SUMÁRIO: Introdução; 1. Considerações gerais sobre o tema; 1.1.

Conceito,
princípios e atributos da jurisdição; 2. Direito Processual Constitucional; 3.
Instrumentos e medidas judiciais de busca da inclusão social pela jurisdição; 3.1.
Devido processo legal; 3.2. Razoabilidade na duração do processo; 3.3. Repúdio ao
formalismo exacerbado; 3.4. Assistência jurídica gratuita; 3.5. Tutelas de urgência:
cautelar e antecipada; 3.6. Tutelas específicas: inibitória, reintegratória (remoção do
ilícito) e ressarcitória específica; 3.7. Tutela de interesses transindividuais; 3.8. Casos de
inversão do ônus da prova; 3.9. Juizado Especial Cível; 3.10. Estímulo à conciliação e
transação; 4. Conclusão; 5. Bibliografia.

RESUMO: Este presente trabalho objetiva a análise da jurisdição como um fator

de inclusão social. A partir de uma exposição singela sobre as facetas atuais da
jurisdição, tecem-se considerações sobre o direito processual à luz da Constituição,
cotejando-se as regras existentes com os princípios veiculados pela Lei Maior. Em
seguida, passa-se à análise dos instrumentos capazes de refletir a almejada inclusão,
para concluir que muito foi feito, mas falta ainda muito a fazer para que se garanta, de
forma efetiva, a desejada inclusão.

ABSTRACT: This present work aims to analyses jurisdiction as a factor of social

inclusion. Starting from a simple exposition about jurisdiction nowadays facets,
considerations are made concerning procedural law at the light of Constitution, in
comparison with rules and principles existent on the Constitution. Following, it analyses
instruments capable of reflecting desired inclusion, to conclude that much has been
done, but there is still a lot to do to guarantee, in an effective way, desired inclusion.

PALAVRAS-CHAVE: jurisdição. inclusão. social. Constituição.

INTRODUÇÃO

A Constituição da República de 1988, em atenção ao postulado da dignidade

humana, proclamou uma série de direitos fundamentais. Dentre estes, situam-se os
direitos individuais e coletivos, previstos no artigo 5º, da Lei Maior. Neste rol, destaca-
se, no presente trabalho, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional,
previsto no inciso XXXV, de mencionado dispositivo. Dele pode ser extraída a
fundamentação necessária para que a jurisdição se revista de viés democrático e
conteúdo ético-jurídico, viabilizando-se, pois, a verdadeira inclusão.

1. JURISDIÇÃO: CONSIDERAÇÕES GERAIS

Ubi societas, ibi jus. Já é conhecido o adágio romano. Basta, pois, haver
agrupamento de indivíduos, por mais rudimentar que seja, para que seja imperioso se
cogitar de regras de condutas e seu cumprimento.

A imposição de regras a certa sociedade não basta para que nela não existam
conflitos de interesses, pois, hodiernamente, a quantidade de seres suplanta o número de
bens e interesses.

É, pois, necessário que haja mecanismos suficientes para assegurar a autoridade

das normas impostas.
 Em um primeiro momento, as divergências havidas eram resolvidas pelas próprias
partes do conflito. É que se denomina de autotutela. Prevalecia, pois, a vontade do mais
forte, ocorrendo, pois, a prevalência do império da força sobre o império das leis.

A autotutela foi cedendo à medida que houve o fortalecimento dos Estados. Estes
passaram, pois, a assumir o dever-poder de solucionar os conflitos surgidos entre seus
membros.

Conforme ensina Cesar Asfor Rocha (2007, p. 34):

O aumento das populações, mesmo nos grupos sociais primitivos, foi impondo,
gradativamente, a necessidade de que esses conflitos inter-individuais, naturais da
convivência social, passassem a ser regulados ou resolvidos por meio de atividade
estranha aos próprios esforços pessoais dos litigantes. No momento, porém, em que
surgem as necessidades de julgamentos externos às vontades das partes, vencidas as
etapas da autotutela e da autocomposição, vê-se o simultâneo aparecimento de
estruturas formais de poder, implicando, como é natural, a organização de mecanismos
também formais para pô-las em funcionamento e, ao mesmo tempo, de estilos
peculiares de conduta, inclusive de linguagem, para realizar o acesso

O poder, pois, de administrar os interesses coletivos, elaborar as normas estatais de

conduta e aplicá-las concentra-se no Estado. Este fato remonta sua origem ao
absolutismo, notadamente pela concentração dos poderes nas mãos do governante, do
monarca, do príncipe. Nesse sentido, Paulo Bonavides escreve (2007, p. 33):

...foi a soberania, por sem dúvida, o grande princípio que inaugurou o Estado
Moderno, impossível de constituir-se se lhe falecesse a sólida doutrina de um poder
inabalável e inexpugnável, teorizado e concretizado na qualidade superlativa de
autoridade central, unitária, monopolizadora de coerção

Desse modo, todas as parcelas de vontades individuais deveriam se submeter à

vontade estatal, a qual advinha de uma só pessoa ou grupo de pessoas (conselho), que
determinavam todos os caminhos da coletividade.

Após a derrocada do Estado Absoluto houve a ascensão do Estado Liberal, que

teve como uma de suas determinantes a revolução burguesa havida na Europa feudal.
Dentre suas idéias básicas já estava a ideologia da separação dos poderes. Houve grande
fortalecimento da atividade legislativa, sendo que os julgadores deveriam se limitar a
aplicar as leis, não havendo espaço para qualquer espécie de interpretação dessas
normas. Na conhecida expressão de Montesquieu, os juízes deveriam ser apenas a boca
da lei, privilegiando-se, pois, a escola da exegese, segundo a qual a totalidade do
direito positivo se identifica por completo com a lei escrita; com isso a ciência jurídica
se apegou à tese de que a função específica do jurista era ater-se com rigor absoluto ao
texto legal e revelar seu sentido (Diniz: 2000, p. 50).

Esse pensamento foi de inegável importância à época de seu surgimento, pois as

pessoas sujeitas à norma poderiam ter a segurança da existência e extensão de seus
direitos e deveres.
 No entanto, apesar de sua grande pujança quando de seu surgimento, a escola da
exegese sucumbiu às críticas que lhe eram direcionadas. Era inegável que qualquer
norma, por mais unívoca que aparentasse ser, estava sujeita à interpretação. Ademais,
patente a necessidade de a interpretação a elas conferida dar o "colorido" necessário e
exigido pelo avanço social.

Assim, várias correntes se contrapuseram à escola da exegese. Dentre as quais,

podem ser destacadas (Diniz, 2000, p. 61-69): a corrente utilitarista de Jeremy Bentham
(interpretação das leis a partir dos efeitos reais por ela produzidos quando aplicadas), o
teleologismo de Rudolf von Ihering (interpretação das leis deve pressupor o
conhecimento efetivo do povo e da época, pois sua finalidade é a própria existência da
sociedade), a experiência prática de Oliver Wendell Holmes (a interpretação não é mera
atividade silogística, mas resulta da experiência e necessidades de cada época, as teorias
morais e políticas predominantes e intuições que inspiraram a ação política), a escola do
direito livre de Eugen Ehrlich (o direito livre não é o direito estatal, contido nas leis,
mas aquele que está constituído pelas convicções predominantes que regulam o
comportamento, em um certo lugar e tempo, sobre aquilo que é justo) e a jurisprudência
de interesses de Max Rümelin, entre outros (a função judicial é também a de ajustar os
interesses, como o legislador o faria se tivesse de legislar sobre aquele caso).

A aplicação estrita da lei, sem a pretensão de interpretá-la, sucumbiu fortemente

com a promulgação de Constituições Democráticas (Rocha, 2007, p. 38), que passaram
a exigir que normas fossem interpretadas a partir de seus regramentos, principalmente
de cunho principiológico.

Conforme Owen Fiss (2004, p. 36), a função do juiz é conferir significado

concreto e aplicação aos valores constitucionais.

Desse modo, longe de ser mera carta de intenções, as Constituições Democráticas

veiculam preceitos de ordem pública, de índole cogente, de observância obrigatória em
todo o proceder estatal.

Nesse sentido, adveio a Constituição da República de 1988, cujos princípios devem

irradiar-se para todo o direito pátrio. E, notadamente, em se tratando de processo e
jurisdição, para que se garanta sua finalidade última, a saber, a pacificação social, na
esteira do que já sustentou Gelson Amaro de Souza (2007, p. 26):

É o processo o instrumento de pacificação social, através do qual o Estado visa

solucionar os conflitos de interesse e difere da relação de direito material, com a qual
por muitos séculos foi confundido. O processo não existe isoladamente, e a sua razão de
ser está nos conflitos sociais e na conseqüente necessidade de solucioná-los na busca da
pacificação social

1.1. JURISDIÇÃO: CONCEITO E PRINCÍPIOS

De acordo com Fredie Didier Jr. (2007, p. 65), a jurisdição pode ser conceituada
como a realização do direito em uma situação concreta, por meio de terceiro
imparcial, de modo criativo e autoritativo.
 Tradicionalmente, trata-se, pois, de uma das funções do Estado, típica do Poder
Judiciário, que aplicará o direito posto a uma situação concreta que lhe é submetida.

Entretanto, em virtude do atual Estado Constitucional Brasileiro, como será

abordado abaixo, Fredie Didier Jr., com propriedade, observa que (2007, p. 65):

Diz-se que a decisão judicial é um ato jurídico que contém uma norma jurídica
individualizada, ou simplesmente norma individual, definida pelo Poder Judiciário, que
se diferencia das demais normas jurídicas (leis, por exemplo) em razão da possibilidade
de tornar-se indiscutível pela coisa julgada material. Para a formulação dessa norma
individualizada, contudo, não basta que o juiz promova, pura e simplesmente, a
aplicação da norma geral e abstrata ao caso concreto. Em virtude do chamado pós-
positivismo que caracteriza o atual Estado constitucional, exige-se do juiz uma postura
muito mais ativa, cumprindo-lhe compreender as particularidades do caso concreto e
encontrar, na norma geral e abstrata, uma solução que esteja em conformidade com as
disposições e princípios constitucionais, bem assim com os direitos fundamentais

De costume, quatro princípios próprios à jurisdição são sempre destacados pela

doutrina: investidura, aderência ao território, indelegabilidade e inafastabilidade. Por
todos, de forma bastante didática, expõe Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2004, p. 45):

‘A) investidura: só exerce jurisdição quem ocupa o cargo de juiz. A ausência de

investidura implica óbice instransponível para o exercício da jurisdição, que é
pressuposto processual da própria existência do processo; b) aderência ao território:
os juízes só têm autoridade dentro do território nacional, respeitados os limites da sua
competência. Esta nada mais é que a medida territorial da jurisdição. É por essa razão
que, fora dos limites territoriais de sua competência, eles devem buscar a cooperação
dos outros magistrados, com a expedição de cartas precatórias; c) indelegabilidade: a
função jurisdicional só pode ser exercida pelo Poder Judiciário, não podendo haver
delegação de competências, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do juiz
natural; d) inafastabilidade: a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário
nenhuma lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV). Mesmo que não haja lei que se
possa aplicar, de forma específica, a um determinado caso concreto, o juiz não se escusa
de julgar invocando lacuna

Feitas essas considerações, passa-se a tecer certas considerações acerca da

influência determinante dos preceitos constitucionais sobre o direito processual.

2. DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL

No sentido do que acima foi exposto, pode-se dizer que o Direito Constitucional
figura no centro de todo o ordenamento jurídico, a fim de iluminar todos os outros
ramos do Direito, conferindo-lhes legitimidade, a partir de preceitos mais ou menos
abstratos e de alta carga axiológica. Trata-se do fenômeno denominado
constitucionalismo.

Estefânia Maria de Queiroz Barbosa, em trabalho publicado acerca da jurisdição

constitucional, escreve (2007, p. 50):
 O constitucionalismo tem, como pedra angular, os direitos fundamentais que, por
sua vez, representam os valores substantivos escolhidos pela sociedade no momento
constituinte – de máxima manifestação da soberania popular – que garantem o
funcionamento da democracia, isto é, quando os direitos fundamentais impõem limites
materiais aos atos de governo, estão na verdade, a proteger o povo como um todo e não
apenas maiorias eventuais. E quem está incumbido de proteger estes valores é o Poder
Judiciário, conforme determinação do próprio poder constituinte

Dito isto, salienta-se que não basta a Constituição figurar no centro do

ordenamento jurídico, ou no ápice, como queiram alguns, e não interferir na realidade
prática. Se é luz, deve brilhar.

Nesse diapasão, deve haver grande esforço para a máxima aplicação das regras e
princípios constitucionais, mormente quando se tratar de comandos veiculadores de
direitos fundamentais. Regras constitucionais devem ser sempre satisfeitas, não havendo
espaço para possíveis conflitos entre elas, em atenção ao princípio da unidade.
Princípios, por sua vez, devem ser satisfeitos na maior medida possível, pois existe a
possibilidade de colidirem ou, ainda, por não haver possibilidade fática. Leciona Robert
Alexy o seguinte (2008, p. 90-91):

Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são

caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a
medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas
também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é
determinado pelos princípios e regras colidentes. Já as regras são normas que são
sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer
exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto,
determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível

Nessa perspectiva, na imposição de ditames constitucionais, surge o pensamento

denominado neoconstitucionalismo, ou, ainda, Novo Direito Constitucional. Trata-se de
fenômeno fruto de duas mudanças básicas de paradigma, visando, conforme salienta
Luís Roberto Barroso, a busca da efetividade das normas constitucionais, com base na
chamada "força normativa da constituição" e desenvolvimento de novos métodos de
interpretação constitucional, com a sistematização de novos princípios a esta
interpretação inerentes (2008, p. 343).

O neoconstitucionalismo, pois, surgiu em um ambiente impregnado por idéias

chamadas pós-positivistas, assim entendidas como aquelas destinadas a reconhecer a
"...ascensão de valores, o reconhecimento da normatividade dos princípios e a
essencialidade dos direitos fundamentais". (2008, p. 342).

Dele origina-se, pois, o chamado neoprocessualismo. É uma releitura dos

princípios, institutos e categorias do Direito Processual. Tem-se que o
neoprocessualismo é o estudo do Direito Processual com supedâneo no
neoconstitucionalismo.

Saliente-se que toda a ciência processual gira em torno de quatro institutos básicos:
jurisdição, ação, defesa e processo. Todos eles, pois, devem ter arrimo na Constituição
da República, de modo que seus princípios básicos, em maioria, decorrem das garantias
fundamentais.

Dito isto, importa esclarecer que nossa Lei Maior, trouxe no rol de seu artigo 5º
alguns direitos e garantias que se aplicam diretamente ao processo. No inciso LIV
consta a exigência de observância ao devido processo legal. Por outro giro, no inciso
LXXVIII, recentemente acrescido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, houve a
consagração explícita do princípio da razoável duração do processo. Cumpre destacar,
nessa ordem, o mandamento trazido pelo inciso XXXV, do mesmo artigo. Trata-se do
princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional: "A lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito".

Erige, pois, o acesso à justiça ao patamar de direito fundamental, o qual, bem por
isso, deve ser interpretado em sua máxima efetividade.

Ele não deve ser confundido como mero acesso ao Poder Judiciário ou, ainda,
direito a uma sentença de mérito. É mais que isto. Compreende, sobretudo, o direito à
tutela efetiva dos direitos.

Nessa esteira, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart escrevem (2006,
p. 32):

A importância que se dá ao direito de acesso à justiça decorre do fato de que a

ausência de tutela jurisdicional efetiva implica a transformação dos direitos garantidos
constitucionalmente em meras declarações políticas, de conteúdo e função
mistificadores. Por essas razões, a doutrina moderna abandonou a idéia de que o direito
de acesso à justiça, ou direito de ação, significa apenas direito à sentença de mérito.
Esse modo de ver o processo, se um dia foi importante para a concepção de um direito
de ação independente do direito material, não se coaduna com as novas preocupações
que estão nos estudos dos processualistas ligados ao tema da "efetividade do processo",
que traz em si a superação da ilusão de que este poderia ser estudado de maneira neutra
e distante da realidade social e do direito material

. A qualidade do serviço jurisdicional é marcada, sobretudo, pela medida de sua

efetividade. Conforme salienta Rodolfo de Camargo Mancuso, (2007, p. 8) a resposta
judiciária de qualidade deve ser: (a) justa (equânime e plausível); (b) jurídica
(tecnicamente fundamentada e consistente); (c) tempestiva (vedação à excessiva
duração do processo – art. 5º, LXXVIII, CF); (d) razoavelmente previsível (a
jurisprudência dominante e suas súmulas vinculantes, persuasivas e impeditivas de
recurso).

3. INSTRUMENTOS E MEDIDAS JUDICIAIS DE BUSCA DA

INCLUSÃO SOCIAL PELA JURISDIÇÃO

Como já foi visto, é pela atividade jurisdicional que o Poder Judiciário soluciona
conflitos de interesses que lhe são submetidos, atribuindo-se definitividade à decisão.

A jurisdição, dependendo da forma como for prestada, pode ser fator de exclusão
social ou de inclusão.
 Será fator de exclusão quando não observar as peculiaridades e vicissitudes do
caso que se lhe apresenta, direcionando-se diante de tal ou qual situação da forma mais
efetiva possível.

Por outro giro, a atividade jurisdicional será fator de inegável inclusão social,
quando obedecer às exigências de nosso Estado Democrático de Direito, com o fito de
tutelar os direito de forma efetiva, mormente quando se tratar de direitos fundamentais.

O Poder Judiciário, pois, deve zelar pelo cumprimento desses preceitos, refutando
todas as condutas contrárias adotadas pelo Executivo e Legislativo, mediante o
afastamento de óbices indevidos de acesso à justiça, de modo a assegurar a ordem
jurídica justa, na medida do possível.

A atividade jurisdicional deve, pois, visar à inclusão. Isto se dá, justamente, pelo
combate à exclusão social. Deve franquear, pois, aos mais necessitados, às minorias e
aos sujeitos em condições especiais, meios especiais de acesso à justiça, para que as
mais variadas oportunidades apareçam também a essas camadas.

Somente assim haverá o cumprimento da igualdade material ou ontológica, já

defendida por Rui Barbosa: igualdade de tratamento aos iguais e tratamento desigual
aos desiguais, na exata medida em que se desigualam.

Passa-se, a seguir, a tratar de assuntos pontuais que, entende-se, foram erigidos

para que houvesse a concretização de menciona inclusão. Reconhece-se, porém, que
existem muitos outros institutos processuais vocacionados a esse objetivo. No entanto,
devido à natureza desse trabalho, procura-se elencar alguns deles, fazendo ligeiras
observações a cada tema.

3.1. Devido processo legal

Trata-se de garantia constitucional de que ninguém será privado da liberdade ou

de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV).

Desse modo, para que haja cerceamento de liberdade ou restrição aos bens, é
imprescindível a existência de seqüência de atos tendentes a esse mister, "iluminados"
pelos corolários do contraditório e ampla defesa, tanto em processos judiciais, quanto
administrativos. É o viés procedimental do princípio em pauta, ao lado do "substantial
due process", cuja marca é a observância da razoabilidade para os atos normativos em
geral.

Sobre ele, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada P. Grinover e Cândido Rangel
Dinamarco afirmaram que se trata do (2006, p. 88):

Conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o

exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao
correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das
partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas,
mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo,
objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição
 E ainda, sobre o desdobramento desse princípio, ensinam que (2006, p. 89):

O conteúdo da fórmula vem a seguir desdobrado em um rico leque de garantias

específicas, a saber: a) antes de mais nada, na dúplice garantia do juiz natural, não mais
restrito à proibição de bills of attainder e juízos ou tribunais de exceção, mas
abrangendo a dimensão do juiz competente (art. 5º, incs. XXXVII e LIII); e b) ainda em
uma série de garantias, estendidas agora expressamente ao processo civil, ou até mesmo
novas para o ordenamento constitucional.

Desse modo, qualquer punição ou restrição patrimonial sem que haja o respeito ao
devido processo legal é arbitrária e ilegítima, não merecendo subsistir, implicando
verdadeira exclusão social pela via do processo.

3.2. Razoabilidade na duração do processo

Dentre os princípios deontológicos do processo, está o princípio econômico,

regendo que o processo deve ser acessível a todos, no custo e duração. Nessa esteira, a
EC 45/2004, acrescentou o inciso LXXVIII ao artigo 5º, da Constituição da República,
garantindo a todos a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação.

Há quem sustente a dispensabilidade dessa previsão, uma vez que já se tratava de

garantia de observância obrigatória, por força do art. 8º, 1, da Convenção Americana de
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), do qual o Brasil é signatário, que
passou a viger no Direito Brasileiro a partir do Dec. 678, de 06/11/1992. Ademais, trata-
se de corolário do princípio do acesso à Justiça, concebido não simplesmente no direito
de demandar, mas de acesso à ordem jurídica justa. Desse modo, a duração razoável do
processo enseja a inclusão social, mormente se levada em consideração, para a definição
dessa razoabilidade, a natureza do procedimento (mandados de segurança, liminares,
habeas corpus) e a qualidade dos sujeitos envolvidos (menores que pleiteiam pensão
alimentícia e demandas de pessoas idosas, em geral). Por outro turno, uma duração não
razoável é, inegavelmente, fator de exclusão social, pois processos que se propalam
excessivamente no tempo, além do maior custo que geram às partes e a todo o aparato
Judiciário, por mais que satisfaçam a crise de certeza do direito, dificilmente
conseguirão por termo à crise de satisfatividade, pois o fator tempo colabora,
inegavelmente, para que as pessoas deixem de receber exatamente aquilo que
receberiam se o devedor tivesse cumprido espontaneamente a obrigação.

3.3. Repúdio ao formalismo exacerbado

Para o regular processamento de feitos, é de rigor a observância a certos requisitos

de forma, notadamente os pressupostos processuais e as condições da ação.

Os pressupostos processuais são intrínsecos, quando devem estar presentes e

extrínsecos, quando devem estar ausentes.

Os pressupostos processuais intrínsecos podem ser de existência e de validade.

Pressupostos processuais intrínsecos de existência são: jurisdição, capacidade
postulatória, citação e demanda. Por outro giro, os pressupostos processuais extrínsecos
de validade são: presença de juiz imparcial e competente, capacidade processual,
citação válida e petição inicial apta a produzir efeitos. (GONÇALVES, Marcus
Vinicius, 2004, p. 105-108).

Pressupostos processuais extrínsecos são: coisa julgada, litispendência, perempção

e, para alguns, compromisso arbitral.

As condições da ação perfazem a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de

agir e a legitimidade de partes.

Diante da inexistência de pressupostos intrínsecos e condições da ação ou, ainda,

verificando-se a presença de pressupostos extrínsecos, deve o feito ser extinto, sem
resolução de mérito, nos termos do artigo 267, incisos IV, V e VI, do Código de
Processo Civil.

Trata-se, pois, de requisitos indispensáveis à existência e desenvolvimento válido e

regular do processo ou, em se tratando de condições da ação, condicionam a própria
existência do direito de ação, conforme teoria eclética de Liebman, adotada por nosso
Código de Processo Civil (NERY JR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade: 2007,
p. 167).

Porém, importa esclarecer que formalidade difere de formalismo exacerbado. Por

vezes, para o resguardo do direito material, é imperioso que certas questões, em virtude
da urgência, sejam decididas por magistrado, em princípio, incompetente. Máxime
quando se trata de questões que podem ser confirmadas ou afastadas, posteriormente,
pelo juiz competente. Por exemplo, para a expedição de um alvará de soltura. Se o juiz
da vara na qual tramita o processo não se encontra no recinto do Fórum, nada impede
que o juiz da vara vizinha determine sua expedição, em face da urgência da medida.

Há exceções previstas no próprio CPC, com a finalidade de evitar que a regra geral
possa ocasionar dificuldades de acesso à justiça ao presumivelmente mais "fraco" na
relação jurídica processual. Assim, por exemplo, o art. 100, CPC, contraria a regra geral
de competência do art. 94 ("domicílio do réu"), ao determinar a competência do foro da
residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em
divórcio, e para a anulação de casamento (inc. I); o foro do domicílio ou residência do
alimentando, para a ação em que se pedem alimentos (inc. II) e o foro do domicílio do
devedor, para a ação de anulação de títulos extraviados ou destruídos (inc. III).

Estes casos e outros encontram respaldo constitucional, pois sua finalidade é

reduzir desníveis, nada impedindo, todavia, que o magistrado os afaste no caso
concreto, quando houver necessidade.

Assim, nenhuma formalidade pode ser considerada um fim em si mesmo. Calha

salientar, assim, que se o ato processual praticado for irregular, mas, de todo o modo,
ele tiver atingido sua finalidade, a nulidade – absoluta ou relativa – não deve ser
decretada. Trata-se da aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, com
supedâneo no artigo 244, do CPC.

Nesse diapasão, salienta Cândido Rangel Dinamarco (2005, p. 25):

 A visão instrumental que está no espírito do processualista moderno transparece,
também, de modo bastante visível, nas preocupações do legislador brasileiro da
atualidade, como se vê na Lei dos Juizados Especiais, na Lei da Ação Civil Pública, no
Código de Defesa do Consumidor e no Código de Defesa da Criança e do Adolescente
(medidas destinadas à efetividade do processo) (...) Aprimorar o serviço jurisdicional
prestado através do processo, dando efetividade aos seus princípios formativos (lógico,
jurídico, político, econômico), é uma tendência universal, hoje

3.4. Tutelas de urgência: cautelar e antecipada

Tutela cautelar e tutela antecipada são espécies do gênero tutela de urgência, por
terem como marca característica o fator tempo como aniquilador do direito que
procuram resguardar. Mas não se confundem. A tutela cautelar busca proteger a
efetividade do processo correlato, dito "principal". Tem cunho notadamente
instrumental e o escopo de viabilizar o implemento futuro do direito que se busca. A
tutela antecipada, por sua vez, concede à parte exatamente aquilo que pede, mas de
forma antecipada. Ela satisfaz o direito acautelado. Realiza, ao contrário da tutela
cautelar, o direito material afirmado pelo autor.

Por vezes, não é muito fácil distingui-las. Por esta razão, alteração legislativa
inseriu o parágrafo 7º ao art. 273, CPC, consagrando o "princípio da fungibilidade"
entre ambas as tutelas. Com relação a ele, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz
Arenhart sustentam (2006, p. 231):

Esse parágrafo, ao aceitar a possibilidade de confusão entre as tutelas cautelar e

antecipatória, frisa a diferença entre ambas. Isto por uma razão de lógica básica:
somente coisas distintas podem ser confundidas. Em um primeira interpretação poderia
ser dito que o par. 7º do art. 273 pretendeu somente viabilizar a concessão, no bojo do
processo de conhecimento, da tutela cautelar que foi chamada de antecipatória.
Entretanto, aceitando-se a possibilidade de requerimento de tutela cautelar no processo
de conhecimento, é correto admitir a concessão de tutela de natureza antecipatória ainda
que ela tenha sido postulada com o nome de cautelar. Nesse caso, não existindo erro
grosseiro do requerente, ou, em outras palavras, havendo dúvida fundada e razoável
quanto à natureza da tutela, aplica-se a idéia de fungibilidade, uma vez que seu objetivo
é evitar maiores dúvidas quanto ao cabimento da tutela urgente (evidentemente de
natureza nebulosa) no processo de conhecimento

Feitas essas observações, tem-se que ambas as tutelas, cautelar e antecipada, são
importantes instrumentos à efetividade da jurisdição e, conseqüentemente, fatores de
inclusão social, pois viabilizam a adequada tutela do direito material (no caso de tutela
antecipada) ou o resguardo da efetividade do processo correlato (no caso de tutela
cautelar).

3.5. Tutelas específicas: inibitória, reintegratória (remoção do ilícito) e

ressarcitória específica

De nada adianta possuir uma Constituição de vanguarda e uma legislação, de modo

geral, exemplar, se o ordenamento jurídico não tutela, de forma efetiva, os direitos ali
previstos.
 Nem sempre o ressarcimento dos danos materiais ou a reparação do dano moral em
pecúnia ensejarão a justiça do caso concreto. Aliás, por vezes, a condenação daquele
que causou um dano pague certa importância em dinheiro não causa lenitivo à dor,
ocasionada pela prática de certo ato ilícito.

É imperiosa, pois, a proteção específica de certos direitos peculiares, mormente os

chamados novos direitos, dentre os quais se enquadra, por exemplo, o direito da
personalidade. O artigo 12, pois, do Código Civil, constitui verdadeira cláusula geral de
tutela aos direitos da personalidade. Nesse sentido, o Enunciado 140 do Conselho da
Justiça Federal: "A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se a técnicas de
tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de Processo
Civil, devendo ser interpretada como resultado extensivo".

A tutela genérica, denominada "pelo equivalente em pecúnia" era aquela própria do

Estado Liberal burguês. Em nosso Estado Democrático de Direito, ela sucumbe diante
dos preceitos constitucionais. Por expressa disposição do art. 5º, parágrafo 1º, da
Constituição, as normas definidoras dos direitos fundamentais têm aplicação imediata.
Se assim o é, de nada adianta que tenham exigibilidade desde 05 de outubro de 1988 se
eles, efetivamente, não forem protegidos. Principalmente os direitos sociais, constantes
do art. 6º, da Constituição, devem ser tutelados de forma específica, para que haja
observância ao sobreprincípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos de
nossa República Federativa (art. 1º, inc. III, da CF), em sua máxima expressão possível.

Fala-se, pois, no princípio da primazia da tutela específica (DIDIER et al: 2007, p.

310). Para o restabelecimento das partes à situação anterior àquela do dano ou ilícito, é
imprescindível valer-se da tutela específica, relegando-se a tutela pelo equivalente em
pecúnia para segundo plano, o que ocorre nos casos de impossibilidade fática dessa
situação (danos provenientes de ato ilícito exaurido) ou total desinteresse da vítima
quanto a seu cumprimento, como ocorre nos casos de inadimplemento absoluto da
obrigação.

Consoante parcela considerável da doutrina, existem três modalidades de tutela

específica: a tutela inibitória, a tutela reintegratória (remoção do ilícito) e ressarcitória
específica.

A tutela inibitória é de cunho preventivo, pois atua justamente para impedir que
ocorra violação a direitos. Sobre ela, escrevem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery (2006, p. 586):

Tutela inibitória. Destinada a impedir, de forma imediata e definitiva, a violação

de um direito, a ação inibitória, positiva (obrigação de fazer) ou negativa (obrigação de
não fazer), ou, ainda, para a tutela das obrigações de entrega de coisa (CPC 461-A), é
preventiva e tem eficácia mandamental. A sentença inibitória prescinde de posterior e
seqüencial processo de execução para ser efetiva no mundo fático, pois seus efeitos são
de execução lato sensu (Nery, Prefácio ao livro de Spadoni, Ação inibitória, p. 9). É
forma de tutela preventiva (tutela cautelar, tutela antecipada e tutela inibitória), com ela
não se confundindo. Seu objetivo é "impedir, de forma direta e principal, a violação do
próprio direito material da parte. É providência judicial que veda, de forma definitiva, a
prática de ato contrário aos deveres estabelecidos pela ordem jurídica, ou ainda sua
continuação ou repetição" (Spadoni, Ação inibitória, n. 1.2.3., PP. 29/30). O objetivo da
inibitória é evitar que o ilícito corra, prossiga ou se repita (Marinoni, Tut. Inibitória, n.
3.5, p. 41)

Por outro lado, a tutela reintegratória, também chamada de remoção do ilícito, tem
cunho repressivo, pois atua após o ilícito ter sido praticado e consumado, mas não
exaurido, pois visa a impedir que ele continue. Didier, Rafael Oliveira e Paula Braga
lecionam (2007, p. 314-315):

A tutela reintegratória volta-se contra o ilícito já praticado (olha para o passado,

diferentemente da inibitória, que se volta ao futuro). Pouco importa a culpa, pouco
importa o dano. Enquanto a tutela inibitória visa impedir que o ilícito seja praticado, a
tutela reintegratória visa impedir que o ilícito continue; ela visa a removê-lo, apagá-lo,
fazê-lo desaparecer

Por final, existe a tutela ressarcitória específica. Ela se volta contra o dano já
causado, eliminando-o, para restabelecer a situação anterior. Pouco importa a existência
de ilícito, pois é cediço que o dano pode decorrer, inclusive, da prática de atos lícitos. O
que se questiona é a existência de dano e a viabilidade de seu desaparecimento. Os
últimos autores acima citados fornecem um bom exemplo (2007, p. 316):

Um bom exemplo de tutela ressarcitória específica é o caso em que um empregado

que tenha sido vítima de um acidente de trabalho que leva à amputação de um de seus
membros inferiores pode, como forma de reparação específica, que o empregador seja
compelido a custear e entregar-lhe uma prótese. Entende-se como ressarcimento na
forma específica tanto a reparação in natura como a reparação através de um meio não-
pecuniário

Entende-se, pois, que as tutelas específicas são verdadeiras formas de inclusão

social, pois, sem elas, é impensável o cumprimento devido do pretendido acesso à
justiça, como pretende a nova hermenêutica constitucional, acima explanada.

3.6. Assistência jurídica gratuita

Trata-se da primeira onda tendente a solucionar o problema de acesso à justiça.

Mauro Cappelletti e Bryant Garth escrevem (2002, p. 31 e 33-34):

Os primeiros esforços importantes para incrementar o acesso à justiça nos países

ocidentais concentraram-se, muito adequadamente, em proporcionar serviços jurídicos
para os pobres (...). A reforma começou em 1965 nos Estados Unidos, com o Office of
Economic Opportunity (OEO) e continuou através do mundo no início da década de 70.
Em janeiro de 1972, a França substituiu seu esquema de assistência judiciária do século
dezenove, baseado em serviço gratuito prestado pelos advogados, por um enfoque
moderno de "securité sociale", no qual o custo dos honorários é suportado pelo Estado.
Em maio de 1972, o novo e inovador programa da Suécia tornou-se lei. Dois meses
mais tarde, a Lei de Aconselhamento e Assistência Judiciária da Inglaterra aumentou
grandemente o alcance do sistema implantado em 1949, especialmente na área de
aconselhamento jurídico, e a Província Canadense de Quebeque estabeleceu seu
primeiro programa de assistência judiciária financiado pelo governo. Em outubro de
1972, a República Federal da Alemanha aperfeiçoou seu sistema, aumentando a
remuneração paga aos advogados particulares por serviços jurídicos prestados aos
pobres. E em julho de 1974, foi estabelecida nos Estados Unidos a longamente esperada
Legal Services Corporation – um esforço para preservar e ampliar os progressos do
OEO, já agora dissolvido. Também durante esse período, tanto a Áustria quanto a
Holanda reviram seus programas de assistência judiciária, de modo a remunerar os
advogados mais adequadamente. Houve várias reformas na Austrália; e a Itália quase
chegou a mudar seu sistema anacrônico, que era semelhante ao esquema francês
anterior a 1972. Os sistemas de assistência judiciária da maior parte do mundo moderno
foram, destarte, grandemente melhorados

Como se percebe, tratou-se de onda que abrangeu quase todo o mundo ocidental.

Em nosso País, entrou em vigor a Lei n. 1.060, em 05 de fevereiro de 1950. Entre

outras disposições, estatui em seu artigo 4º que os benefícios da assistência judiciária
gratuita serão devidos àqueles que, por simples afirmação de que não está em condições
de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou
de sua família.

Nos exatos termos do dispositivo legal em tela, trata-se, pois, de questão atinente à
cognição judicial vertical superficial, baseando-se, pois, o magistrado, em mero juízo de
possibilidade para deferi-lo (DIDIER Jr.: 2007, p. 273). Em outras palavras, pela lei em
pauta, não há que se exigir que a parte comprove o fato de não poder arcar com as
custas e despesas processuais.

Ocorre que nossa Constituição da República, em seu artigo 5º, inc. LXXIV,
determinou a prestação jurídica gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos.

Esse preceito constitucional, aparentemente, trouxe duas inovações. A primeira é

que substituiu a expressão assistência judiciária por assistência jurídica, o que fornece
conotação muito mais ampla, pois deixa de se referir, exclusivamente, à gratuidade para
os atos de índole eminentemente processual, para abarcar também atos extrajudiciais,
mas que se relacionem, de algum modo, com o processo. Por exemplo, a obtenção de
um documento qualquer relativo à lide.

Outra questão interessante é o fato de a Constituição ter determinado a gratuidade

jurídica àqueles que comprovarem insuficiência de recursos, ao arrepio do preceituado
pelo art. 4º, da Lei n. 1.060/50 que dispensava essa comprovação.

Ressalvados entendimentos contrários, assinala-se que não se pode cogitar,

simplesmente, de revogação do dispositivo mencionado pelo Texto Constitucional. Isto
significaria um verdadeiro retrocesso, pois nem sempre é fácil de fazer prova desse
estado de hipossuficiência, principalmente quando, para tanto, for necessária a juntada
de documentos, os quais não serão facilmente obtidos se aquele estado, de fato, existir.

Desse modo, a interpretação que faço é a seguinte: em princípio, não há

necessidade de demonstração do estado de pobreza, salvo quando as vicissitudes do
caso apontarem para sua inexistência. Quando isto ocorrer, é de bom alvitre que o
requerente junte as declarações de seu imposto de renda referentes, por exemplo, aos
três últimos exercícios financeiros.
 Nessa linha, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery escrevem (2007, p.
1428):

O juiz da causa, valendo-se de critérios objetivos, pode entender que a natureza da

ação movida pelo interessado demonstra que ele possui porte econômico para suportar
as despesas do processo. A declaração pura e simples do interessado, conquanto seja o
único entrave burocrático que se exige para libertar o magistrado para decidir em favor
do peticionário, não é prova inequívoca daquilo que ele afirma, nem obriga o juiz a se
curvar aos seus dizeres se de outras provas e circunstâncias ficar evidenciado que o
conceito de pobreza que a parte invoca não é aquele que justifica a concessão do
privilégio. Cabe ao magistrado, livremente, fazer juízo de valor acerca do termo
pobreza, deferindo ou não o benefício

Ainda em se tratando de gratuidade, cumpre destacar existe carreira própria para a

defesa dos interesses dessa categoria de pessoas. Trata-se da Defensoria Pública que,
atualmente, está instalada em quase todos os estados brasileiros. Sem prejuízo, ainda
subsistem em grande parte deles o convênio formado entre advogados particulares e a
Defensoria Pública ou Procuradoria-Geral do Estado, para a atuação nessas causas.

Tudo isto representa inegável expressão da inclusão social.

3.7. Tutela de interesses transindividuais

Trata-se da segunda onda de acesso à justiça (CAPPELLETTI e GARTH: 2002, p.

49). As ações coletivas são demandas tendentes à proteção de interesses
transindividuais. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, bem como a Lei n.
7.347/85, a chamada "Lei de Ação Civil Pública", subdividem-nos em interesses
difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Trata-se de interesses que suplantam a mera proteção individual, possuindo

espectro coletivo. Bem por isso, a decisão ou sentença proferida nessa espécie de ação
contém o chamado, por parcela da doutrina, de "efeito expansivo". Nos dizeres de
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2007, p. 707):

(..) A medida liminar ou sentença proferida em ação civil pública ou ação coletiva,
pela circunstância concreta, pode atingir número elevado de pessoas residentes por todo
o País, notadamente quanto aos efeitos erga omnes ou ultra partes da coisa julgada
(CDC 103). Neste caso, os efeitos subjetivos da sentença se produzirão onde quer que
seus destinatários se encontrem. É possível que, por exemplo, liminar ou sentença de
juiz estadual tenha de produzir efeitos em outro Estado da federação. Não se trata de
jurisdição nem de competência, mas de limites subjetivos da coisa julgada.

Dito isto, importa salientar que, tradicionalmente, o processo civil apresenta certos
dogmas. Dentre eles, a regra de que somente há coisa julgada entre aqueles que fizeram
parte da relação jurídica processual (princípio da relatividade). É o que se extrai da
redação da primeira parte do artigo 472, do Código de Processo Civil.

Entretanto, a compreensão da nova categoria de direitos chamada "direitos

transindividuais" ou, simplesmente "coletivos, em sentido amplo", fez surgir a
necessidade de novos modos de proteção, com o rompimento de certos conceitos
tradicionais, verdadeiros paradigmas do processo brasileiro. Acredita-se que o alegado
se deve, em grande parte, à visão instrumental que se vem intentando conferir ao
processo civil. Este, como preleciona grande parte da doutrina, nunca deve ser visto
como um fim em si mesmo, mas, pelo contrário, apenas como um meio para a
consecução do direito material, iluminado por vários princípios de lastro constitucional
e deontológicos, inclusive, como os princípios lógico, jurídico, político e econômico.

Vê-se, pois, que as alterações existentes visaram ao atendimento de maior número

de consumidores, atendendo o processo aos reclames da instrumentalidade e
efetividade, o que atende, sem dúvidas, aos reclames da inclusão social.

3.8. Casos de inversão do ônus da prova

Em certos casos, visando, justamente, ao estabelecimento da igualdade ontológica,

mencionada no início deste trabalho, a lei assinala a possibilidade de inversão do ônus
da prova. Em outros casos, ela a determina.

O caso mais marcante dessa inversão é trazido pelo Código de Defesa do

Consumidor, em seu artigo 6º, inc. VIII. Determina a inversão do ônus da prova, a favor
do consumidor, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

Inverteu-se, pois, a tradicional regra de que falar e não provar é mesma coisa que
não falar. Em certos casos, o consumidor não precisa provar suas alegações. O
fornecedor é quem tem de provar que elas não procedem. Cecília Matos, em dissertação
sobre o tema, citada por José Geraldo Brito Filomeno (2005, p. 143) destaca:

A Lei n. 8.078/90 prevê a facilitação da defesa do consumidor através da inversão

do ônus da prova, adequando-se o processo à universalidade da jurisdição, na medida
em que o modelo tradicional mostrou-se inadequado às sociedades de massa, obstando o
acesso à ordem jurídica efetiva e justa. Fortaleceu sua posição através da associação de
grupos, possibilitando a defesa coletiva de seus interesses, além de sistematizar a
responsabilidade objetiva e reformular os conceitos de legitimação para agir e conferir
efeitos à coisa julgada secundum eventum litis

A hipótese de inversão constante do art. 6º, inc. VIII, do CDC, acima mencionada,
é caso de inversão ope judice. Ou seja, a verificação dos requisitos necessários para que
ela ocorra fica a critério do juiz. Por outra banda, existe um caso de inversão que
decorre da própria disposição legal, inexistindo, outrossim, qualquer porção de
liberdade ao julgador. É o que se denomina inversão ope legis. Ela está presente no art.
38, do CDC. Determina que incumbe ao fornecedor o ônus de provar a veracidade e
correção da informação ou comunicação publicitária que patrocina.

Sobre ele, anota Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin (2005, p. 358):

A ratio do dispositivo é fácil de compreender. Na precisa lição de Thereza Alvim,

se pretendesse o legislador deixar a cargo do consumidor a prova da enganosidade e
absusividade do anúncio, "já teria criado um obstáculo, quase intransponível, para que
pudesse ele ir a juízo". a inversão, aqui, "está em harmonia com a obrigação de o
fornecedor manter em seu poder e informar aos legítimos interessados os dados
técnicos, científicos e fáticos ligados à mensagem publicitária

Saliente-se que, apesar de entendimentos contrários, a imposição de inversão de

ônus da prova implica, também, a inversão quanto às despesas de sua realização. Isto
porque a imposição legal, de índole constitucional, tem o condão de afastar, inclusive, a
regra clássica veiculada pelo art. 19, do CPC.

Assim, exemplificando, o consumidor ingressa com uma ação de revisão de

contrato bancário. Alega a existência de anatocismo, cumulação de permissão de
permanência com juros de mora e a cobrança de outros encargos que reputa ilegais. Para
a demonstração de suas alegações, é indispensável realização de prova pericial, a qual
normalmente é muito custosa. Nesta hipótese, se for o caso de aplicação da regra da
inversão do ônus da prova, assinala-se que o banco deve arcar com o pagamento dos
honorários do perito, mesmo que não tenha solicitado a realização dessa prova. A esse
respeito, confira-se a seguinte decisão:

Revisional de cláusulas contratuais c/c anulatória de título de crédito e tutela

antecipada - Relação de consumo caracterizada - Incidência do Código de Defesa do
Consumidor determinada - Recurso provido para esse fim. PROVA - Perícia - Ônus _
Inversão - Admissibilidade - Pretensão ao adiantamento das despesas do perito por parte
do Banco-agravado - Cabimento - inteligência do artigo 6º, VIII, da Lei 8.078/90 -
Exercício pleno da garantia constitucional da ampla defesa - Caracterização, ademais,
da hipossuficiência técnica e/ou econômica a impedir o amplo acesso à justiça e ao
direito de defesa, é de se reconhecer o direito à inversão de ônus - Necessidade de
manifestação do juiz para se saber se o elemento da verossimilhança está presente -
Recurso provido para esse fim."(Processo: 0951637-4 - Agravo de Instrumento -
Origem: São Paulo - 4ª Câmara - 18/10/2000 - Rel. Oséas Davi Viana). Veja-se,
também, as seguintes lições jurisprudenciais: TAMG, AI 0290036-1, 3ª Câm. Civ. Juiz
Duarte de Paula, 17.11.1999; TAMG, AI 0311096-9, 4ª Câm. Civ., Juiza Maria Elza,
30/8/2000.

Há de se ter em mente, pois, que o consumidor, na maioria dos casos, é pessoa

carente de estrutura jurídica, econômica e mercadológica, principalmente em relação ao
fornecedor.

Assim, faz-se necessário que seja garantido aos consumidores o direito de acesso
substancial à Justiça. O juiz, sem perder sua indispensável imparcialidade, deve ser um
sujeito processual ativo, preocupando-se com a efetiva tutela de direitos básicos,
promovendo-se a indispensável inclusão social.

3.9. Juizado Especial Cível

Com propriedade, escreve Ricardo Cunha Chimenti (2007, p. 8):

Em artigo publicado no jornal Folha de São Paulo, o Professor Walter Ceneviva

cita lição da Min. Fátima Nancy Andrighi (STJ), que remete à China do século VII, no
curso das dinastias Manchus. À época, o então imperador Hang Hsi teria baixado um
decreto ordenando que todos aqueles que se dirigissem aos tribunais fossem tratados
sem piedade ou consideração, a fim de que seus súditos se apavorassem com a idéia de
comparecer perante os magistrados (os quais, além de pedantes, eram venais,
corrompidos e submetiam os jurisdicionados a múltiplas humilhações). Hang Hsi tinha
por objetivo evitar que seus súditos concebessem a idéia de que tinham à sua disposição
uma Justiça acessível e ágil, o que ocorreria se pensassem que os juízes eram sérios e
competentes. Para o imperador, tal crença seria um desastre, pois os litígios surgiriam
em número infinito e a metade da população seria insuficiente para julgar os litígios da
outra metade. Os treze séculos se passaram desde então, porém, acabaram por ensinar o
contrário. Ou seja, um dos maiores fatores de desestabilização social é a litigiosidade
reprimida, litigiosidade esta que os Juizados Especiais e seus princípios específicos
visam a solucionar

Nessa perspectiva, tem-se como outro fator de inclusão social a instituição dos
Juizados Especial Cíveis, o que ocorreu, nos moldes como hoje se apresenta, pelo
advento da Lei n. 9.099/95.

Trata-se de procedimento comum, de cunho sumaríssimo, informado pelos

princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.
Seu objetivo é, sempre que possível, a obtenção da conciliação ou transação (art. 2º, da
Lei n. 9.099/95).

Neste rito, pois, as formalidades exigidas nos demais procedimentos devem ser
vistas com ressalvas. Dispensa-se, ademais, que nas causas não excedentes a vinte
salários mínimos, a presença de advogados (art. 9º, da mesma lei).

Com isso, viabiliza-se o acesso e a resolução do conflito de interesses, devendo

haver instrução processual apenas em último caso, quando forem infrutíferas todas as
tentativas de acordo (transação ou conciliação).

3.10. Estímulo à conciliação e transação

É patente o estímulo conferido pela legislação e por nossos Tribunais visando à

solução de conflitos pela conciliação ou pela transação. A primeira é a que ocorre por
meio da mediação, técnica mediante a qual um terceiro se coloca entre os contendores,
tencionando conduzi-los à autocomposição do litígio. A transação, por sua vez, ao lado
da submissão e da renúncia, é uma das formas de autocomposição do litígio.

De forma bastante didática, Ricardo Cunha Chimenti as diferencia da seguinte

forma (2007, p. 24): "A distinção básica está no fato de que a conciliação exige o
comparecimento das partes perante o juiz ou conciliador, enquanto a transação é ato de
iniciativa exclusiva das partes e chega em juízo já formalizada".

É inegável, pois, a empatia dos Tribunais com essas formas de solução de

conflitos. No Estado de São Paulo, por exemplo, o Conselho Superior da Magistratura,
por meio do Provimento 893/2004 criou os chamados "setores de conciliação", para as
questões cíveis que versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis, questões de
família e da infância e juventude.

No mais, nossa legislação reforça essa idéia por meio da obrigatoriedade da

realização de audiência preliminar (artigo 331, do CPC, com redação determinada pela
Lei n. 10.444/2002), pelo dever atribuído ao juiz de tentar, a qualquer tempo, conciliar
as partes (art. 125, inc. IV, do CPC) e pelo revestimento do atributo de executividade à
sentença homologatória de conciliação ou transação, ainda que não inclua matéria
posta em juízo (art. 475-N, inc. III, do CPC), além de outros dispositivos, o que
demonstra, de forma inegável, o fomento e, quiçá, a preferência, por essa via de
pacificação de conflitos, o que gera maior grau de satisfação por parte dos
jurisdicionados, vindo a ter cabo o processo em menor tempo, promovendo-se
verdadeira inclusão social, mormente àqueles cujos sociais para os quais o tempo é fator
inexorável de angústia e descrédito.

4. CONCLUSÃO

Diante do presente trabalho, procurou-se, após uma singela abordagem sobre

jurisdição e processo constitucional, abordar temas pontuais que, acredita-se, guardam
estreita pertinência com a inclusão social. É inegável que vários outros assuntos
tendentes à celeridade e efetividade processual não foram delineados, como é o caso das
recentes alterações no processo de execução de título judicial (atual fase de
cumprimento de sentença) e execução de título extrajudicial, entre outros.

Porém, procurou-se, com a abordagem, tangenciar alguns temas relevantes, cuja

aplicação devida ocasionará a almejada inclusão social.

Muito se fez. No entanto, muito há de ser feito. Não se diz isto tão somente em se
tratando de ação legiferante, mas, sobretudo, refere-se a uma postura ativa do Poder
Judiciário como verdadeiro garantidor da ordem jurídica justa e responsável, com a
imprescindível colaboração do Ministério Público, da Advocacia e dos demais setores
da sociedade, pela efetiva tutela dos direitos, franqueando-se às minorias e às camadas
mais necessitadas da sociedade uma especial atenção, para que as mais variadas
oportunidades sejam garantidas também a estas pessoas, reflexo de inegável inclusão.

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Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

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SOUZA, Gelson Amaro de. Efeitos da sentença que julga os embargos à

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Compreendendo O Fenômeno Jurídico Jurisdição

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo demonstrar os resultados obtidos em uma pesquisa
acerca da jurisdição. A pesquisa partiu das seguintes questões: O que é jurisdição? Qual
seu objetivo? E quais suas características? A resposta para esses questionamentos foi
encontrada nos livros de Teoria Geral do Processo de renomados autores como Ada
Pellegrini Grinover, Carlos Eduardo F. de Mattos Barroso, Moacyr Amaral Santos e
José de Albuquerque Rocha.

O estudo do assunto “jurisdição” se justifica na importância da matéria para os

operadores e futuros operadores do Direito.

O artigo encontra-se estruturado em quatro partes, além da introdução e conclusão. A

primeira parte foi dedicada a uma análise de como as primeiras sociedades viviam e
como elas resolviam seus litígios; a segunda dediquei ao conceito de jurisdição; a
terceira compreende o objetivo da jurisdição; e na quarta parte suas características.

1 - SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA.

As primeiras sociedades existentes, denominadas de sociedades primitivas, possuíam

uma estrutura organizacional bastante simples. Era muito comum nesse tipo de
sociedade a intensa solidariedade entre os indivíduos do grupo. Pode-se dizer que todos
no grupo faziam a mesma coisa: trabalhavam juntos, guerreavam juntos e habitavam
juntos. Entretanto, tal “espírito” de solidariedade não evitava conflitos, pois o ser
humano vivendo em sociedade passa a ser obrigado a dividir seu espaço, ao contrário do
que ocorria com o homem fora da sociedade, pois este não se submetia as regras de
convivência, possuindo total liberdade.

Quando se vive em sociedade é muito comum o surgimento de conflitos. Mas o que

seria necessariamente um conflito? Juridicamente falando Ada Pellegrini Grinover,
Antonio Carlos de Araújo Cintra e Candido Rangel Dinamarco nos responde:

Os conflitos caracterizam-se por situações em que uma pessoa, pretendendo para si

determinado bem, não pode obtê-lo. Seja porque (a) aquele que poderia satisfazer sua
pretensão não a satisfaz, seja porque (b) o próprio direito proíbe a sua satisfação
voluntária da pretensão. (GRINOVER, CINTRA e DINAMARCO, 2004, p. 22)

Dessa forma, o que caracteriza o conflito, segundo a doutrina, é a insatisfação de uma

pessoa.

A eliminação desses conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode ocorrer por obra de
um ou de ambos os sujeitos envolvidos no conflito, ou por intermediação de um
terceiro. Na primeira fase da civilização dos povos quando surgia um conflito, este era
resolvido entre as partes, vigorava nesse período lei do mais forte, onde as pessoas
faziam vingança com as próprias mãos. No mesmo sentido, os citados autores (2004, p.
23) asseveram que tal fato ocorria devido a “falta de um órgão estatal que com
soberania e autoridade, garantisse o comprimento do direito”. Assim, quem pretendesse
para si algo que outrem o impedisse de obter, usaria sua própria força para satisfazer sua
pretensão. Essa forma de resolução de conflito a doutrina denomina de autotutela, ou
seja, “quando inexistia um Estado organizado, com poder suficiente para coibir os
homens de buscar solução de suas lides através da lei do mais forte e subjugo forçado
do mais fraco”. (BARROSO, 2005, p. 21).

Quando o homem começou a viver em sociedade não havia a figura do Estado, este
ainda era embrionário. Por não existir o Estado para submeter coativamente os cidadãos
ás suas decisões, as partes do litígio passaram então a resolver amigavelmente suas
pendências. Esse tipo de solução é denominado de autocomposição, onde uma das
partes em conflito, ou ambos, abrem mão do interesse ou de parte dele.

Segundo Barroso são três as formas de autocomposição:

a) Renuncia ou desistência, nesses casos o que se diz titular de um direito material

violado abre mão definitiva e voluntariamente de sua pretensão, pondo fim ao litígio de
forma unilateral, por não mais desejar o bem pretendido.

b) Submissão, o réu livremente e sem qualquer sujeição forçada submete-se à pretensão

material do adversário, pondo fim ao conflito através da entrega espontânea do bem
pertencente ao autor. (BARROSO, 2005, p. 22).

A última forma de autocomposição é denominada de:

c) Transação, onde o autor renuncia parcialmente a sua pretensão material, enquanto o

réu reconhece a procedência de parte não renunciada, entregando parte do bem
pretendido, chegando ambos a um denominador comum. (Op. cit, p. 22)

Assim, a desistência é caracterizada pela renúncia à pretensão, a submissão compreende

a submissão do réu à pretensão material do autor, na transação o autor renúncia apenas
parte da pretensão material.

Nesse sentido, frisa-se que a resolução de conflito por meio da autocomposição ainda
perdura em nosso direito moderno, no Código de Processo Civil artigo 269, incisos II,
III e V prevê as três formas de autocomposição:

Art.269 Haverá resolução de mérito:

I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;

III - quando as partes transigirem;

IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;

V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.

Já a autotutela, nos lembra Grinover, Cintra e Dinamarco (2005, p. 27), atualmente “é

definida como crime, seja quando praticada pelo particular, seja pelo próprio Estado
(art. 345 Código Penal)”.

Entretanto, com o passar do tempo os indivíduos foram percebendo que a

autocomposição não resolvia totalmente seus conflitos, sendo necessário, para solução
desses conflitos o intermédio de uma terceira pessoa. Neste período o Estado já estava
organizado e detinha o poder de decidir e sujeitar os cidadãos ao cumprimento de suas
decisões: surge então a tutela jurisdicional.
Esta terceira forma de solução dos conflitos na sociedade cabe, no atual paradigma,
apenas ao Estado.

2 - CONCEITO DE JURISDIÇÃO

Segundo a Teoria do Contrato Social, também conhecida com teoria contratualista, o

Estado teria surgido de um contrato, pois antes do seu surgimento o homem vivia em
um estado natural, onde as guerras eram constantes entre os povos. Para por fim a tal
situação o homem aceitou se submeter ao poder do Estado, pois precisava de um órgão
forte para defender seus interesses e proteger seus bens 3.

Nesse sentido, Rocha (2006, p. 75) afirma que “o Estado é uma forma específica de
sociedade humana, e que se distingue das demais sociedades por ter fins políticos”.

Em sentido semelhante, afirma Martinez:

Assim, o Estado é uma forma particular, específica de se organizar o poder político -

sociedades indígenas, por exemplo, utilizam-se de colegiados ou conselhos que
respondem pela organização de todo o grupo social. Ou, dito de outro modo, Estado é a
sociedade que está política e juridicamente organizada. E, em um esforço de
sistematizar esses dados iniciais, em uma definição pessoal diríamos ainda que: Estado
é uma forma de organização específica, própria, singular de se estruturar (organizar) o
Poder Político de acordo com certos princípios que atendam à própria administração
deste poder (MARTINEZ, 2006).

Dessa forma, como qualquer sociedade, tem de cumprir determinadas tarefas ou

atribuições. Dentre as suas tarefas há uma muito importante que é de conservar e
desenvolver as condições da vida em sociedade.

Há três funções distintas correspondentes ao Estado: Legislativo, que exerce as funções

legislativas (criar as leis); o Executivo na função administrativa, e o Judiciário na
função jurisdicional. É nesta última que reside o conceito de jurisdição, ao qual
definiremos agora.

Etimologicamente a expressão “jurisdição” indica a presença de duas palavras unidas:

júris (direito) e dictio (dizer) (NORONHA, 1989, p. 44). Portanto, a jurisdição é o
poder-dever do Estado 4 de aplicar o Direito ao caso concreto, através de seus órgãos
investidos (juizes).

Moacyr Amaral dos Santos definiu mais detalhadamente:

A jurisdição é uma das funções da soberania do Estado, função de poder, do poder

Judiciário. Consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o próprio Estado elaborou,
compondo os conflitos de interesses e dessa forma resguardar a ordem jurídica e a
autoridade da lei. (SANTOS, 2005, p.67).

Assim, tal conceito, definido por Moacyr é importante, pois enfatiza a função do
Estado, mais especificamente, a própria e exclusiva função do poder Judiciário:
 (ius dicere) dicção do direito sempre foi considerada uma função estatal. Era exercido
pelo próprio rei, imperador, por seus delegados, ministros ou funcionários, como
sucedeu em Roma, ou pelo povo como acontecia entre os germânicos nas suas
assembléias Ding, fato que tais pessoas personificavam o poder soberano que
compreendia a jurisdição.
É inegável o seu caráter público bem como o interesse do estado em declarar e atuar o
direito objetivo em relação a uma concreta pretensão (LEITE, 2007).

Porém não se pode deixar de dizer que o Estado desempenha a função jurisdicional
sempre mediante o devido processo legal. Afirma Moacyr (2005, p. 68) que “jurisdição
é função provocada”, ou seja, ela só é exercida mediante um conflito de interesses e por
provocação de uma das partes.

Já para Grinover, Cintra e Dinamarco (2004, p.139) “jurisdição é ao mesmo tempo,

poder, função e atividade”. Como poder, é a capacidade de decidir e impor decisões.
Como função, expressa o encargo que os órgãos estatais têm de promover a pacificação
dos conflitos, mediante a realização do direito justo e por meio do processo. Já como
atividade ela é o complexo de atos dos juizes de direito, investidos pelo Estado no poder
de julgar.

Ou seja, conforme assevera Ovídio Batista, “o ato jurisdicional é praticado pelo Juiz,
que o realiza por dever de função” (2001, p.73) o que se dá através do devido processo
legal.

3 – FINALIDADES DA JURISDIÇÃO

A função jurisdicional tem por finalidades 5 : a) a composição de litígios, através da

aplicação e especialização do direito ao caso concreto. A doutrina específica esse
objetivo como sendo o escopo jurídico da função jurisdicional. b) a pacificação social.
Para Grinover, Cintra e Dinamarco, a “pacificação social é o escopo magno da
jurisdição” (2004, p. 26).

c) a realização da jurisdição, este seria o escopo político.

Portanto, o objetivo do Estado, no exercício da função jurisdicional, é assegurar a paz

jurídica aplicando a lei e realizando a justiça por meio de um processo.

O processo contencioso é, portanto, um processo caracterizado pelo fim, que não é

outro que a composição da lide. [...] a composição se deve fazer conforme o direito ou
conforme a eqüidade, e a conformidade com o direito ou com a eqüidade expressa-se
por meio do conceito da justiça, a fórmula pode ser integrada falando de justa
composição da lide. Apenas há necessidade de advertir que se a justiça da composição
constitui o fim, pode não corresponder a ela o resultado do processo; a eliminação
inevitável deste, perante aquele, é o sinal de sua humanidade (CARNELUTTI, 2004,
p.34)

4 - CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO

Grande parte da doutrina afirma que uma das principais características da jurisdição é a
existência da lide, ou seja, um conflito. Se não há lide como poderia o Judiciário dizer
de quem é o direito. Afinal, é a existência do conflito de interesses que leva o
interessado a dirigir-se ao juiz e pedir-lhe uma solução.

Nesse sentido, Carnelutti foi suficientemente claro ao demonstrar que a jurisdição

consiste na justa composição da lide. Ou seja, para a posição majoritária, capitaneada
por Carnelutti, só haverá jurisdição quando houver lide.

Entretanto, deve-se registrar que há quem entenda que o controle abstrato da

constitucionalidade das leis, as ações preventivas, as ações constitutivas necessárias e a
jurisdição voluntária são, a rigor, jurisdição, sendo que nestes casos, não
necessariamente exista uma lide.

Outra característica (bastante polemica) é a inércia, ou melhor, para que o juiz possa
“dizer de quem é o direito” é preciso provocá-lo.

Quanto à inércia, costuma-se afirmar que a jurisdição é inerte, pois, segundo algumas
teorias, não existe o exercício espontâneo da atividade jurisdicional. No entanto,
modernamente, ao magistrado são atribuídos amplos poderes de direção do processo,
tais como a possibilidade de determinar, sem provocação, a produção dos meios de
prova e de dar tutela sem pedido expresso pela parte (SCHMIDT, 2007). Assim, embora
permaneça a inércia como característica da jurisdição para a maioria da doutrina, esta,
para efeitos práticos, fica restrita à instauração de processo e a determinação do objeto
litigioso, sendo mais adequado, tecnicamente, tratá-la a como um princípio inerente a
jurisdição.

Uma terceira característica é a definitividade ou imutabilidade, uma vez proferida a

sentença e não havendo mais recurso, a sentença será definitiva, ou seja, não pode mais
ser revistos ou modificados. Como dispõe nossa Carta Magna “a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (art, 5º, inc. XXXVI). Assim,
a “coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos de uma sentença” (GRINOVER, CINTRA
e DINAMARCO, 2004, p. 144), sendo que como relata Candido Rangel Dinamarco, “os
atos dos demais Poderes do Estado, podem ser revistos pelos juízes no exercício da
jurisdição, mas o contrário é absolutamente inadmissível” (2005).

E por fim, o caráter substitutivo que consiste na substituição das partes no litígio pelo
Estado-juiz: é “uma atividade substitutiva porque se exerce em substituição à atividade
das partes”. (BARROSO, 2006, p. 70). Assim, característica da substitutividade
proposta por Chiovenda, consiste na substituição da vontade das partes, pela “vontade”
da norma jurídica aplicada no caso em concreto. O Estado substitui as atividades
daqueles que estão envolvidos no conflito trazido à apreciação.

5 - CONSIDERAÇÃOES FINAIS

Com base no que foi exposto pode-se concluir que jurisdição é o poder-dever que o
Estado tem para pacificar as pessoas conflitantes. Função esta que é exercida
tipicamente pelo Poder Judiciário através do devido processo legal.

Sua finalidade precípua, mas não única, é resguardar a ordem jurídica, mantendo a paz
social, por meio da aplicação das leis de forma justa. Já quanto às características da
Jurisdição, percebemos que hodiernamente não é tarefa fácil arrolá-las. Tal fato se deve
principalmente pela atual momento, onde se busca a própria alteração do paradigma de
processo, com a conseqüente adoção de novas teorias, sendo que, hodiernamente, ainda
se tem por características a lide, inércia, definitividade e substitutividade.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo e processo de

conhecimento. 5.ed., São Paulo: Saraiva, 2005.

BATISTA, Ovídio. Teoria geral do Processo Civil. São Paulo: RT, 2001.

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

Brasília: Senado, 2004.

CARNELUTTI, Francesco. Como se Faz um Processo. 2ª edição. Editora Minelli, São

Paulo, 2004.

DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil, 5ª ed., São

Paulo, Malheiros Editores, 2005.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: Interpretação e

crítica. 10ª edição. Editora Malheiros, São Paulo, 2005.

GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO,

Candido Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed., São Paulo:Malheiros editores, 2004.

LEITE, Gisele. Desenvolvimento do Direito Processual. Jus Vigilantibus, Vitória, 19

ago. 2004. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/2165>. Acesso em:
29 abr. 2007.

MARTINEZ, Vinício Carrilho. Fundamentos institucionais do Estado. Jus Navigandi,

Teresina, ano 10, n. 1067, 3 jun. 2006. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8453>. Acesso em: 09 maio 2007.

NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado, 8a ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004.

NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 19. ed., atual. São
Paulo: Saraiva, 1989.

ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 8. ed., São Paulo: Atlas,
2006.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 24. ed., São
Paulo: Saraiva, 2005.

A ATIVIDADE JURISDICIONAL DO ESTADO E A PAZ SOCIAL

Sumário: 1. Introdução 2. Esboço Histórico 3. Conceito e Características da Jurisdição. 4.
Os Princípios Fundamentais da Jurisdição. 5. A Atividade Jurisdicional do Estado e a Paz
Social. 6. Conclusão

1 INTRODUÇÃO

A analise das funções do Estado Democrático de Direito esta estreitamente relacionada à

clássica Separação dos Poderes esboçada por Aristóteles, trabalhada por John Locke e
exposta por Montesquieu na sua obra “O Espírito das Leis”. A separação dos poderes
consiste basicamente em distinguir as três funções do Estado: a legislativa, a
administrativa e a jurisdicional. Tais funções deveram ser atribuídas a três órgãos
autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade para garantir equilíbrio e
controle mútuo.

WAMBIER (2006, p.39) ressalta que:

[...] a noção de Estado de Direito, que se adota contemporaneamente, consagra a idéia

de divisão das funções atribuídas ao Estado, próprias de sua soberania. Tais funções -
legislativa, administrativa e jurisdiciona – estão voltadas ao alcance dos fins do próprio
Estado e são dispostas, na organização da estrutura do Estado, de modo a garantir o
necessário equilíbrio no exercício do poder estatal [...] assim a tripartição das funções do
Estado, com a entrega de cada função do poder a organismos diferentes, é que permite a
existência do Estado Liberal.

2 ESBOÇO HISTÓRICO

Para que se possa conhecer e compreender o conceito de Jurisdição, é imprescindível,

como dado prévio, que se tenha algum conhecimento a cerca de seu histórico.

Nos primórdios da civilização humana o direito era uma manifestação das leis de Deus,
apenas conhecidas e reveladas pelos sacerdotes. Em um outro estágio da civilização,
aquele que se visse envolvido em qualquer tipo de conflito intersubjetivo poderia
resolvê-lo por si mesmo, era chamada “justiça de mão própria”. Nesta justiça primitiva o
mais forte agia sobre o mais fraco utilizando da força ou da violência pra fazer valer seu
direito. Era aquilo que hoje chamamos de autotutela.

Num outro momento da civilização, a autotutela foi sendo substituída pela arbitragem
facultativa, chegando-se à solução dos conflitos entre sujeitos mediante o concurso de
terceiro desinteressado e imparcial. Com o passar do tempo, a arbitragem foi se
tornando obrigatória devido à necessidade de albergar para si toda solução de conflitos
de interesse (lide) como forma de buscar o bem comum e a paz social.

Os órgãos tribunais surgiram da sociedade e não de Estado, e destinavam a decidir

conflitos entre os membros de uma comunidade. Estes tribunais foram criados com o fim
de proteger o Estado. O Estado se apoderou da competência de julgar os conflitos,
embora tenham permanecido alguns mecanismos de julgamento próprios de determinada
sociedade como a moral, a honra, o comportamento, os valores, etc.

Somente depois do desenvolvimento e estabilização da idéia de Estado, e

conseqüentemente com o surgimento das primeiras noções daquilo que seria
posteriormente o Estado de Direito, é que a tarefa de resolver conflitos entre as pessoas
foi admitida como função do Estado, antes conferida ao soberano e mais tarde, numa
fase mais desenvolvida, mediante o concurso dos órgãos do Poder Judiciário, dotados de
independência estrutural e autonomia política diante dos demais órgãos.
Diante disso, fica claro que a Jurisdição do Estado Democrático de Direito é fruto de
desenvolvimentos milenares. Todas essas fases são continuas e em todas elas, esses
mecanismos estiveram presentes, ora com a presença de um, ora com a presença de
outro.

Atualmente a Jurisdição é tida como atividade provocada e pública, exercida por juiz
natural, não podendo este delegar suas atribuições nem se eximir de julgar, exceto nas
situações de incompetência, impedimento e suspeição.

3. CONCEITO E CARACTERISTICAS DE JURISDIÇÃO

A palavra Jurisdição origina-se da expressão latina dicere ius, ou seja, o poder de dizer o
direito, que hoje é função expressa do Estado. Ressalta-se, a seguir, a opinião de alguns
eminentes doutrinadores a respeito do conceito de Jurisdição.

Segundo CARREIRA ALIVIM (2006 p.55): “Jurisdição é uma função do Estado pela qual este
atua o direito objetivo na composição dos conflitos de interesses, com o fim de
resguardar a paz social e o império da norma de direito”. Observa ainda que “o Judiciário
não atua espontaneamente, ao contrário, deve ser provocado por quem tenha interesse
em lide”.

Para WAMBIER (2006, p.37) a Jurisdição:

É função que consiste, primordialmente, em resolver os conflitos que a ela sejam

apresentados pelas pessoas físicas ou jurídicas (e também pelos despersonalizados, tais
como o espólio e o condomínio), em lugar dos interessados, por meio da aplicação de
uma solução prevista pelo sistema jurídico.

Na conceituação de BAPTISTA DA SILVA (2006, p.62), a Jurisdição “é uma função inerte

que só se põe em movimento quando ativada por aquele que invoca a proteção
jurisdicional do Estado”.

Em suma, a Jurisdição é a função estatal exercida pelos órgãos do Poder Judiciário,

independentes e imparciais, que tem por finalidade a garantia da eficácia do direito em
última instância, no caso concreto, inclusive recorrendo à força se necessário.

A Jurisdição caracteriza-se pela finalidade de atuação do direito objetivo, em última

instância; pelo pressuposto da inobservância do direito; pela imparcialidade do juiz; pela
inércia inicial, ou seja, o juiz em regra deve aguardar a provocação da parte; presença
de lide; e pela presença da coisa julgada, isto é, definitividade da solução dada.

A Jurisdição é uma atividade provocada, pois sem provocação, através da ação, não há
Jurisdição, porque a inércia é uma de suas principais características. Ou seja, o juiz
aguarda que alguém lhe procure através da demanda ou pedido, via ação.

A Jurisdição também pode ser caracterizada pela sua forma, conteúdo e função. Por
forma, entende-se a presença das partes, do juiz e dos procedimentos previstos na lei.
Por conteúdo, considera-se a existência de uma lide com relevância jurídica, que deve
ser resolvida pelos órgãos da Jurisdição. Por função, entende-se a incumbência de
assegurar a justiça, a paz social e is demais valores jurídicos.

4. OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA JURISDIÇÃO

A função jurisdicional é composta por uma série de princípios que são universalmente
aceitos e reconhecidos. São eles: da investidura, da aderência ao território, da
indelegabilidade, da indeclinabilidade, da inércia, e o principio do juiz natural. O
primeiro é o mais importante, significa que a Jurisdição só será legitimamente exercida
por quem tenha sido dela investido por autoridade competente do Estado e de
conformidade com as normas legais. O segundo significa que a Jurisdição pressupõe um
território sobre o qual é exercida. O terceiro tem assento constitucional, pois o juiz é
investido das funções jurisdicionais como órgão do Estado, devendo exercê-las
pessoalmente. O quarto também tem assento constitucional, diz que nenhuma lesão do
direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário. O quinto põe em relevo que a
Jurisdição depende de provocação do interessado no seu exercício, não agindo de oficio,
ou seja, não pode haver Jurisdição sem ação. O último princípio a ser analisado é o do
juiz natural, significa que todos têm direito a um julgamento por juiz imparcial e
independente, não podendo haver tribunais ou juízes de exceção.

5. A ATIVIDADE JURISDICIONAL DO ESTADO E A PAZ SOCIAL

A Função imediata da Jurisdição é a de dirimir os conflitos de interesses das mais

variadas espécies e decidir as controvérsias que refletem direta ou indiretamente na
ordem social. Em outras palavras pode-se dizer que a Jurisdição clama por uma
pacificação social.

A pacificação social é promovida pelo exercício da Jurisdição, amparando-se aquele que

realmente tem direito de ser protegido. É importante frisar que a própria sociedade tem
interesse na paz social.

Pode-se alegar que a atividade jurisdicional é ao mesmo tempo um dever e um poder.

Um dever enquanto tarefa de ofertar aos indivíduos a tutela dos seus direitos.

É um poder, por ser a ferramenta de que dispõe o Estado para controlar indivíduos, e, se
necessário, legitimar o uso da força física.

A atividade jurisdicional do Estado surgiu para regular as relações entre os indivíduos que
compõe a sociedade, tutelando os direitos que cada um destes já não pode mais
defender individualmente ou auto-tutelar.

É possível afirmar que são varias as situações na vida das pessoas em sociedade que
levam à busca espontânea do serviço jurisdicional, quer seja visto como instrumento de
aplicação da lei, suspensão do fato ou composição do litígio.

A crescente complexidade das relações sociais dos dias atuais vem gerando um
considerável aumento na procura da prestação da tutela jurisdicional, o que, por
conseguinte acaba por criar ou agravar um problema que gera conseqüências nefastas ao
cidadão que necessita com urgência dessa proteção, estamos a falar da demora da
atividade jurisdicional. Muitas das vezes o cidadão fica dependente do “socorro” estatal
para resguardas seus direitos e ao mesmo tempo proibido de recorrer a autotutela.

É certo que nenhum impedimento há de ser posto a qualquer meio de composição de

conflito que seja capaz e eficaz de assegurar a paz social, desde que respeitada sempre à
efetiva liberdade e autonomia do individuo em relação aos seus direitos fundamentais.

6. Conclusão

Antes de ter o Estado monopolizado a função de julgar, havia a justiça de mão própria,
mas essa ainda não era a aplicação da lei como função especifica.

Como destaca BAPTISTA DA SILVA (2006, p.61):

A verdadeira e autêntica Jurisdição apenas surgiu a partir do momento em que o
verdadeiro Estado assumiu uma posição de maior independência, desvinculando-se dos
valores estritamente religiosos e passando a exercer um poder mais acentuado de
controle social.

A Jurisdição é uma das funções do Estado, mediante a qual este substitui os titulares dos
interesses em conflito para, imparcialmente, alcançar a pacificação do conflito que os
envolve, no pleno exercício da justiça. Essa pacificação é realizada através da atuação da
vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser
solucionado. Para finalizar, o Estado deverá desempenhar essa função sempre mediante o
processo, através de uma sentença de mérito ou através da execução forçada.

Referências

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. v.1: parte geral. 9 ed. rev. e atual.e
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005

ALVIM. José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. GAMA, Fabio Luiz. Teoria geral do processo civil. 4. ed. Ver.
E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006

WAMBIER, Luiz Rodriguez. Curso avançado de processo civil. Vol.1. 8 ed. Ver., atual e
ampl. . São Paulo: Editora Revista

Tropa de Elite

Publicado em 16/10/2007, em ação, cinema.

Ficha Técnica

Brasil, 2007. Ação. 118 minutos. Direção: José Padilha. Com Wagner Moura, Caio
Junqueira, André Ramiro, Milhem Cortaz, Fernanda de Freitas, Fernanda Machado,
Fábio Lago.

1997. O dia-a-dia do grupo de policiais e de um capitão do BOPE (Wagner Moura), que

quer deixar a corporação e tenta encontrar um substituto para sua função. Paralelamente
dois amigos de infância se tornam policiais e se destacam pela honestidade e honra ao
cumprir suas atribuições, se indignando com a corrupção existente no batalhão em que
servem.

Mais informações: Adoro Cinema.

Comentários

A pirataria não parece ter atrapalhado o desempenho de Tropa de Elite no

cinema. Poucas vezes vi uma sala tão abarrotada e em nenhuma delas
tratava-se de filme nacional. Se é verdade que o filme foi liberado pela
própria podutora, a tática de marketing funcionou.
Sim, é um filme violento. Não, não é o banho de sangue que alguns críticos querem
fazer crer. Tropa de Elite não é mais violento que Cães de Aluguel, Trainspotting ou
Jogos Mortais. Evidentemente, ao contrário dos exemplos, não é uma história de ficção.
José Padilha transpôs para o cinema o que acontece cotidianamente nos morros
cariocas. Talvez essa proximidade com a realidade é que tenha agredido os mais
puritanos.

Afinal, qual é a surpresa? Alguém ainda duvida que o Rio de Janeiro vive em estado de
guerra? Alguém aí não sabe que os traficantes agem como um Estado dentro do Estado
de direito, muito mais poderoso e articulado que este, impondo sua lei e sua ordem por
meio da força?

"Só rico com consciência social é que não entende que guerra é guerra."

As críticas que ando lendo sobre Tropa de Elite assustam-me mais que o próprio filme.
Articulistas, teoricamente formadores de opinião, declararam-se chocados com a
vibração da platéia diante das ações drásticas do Capitão Nascimento, o protagonista
brilhantemente interpretado por Wagner Moura.

É necessário estar totalmente alheio à realidade – como não deveria estar um formador
de opinião – para não chocar-se com o comportamento dos espectadores. A violência
não é um fantasma. Também não é uma questão restrita ao Rio de Janeiro ou aos
morros. Quase todo mundo tem uma história de terror para contar, protagonizada por
algum criminoso e acontecida consigo ou com algum parente, amigo ou conhecido.

Ver num filme, a bandidagem ser punida, traz uma sensação de alívio e de justiça que
quase não é possível no mundo real. É isso que a platéia aplaude. Nascimento não
contemporiza, não negocia, não justifica. Simplesmente, age.

Não, o Cap. Nascimento não é um santo e Tropa de Elite não pretende canonizá-lo, bem
como, ao contrário do que mal-intencionados espalharam, não faz apologia da tortura. O
comportamento de Nascimento é criticado pelos seus pares e pela sua própria
consciência, embora ele se aferre à idéia de que "os fins justificam os meios".

"O curso do BOPE prepara os policiais para a guerra e não adianta me dizer que
isso é desumano.
Enquanto os traficantes tiverem dinheiro pra se armar, a guerra continua."

Será que, para extrair informações, restaria a Nascimento outra alternativa além da
tortura? Lembre-se de que os torturados são traficantes, a pior laia de gente que pode
existir. Seu idealismo é o dinheiro farto proporcionado pelas drogas. Armados até os
dentes, não pensam duas vezes antes de matar barbaramente quem os desafia (ninguém
mais se lembra de Tim Lopes?). Essa gente não tem escrúpulos e não hesita em eliminar
quem se põe em seu caminho, encarando policiais como inimigos e pessoas comuns
como peças de seu jogo de poder.

Não me venha com o discurso "eles não tiveram outra chance". Acreditar nisso é
assumir que todo pobre é bandido, o que está longe da verdade. Essa falácia, criada e
propagada aos quatro cantos com intenções nem sempre samaritanas, serve apenas para
aliviar a culpa das classes economicamente privilegiadas. O discurso torto "direitos
humanos" que temos ouvido nas últimas décadas, e em que muita gente boa tem
acreditado, transforma traficantes em vítimas e polícia em bandido. A hierarquia de
valores anda completamente deturpada.

"Quantas crianças a gente tem que perder pro tráfico só pra um playboy enrolar
um baseado?"

Tropa de Elite tem o grande mérito de bater em todo mundo. Nesse processo, não poupa
as classes mais favorecidas e a imprensa. A hipocrisia do discurso social "pela paz" e
"contra a violência" é desnudada várias e várias vezes, sem meias palavras. A visão
torta que a elite tem do que é certo ou errado, permitido ou proibido, é confrontada.

É dito com todas as letras: quem fuma maconha ajuda traficante; quem enrola baseado
financia a violência; quem cheira pó é culpado pela situação calamitosa a que chegou o
Rio de Janeiro. Esse discurso enfático atinge boa parte dos espectadores do filme que,
afinal, pertencem à classe privilegiada com poder aquisitivo para pagar uma entrada de
cinema.

Não sei aí na sua cidade, mas aqui em Brasília maconha é tão acessível quanto cigarro, e
quase tão consumida quanto. Por quem? Por secundaristas que vivem de mesada e
universitários que se acham gente grande, pelos cidadãos-de-bem com carro na garagem
e celular da moda. Pela mesma classe que fica furiosa quando tem o som do carro
roubado.

"O sistema não trabalha para resolver os problemas da sociedade;

o sistema trabalha para resolver os problemas do sistema."

Tropa de Elite também bate na polícia militar carioca, responsável pela criação do tal
"sistema". Corrupto e corruptor até a medula, o "sistema" é uma intrincada rede de
propinas, subornos, adulteração de estatísticas, cumplicidade com criminosos. Ocupa os
espaços que o Estado e o tráfico deixam para trás. Atua em causa própria, tendo como
único fim a retroalimentação.

Infelizmente, não há ficção aqui. Os poucos casos de corrupção que chegam ao

conhecimento da imprensa são uma pequena parte da podridão que assola a polícia
militar carioca, mal-preparada, mal-remunerada e desvalorizada. Não que essa situação
seja desculpa para suas ações – não é. Por outro lado, por que envonver-se numa troca
de tiros se é mais fácil aceitar um suborninho?

Por que arriscar sua vida para matar um traficante se, além de tudo, você ainda será
acusado de violentar os "direitos humanos"?

A situação de descalabro a que chegou a polícia militar carioca não é só culpa do

governo; é culpa da inversão de valores na sociedade. Em última análise, é culpa de
cada um de nós.

"O BOPE tem guerreiros que acreditam no Brasil."

O BOPE – Batalhão de Operações Especiais – está fora do sistema. Se há algum

heroísmo no filme, é este: um punhado de homens que se mantém fiel ao combate ao
crime, sob risco de morte, em troca de um salário ínfimo e apesar das pressões da mídia.
"Faca na caveira e nada na carteira".

Para esse pequeno grupo altamente treinado, a corrupção é injustificável e a omissão é

uma vergonha. Sim, nesse aspecto, o Capitão Nascimento é um herói. É aqui que se
entende a reação da platéia. Nascimento, honesto e fiel aos seus princípios, lava a alma
de cada brasileiro que já foi vítima da violência.

Se era a intenção de Padilha transformar Nascimento num herói ou não, pouco importa.
O que realmente me preocupa é o esforço de certos segmentos em demonizar o
protagonista. Sejamos maniqueístas, sim, mas conservemos a noção de certo e errado.
Um estado de guerra produz excessos e condutas condenáveis, mas não se deve
confundir os papéis: quem trafica é bandido; quem combate o tráfico é mocinho.

Afora a exclente história, que traz diversos pontos de reflexão, Tropa de Elite é uma
produção de primeiro nível. A atuação de Wagner Moura é irretocável, brilhante
mesmo. A direção é tensa, a trilha sonora é dramática, a cenografia é realista. A rápida
movimentação de câmera envolve o espectador, colocando-o dentro da ação.

Tropa de Elite merecia ser o candidato do Brasil ao Oscar 2008. Claro que jamais
conseguiria tal proeza. A elite de esquerda prefere criticar a ditadura militar, que se
encerrou há mais de 20 anos, a atacar reais inimigos.

Além da Tela

Eu poderia usar este espaço para despejar estatísticas da criminalidade relacionada ao

tráfico, ou encher de notícias relacionadas a mortes violentas, corrupção, suborno,
consumo de drogas. Nada disso é necessário. Você lê jornais e assiste a noticiários.
Você está a par das estatísticas. Se há controvérsia sobre um ou outro número – "não
morre tanta gente, morre menos" -, não há dúvidas de que, por menores que sejam, são
muito mais elevados do que o aceitável.

Tropa de Elite é baseado no livro A Elite da Tropa que, por sua vez, baseia-se em
relatos de policiais do BOPE.

A polícia militar anda bastante preocupada com o filme, a ponto de ter intimado para
depor seu diretor e um dos autores do livro. Deve ser falta de serviço.