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Sumrio

1 INTRODUO ...............................................................................................................................02

2 DO EXAME DA OAB .....................................................................................................................03 2. 1 FINALIDADE DOS CONSELHOS PROFISSIONAIS ................................................................02 2.1.1 Evoluo e Finalidade do Exame da OAB ...............................................................................07 2.1.1.1 Liberdade de Exerccio Profissional ......................................................................................14 2.1.1.1 Qualificao Profissional .......................................................................................................16

3 DA CONSTITUCIONALIDADE ......................................................................................................26 3. 1 EFICCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .....................................25 3.1.1 Poder Regulamentar ................................................................................................................29 3.1.1.1 Competncia privativa da Unio ...........................................................................................32 3.1.1.1.1 Inconstitucionalidades formais e materiais...................................................................33

3.1.1.1.1 Fundamentos e objetivos da Repblica Federativa do Brasil............................. 37

4 DA INCONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DA OAB...............................................................40 4. 1 DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DO EXAME ....................................40 4.1.1 As justificativas da OAB ...........................................................................................................48 4.1.1.1 Projetos de lei sobre o exame da OAB .................................................................................56

5 CONCLUSO ............................................................................................................... 63 REFERNCIAS ............................................................................................................... 65

Aluno: RODRIGO SCHMITT DA SILVA FACULDADE CAMPO REAL GUARAPUAVA/PR CURSO DE DIREITO - 2010

1 INTRODUO

Ser analisada a constitucionalidade da exigncia de aprovao no exame de ordem da OAB como requisito para ingresso nos quadros da OAB. O Exame de Ordem tem sido alvo de duras discusses nos meios acadmico e jurdico, j que, a constitucionalidade do exame tem sido colocada a prova atravs da concesso de liminares judiciais reconhecendo a

inconstitucionalidade do exame. Outrossim, a questo chegou no Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Extraordinrio (RE 603.583) que discute a constitucionalidade do exame de ordem. Os ministros do (STF) Supremo Tribunal Federal reconheceram o instituto da repercusso geral no RE supra e agora ser analisado o mrito do referido recurso. O 1 captulo do trabalho far uma anlise sobre a competncia dos conselhos profissionais, sua real finalidade. Buscar fazer uma abordagem sobre o surgimento do exame da OAB, bem como sua finalidade. De acordo com a Constituio Federal a liberdade de exerccio profissional pode ser restringida pela qualificao profissional, ser analisado se o Exame de Ordem da OAB atende este requisito. Ser analisada a real justificativa da existncia deste tipo de avaliao aps o trmino do curso e porqu essa avaliao feita somente aos bacharis em direito. Atualmente o Exame da OAB regulamentado pelo Conselho Federal da OAB, uma anlise cuidadosa se faz necessrio sobre este aspecto j que tal regulamentao poderia estar violando preceitos constitucionais.

2 DO EXAME DA OAB Ser tratado neste ponto sobre o papel dos conselhos profissionais. Em seguida, ser feita uma anlise do surgimento do Exame de Ordem, bem como quando passou a ser obrigatrio para o exerccio da profisso da advocacia, alm da sua finalidade.

2.1 FINALIDADE DOS CONSELHOS PROFISSIONAIS importante definir a competncia dos conselhos de classe, haja vista que existe um interesse de segmentos da sociedade em instituir um exame semelhante ao da OAB a todas as profisses regulamentadas. Ser analisado que os conselhos profissionais no tem competncia para a realizao de exames aps a diplomao dos bacharis, posto que devem respeitar a autonomia didtica das faculdades que assegurada pela Constituio Federal. A competncia de exercer a fiscalizao do exerccio profissional cabe a Unio em decorrncia do estabelecido no artigo 21, XXIV, da CF. O Inciso XXIV do artigo 21 dispe que, a competncia de organizar, manter e executar a inspeo do trabalho da Unio. Entretanto, a Unio delega essa competncia por meio de lei federal aos conselhos de fiscalizao profissional ex: (OAB). Nas palavras de Odete Medauar (1999, p.28) os conselhos profissionais so a chamada polcia das profisses, que originalmente caberia ao poder pblico, , assim, delegada aos conselhos profissionais, que, nessa matria, exercem atribuies tpicas ligadas do poder pblico. Segundo Letcia Junger Soares (2006) a finalidade dos Conselhos de Classe se restringe a disciplinar e fiscalizar o exerccio das profisses regulamentadas, sobretudo no aspecto tico da conduta dos profissionais. A competncia dos conselhos de classe segundo Aristides, (2009) de fiscalizar o exerccio da profisso e punir os profissionais que desrespeitarem seus cdigos de conduta. Extrai-se de tais posicionamentos que a competncia dos conselhos profissionais somente a de fiscalizar a conduta de seus inscritos.

Alm de exercer a fiscalizao da conduta profissional de seus inscritos, os Conselhos devem impedir a prtica do exerccio ilegal da profisso, tanto pelos profissionais inscritos em seus quadros que no sigam o que determinado pelos seus estatutos, quanto por aqueles que no possuem habilitao (SOARES, 2006). Aos conselhos profissionais cabe a incumbncia de fiscalizao do exerccio profissional dos integrantes de sua categoria profissional. Esse o entendimento da Associao Brasileira das Mantenedoras das Faculdades Isoladas e Integradas (2008). Segundo o mesmo rgo (2008):
Os conselhos profissionais buscam legitimar uma reserva de mercado travestida de luta pelos direitos da classe, impondo toda sorte de empecilhos para que os egressos dos cursos superiores possam ingressar no mercado profissional, deixando de lado, com isso, sua verdadeira atribuio de efetiva fiscalizao do exerccio profissional e punio das infraes cometidas por seus membros no exerccio de suas atividades .

Conforme esposado acima, os conselhos profissionais desvirtuam sua real finalidade quando passam a querer selecionar os profissionais atravs de provas. Os rgos de fiscalizao profissional devem atuar apenas na fiscalizao do exerccio profissional e jamais antes deste momento. No mesmo sentido, o parecer do conselheiro Alex Fuza (2009) que pertence ao Conselho Nacional de Educao:
H que se afirmar, de uma vez por todas, que as aes dos conselhos de classe se limitam s competncias expressamente mencionadas em lei [...] cabendo-lhes, to somente, a fiscalizao e o acompanhamento do exerccio profissional que se inicia aps a colao de grau e a diplomao ou certificao ps-graduada de competncia e habilitao.

Deve haver uma separao de lapsos entre a competncia dos Conselhos Profissionais e a competncia das Universidades. Deve-se entender que cada um tem uma funo, - as Universidades tm a incumbncia de qualificar cidados para o exerccio profissional por fora do que dispe o artigo 207 da Constituio em conformidade com o artigo 53, IV, da Lei n 9.394/96. J os conselhos de classe tm a incumbncia de fiscalizar a conduta dos profissionais inscritos em seus quadros por fora do disposto no artigo 21, XXIV, da CF. Por derradeiro, o art.44, I e II da Lei 8.906/94 (Estatuto dos Advogados) dispe que:

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), servio pblico, dotada de personalidade jurdica e forma federativa, tem por finalidade: defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de direito, os direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas, promover, com exclusividade, a representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil (grifos nossos).

De acordo com o Estatuto dos Advogados a competncia para a fiscalizao do exerccio profissional da prpria OAB. Porm, alm dessa competncia o estatuto prev uma outra competncia que a de selecionar os advogados (mediante Exame de Ordem artigo 8, IV, da Lei 8.906/94) que pertencero aos seus quadros. Analisou-se anteriormente que os conselhos de classe no tem competncia de selecionar cidados atravs de exames de suficincia porque, essa competncia das universidades como mostra o artigo 207 da CF c/c 53, IV da Lei 9.394/96. Nessa esteira, tem-se que a competncia dos Conselhos

Profissionais comea a partir do registro profissional, nesse sentido a posio do Juiz Carlos Humberto de Souza, Juiz titular da 3 Vara Federal de Gois:
Em primeiro lugar, de se ter presente que, dentro do lapso de tempo que vai do vestibular at a colao de grau, a universidade quem gerencia a vida do estudante, do mesmo modo que o rgo fiscalizador cuida da inscrio do profissional no seu respectivo quadro e, da em diante, este quem gerencia o exerccio da sua profisso (SOUZA, 2003).

O autor pondera que:

A conseqncia da separao desses lapsos de tempo est em que a universidade no interfere no rgo profissional, assim como este no interfere naquela. H uma convivncia pacfica, harmnica e localizada, ou seja, cada qual exercendo as tarefas que lhes so pertinentes, dentro de suas respectivas competncias.

Trazendo o posicionamento acima para a realidade do trabalho, pode-se extrair que a OAB no poderia exigir a aprovao dos bacharis em direito no seu Exame de Ordem como requisito para a admisso em seus quadros. O Juiz Carlos Humberto (SOUZA, 2003) separa de uma forma dinmica a competncia das universidades e conselhos de classe:
(...) o rgo de fiscalizao profissional s pode interferir na vida do cidado aps a sua inscrio nos seus quadros. Essa interferncia, se ocorrente

antes da inscrio, caracteriza, sem dvida, uma ilegalidade, passvel de correo pelo Judicirio. Tambm no se pode olvidar que as universidades, incluindo-se a as faculdades, tm assegurado em seu favor uma autonomia didticocientfica, conforme se v no art. 207, da Constituio Federal de 1988. Nesse contexto, ao diplomar o aluno, a universidade est reconhecendo que o mesmo encontra-se preparado para o exerccio profissional ao qual se habilitou.

Constata-se que os conselhos profissionais s podem interferir na vida do cidado a partir do registro em seus quadros, pois ai que se inicia sua competncia de fiscalizao. Extrai-se que as faculdades tem a incumbncia de qualificar seus acadmicos para o exerccio das profisses respectivas e os conselhos profissionais tem a incumbncia de fiscalizar o exerccio profissional de seus inscritos. A competncia atrada OAB, de selecionar os advogados, inconstitucional, porque simplesmente anula a autonomia didtico-cientfica das universidades para formarem profissionais Art. 207, CF/88 (HUMBERTO, 2003). Como visto, os conselhos de classe no tem competncia para avaliar a qualificao profissional dos bacharis, esta competncia deve ser exercida por quem de direito, ou seja, as Instituies de Ensino Superior na forma do que j foi mencionado anteriormente. Invocando o princpio da Supremacia Constitucional Carlos Humberto pontua assim Lembro que uma lei ordinria federal (o Estatuto da OAB) no pode, em face do princpio da hierarquia das normas jurdicas, revogar ou mesmo dispor contrariamente autonomia didtico-cientfica conferida pela Carta Magna s universidades (HUMBERTO, 2003). Especificamente em relao aos exames de suficincia, Carlos Humberto aduz que (2003):
[..]essa seleo prvia, a pretexto de admitir somente os qualificados, ainda que sob a pretenso de propiciar sociedade um servio de qualidade, deixa transparecer um indisfarvel controle da concorrncia profissional. Esse controle, a par da ilegalidade, constitui, no meu entendimento, sem ofensa a quem quer que seja, um procedimento que contraria a tica. No se venha argumentar que o aluno sai da faculdade incompleto, ou seja, sem o conhecimento amplo necessrio ao exerccio profissional. Esse argumento ilegal, porquanto se o ensino superior est ou no deficiente, isto no problema dos conselhos profissionais, seja qual for a rea de formao do aluno. Isto problema do Ministrio da Educao, que tem a competncia de fiscalizar o ensino superior. Se a faculdade no est ensinando como devia, ento que se provoque o MEC e, se no restar alternativa, que se feche a faculdade, mas o que no

se admite a interveno dos conselhos profissionais na avaliao prvia da qualidade do profissional, para, ao depois, inscrev-lo ou no.

. Conforme ficou demonstrado, compete aos conselhos profissionais apenas a fiscalizao do exerccio da profisso. A competncia para dizer se o bacharel est ou no apto a exercer a profisso das instituies de ensino superior que assim o fazem atravs da expedio do diploma. Com o diploma em mos os egressos das faculdades e universidades podem solicitar seu registro nos conselhos profissionais. O que ocorre atualmente com o exame de ordem que simplesmente ele viola um mandamento constitucional, qual a autonomia didtica das instituies de ensino superior. A OAB o nico conselho profissional que exerce controle de quem entra ou no em seus quadros. Os conselhos profissionais das demais profisses atuam somente na fiscalizao do exerccio profissional, a seleo fica por conta das universidades.

2.1.1 EVOLUO E FINALIDADE DO EXAME DA OAB

A exigncia do exame da ordem tem suscitado inmeros questionamentos, e grandes crticas por parte dos bacharis em direito que, com a concluso do curso e diploma em mos se vem tolhidos de exercer a advocacia, em funo da exigibilidade de aprovao em exame da ordem. O Exame de ordem foi regulamentado pela primeira vez, em 1963, com a entrada em vigor da Lei n4.215/63. Entretanto, em 1954 j havia uma preocupao quanto qualidade do ensino jurdico no Brasil.
De certa forma, essa busca de qualidade fundada na profissionalizao chocava-se com a proposta tambm defendida, na poca, desde 1954, quanto necessidade do que hoje denominamos Exame de Ordem. [...] "Devemos acreditar que os resultados positivos at agora obtidos [...] vo ter continuidade e confiar em que os nossos dirigentes encontraro meios e modos de vencer todas as vicissitudes que j se colocam contra o esforo de produzir uma mudana estrutural e metodolgica no processo do ensino jurdico, que se faz, igualmente, instrumento indutor do progresso social" (ZAMPOL, 2010).

A essa poca os bacharis em direito tinham que obter o diploma de bacharelado em Direito e realizar estgios profissionais nos escritrios de Advocacia para estarem aptos a exercerem a profisso da advocacia. A Lei n4.215/63 em seu artigo 48 estabelecia que:
Para inscrio no quadro dos advogados necessrio: II - diploma de bacharel ou doutor em Direito, formalizado de acordo com a lei (artigo 57); II certificado de comprovao do exerccio e resultado do estgio, ou de habilitao no Exame de Ordem (artigos. 18, inciso VIII, letras a e "'b" e 53).

O exame de ordem s era obrigatrio aqueles bacharis que no tinham feito o estgio profissional, nesse sentido o artigo 53 da lei 4215/64:
Art. 53. obrigatrio o Exame de Ordem para admisso no quadro de advogados, aos candidatos que no tenham feito o estgio profissional ou no tenham comprovada satisfatoriamente o seu exerccio e resultado (arts. 18, inciso VIII, letras a e b; 48, inciso III, e 50).

Nessa poca a aprovao no exame de ordem como requisito para a inscrio nos quadros da OAB s era obrigatrio apenas aos bacharis que no tinham cumprido o estgio profissional. No ano de 1972 houve uma importante mudana sobre o exame de ordem, como conta o Dr. Fernando Machado da Silva Lima:
A partir de 1972, nenhum bacharel em Direito fazia mais tal prova, isto porque, todas as Universidades passaram a ter em seu currculo obrigatrio o Estgio de prtica forense e organizao judiciria durante os dois ltimos anos de faculdade e esta foi a nica exigncia prevista na Lei 5.842/72 para os bacharis se inscreveram na Ordem dos advogados do Brasil at 1.996. Logo, o Exame de Ordem caiu em desuso. Os profissionais que hoje tem 25 anos de carreira no fizeram nenhum tipo de exame, fizeram o que faz hoje o bacharel em Direito: Estagio de Prtica Forense e Organizao Judiciria durante 4 semestres ou 2 anos (LIMA, 2008) (Grifo nosso).

Como visto a partir do ano de 1972 o exame de ordem foi abolido. A nica exigncia para inscrio junto a OAB era o cumprimento do estgio realizado perante as faculdades de direito que era comprovado com a apresentao do diploma. O artigo 1 da Lei 5.842/72 dispunha que:
Art. 1 Para fins de inscrio no quadro de advogados da Ordem dos Advogados do Brasil, ficam dispensados do exame de Ordem e de comprovao do exerccio e resultado do estgio de que trata a Lei no 4.215 de 27 de abril de 1963, os Bacharis em Direito que houverem realizado junto as respectivas faculdades estgio de prtica forense e organizao judiciria.

A exigncia de aprovao no exame de ordem como requisito para o exerccio da advocacia passou a ser obrigatrio a parir da Lei n 8.906/94 estatuto dos advogados. Seu artigo 8, inciso IV dispe que:
Art. 8 Para inscrio como advogado necessrio: II - diploma ou certido de graduao em direito, obtido em instituio de ensino oficialmente autorizada e credenciada; V - aprovao em Exame de Ordem;

Conforme 1, do art.8 do Estatuto da OAB o Exame de Ordem regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB. Atualmente o exame de ordem regulamentado pelo provimento n136/2009 do Conselho Federal da OAB que estabelece diretrizes e normas do exame de ordem. Seu artigo 1 estabelece que a aprovao em exame de ordem constitui requisito para admisso do bacharel em Direito no quadro de advogados (Lei n. 8.906/1994, art. 8, IV). O Exame da ordem dos advogados do Brasil uma prova que visa selecionar bacharis para o exerccio da profisso de advogado. nesse sentido a redao do art.44, da Lei 8.906/94:
A Ordem dos Advogados do Brasil servio pblico, dotada de personalidade jurdica e forma federativa tem por finalidade: Promover, com exclusividade, a representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil.

A Lei 8.906/94 (estatuto da advocacia e da OAB) no define o que o exame de ordem. O art.5 do provimento n136/2009 do Conselho Federal da OAB traz em sua redao que:
O Exame de Ordem ocorrer 03 (trs) vezes por ano, em calendrio fixado pela Diretoria do Conselho Federal da OAB, realizado na mesma data e horrio oficial de Braslia, em todo o territrio nacional, devendo o edital respectivo ser publicado com o prazo mnimo de 30 (trinta) dias de antecedncia da data fixada para realizao da prova objetiva. Pargrafo nico. O edital a que se refere este artigo dever expressamente prever as condies de acessibilidade aos candidatos com deficincia, nos termos da legislao vigente.

O exame composto de duas fases conforme estabelece art.6 do provimento 136/09 do Conselho Federal da OAB:
Art. 6 O Exame de Ordem abrange 02 (duas) provas, compreendendo os contedos previstos nos Eixos de Formao Fundamental e de Formao Profissional do curso de graduao em Direito, conforme as diretrizes

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curriculares institudas pelo Conselho Nacional de Educao, bem assim Direitos Humanos, Estatuto da Advocacia e da OAB, Regulamento Geral e Cdigo de tica e Disciplina, alm de outras matrias jurdicas, desde que previstas no edital, a saber: I - prova objetiva, sem consulta, de carter eliminatrio; II - prova prtico-profissional, permitida, exclusivamente, a consulta legislao sem qualquer anotao ou comentrio, na rea de opo do examinando, composta de 02 (duas) partes distintas: a) redao de pea profissional; b) 05 (cinco) questes prticas, sob a forma de situaes-problema. (grifo nosso)

Sobre o contedo da prova objetiva e subjetiva, o 1 do art.6 do provimento n136/09 dispe que:
1 A prova objetiva conter 100 (cem) questes de mltipla escolha, com 04 (quatro) opes cada, devendo conter, no mnimo, 15% (quinze por cento) de questes sobre Direitos Humanos, Estatuto da Advocacia e da OAB, Regulamento Geral e Cdigo de tica e Disciplina, exigido o mnimo de 50% (cinqenta por cento) de acertos para habilitao prova prticoprofissional.

bom ressaltar que na primeira fase no permitida a consulta a quaisquer textos, leis, cdigos, livros, etc... Acertando pelo menos 50% das questes, o candidato passar fase seguinte, que escrita.
2 A prova prtico-profissional, elaborada conforme o programa constante do edital, observar os seguintes critrios: a) a pea profissional valer 05 (cinco) pontos e cada uma das questes, 01 (um) ponto; b) ser considerado aprovado o examinando que obtiver nota igual ou superior a 06 (seis) inteiros, vedado o arredondamento; c) nula a prova prticoprofissional que contiver qualquer forma de identificao do examinando. 3 Na prova prtico-profissional, os examinadores avaliaro o raciocnio jurdico, a fundamentao e sua consistncia, a capacidade de interpretao e exposio, a correo gramatical e a tcnica profissional demonstrada. (grifo nosso)

Discorridas essas primeiras linhas sobre o Exame, faz-se oportuno, mencionar qual foi razo que levou o Legislador a instituir o Exame de Ordem e qual a sua finalidade. De acordo com o advogado Rubens Machado, a justificativa para a criao do exame da OAB com requisito para admisso nos quadros da entidade foi que:
houve uma disparada de criao de cursos jurdicos no pas, sem levar em conta as reais demandas e especialidades do mercado, abrindo um imenso fosso entre a base tcnica e a massificao do ensino. (MACHADO, 2003, p. 19).

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Com a instituio do Exame de Ordem em 1994 tnhamos no Brasil pouco mais de 200 faculdades de direito, passados 16 anos, temos

aproximadamente 1.220 faculdades de direito funcionando no pas. Isso mostra que a instituio do exame s piorou o quadro atual de muitas faculdades sem qualidade. Se aps 16 anos o remdio no curou o paciente, preciso colocar em xeque sua eficcia. Em que pese o excessivo nmero de faculdades de direito no pas, a OAB no tem competncia de avaliar o ensino atravs de um exame que aplicado aps a diplomao. At porque, ela no tem competncia, a competncia de avaliar a qualidade do ensino do poder pblico que a exerce atravs do Ministrio da Educao como mostra os artigos 209, II, da CF c/c artigo 9, II, da Lei n 9.394/96. Para Antonio Maria Iserhard (2003) o exame de ordem:
serve de critrio de seleo da classe dos advogados, trata-se de um concurso pblico genrico, embora no tenha limite de vagas nem ordem de classificao, obedece aos princpios da legalidade, moralidade, transparncia, impessoalidade, publicidade, igualdade e eficincia

Concurso Pblico uma coisa bem diferente de exame de ordem. O certame visa selecionar os melhores para preencher as vagas previstas em edital. J o exame de ordem visa medir conhecimento, ou seja, atestar um conhecimento que j foi certificado pelo diploma. O diretor-geral da Escola Superior de Advocacia da OAB/RS e presidente da Comisso de Estgio e Exame de Ordem, Sr. Alexandre Wurderlich, que responsvel pela aplicao dos exames de suficincia a inmeros Bacharis em Direito, no Rio Grande do Sul, afirma que o exame de ordem visa:
identificar se o bacharel rene as condies necessrias para o incio do exerccio da advocacia: leitura, compreenso e elaborao de textos e documentos, interpretao e aplicao do direito na resoluo de casos concretos, pesquisa sob forma de manuseio de legislao, jurisprudncia, doutrina e outras fontes, correta utilizao da linguagem com clareza, preciso e propriedade -, fluncia verbal e escrita, utilizao de raciocnio jurdico, de argumentao, de persuaso e de reflexo crticas, etc.(GUIMARES, 2006)

No preciso do exame de ordem para verificar se o bacharel trs consigo todos esses pressupostos, pois o diploma prova que o bacharel rene todas as condies necessrias para o exerccio da advocacia.

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Quanto a sua finalidade ou serventia O Exame da OAB serve apenas para verificar a aptido do indivduo ao exerccio da prtica profissional como advogado (COSTA, 2010). A aptido para o exerccio da profisso da advocacia comprovada pelo diploma, nesse sentido o que estabelece os artigos 43, II, e 48, da Lei 9.394/96. J Cezar Britto defende a importncia do exame afirmando que:
O Exame de Ordem a garantia mnima ao cidado de que na relao entre as carreiras jurdicas, na busca pela justia, est em igualdade. Esse o sentido maior do Exame de Ordem. No Brasil, isso se torna muito necessrio, acentuado, em funo da mercantilizao do ensino jurdico, em que a busca pelo saber, e por um saber de qualidade, se transformou em um grande comrcio, prevalecendo, como prioridade, o lucro!... A qualidade do ensino no tem essa prioridade. (BRITTO, 2009).

O Dr.Cezar Brito entende que o exame de ordem tem como serventia qualificar tecnicamente o advogado, pois assim estar em p de igualdade com os membros do Poder Judicirio e ministrio pblico, j que estes so avaliados por concursos pblicos que, so extremamente concorridos. Doravante, no se pode admitir o exame de ordem como um instrumento de qualificao profissional, pois se assim fosse, no havia porque, se exigir que somente os bacharelados em Direito pudessem fazer tal exame, j que, o que qualifica o exame de ordem. Quanto questo de ser necessrio o exame de ordem em funo da mercantilizao do ensino jurdico, bem verdade que a busca pelo saber, e por um saber de qualidade, se transformou em um grande comrcio, prevalecendo, como prioridade, o lucro, mas isso aconteceu porque o MEC no atuou como deveria, com o rigor necessrio para autorizar a abertura de novos cursos. Entretanto, a deficincia na fiscalizao da qualidade do ensino oferecido pelas universidades, no transfere a OAB a competncia para instituir um exame de ordem para avaliar se realmente o cidado que apresenta o diploma est mesmo qualificado. No atravs do Exame de Ordem que a mercantilizao do ensino jurdico ser combatida. O exame de ordem ataca o efeito, mas a causa que o grande nmero de faculdades, s ser combatida com uma atuao rigorosa pelo MEC na autorizao da abertura dos cursos, bem como no seu reconhecimento.

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Na viso do advogado Leandro Gornicki Nunes a finalidade do Exame da Ordem

Realizar uma avaliao de conhecimentos de todos aqueles que, obtendo o grau de bacharel em direito, pretendam dedicar-se ao exerccio de atividades privativas da advocacia, protegendo-se os interesses da populao que no deveria ficar sujeita a atuao de profissionais desqualificados. (NUNES, 2008, p.3)

Como assim desqualificados? E o diploma? E o artigo 48 da Lei 9.394/96 que diz que o diploma atesta a qualificao profissional? No atravs de uma prova que iremos ter profissionais qualificados. Teremos profissionais qualificados por meio de uma reforma profunda no ensino superior. Para Fernando Machado da Silva Lima (2010):
o Exame da OAB no a soluo. Se o MEC no vem desempenhando a contento as suas atribuies, esse fato no permite que se conclua que a OAB possa exercer as atribuies do MEC. Esse um raciocnio absurdo. Seria o mesmo que dizer que qualquer um de ns poderia fazer o trabalho da Polcia, ou o trabalho do Congresso, ou o trabalho do Judicirio!!!

Essa posio do professor Fernando a mais coerente pois no se pode admitir que se um rgo ou poder no exerce as suas funes corretamente isso poder dar ensejo a transferncia de atribuies. Se o MEC no fiscaliza com o devido rigor as faculdades, cabe a OAB exigir que o mesmo seja pr-ativo e no lhe fazer as vezes via exame de ordem. O Dr. Fernando finaliza dizendo que:
(...) O Exame de Ordem deve acabar, sim, porque ele inconstitucional, mas caberia ao MEC depois de uma deciso do Congresso Nacional, claro substitu-lo por um outro instrumento de avaliao, para todos os cursos, e que deveria ser aplicado antes da diplomao, porque no possvel aceitar que uma instituio de ensino superior ateste a qualificao profissional do bacharel, atravs de um diploma, e que depois esse diploma seja rasgado pela OAB, que tem os seus prprios critrios para considerar esse bacharel incapacitado para o exerccio da advocacia. Dessa maneira, o bacharel em direito, depois de 5 anos de estudos, depois de pagar as mensalidades exigidas pela sua faculdade, descobre que foi enganado, porque no pode exercer a sua profisso. aquilo que os dirigentes da OAB denominam estelionato educacional (LIMA, 2010, grifo nosso).

Discorridas essas primeiras linhas sobre o exame, passa-se a analisar a liberdade de exerccio profissional como direito fundamental do ser humano.

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2.1.1.1. LIBERDADE DE EXERCCIO PROFISSIONAL

A liberdade de exerccio profissional um direito fundamental do ser humano. A Constituio Federal estabelece em seu artigo 5, XIII que livre a todos o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a Lei estabelecer. A qualificao profissional, como ser visto mais adiante, adquirida na faculdade. Porm, o bacharel em direito tem que fazer a faculdade de direito e depois ser aprovado em Exame de Ordem realizado pela ordem dos advogados do Brasil. Com muita proficincia Kildare Gonalves Carvalho ensina que a liberdade de exerccio profissional:
Trata-se do direito de livre escolha da profisso. A liberdade de ao profissional, reconhecida pela constituio, exclui o privilgio de profisso, de que eram exemplos ilustrativos as corporaes de ofcio. Mas a liberdade de trabalho est condicionada s qualificaes profissionais previstas em Lei Federal (cabe a Unio Legislar sobre condies para o exerccio de profisses art.22, XVI, parte final), entendendo-se por qualificaes profissionais o conjunto de conhecimentos necessrios e suficientes para a prtica de alguma profisso. (Carvalho, 2009, p.791, grifo nosso).

A Constituio Federal de 1988 por meio de seu artigo 5, XIII, garante a liberdade de exerccio profissional. Entretanto, por se tratar de uma norma constitucional de eficcia contida, pode ter sua eficcia restringida pelo legislador. Faz-se necessrio ressaltar o que diz o professor Jos Afonso da Silva:
A liberdade reconhecida no se verifica em relao a maioria das pessoas, que no tem condies de escolher o trabalho, o ofcio ou a profisso, sendo mesmo obrigadas a fazer o que nem sempre lhes apetece, sob pena de no ter o que comer.(SILVA, 2005, p.257).

Nesse caso no se est diante da liberdade em seu sentido mais profundo, pois liberdade seria a pessoa escolher o quer para o seu futuro, porm, no o que ocorre.

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Jos Afonso da Silva (2005, p.257) aduz ainda que O que realmente necessrio dar contedo a essa liberdade estabelecendo condies materiais e efetivas de acessibilidade ao trabalho, ao ofcio e a profisso. Em interessante matria publicada no jornal folha de So Paulo sobre a instituio de um exame para o curso de medicina como condio para o exerccio da profisso, os estudantes se manifestaram da seguinte forma:
O Cremesp no tem autonomia para realizar uma avaliao externa, e que, caso ocorresse, deveria ser feita ao longo do curso e no no ltimo ano. [...] antes de avaliar, necessrio promover a melhora das condies das escolas de medicina. (MONTEIRO, 2009).

O insigne Pedro Lenza comenta a liberdade de exerccio profissional:

A Constituio assegura a liberdade de exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a Lei estabelecer. Trata-se portanto, de normas de eficcia contida, podendo Lei infraconstitucional limitar o seu alcance, fixando condies ou requisitos para o pleno exerccio da profisso. [...] o que acontece com o Exame de Ordem (art.8, IV, da Lei n8.906/94) um dos requisitos essenciais para que o bacharel em direito possa inscrever-se junto a ordem dos advogados do Brasil como advogado. (LENZA, 2008, p.604/605).

O que pode limitar o alcance da liberdade de exerccio profissional somente Lei em sentido estrito, ou seja, emanada por quem de direito, o Poder Legislativo. Essa lei restritiva dever atender necessariamente o requisito da parte final do inciso XIII, do artigo 5, qual, a qualificao profissional. O Exame de Ordem no atende ao requisito da qualificao profissional haja vista que a competncia de qualificar das faculdades como j foi demonstrado anteriormente. O rgo de classe tem competncia apenas para a fiscalizao do exerccio profissional, e no para avaliar a qualificao profissional do bacharel, atravs de qualquer tipo de exame, como o exame da OAB (LIMA, 2007). O Dr.Guimares (2006) afirma que:
Ao exigir do bacharel em direito que seja submetido a exame de suficincia (de ordem), o legislador infraconstitucional, do chamado Estatuto da Advocacia, deveria atentar que vivemos em Estado Democrtico de Direito, onde o respeito a cidadania, a dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho (art.1, II, III, IV, da CF) so fundamentos que disciplinam, delimitam e imperam perante as aes pblicas.

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Diante do exposto, verificou-se que a Constituio Federal pelo seu art.5, XIII, assegura a liberdade de qualquer trabalho, ofcio ou profisso. Entretanto, ressalva que a lei poder exigir que sejam atendidas certas qualificaes profissionais para o exerccio de determinadas profisses etc. A seguir ser analisado como se adquire a qualificao profissional e o que a qualificao profissional.

2.1.1.1 DA QUALIFICAO PROFISSIONAL De acordo com a Constituio Federal a qualificao profissional adquirida pela educao (artigo 205). A competncia de qualificar cidados das universidades, faculdades, centros de ensino e assim por diante, assim prev o artigo 207 da CF. A competncia para fixar condies para o exerccio de profisses da Unio, conforme se v da norma estampada no artigo 22, XVI, da Constituio Federal que diz compete privativamente a Unio legislar sobre [...] condies para o exerccio de profisses. As condies para o exerccio de profisses esto descritas atualmente na Constituio Federal, na Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional. O legislador originrio, sabendo da importncia da qualificao profissional para o exerccio de determinadas profisses, prev uma norma constitucional de eficcia contida, estabelecendo no art. 5, inciso XIII da Constituio Federal de 1988 ser livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. O sentido interpretativo de qualificao para o trabalho foi trazido pelo legislador originrio, a fim de nortear a atividade legislativa do legislador ordinrio, in verbis o artigo 205 da Constituio Federal:
A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (grifo nosso).

Nesse sentido, so as colocaes do Dr.Guimares, (2006):

Sendo a qualificao profissional cabedal de conhecimentos ou atributos que habilitam algum ao desempenho de uma funo, notrio que tais conhecimentos so hauridos [...] atravs da formao acadmica. Somente

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a universidade detentora exclusiva de tal funo. [...] o diploma de curso superior o instrumento hbil de comprovao de que o bacharel est habilitado para o exerccio da advocacia.

No caso dos Advogados, a qualificao profissional exigida por lei para o exerccio da profisso , exatamente, o curso de cincias jurdicas, realizado em uma instituio de ensino superior, devidamente autorizada e fiscalizada pelo Ministrio da Educao. Para a Juza Federal Marluce Gomes de S (2009) se a qualificao para o trabalho oferecida pela educao, no coerente dizer-se, diante da constituio, que um exame seletivo de entidade representativa da classe seja o instrumento hbil para tanto. A Dr. Marluce Gomes (2009a) faz sua concluso dizendo que se a Lei 8.906 est restringindo um direito expresso na Lei maior, instituindo uma seleo prvia aos que receberam qualificao profissional e querem trabalhar, ento esta lei est eivada de inconstitucionalidade. A lei 8.906/94 est eivada de inconstitucionalidade porque no competncia dos conselhos profissionais avaliarem a qualificao profissional. De acordo com a Constituio Federal e Lei de Diretrizes e Bases da Educao a competncia para qualificar cidados para o exerccio profissional das faculdades que assim o fazem mediante a concesso de diplomas. No artigo 214, a Constituio Federal deixa ainda mais evidente que a educao a responsvel pela formao para o trabalho, conforme entendimento extrado, in verbis:
A lei estabelecer o plano nacional de educao, de durao plurianual, visando articulao e ao desenvolvimento do ensino e seus diversos nveis e integrao das aes do Poder Pblico que conduzam : IV formao para o trabalho;

Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies:I - cumprimento das normas gerais da educao nacional;II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico. Ou seja, a atribuio de diplomar cidados, das faculdades, que so avaliadas pelo poder pblico. Para melhor esclarecimento sobre o tema, torna-se oportuno o posicionamento do Dr. Fernando Machado Silva Lima (2006):

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De acordo com o art.205 da Constituio Federal, a educao tem como uma de suas finalidades a qualificao para o trabalho. O ensino livre iniciativa privada e cabem ao Poder Pblico a autorizao para a abertura e o funcionamento dos cursos e a avaliao de sua qualidade. Assim, o estudante dos cursos jurdicos qualificado para o exerccio da advocacia e tem essa qualificao certificada, de acordo com a Legislao vigente, de acordo com o reitor de cada universidade, atravs de um diploma. Nenhuma outra instituio tem competncia para qualificar os bacharis ao exerccio de suas profisses, nem mesmo a Ordem dos Advogados do Brasil. [...] (art.207 da Constituio Federal de 1.988 e Lei 9.394/96, art.53, VI), somente os cursos jurdicos detm a prerrogativa legal de outorgar ao aluno o diploma de bacharel em direito, que certifica a sua qualificao para o exerccio da advocacia.

Portanto, as faculdades qualificam, o poder pblico autoriza as faculdades que tem condies de qualificar os cidados para o exerccio de profisses e os conselhos de classe exercem a fiscalizao da atividade profissional dos inscritos em seus quadros. Como visto, a educao qualifica para o trabalho. A fiscalizao do ensino exercida pelo Ministrio da Educao. O bacharel em direito tem sua qualificao atestada para o exerccio da advocacia atravs do diploma de bacharelado em cincias jurdicas. A OAB no tem competncia para qualificar os bacharis ao exerccio da advocacia. Sua competncia a de exercer a fiscalizao da atividade advocatcia, tendo inclusive poder de polcia para punir os advogados. A respeito da competncia de fiscalizao da qualidade do ensino superior a Dra. Dayse Almeida (2005) pondera que:
Convm explicitarmos que cabe ao Governo Federal, atravs do MEC fiscalizar a qualidade do nvel superior no pas. OAB cabe a fiscalizao do exerccio da profisso, ou seja, das atitudes do profissional quando exerce a advocacia, e no observar o nvel do ensino superior em Direito, atravs dos bacharis. Se o MEC no cumpre sua funo, dever da OAB postular a respeito exigindo providncias e no fazer as vezes de rgo fiscalizador do ensino jurdico.

E conclui:
A funo de reprovar dos centros de ensino, a OAB, enquanto rgo de classe tem outras atribuies, no sendo, de nenhuma forma, sua funo realizar provas para medir conhecimento.

Como explicitado anteriormente, a faculdade incumbe atribuio de qualificar os bacharis em direito para o exerccio da advocacia, e a OAB, que um conselho de classe, cabe exercer a fiscalizao do exerccio profissional.

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De

acordo

com

idia

extrada

dos

citados

dispositivos

constitucionais, a lei que estabelece as qualificaes para o trabalho , materialmente, uma lei que aborde sobre educao. Consequentemente, essa lei seria a materializao do que determinou o legislador constitucional no art. 22, inciso XXIV: Compete privativamente Unio legislar sobre diretrizes e bases da educao nacional. Sendo assim, passa-se a analisar o que preconiza a lei 9394/96 - Lei de Diretrizes Bases da Educao Nacional, que trata do ensino superior. O pargrafo 2 do art.1 da lei 9394/96 estabelece que: A educao escolar dever vincular-se ao mundo do trabalho e prtica social. J o art. 2 da mesma lei, deixa evidente a finalidade precpua da educao:
A educao, dever da famlia e do Estado, inspirada nos princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.

Nesse sentido, so as observaes do Dr. Mrcio Duarte:

[...] qualificao, frente a prpria LDB, a graduao no curso superior, comprovando sua total prestao pelo diploma, documento que habilita o destinatrio liberao do exerccio da profisso que delineou para sua vida (Art. 48, caput, LDB), (DUARTE, 2008)

Com muita proficincia o professor Moaci Alves Carneiro aborda a questo da qualificao para o trabalho dizendo que:
A relao educao trabalho deve ser entendida como a necessidade de fazer do trabalho socialmente produtivo um elemento gerador de dinmica escolar. O estudante estimulado, pelo conjunto dos agentes da sala de aula (professor, disciplina, materiais instrucionais e processos de acompanhamento e de avaliao) a inserir o aprendizado nas formas de aprendizado. O trabalho o cho firme das chances de liberdade do ser humano. Aprender portanto, conhecer e aprender a fazer. (CARNEIRO, 2009, p.34)

Extrai-se da citao acima que o trabalho decorre do aprendizado adquirido em sala de aula, e que educao e trabalho esto intimamente ligados. Joo Paulo II apud (CARNEIRO, 2009, p.34) ensina que cada um se faz homem entre outras coisas atravs do trabalho, e esse fazer-se homem expressa precisamente a finalidade principal de todo o processo educativo.

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Verifica-se que a finalidade da educao formar diplomados nas diferentes reas do conhecimento e, que essa atribuio das instituies de ensino superior que so supervisionadas pelo MEC. O artigo 43 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, ao abordar especificamente sobre a educao superior, comprova que o diploma universitrio o reconhecimento do Estado de que o indivduo est apto exercer a profisso conquistada aps anos de avaliao nos bancos acadmicos, conforme entendimento extrado do citado dispositivo legal:
A educao superior tem por finalidade: II - formar diplomados nas diferentes reas de conhecimento, aptos para a insero em setores profissionais e para a participao no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formao contnua (grifo nosso).

As Instituies de Ensino Superior tm o papel de formar cidados em diferentes reas do conhecimento, tornando-as aptas para o exerccio profissional. Todo aluno, ao concluir um curso superior, recebe um certificado ou diploma que representa um atestado de que foi capacitado na respectiva rea de conhecimento. Quando colam grau, em sesso solene, os alunos so proclamados aptos para o exerccio profissional. preciso ressaltar que as entidades que oferecem educao superior so autorizadas e fiscalizadas pelo Poder Pblico, o que confere legitimidade formao oferecida por elas. Como se ver adiante, a Educao Superior deve manter um nvel de qualidade mnimo e, presumidamente, se esto oferecendo ensino, porque satisfazem exigncias bsicas de qualidade. Caso o papel de tais instituies no esteja sendo cumprido adequadamente, compete ao mesmo Poder Pblico tomar medidas adequadas a fim de corrigir o problema, sendo possvel at mesmo o fechamento de cursos. Para Fernanda Garcia Velasquez Matumoto (2008):

Compete ao Ministrio da Educao (MEC) a avaliao da qualidade dos cursos superiores, e no s categorias profissionais. Em segundo lugar, o Ministrio da Educao, ao atestar que uma determinada instituio de ensino superior cumpre as exigncias mnimas para oferecer ensino superior, atravs de autorizao e reconhecimento para funcionamento, est tambm atestando que as pessoas formadas em tais instituies possuem o mnimo de capacitao profissional para a respectiva rea de formao. Em terceiro, a eventual multiplicao exagerada de cursos de ensino superior deve ser analisada e saneada pelo Poder Pblico, no podendo ser contida fora pelas categorias profissionais. Diversas

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dessas categorias, ao perceberem a multiplicao desproporcional de cursos e, conseqentemente, de profissionais em determinadas reas, tentam fazer justia com as prprias mos, usurpando as atribuies que o Poder Pblico, atravs do Ministrio da Educao (MEC), tem de avaliar a qualificao dos egressos.

Primeiramente cumpre frisar que a competncia de avaliao da qualidade dos cursos superiores do MEC. Segundo que do MEC a competncia para dizer se existem muitos cursos no pas ou no. Se existem vrios cursos porque cumpriram com os requisitos estabelecidos pelo prprio rgo. A quantidade de cursos um problema a ser resolvido pelo prprio rgo representativo do Estado, que o MEC. Caso os representantes de conselhos profissionais entendam que o nmero de cursos oferecidos acima do que o mercado comporta, cabe a eles acionar o MEC para que tome providncias. Sobre os exames de proficincia pondera que:
O problema dos exames de proficincia que eles significam verificao posterior da qualidade do ensino, quando ela deveria ocorrer antes. Isto , se um curso no oferece um mnimo de qualidade de ensino, no deveria nem mesmo funcionar, sendo totalmente inadequado permitir que continue funcionando e, ao mesmo tempo, negar credibilidade a eles da pior forma possvel, em prejuzo do aluno. No h bom senso em se permitir que pessoas se formem em determinadas reas de conhecimento, despendendo preciosos anos de vida, para, futuramente, serem impedidas de trabalhar por conselhos profissionais.

A posio da professora Fernanda Garcia mostra bem a injustia que os exames de suficincia, pois as mesmas faculdades que so autorizadas pelo Estado a funcionar, posteriormente tm seus diplomas invalidados pelos conselhos de classe. A verificao da qualidade de ensino problema que cabe ao MEC resolver. A apresentao do diploma pelo bacharel deveria demonstrar a qualificao profissional que recebeu pela instituio que o formou, porm no o que acontece em funo do Exame de Ordem. E conclui nos seguintes termos:
No caso da OAB, um profissional formado em Direito ainda tem conhecimentos valiosos em diversas reas de trabalho, sendo que o grau de bacharel em Direito confere uma gama enorme de oportunidades na prpria rea jurdica. Entretanto, o que fazer com pessoas formadas em Medicina, Odontologia, Contabilidade, Farmcia, Veterinria, dentre outros, reprovados em exames profissionais e que no poderiam exercer a profisso? Em tais casos, a rea de trabalho bastante restrita, o que eleva a preocupao com a obrigatoriedade dos exames de proficincia.

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Se as Instituies de Ensino Superior no esto cumprindo seu papel, devese impedi-las de continuar funcionando, sendo incorreto punir egressos que teriam sido prejudicados por uma eventual mercantilizao do ensino.

O que deve acontecer, ou pelo menos deveria, que o MEC fosse mais atuante na autorizao e renovao das autorizaes de funcionamento dos cursos de Direito. Acontece que por trs dos cursos de baixa qualidade esto pessoas com poder econmico muito elevado, polticos, os prprios advogados, juristas em geral que tem influncia dentro do prprio rgo. Isso dificulta o trabalho do MEC, pois se trata de um rgo poltico. Jos de Freitas Guimares (2006) comentando o artigo 43 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao nacional, afirma que:
O processo educacional formativo, que desenvolvido por instituies de Ensino Superior em Direito, responsvel pela qualificao profissional do Bacharel nessa cincia humana, de sorte que o Poder Pblico que credenciou, autorizou e fiscaliza as aes dessa instituio, no caso o Ministrio da Educao, com fulcro na LDBEN, entendeu que naquele estabelecimento h condies para que um cidado seja qualificado profissionalmente para o exerccio da Advocacia, cuja prova de formao feita, em mbito nacional, com a apresentao do diploma de curso superior devidamente registrado, em conformidade com seu art.48, 1 (parte final).

Conforme delineado acima, a competncia de qualificar os bacharis para o exerccio profissional das instituies de ensino superior que assim o fazem atravs da concesso de diplomas aos bacharis. O credenciamento, a autorizao e a fiscalizao das faculdades que podero dizer quais bacharis esto preparados para o exerccio profissional realizada pelo Poder Pblico, via MEC. No mesmo sentido, Lima (2004) observa que:
a Ordem dos Advogados s deve poder controlar o conhecimento daquilo que ela deve ensinar, ou seja, as boas prticas e a deontologia profissional, e no aquilo que as universidades ensinam, porque o diploma oficial deve atestar um conhecimento suficiente de Direito.

Este entendimento do Dr. Lima est em consonncia com o que estabelece o art. 205 da Constituio Federal, bem como art.48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional. Em sentido contrrio, afirmando que o diploma de bacharel no serve pra nada, so as colocaes de Zampol (2009) : [...] Superada a fase universitria e assim que recebem os seus diplomas
em Direito, os bacharis verificam (alguns at com surpresa) que o documento de concluso do curso no os habilita imediatamente a coisa

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alguma... E logo so submetidos a Exame de Ordem e a concursos pblicos de provas e ttulos, para poderem exercer uma profisso jurdica. Tudo isso significando novas avaliaes do curso, mesmo indiretas.

Nota-se que esse posicionamento no tem embasamento jurdico, tendo em vista que a Constituio Federal dispe em seu artigo 205 que a educao qualifica para o trabalho. Tal entendimento inconstitucional, ilegal e desprovido de razo lgica. O diploma habilita o bacharel ao exerccio da advocacia. absurda esta colocao quando diz que o documento de concluso do curso no os habilita a coisa alguma. Note-se que no tem embasamento legal algum. Ora, se a Constituio exigiu que o exerccio da profisso estaria condicionado a qualificao para o trabalho que a lei estabeleceria, e, conforme demonstrado, tal qualificao se d a partir da educao, resta o entendimento de que, a qualificao constitucionalmente exigida, diz respeito, exclusivamente, educao. Alm disso, a lei clara: o diplomado no ensino superior est apto ingressar no mercado de trabalho. Portanto, com a diplomao do acadmico pela faculdade credenciada junto ao ministrio da educao, fica atendida a condio restritiva da norma constitucional, ou seja, a qualificao que a lei estabelecer. Nesse sentido o artigo 48 da LDB que assim acrescenta: Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, tero validade nacional como prova da formao recebida por seu titular. O professor Fernando Machado da Silva Lima (2006) afirma que:
O diploma tem validade nacional e prova a qualificao profissional. Prova tambm, a inconstitucionalidade do exame da ordem da OAB. Alis, mesmo que no fosse inconstitucional, essa exigncia j teria sido revogada, pelos citados dispositivos da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, que de 1996. Posterior, portanto, ao estatuto da OAB Lei n 8.906/94 (grifo nosso).

Portanto, o Exame da OAB alm de inconstitucional, est revogado. Nesse sentido a letra do artigo 2, 1, do Cdigo Civil "A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando com ela seja incompatvel ou quando regule inteiramente toda a matria de que tratava a anterior." A Lei 9.394 revogou o Exame de Ordem, pois estabeleceu em seu bojo que a educao qualifica para o trabalho (art.2 c/c art.43, II).

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Qualquer outro curso no pas no exige do bacharel qualquer tipo de avaliao aps a colao de grau. Muito menos buscam aferir a aptido deste para o exerccio profissional. Todas as demais profisses respeitam o que determina a Constituio Federal e a Lei de Diretrizes Bases da Educao Nacional. Jamais um Conselho Profissional criou qualquer tipo de artifcio que venha a obstaculizar a insero deste profissional formado e diplomado no mercado de trabalho. Nenhum, exceto a OAB. Nas palavras do Dr. Fernando machado (2009):
A verdade que a Ordem dos Advogados do Brasil no tem competncia para avaliar a qualificao profissional dos bacharis em direito. De acordo com o art. 209 da Constituio Federal, a autorizao e a avaliao de qualidade do ensino competem ao poder pblico. Ao poder pblico, ao Estado brasileiro, atravs do Ministrio da Educao, portanto, e no OAB, atravs de seu inconstitucional Exame de Ordem, ou atravs dos rankings que publica, do tipo OAB Recomenda.

O Exame da Ordem mais uma clara demonstrao de poder que a instituio - OAB - possui. O simples fato do artigo 8, inciso IV, da lei 8906/94 (estatuto da OAB) estabelecer a exigncia de aprovao no exame para a inscrio nos quadro da OAB, significa que este dispositivo possui a presuno de constitucionalidade, que, sendo relativa, poder ser atacada, tanto via controle difuso, quanto via controle concentrado de constitucionalidade. Neste 1 captulo foi analisada a competncia dos conselhos profissionais, evoluo e finalidade do Exame de Ordem, a liberdade de exerccio profissional e, por conseguinte a qualificao profissional. No tpico da finalidade dos conselhos profissionais, fora visto que competncia dos conselhos exercer a fiscalizao do exerccio profissional de seus inscritos e, que a interferncia dos conselhos, por meio de exames de admisso, antes dessa inscrio, fere a autonomia didtica das universidades (faculdades). Sobre a evoluo e finalidade do Exame de Ordem, verificou-se que o exame passou a ser obrigatrio a partir de 1994 com a entrada em vigor da Lei 8.906/94. Segundo os defensores do Exame de Ordem, o que motivou a criao do exame foi que houve uma disparada da criao de cursos jurdicos no pas, fazendose necessrio uma seleo dos profissionais. Quanto finalidade do mesmo, o nosso ordenamento jurdico no estabelece o que o exame de ordem e nem qual a sua finalidade. Entretanto, os que defendem a sua manuteno, alegam que o

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exame necessrio para verificar se o bacharel est mesmo qualificado, apto, para o exerccio da advocacia. Em relao liberdade de exerccio profissional, ficou constatado, que esta liberdade pode ser restringida por uma lei que diga respeito a qualificao profissional. Como visto, a lei que trata da educao a (LDBEN) Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional e a prpria Constituio Federal que estabelece as normas mais importantes. Nesse vis, tem se que a qualificao profissional adquirida, conforme art. 205 da Constituio Federal atravs da educao e no via exame de ordem. Verificou-se tambm que o diploma atesta a qualificao profissional (art.48 da LDBEN), bastando apenas que o bacharel apresente o mesmo a OAB para que se torne advogado.

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3 DA CONSTITUCIONALIDADE Nesse captulo ser analisado a liberdade de exerccio profissional como norma constitucional de eficcia contida. Ademais, ser tambm objeto de anlise a competncia regulamentar do Presidente da Repblica, bem como a competncia da Unio Federal para legislar sobre condies para o exerccio de profisses. Outrossim, o instituto da inconstitucionalidade formal e material ser tratado ao final do captulo.

3.1 EFICCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS As normas constitucionais, quanto a sua aplicabilidade, se classificam em normas constitucionais de eficcia plena, normas constitucionais de eficcia contida e normas constitucionais de eficcia limitada (BARROSO, 2009, P. 212 e 213). importante discorrer sobre a eficcia das normas constitucionais, tendo em vista que a liberdade de exerccio profissional considerada uma norma constitucional de eficcia contida. Luis Roberto Barroso aborda com muita propriedade a diferena entre a eficcia das normas constitucionais:

Normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que receberam do constituinte normatividade suficiente para sua incidncia imediata e independem de providncia ulterior para sua aplicao. Normas de eficcia contida [...] so aquelas que receberam, igualmente, normatividade suficiente para reger os interesses de que cogitam mas, prevem meios normativos (Leis, conceitos genricos etc. que lhes possam reduzir a eficcia e aplicabilidade. [...] normas de eficcia limitada so as que no receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicao, o qual deixou ao Legislador ordinrio, a tarefa de completar a regulamentao das matrias nelas traadas em princpios ou esquemas. (Barroso, 2009, p.212/213 grifo nosso).

O fundamento jurdico sustentado pela OAB para conferir um aspecto de legalidade a exigncia de aprovao neste exame, alm do que estabelece a lei 8906/94 (Estatuto dos Advogados), tem sido o art. 5, inciso XIII, da CF/88. Ora, sobre o que dispe esse artigo, cabe uma abordagem ainda mais

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cuidadosa, com vistas a compreender o real significado do seu contedo. Isso demandar uma analise densa sobre a questo. Cabe enfatizar mais uma vez, o que aponta o texto constitucional de 1988: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Conforme dito, cuida-se de norma classificada pela doutrina como norma de eficcia contida, ou na viso de Michel Temer (2008), norma com eficcia relativa ou restritvel. A aludida regra constitucional possui aplicabilidade imediata, mas com efetividade restringida, ou seja, tem seu alcance limitado pela atividade do legislador infra-constitucional. A doutrina mais abalizada liderada por Luiz Roberto Barroso (2009, p.213) aponta que tais restries legais, a qual a norma Constitucional de eficcia contida est sujeita, classificam-se dessa forma: reservas legais simples e reservas legais qualificadas. A primeira modalidade versa sobre situaes em que, dada a densidade da norma Constitucional, o Constituinte Originrio delega ao legislador ordinrio a atribuio de significado, procedimental ou criador do direito, determinando apenas que uma eventual restrio seja prevista em lei, sem fazer grandes exigncias para isso. A Constituio Federal de 1988, em relao a reserva legal qualificada, no se limitou apenas a prever uma eventual restrio do direito previsto no dispositivo Constitucional com eficcia contida, previu tambm, que o legislador, ao restringir esse direito, dever observar condies especficas, os fins a serem perseguidos e os meios a serem utilizados, vinculando dessa forma, a atividade do legislador. O dispositivo constitucional em comento se enquadra nesta segunda modalidade de reserva legal, qual seja, a qualificada. Aqui, o constituinte estabeleceu que, a restrio ao direito constitucionalmente garantido deveria dizer respeito qualificao para o trabalho. Por isso, a norma infra-constitucional capaz de restringir a efetivao de um direito assegurado pela constituio, uma norma que aborde sobre a qualificao para o trabalho. Neste sentido, segundo o analisado anteriormente, apenas a educao tem o condo de restringir o exerccio da profisso, uma vez que, apenas ela capaz de qualificar o indivduo para o trabalho.

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Portanto, pode-se observar que, a partir da reserva legal qualificada, fica o legislador limitado a impor limites ao alcance de uma norma

constitucionalmente garantida. Neste caso em epgrafe, a norma infra-constitucional legitimada pelo constituinte a limitar o exerccio profissional, uma norma que, materialmente, verse sobre a qualificao para o trabalho, ou seja, um norma que verse sobre educao. Como a lei 8.906/94 versa sobre a regulamentao do exerccio da advocacia, no caberia a esta lei criar condio restritiva ao exerccio da profisso, visto que, seu contedo tem por objeto a regulamentao do exerccio da atividade profissional do advogado e no a qualificao deste para o exerccio da profisso. Na lavra de Jos Afonso da Silva, normas constitucionais de eficcia contida so aquelas que:
O Legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem a atuao restritiva por parte da competncia discricionria do Poder pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados. (SILVA, 2000, p.116)

Foi o que aconteceu com o exerccio da advocacia, o legislador restringiu o exerccio da profisso aos aprovados no exame da ordem. Mas, isso no significa que essa restrio seja constitucional, legal e legtima. Michel Temer (1998, p.24) da uma classificao diferente as normas constitucionais de eficcia contida. O autor denomina tais normas como constitucionais de eficcia redutvel ou restringvel como aquelas que tem aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do Legislador infraconstitucional. Considerando que a liberdade de exerccio profissional uma norma constitucional de eficcia contida, Pedro Lenza faz a seguinte observao:
Lembramos o art.5, XIII, da CF/88, que assegura ser livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a Lei estabelecer, Ou seja, garante-se o direito do livre exerccio profissional, mas uma Lei, como exemplo, o Estatuto da ordem dos advogados do Brasil, pode exigir que para nos tornarmos advogados deveremos ser aprovados em um exame de ordem. Sem esta aprovao, infelizmente, no poderemos exercer a profisso de advogado, sendo apenas bacharis em direito. O que a Lei infraconstitucional fez foi reduzir a amplitude do direito constitucional assegurado (Lenza, 2008, p.107).

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O exame de ordem no pode ser admitido como qualificao profissional, o que qualifica como exposto anteriormente, o ensino, educao, aprendizado adquirido nas faculdades. O exame de ordem tem outra finalidade, qual seja, a de selecionar, filtrar bacharis para o exerccio da advocacia e garantir o mercado dos que j se encontram trabalhando. Verifica-se que as normas constitucionais de eficcia contida tm eficcia imediata, porm, podem ter sua aplicao restringida por atuao do legislador.

3.1.1 PODER REGULAMENTAR

Ser tratado neste tpico a competncia do Presidente da Repblica para regulamentar leis. A Constituio Federal atribui ao Presidente da Repblica, a competncia privativa para sancionar, promulgar e fazer publicar as Leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo (art.84, IV, da (Constituio Federal). uma atividade indelegvel, pois as passveis de delegao esto elencadas no pargrafo nico do art.84 da Constituio Federal. Acontece que o Estatuto da Advocacia por meio de seu art.8, 1, delegou competncia ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para regulamentar o exame da ordem. Pretende-se verificar se houve invaso de competncia do Presidente da Repblica. Dr. Kildare Carvalho (2009, p.1.246) afirma que, em nosso ordenamento jurdico existe somente um tipo de regulamento, o regulamento de execuo:
So de execuo os regulamentos mencionados no art.84, IV, ou seja, aqueles emanados diretamente da Lei e que no criam, alteram ou extinguem direitos, mas apenas desenvolvem a Lei existente e dela dependem. Os regulamentos facilitam, portanto, a aplicao da Lei, criando os meios necessrios para sua melhor compreenso, com o detalhamento de pontos especficos que no se encontram na generalidade da Lei.

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A competncia de regulamentar leis de acordo com o art.84, da CF, privativa do Presidente da Repblica. De acordo com o professor Kildare Carvalho os regulamentos tem como finalidade desenvolver melhor a lei, torn-la clara de forma a facilitar sua aplicao. Quanto aos decretos ou regulamentos de execuo Marcelo Alexandrino pondera que:
[...] costumam ser definidos como regras jurdicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em funo da Lei, concernente atuao da administrao, possibilitando a fiel execuo de uma Lei a que se referem. A Constituio Federal expressamente prev a edio de regulamentos de execuo em seu art.84, IV. [...] o pargrafo nico do art.84 enumera as competncias passiveis de delegao do Presidente da Repblica, no incluindo entre elas a expedio de decretos e regulamentos passveis de execuo. (ALEXANDRINO, 2008, p.588).

A Lei n8.906/94 foi editada e previu o exame de ordem como requisito para a inscrio como advogado nos quadros da OAB. Trouxe tambm em seu bojo, mais precisamente no art.8, 1, que o Exame de Ordem seria regulamentado pelo Conselho Federal da OAB. Essa regulamentao trata de definio das fases e mtodos de avaliao, contedo a ser objeto de exame, critrios de correo, profissionais que corrigiro as provas, possibilidade ou no de consulta legislao ou doutrina, etc. Segundo entendimento de parte da doutrina essa regulamentao deveria ser feita pelo Presidente da Repblica e no pelo Conselho Federal da OAB. Para o Dr. Fernando Machado da Silva Lima (2006) o exame da ordem inconstitucional, pois o conselho federal da OAB violou competncia do Presidente da Repblica ao regulamentar o exame atravs de provimento de seu Conselho Federal. O Conselho Federal da OAB no tem competncia pra regulamentar leis. Esta competncia como visto privativa do Presidente da Repblica e est prevista na Constituio Federal (LIMA, 2010). O Poder Regulamentar do Presidente da Repblica deve respeitar o princpio constitucional da separao de poderes. Nesse sentido Alexandre de Moraes alerta que:
O exerccio do Poder regulamentar do Executivo situa-se dentro da principiologia constitucional da separao dos Poderes.(art.2, 60, 4, III), pois, salvo em situaes de urgncia (medidas provisrias) o Presidente da Repblica no pode estabelecer normas gerais criadoras de direitos e

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obrigaes, por ser funo do Poder Legislativo. Assim, o regulamento no poder alterar disposio Legal, tampouco criar obrigaes diversas das previstas em disposio Legislativa. (MORAES, 2008, p.471)

Merece citao, tambm, a definio de Poder Regulamentar de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Ato geral e de regra abstrato, de competncia do chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposies operacionais [...] necessrias execuo da Lei cuja atuao demande atuao da administrao pbica. (2007, p.587):

Conforme Digenes Gasparini (2004, p.117) poder regulamentar consiste na "atribuio privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatveis com a lei e visando desenvolv-la". Quanto expresso fiel execuo entende-se por leis que envolvam participao da administrao. Nesse sentido, Marcelo Alexandrino:
fiel execuo das Leis a serem regulamentadas, evidentemente refere-se a leis que devam ser executadas pela administrao. Seria, vedada, pois, qualquer participao da administrao no cumprimento de suas normas, como as leis processuais, civis, comerciais etc. (AEXANDRINO, 2008, p.588).

O Poder regulamentar situa-se, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Como uma das formas pelas quais se expressa a funo normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao chefe do Poder Executivo da Unio, dos Estados e dos Municpios, de editar normas complementares lei, para sua fiel execuo. (DI PIETRO, 2003, p.87).

Fora analisado que a Constituio Federal de 1988 prev que a competncia para regulamentar leis privativa do Presidente da Repblica e que esta competncia indelegvel. Desse modo, o exame de ordem deveria ser regulamentado privativamente pelo Presidente da Repblica, ou seja, as questes sobre definio das fases e mtodos de avaliao, contedo a ser objeto de exame, critrios de correo, possibilidade ou no de consulta legislao ou doutrina, no poderiam ser regulamentadas pelo Conselho Federal da OAB. A competncia para regulamentar leis do Presidente da Repblica e como visto o exame de ordem, que previsto em lei, no regulamentado pelo Presidente da Repblica, e sim por um provimento do Conselho Federal da OAB.

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Diante disso, passa-se a analisar a competncia da Unio para fixar condies para o exerccio de profisses.

3.1.1.1 COMPETNCIA PRIVATICA DA UNIO

A Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil estabelece ser competncia privativa da Unio legislar sobre condies para o exerccio de profisses art.22, XVI. O pargrafo nico do artigo 22 da Constituio Federal de 1988 faculta lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas nesse artigo. Assim, o pargrafo primeiro, do artigo 8 da Lei 8.906/94 Estatuto da Advocacia estabelece que: O exame de ordem regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB. Sendo a aprovao no Exame de Ordem realizado pela OAB, condio para o exerccio da profisso de advogado, fica claro que a regulamentao deste, mediante provimento do Conselho Federal da OAB, constitui usurpao de competncia legislativa de matria privativa da Unio. O Dr. Fernando Machado (2007) afirma que:
Para certas profisses, cujo exerccio o Legislador considera, naturalmente, de maior interesse para a sociedade, existe a exigncia legal de um diploma de nvel superior, obtido em uma instituio de Ensino Superior, que deve ser fiscalizada pelo Ministrio da Educao. Essa lei, que poder determinar as condies referentes ao exerccio dessas profisses, dever ser uma Lei Federal, de acordo com o inciso XVI do artigo 22 da Constituio Federal: art.22 Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XVI organizao do sistema nacional de emprego e condies para o exerccio de profisses.

Portanto, criar condies para o exerccio de profisses matria de competncia privativa da Unio, segundo entendimento extrado do aludido dispositivo constitucional. Fora analisado nesta passagem que a competncia de legislar sobre condies para o exerccio de profisses da Unio, conforme inteligncia extrada da Constituio Federal, art.22, XVI. E que o exame de ordem no poderia ser regulamentado por provimento do Conselho federal da OAB, pois a competncia da entidade somente a de fiscalizar o exerccio da profisso.

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Diante de tudo o que foi exposto at o momento, faz-se oportuno definir o que so inconstitucionalidades formais e materiais.

3.1.1.1.1 INCONSTITUCIONALIDADES FORMAIS E MATERIAIS

Dentro do tema controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, ser analisado a inconstitucionalidade por ao. A inconstitucionalidade por ao se divide em inconstitucionalidade formal e material. O que se busca com o controle de constitucionalidade saber quando uma lei padecer do vcio de inconstitucionalidade e com isso expurg-la do ordenamento jurdico. Fala-se, ento, em inconstitucionalidade por ao positiva ou por atuao, a ensejar a incompatibilidade vertical dos atos inferiores leis ou atos do Poder Pblico com a Constituio. A inconstitucionalidade por ao pressupe a existncia de normas inconstitucionais. A inconstitucionalidade por ao pode-se dar por duas formas: do ponto de vista formal e do ponto de vista material. De acordo com Pedro Lenza (2008, p.358):
No tocante ao vcio formal e material, a doutrina tambm tem distinguido as expresses nomodinmica e nomoesttica, respectivamente, para a inconstitucionalidade. Na medida em que o vcio formal, decorre de afronta ao devido processo legislativo de formao do ato normativo, isto nos d a idia de dinamismo, de movimento. Por sua vez, o vcio material, por ser um vcio de matria, de contedo, a idia que passa, de vcio de substncia.

Assim, a inconstitucionalidade formal verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vcio em sua forma, ou seja, em seu processo de formao, vale dizer, no processo legislativo de sua elaborao, ou, ainda, em razo de sua elaborao por autoridade incompetente. A inconstitucionalidade formal se subdivide em inconstitucionalidade formal orgnica, inconstitucionalidade formal propriamente dita e

inconstitucionalidade formal por violao a pressupostos objetivos do ato (LENZA, 2008, p.129). A inconstitucionalidade formal verifica-se segundo LENZA, (2008, p.129a):
quando a Lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vcio em sua forma, ou seja, em seu processo de formao, [...] no processo

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legislativo de sua elaborao, ou, ainda, em razo de sua elaborao por autoridade incompetente.

Uma lei considerada formalmente inconstitucional quando elaborada por rgo incompetente, (inconstitucionalidade orgnica) ou quando segue procedimento diverso daquele fixado na constituio (inconstitucionalidade formal propriamente dita) (LENZA, 2008, p.129b). Ainda com Pedro Lenza (2008, p.129), ele afirma que a inconstitucionalidade formal orgnica decorre da inobservncia da competncia legislativa para a elaborao do ato. Exemplo disso a posio do Supremo sobre o uso de cinto de segurana, entendendo que a competncia para legislar sobre trnsito e transporte da Unio nos termos do art.22, XI, da Constituio Federal, e no do Municpio. (LENZA, 2008, p.130). Dentro da inconstitucionalidade formal propriamente dita temos o vcio formal subjetivo e objetivo (LENZA, 2008, p.130). No vcio formal subjetivo a inconstitucionalidade se d, por exemplo, quando uma pessoa tem competncia para dar incio a um projeto de lei, mas outra pessoa realiza tal mister. O vcio acontece na fase de iniciativa. Tomemos um exemplo trazido por Pedro Lenza, (2008, p.130):
Algumas Leis so de iniciativa exclusiva (reservada) do Presidente da Repblica, como as que fixam ou modificam os efetivos das Foras Armadas, conforme o art.61, 1, I, da CF/88. Iniciativa privativa, ou melhor, exclusiva ou reservada, significa, no exemplo, ser o Presidente da Repblica o nico responsvel para deflagrar, dar incio ao processo Legislativo da referida matria. Em hiptese contrria (ex: um Deputado Federal dando incio), estaremos diante de um vcio subjetivo insanvel, e a Lei ser inconstitucional.

Quanto inconstitucionalidade formal propriamente dita (objetiva), esta no se d na fase de iniciativa de elaborao da norma e sim posteriormente. Exemplo disto: uma lei complementar votada por Quorum de maioria relativa, quando deveria ser por maioria absoluta. Neste casso, ocorre uma violao ao procedimento previsto na Constituio Federal. Ainda dentro da inconstitucionalidade formal, temos a

inconstitucionalidade formal por violao a pressupostos objetivos do ato que significa falta do que Clmerson Merlin Clve chamou de pressupostos constitucionalmente considerados como elementos determinantes de competncia

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dos rgos legislativos em relao a certas matrias Clmerson Merlin Clve (apud CANOTILHO, 2000, p.40). Analisa-se a partir de agora o vcio material das normas, que nada mais so do que inconstitucionalidades (substanciais) contidas nas leis e atos normativos contrariando desde modo preceitos constitucionais (BARROSO, 2009). Aqui a inconstitucionalidade est na matria, ou seja, foi editada uma lei ou ato normativo e este preceito est afrontando dispositivo da Constituio. Assim doutrina Pedro Lenza (2008, p.132) dizendo que o vcio material [...] diz respeito matria ao contedo do ato normativo. Assim, aquele ato normativo que contrariar qualquer preceito ou princpio da Lei maior dever ser declarado inconstitucional por possuir um vcio material. Ainda com Pedro Lenza (apud Luiz Roberto Barroso, 2008, p.133) esclarece o tema:
A inconstitucionalidade material expressa uma inconstitucionalidade de contedo, substantiva entre Lei ou ato normativo e a Constituio. Pode traduzir-se no confronto com uma regra Constitucional ex: a fixao de uma categoria de servidores pblicos acima do limite constitucional (art.37, XI) ou com um princpio constitucional, como no caso de Lei que restringe ilegitimamente a participao de candidatos de concurso pblico, em razo do sexo ou idade (art.5, caput, e 3, IV), em desarmonia com o mandamento da isonomia.

E para finalizar conclui: O controle material de constitucionalidade pode ter como parmetro todas as categorias de normas constitucionais: de organizao, definidora de direitos e programticas. Lenza (apud BARROSO, 2008, p.132). Est presente a inconstitucionalidade material quando o contedo da norma se choca com disposies ou princpios estabelecidos na Constituio. De acordo com a doutrina de Walber de Moura Agra:
A inconstitucionalidade material permite sua convalidao, isto , seu saneamento, com o expurgo do vcio que a maculava. Como esse tipo de inconstitucionalidade afeta apenas a parte da norma que colide com a Carta Magna, as demais partes, se forem autnomas e se sua finalidade for mantida inclume, so preservadas pelo controle de constitucionalidade (AGRA, 2008, p.46).

De acordo com o precitado autor a inconstitucionalidade material admite que seja retirado do ordenamento jurdico apenas a parte da norma que inconstitucional. Na declarao de inconstitucionalidade material, pode ocorrer de

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apenas uma palavra ser retirada de nosso ordenamento jurdico por ser considerada inconstitucional. Dentro da inconstitucionalidade material, existe a

inconstitucionalidade originria que se d quando a lei ou ato normativo, quando de sua elaborao, choca-se com dispositivos da Constituio Federal. A norma j nasce eivada da mcula de inconstitucionalidade. Nesse nterim, temos a inconstitucionalidade por arrastamento que quando uma norma declarada inconstitucional pelo STF, e essa declarao atinge no somente a norma primria, bem como a norma regulamentadora da primria. Nesse sentido, o Dr. Agra aduz que:
A jurisprudncia do Supremo tribunal Federa reconhece a inconstitucionalidade conseqente, que ocorre quando a norma que sofre regulamentao declarada inconstitucional e, dessa forma, aquelas leis ou aqueles atos normativos que exerciam sua regulamentao tambm sero atingidos por essa declarao de inconstitucionalidade. Ela acontece em um segundo momento, sendo derivada de uma inconstitucionalidade anterior. Igualmente, denominada de inconstitucionalidade por arrastamento, em decorrncia de que a declarao de inconstitucionalidade de uma norma transcende seus efeitos para outras normas. Exemplo: quando uma norma for declarada inconstitucional, tambm o ser a outra que o regulamentava (AGRA, 2008, p.49).

Observa-se que uma lei pode padecer somente de vcio formal, somente de vcio material, ou ser duplamente inconstitucional, por apresentar tanto o vcio formal como o vcio material. ttulo de ilustrao, bom frisar que chegou no Supremo Tribunal Federal um Recurso Extraordinrio, de n603.583, que discute a constitucionalidade da exigncia de aprovao no exame de ordem como pr-requisito para inscrio como advogado na OAB. E em data de 14 de novembro de 2009 os ministros do Supremo Tribunal Federal reconheceram o instituto da repercusso geral do recurso Extraordinrio interposto. Agora, o RE ser analisado pelo plenrio da suprema corte que dever pacificar a matria, j que no existe ainda manifestao do STF a respeito do tema. Esse um tema que ultrapassa, e muito, o simples interesse dos bacharis em Direito. O tema do interesse de todo o jurisdicionado, e o que o STF decidir repercutir Se o diretamente Recurso na estrutura for do Poder Judicirio. procedente,

Extraordinrio

considerado

desencadear uma colossal tempestade de aes Brasil afora. Presume-se que

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existam 4 milhes de bacharis em Direito no Brasil. Se apenas 20% deles se interessarem em obter a carteira, e 20% um nmero conservador, teremos uma exploso no nmero de advogados no Brasil e a completa saturao no sistema. Naturalmente que a deciso do STF, caso favorvel ao recorrente, ter apenas efeitos inter partes, mas ser o sinal verde para uma corrida sem precedentes ao judicirio, exceto se o STF aproveitar e criar uma smula vinculante sobre o tema. Se o recurso for julgado procedente, certo que a OAB desistiria do exame. A inconstitucionalidade do Exame a grande bandeira do movimento e tudo o que ele faz orbita sobre ela. Se o STF considerar o Exame constitucional, o MNBD perder integralmente seu discurso, ao ponto de solapar inclusive os Projetos de Lei contrrios ao Exame, pois todos tem como premissa poltica a aludida inconstitucionalidade. De um lado ns temos a OAB, cursos jurdicos e editoras, do outro, 4 milhes de bacharis, faculdades que no aprovam nem 10% de seus egressos (a maioria) e polticos em busca de visibilidade. O julgamento desse RE ser importantssimo: Ou tudo fica como est, ou uma nova realidade ganhar vida, mudando, e muito, todo o panorama.

3.1.1.1.1 FUNDAMENTOS E OBJETIVOS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

A Repblica Federativa do Brasil, em 1988, promulgou novos mandamentos constitucionais tendo em vista a instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias. Jos de Freitas Guimares afirma que (2006):
O prembulo da Carta Magna j indicativo de que o Estado Brasileiro busca a valorao do homem (ser humano), de sorte a que este, na condio de sujeito titular de direitos e obrigaes, em consonncia com o Estado Democrtico de Direito e com o ordenamento jurdico ptrio, tenha

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assegurado o exerccio de seus direitos sociais e individuais. Nesse contexto, nossa Carta Maior estabelece as diretrizes que devem orientar a sociedade brasileira como um todo, em especial quem, em nome do povo, exerce o Poder e que responsvel pela criao, modificao e/ou revogao de normas jurdicas, de sorte a que quaisquer limitaes de direitos s podero ser estabelecidas se assegurarem o exerccio de direitos individuais e sociais que considerem a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social.

O autor precitado expe a importncia de se assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais dos cidados. E que a restrio dos mesmos s pode ser admitida se forem respeitados os valores igualdade e justia. Ainda com Guimares (2006):
No tocante aos princpios fundamentais, a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito, e tem como fundamentos a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1, II, III e IV, da CF). No mbito dos objetivos fundamentais, a Repblica Federativa do Brasil deve construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantindo o desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e da marginalizao, e reduzindo as desigualdades sociais e regionais, como forma de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, I, II, III e IV, da CF). Os princpios e os objetivos fundamentais acima mencionados so norteadores de um Estado Democrtico que tem, na pessoa do ser humano, o seu bem maior, titular efetivo e primordial das aes de Estado.

O autor elencou os fundamentos e objetivos da Repblica Federativa do Brasil que devem servir de balizamento para a atuao do legislador. Para o Dr. Guimares (2007):
As limitaes impostas para que um cidado possa trabalhar devero estar amparadas pelo valor que esta ao produz como efeito social, de sorte a que eventuais condies a seu exerccio no devem impedir efetivamente sua execuo sem que motivos relevantes, essenciais e imprescindveis sejam considerados e observados, em total respeito cidadania, dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho.

E arremata dizendo que:

No havendo relevncia, no sendo essencial nem mesmo imprescindvel para a sociedade brasileira o estabelecimento de condies para que qualquer atividade profissional seja exercida, teremos ofendidos os objetivos fundamentais da Repblica, concernentes construo de uma sociedade livre, justa e solidria, que garanta o desenvolvimento nacional, que permita erradicar a pobreza e a marginalizao, reduzindo desigualdades sociais e regionais, e promova o bem de todos sem preconceitos ou quaisquer formas de discriminao (art. 3, I, II, III, IV, da CF).

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A norma que delimitar condies para o exerccio profissional, editada luz do art. 22, XVI da CF/88, deve conter necessrias explicaes (conceituaes) quanto a estas ou razo de ser destas (Guimares, 2007). O Poder Constituinte Originrio de 1988 percebendo a importncia do trabalho para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, reconheceu serem esses os fundamentos, as bases, onde o estado brasileiro dever se desenvolver. Nas palavras de Kildare Gonalves (2009, p.589) o simples enunciado dos fundamentos e dos objetivos suficiente para se concluir que o constituinte colocou, nos trs primeiros artigos da constituio o seu projeto de sociedade, cuja construo se antev. Tendo em vista que a cidadania, dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho so fundamentos da Repblica Federativa do Brasil e que a construo de uma sociedade livre justa e solidria, a erradicao da pobreza, reduo das desigualdades sociais e regionais e a marginalizao, bem como o desenvolvimento nacional constituem objetivos da Repblica Federativa do Brasil, no h como afirmar que o exame de ordem atende a esses pressupostos.

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4 DA INCONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DA OAB

Neste ltimo e derradeiro captulo, a inconstitucionalidade do exame de ordem abordada em seus pontos mais importantes, a comear pelos argumentos contrrios ao exame de ordem e passando aos argumentos favorveis a manuteno de tal exame.

4.1 DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DO EXAME

Foi abordado em tpico especfico o que vem a ser

inconstitucionalidade formal e material. Viu-se que a Constituio Federal de 1988 estabelece que a competncia de regulamentar leis privativa do Presidente da Repblica, ou seja, s o Presidente da Repblica no exerccio dessa competncia constitucional pode regulamentar leis. Fora analisado ainda que a competncia para criar condies para o exerccio de profisses privativa da Unio. Portanto, toda lei que no for regulamentada pelo Presidente da Repblica dever ser declarada sua inconstitucionalidade. E, toda lei que versar sobre condies para o exerccio de profisses dever ser elaborada pela Unio, sob pena de ser tida por inconstitucional. O exame da Ordem dos Advogados do Brasil, como visto anteriormente regulamentado pelo Conselho Federal da OAB, atravs de provimento. Como visto, a Constituio Federal dispe que a competncia de regulamentar leis privativa do Presidente da Repblica e que a competncia para legislar sobre condies para o exerccio de profisses privativa da Unio. Nessa esteira, o Estatuto da OAB, prev em seu art.8, que O Exame de ordem regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB. Esse provimento da OAB estabelece como funcionar o Exame de Ordem, critrios de correo, nmero de questes, fases e assim por diante. Diante de tal quadro, indaga-se se a previso no 1, do artigo 8 da Lei 8.906.94 revogou a competncia constitucional do Presidente da Repblica de regulamentar leis, art.84, IV, da CF, ou, a previso no artigo 8, 1,

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inconstitucional, tendo em vista que invadiu competncia do Presidente da Repblica. Sustentando a inconstitucionalidade do Exame da OAB, a posio do Dr. Fernando Machado da Silva Lima, (2006):
[...] o Exame de Ordem no foi criado por lei, mas por um Provimento do Conselho Federal da OAB. Evidentemente, apenas a Lei poderia estabelecer as qualificaes necessrias ao exerccio profissional, conforme previsto pela Constituio Federal, em seu art. 5, XIII e 22, XVI. Alm disso, o Conselho Federal da OAB no tem competncia para regulamentar as leis, como pode ser observado pela simples leitura do art. 84, IV, da Constituio Federal. De acordo com esse dispositivo, compete privativamente ao Presidente da Repblica regulamentar as leis, para a sua fiel execuo. Assim, a Lei n 8.906/94 tambm inconstitucional, neste ponto, porque no poderia atribuir ao Conselho Federal da OAB a competncia para regulamentar o Exame de Ordem. Conseqentemente, o Provimento n 136/2.009, do Conselho Federal da OAB, que atualmente dispe sobre o Exame de Ordem, inconstitucional. Trata-se, no caso, especificamente, de uma inconstitucionalidade formal, porque no compete ao Conselho Federal da OAB o poder de regulamentar as leis federais. Ressalte-se que essa inconstitucionalidade, que prejudica os bacharis reprovados no exame de ordem, atinge direito fundamental, constante do "catlogo" imutvel (clusula ptrea) do art. 5 da Constituio Federal, com fundamento, to-somente, em um Provimento (ato administrativo), editado pelo Conselho Federal da OAB. Como se sabe, nem mesmo uma Emenda Constitucional poderia ser tendente a abolir uma clusula ptrea (Constituio Federal, art. 60, 4).

Conforme exposto acima, o Exame de Ordem inconstitucional. A uma, porque o exame foi criado por um provimento do Conselho Federal da OAB, violando o disposto nos artigos 5, XIII e 22, XVI, da CF, pois apenas a lei poderia estabelecer as qualificaes necessrias ao exerccio profissional. A duas, porque o Conselho Federal da OAB no detm competncia para regulamentar leis, tal competncia de acordo com a Constituio Federal, art.84, IV, do Presidente da Repblica. Em conseqncia, tambm inconstitucional o provimento 136/09 que atualmente regulamenta o Exame de Ordem, haja vista que no compete ao Conselho Federal da OAB regulamentar leis federais. A Constituio Federal estabelece em seu artigo 205 que:
A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (grifos nossos).

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As qualificaes profissionais foram regulamentadas pelo legislador infraconstitucional atravs da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, Lei Federal 9.394/96. Estabeleceu-se que:
Art. 2 A educao, dever da famlia e do Estado, inspirada nos princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Art. 43. A educao superior tem por finalidade: [...] II - formar diplomados nas diferentes reas de conhecimento, aptos para a insero em setores profissionais e para a participao no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formao contnua; Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, tero validade nacional como prova da formao recebida por seu titular.

O Legislador regulamentou, conforme os ideais da Constituio Federal, que os cursos superiores tem a incumbncia da declarao de aptido de seus acadmicos para insero no mercado de trabalho. Desta forma, os diplomas expedidos pela instituies so prova da formao recebida pelo seu titular. Destarte, v-se que o exame de ordem no constitui qualificao profissional, e que as faculdades, e no a OAB, tem legitimidade para declarar a aptido para o exerccio da profisso. A prpria expresso exame de ordem no pode ser confundida com a qualificao profissional. O exame visa avaliar se a qualificao est presente ou no. Fernando Machado da Silva Lima (2006) pondera que:
a Constituio, e a prpria LDB que lei posterior lei 8.906/94, atriburam tal avaliao s prprias instituies de ensino, fiscalizadas e avaliadas pelo Poder Pblico, e no aos conselhos de exerccio profissional. Sendo assim, se o exame de ordem no qualificao profissional, e se tambm no apto para declarar a existncia ou no da qualificao profissional, concluise que inconstitucional que o legislador ordinrio tenha o institudo como um instrumento destinado a restringir o exerccio profissional, quando a Constituio Federal assegurou a liberdade restrita apenas existncia de qualificao, e no a outros requisitos.

O professor Fernando sustenta que de acordo com a CF e a LDB a competncia para avaliar a qualificao profissional das instituies de ensino superior que so avaliadas e fiscalizadas pelo Poder Pblico via MEC. Como colocado acima, o Exame de Ordem no propicia qualificao profissional, pois esta j atestada pelo diploma expedido pelas faculdades. Portanto, verifica-se neste

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ponto uma inconstitucionalidade material, haja vista que o exame de ordem no atende a este requisito. Segue Fernando afirmando que (2006):
A qualificao profissional, de acordo com a Constituio Federal, emana exclusivamente da educao. Segundo a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, a avaliao da aptido para a insero no setor profissional ser feita pelas instituies de ensino superior, e ser provada por meio do diploma por elas expedido. O Poder Pblico quem autorizar a instituio de ensino e avaliar sua qualidade. No cabe a OAB avaliar a aptido para insero no setor profissional. Logo, o exame de ordem no se presta a tal finalidade, no se prestando o exame de ordem a avaliar a qualificao profissional, ele tambm no pode restringir o exerccio da profisso, j que a Constituio Federal diz que a nica restrio possvel diz respeito a qualificao profissional.

Quase que se valendo das mesmas palavras utilizadas na citao anterior, Fernando reafirma que a qualificao profissional emana exclusivamente da educao e que no compete a OAB avaliar a aptido para a insero no setor profissional da advocacia. Da se extrai que o exame de ordem no tem a finalidade de qualificar os bacharis, pois a qualificao profissional se d mediante ensino, educao adquirida na faculdade comprovada atravs da expedio do diploma por instituio de ensino autorizada, credenciada junto ao Ministrio da Educao. Portanto, o exame de ordem no atende ao requisito da qualificao profissional que autorizaria a restrio da liberdade de exerccio profissional. Caracterizando com isso uma inconstitucionalidade material por violar um preceito constitucional, liberdade de exerccio profissional. Doravante, passa-se a analisar a inconstitucionalidade da delegao ao Conselho federal da OAB para regulamentar o exame de ordem. A Constituio Federal deixa claro que somente a Unio Federal poder legislar, privativamente, sobre as condies para o exerccio das profisses. art.22. Compete privativamente a Unio legislar sobre: inciso XVI [...] condies para o exerccio de profisses. Ocorre que, como visto anteriormente, as condies para o exerccio das profisses somente dizem respeito s qualificaes profissionais, sendo vedado ao Legislador impor qualquer outra restrio que no seja referente a qualificao profissional. O art.5, inciso XIII, da Constituio Federal estabelece que: livre o

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exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Sabe-se que somente a lei em sentido estrito, pode vir a restringir o exerccio profissional e mesmo assim por motivos de qualificao, ou seja, atravs da exigncia de apresentao de um diploma expedido por uma instituio de ensino superior. Do mesmo modo, tambm somente a lei em sentido estrito, pode definir e regulamentar as condies para o exerccio profissional. O Estatuto da Advocacia lei 8.906/94, por seu 1, delegou ao Conselho Federal da Ordem algo que privativo do Legislador Federal e indelegvel. Juridicamente no possvel que o Congresso Nacional e o Presidente da Repblica transfiram suas prerrogativas previstas na Constituio a Ordem dos Advogados do Brasil. Mesmo porque tal entidade tem interesse em barrar a entrada de novos profissionais no mercado de trabalho. O Dr. Claudio Colnago (2010) assevera que:
Ningum ser obrigado a fazer ou deixar ou deixar de fazer alguma coisa se no em virtude de lei:jamais em virtude de normas do Conselho Federal da OAB. Tal ordem no pode agir em substituio ao Legislador naquilo que atribuio privativa da lei por determinao da Constituio Federal. Descabido que tal conselho discipline o que significa exame de ordem, e posteriormente regule a matria em cunho normativo, usurpando funo do Congresso Nacional e do Presidente da Repblica para restringir, por motivos outros que no a qualificao profissional, o direito de exercer a profisso jurdica.

As competncias constitucionais do Presidente da Repblica e da Unio Federal foram vilipendiadas com a regulamentao do malfadado Exame de Ordem pelo Conselho Federal da OAB atravs de provimento. Portanto, h neste ponto uma dupla inconstitucionalidade formal, a primeira como j dito, a de que o Conselho Federal da OAB regulamenta o Exame de Ordem atravs de provimento, violando competncia privativa do Presidente da Repblica de regulamentar leis, art.84, IV, da CF. A segunda inconstitucionalidade que o Exame de Ordem cria condies para o exerccio de profisses, e como a competncia para legislar sobre qualificao profissional privativa da Unio Federal, o exame tambm inconstitucional neste ponto. O Dr. Fernando Machado (2008) faz uma ressalva assinalando que:
A lei 8.906/94, [..] no se deu ao trabalho de dizer o que o Exame de Ordem. Deveria t-lo feito, sob pena de ser descabido qualquer obstculo quele que pretende exercer a profisso. Impossvel que uma entidade de mera fiscalizao da categoria substitua o legislador na definio e

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regulamentao de restries ao exerccio profissional de um cidado que foi considerado habilitado pela instituio de ensino reconhecida e fiscalizada pela Unio.

A crtica do autor quanto a falta de definio da lei do que seja Exame de Ordem. Considerando que o Exame de Ordem um obstculo ao exerccio profissional, o Legislador deveria t-lo conceituado, sob pena de ser inadmissvel qualquer obstculo ao exerccio profissional. No mesmo sentido, vejamos o posicionamento a seguir do Dr.Guimares:
Uma previso legal, para que possa criar, restringir, extinguir ou modificar direitos, deve conter uma conceituao que permita inferir o que efetivamente previsto nesta, de sorte que sejam identificados, por qualquer profissional do direito, de forma objetiva, os seus fundamentos doutrinrios. Referidos elementos devem estar lanados na prpria norma, com absoluto respeito ao sistema normativo como um todo e no apenas norma, assim considerada isoladamente, sob pena de permitirem-se interpretaes com os mais variados matizes, o que redundaria em abusos arbitrrios, culminando com a criao de conflitos decorrentes da legislao incompleta (GUIMARES, 2006).

Veja que a falta de conceituao pelo Legislador do que vem a ser Exame de Ordem gera um problema, pois cada um interpreta a norma como quiser. Vital Moreira comentando (2007) o exame de ordem afirma que Cabe OAB fiscalizar, apenas, o exerccio da advocacia. No lhe cabe avaliar a qualificao profissional dos bacharis, que j foi atestada por um diploma universitrio. Segundo Vital Moreira, a avaliao da qualificao profissional competncia das faculdades. A fiscalizao profissional competncia dos conselhos de classe. Portanto, a OAB tem competncia de fiscalizar apenas o exerccio profissional de seus inscritos. No mesmo sentido, a colocao do Dr. Carlos Humberto de Souza (2003) onde afirma que A competncia atrada OAB, de selecionar os advogados, inconstitucional, porque simplesmente anula a autonomia didtica das universidades para formarem profissionais (art.207, CF/88) No h nenhuma dvida de que a competncia de qualificar profissionais para o exerccio da advocacia das faculdades. No h nenhuma dvida tambm de que a competncia para a fiscalizao do exerccio profissional da advocacia da OAB.

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O Ministro Marco Aurlio (2008) do STF assinala que No verificamos provas como o Exame de Ordem em outras profisses, e ainda, Devemos deixar a seleo a cargo do prprio mercado. Posicionando-se pela impossibilidade de ser o exame de ordem requisito para inscrio nos quadros da OAB, o Dr.Guimares (2006) aduz que:
invivel a identificao de critrios adequados para entronizar a condio exame de ordem" no Ordenamento Jurdico Ptrio, ante a ausncia de essncia distintiva que d qualidade imperativa a essa determinao, como norma jurdica, restando indevido condicionar o exerccio profissional do Bacharel em Direito, que tendo colado grau, atendeu qualificao estabelecida em Lei (art. 43, II, Lei Federal n 9394/96), para o livre exerccio do trabalho, do ofcio, da profisso (art. 5, XIII, CF) da advocacia, independentemente de outras condies que limitem, cerceiem ou mesmo vedem a sua atuao e que no justifiquem a razo de ser destas.

Para o Dr. Guimares, o bacharel estar qualificado para o exerccio da profisso da advocacia quando estiver portando um diploma de bacharel em direito. O que acontece com o exame de ordem que a OAB no consegue alterar o quadro presente, ou seja, reduzir o nmero de cursos de direito de baixa qualidade, ento utiliza o exame de ordem como forma de manter o mercado de trabalho, sem que novos profissionais compartilhem a clientela j escassa, alegando baixos nveis de qualidade das Instituies de Ensino, deficincias do aluno com relao ao ensino fundamental, ausncia de Biblioteca, entre outros argumentos (GUIMARES, 2006). Para Fernando Machado da Silva Lima (2008), o exame de ordem trs vezes inconstitucional:
1) materialmente, porque o Exame conflita com a Constituio Federal, que no d Ordem dos Advogados do Brasil nenhuma competncia para avaliar a qualificao profissional dos bacharis em direito. Compete OAB, apenas, a fiscalizao do exerccio profissional dos advogados j inscritos em seus quadros. 2) formalmente, porque a OAB no tem competncia para legislar, nem para regulamentar as leis, o que competncia privativa do Congresso Nacional e do Presidente da Repblica, nos termos dos arts. 48 e 84, IV, da Constituio Federal. So inconstitucionais, assim, os Provimentos do Conselho Federal da OAB que regulamentam o Exame de Ordem. 3) O Exame da OAB fere tambm, frontalmente, o princpio constitucional da isonomia, [...]. (grifo nosso)

Conforme

esposado

acima,

exame

materialmente

inconstitucional porque conflita com a Constituio Federal, haja vista que no competncia da OAB avaliar a qualificao profissional dos bacharis em direito.

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Esta competncia das instituies de ensino superior. O exame tambm formalmente inconstitucional, porque a competncia de regulamentar leis e de legislar sobre qualificao profissional no da OAB. O exame da OAB fere por conseguinte o princpio da isonomia, pois somente os bacharis em direito so obrigados a se submeter a tal exame. No compete Ordem dos Advogados avaliar a qualidade do ensino, nem qualificar para o trabalho, mas apenas fiscalizar o exerccio profissional. A qualificao para o trabalho depende, apenas, da obteno de um diploma, em uma instituio de ensino superior autorizada e fiscalizada pelo Estado, atravs do MEC. A inconstitucionalidade material se d com a prpria instituio do exame de ordem que no atende a qualificao profissional insculpida no art.5, XIII, da Constituio Federal. A restrio a liberdade de exerccio profissional s admitida pela qualificao profissional, o exame de ordem no atende a este requisito. O exame tem como funo avaliar se a qualificao est presente. A inconstitucionalidade formal do exame verifica-se pela delegao do 1, do art.8, do Estatuto da OAB ao Conselho Federal da entidade para regulamentar o exame. Essa delegao fere a competncia privativa do Presidente da Repblica de regulamentar leis conforme disposto no art.84, IV, da Constituio Federal, bem com competncia privativa da Unio de legislar sobre condies para o exerccio de profisses, art.22, XVI, da Constituio Federal. O Senador Gilvam Borges (2008) faz uma anlise sobre a questo de somente os bacharis em direito serem submetidos a exames posteriores a graduao:
No consigo entender porque as instituies de Ensino Superior podem formar mdicos, pedagogos, engenheiros, economistas, sem que, para ingressar no mercado de trabalho, precisem realizar qualquer exame de ordem ou conselho, mas no possam formar bacharis em direito em iguais condies,

O princpio da igualdade induz as seguintes indagaes: quais so as justificativas plausveis, constitucionais e legais, de se instituir somente aos bacharis em direito o exame da ordem? Porque este tipo de avaliao no existe para todas as demais profisses?

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Qualquer bacharel recebe o seu diploma, que atesta a sua qualificao profissional, ou seja, a sua capacidade de exercer uma profisso liberal: medicina, engenharia, administrao, etc.. Somente para o bacharel em Direito existe essa exigncia inconstitucional que fere sobremaneira o princpio da isonomia.

4.1.1 AS JUSTIFICATIVAS DO OAB As justificativas da OAB para a manuteno do exame de ordem so: combate as faculdades caa niqueis, proteo da sociedade contra os profissionais mal preparados, ensino deficiente e que o bacharel faz faculdade para ser bacharel em direito e no para ser advogado. Para ser advogado h que se aprovado no exame de ordem. Para Christhian Naranjo (2009):
No h como ignorar a inscontitucionalidade da aplicao do Exame. inquestionvel. Mas isso realmente nunca foi o xis da questo. A questo : seria uma boa idia simplesmente deixar de aplicar o exame? Qual seria a forma mais correta e justa de avaliar aqueles que recebero seus nmeros de inscrio? Ou acabamos com o exame simplesmente.? E depois?

O ilustre Senador Gilvam Borges sustenta que submeter o bacharel a uma prova depois de estar formado no promove a melhoria no sistema de ensino. Nem prova se o bacharel est apto ao exerccio da profisso. Ou seja, a prova no prova nada Gilvam Borges (2007). O jurista Damsio de Jesus (2008) entende que o exame de ordem deve existir porque:
necessrio, exatamente por causa do momento em que ns estamos atravessando, em que o Brasil tem centenas e centenas de faculdade de Direito, enquanto alguns pases, que so o nascedouro do Direito no tm nem uma centena.

O que a OAB est fazendo neste momento importante para o Pas, importante para a coletividade. Por que? Porque est impedindo que atuem nos foros profissionais sem qualidade (Damsio, 2008). E finaliza ns no podemos fazer com que o advogado ele possa exercer a profisso sem que tenha passado por exames rigorosos (Damsio, 2008). De acordo com o Dr. Aristteles Ateniense (2009):

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(...) o Brasil o nico pas da Amrica do Sul em que essa exigncia se faz. Se faz por que? Porque na medida em que ns temos um grande nmero de escolas, de escolas mal preparadas, preciso que se passe a peneira nisso. Seria at mesmo, como diz o Presidente Busato, um verdadeiro estelionato que se faz, por parte dessas faculdades, porque o aluno vai, se inscreve, paga, na expectativa de que, quando ele terminar o curso, ele ser suficientemente apto para fazer o Exame de Ordem, e depois vai ver que isso no acontece.

Acontece que esse grande nmero de escolas que existem atualmente s esto no mercado porque atenderam aos requisitos para a abertura e funcionamento dos cursos. Se as escolas so mal preparadas no cabe a OAB resolver este problema, e sim ao MEC que tem poder de fiscalizao sobre os cursos. Defendendo a constitucionalidade do exame o Dr. Aristteles afirma que, Ento, [...] perfeitamente constitucional sim, absolutamente constitucional. Dizer o contrrio reabrir a porta, escancarar a porta, porque aberta ela j est, para que outras pessoas entrem nas faculdades (ATENIENSE, 2009). Volto a dizer, a competncia da OAB de exercer a fiscalizao profissional e no de avaliar a qualificao profissional. Nesse sentido o Dr. Carlos Humberto de Souza entende que:
O rgo de fiscalizao profissional no tem competncia ou poderes para dizer, antes da admisso no seu quadro, se esse ou aquele profissional tem ou no preparo suficiente para o exerccio da profisso, pois isto significa permitir-lhe uma indevida invaso na autonomia didtico-cientifica das universidades (SOUZA, 2003).

O diretor-geral da Escola Superior de Advocacia da OAB/RS e presidente da Comisso de Estgio e Exame de Ordem, Sr. Alexandre Wurderlich, que responsvel pela aplicao dos exames de suficincia a inmeros Bacharis em Direito, no Rio Grande do Sul, sustenta que:
O Exame de Ordem visa, assim, identificar se o bacharel rene as condies necessrias para o incio do exerccio da advocacia: leitura, compreenso e elaborao de textos e documentos, interpretao e aplicao do direito na resoluo de casos concretos, pesquisa sob forma de manuseio de legislao, jurisprudncia, doutrina e outras fontes, correta utilizao da linguagem com clareza, preciso e propriedade -, fluncia verbal e escrita, utilizao de raciocnio jurdico, de argumentao, de persuaso e de reflexo crticas, etc.(WUNDERLICH, 2006).

S lembrando que o diploma atesta todos estes atributos mencionados acima, alm de demonstrar que o bacharel em direito est preparado para o exerccio da advocacia.

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Mais adiante, o Dr. Alexandre arrematou dizendo que O Exame de Ordem busca verificar, ento, a capacidade profissional para o incio do exerccio da advocacia, desde os aspectos tericos at a praxis forense, daqueles que findam a formao no ensino universitrio" (wanderlich, 2006). A capacidade profissional, como ficou demonstrado ao longo deste trabalho, atestada pelo diploma expedido pelas universidades. Alis, essas palavras possuem o mesmo entendimento do Prof. Jos Cretella Neto, que manifestou seu apoio ao exame de ordem, assim disse o eminente jurista:
O atual Exame de Ordem, regulamentado pelo Provimento n 81, de 16.04.1996, foi institudo com o objetivo de selecionar profissionais qualificados para exercer a advocacia com proficincia, em prol da sociedade. A significativa valorao do direito e da funo do advogado ocorrem devido ao fato de que este o profissional ao qual as pessoas recorrem para assegurar a proteo e a realizao de seus direitos, bem como exigi-los. (Neto, 2006, grifo nosso).

A competncia de selecionar profissionais qualificados para o exerccio da advocacia das instituies de ensino superior. A OAB, por se tratar de um rgo de classe, no tem competncia de avaliar a qualificao profissional e sim a fiscalizao do exerccio da mesma. A Constituio Federal de 1988 eleva a profisso de advogado, estabelecendo que: "o advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei" (art. 133). Segundo o Dr. Jos Cretella Junior (2006) para que tais fins sejam
necessrio que seja feita uma seleo rigorosa entre os formandos das faculdades de direito, para permitir que somente profissionais capacitados passem a fazer parte do quadro de inscritos na OAB. Existem mais de 500 faculdades de direito no brasil (segundo dados atuais da OAB/SP, hoje so 886). Ser que todas tm boas bibliotecas, adotam boa metodologia de ensino e preparam adequadamente os alunos para os exames da OAB, para o provo do MEC e, especialmente, para a vida profissional?

plenamente atingidos:

Segundo dados atualizados do Ministrio da Educao existem hoje no Brasil mais de 1200 faculdades de direito no Brasil. Sobre a influncia da OAB na atuao do MEC o Dr.Cretella (2006) afirma que h anos a OAB luta para poder exercer veto, que impea o credenciamento de novos cursos sem bibliotecas, com quadro docente de baixo nvel, com superlotao de classes, etc. Porm, o parecer da OAB tem carter

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meramente "consultivo" e o MEC no abre mo de sua prerrogativa (CRETELLA, 2006). Comentando as palavras do Professor Cretella e do Dr.Wundrerlich, o Dr.Guimares (2006) pondera que tenho plena conscincia de que os Bacharis em Direito efetivamente no ganham e no ganharo nada com isso. Mas no h dvidas de que os advogados atualmente inscritos nos quadros da OAB ganham e ganharo uma menor concorrncia, ante o veto que j promovido pela entidade de classe (Guimares, 2006). O Dr. Guimares (2006) fala de uma forte presso econmica que est por detrs do exame Trata-se, para falar de forma sutil, de uma forte presso econmica, pretendida pelos atuais inscritos na OAB, para que o mercado de trabalho no seja ainda mais compartilhado. A questo tambm de interesse direto de cursinhos preparatrios para as carreiras jurdicas (GUIMARES, 2006). Inmeras so as declaraes dadas pelo Presidente da OAB/SP, Sr. Luiz Flvio Borges dUrso, em especial lanando crticas sobre a abertura desenfreada de novos cursos de direito e a qualidade com que a qualificao profissional promovida: Ele diz "h pessoas que chegam prova e no sabem conjugar verbos ou colocar as palavras no plural" (DURSO, 2006). Registra-se, por oportuno, que este mesmo advogado declarou que seria reprovado, se fosse submetido ao atual exame de ordem, justificando tal insucesso pelo fato de ter se especializado na rea criminal (GUIMARES, 2006). Ele pontua que no teria maiores condies de responder aos questionamentos de outras reas, fato este extremamente curioso, eis que quantas surpresas teramos se os atuais profissionais do Direito, inscritos na OAB, tambm fossem submetidos a novos exames. Frente apresentao de um projeto de lei, que altera a forma de inscrio do Bacharel em Direito perante a OAB, de autoria do Dep. Federal Lino Rossi, o Sr. DUrso, entendendo que a proposta coloca em risco o atual sistema de avaliao para ingresso na Advocacia, assim se posicionou :
O PL altera o Estatuto da Advocacia e da OAB, autorizando o bacharel em Direito a se inscrever nos quadros da Ordem sem prestar o Exame, o que traz srio comprometimento Advocacia, em termos tcnicos e ticos, uma vez que sem o Exame de Ordem no se poder mensurar a qualificao do bacharel para exercer a profisso. uma proteo profisso e aos interesses do cidado, pois o desempenho do profissional despreparado pode trazer prejuzos ao jurisdicionado e imagem da Advocacia (Durso, 2006).

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Atente para uma passagem do posicionamento do Dr.Luiz Flvio Borges Durso sem o exame de ordem no se poder mensurar a qualificao do bacharel para exercer a profisso. Primeiro que, qualificao ensino, como visto anteriormente. O exame de ordem no qualifica, apenas avalia se a qualificao realmente existe. Outra questo : se a instituio de ensino foi autorizada e fiscalizada pelo Poder Pblico a funcionar, no h motivos para se sustentar que somente o exame de ordem poder mensurar se a qualificao est presente. Em artigo recente, a respeito da reprovao nas provas da OAB, o Ministro Joo Otvio de Noronha do STJ (2006) disse entre outras coisas que o excesso de faculdades mostra que o ensino foi mercantilizado [...] e no acredito ser vlido esse aumento, pois no acho que o Brasil demande mais escolas de direito (NORONHA, 2006) [...]. Para o Ministro (2006) ensino superior para os vocacionados, pessoas que tm aptido para profisses tcnicas, de nvel mais elevado, como mdicos, advogados, engenheiros, entre outros. O ministro acredita que os bacharis reprovados no exame de ordem no tm vocao para o exerccio da advocacia (NORONHA, 2006). E que a quantia de bacharis enviada ao mercado superior a demanda (NORONHA, 2006). Segundo ele isso faz com que a carreira sofra um desprestgio, pois os profissionais com pouca qualificao passam a exercer uma concorrncia predatria

(NORONHA, 2006). Para finalizar conclui que o mercado seleciona e, com o tempo, vai excluir os profissionais mais fracos, porm no sem antes de esse aumento desenfreado de cursos causar seqelas a prpria sociedade (NORONHA, 2006). O Juiz Federal William Douglas (2009) diz que o exame da OAB no tem por inteno fazer qualificao, mas medi-la. E que o exame no existe para qualificar, mas para medir a qualificao para o exerccio da advocacia (Douglas, 2009). Diz ele ainda que compete OAB, apenas verificar se o cidado que apresenta o diploma est, de fato, capacitado para exercer a advocacia (Douglas, 2009). William Douglas (2009) pondera que o ideal que as instituies de ensino s concedessem o diploma a quem realmente est bem formado, situao ideal onde estaria capacitado para exercer quaisquer das funes tpicas de um bacharel. Porm, no isso o que ocorre todos os semestres o que pblico e notrio, circunstncia que dispensa at mesmo a apresentao de provas, um

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verdadeiro desge de bacharis extremamente mal formados, deficientes em um grau que beira o desesperador (Douglas, 2009). O correto seria que o MEC impedisse isso. Mas no impede. (Douglas, 2009). O papel de reprovar os alunos do professor e no do MEC. O MEC no pode fazer nada nesse caso, pois quem pode reprovar os alunos unicamente o professor. Um dos maiores problemas do ensino jurdico se no o maior que interesses de mercado esto superando o interesse em no permitir que se formem os alunos que no esto suficientemente preparados (Douglas, 2009). Segundo William Douglas (2009g) reprovar alunos ruim para os negcios. E faz sua concluso dizendo que afinal se a formao superior ruim e no seta sendo objeto de correo em tempo oportuno, entendemos que tais exames so, na pior das hipteses, o menor dos males (Douglas, 2009). O Dr.Fernando Machado da Silva Lima faz algumas observaes sobre as colocaes do Juiz Federal William Douglas. Ele pondera que a deficincia no ensino no transfere a OAB a competncia do Poder Pblico para a fiscalizao e a avaliao do ensino (Lima, 2009). E que a OAB deveria exigir que o MEC desempenhasse corretamente as suas atribuies, e no apenas em relao aos cursos de Direito (Lima, 2009). uma incoerncia dizer que, se o MEC no desempenha corretamente as suas atribuies, a OAB tem que avaliar os bacharis j diplomados por uma instituio de ensino superior, fiscalizada e avaliada pelo MEC (Lima. 2009). Ser que o Dr. William Douglas concordaria, por exemplo, se a OAB resolvesse agora invadir, tambm, as competncias do Judicirio, para resolver o problema da sua morosidade? (Lima, 2009). Ou tambm, quem sabe contratando empresas de segurana, para auxiliar o trabalho das polcias, no combate a criminalidade? Se a polcia no faz, a OAB tem a obrigao de fazer? Que raciocnio esse?(Lima, 2009). Para Fbio Lotti, scio do Lotti & Arajo Advogados (2007)
O Exame da OAB extremamente necessrio e exige conhecimentos mnimos para a profisso, envolvendo as principais matrias de um Curso de Direito. tortuoso demais pensar que um aluno pode colar grau e j comear a exercer a profisso, ainda mais com o aumento crescente do nmero de faculdades no Brasil. Hoje, a Ordem est com a tarefa de peneirar os profissionais que podem entrar no mercado de trabalho.

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O exame de ordem necessrio mesmo sendo inconstitucional. essa a idia que deixa transparecer de quem defende o exame. Segundo Fernando Machado (2007) a preocupao mesmo o mercado, porque segundo os dirigentes da OAB, j existem muitos advogados Wadih Damous que (2007) tambm favorvel s provas, afirma que esta uma maneira de selecionar as mais de 70 mil pessoas que se formam bacharis em Direito, anualmente. E justifica a importncia do exame dizendo que com a proliferao de cursos, tornou-se mais do que necessrio esse exame, ainda mais que a OAB no tem como restringir esse crescimento (DAMOUS, 2007). E que o exame extremamente necessrio, pois Aboli-lo seria uma forma de jogar no mercado milhares de formandos em Direito sem comprovao de seu preparo (DAMOUS, 2007). Diz ainda que as faculdades formam bacharis em direito e que o exame da ordem forma advogados(DAMOUS, 2007). Sobre essa ltima afirmao, claro que elas formam bacharis, que depois de inscritos na OAB ficam autorizados a advogar, sujeitos fiscalizao do exerccio profissional (LIMA, 2007). Alis, essa a real competncia dos conselhos de classe. Exercer a fiscalizao do exerccio profissional. Para Cezar Britto, que j foi Presidente do Conselho Federal da OAB, acabar com o Exame de Ordem o mesmo que dizer que venceu o lobby das empresas privadas de ensino superior, que s buscam o lucro a qualquer preo, sem qualquer preocupao com a qualidade do ensino jurdico (BRITTO, 2008). Britto (2007) assegura que a proliferao de cursos jurdicos no Brasil uma realidade e o funcionamento de cursos sem qualidade um calote social, uma vez que o mercado est saturado h muito tempo. Se existem muitas faculdades de direito atualmente no Brasil, cabe a OAB acionar o MEC para que este tome as providncias cabveis, haja vista que a OAB no tem competncia para barrar bacharis de exercerem a profisso da advocacia via Exame de Ordem. O excesso de faculdades no ser combatido via Exame de Ordem. Ser combatido com uma atuao pr-ativa do MEC. Os nmeros causam desconforto. Segundo Cezar Britto (2007), funcionam no pas, hoje, 1.080 faculdades de Direito, contabilizando em torno de 1,5 milho de estudantes. "Sem o Exame da Ordem teramos cerca de 4 milhes de

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advogados no Brasil dentro de trs ou quatro anos, a maior parte sem qualificao adequada" (BRITTO, 2007). Comentando projeto de lei 186/06 do Senador Gilvam Borges que visa extinguir o exame de ordem, o Presidente da OAB/RJ Wadih Damous afirmou que:
A OAB no se limita a fiscalizar a atividade profissional, ela muito mais do que isso. Ela guardi da ordem jurdica do Estado de Direito democrtico e, como qualquer outra entidade, tem a obrigao e o dever de zelar pela dignidade dos seus representados. Isto o que justifica o Exame de Ordem, disse Damous (Damous, 2008).

Segundo Fernando Machado da Silva Lima (2007):

para os defensores do exame de ordem, a conseqncia lgica dessa proliferao a transferncia, para a OAB, de uma competncia constitucionalmente atribuda ao Estado Brasileiro, ou seja, a competncia para avaliar e fiscalizar o ensino. Eles no explicam, claro, nem fundamentam juridicamente, essa absurda transferncia.

A proliferao dos cursos jurdicos no transfere a OAB a competncia de fiscalizao e avaliao do ensino. Se o ensino no vai bem, se existem muitas faculdades de direito, cabe ao MEC intervir, mas jamais a OAB. Os defensores do exame se limitam a afirmar que houve uma monstruosa proliferao de cursos de direito e que o MEC no tem fiscalizado, como deveria, a qualidade desses cursos. Assim, logicamente no entendimento deles, claro cabe OAB avaliar os bacharis e impedi-los de trabalhar. No preciso dizer que esse argumento , juridicamente, um completo absurdo. Equivaleria a afirmar que, se o Governo de So Paulo no consegue combater a criminalidade, caberia OAB faz-lo (Lima, 2007). Ou, ainda, que, se o Judicirio no funciona corretamente e com celeridade, caberia OAB designar os seus advogados para o exerccio da funo jurisdicional (Lima, 2007b). Parar Lima (2010) impossvel, portanto, que algum pretenda defender, juridicamente, o Exame da OAB, ou qualquer outro Exame de Suficincia. O mximo que os seus defensores podem dizer que esses Exames so necessrios, apesar de inconstitucionais, devido proliferao dos cursos de baixa qualidade (Lima, 2010).

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Em seguida, ser analisado um projeto de lei que visa extinguir o exame de ordem, bem com um projeto de lei que visa ampliar o exame a outras profisses.

4.1.1.1 PROJETOS DE LEI SOBRE O EXAME DA OAB

Segue a seguir explanao do Senador Gilvam Borges (2007) no plenrio do Senado Federal sobre seu projeto de lei que visa extinguir o exame de ordem:
Retorno a esta tribuna, mais uma vez, para abordar a polmica em torno do Projeto de Lei 186/2006, que tive a honra de apresentar no ltimo dia 9 de junho, propondo o fim do exame de admisso na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Ao faz-lo, Senhor Presidente, gostaria de deixar bem claro a todos que me ouvem no apenas aqui no Plenrio, mas tambm por intermdio da TV e da Rdio Senado que esse Projeto de Lei no o resultado de um desvario de minha parte, ou de uma atitude intempestiva. No, de forma alguma! Ele foi fruto de um profundo estudo que realizei, a partir do qual conclui, de forma bastante cristalina, que o exame de ordem da OAB tem provocado mais malefcios do que benefcios ao Pas. Por isso, usando a prerrogativa que me foi conferida pelo povo amapaense, apresentei o PL 186/2006 propondo a extino desse malsinado Exame.

Sobre os interesse envolvidos no debate acerca da exigncia do exame, o Senador Gilvam Borges (2007) assevera que [...] estou ciente de que esse Projeto mexe com muitos interesses, e que, por isso mesmo, a batalha por sua aprovao no ser fcil. E so interesses dos mais diversos. A comear, pela reserva de mercado que se intenta estabelecer para o profissional aprovado no exame da ordem (BORGES, 2007). Isso vem acontecendo em detrimento de milhares de bacharis, igualmente diplomados por instituies de ensino reconhecidas pelo MEC, que se vem frustrados ante a impossibilidade de exercerem a profisso de advogado, por no possurem registro na OAB. O Senador menciona que um outro interesse seria, talvez, o dos cursinhos preparatrios ao exame de ordem, que cobram pequenas fortunas para ministrarem seus conhecimentos, num curto perodo de tempo, para que seus candidatos logrem a aprovao. (BORGES, 2007). Segue abaixo a ntegra do projeto de lei do Senador Gilvam Borges que visa extinguir o exame da OAB:

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PROJETO DE LEI DO SENADO N 186, DE 2006 Altera os arts. 8, 58 e 84 da Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994, para abolir o Exame de Ordem, necessrio inscrio como advogado na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1 O inciso II do art. 44 da Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994, passa a vigorar com a seguinte redao Art. 44. ................ II promover, com exclusividade, a representao, a defesa e a disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil. ........................................... (NR) Art. 2 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 3 Ficam revogados o inciso IV e o 1 do art. 8, o inciso VI do art. 58 e o art. 84 da Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994.

Segundo o Senador Gilvam Borges (2007) o presente projeto de lei justifica-se pelo fato de que a advocacia a nica profisso para cujo exerccio a respectiva entidade de classe a saber, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) exige aprovao em exame de proficincia. O Senador Gilvam Borges (2007) fala sobre a inteno do exame de ordem:
A despeito de o aspirante carreira haver sido diplomado, necessariamente, em instituio de ensino superior oficialmente autorizada e credenciada pelo Ministrio da Educao (Lei n 8.906, de 1994, art. 8, II), a qual o submete, com freqncia, durante pelo menos cinco longos anos de estudos acadmicos, a avaliaes peridicas, ele compelido a submeter-se a essa espcie de certame, que, decerto, no tem o condo de avaliar, de modo adequado, a capacidade tcnica de quem quer que seja.

Sua concluso que:

A um simples exame no se pode atribuir a propriedade de avaliar devidamente o candidato, fazendo-o, dessa forma, equivaler a um semnmero de exames aplicados durante todos os anos de curso de graduao, at porque, por se tratar de avaliao nica, de carter eliminatrio, sujeita o candidato a situao de estresse e, no raro, a problemas temporrios de sade. Se, por outro lado, tentar-se argir que a inteno do assim chamado Exame de Ordem seria avaliar o desempenho das instituies de ensino, no nos parece razovel que o nus recaia sobre o aspirante a advogado, ainda mais porque o Ministrio da Educao j se responsabiliza pela aplicao do Exame Nacional de Cursos (Provo), com esse exato objetivo. Sala das Sesses, Senador GILVAM BORGES

Na viso do ilustre Senador Gilvam Borges o exame de ordem penaliza injustamente os bacharis em direito, pois se vem tolhidos de exercerem suas profisses em decorrncia do malsinado exame (Borges, 2007). Todavia, merece destaque a passagem que diz a inteno do exame de ordem seria a de

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avaliar o desempenho das instituies de ensino. O Ministrio da Educao j dispe de meios para exercer tal intento, e assim o faz via ENADE. O ENADE tem a finalidade de avaliar o ensino propiciado pelas instituies de ensino superior. O argumento da OAB de que o exame serve para avaliar as instituies extremamente falacioso, pois no avalia nada. Se avaliasse, o MEC j teria fechado a metade dos cursos de direito de baixa qualidade que existem atualmente no mercado (BORGES, 2007). Portanto, resta crer que o exame de ordem visa apenas cercear os bacharis em direito, impedi-los de trabalhar como advogado. Por outro lado, existe um projeto de lei que visa a ampliao do exame de ordem que existe atualmente para a seleo de advogados, a todas as profisses. Aqui, h um detalhe importante a ser considerado, o PLS 186/2006 que visa extinguir o exame de ordem est tramitando em conjunto com o PLS 43/209 que visa ampliar o exame a outras profisses. O PLS 43/2009, de autoria do Senador Marcelo Crivella, prev a utilizao de um critrio de avaliao de cursos e instituies de ensino superior relacionado ao desempenho de seus egressos em provas de proficincia profissional. Ou seja, o PLS 43 institui um exame de ordem para todas as categorias profissionais que necessitem de formao superior. Se antes o Exame estava sob risco, agora a incluso de projeto de lei que amplia a aplicao de exames de proficincia para todas as profisses representaria um verdadeiro contra-ataque. Um ponto interessante desse PLS reside no fato de que o critrio de renovao do reconhecimento dos cursos de graduao das instituies de educao superior levar-se- prioritariamente em conta o desempenho mdio dos respectivos egressos nos exames. Se os egressos forem mal nos respectivos exames, a faculdade de origem perder o reconhecimento para oferecer o curso. Agora, mais do que nunca, as Instituies de ensino Superior vo entrar nessa briga. bvio que se o PLS 43/09 for aprovado, o PLS 186/06 Ficar prejudicado e no ter qualquer futuro. Agora o debate promete esquentar, principalmente porque passou a envolver todas as profisses: Mdicos, engenheiros, enfermeiros, dentistas, fsicos,

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qumicos, bilogos e mais um longo sem nmero de profisses tm um direto interesse nessa causa. Mobilizar no s estudantes como tambm as faculdades particulares. Sob essa perspectiva resta bvio que a tramitao do PLS 186/06 se arrastar por muito mais tempo, porquanto muitos outros atores passaro a debater e interferir no tema. Vejamos o PLS 43/09: SENADO FEDERAL. PROJETO DE LEI DO SENADO: N. 43, DE 2009:

Altera a Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que fixa as diretrizes e bases da educao, mediante a incluso de novo pargrafo em seu art. 9 e do art. 46-A, para criar critrio de avaliao de cursos e instituies de ensino superior relacionado ao desempenho de seus egressos em provas de proficincia profissional. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1 O art. 9 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, passa a viger com o seguinte pargrafo adicional: Art. 9.................. 4. Para o cumprimento dos incisos VI e VIII, a Unio promover exames de proficincia para os egressos dos cursos de graduao, em colaborao com as entidades profissionais que lhes so afins, de forma a condicionar o reconhecimento dos cursos das respectivas instituies a um desempenho mdio mnimo de seus formados. (NR) (grifo nosso)

Pela leitura deste dispositivo do PL n43/09, infere-se que ser promovido pela Unio um exame de proficincia para os egressos dos cursos de graduao, de forma que o reconhecimento dos cursos das respectivas instituies estaria condicionado a um aproveitamento mdio mnimo dos formados. Veja que este exame teria algumas diferenas em relao ao Exame da OAB. Primeiro que ser realizado por quem de direito, ou seja a Unio. Segundo que no feriria o princpio da isonomia, pois ser um exame que valer para todas as profisses. E terceiro, aqui mora sua grande virtude, que o projeto de lei em epgrafe puniria as faculdades que obtiverem um baixo desempenho neste exame. Este projeto de lei iria acabar com uma injustia que existe atualmente com o Exame de Ordem, que a de punir exclusivamente os bacharis em direito.
Art. 2. A Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, passa a viger com o seguinte art. 46-A: Art. 46-A. Na avaliao a que se refere o artigo anterior, incluem-se exames de proficincia profissional, a que sero obrigados todos os

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egressos de cursos de graduao, no prazo de um ano aps a respectiva concluso. 1. O planejamento e execuo dos exames a que se refere o caput estaro a cargo do sistema de ensino da Unio, em colaborao com os rgos competentes pelo controle das atividades de trabalho da respectiva profisso ou ocupao, segundo regulamento. 2. Como critrio de renovao do reconhecimento dos cursos de graduao das instituies de educao superior levar-se- prioritariamente em conta o desempenho mdio dos respectivos egressos nos exames a que se refere o caput, observados os 1 e 2 do artigo anterior (grifo nosso).

Extrai-se do art.46-A que os egressos dos cursos de graduao devero obrigatoriamente serem submetidos a exame de suficincia, que equivale ao Exame de Ordem, mas com a peculiaridade de no ser condio (requisito) para o exerccio da profisso. Este exame funcionar apenas para medir a qualidade do ensino proporcionado pelas faculdades e servir de instrumento para a renovao dos cursos. A justificao deste projeto de lei tem os seguintes argumentos:
A qualidade da educao escolar, medida pelas condies do ensino e da aprendizagem, um princpio da Constituio Federal, contido em seu art. 206, VII, e explicitado no art. 4, IX, da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que fixa as diretrizes e bases da educao nacional. A sociedade est estarrecida com denncias da m qualidade das escolas de ensino fundamental e mdio, inclusive pelos fraqussimos resultados no desempenho dos estudantes em provas e exames de avaliao, principalmente nos estabelecimentos pblicos. Esta situao lamentvel e precisa ser imediatamente considerada e remediada pelas autoridades e por quantos se interessam pela formao dos cidados (CRIVELLA, 2009)

Nessa passagem, verifica-se a importncia que tem o presente projeto de lei, haja vista a deficincia atual do sistema de ensino no Brasil como um todo. Os exames de suficincia como os da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) na viso do Senador Marcelo Crivella (Crivella, 2009) nos revelam que parte considervel dos concluintes das graduaes de nvel superior no alcanam as competncias mnimas para o exerccio da cidadania e da profisso. Segundo ele H casos emblemticos dessa situao: no ano de 2004 o Exame de Ordem reprovou no Mato Grosso do Sul 68% dos candidatos; em Tocantins 69%; no Par 70%; no Mato Grosso 79%; na Paraba 74,5 (CRIVELLA, 2009).

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Diante desse quadro, inadmissvel que se cogite que a responsabilidade por esse desastroso desempenho caiba apenas aos formandos (CRIVELLA, 2009). E o problema no atinge apenas os cursos de Direito. Naquele mesmo ano de 2004, devido a esses estarrecedores resultados, o governo decidiu suspender, por cento e oitenta dias, a tramitao dos pedidos de abertura de novos cursos de Direito, Medicina, Psicologia e Odontologia, at que fossem revistos os critrios de credenciamento. Para o Senador Marcelo Crivella (2009):
Eis a razo para tornar obrigatrio e de responsabilidade das mais altas autoridades educacionais do Pas o Conselho Nacional de Educao (CNE) e o Ministrio da Educao (MEC) a realizao de um exame de proficincia profissional para todos os egressos dos cursos de graduao federais, estaduais, municipais e privadas. Regulamento apropriado cuidaria de que todos os estudantes s obtivessem seu diploma uma vez comprovada sua participao nesses exames, independentemente de sua nota . O mais interessante desse projeto que seria estabelecida, a cada ano, pela autoridade competente, uma mdia nacional de desempenho para todas as instituies, a qual, se no alcanada, determinaria um processo salutar de interveno [...].

A experincia da OAB com o exame de ordem:

poder ser de grande valia para que o CNE e o MEC produzam as diretrizes pedaggicas e tcnicas que presidiro a elaborao dessas provas, com a preocupao de se galgar patamares crescentes de qualidade intrnseca e social dos cursos e das instituies e com a vantagem de transformar esses exames em poltica pblica, a ser sedimentada no imaginrio e na cultura de educadores e de educandos. (Crivella, 2009f).

Sobre os Conselhos Profissionais:

O que no se pode permitir , de um lado, a proliferao da oferta de milhares de vagas e de currculos inadequados, e, de outro, a trava tardia de exames com que rgos profissionais querem defender a integridade da respectiva categoria, caracterizando um tipo de estelionato educativo, em prejuzo de pessoas, de famlias e de instituies que vem frustrados investimentos de anos de vida e de enormes sacrifcios. [...] Sala das Sesses,Senador MARCELO CRIVELLA ( Comisso de Educao, Cultura e Esporte, em deciso terminativa.)Publicado no Dirio do Senado Federal, 19/02/2009. (Crivella, 2009).

Resta dizer que caso este projeto de lei venha ser aprovado, as instituies que no forem bem no exame elaborado pelo Ministrio da Educao sero sumariamente fechadas, caso no atinjam a mdia previamente fixada. Esse exame acabaria com vrias injustias cometidas atualmente pelo Exame da OAB.

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Verificou-se

neste

captulo

que

os

defensores

da

inconstitucionalidade do Exame de Ordem sustentam sua tese nos seguintes fundamentos: violao a liberdade de exerccio profissional, violao ao princpio da igualdade, violao a competncia regulamentar do Presidente da Repblica, violao a competncia da Unio de legislar sobre condies para o exerccio de profisses. Estes so os principais fundamentos da inconstitucionalidade do Exame de Ordem. Por outro lado, quem defende o Exame de Ordem alega que este necessrio, pois existe um grande nmero de advogados inseridos no mercado da advocacia. E que o Exame de Ordem serve para combater o estelionato cultural. Verificou-se tambm que a quantidade de faculdades de direito no pode transferir a OAB a competncia de avaliar e fiscalizar o ensino, pois essa competncia do Poder Pblico. Quanto aos projetos de lei apresentados, infere-se que um visa extinguir em definitivo o Exame da OAB o outro visa instituir um exame a todas as profisses, com a peculiaridade de que seria elaborado pela Unio e seria direcionado principalmente para as faculdades que teriam um maior compromisso com o ensino. As faculdades que no atingirem a mdia mnima estipulada pelo MEC, tero seus cursos sumariamente fechados. Este projeto de lei pune as faculdades que no oferecem um ensino com um mnimo de qualidade.

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CONCLUSO A proposta do trabalho foi abordar a constitucionalidade do Exame da OAB. Para isso, realizou-se uma anlise acerca de pontos fundamentais que cercam o exame. O primeiro ponto abordado no trabalho foi a finalidade dos conselhos profissionais. Verificou-se que os conselhos profissionais (a OAB um conselho profissional) tm como competncia a fiscalizao do exerccio profissional de seus inscritos. Tal competncia delegada pela Unio, conforme estabelece o artigo 21, XXIV, da Constituio Federal. Assim como os conselhos profissionais tem a incumbncia de realizar a fiscalizao do exerccio profissional de seus inscritos, as faculdades tm a incumbncia de qualificar cidados para o exerccio da advocacia. A avaliao da qualidade oferecida por essas instituies de ensino feita pelo Ministrio da Educao. Nesse sentido, verificou-se que a OAB no tem competncia de qualificar cidados para o exerccio profissional da advocacia, devido ao fato de que esta atribuio das instituies de ensino superior que exercem tal prerrogativa nos moldes do artigo 209 da CF em conformidade com o artigo 53, VI, da lei 9.394/96. O que a OAB faz com o seu Exame de Ordem simplesmente anular a autonomia que as faculdades tem de qualificar, bem como usurpar competncia do Poder Pblico de fiscalizar a qualidade dos cursos oferecidos pelas faculdades (artigo 209, II, da CF c/c artigo 9, IX, da Lei 9.394/96). Verificou-se que o Exame de Ordem da OAB no atende ao requisito da qualificao profissional estabelecido no artigo 5, XIII, da CF, pois de acordo com o artigo 205, a qualificao profissional adquirida pela educao que qualifica para o trabalho. Verificou-se que o Exame de Ordem da OAB viola o princpio da igualdade previsto no artigo 5, II, da CF, haja vista que, no h razo para existir um exame de suficincia aps o trmino da faculdade somente para os bacharis em direito. Verificou-se que a atual regulamentao do Exame de Ordem pelo Conselho Federal da OAB mediante provimento (art.8, 1, da Lei 8.906/94) viola o

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disposto no artigo 84, IV, da CF, que atribui ao Presidente da Repblica a competncia privativa, indelegvel, de regulamentar leis. Verificou-se que o exame da OAB viola o princpio da legalidade previsto no artigo 5, II, da CF, pois ele dispe que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se no em virtude de lei. Lei em sentido estrito significa norma emanada do Poder Legislativo e no de um provimento de um conselho de classe (OAB). Verificou-se que essa regulamentao do exame da OAB invade competncia constitucional privativa e indelegvel da Unio de legislar sobre condies para o exerccio de profisses (tal competncia est prevista no artigo 22, XVI, da CF). Verificou-se que o Exame da OAB est revogado pela Lei 9.394/96 que posterior a lei 8.906/94. A Lei 9.394/96 regulamentou o ensino superior, estabelecendo em seu bojo que a educao, qualifica para o trabalho (artigo 2 da lei 9.394/96) e que o diploma, atesta a qualificao profissional (artigo 48 da Lei 9.394/96). Verificou-se por parte dos defensores do Exame da OAB que, eles no conseguem defender a constitucionalidade de seu exame. Alegam

simplesmente que o exame necessrio em funo de diversos fatores como; deficincia do ensino, excessivo nmero de faculdades, que as faculdades de direito formam bacharis em direito e no advogados e que o exame um instrumento de combate as faculdades que no oferecem um ensino de qualidade. Portanto, conclui-se que o Exame de Ordem da OAB inconstitucional pelos seguintes motivos; - por violar a liberdade de exerccio profissional prevista no artigo 5, II, da CF; - por violar a autonomia das faculdades de qualificar cidados ao exerccio da advocacia prevista no artigo 207, da CF, c/c artigo 53, VI, da Lei 9.394/96; - por violar ao princpio da igualdade previsto no artigo 5, caput, da CF; por violar competncia do Presidente da Repblica de regulamentar leis prevista no artigo 84, IV, da CF; - por violar o princpio da legalidade previsto no artigo 5, II, da CF; - por violar competncia da Unio de legislar sobre condies para o exerccio de profisses previsto no artigo 22, XVI, da CF. Por ltimo, tem-se que o exame est revogado em funo da entrada em vigor da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei 9.394/96).

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