A sociedade aberta de intrpretes da Constituio: limites e possibilidades de aplicao realidade constitucional brasileira1

Flvio Elias Riche2 Natlia Braga Ferreira3

Resumo: No pensamento contemporneo, a hermenutica desempenha um papel central para a Teoria da Constituio. Tal entendimento, contudo, comporta uma pluralidade de perspectivas tericas. O presente trabalho restringe-se anlise do pensamento de Peter Hberle, em razo de sua influncia notria no apenas no constitucionalismo portugus e espanhol, mas tambm no brasileiro, sendo, neste caso, inclusive aplicado em decises recentes do Supremo Tribunal Federal. Espera-se, assim, a partir do estudo do que se tem tornado um dos principais marcos tericos do constitucionalismo ptrio, contribuir para uma compreenso mais aprofundada de sua prpria realidade jurdico-social. Abstract: In contemporary thought, hermeneutics plays a central role for the Constitutional Theory. This understanding, however, includes a plurality of theoretical perspectives. The present work is restricted to the analysis of Peter Hberles thought, because of its influence not only in the notorious Portuguese and Spanish Constitutionalism, but also in Brazil, in which case, also applied to recent decisions of the Supreme Court. It is expected therefore, from the study of what has become a major theoretical framework of Constitutionalism homeland, to contribute to a deeper understanding of their own legal and social reality.

Topical. Constitutional Palavras-chave: Tpica. Hermenutica Keywords: constitucional. Sociedade aberta de intrpretes hermeneutics. Open society of interpreters of the Constitution. da Constituio.

O texto resultou de pesquisas efetuadas no mbito do Grupo de Pesquisa Direito e Democracia, do Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP) entre os anos de 2008 e 2009. 2 Doutorando em Relaes Internacionais pela Universidade de Braslia (UnB). Mestre em Cincias Jurdicas pela PUC-RIO. Bacharel em Cincias Sociais pela UERJ. Bacharel em Direito pela UNI-RIO. Coordenador do grupo de pesquisa Peter Hberle, do Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Diplomata de carreira. E-mail: avio.riche@ itamarati.gov.br 3 Especialista em Direito, Estado e Constituio pela UNIPLAC. Pesquisadora do Grupo de Peter Hberle, do Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Assistente da Defensoria Pblica da Unio no Distrito Federal. Advogada. E-mail: nataliabraga@yahoo.com.br

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Introduo
Os mtodos hermenuticos surgidos mais recentemente na Alemanha resultaram de uma crise da legalidade, de um estado de descontentamento e inconformismo que se estabeleceu em relao ao positivismo lgico-formal. Buscou-se, por conseguinte, desenvolver uma teoria material da Constituio, cujo fundamento, a princpio, procede da metodologia cientfico-espiritual de Rudolf Smend. No obstante o carter precursor da obra deste grande juspublicista um intento de superao da anlise meramente formalista que at ento se desenvolvia na Repblica de Weimar , tpica de Theodor Viehweg que devemos atribuir a introduo das principais questes do debate alemo contemporneo. Seja na teoria concretizadora de Konrad Hesse, seja na metdica estruturante de Friedrich Mller, ou na democratizao do processo interpretativo proposta por Peter Hberle, a presena do pensamento tpico-problemtico notria.4 Dessa forma, os autores da Nova Hermenutica convergiro em determinados aspectos, tais como: a busca de um sentido mais profundo das constituies; a negao da Lei Maior como um sistema lgicoaxiomtico perfeito e acabado, tendo em vista o carter eminentemente aberto da ordem constitucional; a revalorizao da teoria material da Constituio em reao ao excesso de formalismo do positivismo clssico (contudo, sem significar um retorno concepo de Lassalle, visto que a importncia do elemento normativo no ser totalmente desprezada principalmente nas teorias de Mller e Hesse); o reconhecimento da mtua reciprocidade existente entre Direito e realidade, da interao dinmica que se opera entre eles, no mais confinando a realidade social ao espao pr-jurdico; a superao da antinomia entre o ftico e o normativo, excluindo a opo unilateral por um desses termos em detrimento do outro; a no identificao das regras clssicas de interpretao com a
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Todavia, cabe ressaltar que a tpica pura, enquanto primazia absoluta do problema sobre a norma, ser adotada plenamente apenas por Hberle. Tanto Hesse como Mller recepcionam o pensamento de Viehweg com ressalvas, desenvolvendo uma tpica mitigada, onde o elemento normativo no desprezado (o que, de modo algum, nega o fato de que esses autores se inspiram em larga escala na orientao tpica).

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concretizao; a negao da atividade interpretativa como puramente cognitiva, voltada unicamente para a voluntas legis ou para a voluntas legislatori, de carter meramente reprodutor; o reconhecimento de que toda concretizao uma atividade criativa e aperfeioadora; a valorizao do problema concreto a ser resolvido, sem o qual no h interpretao; a constatao das peculiaridades que envolvem a Constituio, de modo que sua interpretao no pode ser idntica de uma lei ordinria, tal como queriam os positivistas. O presente estudo tem como foco principal a anlise da hermenutica constitucional proposta por Peter Hberle e suas implicaes para a realidade constitucional brasileira. Antes, contudo, preciso expor uma das principais referncias em seu pensamento.

1 A orientao tpico-problemtica de Theodor Viehweg

O pensamento tpico desenvolvido por Theodor Viehweg constitui um marco da Filosofia do Direito contempornea. Primeiramente, em razo do contexto no qual emerge, tendo como principal acontecimento o fim da Segunda Guerra Mundial e os efeitos devastadores sofridos pela civilizao europeia fatores esses que contriburam para a consequente eroso do positivismo lgico-dedutivo, baseado na concepo de razo (solipsista) instaurada a partir de Ren Descartes, e at ento predominante. Tal crise paradigmtica ir gerar um vazio metodolgico, visto que as barbries impetradas pelo nazismo, dentre outros fatores, iro demonstrar claramente a impossibilidade da manuteno do modelo jurdico hegemnico, baseado em um raciocnio dedutivo puro e negador de qualquer dimenso axiolgica. Por outro lado, o resgate do jusnaturalismo, propugnado por Gustav Radbruch, apesar de atender aos anseios em prol de uma justificao tica da ordem legal, no se fazia possvel em razo do nvel de desenvolvimento em que se encontrava o pensamento jusfilosfico. Aqui se encontra o segundo aspecto que torna a proposta deste autor to relevante. Pois a tpica permite superar as insuficincias do paradigma positivista de modo inovador, isto , sem se fundamentar em nenhuma teoria do Direito natural. Em ltima instncia, Viehweg logra uma nova forma de pensar a racionalidade jurdica,
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afastada do eixo metodolgico sob o qual se assentou toda a discusso do debate filosfico moderno. Buscar, ento, resgatar o pensamento tpico da Antiguidade, principalmente a partir das obras de Aristteles e Ccero, identificando a presena da tpica na atividade dos juristas romanos, dos glosadores medievais e no direito civil moderno. Todavia, Viehweg ressalta que, a partir da Modernidade, com a emergncia do raciocnio lgico-dedutivo cartesiano e da noo de sistema, a retrica ser alvo do mais puro ostracismo por parte dos pensadores, sendo relegada a segundo plano por divergir dos padres matematizantes em vigor, constituindo um risco ao status cientfico que se pretendia atribuir ao Direito. Exceo a esta regra foi Gian Battista Vico. Atravs de sua anlise acerca das distines entre os tipos de estudo antigo e moderno, identificou o ilustre filsofo o mtodo da Antiguidade como retrico (tpico), e o novo mtodo como crtico. Este teria como ponto de partida um primum verum o qual nem a dvida pode eliminar gerando longas cadeias dedutivas, enquanto aquele teria como ponto de partida o sensus communis que manipula o verossmil e opera a partir de uma rede de silogismos. Apesar da preciso do mtodo crtico, Vico afirma que ele possui diversas desvantagens perda de penetrao, falta de amadurecimento do juzo, empobrecimento da linguagem, dentre outras que, no obstante, podem ser sanadas atravs do antigo mtodo retrico e de seu principal componente: a tpica (VIEHWEG, 1979, p. 20-21). Vejamos, ento, o pensamento tpico antigo a partir da experincia grega e romana. A retrica constitui um dos grandes legados da cultura greco-romana, cujo desenvolvimento inicial se operou principalmente atravs da atividade dos sofistas. Todavia, a terminologia tpica surgir apenas a partir de Aristteles. Na Tpica, assim como nas Refutaes Sofsticas partes quinta e sexta do Organon aristotlico o tema central consiste em uma questo recorrente da filosofia antiga, j tratada inclusive por Scrates e Plato: a velha arte da disputa, to bem dominada pelos retricos. Segundo Aristteles, a tpica no pertence ao campo do apodtico, mas do dialtico. O primeiro constitui o terreno da verdade no qual se opera a atividade dos filsofos. J o segundo se expressa atravs do

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dialeguestai, ou seja, da disputa no campo do meramente opinativo (endoxon), associado, pois, atividade dos sofistas. Doravante, a proposta aristotlica objetivar o desenvolvimento de um mtodo que, partindo de proposies oriundas das opinies, permita a formulao de raciocnios referentes a todos os problemas passveis de serem apresentados. Isto implica, mais precisamente, na aplicao da cincia lgica, elaborada por Aristteles, arte da argumentao, possibilitando que, em face de um problema qualquer colocado, seja sustentado um discurso coerente para o ataque ou para a defesa por meio de um raciocnio baseado em opinies que parecem ser geralmente adequadas (ex endoxon), evitando, assim, as contradies. Prova desta afirmativa a classificao aristotlica dos raciocnios de acordo com a ndole das respectivas premissas, como a apodexis raciocnio tpico da filosofia , o raciocnio dialtico, o raciocnio erstico e os pseudorraciocnios. Assim, o objeto da tpica dado pelo raciocnio (dialtico) derivado de premissas verossmeis fundadas em opinies reconhecidas. Nesse sentido, os topoi cumprem o papel de servir como guia na obteno de tal raciocnio diante de um problema concreto. Topoi so, portanto, para Aristteles, pontos de vista utilizveis e aceitveis em toda parte, que se empregam a favor ou contra o que conforme a opinio aceita e que podem conduzir verdade. (VIEHWEG, 1979, p. 26-27). Destarte, tornase visvel que a tpica em Aristteles traz em si uma teoria da dialtica como arte retrica. Embora a concepo aristotlica seja mais elaborada, ser a tpica ciceroniana que prevalecer, exercendo maior influncia histrica. Enquanto Aristteles buscava precipuamente uma formulao terica, enfatizando as causas, Ccero concentrava seus esforos nos resultados, tomando a tpica como uma prtica da argumentao. Em razo disso, Ccero no ordenar teoricamente os topoi entendidos aqui como lugares-comuns , mas ir agrup-los tendo em vista o seu melhor aproveitamento prtico, de forma que no haja polmica para a qual no se possa utilizar algum topoi, mesmo que nem todos sejam aplicveis a qualquer situao. Viehweg define a tpica como uma techne do pensamento, orientada para o problema, entendido como [...] toda questo que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um
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entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questo que h de levar a srio e para a qual h que buscar uma resposta como soluo (VIEHWEG, 1979, p. 34). Considera, assim, o problema como algo previamente dado, o ponto central em torno do qual gira o raciocnio, servindo ao mesmo tempo de sua base e seu guia conforme j ressaltara Aristteles. A tpica, ou ars inveniendi (arte da inveno), caracterizada pela diversidade de suscitaes que o problema concreto capaz instigar, podendo ser classificada em dois graus distintos, no que tange sua organizao. A tpica de primeiro grau ocorre frequentemente em nosso cotidiano, quando buscamos justificaes para o nosso agir, atravs de uma seleo arbitrria de pontos de vista mais ou menos causais, procurando com isso obter premissas objetivamente adequadas e profundas, cujas concluses lancem uma luz ao problema. Neste caso, os topoi so utilizados de forma isolada, razo pela qual a tpica de primeiro grau mostra-se muitas vezes insuficiente, sendo necessria a organizao de um conjunto de pontos de vista preparados previamente atravs de um catlogo de topoi, conforme a especificidade do problema. A este procedimento se denomina tpica de segundo grau. No que diz respeito ao aspecto qualitativo, os topoi podem ser: gerais, quando aplicveis a qualquer tipo de problema, consistindo em generalizaes muito amplas; especiais, quando aplicveis apenas a um determinado ramo do saber ou crculo de problemas, levando formulao de catlogos especializados de topoi. Em ambos os casos, a funo a mesma:
A funo dos topoi, tanto gerais como especiais, consiste em servir a uma discusso de problemas. Segue-se da que sua importncia tem de ser muito especial naqueles crculos de problema em cuja natureza est no perder nunca o seu carter problemtico. Quando se produzem mudanas de situaes e em casos particulares, preciso encontrar novos dados para tentar resolver os problemas. Os topoi, que intervm com carter auxiliar, recebem por sua vez seu sentido a partir do problema. A ordenao com respeito ao problema essencial para eles. vista de cada problema aparecem

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como adequados ou inadequados, conforme um entendimento que nunca absolutamente imutvel. Devem ser entendidos de um modo funcional, como possibilidades de orientao e como fios condutores do pensamento. (VIEHWEG, 1979, p. 38).

Doravante, o procedimento tpico traduz-se em uma reflexo em busca de material para pensar leia-se premissas , antecedendo a reflexo lgica. Pois, [...] como tarefa, a inventio primria e a conclusio secundria. A tpica mostra como se acham as premissas; a lgica recebe-as e as elabora (p. 40). Dessa forma, contrape-se ao modo de pensar sistemtico, formado por longas cadeias dedutivas. O modelo de sistema fechado incapaz de abarcar o pensamento tpico, visto que a constante vinculao ao problema faz com que as possveis formulaes sistemtico-dedutivas sejam de curto alcance, cuja extenso bastante reduzida. Tal carter assistemtico torna o pensamento problemtico avesso s vinculaes. Viehweg lutar contra o esprito cientfico formalista, que busca tornar cientfica a Jurisprudncia, atravs da excluso da tpica. Por mais que tenha sido combatido ao longo da modernidade, o pensamento tpico sempre esteve necessariamente relacionado com a Jurisprudncia, pois a esta impossvel desvincular-se do problema, tanto em sua estrutura total, quanto em seus princpios, conceitos e postulados:
Olhando para trs, comprova-se como do sistema jurdico lgico, isto , de um nexo de fundamentos intacto, no resta j quase nada [...] Onde quer que se olhe, encontra-se a tpica, e a categoria do sistema dedutivo aparece como algo bastante inadequado, quase como um impedimento para a viso. (VIEHWEG, 1979, p. 83).5
Tpica e jurisprudncia. Os topoi existentes no Direito tais como autonomia da vontade, interesse pblico, boa-f, soberania, interesse, legitimidade, dentre outros possuem um sentido vago, aberto, destitudo de rigor lgico, o que bem demonstra como tais tpicos adquirem alguma signicao to somente a partir dos problemas concretos existentes, como a relao entre sociedade e indivduo, o conito entre liberdade e igualdade, a proteo do indivduo diante dos possveis desmandos estatais e, acima de tudo, a questo nuclear posta Jurisprudncia ao longo de toda a histria, qual, de certa forma, se reduzem todas as demais questes: a noo de justia.
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Quanto hermenutica, a tpica tambm gera considerveis contribuies, ao valorizar a importncia do problema, atribuindolhe um significado mais abrangente. A atividade interpretativa deve se desenvolver dentro do estilo tpico afirmativa esta que adquire maior significado se analisada sob o prisma das constantes transformaes temporais da ordem jurdica. Permite com isso a abertura de novas possibilidades de entendimento, sem violar as antigas, mantendo as fixaes j realizadas, dando-lhes novo rumo atravs da aplicao de novos pontos de vista. Desta forma, a legitimao das premissas se opera atravs da aceitao do interlocutor, o que significa dizer que o ponto de vista aceito tido geralmente como fixado, no discutido, e at evidente. Em razo disso, Viehweg qualifica as premissas, diante do respectivo problema, da seguinte maneira: relevantes ou irrelevantes; admissveis ou inadmissveis; prevendo inclusive graus intermedirios, como defensveis, ainda defensveis, dificilmente defensveis; indefensveis. Diversamente da legitimao, a fundamentao de uma premissa, por ser eminentemente uma questo de lgica, requer a existncia de um sistema dedutivo, no qual a premissa possa ser reconduzida, atravs de uma cadeia de proposies, proposio nuclear, ou na terminologia de Vico, ao primum verum. Todavia, tal sistema no pode existir na tpica, devido j mencionada vinculao ao problema, que limita consideravelmente tanto a reduo como a deduo. Em suma, o pensamento tpico permite, a partir dos prprios dados materiais de um problema jurdico, o desenvolvimento de argumentos adequados e persuasivos que auxiliem em sua soluo, mesmo quando no exista o apoio de uma norma legal. Com a tpica, a norma e o sistema perdem a sua hegemonia, passando a constituir meros topoi, simples pontos de vista, cedendo lugar ao primado do problema, que passa a configurar o eixo central da atividade interpretativa.

2 O mtodo concretista da Constituio aberta de Peter Hberle

Um dos autores a quem a tpica mais influenciou foi Peter Hberle. Sua metodologia implicar na radicalizao da orientao tpico-

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problemtica no campo da teoria da Constituio. Partindo da perspectiva conceitual de Karl Popper, defender a adequao da hermenutica constitucional sociedade aberta, atravs da democratizao da interpretao da Constituio. Segundo o autor, a teoria da interpretao constitucional tem concentrado seus esforos em dois pontos principais: a questo acerca das tarefas e objetivos da interpretao; e a questo acerca dos mtodos, que envolve o processo da interpretao e suas regras. Todavia, h um aspecto fundamental para o qual no se tem dado a devida importncia: a questo relativa aos participantes da interpretao. Isto se d em razo do forte vnculo que a teoria da interpretao constitucional tem mantido com um modelo de sociedade fechada, conferindo especial destaque aos procedimentos formalizados e interpretao constitucional realizada pelos magistrados. Contudo, por mais importante que seja a interpretao constitucional dos juzes, ela no a nica possvel. Mais precisamente, Hberle deseja operar uma sntese entre a Constituio e a realidade constitucional, destacando o papel fundamental exercido pelos agentes que conformam esta realidade. Doravante, busca analisar as implicaes decorrentes de uma reviso da metodologia jurdica clssica vinculada ao conceito de sociedade fechada e trabalhar uma metodologia centrada no modelo aberto e pluralista de sociedade, tendo como eixo principal o problema dos participantes do processo de interpretao constitucional. Destaca, assim, que a interpretao tem sido tradicionalmente considerada to somente como uma atividade dirigida, de modo consciente e intencional, compreenso e explicitao do sentido de um texto. Obviamente, esta concepo restrita reflexo da metodologia civilista proposta por Savigny insuficiente anlise hermenutica realista proposta por Hberle, tornando-se necessrio o uso de um conceito mais amplo de interpretao, que reconhea a relevncia do espao pblico na sociedade aberta. Por isso, ele ir propor a tese de que no possvel o estabelecimento de um nmero limitado de intrpretes da Constituio, na medida que todos os rgos estatais e potncias pblicas, assim como todos os grupos e cidados, estejam envolvidos nesse processo de interpretao, que dever ser to mais aberto quanto mais pluralista for uma sociedade.
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Tal afirmativa se fundamenta no fato de que todos aqueles que vivem a norma devem ser considerados como foras produtivas da interpretao, isto , intrpretes lato sensu da Constituio, ou ao menos pr-intrpretes (Vorinterpreten): Toda atualizao da Constituio, por meio da atuao de qualquer indivduo, constitui, ainda que parcialmente, uma interpretao constitucional antecipada (HBERLE, 1997, p. 13-14). Contudo, isso no significa a supresso da responsabilidade da jurisdio constitucional, tampouco nega sua relevncia no que diz respeito ao processo interpretativo. Trata-se apenas de reconhecer a influncia da teoria democrtica sobre a hermenutica constitucional, conferindo-lhe maior legitimidade. Como os intrpretes jurdicos da Constituio no so os nicos que vivem a norma, no podem monopolizar a atividade interpretativa: Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta ou at mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente do processo hermenutico (HBERLE, 1997, p. 15). Logo, a interpretao constitucional s pode ser pensada tendo em vista a esfera pblica e a realidade constitucional, de modo que no mais possvel desconsiderar o papel do cidado e das demais potncias pblicas na interpretao da Lei Maior. Em outras palavras, significa o abandono do modelo hermenutico tradicional, construdo a partir de uma sociedade fechada, reconhecendo que no apenas o processo de formao pluralista, mas tambm todo o desenvolvimento posterior, de modo que a teoria da Constituio assim como a teoria da democracia exercem um papel mediador entre Estado e sociedade. Tanto do ponto de vista terico quanto do ponto de vista prtico, a interpretao da Constituio no constitui um fenmeno absolutamente estatal, pois, alm dos rgos estatais e dos participantes diretos, todas as foras da comunidade poltica ainda que de forma potencial tambm tm acesso a esse processo. O papel exercido pelas pessoas concretas merece destaque na teoria de Hberle, inclusive no que diz respeito s funes estatais leia-se parlamentares, funcionrios pblicos e juzes. A isto ele denomina personalizao da interpretao constitucional.

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No que tange ao processo poltico, Hberle reconhece sua relevncia para a interpretao da Constituio. O legislador tambm possui um poder de conformao, assim como o juiz constitucional. A diferena existente se situa no plano qualitativo, ou seja, ao juiz assegurado um espao na interpretao cujos limites decorrem de argumentos de ndole tcnica. Todavia, sob o prisma quantitativo, no existiria, segundo o autor, diferena fundamental entre as duas situaes. Vale a transcrio de suas palavras:
O muitas vezes referido processo poltico, que, quase sempre, apresentado como uma subespcie de processo livre em face da interpretao constitucional, representa, constitucione lata e de fato, um elemento importante mais importante do que se supe geralmente da interpretao constitucional, (poltica como interpretao constitucional). Esse processo poltico no eliminado da Constituio, configurando antes um elemento vital ou central no mais puro sentido da palavra: ele deve ser comparado a um motor que impulsiona esse processo. Aqui, verificam-se o movimento, a inovao, a mudana, que tambm contribuem para o fortalecimento e para a formao do material da interpretao constitucional a ser desenvolvida posteriormente. Esses impulsos so, portanto, parte da interpretao constitucional, porque, no seu quadro, so criadas realidades pblicas e, muitas vezes, essa prpria realidade alterada sem que a mudana seja perceptvel. (HBERLE, 1997, p. 26).

Observa-se que parte da esfera pblica (ffentlichkeit), assim como da realidade constitucional, criada pelo legislador, de modo que seu papel possui uma funo precursora na interpretao da Lei Maior e no processo de mutao constitucional, influenciando inclusive o posterior desenvolvimento dos princpios constitucionais. Por fim, a interpretao da Constituio tambm influenciada pela Cincia do Direito Constitucional, catalisada principalmente por intermdio da jurisdio constitucional. Hberle continua sua exposio, buscando demonstrar a legitimao das foras participantes do processo interpretativo. Primeiramente, ele

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reconhece as possveis crticas em relao ao seu trabalho. A principal delas traduz-se na constatao de que uma teoria constitucional defensora do postulado da unidade da Constituio, assim como da produo de uma unidade poltica, deve reconhecer o risco de a interpretao constitucional (dependendo de como for praticada) acabar se dissolvendo em um nmero excessivamente elevado de intrpretes e de interpretaes, o que levaria reduo do elemento normativo, ou at sua anulao. Os defensores dessa crtica alegam que a legitimao para a interpretao deveria ocorrer de modo restrito, to somente ao nvel dos entes nomeados pela Constituio para realizar sua interpretao. Entretanto, Hberle entende que esse argumento perde sua fora a partir do momento em que consideramos um novo fator a orientar a hermenutica constitucional: o reconhecimento de que a interpretao um processo aberto, onde a ampliao do crculo de intrpretes decorre da necessidade de integrar a realidade no processo interpretativo. A hermenutica no se confunde, ento, com um processo de passiva submisso, com a mera recepo de uma ordem, pois interpretar uma norma significa coloc-la no tempo, integr-la realidade pblica. Logo, a regra jurdica no uma deciso prvia, simples e acabada; pelo contrrio, dependente da atividade exercida por todos os participantes de seu desenvolvimento funcional que configuram foras ativas de sua interpretao, partes da publicidade e da realidade constitucional. Isto implica no apenas na personalizao, mas tambm na pluralizao da interpretao constitucional. Da mesma forma, no tem fundamento a alegao de que a ampliao do crculo de intrpretes ameaaria a independncia dos juzes e a vinculao lei. Isto porque no possvel, atravs de tais fatores, tentar ocultar o fato de que o juiz interpreta a Constituio na esfera pblica e em face da realidade. O intrprete sempre se orienta pela teoria e pela prxis. Esta ltima, no entanto, no conformada pura e simplesmente pelos intrpretes oficiais da Constituio:
Uma Constituio que estrutura no apenas o Estado em sentido estrito, mas tambm a prpria esfera pblica, dispondo sobre a organizao da prpria sociedade e, diretamente, sobre setores da vida privada, no pode tratar as foras sociais e privadas

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como meros objetos. Ela deve integr-las ativamente enquanto sujeitos [...]. Limitar a hermenutica constitucional aos intrpretes corporativos ou autorizados jurdica ou funcionalmente pelo Estado significaria um empobrecimento ou um autoengodo. (HBERLE, 1997, p. 33-34).

A abordagem proposta por Hberle traz consequncias para o prprio processo constitucional: Colocado no tempo, o processo de interpretao constitucional infinito, o constitucionalista apenas um mediador (Zwischentrger) (HBERLE, 1997, p. 42). Acrescente o fato de que diversos problemas em torno da Constituio material no chegam Corte Constitucional e ser possvel perceber que, mesmo sem a interpretao judicial, a Constituio subsiste. Em uma sociedade aberta, existem outras vias que levam interpretao da Lei Maior, o processo constitucional formal no a nica. Torna-se, pois, necessrio o aperfeioamento dos instrumentos de informao dos juzes, principalmente quanto ao alargamento da possibilidade de participao no processo constitucional, permitindo, por conseguinte, uma comunicao efetiva entre os diversos atores desse amplo processo de interpretao. Em outras palavras, o processo constitucional passa a ser parte do direito de participao democrtica.6
Em texto mais recente, Hberle situa a teoria da Constituio enquanto parte de uma realidade cultural, vendo na cultura entendida a partir de seus trs aspectos essenciais: tradio, inovao e pluralismo o contexto orientador de todo o Direito, assim como de sua prxis. Direito e Cultura estariam, pois, intimamente relacionados, o que perceptvel no apenas no mbito material de determinadas normas constitucionais (como, por exemplo, as relativas educao, arte, cincia, etc.), mas tambm nas formas tcnico-jurdicas pelas quais se manifestam (englobando aspectos jurdicos individuais, institucionais e tambm corporativos). Nota-se aqui que o direito constitucional cultural proposto por Hberle assenta-se nos mesmos princpios de sua obra anterior, pressupondo o entendimento da cultura enquanto uma realidade aberta, capaz de dar conta do pluralismo hoje existente. A Constituio no se limita para Hberle a uma mera reunio de normas, tampouco determinada unicamente por fatores materiais, sejam estes entendidos como a estrutura econmica de Marx, ou os fatores reais do poder de Lassalle. Ela constitui, fundamentalmente, a expresso do legado cultural de determinado povo, de sua tradio e de sua experincia histrica, assim como o reexo de suas esperanas, de suas expectativas e possibilidades reais de congurao futura, de modo que a Constituio sempre se encontra em uma relao de dependncia cultural em relao a todo o povo, constituindo
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Concluses
Expusemos no item anterior parte do estudo interdisciplinar desenvolvido por Peter Hberle, no qual o autor destaca o relacionamento ntimo existente entre Estado e sociedade, espao pblico e interesse pblico, assim como suas respectivas implicaes no que tange hermenutica constitucional (TORRES, 1995). Cabe agora analisar os limites e possibilidades de sua aplicao realidade constitucional brasileira. A abertura do crculo de intrpretes da Constituio, na medida em que fundamenta e legitima a atividade do Judicirio diante do fato do pluralismo, constitui uma preocupao de qualquer Estado de Direito que se pretenda democrtico e social. Sob uma perspectiva mais geral, no se trata de outra coisa seno reconhecer a mtua implicao existente entre fato e norma constitucional, de modo que a integrao da realidade no processo de interpretao constitucional fortalea a unidade poltica, compatibilizando o ordenamento jurdico ao modelo de sociedade aberta e pluralista.
ao mesmo tempo um ser e um dever-ser. Seu resultado , pois, obra de todos os intrpretes de uma sociedade que aberta e pluralista. Desse modo, a tarefa da exegese constitucional no est restrita ao momento da interpretao dos textos normativos, ganhando relevncia o papel condicionador que os requisitos culturais exercem sobre a pr-compreenso do intrprete, a ponto de at mera explicitao do teor literal de uma norma ser determinada pelo respectivo contexto cultural. Consequentemente, toda modicao cultural termina por implicar em uma transformao da prpria exegese, congurando cultura o pano de fundo material no qual se move a hermenutica constitucional. Hberle promove, assim, uma relativizao do contedo dos textos normativos: El aserto de R. Smend, de 1951, de que cuando dos leyes fundamentales dicen lo mismo, ello no signica que sea lo mismo nos lleva a cuestionar cmo es posible justicar el hecho de que los mismos textos jurdicos que aparecen tanto en los llamados pactos sobre derechos humanos entre el Este y el Oeste, como en las respectivas Constituciones occidentales, puedan y de hecho deban ser interpretados en el tiempo y en el espacio de formas diferentes. El teln de fondo material que vincula a cada uno de los diferentes criterios hermenuticos no es otro que las proprias culturas nacionales que subyacen a cada una de tales Constituciones; dicho com otras palabras: que el mismo texto encierra diferente contenido en cada una de las culturas en las que aparece, y todo ello adems en funcin tanto del tiempo como del espacio (HBERLE, 2000, p. 45).

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Por certo, a despeito das contribuies da teoria de Hberle, a busca de atualizao da Constituio diante dos aos valores pluralistas, caso no seja feita mediante ressalvas que racionalizem o processo de participao dos novos protagonistas da atividade interpretativa constitucional, terminar por implicar, em ltima instncia, na submisso da Carta poltica aos fatores reais de poder.7 Da que o desenvolvimento de suas teses dependa necessariamente do aprimoramento das instituies democrticas e dos procedimentos deliberativos, de modo a torn-los condizentes com o modelo de sociedade aberta que deve balizar a estruturao de todo e qualquer Estado que se pretenda constitucional.8
De fato, no apenas as proposies de Hberle, mas inclusive a fora normativa da Constituio de Hesse, demonstra um forte vnculo com o realismo jurdico de Lassalle, na medida em que buscam constitucionalizar os fatores reais do poder. Ocorre apenas que Lassalle desenvolve um sociologismo preso ao contexto de uma sociedade fechada, razo pela qual no logrou desvendar alternativas institucionais para os conitos entre a Constituio jurdica e a Constituio real, enquanto que Hberle, ao desenvolver seu pensamento a partir da noo de sociedade aberta, possibilitou um aporte dialtico entre fatos e normas. 8 O estado constitucional entendido por Hberle como criao jurdica do poder pblico, poder este limitado por princpios constitucionais formais e materiais, garantidores dos requisitos necessrios existncia do regime democrtico. Em ltima instncia, a democracia encontrar-se-ia associada ao pluralismo e aos demais atributos caractersticos da sociedade aberta, assim enunciados pelo jurista alemo: [] la dignidad humana como premisa, realizada a partir de la cultura de un pueblo y de los derechos universales de la humanidad, vividos desde la individualidad de ese pueblo, que encuentra su identidad en tradiciones y experiencias historicas, y sus esperanas en los deseos y la voluntad creadora hacia el futuro; el principio de la soberana popular, pero no entendida como competencia para la arbitrariedad ni como magnitud mstica por encima de los ciudadanos, sino frmula que caracteriza la unin renovada constantemente en la voluntad y en la responsabilidad pblica; la Constitucin como contrato, en cuyo marco son posibles y necesarios nes educativos y valores orientadores; el principio de la divisin de los poderes tanto en sentido estricto, relativo al Estado, como en el sentido amplio del pluralismo; los principios del Estado de derecho y el Estado social; las garantas de los derechos fundamentales; la independencia de la jurisdiccin [...] Todo esto se incorpora en una democracia ciudadana constituida por el principio del pluralismo [grifos nossos] (HBERLE, 2001, p. 1-2; 2007, p. 6-7). Ressalte-se, contudo, que no se trata de um rol exaustivo, mas de um conjunto de elementos ideais e reais, resultantes, em parte, do estudo constitucional comparado e que, apesar de raramente se vericarem em sua plenitude nos Estados, so indicadores de uma situao tima do que deve ser, sustentada no que efetivamente , nos moldes do pensamento possibilista
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fundado no trinmio realidade, necessidades, possibilidades. No se trata, portanto, de alguma espcie de otimismo infundado, tal como acusam seus crticos.

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Recebido em: 09/03/2010 Revisado em: 21/04/2010 Aprovado em: 29/04/2010

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