TEORIA GERAL DO PROCESSO

Prof. Jos Francio

Mdulo 02

Sociedade e tutela jurdica

(Idias genricas tendo por base a obra de Antnio Carlos de Arajo Cintra e outros, em Teoria Geral do Processo)

Sumrio: Sociedade e tutela jurdica 2.Introduo 3. Sociedade e tutela jurdica 4.Funo do Estado na soluo dos conflitos 5.Da autodefesa e autotutela 6.Ingerncia estatal na soluo dos conflitos 7.A interveno estatal na pacificao social 8.Relevncia da funo estatal na atualidade 9.Mecanismos de eficincia na soluo dos conflitos 10.Autotutela, autocomposio e arbitragem no direito moderno 11.Controle jurisdicional 12.O acesso justia 13.Questes revisionais 14.Referncias bibliogrficas 1. 2. Introduo A matria que analisaremos visa apresentar ao estudioso do direito uma viso da atividade jurisdicional no contexto dos conflitos, bem como dos meios com que a sociedade busca a sua soluo atravs da justia. Procuraremos demonstrar que o processo no apenas um instrumento que visa fornecer a forma e a tcnica dos procedimentos jurdicos, mas , sobretudo, um instrumento tico de participao poltica, de afirmao da liberdade e preservao da igualdade entre os homens. Sero analisados, assim, temas como o direito primitivo, em sua forma originria de autotutela e autocomposio, particularidades sobre a norma jurdica,

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sua formao, princpios gerais ido processo, processo e procedimento, a competncia, a natureza do processo, os atos processuais e suas particularidades, o Advogado e o Ministrio Pblico e sua funo jurisdicional. Sero analisados e reciclados conceitos genricos de direito e normas processuais, tudo com o objetivo de tornar o direito sempre mais vivo e presente. Todos os temas a serem analisados refletem a preocupao jurdica com a preservao dos valores sociais e humanos, na busca da justa soluo dos conflitos e insatisfaes. A tarefa da justia, bem como da poltica jurdica deve estar compromissada com as necessidades e interesses sociais, com a idia do justo, do legitimamente necessrio e do socialmente til1. Crticas foram feitas ao judicirio quanto ao funcionamento da mquina judiciria. Por isso, preciso rever regras, conceitos, procedimentos para tornar a justia mais ampla e acessvel. Tem-se falado tambm sobre o anacronismo de algumas leis processuais e sobre a litigiosidade excessiva dos rgos da Administrao Pblica, fatores estes que vem em prejuzo de uma justia clere, justa e equilibrada. A realidade nos mostra, em muitos casos, que o prprio Estado tem se servido do colapso da justia para adiar o pagamento de obrigaes. O Judicirio, como um dos poderes previstos no artigo 2 da Constituio Federal, indispensvel organizao do Estado Brasileiro. Mas tratase de Poder que precisa manter sua credibilidade, sob pena de levar desobedincia civil e ao rompimento do Estado Democrtico do Direito. 3. Sociedade e tutela jurdica A idia de que uma estrutura judiciria slida e coerente indispensvel a uma organizao social ainda predomina na atualidade. Permanece o entendimento de que no h sociedade sem direito, nem direito sem sociedade2. Mas, qual a causa desta correlao entre direito e sociedade ou entre sociedade e direito? A causa est na funo ordenadora que o direito exerce na sociedade, buscando coordenar os interesses das pessoas na vida social, objetivando sua
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MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de poltica do direito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998, p. 38.
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CINTRA, Antnio carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21 ed. So Paulo: Malheiros, 2004.

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organizao

e cooperao. A tarefa da ordem jurdica a de

harmonizar as

relaes sociais, para uma melhor realizao dos valores humanos, na busca do justo, do eqitativo, de acordo com a convico de determinado grupo social. Neste contexto, o direito considerado uma das formas mais eficazes de controle social, preservando os ideais coletivos e os modelos culturais. 4. Funo do Estado na soluo dos conflitos Sabemos que a existncia de normas de direito que regulam a cooperao entre as pessoas no suficiente para a soluo dos conflitos. Na atualidade, busca-se a soluo dos conflitos atravs do Estado, por intermdio da Justia, atravs do Juiz de Direito, ao qual caber estabelecer a vontade do ordenamento jurdico para o caso concreto. Nas fases primitivas o Estado no era suficientemente forte para impor o direito acima da vontade dos particulares. No havia um rgo estatal que garantisse o cumprimento do direito e nem havia normas abstratas impostas pelo Estado aos particulares. A realizao do direito era feita na medida das prprias foras de cada cidado. A prpria represso aos atos criminosos se fazia em regime de vingana privada. Posteriormente o Estado avocou para si o direito de aplicar a lei e o direito de punir. 5. Da autodefesa e autotutela Entre os povos primitivos a soluo dos conflitos era feita mediante o exerccio da autodefesa e da autotutela. Estes procedimentos, admitidos entre os povos primitivos, demonstram com clareza, como era precria e aleatria a deciso dos conflitos, porque no fazia justia, mas apenas garantia vitria do mais forte, do mais astuto, do mais ousado, sobre o mais fraco e mais tmido3. Pela autocomposio, que perdura no direito moderno, uma das partes abria mo do interesse ou parte dele, possibilitando desta forma a composio da lide. A autocomposio se dava de trs formas:
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ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. 14. ed. Rio de Janeiro: Abdir. 2000, Engels analisa o surgimento da famlia desde a pr-histria, em suas diversas fases. Trata da gnese do Estado Ateniense, do Estado Romano.

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pela desistncia (renncia pretenso); pela submisso (daquele que oferecia resistncia); pela transao (concesses recprocas). Sob este enfoque CORREIA, (2005, p.6) anota:
Pela autodefesa um dos sujeitos do conflito impe, por meio de uma ao prpria, a sua vontade sobre a do outro. bom recordar que, a princpio, o direito repudia a forma autodefensiva de soluo de conflitos, j que se trata de resqucio da indesejada justia pelas prprias mos. No entanto, h formas de autodefesa excepcionalmente permitidas pelo direito. Nesse sentido, confira-se o direito de greve, quando exercido dentro dos limites legais, ou mesmo a legitima defesa do direito penal. Por meio da autocomposio, por sua vez, os prprios sujeitos do conflito lhe colocam fim, mediante ajustes que podem inclusive acarretar prejuzos para uma das partes (no caso de renncia de direitos) ou para ambas (no caso de transao), em que, diante de dvida em torno da soluo do litgio, todos os conflitantes abrem mo de parte do que eventualmente poderia ser seu direito. Finalmente, pelo processo, as partes do conflito o transformam em lide, entregando ao Juiz-Estado a misso de solucionar a controvrsia. (grifo nosso)

Desta modalidade passou-se soluo dos conflitos atravs de rbitros, sendo que para essa funo normalmente eram indicadas pessoas da comunidade. Essas nomeaes costumavam recair nos sacerdotes, por terem ligaes com as divindades e por isso garantiam solues mais acertadas, conforme a vontade dos deuses. Eram nomeados tambm os ancios, por conhecerem melhor os costumes. A deciso do rbitro pautava-se pelos padres acolhidos pela convico coletiva e pelos costumes. 6. Ingerncia estatal na soluo dos conflitos A ingerncia do estado na soluo dos conflitos foi lenta. A histria tem demonstrado que o direito primitivo romano sofreu evoluo, passando o Estado a participar sempre mais na soluo dos litgios, indicando o preceito a ser aplicado.

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A ingerncia do Estado passou a concretizar-se a partir dos seguintes fatos histricos: Pelo surgimento da lei das XII Tbuas (ano 450 a.C) Pelo surgimento da figura do magistrado ou pretor, que impunha s partes uma deciso, em nome do grupo; Pelo surgimento da figura do rbitro ou Iudex, o qual recebia do pretor o encargo de decidir a questo; Com o tempo, e para facilitar a sujeio das partes s decises de terceiro, a autoridade pblica passou a estabelecer regras que pudessem servir de critrio objetivo e vinculativo para as decises do rbitro, que tambm passou a ser indicado pelo Estado, ao invs de ser nomeado pelas partes. S por volta do sculo III depois de Cristo que se completou o ciclo histrico da ingerncia do estado na soluo dos conflitos foi lenta. 7. A interveno estatal na pacificao social Completado o ciclo histrico da justia privada, surgiu ento a jurisdio que a atividade pela qual os juzes estatais examinavam as pretenses e resolviam os conflitos. Desta forma, para solucionar os conflitos as partes deviam recorrer ao Poder Estatal. O Estado exercia essa misso atravs do processo, que era e ainda o instrumento por meio do qual os rgos jurisdicionais atuam para pacificar a sociedade, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurdico pertinente a cada caso4. Em sntese: Os fatos propostos esto a demonstrar que, antes de o Estado conquistar o poder de declarar qual o direito aplicvel ao caso concreto, atravs do exerccio da jurisdio, houve trs fases distintas: a) autotutela e a autocomposio; b) arbitragem facultativa; c) arbitragem obrigatria.

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16 ed., p. 25.

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Atualmente, a autotutela se mostra presente no plano internacional. Pode ser representada pela agresso blica, pelas ocupaes, pelas invases e intervenes, inclusive em matria econmica. A autocomposio se faz presente nos tratados internacionais. A autotutela, definida como crime, seja quando praticada por particular (exerccio arbitrrio das prprias razes, art. 345 CP, seja pelo prprio Estado exerccio arbitrrio ou abuso de poder, art. 350 CP). A autocomposio, que no anti-social no mereceu estmulo por parte do Estado. O mesmo ocorre com a arbitragem, que em alguns pases admitida, especialmente no plano internacional, sendo pouco conhecida no Brasil. Trata-se, na verdade de meios alternativos na soluo dos conflitos e de pacificao social. Desde que a pacificao seja eficiente, no importa como e donde vem. Isto porque, segundo se sabe, o Estado no suficiente para a soluo dos conflitos. A arbitragem atualmente vem regulada pela Lei n. 9.307 de 23.09.19960, conhecida como Lei da Arbitragem, instituda no governo de Fernando Henrique Cardoso. Esta lei tem as seguintes peculiaridades e aplicaes: a) A conveno de arbitragem depende de compromisso assumido entre as partes no sentido de admitir a aplicao da lei da arbitragem para o caso em questo (art. 3); b) Limita-se aos litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis (art. 1); c) As partes admitem que a soluo de eventual conflito em relao ao contrato possa realizar-se com base nos princpios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio (art. 2); d) Desnecessidade de homologao judicial da sentena arbitral (art. 31), tendo validade como ttulo executivo (art. 31); e) Possibilidade de controle jurisdicional ulterior (art. 33); A jurisdio uma das expresses do poder estatal e caracteriza-se como a capacidade que o Estado tem de decidir imperativamente e impor decises (Cintra e outros p. 6).

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A jurisdio, assim, tem funo pacificadora e se d em trs ordens: social - poltica e jurdica. A doutrina moderna aponta como finalidades do processo tambm: a) a educao para conhecimento dos direitos; b) preservao do valor liberdade; c) atuao da vontade concreta do direito. 8. Relevncia da funo estatal na atualidade Hoje se reconhece que a funo principal do Estado promover a realizao dos valores humanos, o que revela a importncia da funo jurisdicional na soluo dos conflitos. Diz-se, por isso, que o objetivo do Estado atual se resume no bem-comum. Fazendo referncia a Norberto Bobbio, diz Osvaldo Ferreira de Melo5, que preocupao ntida do Estado a paz social, pois, no alcance desse objetivo, reside a prpria estabilidade dos governos, cujos objetivos, ento, se confundem com os do prprio Estado. Sob tais pressupostos, se os interesses do poder estiverem protegidos, ter xito o modelo. Predominam ento os fins polticos do Estado e no os fins do Direito, os quais no so necessariamente coincidentes. 9. Mecanismos de eficincia na soluo dos conflitos O processo necessariamente formal, porque se trata de garantia constitucional (devido processo legal - art. 5 item LIV da Constituio). Contudo, os que operam o processo, alm do formalismo devem atender ao interesse e reclamo das partes com a possibilidade de participar, requerer, responder, recorrer, impugnar, dialogar com o juiz. Demora na soluo dos conflitos evidente. O ideal seria que os conflitos se resolvessem imediatamente, pondo fim angstia, infelicidade pessoal das partes, posto que a demora compromete a eficincia da justia. Hoje, o prprio processo, com suas armadilhas procedimentais, verdadeiras areias movedias no que concerne a prazos, excees, prescries e
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MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de poltica do direito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998, p. 38.

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uma paradoxal lista de preliminares, pode tornar a pretenso jurdica uma terrvel frustrao6. Outro problema o relativo ao custo dos processos, impondo-se, a partir deste fato, diversas medidas, que sero analisadas em outro tpico. As dificuldades processuais tem levado os estudiosos modernos a uma ruptura com o formalismo processual, tudo visando uma pronta soluo dos litgios atravs da busca de medidas que podem ser assim sintetizadas: Busca de maior celeridade; Estabelecimento da gratuidade para casos especificados em lei; Maior informalidade; Retorno conciliao e arbitramento, como meios alternativos de pacificao social; Reintroduo das tentativas conciliatrias (audincia preliminar - art. 447 CPC). Faculdade do juiz de, a qualquer tempo. fazer comparecer as partes para concili-las. Art. 342 do CPC. Aplicao da Lei dos Juizados especiais, mecanismo de soluo rpida dos conflitos Possibilidade de conciliao em matria penal atravs dos termos circunstanciados. 10. Autotutela, autocomposio e arbitragem no direito moderno No obstante a enrgica repulsa autotutela, como j vimos, peculiar de povos primitivos, a prpria lei abre excees. Eis algumas delas: a) Direito de reteno - art. 516, 772, 1.199 e 1.279; b) Desforo imediato. Art. 502 CC c) Penhor legal - art. 776; d) Atos realizados em legtima defesa. Art. 24 e 25 CP. lei 9.099/95, como

MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de poltica do direito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998, p. 38.

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A autocomposio passou a ser considerada legtimo meio de soluo dos conflitos, e admitida desde que no se refira a direitos indisponveis (direitos da personalidade = vida, liberdade, honra, intimidade, estado, etc). Assim, sendo disponvel o direito material, admite-se a

autocomposio, em qualquer uma das fases clssicas: transao, submisso, desistncia, tanto em juzo como fora dele. 11. Controle jurisdicional Anteriormente lei 9.099/95 a autocomposio era invivel em matria penal. Era invivel tambm em relao a algumas situaes civis (anulao de casamento, casos de ptrio poder, face a indisponibilidade do direito.) Em situaes desta ordem a lei no admite a autotutela, a autocomposio, o juzo arbitral e a at mesmo satisfao voluntria de pretenses. No entanto, assim mesmo a histria registra casos de extermnio, eliminao de pessoas sem o devido processo, como ocorreu, por exemplo, na China e na Romnia. Esta realidade sofreu modificaes com a Lei 9.099, com a aplicao das penas alternativas, restries de direito e multa, mediante transao. 12. O acesso justia Instituir mecanismos de maior e melhor acesso justia tem sido uma das preocupaes atuais do judicirio, tema este que tem levado a intensos e calorosos debates. Pode-se fundamentalmente: a) Da efetividade do processo. preciso ter conscincia da finalidade do processo, aliado aos sistemas sociais, polticos e jurdicos; b) Da admisso de todo cidado ao processo, eliminando dificuldades econmicas que impeam o acesso justia. Da a assistncia jurdica gratuita. Sob este aspecto, tem-se entendido que a justia no deve ser to cara que o custo deixe de guardar proporo com o benefcio; afirmar, contudo, que o acesso justia depende

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c) Da observncia do devido processo legal, dando igual oportunidade s partes de sustentarem seus pontos de vista, com rigorosa observncia do princpio do contraditrio; d) Da justia das decises. Deve-se buscar o resultado mais justo

possvel, levando em considerao a prova, a lei e a interpretao dos textos positivos. Aqui surgem, evidentemente, as dificuldades com a interpretao da lei. Enfim, como distinguir a a mens legis e mens legislatoris. Este aspecto ser debatido em outro tpico, quando tratarmos da norma jurdica; e) Da utilidade das decises. Deste enfoque decorrem os movimentos em prol da efetividade do processo. Revela-se importante, aqui, fazer referncia ao uso adequado das medidas cautelares, priso do devedor de alimentos, depositrio infiel, multas dirias, etc. 13. Questes revisionais Qual o relacionamento existente entre sociedade e direito? Qual o objetivo bsico do estudo da Teoria Geral do Processo? Como se operava a realizao do direito nos povos primitivos? Em que consistia a autodefesa ou a autotutela em vigor nos povos primitivos e como se procedia na soluo dos conflitos? De que forma surgiu a ingerncia estatal na soluo dos conflitos? Qual a importncia da lei das XII Tbuas para as decises romanas e qual sua poca? Quando cessou o ciclo histrico da justia privada? Como e com que finalidade surgiu a jurisdio? Qual o relacionamento existente entre jurisdio e processo? Quais os fatos ou fases que precederam intervenincia estatal na forma de resolver os conflitos? Como se fazem presentes na atualidade, a autotutela, a autocomposio e a arbitragem? Quais as condies bsicas para a aplicao da Lei da Arbitragem? Qual a funo bsica da jurisdio na atualidade?

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Quais as finalidades bsicas que a doutrina moderna atribui ao processo? O que significa dizer que o processo formal e deve atender ao contraditrio? A demora dos processos compromete a eficincia da justia? De que forma o direito moderno procura romper o formalismo processual na soluo dos litgios? Quais as inovaes solucionar este impasse? Que dizer da autocomposio em matria penal? Segundo a doutrina atual o que necessrio para melhorar o acesso justia? 14. Referncias bibliogrficas ALVIN, J. E. Carreira. Teoria Geral do Processo. 8. ed. Revista, ampliada e atualizada. So Paulo. Forense 2002. 356 p. CAPPELLETTI. Mauro. GARTH. Bryant. Acesso Justia. So Paulo. Sergio Antnio Faber Editor.1988, 168 p. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo Cintra; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. CORREIA, Orione Gonalves. Teoria Geral do Processo. 3. Ed. De acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004 (Reforma do Judicirio). So Paulo: Saraiva. 2005. NALINI, Jos Renato. O juiz e o acesso justia. So Paulo: 2. ed., rev, atual e ampl. Revista dos Tribunais, 2000. ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 7. ed. So Paulo. Atlas. 2003, 280 p. SILVA, Ofdio A. Baptista da. GOMES, Fbio. Teoria Geral do Processo Civil. 2. ed. Revista e atualizada. Revista dos Tribunais. 2000. 351 p.