Propriedade Intelectual no

Direito Comparado
Bernardo Menicucci Grossi

Fevereiro de 2011
 Objetivos

Compreender criticamente

a orientação legislativa em um aspecto

comparado
 Propriedade Intelectual
• Tema que já abordamos, mas com infinitas
ramificações na era digital

• Analisar o “futuro” da PI é um exercício de

adivinhação

• Vamos utilizar o passado para compreender o

presente e, quiçá, melhorar nossa perspectiva
futura
 Contexto histórico da PI
Statute of Anne, 1790: Reino Unido
 Reprodução mecânica de livros
(TECNOLOGIA)

Controle de conteúdo

Licenças locais para vender e imprimir livros

Licenças de direitos exclusivos para imprimir
livros, por um tempo limitado

Monopólio

Copyright como uma licença prévia

 1731

Fim do prazo de proteção autoral

Pressão política para prorrogação

Mudança de paradigma?
 Statute of Anne:

Da proteção ao mercado editorial para a

manutenção do próprio mercado

Tradição incorporada no direito norte-americano

Direito Autoral como elemento econômico

Constituição dos EUA: 1787
“O Congresso deve ter o poder de promover o
progresso das ciências e das artes úteis
assegurando aos autores e inventores, por um
período limitado, o direito exclusivo aos seus
escritos e descobertas”.
“O Congresso deve ter o poder de promover o
progresso das ciências e das artes úteis
assegurando aos autores e inventores, por um
período limitado, o direito exclusivo aos seus
escritos e descobertas”.
 1789

Perspectiva da Revolução Francesa

Liberdade, Igualdade e Fraternidade

 Durante a Revolução Francesa

Abolição do Direito Autoral

Universalizar o acesso à cultura, eliminando o

interesse particular das editoras
 Efeitos no mercado francês:

01 ano: 20% das editoras haviam “falido”

03 anos: restabelecimento do direito autoral

Necessidade de estabelecer outra equação

Direito de Autor x Copyright

Recebemos influências de ambos

 Voltando ao passado…

Nos Estados Unidos, 1790: Copyright Act

Direito de exclusividade: 14 anos

Renováveis! +14 anos

Direito exclusivo: explorar comercialmente as
idéias

Ser recompensado pelo esforço e talento

Recompensa: estímulo para nova produção

• Ciclo virtuoso?
 Diferença radical:

Exigência de interesse expresso do autor (vivo)

Regulamentava apenas o direito de cópia

Em omissão: ao domínio público

 Na prática:

1831: 28 + 14 (=42)
1909: 28 + 28 (=56)
1962: prorrogação para 1965
Até que…
• 1965 -> 1967
• 1967 -> 1968
• 1968 -> 1969
• 1969 -> 1970
• 1970 -> 1971
• 1971 -> 1972
• 1972 -> 1974
• 1974 -> 1976
 1976

“Moderna” Copyright Act

Segundo a Convenção de Berna (1886)

Proteção por toda a vida + 50 anos

Obras encomendadas por empresas?

75 anos após a publicação

ou
100 anos após a criação
(o que fosse menor)
 1976 + 50 = 2026

Domínio público? Finalmente…

 Mickey Mouse (2003?)
Pluto (2005?)
Pateta (2007?)
Pato Donald (2009?)
E o Vento Levou (2014?)
Perna Longa (2015?)
 Em 1998… nova prorrogação
(Sony Bono Copyright Term Extension)

Vida do autor + 70 anos

75 para 95 anos em caso de empresas

+20 anos de sobrevida

Curiosos movimentos nos EUA
 Orientações adotadas pelo Brasil

Lei 9.610/98
Lei 9.609/08

> Convenção de Berna (vida do autor + 50 anos)

 Lei 9.609/98

Direito patrimonial: ano da criação + 50 anos

Direito moral: inalienável, imprescritível e

irrenunciável
 Lei 9.610/98

Direito patrimonial: vida do autor + 70 anos

Direito moral: idem

A noção do direito autoral é vaga…

Analisemos o caso de softwares

A vigência dos direitos patrimoniais

 Criação + 50 anos é razoável?
Há função social neste contexto? Qual?
 O cuidado com as palavras

Qual a relação disso com propriedade?

Direito de reprodução? Exclusividade?

= Propriedade Privada?
= Propriedade Intelectual?
 • O cuidado com as palavras

Qual a relação disso com propriedade?

Propriedade Intelectual ≅ commodity?

Aproximação de um conceito diverso do vínculo

perene que une o autor indissoluvelmente à obra
(Bittar)
As palavras são cuidadosamente selecionadas
Inclusive a classificação de piratas
Piratas?
Atos criminosos de
violência, estupro ou
depredação de
patrimônio por um
grupo de pessoas em
um navio ou aeronave
(Convenção das
Nações Unidas sobre
Direito Marítimo –
1982)
 É a tradição norte-americana

Se o direito autoral é visto como commodity, fica

cada vez mais claro o exercício de direitos sobre
as obras por terceiros

Terceiros titulares de direitos patrimoniais

(empresas, etc)
 O termo “propriedade intelectual” tende a
afastar o vínculo da pessoa natural (autor) com
sua obra

Evoca inconscientemente a idéia de “proteção”

Propriedade privada (não tem limitação

temporal)
 #1

Tendência histórica de aumentar a abrangência

dos direitos autorais

Aumento do prazo de vigência, possibilitando

ampla exploração econômica
 #1

Ok, agora vamos a um segundo exemplo

 Internet: sistema global de computadores em
rede que usa o protocolo TCP/IP para conectar
usuários
Mudança na forma de distribuição de conteúdo

Qualquer um é autor
(basta ter um computador e acesso à internet)

Qualquer um distribui mundialmente

 Há uma enorme diferença na distribuição de
conteúdo

Na forma como as informações são distribuídas

Até uma mudança cultural…

 Para melhor entender, vamos analisar:

Infra-estrutura de comunicação por telefone

(STFC)

“The Bell System”

 1877: American Bell Telephone Company (…
Alexandre Graham Bell…)

Proprietária das patentes relativas ao sistema de

telefonia nos EUA

Mas as patentes duram por tempo limitado…

Após as patentes do sistema de telefonia terem
expirado

Houve maior competição no mercado

americano, com a seguinte predominância:

AT&T = mercado corporativo

Novos players = mercado residencial
Entre 1900 e 1915, 45% das cidades com mais
de 5mil habitantes tinham redes de telefonia
concorrentes e não inter-conectadas

Em 1920, 38,7% das fazendas e 30% das

residências americanas tinham um telefone

As redes concorrentes não se comunicavam

 A decisão em adquirir o serviço de telefonia
dependia, parcialmente, “para quem” você iria ligar

Sistema de telefonia funcionava (na época) como os

(atuais) instant messengers (Gtalk, MSN, iChat, ICQ,
etc)

Também como os atuais computadores

(Microsoft/Intel x Apple/Mac x IBM/OS2)
Por decisão do governo, foi incentivada a criação
de um monopólio no setor de telecom dos EUA

Em busca de

Um sistema de telefonia universal – no qual um

telefone poderia se conectar a qualquer outro
 A manutenção deste monopólio refletiu na
produção de leis

Era ilegal fazer experiências com o sistema de

telefonia

Permitia-se apenas experiências feitas pela AT&T

ou autorizadas por ela
 Exemplo:

1956: Hush-a-phone

Peça de plástico a ser acoplada no gancho do

aparelho para eliminar ruídos do ambiente
 Havia fundamento para isso?

Sim

Evitar que computadores conectados à rede

pudessem danificá-la ou deixá-la sem
funcionamento
 Havia consequências inesperadas?

Sim

Inovações no sistema de telecom viriam apenas

dos laboratóris da AT&T
 Qual é o ponto?

A internet é uma enorme rede diferente da estrutura

de telefonia

End-to-end (e2e)

A rede não distingue conteúdo, apenas as aplicações

dos usuários
 A relação entre a arquitetura da rede e a
inovação (comercial, cultural, etc) depende da
manutenção de seu design

E essa manutenção tem relação direta com a

legislação da propriedade intelectual
A arquitetura da rede tem efeitos importantes
para o processo de inovação:

(não vai demorar)

1) Como aplicações funcionam em computadores na
extremidade da rede, inovações podem ser
implementadas e testadas por todos

2) A rede não discrimina conteúdo ou privilegia

certas inovações ou usuários

3) A rede continua neutra independentemente do

aplicativo
 Exemplos:

WWW
HTML (hyperlink)
FTP
HTTP
 #2

A arquitetura da rede importa

É influente e decisiva no processo de inovação

 Vamos a um terceiro contexto

A indústria do entretenimento é originada na

pirataria…
 A indústria cinematográfica de Hollywood

Instalou-se na Califórnia (Costa Leste) para fugir

do controle de patentes exercido por Thomas
Edison
Produtores independentes resistiram às práticas
comerciais da Motion Picture Patents Company

Mudança para um local inóspito

Longe da eficácia do Poder Judiciário

Na época as patentes eram protegidas por 17
anos

A indústria se estabeleceu e se desenvolveu

violando patentes das câmeras pertencentes a
Thomas Edison

Até que o prazo das patentes expirasse…

 A indústria do rádio…

A Lei norte-americana não reconhecia o direito à

remuneração do intérprete

Apenas o compositor era remunerado pela exibição

pública de músicas em rádios

O intérprete, não… a despeito de sua ação criativa

 A indústria da TV a Cabo…

Teleprompter Corp. vs. Columbia Broadcasting

System Inc. (1974)

U.S. Supreme Court

Titulares do direito autoral dos programas de TV
não deveriam ser recompensados novamente
pela transmissão na TV a Cabo.

Já haviam sido remunerados satisfatoriamente

pela exibição primitiva

Só a Lei é que modificou a situação após 30 anos

 Recapitulando…

#1

Tendência de consolidação e aumento gradativo

da proteção autoral
 Recapitulando…

#2

Historicamente, a tecnologia revolucionou os

meios de comunicação

Inovações nasceram em ambientes piratas

 Recapitulando…

#3

A internet é uma rede aberta a inovações

Difícil controle judiciário e contratual
Iniciativas isoladas e sem efeito prático
Na internet, cada utilização da obra é uma cópia

Falta de permissão = ilegalidade…

Segundo nossa tradição autoralista

 Por discordar

Da eficácia das medidas judiciais na internet

Ou do modelo adotado por nossas leis

Cresce o debate sobre o assunto

 Inclusive no Brasil

Recente Consulta Pública sobre a revisão da Lei

de Direitos Autorais (Ministério da Cultura)

Uma série de modificações propostas…

 Identificamos três tendências:

1) Tornar mais rigorosa a proteção autoral

2) Criminalizar novas condutas
x
3) Equilibrar a proteção autoral com os novos
modelos de distribuição de conteúdo
 Vamos analisar alguns exemplos

1) Adequação de antigos institutos jurídicos à

internet

Mas como?
 #1
Contratos

Transações online regulamentadas por contratos

cada vez mais complexos

Ex: proibição de engenharia reversa em

contratos de licenciamento de software
 #1
Contratos

Utilização de contratos click-wrap

Já falamos deste assunto, correto?

Ex: AA.com user agreement

 #2

Aproximação da tutela possessória (Trespass to

Chattles)

≅ Turbação da posse
 #2

Essa vamos explicar com maiores detalhes

eBay vs. Bidder’s Edge

 Bidder’s Edge: website que relacionava as
ofertas de leilão em curso pela internet

Webcrawling para manter uma base de dados

atualizada

Não agradou ao eBay…

 “If the electronic impulses can do damage to the
computer or to its function in a comparable way to
taking a hammer to a piece of machinery, then it is no
stretch to recognize that damage as trespass to chattles”
(…)

Resultado:

Impedir a utilização de bots para a extração de

informações do eBay pelo BE.
 #3
Concorrência desleal

Shetland news vs. Shetland times (Escócia)

Deeplinking como concorrência parasitária ou

desvio de clientela
Vamos analisar alguns exemplos

2) Iniciativas legislativas

2.1) Proteção de bases de dados

 Lei 9.610/98, artigo 87:

“O titular do direito patrimonial sobre uma base

de dados terá o direito exclusivo (…) de autorizar
ou proibir”

“tradução, adaptação, reprodução total ou

parcial, distribuição, etc”
 Base de dados = Lei 9.610/98

Está sujeita a fixação e originalidade (ação

minimamente criativa)

Ação minimamente criativa ≠ mera compilação

Se está sujeita aos requisitos autoralistas

Muitas compilações não são protegidas

Ex: Listagem alfabética da lista telefônica

≠
proteção autoral
A criação de bases de dados onlines é temerária

Sua utilização não constitui violação de direitos

autorais

Diretiva da União Européia: proibição da

extração e re-utilização de parte substancial de
bases de dados
 Vamos analisar alguns exemplos

2) Iniciativas legislativas

2.2) Ilegalidade da engenharia reversa

 Engenharia reversa?!

“É o processo de análise de um aparelho,

componente elétrico ou software e dos detalhes
de seu funcionamento geralmente com a intenção
de construir um novo aparelho ou programa que
faça a mesma coisa, sem realmente copiar alguma
coisa do original” (obrigado, Wikipedia).
 Um DVD pode ser seguro (prevenir cópia) se
utilizado no aparelho adequado.

Mas não ter segurança alguma em um

computador pessoal…

A segurança depende da plafatorma, do sistema,

do hardware, etc
 Muitas são as iniciativas legislativas

DMCA

Digital Millenium Copyright Act (EUA)

 DMCA

“VIOLATIONS REGARDING CIRCUMVENTION OF

TECHNOLOGICAL MEASURES.—(1)(A) No person
shall circumvent a technological measure that
effectively controls access to a work protected
under this title”
 Críticas

Fundadas no efeito que a proibição causa

Na liberdade de expressão/informação, ação

jornalística, ensino, pesquisa e no mercado
 Caso mais conhecido

Dmitry Sklyarov

Preso nos EUA ao chegar para uma palestra por

violar sistema de segurança do Adobe eBook
Reader
(Hoje já está solto)
No Brasil não estamos muito longe

Art. 107 da Lei 9.610/98

Vejamos…
 Art. 107. Independentemente da perda dos
equipamentos utilizados, responderá por perdas
e danos nunca inferiores ao valor que resultaria
da aplicação do disposto no art. 103 e seu
parágrafo único, quem:

(Art. 103, par. único: 3.000 x valor da obra)

 (Art. 107)

I – alterar, suprimir, modificar ou inutilizar, de

qualquer maneira, dispositivos técnicos
introduzidos nos exemplares das obras e
produções protegidas para evitar ou restringir
sua cópia
 (Art. 107)

II – alterar, suprimir ou inutilizar, de qualquer

maneira, os sinais codificados destinados a
restringir a comunicação ao público de obras,
produções ou emissões protegidas ou a evitar a
sua cópia
 (Art. 107)

III – suprimir ou alterar, sem autorização,

qualquer informação sobre a gestão de direitos
 (Art. 107)

IV – distribuir, importar para distribuição, emitir,

comunicar ou puser à disposição do público, sem
autorização, obras, interpretações ou execuções,
exemplares de interpretações fixadas em fonogramas
e emissões, sabendo que a informação sobre a gestão
de direitos, sinais codificados e dispositivos técnicos
foram suprimidos ou alterados em autorização
 Qual é o significado do artigo 107 da Lei
9.610/98?

Fortalecimento da tutela privada (através de

contratos)

Possibilidade do particular regulamentar hipóteses

excepcionais de acordo com sua conveniência
 E na internet, todo uso é uma cópia!

Tais iniciativas levaram ao surgimento de um

(vários) movimento contrário

Creative Commons
Há um conflito natural entre o Direito e a
Tecnologia

Precisamos encontrar o equilíbrio

 Assim como no passado

Lei tende a classificar como crime ou ilegal

Utilização de tecnologia e inovação

Nossa realidade é completamente diferente

Da realidade pós-internet

Existem usos “não regulados” pela Lei

Mas na Internet, toda utilização é uma cópia

 Vejamos esta mudança de paradigma

Vamos trabalhar com

o exemplo de um
livro
 Exceções ao direito autoral (fair use)

Artigo 46 da Lei 9.610/98

(…)

“Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos

autorais”
 (Art. 46)

III – a citação em livros, jornais, revistas ou

qualquer outro meio de comunicação, de
passagens de qualquer obra, para fins de
estudo, crítica ou polêmica, na medida
justificada para o fim de atingir, indicando-se o
nome do autor e a origem dos dados
 Voltando ao exemplo do livro

Ler um livro não é uma “exceção”, mas uma utilização

livre
Presentear alguém com um livro, idem
Vender um livro usado, ibidem

A Lei nunca foi capaz de regular este tipo de utilização

(e nem deveria)
 Voltando ao contexto da internet

A plataforma pela qual a informação é recebida

MUDOU

Porém, a regra geral é que qualquer utilização

da obra intelectual exige uma autorização prévia
 Aquela utilização livre das obras intelectuais
deixa de existir no meio eletrônico

E a tendência é aumentar, cada vez mais, os

direitos autorais sobre tais obras

Porém, a utilização livre sempre coexistiu com a

exploração econômica
 A situação torna-se ainda mais complicada

Quando consideramos novas formas de criação,

criação colaborativa, remix…
 Todas estas circunstâncias

Evocam

(no mínimo)

Identificar o prazo razoável de duração dos

direitos patrimoniais
Outra questão naturalmente questionada

A diferença na produção cultural

contemporânea

Entre profissionais x amadores

 Embora ainda não seja claro o ponto de
equilíbrio

Não há dúvida que é um campo a ser explorado

Explorado através de licenciamento alternativo

(Creative Commons)
 Recapitulando…

#1
Contexto histórico
Fundamento – Criação – Equilíbrio – Incentivo –
Autores – Domínio Público – Econômico – Prazo
Limitado – Direito Exclusivo
 Recapitulando…

#1
Contexto histórico
Debate – Revolução Francesa – Busca por
Equilíbrio – Retorno – Visão Ortodoxa
 Recapitulando…

#2
Contexto histórico
Telecom – Controle – Inovação – Lei – Efeitos
Inesperados - Design da rede - Importância
 Recapitulando…

#2
Contexto histórico
Indústria cinematográfica – TV a Cabo – Pirataria
– Evolução Histórica – Patentes – Limitação
Temporal
 Recapitulando…

#3
Contexto jurídico
Iniciativas – Tendências – Leading Cases
 Recapitulando…

#4
Contexto atual
Diferenças – Internet vs. antiga realidade –
Equilíbrio – Revisão – Licenciamento – Novas
Propostas
 Embora não tenhamos uma proposta
claramente definida

Não há dúvida da necessidade de mudança

E de inserção de novos pensamentos a respeito

 E por esta mudança

Espero que todos tenhamos pensado um pouco

mais no assunto

E questionado a adequação das leis de

propriedade intelectual a uma realidade
baseada na internet
 Bernardo Menicucci Grossi
bernardo@grossipaiva.com.br

OBRIGADO