Revista de Direito

Vol. XII, N. 15, Ano 2009

TRATADOS INTERNACIONAIS: VALOR LEGAL, SUPRALEGAL, CONSTITUCIONAL OU SUPRACONSTITUCIONAL?

Luiz Flvio Gomes Rede de Ensino LFG

revista@lfg.com.br

RESUMO
Este ensaio tem por finalidade estudar os possveis nveis hierrquicos dos tratados internacionais de direitos humanos no Direito brasileiro. Buscar-se- compreender os valores legal, supralegal, constitucional e supraconstitucional das normas de direitos humanos e as diferenas entre esses nveis. O trabalho tambm analisa a jurisprudncia recente do STF a respeito da hierarquia dos tratados de direitos humanos no Brasil. Palavras-Chave: Tratados internacionais; direitos humanos; conflito entre tratado e leis internas; hierarquia dos tratados.

Valerio de Oliveira Mazzuoli Rede de Ensino LFG

valerio.mazzuoli@terra.com.br

ABSTRACT
This essay has as purpose to study the possible hierarchic levels of human rights international treaties in Brazilian Law. It will pursue to understand the legal, supralegal, constitutional and supraconstitutional value of human rights norms and the difference between these levels. The work also analyses recent STF jurisprudence concerning the human rights treaties hierarchy in Brazil.

Keywords: International treaties; human rights; conflict between treaties and inner laws; treaties hierarchy.

Anhanguera Educacional S.A.

Correspondncia/Contato Alameda Maria Tereza, 2000 Valinhos, So Paulo CEP. 13.278-181 rc.ipade@unianhanguera.edu.br Coordenao Instituto de Pesquisas Aplicadas e Desenvolvimento Educacional - IPADE Artigo Original Recebido em: 20/02/2009 Avaliado em: 19/06/2009 Publicao: 11 de agosto de 2009 7

Tratados internacionais: valor legal, supralegal, constitucional ou supraconstitucional?

1.

INTRODUO
Este ensaio tem por finalidade estudar os possveis nveis hierrquicos que podem ter os tratados internacionais de direitos humanos no Direito brasileiro. Para tanto, far-se- uma anlise da jurisprudncia atual do STF a respeito do tema para, depois, verificar os acertos e desacertos do que vem sendo decidido pela Suprema Corte em suas decises recentes. Apesar da importante deciso do STF, no dia 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), que atribuiu status supralegal para os tratados de direitos humanos (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes), no se pode ainda afirmar que est totalmente superada a discusso a respeito do grau hierrquico dos tratados internacionais no nosso direito interno. Seria ele legal, supralegal, constitucional ou supraconstitucional? Se no estamos equivocados (o tema continua nos exigindo permanentes reflexes) as quatro categorias so vlidas. Vejamos.

2.

TRATADOS COM VALOR LEGAL

No primeiro grupo (tratados com valor legal) acham-se os tratados que no cuidam dos direitos humanos (mercantis, econmicos, de cooperao, de demarcao territorial etc.). Exceo: a exceo, nesse grupo, reside nos tratados de direito tributrio, porque, nesse caso, possuem valor supralegal (por fora do CTN, art. 98). O Direito Internacional, como se sabe, composto de normas sobre direitos humanos (DIDH) bem como de outras que no possuem esse carter (tratados comerciais, v.g.). Conquanto a doutrina internacionalista entenda que quaisquer tratados tm, no mnimo, status supralegal (posio da qual tambm nos filiamos), o certo que para o Supremo Tribunal Federal tais tratados (que no versam temas relacionados aos direitos humanos) no ultrapassam o nvel da legislao ordinria no Brasil. No que diz respeito s normas de direitos humanos (DIDH), elas ingressariam no ordenamento jurdico brasileiro ou como norma constitucional (posio da doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello HC 87.585-TO; essa tese vale para os tratados vigentes no Brasil antes da EC 45/2004) ou como Emenda Constitucional (EC 45/2004, que vale para os novos tratados) ou como norma supralegal (voto do Min. Gilmar Mendes no RE 466.343-SP). Voltaremos ao tema logo abaixo.

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Nesse primeiro momento, importante indagar qual seria o nvel hierrquico do Direito internacional que no cuida dos direitos humanos? Essa uma questo ainda aberta na jurisprudncia brasileira, no obstante (como sublinhamos acima) a doutrina internacionalista j entender (h muitos anos, desde as primeiras lies de Accioly no Brasil) que tais tratados j valem mais do que a lei. Tal doutrina (com a qual concordamos interiamente) fundamenta-se no art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 (conveno esta j aprovada pelo Congresso Nacional brasileiro, pelo Decreto Legislativo n 496/09, mas ainda pendente de ratificao), segundo o qual uma parte no pode invocar as disposies de seu Direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Contudo, no que tange ao Supremo Tribunal Federal a questo realmente ainda se encontra em aberto. A velha doutrina do STF diz que o status normativo de um tratado comum no plano do nosso direito interno seria o mesmo das leis ordinrias. Mas esse um tema sobre o qual o prprio STF ter que refletir. Cuida-se de uma zona do Direito (ainda) indefinida naqueles pases que no tm em suas Constituies regras claras a esse respeito, pases dos quais o Brasil indubitavelmente faz parte. A tendncia da Corte Suprema brasileira (ao que tudo indica) consiste em reconhec-los como direito ordinrio. Exceo a essa regra constituiria o Direito Tributrio (art. 98 do CTN). A Corte Suprema mexicana (cf. Priscyla Costa, in Consultor Jurdico de 15.02.07), mais ou menos na linha do nosso art. 98 do CTN, tambm j proclamou o valor supralegal dos tratados relacionados com o Direito Tributrio.
Tratados internacionais so mais importantes no Mxico de que as leis federais. O entendimento da Suprema Corte de Justia do pas, que acolheu o pedido de 14 empresas que se recusavam a pagar taxas fixadas por legislaes nacionais (...) As empresas alegaram que com base em algumas dessas leis federais que se cobram os direitos alfandegrios, contrrios ao que determina o Tratado de Livre Comrcio da Amrica do Norte, o Nafta, segundo a sigla em ingls. O entendimento da Suprema Corte, por seis votos a cinco, foi de que as normas internacionais s esto abaixo da Constituio. O ministro Salvador Aguirre afirmou que no mundo globalizado atual h mais proximidade das normas e que devido a isso a colaborao e a solidariedade internacionais so cada vez mais necessrias para permitir a convivncia, em particular o trfico mercantil. H ainda outros 14 pedidos de Habeas Corpus apresentados por diversas empresas, que alegam aplicao de leis contrrias ao estabelecido em tratados internacionais, especialmente no caso do Nafta. A tese adotada pela Justia do Mxico a mesma que pode valer no Brasil depois que o Supremo Tribunal Federal decidir sobre a priso de depositrio infiel. Durante a anlise do tema, em novembro de 2006, o ministro Gilmar Mendes levantou a questo da hierarquia dos acordos internacionais. O Brasil signatrio da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o chamado Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969. O artigo 7 desse acordo estabelece: Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autori-

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dade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar. O tratado conflita com a Constituio brasileira que permite a priso civil do depositrio infiel. O STF, entretanto, j decidiu que vale a norma internacional (RE 466.343SP).

Em que pesem essas diretrizes, o certo que o STF, no Brasil, desde muito tempo entende que os tratados internacionais comuns, no que concerne h hierarquia das fontes, guardam estrita relao de paridade normativa com as leis ordinrias no nosso sistema jurdico.

3.

TRATADOS COM VALOR SUPRALEGAL

Alm dos tratados de direito tributrio, que possuem valor supralegal por fora do art. 98 do CTN, ingressariam nessa categoria, por fora da deciso do STF de 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), os tratados de direitos humanos vigentes no Brasil, mas no aprovados pelo quorum qualificado previsto no art. 5, 3, da CF (quorum de trs quintos em dupla votao nas duas casas legislativas). Depois dessa referida (e histrica) deciso do STF, a sntese que poderia ser feita seria a seguinte: a) tratados de direitos humanos no aprovados com quorum qualificado: valor supralegal; b) tratados de direitos humanos aprovados com quorum qualificado pelo Congresso Nacional: valor de Emenda Constitucional (valor constitucional); c) tratados que no versam sobre direitos humanos: valor legal (tese da equiparao ou paridade); d) exceo a essa regra constitui eventual tratado sobre direito tributrio (visto que ele goza de valor supralegal CTN, art. 98). H anos existe muita polmica sobre o status normativo (nvel hierrquico) do Direito Internacional dos Direitos Humanos no direito interno brasileiro. Um forte setor da doutrina (Flvia Piovesan, Antonio Canado Trindade, Valerio Mazzuoli etc.) sustenta a tese de que os tratados de direitos humanos (Conveno Americana de Direitos Humanos, Pacto Internacional de Direitos civis e polticos etc.) contariam com status constitucional, por fora do art. 5, 2, da CF (Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte). Essa tese, alis, foi acolhida (dentro da nossa Suprema Corte) pelo Min. Celso de Mello (HC 87.585-TO).

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A tradicional jurisprudncia da nossa Corte Mxima, desde os anos 70 do sculo XX, emprestava aos tratados, incluindo-se os de direitos humanos, o valor de direito ordinrio (RE 80.004-SE, rel. Min. Cunha Peixoto, j. 01.06.77). Nele prosperava a corrente paritria: tratado internacional vale tanto quanto a lei ordinria. Esse entendimento foi reiterado pelo STF mesmo aps o advento da Constituio de 1988 (STF, HC 72.131-RJ, ADIn 1.480-3-DF etc.). A EC 45/2004 (Reforma do Judicirio) autoriza que eles tenham status de Emenda Constitucional, desde que seguido o procedimento contemplado no 3 do art. 5 da CF (votao de trs quintos, em dois turnos em cada casa legislativa). De acordo com voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes, no entanto, no RE 466.343-SP, tais tratados (quando no aprovados pela sistemtica do art. 5, 3 da CF) contam com status de Direito supralegal (esto acima das leis ordinrias, mas abaixo da Constituio). Nesse sentido: CF da Alemanha (art. 25), Constituio francesa (art. 55) e Constituio da Grcia (art. 28). Alm do Min. Gilmar Mendes, votaram nesse mesmo sentido outros quatro Ministros (totalizando cinco votos). Essa foi a tese vencedora (no histrico julgamento do dia 03.12.08 RE 466.343-SP).
No HC 90.172-SP decidiu-se o seguinte: A Turma deferiu habeas corpus (...) Em seguida, asseverou-se que o tema da legitimidade da priso civil do depositrio infiel, ressalvada a hiptese excepcional do devedor de alimentos, encontra-se em discusso no Plenrio (RE 466343/SP, v. Informativos 449 e 450) e conta com 7 votos favorveis ao reconhecimento da inconstitucionalidade da priso civil do alienante fiducirio e do depositrio infiel. Tendo isso em conta, entendeu-se presente a plausibilidade da tese da impetrao. Reiterou-se, ainda, o que afirmado no mencionado RE 466343/SP no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao e que, desde a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), no h mais base legal para a priso civil do depositrio infiel. HC 90172/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 5.6.2007.

O Direito constitucional, depois de 1988, conta com relaes diferenciadas frente ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. A viso da supralegalidade deste ltimo encontra amparo em vrios dispositivos constitucionais (CF, art. 4, art. 5, 2, e 3 e 4 do mesmo artigo 5).

4.

TRATADOS COM VALOR CONSTITUCIONAL

Essa categoria vem disciplinada no pargrafo 3, do artigo 5, da CF, inserido pela Emenda Constitucional 45, que diz:

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Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

Trata-se de corrente que emana de um consolidado entendimento doutrinrio (Canado Trindade, Sylvia Steiner, Flvia Piovesan, Valerio Mazzuoli, Ada Pellegrini Grinover, L. F. Gomes etc.), que j conta com vrias dcadas de existncia no nosso pas.1 Em consonncia com essa linha de pensamento h, inclusive, algumas decises do STF (RE 80.004, HC 72.131 e 82.424, rel. Min. Carlos Velloso), mas certo que essa tese nunca foi (antes de 2006) majoritria na nossa Suprema Corte de Justia. Somente agora que ela ganhou reforo com a posio do Min. Celso de Mello (HC 87.585-TO). Vejamos as valiosas argumentaes (em seus aspectos centrais) do Min. Celso de Mello:
Aps longa reflexo sobre o tema em causa, Senhora Presidente notadamente a partir da deciso plenria desta Corte na ADI 1.480-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (RTJ 179/493-496) -, julguei necessrio reavaliar certas formulaes e premissas tericas que me conduziram, ento, naquela oportunidade, a conferir, aos tratados internacionais em geral (qualquer que fosse a matria neles veiculada), posio juridicamente equivalente das leis ordinrias.

Mas uma coisa so os tratados de direitos humanos, outra distinta os demais tratados internacionais:
As razes invocadas neste julgamento, no entanto, Senhora Presidente, convencemme da necessidade de se distinguir, para efeito de definio de sua posio hierrquica em face do ordenamento positivo interno, entre convenes internacionais sobre direitos humanos (revestidas de supralegalidade, como sustenta o eminente Ministro GILMAR MENDES, ou impregnadas de natureza constitucional, como me inclino a reconhecer), e tratados internacionais sobre as demais matrias (compreendidos estes numa estrita perspectiva de paridade normativa com as leis ordinrias).

A supralegalidade dos tratados de direitos humanos foi a tese defendida por Gilmar Mendes:
Isso significa, portanto, examinada a matria sob a perspectiva da supralegalidade, tal como preconiza o eminente Ministro GILMAR MENDES, que, cuidando-se de tratados internacionais sobre direitos humanos, estes ho de ser considerados como estatutos situados em posio intermediria que permita qualific-los como diplomas impregnados de estatura superior das leis internas em geral, no obstante subordinados autoridade da Constituio da Repblica.

Para o Min. Celso de Mello o correto reconhecer, mais que a supralegalidade, a constitucionalidade dos tratados de direitos humanos. Seu pensamento conta com forte apoio doutrinrio: Reconheo, no entanto, Senhora Presidente, que h expressivas lies doutrinrias como aquelas ministradas por ANTNIO AUGUSTO CAN-

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ADO TRINDADE (Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. I/513, item n. 13, 2 ed., 2003, Fabris), FLVIA PIOVESAN (Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 51/77, 7 ed., 2006, Saraiva), CELSO LAFER (A Internacionalizao dos Direitos Humanos: Constituio, Racismo e Relaes Internacionais, p. 16/18, 2005, Manole) e VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI (Curso de Direito Internacional Pblico, p. 682/702, item n. 8, 2 ed., 2007, RT), dentre outros eminentes autores que sustentam, com slida fundamentao terica, que os tratados internacionais de direitos humanos assumem, na ordem positiva interna brasileira, qualificao constitucional, acentuando, ainda, que as convenes internacionais em matria de direitos humanos, celebradas pelo Brasil antes do advento da EC n 45/2004, como ocorre com o Pacto de So Jos da Costa Rica, revestem-se de carter materialmente constitucional, compondo, sob tal perspectiva, a noo conceitual de bloco de constitucionalidade. O Min. Celso de Mello altera o seu antigo pensamento, afirmando:
Aps muita reflexo sobre esse tema, e no obstante anteriores julgamentos desta Corte de que participei como Relator (RTJ 174/463-465 RTJ 179/493-496), inclinome a acolher essa orientao, que atribui natureza constitucional s convenes internacionais de direitos humanos.

Registre-se que em voto precedente tambm j havia se inclinado pela constitucionalidade dos tratados de direitos humanos o Min. Ilmar Galvo: No foi por outra razo que o eminente Ministro ILMAR GALVO, no presente caso, reconsiderando o seu anterior entendimento, tal como eu prprio ora fao neste julgamento, destacou, em momento que precedeu a promulgao da EC n 45/2004, que o 2 do art. 5 da Constituio - verdadeira clusula geral de recepo - autoriza o reconhecimento de que os tratados internacionais de direitos humanos possuem hierarquia constitucional, em face da relevantssima circunstncia de que viabilizam a incorporao, ao catlogo constitucional de direitos e garantias individuais, de outras prerrogativas e liberdades fundamentais, que passam a integrar, subsumindo-se ao seu conceito, o conjunto normativo configurador do bloco de constitucionalidade. Na verdade, at mesmo o STF, em tempos passados, j tinha reconhecido o valor constitucional dos tratados. Mudou de posio posteriormente:
Com efeito, esta Suprema Corte, ao interpretar o texto constitucional, atribuiu, em determinado momento (dcadas de 1940 e de 1950), superioridade s convenes internacionais em face da legislao interna do Brasil (Apelao Civil 7.872/RS, Rel.
1

Para um estudo completo do assunto, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Curso de direito internacional pblico, 3. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: RT, 2009, pp. 748-776; e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, O novo 3 do art. 5 da Constituio e sua eficcia, in Revista Forense, vol. 378, ano 101, Rio de Janeiro, mar./abr./2005, pp. 89-109.

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Min. LAUDO DE CAMARGO - Apelao Civil 9.587/DF, Rel. Min. LAFAYETTE DE ANDRADA), muito embora, em sensvel mudana de sua jurisprudncia, viesse a reconhecer, em momento posterior (a partir da dcada de 1970), relao de paridade normativa entre as espcies derivadas dessas mesmas fontes jurdicas (RTJ 58/70 RTJ 83/809 RTJ 179/493-496, v.g.).

A confirmao do novo entendimento do Min. Celso de Mello deu-se da seguinte maneira:

Como precedentemente salientei neste voto, e aps detida reflexo em torno dos fundamentos e critrios que me orientaram em julgamentos anteriores (RTJ 179/493496, v.g.), evoluo, Senhora Presidente, no sentido de atribuir, aos tratados internacionais em matria de direitos humanos, superioridade jurdica em face da generalidade das leis internas brasileiras, reconhecendo, a referidas convenes internacionais, nos termos que venho de expor, qualificao constitucional.

A nica situao em que prepondera a Constituio sobre os tratados ocorre quando estes restringem direitos previstos na prpria Magna Carta:
Tenho por irrecusvel, de outro lado, a supremacia da Constituio sobre todos os tratados internacionais celebrados pelo Estado brasileiro, inclusive aqueles que versarem o tema dos direitos humanos, desde que, neste ltimo caso, as convenes internacionais que o Brasil tenha celebrado (ou a que tenha aderido) importem em supresso, modificao gravosa ou restrio a prerrogativas essenciais ou a liberdades fundamentais reconhecidas e asseguradas pelo prprio texto constitucional, eis que os direitos e garantias individuais qualificam-se, como sabemos, como limitaes materiais ao poder reformador do Congresso Nacional.

Em artigo que escrevemos junto com Valerio Mazzuoli (Valor dos tratados de direitos humanos no direito interno cf. www.lfg.com.br) afirmamos o seguinte:
O 3 do art. 5 da CF pretendeu pr termo s discusses relativas hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico ptrio, uma vez que a doutrina mais abalizada, antes da reforma, j atribua aos tratados de direitos humanos status de norma constitucional, em virtude da interpretao do 2. do mesmo art. 5. da Constituio, que dispe: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Com base nesse ltimo dispositivo, sempre defendemos que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil tm ndole e nvel constitucionais, alm de aplicao imediata, no podendo ser revogados por lei ordinria posterior. E a nossa interpretao sempre foi a seguinte: se a Constituio estabelece que os direitos e garantias nela elencados no excluem outros provenientes dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, porque ela prpria est a autorizar que esses direitos e garantias internacionais constantes dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil se incluem no nosso ordenamento jurdico interno, passando a ser considerados como se escritos na Constituio estivessem. dizer, se os direitos e garantias expressos no texto constitucional no excluem outros provenientes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, porque, pela lgica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar outros direitos e garantias, a Constituio os inclui no seu catlogo de direitos protegidos, ampliando o seu bloco de constitucionalidade. Para ns, a clusula aberta do 2. do art. 5. da Carta da 1988 sempre admitiu o ingresso dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no mesmo grau hierrquico das normas constitucionais, e no em outro mbito de hierarquia normativa. Portanto, segundo sempre defendemos, o fato de esses direitos se encontrarem

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em tratados internacionais jamais impediu a sua caracterizao como direitos de status constitucional. Esse nosso entendimento doutrinrio acabou no sendo sufragado pelo Min. Gilmar Mendes, que avanou um passo nessa matria, admitindo em relao aos tratados de direitos humanos status supralegal, mas no chegou a conceb-los como normas constitucionais.2

5.

TRATADOS COM VALOR SUPRACONSTITUCIONAL

Essa corrente (supraconstitucionalidade dos tratados) sempre contou com pouca adeso dos doutrinadores brasileiros. Mas chegado o momento, de acordo com nossa opinio, de um aprofundamento no tema. Em primeiro lugar necessrio atentar que tanto a doutrina estrangeira quanto a nacional j defenderam o status supraconstitucional dos tratados de direitos humanos, no sendo esta tese uma novidade em sede doutrinaria. Para alguns autores, como Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, o art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, ao dispor que uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado, teve a inteno de subordinar todo o direito interno dos Estados observncia dos tratados internacionais, inclusive as suas Constituies, dando a todo o Direito Internacional convencional grau supraconstitucional na ordem interna dos Estados onde ela viesse a vigorar ou por ratificao ou como costume internacional (grifo nosso).3 No Brasil, a tese da supraconstitucionalidade dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos foi defendida pelo saudoso Prof. Celso D. de Albuquerque Mello, que se dizia ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada.4 Ao que nos parece, a distino central que devemos fazer doravante (e no temos conhecimento de que isso tenha sido feito antes) a seguinte: no podemos confundir os tratados de direitos humanos (ou normas dessa natureza) centrfugos com os centrpetos.

Para detalhes, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Curso de direito internacional pblico, cit., pp. 748-776. PEREIRA, Andr Gonalves & QUADROS, Fausto de. Manual de direito internacional pblico, 3. ed., rev. e aum. (reimpresso). Coimbra: Almedina, 2001, p. 120. 4 MELLO, Celso D. de Albuquerque. O 2 do art. 5 da Constituio Federal, in TORRES, Ricardo Lobo [org.], Teoria dos Direitos Fundamentais, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 1-29.
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5.1. Tratados centrfugos

Os primeiros (tratados ou normas de direitos humanos centrfugos) so os que regem as relaes jurdicas dos Estados ou dos indivduos com a chamada jurisdio global (Justia global). So nominados de centrfugos exatamente porque so tratados que saem (ou fogem) do centro, ou seja, do comum, do normal e tambm porque retiram o sujeito ou o Estado do seu centro, isto , do seu territrio, da sua regio planetria, dos limites de sua jurisdio domstica. Tratados ou normas centrfugos so os que conduzem o Estado ou o sujeito a um rgo jurisdicional global (no estamos falando dos rgos regionais: Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Corte Interamericana etc., mas sim repita-se de um organismo da esfera global). Nesse patamar jurisdicional global contamos com vrios rgos supranacionais relevantes, destacando-se especialmente a Corte Internacional de Justia (da ONU, reinstituda em 1945), o Tribunal Penal Internacional (criado pelo Estatuto de Roma de 1998 e que entrou em vigor em julho de 2002) e os Tribunais ad hoc das Naes Unidas. Esses tratados ou normas (centrfugos) naturalmente possuem o status supraconstitucional, precisamente porque regem relaes do Estado ou do indivduo com os rgos da Justia global. Exemplo: Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional. Para ns, esse tratado centrfugo e conta com natureza supraconstitucional (ou seja: est acima da Constituio dos Estados, est acima da Constituio brasileira). Partindo-se dessa ideia, v-se que no h que se falar em conflito entre tal tratado e a constituio brasileira. No importa se o tratado de Roma benfico ou malfico (frente Constituio brasileira). Importante: os objetos regidos por eles so distintos. O Tratado de Roma rege as relaes supranacionais do indivduo ou do Estado (relaes com o TPI). A Constituio rege as relaes internas (domsticas) do indivduo e do prprio Estado. Quando os objetos so distintos, cada rea tem seu conjunto normativo especfico. Vigora o princpio da esfera reservada de competncia. No plano das relaes supranacionais, valem as regras especficas desse setor (Tratado de Roma, Carta da ONU etc.). No seria possvel (e tampouco jurdico) entender que um instrumento internacional como o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional devesse se submeter s regras constitucionais dos seus respectivos Estados-partes. Quando um Estado assume compromissos mtuos em convenes internacionais de carter centrfugo ele auto-restringe sua soberania em prol da proteo da humanidade como um todo. Esse

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interesse global sempre supraconstitucional por compor-se de valores que no se submetem a qualquer ato estatal.

5.2. Tratados centrpetos

J os tratados ou normas de direitos humanos centrpetos cuidam das relaes do indivduo ou do Estado no plano domstico (interno). No retiram o indivduo ou o Estado do seu centro (do seu territrio ou da sua regio planetria, dos seus limites jurisdicionais: regio interamericana, v.g.). A Conveno Americana sobre Direitos Humanos conta com essa natureza.5 Ela est voltada para o plano interno (domstico) ou, no mximo, para a respectiva regio planetria (sistema interamericano de direitos humanos). Em regra, os tratados e normas centrpetos no possuem valor supraconstitucional. So normas de status constitucional (tese do Min. Celso de Mello, Valerio Mazzuoli etc.) ou supralegal (tese do Min. Gilmar Mendes etc.). O que importa notar, no que tange aos tratados centrpetos, que eles se voltam proteo do indivduo dentro do prprio Estado e, em ltima anlise, dentro da prpria regio geogrfica onde esse Estado se localiza (a regio interamericana, v.g.). Por acrescentarem ao plano do direito interno direitos muitas vezes no consagrados pelas Constituies nacionais, tais tratados centrpetos no podem jamais ser equiparados legislao ordinria. Quer se adote uma tese (a do Min. Celso de Mello) ou outra (a do Min. Gilmar Mendes), o que realmente importa que tais tratados valem mais do que a lei, e as normas de direito interno que violem qualquer dos seus dispositivos so invlidas (no obstante poderem ser vigentes, porque eventualmente de acordo com a Constituio). Exceo: a exceo a essa regra dos tratados centrpetos reside na norma internacional de direitos humanos mais favorvel (ou mais protetora) ao gozo das liberdades e que conflita com a Constituio de um determinado Estado. Nesse caso, essa norma passa a ter carter supraconstitucional por ser mais benfica (mais favorvel) ao ser humano. Isso se d por fora do princpio internacional pro homine (que manda incidir em matria de direitos humanos a norma mais favorvel ao ser humano). Os objetos (da Constituio e da Conveno Americana) so idnticos: elas existem para reger as relaes do Estado e dos indivduos no plano interno do pas (no plano domstico). Quando os objetos so idnticos, em matria de direitos humanos, os princpios regen-

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tes (dos conflitos de normas) no so os tradicionais (hierarquia, posterioridade e especialidade), sim, os especficos dessa rea: (a) vedao de retrocesso e (b) princpio internacional pro homine. Para ns, os mtodos tradicionais de soluo de antinomias encontram-se superados quando em jogo matria afeta aos direitos humanos. Se tais critrios (hierrquico, da especialidade e o cronolgico) ainda valem para resolver antinomias surgidas nos conflitos de leis comuns, a mesma coisa no se pode dizer quando a antinomia envolve normas de direitos humanos, uma vez que a lgica do sistema (interno ou internacional) de proteo desses mesmos direitos no a mesma que a existente em relao s questes comerciais, financeiras, tcnicas etc. Assim, em concluso, os tratados internacionais de direitos humanos centrfugos (Tratado de Roma, v.g.) assim como os tratados ou normas internacionais (de direitos humanos) mais favorveis (quando comparados com a Constituio de cada pas) possuem valor supraconstitucional.

6.

OS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS VALEM MAIS DO QUE A LEI ORDINRIA

O ponto comum entre todas as posies citadas (ressalvando-se a primeira) reside no seguinte: os tratados de direitos humanos acham-se formal e hierarquicamente acima do direito ordinrio. Essa premissa (no plano formal) nos parece muito acertada. Como se sabe, vem preponderando no STF a tese do Min. Gilmar Mendes, no sentido de que tais tratados (em regra) teriam valor supralegal. A crtica feita por Valerio Mazzuoli contra o entendimento majoritrio do STF (de que os tratados de direitos humanos no aprovados por quorum qualificado possuem valor apenas supralegal) a seguinte:
A tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos no aprovados por maioria qualificada (defendida, v.g., pelo Min. Gilmar Mendes, no RE. 466.343-SP) peca por desigualar tais instrumentos em detrimento daqueles internalizados pela dita maioria, criando uma duplicidade de regimes jurdicos imprpria para o atual sistema (interno e internacional) de proteo de direitos, uma vez que estabelece categorias de tratados que tm o mesmo fundamento tico. E este fundamento tico lhes atribudo no pelo direito interno ou por qualquer poder do mbito interno (v.g., o Poder Legislativo), mas pela prpria ordem internacional de onde tais tratados provm. Ao criar as categorias dos tratados de nvel constitucional e supralegal (caso sejam ou no aprovados pela dita maioria qualificada), a tese da supralegalidade acabou por regular assuntos iguais de maneira totalmente diferente (ou seja, desigualou
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Para um estudo completo desse instrumento internacional, v. GOMES, Luiz Flvio & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), 2. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: RT, 2009.

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os iguais). Da ser equivocado alocar certos tratados de direitos humanos abaixo da Constituio e outros (tambm de direitos humanos) no mesmo nvel dela, sob pena de se subverter toda a lgica convencional de proteo de tais direitos, a exemplo daquela situao onde um instrumento acessrio teria equivalncia de uma emenda constitucional, enquanto que o principal estaria em nvel hierrquico inferior. Espera-se que o STF reveja sua posio e passe a adotar (como fez o Min. Celso de Mello) a tese do nvel constitucional dos tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de aprovao congressual. Ser este o momento em que o Brasil ficar lado a lado com os pases que mais valor atribuem s normas internacionais de proteo e daqueles que sofrem menos condenaes (por violaes de direitos humanos) por tribunais internacionais.6

De um ponto de vista positivo, a atribuio aos tratados de direitos humanos de nvel superior ao das leis (quer constitucional ou supralegal, como seja) est a impedir que as leis ordinrias (ou complementares) invadam o campo material desses tratados, regulamentando de maneira diferente algo que eles esto a proteger para mais.

7.

CONSEQUNCIAS IMPORTANTES
Partindo-se da ideia de que os tratados de direitos humanos esto acima da lei, passa a ser certo que a produo do Direito, para alm dos limites formais, conta tambm com novos limites materiais, dados pelos direitos humanos fundamentais contemplados na Constituio e nos Tratados de Direitos Humanos. Rompendo com as concepes clssicas do positivismo legalista, impe-se (de outro lado) concluir que nem toda lei vigente vlida. E quando ela vlida? Somente quando conta com dupla compatibilidade vertical, ou seja, compatibilidade com o Direito Internacional dos Direitos Humanos assim como com a Constituio.

8.

CONSIDERAES FINAIS
No basta haver consonncia com apenas um deles (esse o caso da priso civil do depositrio infiel: ela est na lei ordinria bem como na Constituio). Isso no suficiente. A produo do texto ordinrio deve agora observar dois outros ordenamentos jurdicos (dois outros filtros) superiores. Quando incompatvel com qualquer um deles, no possui validade. Pergunta-se: por que o legislador deve se preocupar com a citada dupla compatibilidade vertical? Reitere-se: porque se a regra do Direito ordinrio vier a conflitar

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos, in Revista Jurdica Consulex, vol. 295, Braslia, abr./2009, pp. 54-55.

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Tratados internacionais: valor legal, supralegal, constitucional ou supraconstitucional?

com qualquer norma superior no ter nenhuma eficcia (ou aplicabilidade). Ou seja: invlida. Do velho Estado de Direito legal ou legalista (EDL) estamos evoluindo para o Estado de Direito constitucional (ECD) e internacional (transnacional) (EDI). Essa a maior e mais significativa mudana de paradigma que estamos vivenciando (no Brasil, no plano jurdico) neste limiar do terceiro milnio. No se trata, logo se percebe, de um caminho fcil. Toda mudana de paradigma complexa, mas vale a pena percorrer esse caminho, abrindo novos horizontes (Caminante no hay camino, el camino se hace al andar Antonio Machado).

REFERNCIAS
GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica). 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2009. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2009. ______. A tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos. Revista Jurdica Consulex, v. 295, p. 54-55, Braslia, abr. 2009. ______. O novo 3 do art. 5 da Constituio e sua eficcia. Revista Forense, v. 378, ano 101, p. 89-109, Rio de Janeiro, mar./abr. 2005. MELLO, Celso D. de Albuquerque. O 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais, 2. ed., p. 01-29, Rio de Janeiro: Renovar, 2001. PEREIRA, Andr Gonalves; QUADROS, Fausto de. Manual de direito internacional pblico, 3. ed., rev. e aum. (reimpresso). Coimbra: Almedina, 2001.

Luiz Flvio Gomes

Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri. Mestre em Direito Penal pela USP. DiretorPresidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justia (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

Valerio de Oliveira Mazzuoli

Doutor summa cum laude em Direito Internacional pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS. Mestre em Direito Internacional pela UNESP, campus de Franca. Professor Adjunto de Direito Internacional Pblico na Faculdade de Direito da UFMT. Professor de Direito Internacional e Direitos Humanos na Rede LFG.

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