A NORMA JURDICA E A REGRA MORAL

Luiz Roldo de Freitas Gomes

Todos os estudiosos apontam certa confuso, no estgio, inicial das sociedades, entre ambas. Deste modo, mesclavam-se, sem que se tivesse conscincia da diversa realidade de uma e de outra. "Havia na vida social costumes, tradies, prticas com uma fora obrigatria que os homens deviam acatar, mas sem que se pudesse dizer onde acabava o Direito e onde comeava a Moral" (Galvo Telles, Intr. ao Est. do Direito, v. 1, Lisboa, 1989, p. 411 ss). Deveu-se ao gnio prtico dos romanos, ainda que despojados de formulao de princpios especulativos, a distino entre ambas, que discerniam de modo intuitivo, sabendo quando se tratava de Direito e no. Idia terica precisa s apareceu na Idade Mdia, primeiro com a Patrstica, mxime com Santo Agostinho, depois com a Escolstica, com So Toms de Aquino. Na Idade Mdia, ensina o Mestre luso (ibidem), "o Direito tendeu a compreender a Moral e a fortific-la com sua estrutura, tendncia at certo ponto boa, pois imprime Moral maior eficcia. Mas no se confundiam as duas noes e ser justia assinalar, com o reconhecido por vrios pensadores, que se deve ao gnio de So Toms uma idia que muitos, pelo desconhecimento da histria do pensamento filosfico-jurdico, julgam ser original de um jurisconsulto alemo: Jellineck. Referimo-nos doutrina do mnimo tico como elemento de caracterizao do Direito." "Segundo ela, o Direito, no que se refere ao seu mbito, representa um setor da Moral; mais limitado do que esta; constitui aquele mnimo tico que se torna necessrio legalizar e tornar jurdico." Que assim pensava So Toms, v-se claramente do seguinte texto: "As leis humanas no probem todos os vcios de que os virtuosos se abstm, mas s os mais graves, aqueles de que maior parte das pessoas possvel absterem-se, e principalmente os que causam prejuzo a outrem e sem cuja proibio a sociedade humana no poderia subsistir." "A Moral" discorre o jurista lusitano probe mais do que o Direito, procura fomentar a virtude mxima. O Direito tem de

contemporizar at certo ponto com a fraqueza humana, deve contentar-se com um mnimo e reprimir apenas aqueles vcios de que a maior parte dos homens se abstm, mormente os que redundariam em dano alheio, atos ilcitos sem a proibio dos quais a sociedade correria o risco de naufragar." Sem embargo de mecnica distino que se procurou estabelecer, a partir de tais concepes, entre Direito e Moral, concernindo o primeiro face exterior (comportamento fsico) do homem (forum externo), a segunda interior, atitude psicolgica (forum interno), como compartimentos estanques, no podendo prevalecer o critrio. No h dvida de que olha o Direito, em primeiro lugar, os atos humanos em sua configurao extrnseca, mas no se desinteressa, nem poderia desinteressar-se, pela atitude psicolgica, que est por detrs deles; "da conduta fsica sobre at ao comportamento psquico", tanto no que respeita aos atos ilcitos, como aos lcitos. Exemplos so a exigncia da voluntariedade para se imputar responsabilidade por atos reprovveis e os atos viciados, em sua formao, na vontade, por dolo, erro, coao, que no podem gerar efeitos. Valoriza-se o elemento subjetivo. Conclui o Professor da Faculdade de Lisboa: "Sem dvida, como observa, por exemplo, Del Vecchio nas suas Lies de Filosofia do Direito, a Lei permite coisas que a Moral probe, mas isso no envolve contradio entre as duas: o resultado da natureza do Direito como mnimo tico. O Direito tem de ser menos exigente do que a Moral e impor menor nmero de limites ou restries, que aparecem com uma gravidade maior, dada a sano que as acompanha e a possibilidade do emprego da fora fsica. Permite por vezes o Direito aquilo que a Moral probe, significa apenas que o primeiro abandona jurisdio da segunda matria que pela sua menor importncia social entende no dever submeter ao rigor dos seus preceitos. Contradio haveria, sim, se o Direito ordenasse ou permitisse positivamente o que a Moral veda, mas isso no o faz ou no de fazer ele." "A tendncia para estabelecer um abismo profundo entre o Direito e a Moral vai-se esbatendo felizmente, e bom que assim acontea, pois convm, quanto possvel, que o Direito se moralize e tambm, at certo ponto, que a Moral se legalize.

Moralizando-se, o Direito ganha um influxo tico que o enriquece; legalizando-se, a Moral adquire fora maior." A distino, porm, reside no carter unilateral da Moral e bilateral do Direito. "A Moral dirige-se ao homem e manda-lhe fazer o bem como forma de atingir a perfeio; por conseguinte, a Moral encara a conduta do homem, no nas suas relaes com o seu semelhante, mas em si, isoladamente. A Moral a regra da conduta individual; o Direito, a regra da conduta social. A Moral impe ao indivduo um modo de agir para que ele se aperfeioe; o Direito diz ao homem o que deve fazer no interesse dos outros. por isso a Moral decreta s deveres, ao passo que o Direito, em contrapartida dos deveres que estatui, reconhece direitos. Unilateralidade ali; bilateralidade aqui." A Moral a norma do dever, o Direito tanto a norma do dever como das faculdades ou prerrogativas que se lhe contrapem. Tambm este aspecto da bilateralidade jurdica, que se resolve na oposio entre um dever fazer ou um dever no fazer e um direito de exigir, no escapou a So Toms, que j falava desse atributo sob o nome de alteritas. A Moral parte dos pensamentos, enquanto o Direito olha mais o aspecto externo das aes, mas as exige muitas vezes e desce sua apreciao. Da distino entre a unilateralidade e bilateralidade deduz-se ainda o carter da coercibilidade, prprio do Direito. A violao da lei moral d lugar a sanes ticas, como o remorso, a reprovao moral, o castigo divino; a da norma jurdica, deflagra sanes exteriores e mais enrgicas. Na possibilidade de coao fsica encontra-se o sinal visvel, externo, que permite facilmente distinguir as normas morais das normas jurdicas positivas. Outro carter diferencial remata o Mestre seguido, est em que "o Direito o mnimo tico, representa aquele mnimo de prescries, de limitaes, que o legislador destacou das normas ticas e revestiu de sano jurdica, para satisfazer necessidades supremas da convivncia dos homens."
In A TICA, O LEGTIMO E O LEGAL Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Professor Titular de Direito Civil da Universidade Federal Fluminense (Publicado na Revista Forense, vol. 335)