1.

INFANTICDIO Analisemos, primeiramente, o crime de Infanticdio sob os seguintes aspectos: tipo penal, elementares do crime, elemento subjetivo, sujeito ativo e passivo. O tipo penal encontra-se no art. 123 do Cdigo Penal, cuja redao a seguinte: Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps. Pena: deteno de dois a seis anos. As elementares do crime so: Matar: o verbo matar significa a eliminao da vida humana extra-uterina provocada por outra pessoa; O prprio filho: o descendente da agente criminosa. A esse tipo de crime no se aplicaro as agravantes genricas de crime cometido contra descendente ou contra criana (art. 61, II, alneas e e h, do Cdigo Penal brasileiro) porque o fato de ser o crime cometido contra descendente j elementar do tipo penal infanticdio. Caso fosse aplicada alguma das referidas agravantes a esse crime, haveria bis in idem; Sob a influncia do estado puerperal: segundo A. Almeida Jnior e J. B. O. Costa Jr. (1977, p.381 e 382), no estado puerperal se incluem: [...] os casos em que a mulher, mentalmente s, mas abalada pela dor fsica do fenmeno obsttrico, fatigada, enervada, sacudida pela emoo, vem a sofrer um colapso do senso moral, uma liberao de impulsos maldosos, chegando por isso a matar o prprio filho. De um lado, nem alienao mental, nem semi-alienao (casos estes j regulados genericamente pelo Cdigo). De outro, tampouco a frieza de clculo, a ausncia de emoo, a pura crueldade (que caracterizariam, ento, o homicdio). Mas a situao intermdia, podemos dizer at normal, da mulher que, sob o trauma da parturio e dominada por elementos psicolgicos peculiares, se defronta com o produto talvez no desejado, e temido, de suas entranhas. O estado puerperal no se presume. Ser comprovado por percia mdica, mas se os peritos ficarem em dvida sobre a existncia ou no do referido estado, devero considerar a agente criminosa nesse estado, pois se no o fizerem, o crime ser considerado homicdio, que prev pena maior que o infanticdio. a aplicao do Princpio do Favor Rei, na modalidade in dubio pro reo. O item 40 da Exposio de Motivos do Cdigo Penal expe: O infanticdio considerado um delictum exceptum quando praticado pela parturiente sob a influncia do estado puerperal. Esta clusula, como obvio, no quer significar que o puerprio acarrete sempre uma perturbao psquica: preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em conseqncia daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de auto-inibio da parturiente. Fora da, no h por que (sic) distinguir entre homicdio e homicdio. Ainda quando ocorra a honoris causa (considerada pela lei vigente como razo de especial abrandamento da pena), a pena aplicvel a de homicdio. O legislador optou pelo sistema fisiopsquico, ou seja, deve-se comprovar o estado puerperal para que se tenha o crime de infanticdio. E tal comprovao deve ser concluso de laudo pericial. O motivo honoris causa, em que a me agir em proteo de sua prpria honra, como por exemplo ao temer a vergonha de uma maternidade oriunda de relacionamento extra-conjugal, no elementar do tipo infanticdio. O juiz poder considerar, juntamente ao estado puerperal, a existncia da causa geral de diminuio da pena prevista pelo art. 26, pargrafo nico do CPB, perturbao mental. Todavia no poder considerar como perturbao mental o estado puerperal. Isso seria um bis in idem benfico, o que, por medida de justia, tambm no poderia ocorrer. O infanticdio um tipo-culpabilidade ou tipo de culpabilidade, pois nele j se inclui, como elementar, um aspecto de semi-imputabilidade advindo do estado puerperal. A culpabilidade da me em estado puerperal menor, pois ela passa por complicaes psicolgicas. E isso evidenciado na diferena entre a pena para homicdio qualificado, praticado contra criana ou descendente e a prevista para o infanticdio. A deste ltimo ser bem menor que a do outro. Repita-se: comprovado por intermdio de percia mdica o estado puerperal, no haver homicdio, mas infanticdio. Durante o parto ou logo aps: eis o elemento temporal. O incio do parto ocorre com a dilatao do colo do tero e o fim do parto, com o nascimento completo. J a expresso logo aps ser entendida de acordo com o fato concreto. Variar de mulher para mulher e ser atestada na percia mdica.

O elemento subjetivo do injusto ser o dolo direto ou eventual. No existe infanticdio culposo, mas sim homicdio culposo. Todavia, o Prof. Damsio Evangelista de Jesus defende que, se a mulher estiver sob puerprio e no houver dolo direto ou eventual de sua parte, no haver crime, por no se poder exigir da me purpera o dever de cuidado do homem comum na aferio da culpa. No haveria previsibilidade objetiva, um dos requisitos da culpa prpria. Sobre a possibilidade de haver ou no infanticdio culposo, o Prof. Vicente de Paula Rodrigues Maggio escreveu um livro intitulado Infanticdio e a Morte Culposa do Recm-nascido. O sujeito ativo a me sob estado puerperal, portanto crime prprio. S a me purpera poder comet-lo. Concurso de pessoas: Ser possvel o concurso de pessoas, diante do que preconiza o art. 30 do CPB, in fine: No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.(destacou-se). E o estado puerperal elementar do crime. Quanto a isso enumera-se trs situaes possveis de ocorrer: A)Me que mata o prprio filho em estado puerperal contado com auxlio de terceiro: me autora, no estado puerperal, e terceiro partcipe (auxilia na execuo o ncleo do tipo); Segundo a doutrina pacfica, haver concurso de pessoas no crime de infanticdio, conforme a teoria monista ou unitria exposta pelo art. 29 do CPB; B) Terceiro mata rescm-nascido a pedido da genitora, contado com a participao da me em estado puerperal. Nesta hiptese a me participe, auxilia terceiro, que autor, a matar o prprio filho: H duas solues apontadas: 1 ) ambos respondero por homicdio; a me, mesmo que no estado puerperal, como partcipe em homicdio, receber pena maior que se ela tivesse cometido a conduta principal, o infanticdio. Embora seja a posio condizente com a boa tcnica jurdica em face da descrio do tipo(pois no foi a me que executou o ncleo do tipo), no a posio mais adequada, rechaada pela doutrina, posto que criaria um contra-senso, eis que se a me mata a criana, responderia por infanticdio, se apenas auxiliar, responderia por homicdio. 2 ) Terceiro responde por homicdio e a me por infanticdio, era a posio inicialmente defendida por Nelson Hungria, que modificou seu entendimento na edio de sua obra. 3) Ambos respondem por infanticdio: a posio majoritria na doutrina de se considerar a me como autora intelectual e o terceiro como co- autor(Damsio v.1, 449, 24 edio), Gulherme Nucci, in Cdigo Penal Comentado, 5 ed. 2005: arremata:Logo, tanto faz se o estranho auxilia a me a matar o recm-nascido, aps o parto, em estado puerperal, ou se ele mesmo , a pedido da genitora executa o delito: ambos respondem por infanticdo. C) Me e terceiro executam em co-autoria a conduta principal matando a vtima: Por fora da teoria monista ambos respondem por infanticdio(Art.29 e 30 do CPB). O sujeito passivo ser o recm-nascido. Para a Medicina Legal, recm-nascido o beb ainda coberto de sangue, enduto sebceo e com o cordo umbilical ligado placenta. A prova da existncia com vida se d pela Docimasia de Galeno, em que verificar-se- se o beb inspirou ou no, mediante a colocao de seus pulmes em gua represada. Se os pulmes afundarem, ele no respirou e no ter vida, apesar de que para Adriano Marrey (Justitia 43, p.5-20), O recm-nascido apnico, isto , que ainda no respirou o ar ambiente, pode ser vtima desse crime, desde que nasceu vivo, verificada a funo vital pelo batimento cardaco. Esse tambm o entendimento do Prof. Nelson Hungria (1980, p.38). Para a configurao do infanticdio no necessrio exigir-se que o recm-nascido tenha vitalidade, ou seja, haver infanticdio, ainda que se comprove que o beb morreria e causas naturais logo depois do parto. A doutrina ainda diferencia quanto ao nome: Se o delito for cometido durante o parto , o sujeito passivo denomina-se ser nascente, se for cometido logo aps, chamr-se-, recm-nascido ou neonato.