“Uma breve análise sobre a ética e o poder no Direito Constitucional”

Autores: Mário Pinto de Castro e Simone A. Savazzoni

Resumo: A questão a ser abordada é a correlação entre ética, poder e

Direito Constitucional à luz dos ensinamentos da Filosofia do Direito e da
evolução histórica do Constitucionalismo, que tem revelado o fortalecimento das
preocupações da sociedade mundial com o conteúdo ético das normas jurídicas,
em contraposição aos meros formalismos de outros tempos que não impediram
a barbárie. Na atualidade, a preservação da dignidade humana ganhou status de
um princípio maior, de um preceito ético que deve pautar as relações de poder
na sociedade e a edição de normas jurídicas. Quanto ao poder político,
identificado como um poder constituinte porquanto molda o Estado segundo uma
concepção, é essencialmente limitado por preceitos éticos e disciplinado pelo
Direito Constitucional, cuja força normativa vem notoriamente ganhando espaço
e respeito, o que se ilustra quando se debate, dentre outros temas, a expansão
da jurisdição constitucional, notadamente na realidade brasileira, na qual o
controle de constitucionalidade é tema dos mais estudados.

Sumário: 1. Introdução 2. Conceito de ética 3. Distinção entre Direito e

moral 4. Noções de poder, poder político e poder constituinte 5. Gênese do Direito
Constitucional e evolução do Constitucionalismo 6. Conceito e objeto do Direito
Constitucional 7. Área de intersecção entre Ética, Poder e Direito Constitucional 8.
Conclusão

1. Introdução

A primeira etapa a ser percorrida, no estudo da correlação entre ética, poder

e Direito Constitucional, é compreender o papel do filósofo do Direito, uma vez que a
carga de racionalidade pertinente ao tema não se faz possível sem a construção de
uma análise suficientemente abastecida de aprofundamento jurídico-filosófico.

1
 Segundo MIGUEL REALE1, o filósofo do Direito indaga dos princípios lógicos,
histórico-culturais e éticos do Direito, que são problemas de ordem filosófica.

Para ilustrar a assertiva, dentre as tarefas de caráter lógico desempenhadas

pelo filósofo do Direito, insere-se a perquirição acerca do conceito de Direito; e,
dentre as de ordem histórico-culturais, pode-se citar a problemática vinculada a
questões como: há progresso na vida jurídica? É possível afirmar que existem leis
da razão governando a criação e revogação de leis no transcurso do tempo?

Enfim, como paradigma a ilustrar a tarefa de caráter ético que se atribui do

filósofo do Direito, tem-se o problema da legitimidade ou fundamento do Direito,
marcado por indagações como: por que o Direito obriga? Basear-se-á o direito na
força? A razão de ser do Direito é a liberdade ou se funda em última instância na
igualdade?

Observa-se que as normas éticas nascem de juízos intrínsecos a indagações

de tal natureza, e não envolvem apenas juízo de valor sobre comportamentos
humanos, mas cuidam também da escolha de diretrizes consideradas obrigatórias
numa coletividade.

O homem, por ser capaz de tomar decisões a partir da razão, é habilitado a

eleger, dentre as possibilidades existentes em uma dada situação, a que melhor se
ajusta aos seus interesses. Agindo de acordo com o seu interesse, o homem pode
tanto praticar o bem como o mal, sendo certo que a inclinação para qualquer desses
valores depende de juízos éticos.

Como forma de organização do presente trabalho, seguir-se-á no estudo em

quatro planos básicos: a compreensão da ética, em seguida do poder, do Direito
Constitucional com a evolução histórica do constitucionalismo, para finalmente
fechar a correlação entre as três esferas denominada, aqui, de “área de

1
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. São Paulo : Saraiva, 1988, p. 16.

2
intersecção”, sem deixar de ter em vista que, no decorrer de cada tópico, já se
procura delinear a dinâmica que permeia tal correlação.

2. Conceito de ética

Relativamente ao conceito de ética, leciona MIGUEL REALE2:

Podemos dizer, em palavras singelas, que é a ciência normativa da conduta.

A palavra ‘conduta’, mais do que ‘comportamento’, é de riqueza extraordinária, merecendo um

pouco de nossa atenção. Devemos partir da verificação de que a ‘conduta’ é própria apenas do
homem. Os demais animais movem-se. Só o homem se conduz, ou seja, só o homem tem
consciência do seu agir. A tal ponto que ele pode mudar a decisão tomada, escolher outro
caminho, ou deixar de escolher.

Quer dizer que a conduta é a ação na qual está inerente o princípio da responsabilidade, porque
quem escolhe assume a responsabilidade pela escolha feita, o que transparece no sinônimo
‘comportamento’, que se refere mais à ação em confronto com um conjunto de regras ou um
modelo.

A Ética, sendo uma ciência normativa, não é mera descrição daquilo que usualmente os homens
fazem, mas assinala, ao contrário, uma aspiração no sentido de serem seguidas determinadas
diretrizes consideradas necessárias ao aperfeiçoamento humano.

O núcleo da idéia de ética é, portanto, a de regulação ou de normatização, ou melhor, de

normação, um neologismo indispensável, a fim de não se confundir ‘normação’, que é o ato de
estabelecer a norma, com ‘normatização’, que se refere mais propriamente à disciplina do agir.
Um termo completa o outro.

Nessa esteira, consoante observa ANDRÉ SOARES HENTZ3, “utopicamente,

se todas as pessoas agissem pautadas na ética, nossa sociedade seria perfeita,
pois não haveria conflitos sociais, econômicos, políticos ou de qualquer outra
natureza, uma vez que todos cumpririam com suas obrigações e deveres e
respeitariam os direitos dos seus pares”.

ARISTÓTELES, citado por MIGUEL REALE4 definiu a ética como o estudo da

ação humana finalizada no bem, defendendo, em sua obra “Ética a Nicômaco”, que
a prudência dos homens rege as suas virtudes morais que, por sua vez, disciplinam

2
REALE, Miguel. “A ética do juiz na cultura contemporânea”. Revista Forense comemorativa - 100 anos, Tomo
II. Paulo Nader - Coord., Rio de Janeiro : Forense, 2006, p. 775.
3
HENTZ, José Soares. Ética e Hermenêutica. O papel do juiz na efetivação da justiça. RNDJ, vol. 79, jul/2006, p.
29.
4
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. São Paulo : Saraiva, 1988, p. 17.

3
os apetites, paixões e desejos. Assim os homens devem buscar o que ele
convencionou chamar de justo meio-termo. Ou seja, o justo do dever é a consciência
do meio-termo.

É nesse contexto que nasce a correlação entre ética e Direito, apresentando-

se este último como instrumento indispensável a frear e domar os impulsos
maléficos dos homens e os conseqüentes conflitos de toda ordem daí advindos.

Em verdade, as normas éticas, posto que derivadas da consciência coletiva

dos povos, quando desprovidas de amparo pelo Direito, carecem de coercibilidade e
eficácia, sendo o universo das normas éticas infinitamente mais amplo do que o das
normas jurídicas: naquelas se compreendem a normas de ordem religiosa, moral, e
também jurídica.

3. Distinção entre Direito e moral

Não se pode olvidar, ainda no intuito de melhor compreender a definição da

ética, da relevante distinção entre moral e Direito.

Lembra-nos MIGUEL REALE5 que, a partir do ensaio de JEREMIAS

BENTHAM, e posterior desenvolvimento por GEORG JELLINEK, criou-se a teoria do
“mínimo ético”, que consiste em dizer que o Direito representa o mínimo de moral
declarado obrigatório para que sociedade possa sobreviver. Como nem todos
podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é
indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que se garanta a paz
social.

É de se ressaltar que há atos juridicamente lícitos que não o são do ponto de

vista moral. Imagine-se uma sociedade empresária de dois sócios, na qual um deles
se dedica de corpo e alma às atividades da empresa, enquanto o outro
simplesmente participa dos lucros, sem qualquer esforço. Nesta hipótese, se o

5 Idem, ibidem, p. 42.

4
contrato social estabelecer para cada sócio uma participação idêntica nos
resultados, ambos receberão o mesmo quinhão. Conclui-se, assim, que muitas
relações amorais ou imorais realizam-se à margem das normas jurídicas, em que
pese o desejo natural de que o Direito tutele só o “lícito moral”. Sempre permanece
um resíduo de imoral no Direito.

Ressalte-se, todavia, que o exemplo em pauta se refere a relação jurídica

típica de Direito Privado, pois o resíduo de imoral no Direito Público há de ser
considerado com restrições mais rigorosas, haja vista notadamente o princípio da
moralidade administrativa que impõe aos agentes públicos em geral o dever de
honestidade, probidade e retidão em suas condutas.

Mas mesmo no Direito Público, sob o ponto de vista moral, fácil é perceber
como a avaliação moral varia de pessoa a pessoa, vislumbrando-se discutível o
precitado resíduo de imoralidade em regras de Direito Público, como ocorre na regra
da maioridade penal insculpida no art. 228 da Constituição da República brasileira,
que estabelece: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos
às normas da legislação especial” 6.

Ora, não são incomuns os debates a respeito da redução da maioridade

penal no Brasil, havendo toda a sorte de opiniões em torno de questões como: seria
uma imoralidade deixar de aplicar os rigores da lei penal a uma pessoa de dezesseis
anos de idade que venha a cometer um crime, agindo de forma minuciosamente
planejada e utilizando-se de meios cruéis, por exemplo? Por outro lado, seria uma
imoralidade submeter uma pessoa de dezesseis anos, detentora da condição de
pessoa em desenvolvimento físico e mental, a se submeter à punição rigorosa
própria do direito penal, em prejuízo de sua formação educacional e de sua
ressociabilização?

Refletir sobre questões como essa leva-nos a concluir que, para as pessoas
que julguem ser uma imoralidade não punir a pessoa de dezesseis anos referida na

6
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, art. 228.

5
situação hipotética em pauta, o Direito brasileiro estaria a consagrar uma
imoralidade, ao passo que, os que partilham o entendimento oposto vão além para
dizer que se trata de uma verdadeira cláusula pétrea a regra da maioridade penal
aos dezoito anos de idade, não havendo, por conseguinte, imoralidade na regra
jurídico-constitucional mencionada. Em suma, a análise valorativa da regra da
maioridade penal, sob a ótica moral, é eminentemente subjetiva, ao passo que a
regra jurídica é objetiva: são dezoito anos e ponto final.

Enveredando-se no estudo da distinção entre moral e Direito, HANS KELSEN

ilustra a problemática mediante um paralelo entre normas morais, religiosas e
jurídicas:

“Ao mesmo tempo que reconhecemos o Direito como uma técnica específica de
uma ordem coercitiva, podemos colocá-lo em nítido contraste com outras ordens
sociais que perseguem, em parte, os mesmos propósitos que o Direito, mas
através de métodos bem diversos. Além disso, o Direito é um meio, um meio
social específico e não um fim. O Direito, a moralidade e a religião, todos os três
proíbem o assassinato. Só que o Direito faz isso estabelecendo que, se um
homem cometer assassinato, então outro homem, designado pela ordem jurídica,
aplicará contra o assassino certa medida de coerção prescrita pela ordem
jurídica. A moralidade limita-se a exigir: não matarás. E, se um assassino é
relegado moralmente ao ostracismo por seus pares, e se vários indivíduos evitam
o assassinato não tanto porque desejam evitar a punição do Direito, mas a
desaprovação moral de seus pares, permanece ainda uma grande diferença: a
de que a reação do Direito consiste em uma medida de coerção decretada pela
ordem e socialmente organizada, ao passo que a reação moral contra a conduta
imoral não é nem estabelecida pela moral, nem é, quando estabelecida,
socialmente organizada. Nesse aspecto, as normas religiosas encontram-se mais
próximas das normas jurídicas do que as normas morais. Pois as normas
religiosas ameaçam o assassino com a punição por uma autoridade sobre-
humana. As sanções que as normas religiosas formulam têm um caráter
transcendental; não se trata de sanções socialmente organizadas, apesar de
estabelecidas pela ordem religiosa. São provavelmente mais eficientes do que as
sanções jurídicas. Sua eficácia, contudo, pressupõe a crença na existência e no
poder de uma autoridade sobre-humana” 7.

As normas éticas estão presentes, portanto, tanto nas regras de ordem

puramente moral, quanto nas normas jurídicas. Distinguem-se, em suma, por se

7
KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. Trad.: Luís Carlos Borges. São Paulo : Martins Fontes,
2005, p. 24.

6
referirem, as primeiras, ao mundo da conduta espontânea, enquanto as segundas se
encontram no âmbito da ordenação coercitiva da conduta humana.

Os preceitos de ordem moral são preceitos éticos. Os preceitos de ordem

jurídica são também preceitos éticos, mas, nesta hipótese, dotados de
coercibilidade, cercados de proteção social e disciplinadores do exercício do poder
em determinada sociedade.

4. Noções de poder, poder político e poder constituinte

O temo “poder” compreende uma infinidade de acepções, dentre as quais

será destacado, para os fins do presente estudo, a noção de poder no âmbito das
relações sociais.

Nesse particular, oportuna é a referência que FÁBIO KONDER COMPARATO

faz ao pensamento de MAX WEBER acerca da matéria8:

“Max Weber procurou esclarecer essa matéria, vasta e complexa, começando

por distinguir poder ou força (Macht), da dominação ou senhorio (Herrchaft).
Identificou na primeira hipótese ‘toda possibilidade (Chance) de impor a própria
vontade numa relação social, mesmo contra resistências, seja qual for o
fundamento dessa possibilidade’; e na segunda, ‘a possibilidade de obter
obediência, faz parte de toda relação autêntica de dominação’”.

Note-se que, dentre as duas acepções trazidas no pensamento em alusão,

será precipuamente objeto de análise a primeira, Herrchaft. Ou seja, cabe detida
reflexão sobre o poder como a possibilidade de imposição da vontade nas relações
sociais, de forma coercitiva.

Em primeiro plano, quando se fala em poder nas relações sociais, faz-se

necessário distinguir o poder social de poder político.

8COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo : Companhia das
Letras, 2006, p. 592.

7
 Segundo a distinção trazida por JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO9:

“Poder social é aquele que se observa em qualquer tipo de sociedade, como seu
elemento constitutivo formal, e derivado do espírito gregário e da affectio
societatis do homem.
(...)
Ou seja, cuida-se aqui da plena consciência da vida social e de sua disciplina
para a manutenção da ordem e, consequentemente, condições para o alcance
de seus fins.
(...)
Cada sociedade, dependendo de seu tipo e fins, terá um núcleo peculiar de
poder (por exemplo, a diretoria de um clube, o conselho diretor de uma
sociedade comercial, a congregação de uma faculdade, etc.). Poder político
aparece com a institucionalização do poder social e com a criação do Estado,
que é a sociedade política por excelência”.

O poder político é, portanto, uma espécie de poder social qualificado,

institucionalizado, ou seja, o seu exercício é sustentado por uma estrutura estatal
constituída e disciplinada pelo Direito, sendo sua vocação a persecução dos fins de
interesse púbico. Não é por outro motivo que ao poder político se pode atribuir a
designação de poder constituinte, consoante explica JORGE MIRANDA, já
adentrando na correlação entre poder político e Direito Constitucional:

“O poder político é, por conseqüência, um poder constituinte enquanto molda o

Estado segundo uma idéia, um projecto, um fim de organização. E este poder
constituinte não cessa enquanto a Constituição material fica aprovada; ele
perdura ou está latente na vigência desta, confere-lhe consistência, pode
substituí-la por outra em face da realidade política, econômica e social sempre
mutável.

Mas o Estado não existe em si ou por si; existe para resolver problemas da
sociedade, quotidianamente; existe para garantir segurança fazer justiça,
promover a comunicação entre os homens, dar-lhes paz e bem-estar e
progresso. É um poder de decisão no momento presente, de escolher entre
opções diversas, de praticar os actos pelos quis satisfaz pretensões
generalizadas ou individualizas das pessoas e dos grupos. É autoridade e é
serviço” 10.

9
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro : Forense Universitária,
1994, p. 131/132.
10 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro : Forense, 2007, p. 214.

8
 Note-se que os atos próprios do poder político, sendo autoridade e sendo
serviço, inserem-se no universo das condutas qualificadas como “poderes-deveres”,
ou como querem alguns, “deveres-poderes”, pois seria a função precípua de quem
exerce o poder político servir a uma coletividade e, para bem servir, é que se dota
sua tarefa de certas prerrogativas, dentre as quais se insere inclusive o uso da força.

É o que esclarece CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO11:

“O Poder, no direito público atual, só aparece, só tem lugar, como algo ancilar,
rigorosamente instrumental e na medida estrita em que é requerido como via
necessária e indispensável para tornar possível o cumprimento do dever de
atingir a finalidade legal.
(...)
Tendo em vista este caráter de assujeitamento do poder a uma finalidade
instituída no interesse de todos – e não da pessoa exercente do poder -, as
prerrogativas da Administração não devem ser vistas ou denominadas como
‘poderes’ ou como ‘poderes-deveres’. Antes se qualificam e melhor se designam
como ‘deveres-poderes’, pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai
atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever,
sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão
suas inerentes limitações”.

Tal linha de pensamento revela nítida e legítima preocupação com a limitação

do poder. Sobretudo no que respeita ao poder político, ao qual está ligada a tarefa
de definição de prioridades a serem perseguidas pela sociedade e pelo Estado, pois
é sempre oportuno pôr em relevo suas limitações, em permanente repúdio a
qualquer forma de autoritarismo de outros tempos.

Daí a razão por que se faz compreensível o emprego da expressão “dever-

poder”, reforçando a idéia de que poder político é meio, é um instrumento, uma
técnica, que restará desviada se o seu titular não o exercer de forma a atender aos
fins de interesse público consagrados na consciência do povo, nas constituições e
nas leis.

11
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 17ª ed. Malheiros : São Paulo, 2004, p.
40, 62.
9
 Atender aos fins de interesse público é um preceito ético. E mais, é um
preceito ético que é também um preceito jurídico. No Brasil, por exemplo, o
parágrafo 1º, do art. 1º, de sua Constituição Federal, estabelece que “todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituição” 12.

Logo, consagrada a soberania popular no ordenamento nacional, aos

representantes do povo não é dado agir ou deixar de agir senão com o intuito de
servir ao povo, que é o titular absoluto do poder constituinte.

Necessário, então, se faz esclarecer: o que se entende por poder

constituinte?

Consoante leciona NORBERTO BOBBIO13:

“Partimos da consideração, muitas vezes feita de que toda norma pressupõe um

poder normativo: norma significa a imposição de obrigações (imperativo,
comando, prescrição etc.); vimos que onde há obrigação, há poder. Portanto, se
há normas constitucionais, deve haver o poder normativo do qual elas derivam:
esse poder é o poder constituinte. O poder constituinte é o poder último, ou, se
preferirmos, supremo, originário, num ordenamento jurídico. Mas, se vimos que
uma norma jurídica pressupõe um poder jurídico, vimos também que todo poder
normativo pressupõe, por sua vez, uma norma que o autorize a produzir normas
jurídicas. Dado o poder constituinte como poder último, devemos pressupor
então uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir
normas jurídicas: essa norma é a norma fundamental. A norma fundamental,
enquanto, por um lado, atribui aos órgãos constitucionais o poder de emanar
normas válidas, impõe a todos aqueles a quem as normas constitucionais se
destinam o dever de obedecer a elas. É uma norma ao mesmo tempo atributiva e
imperativa, segundo a consideremos do ponto de vista do poder a que dá origem
ou da obrigação que acarreta. Pode ser formulada do seguinte modo ‘O poder
constituinte é autorizado a emanar normas obrigatórias para toda coletividade’ ou
‘A coletividade é obrigada a obedecer às normas emanadas pelo poder
constituinte’”.

12 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, art. 1º, parágrafo 1º.

13
BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Martins Fontes : São Paulo, 2008, p. 208.

10
 Vê-se, pois, que poder constituinte é poder de editar as normas jurídicas de
superior hierarquia, ou seja, as normas ditas constitucionais, de força obrigatória a
toda a coletividade.

Tomando-se por base um Estado de Direito, e partindo-se da premissa de

que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei, pergunta-se: por que razão deve-se obediência à lei?

No caso da realidade brasileira, a resposta é simples: deve-se obediência à

lei porque a Constituição, lei maior do Estado, assim o determina.

Nessa esteira questiona-se: mas por que se deve obediência à Constituição?

Deve-se obediência à Constituição uma vez que as regras previstas na Constituição
foram editadas pelo poder constituinte, o qual recebe poderes para tanto da “norma
fundamental” referida no pensamento de NORBERTO BOBBIO em apreço.

Ou seja, a norma fundamental é a que atribui ao poder constituinte a

faculdade de produzir as normas jurídicas, atribuindo ao legislador constituinte o
poder de emanar normas válidas, e impondo a todos aqueles a quem as normas
constitucionais se destinam o dever de as obedecer.

5. Gênese do Direito Constitucional e evolução do Constitucionalismo

Cumpre trazer à colação a evolução do Constitucionalismo, desde a criação

do ente “Estado” partindo-se da premissa que todo Estado é dotado de normas de
auto-organização.

Esclareça-se, antes, que a idéia de Constitucionalismo se identifica com a

própria história da Constituição e, segundo MARCELO NOVELINO, está associado a

11
três idéias básicas a saber: garantia de direitos, separação dos poderes, princípio
do governo limitado14.

Nasce o Constitucionalismo, portanto, em contraposição ao absolutismo, sob

a marca da limitação do poder político.

Como primeira fase do Constitucionalismo, necessário se faz apontar o

Constitucionalismo na Antigüidade Clássica, na qual se verificaram as experiências
do Estado hebreu, Grécia, Roma; e, posteriormente, na Idade Média, a experiência
da Inglaterra.15

A experiência do Estado hebreu se caracterizou pela figura do Estado

teocrático: os dogmas da bíblia sagrada eram vistos como limitações ao poder
político.

Na Grécia antiga, a idéia base era a de “Democracia Constitucional”, mas tal

democracia não pode ser confundida com a concepção atualmente adotada, haja
vista que a condição de cidadão, na sociedade grega, excluía, por exemplos os
escravos, considerados como coisa à época, sem direito a participação nas
decisões políticas atinentes à polis.

Na experiência da Roma antiga, liberdade foi a idéia básica defendida,

observado que essa experiência constituiu uma espécie de resgate da experiência
grega, guardando com esta muitas semelhanças.

A quarta experiência digna de nota é a da Inglaterra, marcada pelo princípio

do “rule of law”, traduzida como o governo das leis em substituição ao governo dos
homens, destacando dois aspectos preponderantes neste contexto:

14 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 3ª ed. Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : Método, 2009, p. 48.
15
Idem, ibidem, p. 50.
12
 a) limitação do poder arbitrário, através de pactos celebrados na Idade
Média. Inglaterra tem vários documentos escritos celebrados entre
cidadãos e governantes para haver limitação ao poder;

b) igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei.

É nesse contexto que nasce a Carta Magna de 1.215, pela qual o Rei João
Sem-Terra estabeleceu determinadas concessões aos lordes ingleses, ressalvado
que o documento não pode ser considerado como primeira constituição escrita, haja
vista, principalmente, o reduzido grau de limitação ao poder do monarca, ausência
de ampla proteção a direitos fundamentais e participação popular em sua produção.

Na segunda fase do Constitucionalismo tem-se o Constitucionalismo Clássico,

ou liberal, originado ao final do Século XVIII, com as revoluções francesa e
estadunidense, cujo valor preponderante defendido é a liberdade, através de
limitação ao poder do Estado.

Ao final do Século XVIII, surge a primeira constituição escrita: a “Declaração

de Direitos do Bom Povo da Virgínia”, de 1776. Na década seguinte, nasce a
Constituição dos Estados Unidos de 1787, vigente até os dias atuais16.

Deve-se destacar a contribuição relevante trazida pela Constituição dos

Estados Unidos: consagrou-se a garantia jurisdicional da supremacia da
Constituição, lembrando que o controle de constitucionalidade teve origem em 1803
no célebre julgamento do caso Marbury v. Madison.

Mas então cabe indagar: por que se atribuiu, e se atribui, precipuamente ao

judiciário o controle da constitucionalidade? É que, entre os três poderes, vislumbra-
se no Poder Judiciário a instituição de poder constituído que, em tese, possui a
maior neutralidade política, pois em sua estrutura não se insere dinâmica das
relações político-partidárias, ao contrário dos poderes executivo e legislativo, cujo

16
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 3ª ed. Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : Método, 2009, p.
55/56.

13
requisito essencial de seus agentes é ter inscrição em partido político,
apresentando-se, portanto, o Judiciário, como o mais indicado a garantir a
supremacia da Constituição.

Também se destaca, na esteira do Constitucionalismo Clássico, a

Constituição da França de 1.791, cujos principais preceitos foram a garantia de
direitos e a separação de poderes.

Vista a segunda fase, impõe-se o estudo da terceira fase do

Constitucionalismo: o Constitucionalismo Moderno ou Social, cujo princípio basilar é
a igualdade.

Surge o Constitucionalismo Moderno a partir do fim da Primeira Grande

Guerra Mundial, como decorrência de um processo inaugurado ao final Século XIX,
período no qual se verificou o esgotamento fático da visão liberal, incapaz de
atender às demandas por direitos sociais surgidas no fim do Século XIX.

Apenas a garantia da liberdade não se mostrava suficiente e se passou a

perceber que os direitos de liberdade pressupõem os direitos sociais. A igualdade
defendida pelos idealistas do Constitucionalismo Moderno é a igualdade material,
que exige do Estado ações positivas visando à redução das desigualdades de toda a
ordem.

É certo, no entanto, que constituições da democracia marxista ou socialista,

adotadas no início do Século XX, por países ditos comunistas, eram autoritárias
apesar da denominação.

A quarta fase é a do Constitucionalismo Contemporâneo, também

denominado de “Neoconstitucionalismo”.

O Constitucionalismo Contemporâneo nasceu ao fim da Segunda Guerra

Mundial. O fato relevante que ensejou o seu advento é que a legalidade estrita
poderia legitimar a barbárie. Exemplo disto foi o nazismo. O Estado nazista era um

14
Estado de legalidade. Durante o nazismo, os governantes cumpriam o que estava
prescrito nas leis do Estado. Diante deste cenário, acentuou-se a preocupação da
humanidade com conteúdo moral, valorativo, ético, destas leis.

Por conseguinte, após Segunda Guerra Mundial, as Constituições passaram

a proteger, expressamente, a dignidade da pessoa humana. Mais que isso, esta
dignidade passou a ser considerada um valor constitucional supremo. As
Constituições passaram a consagrar conteúdos que não consagravam: diretrizes
políticas, opções políticas e extenso rol de direitos fundamentais são alguns
exemplos. Em especial os direitos fundamentais existem exatamente para proteger a
dignidade da pessoa humana.

Nas palavras de LUÍS ROBERTO BARROSO17:

“Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção

aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no
estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i)
como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja
consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco
filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a
reaproximação entre direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de
mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da
jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da
interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo
extenso e profundo de constitucionalização do Direito”.

Com base no Neoconstitucionalismo a Constituição ganha força normativa,

passando-se do estado legal para o estado constitucional. A Constituição deixa de
ser um mero projeto de sociedade, passando a ser documento jurídico com força

17BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (o triunfo tardio do Direito

Constitucional no Brasil). Revista da Ajufe 58, jan-mar 2007.

15
normativa, devendo ser entendidos seus princípios como normas jurídicas de
observância obrigatória e de supremacia com relação às demais normas jurídicas.

Digna de nota é a referência que MARCELO NOVELINO faz ao doutrinador

argentino JOSÉ ROBERTO DROMI18, ao discorrer sobre o “constitucionalismo do
futuro”, que significa um conjunto de projeções sobre quais serão os preceitos éticos
de maior relevo que serão contemplados nas constituições do futuro.

Ou seja, muito próximo à visão neoconstitucionalista, que prima pela

aproximação entre ética, moral e Direito, o constitucionalismo do futuro vê como
tendência a consagração, nas constituições, dos seguintes valores fundamentais: a
verdade, a solidariedade entre os povos, a continuidade da constituição sem
modificações que destruam sua identidade, a participação do povo na vida política
do Estado, a integração entre os povos dos diversos Estados e a universalização
dos direitos humanos fundamentais.

Pois bem, diante desse quadro histórico, percebe-se a evolução do

Constitucionalismo, que, de per si, já confere uma noção clara da relevância do
Direito Constitucional à limitação do poder e, notadamente após a Segunda Guerra
Mundial, à proteção de preceitos éticos garantidores da dignidade humana.

6. Conceito e objeto do Direito Constitucional

O conceito de Direito Constitucional é suficientemente esclarecido por JORGE

MIRANDA, segundo o qual19:

“O Direito constitucional é a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado

enquanto comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas (disposições e
princípios) que recortam o contexto jurídico correspondente à comunidade
política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos
outros e frente ao estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade
do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgãos
de que esta carece e os actos em que se concretiza.

18
Apud NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 3ª ed. Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : Método, 2009,
p. 48.
19
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro : Forense, 2007, p. 2.
16
 (...)

Chama-se também Direito político, por essas serem normas que se reportam
directa e imediatamente ao Estado, que constituem o estatuto jurídico do Estado
ou do político, que exprimem um particular enlace da instância política e da
instância jurídica das relações entre os homens”.

Aprofundando-se nos cuidados com denominação “Direito político”, e alcance

do Direito Constitucional, JORGE MIRANDA arremata:

“Por outro lado, não raro, ao adoptar-se a expressão Direito político, segue-se
uma visão restritiva do seu âmbito, circunscrevendo-o à organização e à
limitação jurídica do poder político. Ou seja, reduz-se o Direito político ao Direito
do Estado-poder e relega-se para fora ou para diferentes zonas tudo quanto
concerne ao Estado-comunidade. Porém, esta maneira de entender deve ter-se
por insatisfatória, pois não pode haver estatuto de poder sem estatuto da
comunidade política a que se reporta, nem limitação da autoridade dos
governantes sem consideração da liberdade dos governados.
(...)
A Constituição é tanto Constituição política como Constituição social, não se
cinge à ordenação da vida estatal (em sentido estrito). Nem sequer o Direito
constitucional do século XIX se confinou aos órgãos e agentes do poder político;
ele foi, além disso (ou através disso) um Direito dos cidadãos diante do poder –
ao garantir os direitos e liberdades individuais e ao incluir neles a propriedade,
intervinha, pelo menos negativamente, na sociedade. E, como se reconhece à
vista desarmada, as Constituições actuais contemplam larguíssimos aspectos e
áreas da dinâmica econômica, social e cultural em interacção com o Estado”.

Diante do pensamento transcrito, extrai-se que o objeto do Direito

Constitucional é, fundamentalmente, o sistema de regras referente a direitos
fundamentais da pessoa humana, à organização do Estado, incluindo o modo de
aquisição e exercício do poder; limites do poder; estruturação de seus órgãos; e
regras da ordem econômica e social.

7. Área de intersecção entre Ética, Poder e Direito Constitucional

Além dos pontos de intersecção trazidos nas linhas anteriores, cumpre trazer
outros elementos que esclareçam a correlação entre Ética, Poder e Direito
Constitucional, a iniciar com a reiteração de que as normas éticas se encontram no
plano da conduta espontânea, ao passo que as normas jurídicas, que não deixam de

17
ser normas éticas, se encontram no âmbito da ordenação coercitiva da conduta
humana.

Essa ordenação coercitiva da conduta humana, em um determinado Estado,

encontra sua maior força e proteção no Direito Constitucional, haja vista ser a norma
constitucional o comando consagrado sob a inspiração dos valores mais caros à
sociedade, como a vida humana, a integridade física e moral do indivíduo, a
igualdade, a liberdade, dentre outros.

A limitação do poder político é, a exemplo do Estado brasileiro que se

constitui em Estado Democrático de Direito, um preceito ético consagrado pelo povo
brasileiro e amparado pelo Direito Constitucional pátrio.

Tanto assim que a separação de poderes representa cláusula pétrea no

ordenamento nacional, e apresenta como característica principal o sistema de freios
e contrapesos, que determina o controle recíproco entre os poderes legislativo,
executivo e judiciário.

Nessa linha, os costumeiros abusos e desvios de poder, representam afronta

a preceitos éticos e jurídicos consagrados pela coletividade e protegidos pelo Direito
Constitucional e devem ser severamente coibidos.

Cabe, pois, indagar: por que, mesmo diante de tamanha proteção que a
limitação de poder encontra tanto na consciência do povo, quanto no Direito
Constitucional, ainda se apresenta costumeiro o abuso e desvio de poder? Onde
está a causa fundamental da falha no controle do poder?

Consoante a reflexão de FÁBIO KONDER COMPARATO20:

“O impulso pela conquista e manutenção do poder, em qualquer meio social –

familiar, tribal, nacional ou internacional – e em suas diferentes modalidades –

20COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo : Companhia das
Letras, 2006, p. 589.
18
 poder político, econômico, religioso, cultural -, tem-se mostrado uma das mais
fortes paixões a agitar o coração humano”.

E acrescenta21:

“Aliás, de acordo com as observações de alguns antropólogos, a atração

avassaladora pelo poder é algo que partilhamos com os outros primatas
superiores. E a razão disso é de ordem biológica. As relações de poder e
submissão são comandadas pela parte mais primitiva do cérebro humano, a
chamada zona límbica, que se encontra mesmo nos répteis. Daí por que as
relações sociais que envolvem comando e obediência tendem, não raro, a
escapar de todo controle racional, e investir mesmo contra todos os sentimentos
naturais”.

8. Conclusão

Na realidade hodierna é nítido o enfraquecimento dos instrumentos de

controle destinados a efetivamente fazer valer os preceitos constitucionais que
estabelecem limites ao poder político e fazer frente à avassaladora atração pelo
poder e a irracionalidade que invade os ânimos dos que o exercem.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO anota a célebre observação de

MONTESQUIEU22: “é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder
tende a abusar dele; ele vai até onde encontra limites”.

A correlação entre ética, poder e Direito Constitucional, portanto, longe de

representar mera abstração teórica, representa estudo de expressiva relevância na
atualidade, sobretudo em face da sensação de enfraquecimento no controle do
poder, revelada por sintomas como a crise econômica internacional, crise no
controle de armas nucleares, crise no controle de epidemias e pandemias, crise no
controle de gastos públicos, corrupção nos poderes constituídos, dentre outros que
estão a demonstrar a fragilidade da proteção a preceitos éticos fundamentais.

21
Idem, ibidem, p. 590.
22
Apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 17ª ed. Malheiros : São Paulo,
2004, p. 40, 62.

19
 Se todo o poder emana do povo, aos agentes públicos em geral cumpre servir
e prestar contas ao povo, que deve, por sua vez, lançar mão de todos os
instrumentos de controle de poder que o Direito Constitucional lhe confere, quer seja
indiretamente, por intermédio dos poderes constituídos, quer seja um controle social
direto exercido por mecanismos como iniciativa popular, referendo e plebiscito,
dentre outros instrumentos, haja vista ser o povo o titular do poder supremo no
regime Republicano, com autoridade para exercer seu poder diretamente.

O poder político é um instrumento, é um meio, cujo manejo há de ser feito em

consonância com os preceitos éticos que correspondam à consciência coletiva do
povo e dele não se desvirtue, sob pena de se caracterizar nítida fraude ao primado
da soberania popular e a todo o sistema de normas constitucionais consagradas
pelo constituinte originário, após um longo e tortuoso processo histórico de conquista
de direitos e garantias fundamentais.

Bibliografia

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