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Ncleo Familiar: Aspectos do Poder Familiar em Face ao Interesse da Criana e do Adolescente


Keith Diana Da Silva 1 2 Fernando Silveira Melo Plentz Miranda Resumo Pretende-se com o presente trabalho tecer algumas linhas gerais sobre o poder familiar em face ao interesse das crianas e dos adolescentes mediante uma linha cronolgica que remonta os tempos remotos at a atualidade, sem, contudo exaurir o tema. A expresso poder familiar nova, e corresponde ao antigo ptrio poder, termo que remonta ao direito romano: pater potestas direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organizao familiar sobre a pessoa dos filhos; quando falamos em poder familiar atualmente nos vem mente o dever, de os pais, em direito de igualdade proporcionar aos filhos os meios necessrios para desenvolvimento junto sociedade, lembrando que, este visa sempre uma proteo integral s crianas e aos adolescentes, seres que merecem proteo ante sua vulnerabilidade junto sociedade. Esta grande evoluo no que tange ao poder familiar nasceu ante a busca da sociedade em condies dignas, o que teve uma grande influncia dos princpios elencados em nossa Carta Magna, em especial o da dignidade da pessoa humana, vez que, sendo protegida dignidade humana em consequncia esto protegidos todos os direitos necessrios para que os menores tenham proteo absoluta. Palavras-chave: Poder, familiar, crianas, adolescentes, sociedade, proteo, dignidade.

Introduo No presente trabalho apresenta-se o estudo do ncleo familiar, analisando-se os aspectos do poder familiar voltado ao interesse da criana e do adolescente,
Bacharel em Cincias Jurdicas pela Faculdade de Administrao e Cincia Contbeis de So Roque FAC, 2010.
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Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Bacharel em Administrao de Empresas pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito Empresarial pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pelo Centro Universitrio FIEO (UNIFIEO). Professor de Direito Processual Civil do curso de Direito da Faculdade de Administrao e Cincias Contbeis de So Roque (FAC So Roque). Advogado e Administrador de Empresas. Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 2 n 1 - 2011

tema este de real importncia vez que, a famlia a realidade sociolgica e base do Estado, o ncleo em que repousa toda a organizao social. A anlise ser feita desde a considerao da famlia em Roma, Idade Mdia, at os nossos dias, pois, o enfoque dado famlia era bem restrito, onde os princpios como o da igualdade, da liberdade, da dignidade da pessoa humana no eram observados e intimamente ligados esfera familiar como vemos hoje. Outro assunto de extrema importncia e muito peculiar que merece nossa ateno a relao do conceito dado famlia e a mudana da expresso ptrio poder para poder familiar; onde faremos o estudo do porqu da utilizao deste ultimo, mais apropriado e relacionado finalidade da famlia que a proteo de seus membros como um todo, em especial s crianas e adolescentes seres que em desenvolvimento merecem proteo integral, no s do Estado, mas tambm da sociedade e da famlia. Por fim analisaremos a relao entre o Estatuto da Criana e do Adolescente e a famlia, intimamente ligados ao Cdigo Civil e Constituio Federal de 1988, sendo que, em todos os diplomas legislativos mencionados sempre o que se visa a proteo dos filhos, bem como de modo geral famlia; vez que a famlia a base para todo o desenvolvimento social, a qual propicia aos jovens uma forma digna para chegarem a fase adulta, capacitando-o para se desenvolverem junto sociedade como pessoas idneas, tendo assim os seus direitos resguardados. 1. A Famlia no Direito Romano Para real entendimento acerca do ncleo familiar romano, cabe recorrermos s doutrinas de cunho romano, analisando a relao do direito romano com a formao da famlia sempre com uma viso universal. Ao iniciar os estudos acerca do ncleo familiar Tomas Marky bem afirma:
A organizao familiar romana era fundamentalmente diferente da moderna. Suas instituies bsicas, parentesco, poder familiar, matrimnio e tutela tem princpios muitas vezes diversos dos nossos. (MARKY, 2008, p. 153).

No direito romano a famlia significava no apenas o grupo de pessoas ligadas pelo sangue, ou por estarem sujeitas a uma mesma autoridade, como tambm se confundia com o patrimnio. A rigor a famlia uma instituio social que
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compreende indivduos ligados entre si por laos consanguneos, ou seja, os descendentes de um tronco comum, sendo a clula bsica de toda e qualquer sociedade, despertando interesse de todos os povos, uma vez que entend-la preservar a organizao e a continuidade da sociedade e do Estado. (MARKY, 2008, p. 153). Basicamente a famlia romana, era composta de um maioral, ou seja, um chefe de famlia, que seria o homem mais velho da casa que detinha o poder sobre todos os seus membros, que consequentemente deveriam se atentar s regras por ele ditadas. No Direito Romano, o vocbulo famlia possua diversos significados, sendo que essencialmente designava o pai chefe da famlia e o grupo de pessoas submetidos ao poder do chefe, podendo tambm significar patrimnio familiar ou determinados bens a este pertencentes. (MARKY, 2008, p.153). O homem era considerado em Roma o chefe poltico, religioso e juiz; era o pater famlias que exercia o chamado ius vitae ac necis, direito de vida e morte sobre todos os membros de seu grupo, impondo penalidades e tratando-os como coisas pertencentes ao seu patrimnio. (MARKY, 2008, p. 155). Assim, independentemente dos conceitos de famlia dado poca romana de se destacar que a base do liame familiar so a pessoa e a autoridade do pater familias, que congrega todos os membros. Ainda na seara da famlia, cabe mencionar as duas espcies de parentesco existente em Roma, so elas a agnao que vinculava as pessoas que estavam sujeitas ao mesmo poder, inclusive quando no fosse consanguneos, parentesco este que era transmitido apenas pelos homens; e a cognao que era o parentesco pelo sangue, parentesco este transmitido tanto aos homens como s mulheres, neste era considerado a famlia como um todo, independente do pater famlias. Se analisarmos pormenorizadamente poca romana, podemos observar que primariamente levava em considerao 5 (cinco) grupos de pessoas vinculadas pelo casamento ou pelo parentesco, ou seja, 5 (cinco) espcies de famlias. Dentre essas, existia a famlia comuni iure que compreendiam as pessoas que, ligadas por parentesco comum, ou seja, descendente de um parente comum estavam sujeitas ao mesmo pater famlias; a famlia proprio iure, isto , grupo de pessoas efetivamente sujeitas ao poder do pater familias; a famlia natural que no caso
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referia ao agrupamento dos cnjuges e seus filhos, independentemente de o marido ser ou no o pater famlias; a gens que era o agrupamento cujos membros julgavam descender de um antepassado comum, antepassado este lendrio e imemorvel; e o conjunto de cognados em sentido estrito aquele agrupamento ligado apenas pelo parentesco consanguneo. (MOREIRA, 2008, p. 602). Alguns doutrinadores at mesmo para fins de estudo, dividem a histria romana em perodos, analisando detalhadamente cada etapa de sua evoluo. Nesse sentido nos ensinam Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, citado por Venosa, que o Direito Romano, sob o prisma do Estado Romano, dividido em quatro perodos, quais sejam:
a) perodo rgio: que vai da data convencional da Fundao de Roma (754 a. C.) at a expulso dos reis, em 510 a. C; b) perodo da repblica, que vai de 510 a. C. at a instaurao do Principado com Otaviano Augusto, em 27 a.C.; c) perodo do Principado: de Augusto at o Imperador Diocleciano, 27.C a 284 d.C.; e por fim, d) perodo da Monarquia Absoluta: de Diocleciano at a morte de Justiniano , em 565 d.C.(VENOSA, 2006, p.36).

Assim, partindo do prisma que Roma dividido em quatro perodos, cabe ressaltar que em todos os perodos a entidade familiar era observada. Primariamente, analisando sob o foco do perodo rgio pode-se afirmar que o regime familiar, bem como de toda a comunidade agrcola era patriarcal, sob a chefia de um pater familias que detinha de poder absoluto sobre a famlia, assim, em poucas palavras pode-se dizer que nesta poca a famlia era tida como a mercadoria do pater familias que conduzia e fazia o que bem quisesse com seus membros. Tanto assim, que diz Silvio de Salvo Venosa:
O regime familiar, como de toda comunidade agrcola, era patriarcal, sob a chefia de um pater familias que, depois, iria tomar papel preponderante nas instituies. A princpio o pater familias no apenas o proprietrio do fruto de trabalho da famlia, como tambm o senhor dos escravos, de sua mulher e dos filhos, os quais podia vender, como fazia com os frutos agrcolas. (VENOSA, 2006, p. 32).

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Secundariamente analisando sob o perodo da repblica, pode-se dizer que o ncleo familiar continua sendo observado sob um mesmo prisma, sendo que neste segundo momento advm Lei das Doze tbuas, que traz consigo na tbua quarta consideraes acerca do ptrio poder. Nesse sentido, Silvio de Salvo Venosa transcrevendo a Tbua quarta da Lei das XII Tbuas estabelece:
Do ptrio poder e do casamento: 1. permitido ao pai matar o filho que nasce disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos; 2. O pai ter sobre os filhos nascidos de casamento legtimo o direito de vida e de morte e o poder de vend-los; 3. Se o pai vendeu o filho trs vezes, que esse filho no recaia mais sob o poder paterno; 4.Se um filho pstumo nasceu no dcimo ms aps a dissoluo do matrimnio, que esse filho seja reputado legtimo. (VENOSA, 2006. p. 37).

Assim, como se observara, na transcrio acima do Ilustre doutrinador Venosa, de ressaltar que da anlise Lei das XII Tbuas se comprova o poder absoluto que o pater famlias detinha sob os membros de sua famlia. Nesta senda diz Silvio de Salvo Venosa:
A famlia da Lei das XII Tbuas a tradicional famlia patriarcal em que reina o senhor, pater famlias, com direito de vida, morte e venda sobre a mulher, escravos e filhos. A mulher fica sempre sob o poder da famlia do marido; o parentesco e as sucesses so regidos pela linha masculina. (VENOSA, 2006. p. 43).

Alm do mais, na Lei das XII Tbuas, alm do pai possuir um poder absoluto diante dos membros de sua famlia, sendo que no caso do poder exercido sobre o seu filho este, s perderia o poder familiar se o vendesse (trs) vezes, pode-se afirmar sem sombra de dvidas, que no havia, proteo dos menores, nem mesmo proteo dignidade da pessoa humana. Era uma poca antropocentrista, onde o homem era o centro de tudo, e o detentor de poder nada mais importando, ou seja, a famlia que imperava era a patriarcal. Sob a anlise do perodo do principado, se observa que foi o perodo de maior poderio de Roma, onde o monarca assume poderes soberanos, e pouco a
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pouco, as demais instituies perdem sua importncia, todavia analisando sob o enfoque do ncleo familiar cabe mencionar que o vis acerca da famlia continuou o mesmo, baseado na figura do pater famlias. Por fim, analisando sob o ltimo perodo, o da monarquia absoluta no que tange ao aspecto familiar, pode-se afirmar que as consideraes acerca do ptrio poder fora se abrandando sendo que muito embora com vis patriarcal e absoluto, passou a se observar um pouco o direito dos filhos, tendo o ptrio poder um vis educativo e levemente corretivo. (ALVES, 2008, p. 621). Do ponto de vista patrimonial, o ptrio poder implicava a centralizao de todos os direitos patrimoniais na pessoa do pater famlias, no direito clssico, apenas o pater famlias que detinha a capacidade plena para realizar os atos da vida civil, j os demais membros da famlia no possuam capacidade para realizar nenhum ato da vida civil, se eles adquirissem alguma coisa automaticamente passaria para o pater famlias. (MARKY, 2008, p. 157). Quanto aquisio do ptrio poder, cabe mencionar que ordinariamente sua fonte era o nascimento do filho havido em justas npcias, ou seja, decorrente via de regra da filiao legtima; podendo ainda, extraordinariamente, a aquisio dar-se pela adoo. (MARKY, 2008, p. 157). Em contrapartida no que tange extino do ptrio poder, pode-se afirmar que existem certas hipteses em que este pode ser perdido. Jos Carlos Moreira Alves estabelece neste sentido:
So causas de extino da ptria potestas: a) a morte do pater famlias; b) a perda pelo pater famlias da liberdade ou da cidadania; c) em certos casos de indignidade cometida pelo pater famlias e taxativamente estabelecidos no direito objetivo; d) o acesso dos filii familias a certas dignidades; e) a emancipao. (ALVES, 2008, p.630).

Com base no acima exposto pode-se dizer que diante de algumas circunstncias podia o pater familias perder o exerccio do ptrio poder, sendo que via de regra tal ocorria quando da sua morte. 2. Evoluo Histrica do Ncleo Familiar

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Na Idade Mdia, o ncleo familiar como um todo era analisado sob um foco restrito, pois, era constitudo pelo casamento, onde o homem exercia sua supremacia sobre a mulher, ou seja, o homem era tido como o detentor das prerrogativas advindas com o casamento, pois, o homem possua total direito sobre sua mulher, seus filhos, seus escravos e seus bens, sendo ainda que exigia obedincia a si e respeito aos antepassados. (ARRUDA, 1998, p. 137). A finalidade essencial da famlia na Idade Mdia era a conservao do patrimnio. Assim, frisa-se o casamento que motivava na constituio da famlia, o que aconteceria atravs de arranjo entre os familiares, mais precisamente dos pais, levando em conta o dote, e o status social; os noivos no opinavam sobre a escolha, s se conheciam no dia do casamento, tornando-se ento famlia, juntamente com os filhos que viriam, sendo este um objeto ou um utenslio. Passado o tempo, a Europa obteve seu prprio modelo de famlia, sendo famlia burguesa tradicional estruturada com pai, me e filhos, sendo o casamento escolha individual e afetiva. A partir da, a denominao famlia passou a ser idealizada pela sociedade como no modelo anterior, mas agora ligada pelo lao do amor, o filho era de grande importncia aos pais e obtinham maior ateno destes, cabendo s mes a sua educao. Carlos Roberto Gonalves comenta que:
Durante a Idade Mdia as relaes de famlia regiam-se exclusivamente pelo direito cannico, sendo o casamento religioso o nico conhecido. Embora as normas romanas continuasse a exercer bastante influncia no tocante ao ptrio poder e s relaes patrimoniais entre os cnjuges, observa-se tambm a crescente importncia de diversas regras de origem germnica. (GONALVES, 2005, p. 16).

O papel dos membros familiares foi sendo aos poucos alterado, a mulher cuidava dos filhos, dos afazeres domsticos e das necessidades do marido e ao ultimo caberia o sustento familiar. Ao observar a poca histrica da Idade mdia, mais precisamente a poca iluminista, nota-se a grande influncia que forneceu prpria formao de mundo, e sociedade como um todo. Diz Jos Geraldo Vinci de Moraes que:
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O Iluminismo teve um papel histrico fundamental para a formao da viso de mundo do homem contemporneo. Ao propor novos valores baseados na idia de que a humanidade caminharia no sentido de progresso, da liberdade e da busca da felicidade, correspondeu a uma autntica revoluo na mentalidade... Tradicionalmente, identifica-se o Iluminismo como um movimento intelectual que teve suas origens no sculo XVII e que se desenvolveu especialmente no sculo XVIII, o qual chamado, por isso mesmo, de Sculo das luzes ou da Ilustrao... Foi na fase Iluminista que passou a ser divulgado que os seres humanos possuem direitos naturais, como a liberdade, a vida e a propriedade. Defende o direito felicidade e da igualdade entre os indivduos. (MORAES, 2005, p. 178).

Foi nesta poca Iluminista que a sociedade passou a entender a importncia do pensamento, a fim de se desenvolver junto s influncias mundiais; esta poca teve grande influncia de filsofos que pregavam a importncia do raciocnio at mesmo ante a desigualdade existente na sociedade no que tange ao homem e a mulher, foi esta uma fase que muito embora as pessoas notassem desigualdades e necessidade de mudana na famlia permaneceu o mesmo, uma poca um tanto quanto liderada pelo homem como chefe da famlia, todavia permitindo mulher dar suas opinies sobre determinados assuntos sociais. Com o advento da Revoluo Industrial, em meados do sc. XVIII e com sua expanso no sculo XIX; homem e mulher passaram a disputar lugar no mercado de trabalho, quando ento as mulheres tambm passaram a lutar pelos seus direitos. Esta busca de direitos, ou seja, esta revoluo foi alm de uma busca social, tendo grande influncia no ncleo familiar. Maria Berenice Dias entende, neste sentido:
O ncleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal. Esse quadro no resistiu revoluo industrial, que fez aumentar a necessidade de mo de obra, principalmente nas atividades tercirias. Assim, a mulher ingressou no mercado de trabalho, deixando o homem de ser a nica fonte de subsistncia da famlia, que se tornou nuclear, restrita ao casal e a sua prole. Acabou a prevalncia do carter produtivo e reprodutivo da famlia, que migrou para as cidades e passou a conviver em espaos menores. Isso levou aproximao dos seus membros, sendo mais prestigiado o Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 2 n 1 - 2011

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vnculo afetivo que envolve seus integrantes. Existe uma nova concepo da famlia, formada por laos afetivos de carinho, de amor. (DIAS, 2009, p. 28).

O primitivo modelo de famlia que era baseado no casamento, em que o homem tinha o poder absoluto sobre a famlia foi tornando cada vez mais ultrapassado na sociedade. A famlia uma construo social organizada atravs de regras culturalmente elaboradas que formam modelos de comportamento. Dispe de estruturao psquica na qual todos os membros ocupam um lugar, ou seja, lugar do pai, lugar da me, lugar dos filhos. Historicamente a famlia sempre esteve ligada idia de instituio sacralizada e indissolvel. A ideologia patriarcal somente reconhecia a famlia matrimonializada, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual, atendendo moral conservadora de outra poca. Tanto assim, que quando da edio do Cdigo Civil de 1916, era de tal ordem a sacralizao da famlia, que havia um nico modo de se constituir: pelo casamento. A famlia tinha vis patriarcal, e as regras legais refletiam esta realidade. (DIAS, 2009, p. 30). H de se ressaltar que esta viso do Cdigo Civil de 1916 advm de sua prpria origem, vez que, este fora escrito no inicio do sculo XX, uma poca em que imperava uma sociedade extremamente patrimonialista, onde at havia proteo famlia, todavia esta proteo no se referia a proteo da pessoa em si, ou seja, dos membros da relao familiar como sujeito de direitos e deveres, mas sim em relao ao patrimnio, a famlia era protegida com base num trduo que era a famlia, a propriedade e o contrato, sempre com um vis patrimonial. Hoje em dia, aps o advento do Cdigo Civil de 2002, esta idia de formao de famlia se revolucionou, deixando o casamento de ser o nico marco a identificar a existncia de uma famlia. Com o passar do tempo o legislador foi notando que o princpio, o vis patrimonial existente quando do Cdigo Civil de 1916 j no mais atendia s necessidades da sociedade, j no fazia jus continuar protegendo a famlia com relao ao patrimnio; at mesmo em decorrncia do advento da Constituio Federal de 1988, se viu a necessidade de proteger a famlia alm da base
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patrimonial, o legislador foi observando que era necessria proteo da pessoa em si como sujeito de direitos e deveres. Assim, quando da prpria escrita e promulgao do Cdigo Civil de 2002, se viu a necessidade de proteger o ser humano, deixando de ter o cdigo a viso patrimnio, mas sim a viso proteo da pessoa humana. Tanto assim, que da anlise do Cdigo Civil de 2002 verifica-se que o referido diploma legal traz j em seu livro I tratativas sobre a pessoa humana sendo que, o patrimnio at protegido, mas no considerado superior proteo da pessoa. A nossa atual Carta Magna de 1988 alargou o conceito de famlia para alm do casamento; passando a considerar como entidade familiar relacionamentos outros; sendo assegurada especial proteo tanto aos vnculos monoparentais formados por um dos pais com seus filhos, como a unio estvel relao de um homem e uma mulher no sacralizada pelo matrimnio. A viso acerca do ncleo familiar nos nossos dias mudou, o seu principal papel na sociedade hoje observado o de suporte emocional do individuo onde cada pessoa continua na busca pelo afeto, solidariedade, lealdade, confiana, respeito e amor, ou seja, os direitos fundamentais da constituio do seio familiar. Aquela viso observada nos tempos antigos hoje em dia no mais existe, muito embora quando imaginvamos a famlia nos vinha mente a famlia constituda pelo casamento, bem como a famlia patriarcal onde figurava o pai na figura central da direo da famlia, na companhia de sua esposa, seus filhos, genros, noras e netos, atualmente esta viso hierarquizada no existe mais. Segundo nos ensina Rosana Facchin, citada por Maria Berenice Dias, essa nova forma de famlia, reconhecida atualmente, buscam construir uma histria comum, na qual existe comunho afetiva e cuja ausncia implica a falncia do projeto de vida. (DIAS, 2009, p. 44). 3. Famlia no Direito Civil Brasileiro Conforme j analisado nas pginas anteriores, a famlia foi gradativamente se evoluindo, sofrendo grandes mutaes ao longo dos sculos. Modernamente falando h de ressaltar que houve grande mudana no que tange poca em que vigia o Cdigo Civil de 1916 e o advento do Cdigo Civil de 2002.

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Carlos Roberto Gonalves estabelece nesse sentido:


O Cdigo Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no sculo passado, regulavam a famlia constituda unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, ao passo que o moderno enfoque pelo qual identificada tem indicado novos elementos que compem as relaes familiares, destacando-se os vnculos afetivos que norteiam a sua formao. (GONALVES, 2005, p. 16).

A famlia uma realidade sociolgica e constitui a base do Estado, o ncleo fundamental em que repousa toda a organizao social; sem sombra de dvidas trata-se de instituio necessria e sagrada para desenvolvimento da sociedade como um todo, instituio esta merecedora de ampla proteo do Estado. (GONALVES, 2005, p. 1). O Cdigo Civil procurou atualizar os aspectos essenciais do direito de famlia, institudo com base em nossa atual Carta Magna, garantidora de nossos direitos, preservando a estrutura anterior do Cdigo Civil, todavia, com a devida incorporao as mudanas legislativas ocorridas por meio da legislao esparsa. (DIAS, 2009, p. 31). O ilustre doutrinador Silvio de Salvo Venosa, em seu estudo acerca do ncleo familiar bem afirma:
O Direito Civil moderno apresenta como regra geral, uma definio restrita, considerando membros da famlia as pessoas unidas por relao conjugal ou de parentesco. (VENOSA, 2008, p. 1).

Nestes termos observa-se que a famlia, um fenmeno fundado em dados biolgicos, psicolgicos e sociolgicos regulados pelo direito. A princpio, a sociedade s aceitava a famlia constituda pelo matrimnio sendo que, a lei apenas tratava sobre o casamento, relaes de filiao e o parentesco; todavia devido constante mutao do seio familiar, e tendo em vista que cabe ao Estado, o dever jurdico constitucional de implementar as medidas necessrias para a constituio e desenvolvimento das famlias, surgiu ao longo da histria humana o reconhecimento de relaes extramatrimoniais.

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Dentre as relaes extramatrimoniais afirmar-se que atualmente o ncleo familiar, pode ser formado pela unio estvel, pela unio de um dos pais com seus descendentes (famlias monoparentais), e at mesmo pela unio homoafetiva. No que tange a esse ultimo, muito embora, trata-se de tema omisso na lei, sem sombra de dvida muito discutido pela doutrina e jurisprudncia e pela doutrina, devido sua prpria existncia na sociedade. 3.1. Noo de direito de famlia

O direito de famlia um ramo do direto civil com caractersticas peculiares, integrado pelo conjunto de normas que regulam as relaes jurdicas familiares, orientado por elevados interesses morais, culturais, sociais, ou seja, voltado ao desenvolvimento da sociedade. 3.2. Contedo do direito de famlia

O direito de famlia nasce do fato de uma pessoa pertencer determinada famlia, na qualidade de cnjuge, pai, filho, ou seja, como membro constituinte de uma famlia. O que prevalece no direito de famlia seu contedo personalssimo, focado numa finalidade tica e social, direito esse que se violado poder implicar na suspenso ou extino do poder familiar, na dissoluo da sociedade conjugal, ou seja, propriamente nos direitos exercidos pelos membros de uma famlia na sociedade. (GONALVES, 2005, p. 2). Assim, o contedo do direito de famlia, foca no estudo acerca do casamento, unio estvel, filiao, alimentos, ptrio poder, entre outros. Maria Berenice Dias bem destaca:
O direito das famlias- por estar voltado tutela da pessoa personalssimo, adere indelevelmente personalidade da pessoa em virtude de sua posio na famlia durante toda a vida. Em sua maioria composto de direitos intransmissveis, irrevogveis, irrenunciveis e indisponveis. (DIAS, 2009, p. 35).

Assim, nos dizeres da ilustre doutrinadora, pode-se afirmar sem sombra de dvidas que, por exemplo, no que tange ao poder familiar, trata-se de um direito que ningum pode ceder ou renunciar, assim como tambm o direito da filiao assim o
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; enfim, so vrios os direitos, que se analisados sob o foco familiar, constataremos que tratam de direitos com peculiaridades prprias e irrenunciveis. 3.3. Princpios do direito de famlia O Cdigo Civil atual buscando a adaptao evoluo social e bons costumes, incorporando as mudanas legislativas sobrevindas, adveio com ampla regulamentao dos aspectos essenciais do direito de famlia luz dos princpios e normas constitucionais. Carlos Roberto Gonalves bem enfatiza:
As alteraes introduzidas visam preservar a coeso familiar e os valores culturais, conferindo-se famlia moderna um tratamento mais consentneo realidade social atendendo-se s necessidades da prole e de afeio entre os cnjuges e os companheiros e aos elevados interesses da sociedade. (GONALVES, 2005, p. 6).

Os princpios do direito de famlia tm como fonte essencial, a nossa Carta Maior de 1988, sendo que por vezes at so chamados de princpios constitucionais, vez que, advindos com base em nossa carta maior garantidora de nossos direitos fundamentais. Acima das regras legais, existem princpios que incorporam as exigncias de justia e de valores ticos que constituem o suporte axiolgico, conferindo coerncia interna e estrutura harmnica a todo o sistema jurdico. Os princpios pairam sobre toda a organizao jurdica, e frise-se devem ser observados at mesmo alm das normas. Segundo Paulo Bonavides, in Dias, nos ensina:
Os princpios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico do sistema constitucional, o que provocou sensvel mudana na maneira de interpretar a lei. (DIAS, 2009 p. 56).

Inmeros so os princpios que englobam o direito de famlia, no havendo como precisar o seu nmero mnimo, sendo que cada autor traz ao estudo os princpios que entendem que englobam o assunto.
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3.3.1. Principio da dignidade da pessoa humana Tal princpio da garantia do pleno desenvolvimento dos membros da comunidade familiar. Conforme bem estabelecido em nossa Carta Magna, trata-se de um direito constitucional elencado no artigo 1 inciso III da Constituio Federal, ou seja, uma , garantia a todos os cidados. Assim, nesse sentido vale mencionar que a dignidade humana entre os membros da entidade familiar, passou a ser observada aps a Constituio Federal de 1988, sendo que antes disto embora discusses acerca do tema de nada tinha valia. Pode-se dizer que o princpio da dignidade humana a base para que haja boa convivncia entre os membros da entidade familiar; pois, com base nesse princpio que adveio os demais princpios do direito de famlia, h que se ressaltar que o respeito dignidade humana base de nossos direitos, vez que, dizer que vivemos dignamente dizer que cada um est obedecendo a seus limites a fim de proporcionar uma boa relao familiar. Trata-se de um princpio garantido constitucionalmente, no que tange ao Estado, pode-se dizer que este, tem no apenas o dever de abster de atitudes que ferem a dignidade humana, mas tambm o dever de proporcionar meios existenciais para que cada ser humano viva de forma digna (DIAS, 2009, p. 62). E, no s, em consonncia com o que estabelece o art. 227 da Constituio Federal, o princpio da dignidade humana base da comunidade familiar, referente ao direito de todos os membros e em especial criana e ao adolescente ter meios para que vivam de forma digna e tenham um bom desenvolvimento junto sociedade. 3.3.2. Princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros O princpio da igualdade, conforme de observar adveio com a Constituio Federal, sendo aplicados na mesma acepo ao direito de famlia, cabe nesse sentido apenas uma ressalva; o Ilustre Rui Barbosa j dizia que devem ser tratados iguais os iguais e desiguais os desiguais na exata medida de sua igualdade ou desigualdade, vez que, tratar os iguais com desigualdade ou a desiguais com

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igualdade de modo algum seria igualdade real, mas sim desigualdade. (DIAS, 2009, p. 64). Maria Helena Diniz bem ressalta acerca desse princpio:
Com este princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros, desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de famlia substituda por um sistema em que as decises devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes sociedade conjugal, o patriarcalismo no mais se coaduna com a poca atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso juridicamente, o poder de famlia substitudo pela autoridade conjunta e indivisiva, no mais se justificando a submisso legal da mulher. H uma equivalncia de papis, de modo que a responsabilidade pela famlia passa a ser dividida igualmente entre o casal.. (DINIZ, 2008, p. 19).

Com base no acima mencionado, pela Ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz bem como ao estudo referente ao assunto observa-se que sem sombra de dvidas, a partir do momento que surgiu o princpio de igualdade entre os cnjuges e companheiros a idia de poder absoluto do pater familias foi se alterando, foi chave para a evoluo acerca do poder familiar; a partir do princpio da igualdade homem e mulher passaram a ter os mesmos direitos e deveres principalmente na esfera de direo da famlia; sendo ainda, que ambos os pais tem o mesmo direito e poder de direo dos filhos, devendo-lhes conferir em condio de igualdade direito educao, alimentao, sade, ou seja, tem por dever conduzir a famlia no mesmo patamar dando aos filhos a base necessria para o desenvolvimento junto sociedade. Este princpio da igualdade dos cnjuges e companheiros um princpio j consagrado na Constituio Federal, em diversos artigos, conforme abaixo citados:
Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza... I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes nos termos desta constituio. Art. 226: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado... 5 os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 2 n 1 - 2011

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Na esfera familiar o Cdigo Civil ressaltou a igualdade dos cnjuges no artigo 1.511 que bem estabelece:
O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.

Assim, ressalta-se o princpio da igualdade j consagrado na Constituio Federal e bem recepcionado pelo Cdigo Civil, garantindo aos membros da famlia, igualdade de direitos e deveres, sendo que tanto a mulher como o homem tem igual direito de direo da famlia. 3.3.3. Princpio da igualdade jurdica de todos os filhos O princpio da igualdade jurdica de todos os filhos um princpio constitucional consagrado na Constituio Federal, em seu artigo 227, 6 abaixo , retro-transcrito; princpio este decorrente do princpio da dignidade humana, cujo objetivo ressaltar o direito de tratamento igualitrio de todos os filhos.
Os filhos havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo tero os mesmos direitos e qualificaes, discriminatrias relativas filiao. proibidas quaisquer designaes

Assim, observa-se que os filhos devem ter tratamento isonmico, no permitindo a lei qualquer distino entre os filhos, referido princpio bem recepcionado pelo Cdigo Civil que trata com mais vagar acerca do tema em seus artigos 1.596 a 1.629. Maria Helena Diniz em seu estudo bem ressalta:
Com base nesse princpio da igualdade jurdica de todos os filhos, no se faz distino entre filho matrimonial, no-matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucesso; permite-se o reconhecimento de filhos extramatrimoniais e probe-se que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade. (DINIZ, 2008, p. 27).

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A distino havida inicialmente, entre filhos no existe mais, pois, os filhos advindos ou no do casamento sero tratados igualmente, no mais permitindo a lei distino quanto legitimidade ou no; ressalte-se: todos sendo filhos so iguais, merecendo direitos e deveres na mesma proporo. 3.3.4. Princpio do pluralismo familiar O princpio do pluralismo familiar refere-se diversidade de hipteses de constituio de comunho familiar, podendo o ncleo familiar ser constitudo no apenas pelo casamento, mas tambm por maneiras diversas. Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, in Dias, nos ensina:
O princpio do pluralismo das entidades familiares encarado como o reconhecimento pelo Estado da existncia de vrias possibilidades de arranjos familiares. (DIAS, 2009, p. 66).

Conforme j anteriormente mencionado a sociedade e at mesmo a prpria famlia vive em constante mutao, o que acaba por gerar novas buscas para novos conceitos, princpios e leis que disciplinem o assunto; tanto assim, que se analisarmos a prpria evoluo do direito de famlia, observamos que primeiramente a nica maneira de se constituir famlia era atravs do matrimnio; aps, decorrido certo lapso temporal se viu a necessidade de ir alm, quando ento passou a ser reconhecida unio estvel; assim, observamos que este princpio da pluralidade familiar abarca essa diversidade de entidades familiares, sendo ainda que muito embora anteriormente fosse raro, hoje comum vermos familias monoparentais, onde um membro da famlia seja ele o pai ou a me convive sozinho com seu filho. 3.3.5. Princpio da liberdade de constituir uma comunho de vida familiar O princpio da liberdade de constituir uma comunho de vida familiar refere-se amplitude e liberdade das pessoas em constituir uma comunho familiar; diferindo do principio do pluralismo familiar que refere as modalidades de constituio e no da possibilidade e vontade de querer ou no constituir ncleo familiar. Conforme Maria Helena concluiu em seu estudo:

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O princpio da liberdade refere-se ao livre poder de formar comunho de vida, a livre deciso do casal no planejamento familiar, a livre escolha do regime matrimonial de bens, a livre aquisio e administrao do poder familiar, bem como a livre opo pelo modelo de formao educacional, cultural e religiosa da prole. (DINIZ, 2008, p. 27).

No que tange ao princpio da liberdade de constituir comunho plena de vida pode-se dizer que refere livre iniciativa das pessoas de constituir famlia, e as dirigir do modo que melhor convier, sendo que vedado ao Estado qualquer interveno no que tange constituio familiar, cabendo ao Estado apenas o fornecimento de meios educacionais e cientficos a fim de proporcionar tal direito. 3.3.6. Principio da consagrao do poder familiar Conforme j salientado em momento anterior, o poder familiar, que antigamente era chamado ptrio poder tambm passou a ter novo conceito e nova aplicao, sendo que aquele princpio de superioridade do pater familias ou at mesmo o exerccio absoluto do poder marital passou a ficar de lado; sendo consagrado o poder familiar aps o advento do cdigo civil de 2002, em seus artigos 1.630 a 1.638. A Ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz em seu estudo acerca do assunto bem estabelece:
O princpio da consagrao do poder familiar, substituindo o marital e o paterno, no seio da famlia, atualmente considerado poder-dever de dirigir a famlia e exercido conjuntamente por ambos os genitores. (DINIZ, 2008, p.23).

Conforme acima estabelece este princpio direciona aos pais o poder-dever quanto direo da famlia. 3.3.7. Princpio do superior interesse da criana e do adolescente Segundo Maria Helena Diniz tal princpio, permite o pleno desenvolvimento da personalidade da criana e do adolescente e a diretriz solucionadora de questes conflitivas advindas da separao ou divrcio dos genitores. (DINIZ, 2008, p. 23). Este princpio est consagrado no art. 227, caput da Constituio Federal, que diz:
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dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana a ao adolescente, com absoluta prioridade o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Ante a vulnerabilidade e fragilidade da criana e do adolescente, sendo estes pessoas em desenvolvimento, os faz destinatrios de um tratamento especial. (DIAS, 2009, p. 67). 3.3.8. Princpio da afetividade O princpio da afetividade tem grande influncia com o princpio da dignidade da pessoa humana, pois, base do respeito dignidade da pessoa humana, o princpio norteador das relaes familiares e da solidariedade familiar. Referido princpio nos leva a entender que o fundamento bsico do casamento e da vida conjugal a afeio entre os cnjuges e a necessidade de que perdure completa comunho de vida. (DINIZ, 2008, p. 19). Nesse sentido, quando de seu estudo acerca do afeto, o Dr. Srgio Resende de Barros comenta:
O direito ao afeto a liberdade de afeioar-se um indivduo a outro. O afeto ou afeio constitui, pois, um direito individual: uma liberdade que o Estado deve assegurar a cada indivduo, sem discriminaes, seno as mnimas necessrias ao bem comum de todos (IBDFAM, 2002).

Assim, observa-se que o princpio da afetividade ante ao ncleo familiar de grande importncia, tanto assim, que a doutrinadora Maria Berenice Dias afirma ser este princpio o norteador do direito das famlias. (DIAS, 2009, p. 71). 3.3.9. Princpio da solidariedade familiar Maria Berenice Dias entende existir o princpio da solidariedade familiar; princpio este, que segundo ela baseia-se na acepo comum da palavra, ou seja, compreende a prpria fraternidade e a reciprocidade, sim a solidariedade que cada
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membro deve observar, afirmando ainda que este princpio tenha origem nos vnculos afetivos. (DIAS, 2009, p. 66). A solidariedade social reconhecida como objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil pelo art. 3, inc. I, da Constituio Federal de 1988, no sentido de buscar a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Por razes bvias, esse princpio acaba repercutindo nas relaes familiares, j que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais. 4. Poder Familiar Conceito, Caractersticas e Titularidade Em consonncia com o j ressaltado nas linhas iniciais deste trabalho a expresso poder familiar nova, corresponde ao antigo ptrio poder, termo que remonta ao direito romano: pater potestas direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organizao familiar sobre a pessoa dos filhos. Washington de Barros Monteiro bem relembra:
Modernamente, o poder familiar despiu-se inteiramente do carter egostico de que se impregnava. Seu conceito na atualidade, graas influncia do cristianismo profundamente diverso. Ele constitui presentemente um conjunto de deveres, cuja base nitidamente altrustica. (MONTEIRO, 2007, p. 347).

Realmente, conforme Washington de Barros de Barros bem observou, o conceito primitivo que era dado ao poder familiar, teve uma grande mudana, pois, atualmente, devido influncias religiosas bem como a prpria busca da sociedade em melhora, e com o advento da Constituio Federal de 1988, bem como o Cdigo Civil atual, os filhos passaram de objetos a sujeitos de direitos, o poder familiar passou a ser visto sob o foco de direito dos filhos, onde trouxe aos pais, ou seja, no apenas ao pai, mas tambm a me o dever de dirigir a famlia e trazer condies dignas para o seu desenvolvimento; ou seja, em poucas palavras pode-se afirmar que tal poder traduz-se num conjunto de responsabilidades e direitos que envolvem a relao entre pais e filhos. Nesse sentido, Nelson Godoy Bassil Dower, assim conceitua o poder familiar:

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Quem exerce o poder familiar responder pelos atos do filho menor no emancipado que estiver em seu poder e em sua companhia, pois, como tem obrigao de dirigir a sua educao dever sobre ele exercer vigilncia. bvio que o filho, por sua vez e para que a referida vigilncia seja completa, deva obedincia e respeito aos pais. Esse conjunto de obrigaes e direitos concedidos por lei aos pais denomina-se poder familiar. (DOWER, 2006, p. 210).

Faticamente de se observar que o legislador buscou ao substituir a expresso ptrio poder para poder familiar ressaltar alm do poder de mando dos pais sobre os filhos, ou seja, quis enfatizar, os deveres dos pais, deveres estes de prover aos filhos educao, vida digna, respeito e direito convivncia familiar, segurana, entre outros. O poder familiar refere-se ao dever dos pais de proporcionar que os filhos se desenvolvam dignamente. Conforme nos mostra o artigo 1.630 do Cdigo Civil, os filhos enquanto menores esto sujeitos ao poder familiar dos pais, sim os pais tm o dever de proteger os filhos enquanto menores. Vale ressaltar que, conforme j mencionado em momento anterior quando se fala em filhos, abrange todos os filhos, no havendo diferenciao quanto ao filho ser adotado, ser do casal, ou ser de outro casamento, o fato que todos os filhos devem ser protegidos em patamar de igualdade. Os pais devem exercer este poder familiar sobre os filhos menores, em regime de absoluta igualdade, sendo que em consonncia com o disposto no artigo 1.631 do Cdigo Civil sejam os pais casados, ou em unio estvel tero os mesmos deveres sobre os filhos, vez que, o objetivo a proteo dos filhos enquanto menores; sendo ainda que em ultima hiptese, ou seja, na falta ou impedimento de um dos genitores o outro poder exercer o poder familiar com exclusividade. O poder familiar sempre trazido como exemplo de noo de poder-funo ou direito-dever, consagradora da teoria funcionalista das normas de direito das famlias: poder que exercido pelos genitores, mas que serve ao interesse do filho. (DIAS, 2009, p. 383). Pode se afirmar com base no artigo 1.631 pargrafo nico do Cdigo Civil, que apenas havendo divergncia entre os pais quanto ao exerccio do poder familiar que o juiz poder intervir para solucionar o desacordo, lembrando que o mesmo observar sempre o melhor interesse criana e ao adolescente.
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Quanto observncia ao artigo 1.632 do Cdigo Civil, verifica-se que mesmo havendo separao judicial, dissoluo da unio estvel, ou divrcio, o poder familiar dos pais sobre os filhos devero ser observado no mesmo sentido, pois, quando se fala em poder familiar refere-se ao interesse do filho. Assim, a nica coisa que poder eventualmente ocorrer a guarda dos filhos ficar com um dos genitores, e no o exerccio do poder familiar ficar com um dos cnjuges. A guarda absorve apenas alguns aspectos do poder familiar, sendo que a falta de convivncia sobre o mesmo teto no limita nem exclui o poder-dever dos pais, que permanece ntegro, exceto quanto ao direito de terem os filhos em sua companhia. Como o poder familiar um complexo de direitos e deveres a convivncia dos pais no requisito para sua titularidade. (DIAS, 2009, p.387). Tendo em vista que quando falamos em poder familiar temos em mente proteo dos filhos, vale lembrar que com o advento da lei 11.698 de 2008, o legislador achou por bem trazer realidade brasileira a possibilidade da guarda compartilhada entre os genitores, sendo que sempre que possvel esta orientao que o juiz d aos pais quando da separao, divrcio ou dissoluo da unio estvel, a fim de proporcionar a eles plena convivncia com ambos os genitores bem como o exerccio do poder familiar de forma plena. Quando do estudo acerca do poder familiar, mais precisamente no que se refere ao artigo 1.633 do Cdigo Civil Washington de Barros Monteiro afirma que:
O filho no oriundo de casamento, no reconhecido pelo pai, fica sob o exclusivo poder materno. Se, porm, a me no for conhecida, ou capaz de exercer o poder familiar, dar-se- tutor ao menor, podendo tambm ocorrer a sua adoo. Se ambos o reconheceram ficar sob a guarda da me. (MONTEIRO, 2007, p. 349).

O relato acima descrito significa que, via de regra o filho ficar sob o exerccio do poder familiar do pai e da me, sendo que excepcionalmente havendo a falta do reconhecimento do pai, o filho ficar sob o poder familiar maternal, ou ainda na ausncia da me ficar sob o poder familiar de um tutor.

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No entender de Maria Helena Diniz, o poder familiar se resume a seis caractersticas chaves que o definem de forma clara, so os seus dizeres:
O poder familiar constitui um mnus publico, isto , uma espcie de funo correspondente a um cargo privado, sendo o poder familiar um direito-funo e um poder-dever,... irrenuncivel, pois os pais no podem abrir mo dele; inalienvel ou indisponvel, no sentido de que no pode ser transferido pelos pais a outrem, a ttulo gratuito ou oneroso, salvo caso de delegao do poder familiar, desejadas pelos pais ou responsveis para prevenir a ocorrncia de situao irregular do menor,... imprescritvel, j que dele no decaem os genitores pelo simples fato de deixarem de exerc-lo, sendo que somente podero perd-lo nos casos previstos em lei; incompatvel com a tutela, no podendo nomear tutor a menor cujo pai ou me no foi suspenso ou destitudo do poder familiar; conserva, ainda, a natureza de uma relao de autoridade por haver vnculo de subordinao entre pais e filhos, pois os genitores tm poder de mando e a prole o dever de obedincia. (DINIZ, 2008, p. 539).

Conforme acima exposto o poder familiar sendo um poder-dever irrenuncivel, inalienvel, indisponvel e imprescritvel no podendo os pais abrir mo dele facultativamente. 4.1. Contedo do poder familiar Foram ditas reiteradas vezes que o poder familiar representado por conjunto de regras que englobam direitos e deveres atribudos aos pais, no tocante pessoa dos filhos bem como aos bens dos filhos, assim, para uma melhor compreenso passaremos ao estudo pormenorizado acerca do tema. (GONALVES, 2005, p. 362). 4.1.1. Contedo do poder familiar quanto pessoa dos filhos Estabelece o artigo 1.634 do Cdigo Civil no que tange competncia dos pais em relao aos filhos:
Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criao e educao, II t-los em sua companhia e guarda; III - concederlhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV- nomear-lhes tutor por Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 2 n 1 - 2011

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testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V represent-los, at aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha; e VII- exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.

A Ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias quando de seu estudo acerca do exerccio do poder familiar fez uma crtica ao artigo acima mencionado, ressaltando: nesse extenso rol no consta o que talvez seja o mais importante dever dos pais com relao aos filhos: o dever de lhes dar amor, afeto e carinho (DIAS, 2009, p. 388). Em contrapartida outros doutrinadores, como Washington de Barros Monteiro, Silvio Rodrigues, Carlos Roberto Gonalves, entendem que dentre o extenso rol do artigo 1.634 do Cdigo Civil o mais importante dever dos pais, o de dirigir a criao e educao; se posicionam os referidos doutrinadores no sentido de que cabe aos pais o devido zelo no apenas pelo sustento dos filhos, como tambm pela sua formao, a fim de torn-los teis a si, famlia e sociedade, a fim de que cresam pessoas dignas e capazes de um bom convvio junto sociedade. (GONALVES, 2005, p. 363). Cabe ressaltar ainda nesse sentido, que a inobservncia dos pais deste dever pode result-los at mesmo na destituio ou perda do poder familiar; vez que, fornecer educao e dirigir educao dos filhos dever, ou seja, obrigao e no faculdade. Neste sentido Pontes de Miranda, in Gonalves, bem ressalta e nos ensina:
No h empeo a que os pais designem pessoa ou instituio que cuide da educao de seus filhos, especialmente em sua ausncia, visto que o direito de educar intransfervel, mas o exerccio no. (GONALVES, 2005, p. 363).

Com base no acima exposto de ressaltar o carter de intransferncia do dever de educar e criar os filhos, sendo que, os pais, at tem a faculdade de escolher onde eles iro estudar e o que vo estudar desde que, atentem a este

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dever, ou seja, proporcionem estudo e boa criao a fim de dar oportunidade aos filhos de se desenvolverem e ajud-los na construo de sua prpria liberdade. O poder familiar engloba no apenas o dever de fornecer alimentos, mas tambm o dever de fornecer e apoiar os filhos na escola, fornecer educao adequada, tendo os pais o dever de manter os filhos na escola; pois, o ensino reconhecido como um direito subjetivo pblico dever do Estado e da famlia promov-lo e incentiv-lo. Encontra-se elencado no artigo 1.634 do Cdigo Civil o dever dos pais de ter os filhos em sua companhia e guarda, este dever tem grande relao com o dever dos pais de criar os filhos vez que, a quem compete criar incumbe igualmente guardar. Assinala Pontes de Miranda, na obra de Carlos Roberto Gonalves:
o pai no poderia bem prover educao do filho, sem ter o direito de obrig-lo a residir na casa paterna, ou em qualquer lugar que lhe aprouvesse, como colgio, escola de artfices, etc.; fixa-lhe as horas de trabalho e estudo proibir-lhe diverses licenciosas, determinar o momento em que se deve recolher etc. O conjunto desses pequenos direitos paternos o que constitui o dever do filho de ficar na companhia e sob a guarda do seu pai. (GONALVES, 2005, p. 364).

Muito embora j mencionado, cabe ressaltar que no caso de pais separados, divorciados, ou mesmo no caso de dissoluo de unio estvel, atualmente a orientao dos julgadores vem sendo na possibilidade de guarda compartilhada sempre que possvel, a fim de possibilitar a ambos os pais o exerccio da guarda. No tocante ao dever de sustento e guarda h de ressaltar que conforme o disposto no artigo 1.703 do Cdigo Civil cabe a ambos os pais o dever de contribuir para o sustento e mantena dos filhos na proporo de seus recursos. No inciso III do artigo 1.634 em estudo, nos mostra que cabe aos pais dar ou negar consentimento para o filho menor se casar; tendo em vista que os filhos menores so absolutamente incapazes at os 16 (dezesseis) anos de idade, e relativamente incapazes at os 18 (dezoito) anos de idade, estes no podem praticar os atos da vida civil sem a devida representao ou assistncia dos pais, assim no seria diferente no que tange ao casamento, devendo para tanto conforme
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mencionado, ter a autorizao dos pais ou responsvel para que o seu casamento tenha validade. Bem ensina Carlos Roberto Gonalves, no que tange a esta faculdade dos pais de dar ou no consentimento para os filhos se casarem:
Pressupondo que ningum poder manifestar maior interesse pelo filho do que os seus pais, da a prerrogativa a eles concedida. O consentimento tem de ser especfico, para o casamento com determinada pessoa, no manifestando em termos gerais. (GONALVES, 2005. p.365).

Todavia, cabe nesse sentido uma ressalva, vez que o consentimento dos pais poder em ultima hiptese ser suprido judicialmente. (RODRIGUES, 2008, p. 361). Ainda cabe aos pais nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se um dos pais no lhe sobreviver, ou sobrevivo no puder exercer o poder familiar; mais uma vez procurou o legislador se posicionar no sentido de que ningum melhor do que os pais para escolher a pessoa a quem confiar tutela do filho menor. dever dos pais representarem os filhos at os 16 anos ou assistirem aps essa idade nos atos em que forem parte; bem, este dever nos leva ao mesmo entendimento no que tange aceitao ou no dos filhos casarem, conforme j mencionado acima e at nos mostra os artigos 3 e 4 do Cdigo Civil que os menores de 16 anos so considerados absolutamente incapazes para todos os atos da vida civil e os maiores de 16 anos e menores de 18 anos so considerados relativamente incapazes para a prtica dos atos da vida civil. Cabe aos pais em consonncia com o que estabelece o inciso VI do artigo 1.634, reclam-los de quem ilegalmente os detenha, o que ser feito atravs de ao de busca e apreenso, de modo a viabilizar aos pais o exerccio do direito e dever de ter os filhos em sua companhia e guarda. (GONALVES, 2005, p. 366). O inciso VII do artigo 1.634, nos mostra que dever dos pais exigirem que os filhos lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio, pois, este inciso em especifico no apenas um dever mas tambm um direito dos pais em relao aos filhos menores. 4.1.2. Contedo do poder familiar quanto aos bens dos filhos
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Dispe o artigo 1.689 do Cdigo Civil:


O pai e a me enquanto no exerccio do poder familiar: I- so usufruturios dos bens dos filhos; II- tem a administrao dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

Conforme j reiteradas vezes mencionado os filhos menores no tem capacidade ao menos plena para realizar atos da vida civil, sendo que em algumas hipteses so assistidos ou representados pelos pais e no que tange aos bens no seria diferente; sendo que os bens que eventualmente adquirirem seja por doao ou herana deveram ser administrados pelos genitores ou responsveis. Silvio Rodrigues afirmou quando de seu estudo acerca do tema que:
Dentro da esfera patrimonial o primeiro dever imposto aos pais, no exerccio do poder familiar o de administrar os bens dos filhos. (RODRIGUES, 2008, p. 364).

Cabe aos pais a prtica de atos idneos conservao dos bens que aos filhos pertencem, ou seja, os pais tm de cuidar e preservar o patrimnio dos filhos; podendo ainda celebrar contratos como o de locao de imveis, pagarem impostos, defende-los judicialmente, receber juros ou rendas, adquirir bens, ou seja, fazer atos tendentes preservao dos bens dos filhos; no podendo dispor dos imveis nem contrair obrigaes alm dos limites da simples administrao. (DINIZ, 2008, p. 545). de se observar de acordo com os entendimentos dos doutrinadores e at mesmo atravs da prpria anlise do artigo 1.691 do Cdigo Civil que via de regra os pais no podem praticar nenhum ato que passe administrao dos bens dos filhos, no podendo nem mesmo vender bens que ao filho pertence, salvo se provar que necessita vend-lo, ou fazer algum outro ato em relao ao bem em proveito do prprio filho, ou seja, havendo utilidade ao filho, desde que com prvia autorizao do juiz. Assim, ressalta-se que no basta os pais entenderem que de utilidade e de interesse ao prprio filho a venda de determinado bem, caber ao juiz a anlise pormenorizada, sendo que este decidir com base no todo exposto visando sempre proteo da criana e do adolescente e no o interesse dos pais.
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Com fulcro no artigo 1.692 do Cdigo Civil, cabe dizer que sempre que haver divergncia, ou seja, colidirem os interesses dos pais com o do filho poder o juiz a requerimento do prprio filho ou do Ministrio Pblico nomear curador especial a fim de fiscalizar a soluo do conflito de interesses entre os pais e filhos, zelando pelo interesse do menor. Como nos ensina Carvalho Santos, in Diniz:
trata-se, portanto, de medida preventiva, fundada no justo receio de que os pais, cujos interesses colidem com os dos filhos, possam causar-lhe dano, por serem suspeitos para tomar qualquer deciso sobre negcios relativos ao filho (DINIZ, 2008, p. 547).

de se observar que sempre o que prevalece o interesse do filho, ou seja, a proteo das crianas e adolescentes que em decorrncia de sua pouca vivncia e vulnerabilidade necessitam de uma maior proteo do Estado, da famlia e da sociedade como um todo. Em conformidade com o exposto no artigo 1.693 do Cdigo Civil ficam excludos da administrao dos pais os bens adquiridos pelo filho antes de ele ser reconhecido; os valores recebidos pelo filho que tenha idade entre 16 e 18 anos no desempenho de atividade profissional e os bens que ele adquiriu com tal recurso; os bens recebidos em doao cuja condio de que os pais no sero usufruturios dele; e os bens recebidos por herana quando os pais forem excludos da sucesso, seja por ser indigno ou deserdado. Com fundamento no artigo 1.689, inciso I do Cdigo Civil pode-se dizer que os pais tm o usufruto e as rendas sobre os bens dos filhos menores que se acham sob seu poder, esse usufruto inerente ao poder familiar; pois, trata-se de usufruto legal que dispensa prestao de contas e da cauo. Este usufruto que os pais tm em relao aos bens dos filhos refere-se a uma compensao dos encargos decorrentes da criao e educao que fornecem aos filhos, devendo lembrar que os pais tm usufruto apenas, devendo sempre zelar pelos bens que os filhos possuem, no tendo direito disponibilidade referente aos bens dos filhos. (GONALVES, 2005, p. 369). Assim sendo, conforme de se observar tem os pais usufruto aos bens dos filhos e direito sobre as rendas que estes bens provierem, no podendo, contudo
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dispor dos bens e rendas provenientes de modo sorrateiro, sempre dever os pais visar o interesse e preservao dos bens dos filhos. Podero ainda os pais, utilizar das rendas provenientes dos bens dos filhos em proveito dos mesmos, proporcionando educao. Enfatiza Silvio Rodrigues neste sentido:
se verdade que aos pais incumbem as despesas com a criao dos filhos quando estes no as possam atender, justo tambm que, tendo os filhos bens para criarem-se e educarem-se, usem as rendas dos mesmos bens para esse fim (RODRIGUES, 2008, p. 364).

Com base no acima exposto ressalta-se que os filhos podero ter condies de se criarem e educarem atravs de renda proveniente de seus prprios bens e em contrapartida os pais no terem condies suficientes de proporcionarem uma boa educao; nesta hiptese conforme bem defende o Ilustre doutrinador Silvio Rodrigues podero os filhos utilizarem das mesmas para se criarem e educarem. 4.2. Suspenso, perda e extino do poder familiar Cabe aos pais dirigir os filhos, procurando observar sempre o seu interesse, sob pena de em algumas hipteses se ver suspendido do exerccio do poder familiar. O legislador achou por bem trazer ao estudo no artigo 1.637 algumas hipteses de suspenso do poder familiar; onde bem ressalta que o objetivo dos pais deve ser a proteo dos filhos, sob pena de ver suspenso seu direito de direo da famlia. Nesta senda Silvio de Salvo Venosa bem relembra:
Como o poder familiar um mnus que deve ser exercido

fundamentalmente no interesse do filho menor, o Estado pode intervir nessa relao suspendendo, destituindo ou extinguindo o poder familiar, o que em sntese, afeta a clula familiar. (VENOSA, 2008. p. 307).

Havendo a suspenso do poder familiar, ser-lhe- nomeado curador especial para cuidar os interesses do menor, sendo que nesta hiptese, os pais podero ser privados de todos os seus atributos ou somente de parte deles, podendo restringir a

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um ou todos os filhos, o que depender muito da situao ftica e do ato praticado. (DINIZ, 2008, p. 548). Como leciona Maria Berenice Dias:
Quando um ou ambos os genitores deixam de cumprir com os deveres decorrentes do poder familiar, mantendo comportamento que possa vir em prejuzo do filho, o Estado deve intervir; prioritrio preservar a integridade fsica e psquica de crianas e adolescentes. O intuito da suspenso no punitivo, pois, visa muito mais preservar o interesse dos filhos, afastando-os de influncia nociva. (DIAS, 2009, p. 392).

de se observar que quando o legislador previu a hiptese de suspender o poder familiar objetivou resguardar os filhos menores, o Cdigo Civil cita algumas hipteses em que poder haver esta suspenso, todavia h de se ressaltar que tudo deve ser analisado caso a caso visando sempre o interesse do menor. De acordo com o que estabelece o Cdigo Civil em seu artigo 1.637 so causas que podem vir a suspender o poder familiar: a) abuso do poder por parte dos pais, ou seja, o abuso de autoridade, b) falta dos pais aos deveres a eles inerentes; e, c) hiptese de o pai ou a me serem condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a 2 (dois) anos. Em seu estudo no que tange s hipteses de suspenso de poder familiar bem ressalta Maria Berenice Dias:
Ainda, que de modo expresso, tenha o genitor o dever de sustento da prole, o descumprimento desse encargo no justifica a suspenso do poder familiar, pois a falta ou carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda, nem para suspenso do poder familiar. (DIAS, 2009, p. 393).

A suspenso do poder familiar se dar na hiptese em que os genitores deixarem de cumprir com seus deveres perante os filhos, sendo que com base ao acima ressalvado pela doutrinadora Maria Berenice Dias no ser o fato de os pais no terem recursos materiais para conceder aos filhos motivo para suspenso do poder familiar, pois a suspenso ser analisada caso a caso, sendo que no caso

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concreto entendendo o juiz que os pais praticaram atos em contradio com a proteo dos filhos poder decretar sua suspenso. Esta suspenso poder se dar por determinado lapso temporal, o que ser analisado diante ao caso concreto; sendo que se posteriormente entender o juiz no estarem presentes o motivo de suspenso, ou seja superadas as causas que provocaram a suspenso, poder esta ser cancelada reavendo o exerccio do poder familiar para os pais sempre que a convivncia familiar atender ao interesse dos filhos. Antes de adentrar ao estudo acerca das causas de extino propriamente dita Maria Berenice Dias ressalta que a doutrina distingue a perda e a extino do poder familiar. Ensina-nos a referida doutrinadora:
Perda uma sano imposta por sentena judicial, enquanto extino ocorre pela morte, emancipao ou extino do sujeito passivo. A perda do poder familiar sano de maior alcance e corresponde infringencia de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e no facultativa. (DIAS, 2009, p. 394).

Sequencialmente no que tange extino do poder familiar estabelece o artigo 1.635 do Cdigo Civil:
Extingue-se o poder familiar: I pela morte dos pais ou do filho; II pela emancipao, nos termos do artigo 5 pargrafo nico; III pela maioridade; , IV pela adoo; V por deciso judicial, na forma do artigo 1638.

Com base no acima exposto pode-se dizer que a extino do poder familiar se dar por fatos naturais, como por exemplo, a morte; por pleno direito, no caso por exemplo da emancipao; ou por deciso judicial, conforme dispe o artigo 1.638 do Cdigo Civil. Dentre as diversas causas de extino do poder familiar, encontramos elencado no artigo 1.635 do Cdigo Civil a morte; seja pelo fato de ambos ou um dos pais vir a morrer ou mesmo o filho acabar por morrer, ser considerado extinto o poder familiar; vez que, se um deles morrer desaparecer os titulares do direito, tendo em vista que com a morte cessa a personalidade da pessoa.
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Vale lembrar que, no caso de eventual morte de um dos genitores o poder familiar, ser concentrado ao genitor sobrevivente se no houver nenhum impedimento deste ultimo; sendo ainda que na hiptese de morte de um dos genitores e impedimento do outro ser nomeado ao menor tutor. Outra maneira de extinguir o poder familiar, conforme disposto no inciso II do artigo 1.635 atravs da emancipao do adolescente, emancipao esta, que de acordo com o artigo 5, pargrafo nico, inciso I, ser concedida pelos pais mediante instrumento pblico, para o filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade dispensando-se a homologao judicial. Nos dizeres de Clvis a emancipao a aquisio da capacidade civil por parte do menor antes da idade legal; sendo ainda, que atravs desta emancipao tornar o filho plenamente competente para todos os atos da vida civil. (MONTEIRO, 2007, p. 356). Da analise do artigo 5 do Cdigo Civil de se observar que a emancipao , pode se dar no apenas pelos pais por intermdio de escritura pblica, mas tambm ser concedida em decorrncia de casamento; emprego pblico efetivo; colao de grau em curso de nvel superior, e por economia prpria do menor. De acordo com o inciso IV do artigo 1.635 do Cdigo Civil de se observar que outra forma de extino do poder familiar ser atravs da adoo, sendo o menor adotado por outrem, desaparecem os direitos e deveres do filho em relao aos pais de sangue o que ser transferido aos pais adotivos que tero o dever de zelar pelo menor e exercer plenamente o poder familiar; assim, ressalte-se no caso de adoo que se extinguir o poder familiar em relao aos pais biolgicos; sendo ainda que a adoo nesta hiptese depende do consentimento dos pais, onde no havendo este consentimento dever ocorrer prvia destituio do poder familiar (MONTEIRO, 2007, p. 357). Ainda, conforme de se observar no ultimo inciso do artigo 1.635 do Cdigo Civil, o poder familiar pode ser extinto por deciso judicial, nos termos do artigo 1.638, sendo que o poder ser extinto em decorrncia de os pais terem perdido o poder que inicialmente detinham a a importncia de relembrar o pensamento de Maria Berenice Dias nas linhas anteriores declinado, a perda do poder familiar uma sano imposta aos pais por deciso judicial, sano de maior alcance e correspondente infringencia de dever de maior relevncia. (DIAS, 2009, p. 394)
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As hipteses de perda ou destituio do poder familiar encontram-se elencadas no artigo 1.638 do Cdigo Civil; onde o legislador com o intuito de proteo do filho menor, achou por bem enumerar algumas causas no que se refere m administrao e cuidado dos filhos. Com fulcro no artigo 1638 do Cdigo Civil pode-se dizer que so causas de perda do poder familiar: o castigo imoderado ao filho; o abandono; a prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes; e reiteradas faltas aos deveres inerentes ao poder familiar. Quanto ao inciso I do artigo 1638 do Cdigo Civil, de observar que se o pai castigar imoderadamente o filho este poder perder o seu poder familiar. Nos dizeres de Carlos Roberto Gonalves a doutrina em geral entende que o advrbio imoderadamente serve para legitimar o jus corrigendi na pessoa do pai, sendo que s se caracteriza quando for excessivo o castigo. Todavia neste sentido, o referido doutrinador oferta sua crtica ao legislador no sentido de que o que seria moderado; vez que, em seu entender ao incluir a vedao ao castigo imoderado, implicitamente o Cdigo Civil estaria admitindo o castigo fsico moderado, o que no seu entender no seria uma boa interpretao; sendo ainda que da observncia dos princpios constitucionais deva ser garantido proteo da dignidade humana e o respeito dos filhos, colocando-os a salvo de toda violncia crueldade ou opresso. (GONALVES, 2005, p. 372). Outra causa de destituio do poder familiar o fato de os pais abandonarem os filhos, abandono este, que pode ser tanto em sentido material como em sentido moral, o que ocorre quando, por exemplo, os pais privam os filhos da convivncia familiar ou mesmo de condies necessrias para sua subsistncia, sade, instruo. (DINIZ, 2008, p.551). Os pais podem ainda ser destitudos do poder familiar na hiptese de praticarem atos contrrios moral e aos bons costumes, o que ser observado objetivamente, incluindo as condutas que a sociedade considera ilcita. 4.3. Ao de suspenso e destituio do poder familiar Conforme podemos observar no estudo acerca do poder familiar cabe aos pais o exerccio do seu poder, devendo-os exercer de forma plena tendo sempre como objetivo a proteo dos filhos menores, sendo que na hiptese de m
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administrao deste poder em relao aos filhos podero vir a sofrer sanes, sanes estas que se referem suspenso ou destituio deste poder familiar. Em ambas as hipteses, ou seja, tanto na hiptese de vir a ser tomada medida de suspenso do poder familiar, quanto na de aplicao da destituio desse poder necessrio se far a observncia de procedimento judicial. Referidas medidas judiciais podero ser propostas por um dos genitores em face do outro, na hiptese de m administrao do poder familiar por um dos genitores, ou mesmo proposta pelo Ministrio Pblico que poder ajuizar a ao contra um ou ambos os pais. (DIAS, 2009, p. 395). So inmeras as hipteses em que so necessrias tais medidas visando proteger os filhos menores; aes estas que por vezes interposta por um dos genitores em face do outro, bem como por vezes interposta pelo Ministrio Pblico em face de um dos pais; cabendo frisar que: sempre o objetivo de uma ao judicial neste patamar a proteo da criana e do adolescente. Assim, com a finalidade de ressaltar o objetivo de tais aes ser feito nas linhas que se seguem algumas menes sobre um julgado, trata-se da Apelao Cvel n.172.282-0/7-00 julgada em 27 de abril de 2009 na Comarca de So Paulo, estando esta no anexo I em sua integralidade ao final deste trabalho:
Sem dvida, a destituio do poder familiar medida drstica. Porm, no deve ser considerada como punio aos pais, mas, sobretudo, medida de resguardo dos interesses da criana, que o verdadeiro sujeito de direitos fundamentais e destinatrio da proteo integral conferida pelo microssistema do Estatuto da Criana e do Adolescente ... Neste sentido, a lio de Wilson Donizeti Liberati, com apoio em Paulo Lcio Nogueira: "a suspenso e a destituio do ptrio poder so institutos de Direito Civil que constituem verdadeiras sanes sofridas pelos pais por infrao aos deveres que tm para com os filhos. Essas sanes visam mais ao interesse dos filhos do que propriamente a punir os pais". Na verdade, a finalidade do poder familiar assegurar criana e ao adolescente o direito de se desenvolver fsica, intelectual e moralmente, proporcionando-lhe segurana afetiva e psquica na realizao de sua vocao (In Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente - 7a ed. Ed. Malheiros, p.132). (TJ/SP. Apelao Cvel n.172.282-0/7-00. Comarca So Paulo. Rel. Paulo Alcides. DJ: 27/04/2009). (grifos nossos).

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Ainda, da analise do referido julgado (anexo I) de observar que a ao de destituio do poder familiar ou mesmo da suspenso do poder familiar, no simplesmente um requerimento feito ao juiz, pois, envolve todo um estudo social sobre o fato, ou seja, na busca do melhor para a criana e o adolescente, tendo sempre por objetivo sua convivncia junto a uma entidade familiar, a base para se desenvolver de forma digna na sociedade. Neste sentido outra jurisprudncia , estando o acrdo na integra no anexo II no final do trabalho:
"DESTITUIO DE PODER FAMILIAR - Perda do poder familiar decretada Recurso que busca seu restabelecimento quanto genitora do menor Vitor Gabriel - Inadmissibilidade - Genitora que no proporcionou ao filho os mnimos cuidados de que necessitava - Negligncia e maus tratos criana Inocorrncia de melhora da genitora Descumprimento do art. 22, do Estatuto da Criana e do Adolescente - Deciso mantida - Recurso desprovido". (TJ/SP. Apelao Cvel n. 185.789-0/0-00. Comarca Mogi Mirim. Rel. Moreira de Carvalho. DJ: 30/11/2009).

de se observar com base nos julgados acima citados, havendo comprovao de maus tratos ou qualquer tipo de inobservncia no que tange ao interesses dos filhos o juiz decidir sempre visando o interesse da criana e do adolescente. 5. A Proteo da Criana e do Adolescente em Face do Poder Familiar dever dos pais, no exerccio do poder familiar, resguardar a proteo dos seus filhos. A partir da nova redao dada ao poder familiar aps o advento do Cdigo Civil de 2002, observa-se que um novo enfoque foi dado proteo da criana e do adolescente sendo que, alm dos direitos fundamentais inerentes a qualquer ser humano, tm alguns direitos que lhe so especiais pela sua prpria condio de pessoa em desenvolvimento. Com fulcro no artigo 1.630 do Cdigo Civil atual cabe aos pais o exerccio do poder familiar em face dos filhos, enquanto estes forem menores, pois, cabe aos pais conjuntamente o dever de zelar pelos seus filhos, a a proteo primordial e integral dada criana e ao adolescente.

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Conforme j mencionado em momento anterior o art. 1.634 do Cdigo Civil bem ressalta:
Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criao e educao, II t-los em sua companhia e guarda; III - concederlhes ou negar-lhes consentimento para casar; IV- nomear-lhes tutor; V represent-los e assisti-los nos atos da vida civil; VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha; e VII- exigir obedincia, respeito e servios prprios de sua idade e condio.

Ainda nesse mesmo sentido ressalta o artigo 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente:


A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade.

Os pais tm por dever proporcionar aos filhos educao, criao, alimentao, todo o necessrio para o desenvolvimento mental, espiritual, cultural, proporcionando aos filhos os meios para interagirem harmoniosamente na sociedade, tendo resguardado seus direitos. Vale ressaltar que o interesse da criana e do adolescente passou a ter uma maior observncia, com o advento da Constituio Federal de 1988, sendo que foi atravs da nossa Carta Magna que surgiu o Estatuto da Criana e do Adolescente em 1990 na defesa da proteo integral da criana e do adolescente, proteo esta tambm ressaltada no Cdigo Civil de 2002. Maria Berenice Dias entende:
O Estatuto da Criana e do Adolescente, acompanhando a evoluo das relaes familiares, mudou substancialmente o instituto. Deixou de ter um sentido de dominao para tornar-se sinnimo de proteo, com mais caractersticas de deveres e obrigaes dos pais para com os filhos do que de direitos em relao a eles. (DIAS, 2009, p. 383).

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D analise do prprio Estatuto da Criana e do Adolescente se observa que procurou o legislador especificar os diversos direitos da criana e do adolescente a fim de proporcion-los real proteo, e trouxe estas protees de maneira expressa em diversos artigos. O referido diploma legal assegura criana e ao adolescente proteo de viver dignamente desde o nascimento com vida a fim de proporcion-los pleno desenvolvimento junto sociedade, garantindo-os proteo sade, liberdade, respeito, dignidade, ainda assegura eles que em hiptese alguma sero objetos de negligncia, explorao, violncia; sob pena de a pessoa que eventualmente assim o fizer ser responsabilizada. Estabelece os artigos 5 7 e 15 do Estatuto da Criana e do Adolescente, , neste sentido:
Art. 5. Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, punido na forma da lei qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais. Art. 7. A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia. Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.

E, no s, o artigo 4 do referido Estatuto traz em seu bojo que esta proteo deve ser conferida pela famlia, pela sociedade e pelo Estado, pois, sendo as crianas seres vulnerveis que necessitam de proteo integral, devem ter a efetivao dos direito referentes sade, alimentao, educao, esporte, lazer profissionalizao, enfim os elementos bsicos para proporcion-los uma vida digna; assegurando-os ainda garantia de prioridades quanto proteo e socorro em quaisquer circunstncias.
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dever de todos zelar pela criana e adolescente. Neste sentido, ressalta o artigo 18 do referido Estatuto:
Art.18 - dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.

Ressalte-se: o Estatuto da Criana e do Adolescente bem como o Cdigo Civil reitera-se por inmeras vezes dos direitos inerente e necessrios proteo das crianas. No que tange ao poder familiar, nota-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente trata do referido assunto dos artigos 21 a 24; onde nos mostra que o poder familiar ser exercido em igualdade de condies pelos pais, assim como o j disposto no Cdigo Civil, sendo ainda que cabe aos pais o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores. Nesta mesma seara do poder familiar; cabe dizer que assim como preceitua o Cdigo Civil, e ressalta o Estatuto da Criana e do Adolescente h hipteses em que os pais podero ter seu poder sobre a famlia, suspenso, perdido ou at mesmo extinto, medidas estas que sero tomadas no caso de os pais exercerem este poder de forma contrria ao interesse da criana e do adolescente. direito das crianas e adolescentes a convivncia em seio familiar em ambientes livres para desenvolvimento, como bem estabelece o artigo 19 do Estatuto da Criana e do Adolescente, sendo ainda que em ultima hiptese no havendo a criana e o adolescente famlia que no lhe proporciona os meios necessrios para desenvolvimento sero excepcionalmente encaminhados em famlia substituta. H que ressaltar que via de regra, ou seja, sempre que possvel, os filhos menores devero conviver com sua famlia biolgica, sendo medida excepcional encaminhar a criana e o adolescente famlia substituta; assim, o que sempre impera a proteo criana e ao adolescente, seres que merecem ter uma boa convivncia, com afeto amor e dignidade.

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5.1. Estatuto da criana e do adolescente Conforme de se observar quando da leitura do artigo 1 do Estatuto da Criana e do Adolescente, este diploma legal surgiu a fim de dispor sobre a proteo integral da criana e do adolescente; diremos este veio existncia ante toda uma influncia social e exigncia da sociedade em uma lei especifica para proteger a criana e o adolescente ante a sua necessidade. Munir Cury, Jurandir Norberto Marura e Paulo Afonso Garrido de Paula nos diz, neste sentido:
O Estatuto da Criana e do Adolescente uma consequncia natural da Constituio Federal de 1988; o legislador constituinte, em seu artigo 227, caput, vinculou a legislao ordinria concepo integram ao afirmar que crianas e adolescentes tem direitos que podem ser exercitados em face da famlia, da sociedade e do Estado. (CURY, GARRIDO & MARURA, 2002, p. 19).

A Constituio Federal j previa a necessidade de uma norma de proteo integral criana e ao adolescente, tendo o Estatuto da Criana e do Adolescente sua diretriz em nossa Carta Magna de 1988. Continua o acima mencionado doutrinador no que tange proteo integral da criana e do adolescente e prpria existncia deste Estatuto menorista:
A doutrina de proteo integral inspira-se na normativa internacional, materializada em tratados e convenes, especialmente os seguintes documentos: a) Conveno das Naes Unidas Sobre os Direitos da Criana; b) Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude (Regras de Beijing); c) Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade; e d) Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil (Diretrizes de Riad). (CURY, GARRIDO & MARURA, 2002, p. 21).

Observa-se que as Convenes Internacionais influenciaram bastante no que tange ao surgimento do Estatuto da Criana e do Adolescente. E, no s, pois, a Declarao de Genebra de 1924, j determinava a necessidade da criana e do adolescente ter uma proteo diferenciada; pois, passou a estudar alguns direitos especiais que poderiam ser dados as crianas. Depois desta, surgiram legislaes
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esparsas que abrangiam alguns direitos referentes s crianas, mas no de forma integral, como vemos hoje no Estatuto da Criana e do Adolescente. Tempos depois, surgiu a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, onde passou a abordar com um pouco mais de profundidade o interesse da criana e do adolescente; todavia, devido aos avanos e busca da sociedade se viu a necessidade da existncia do Estatuto, protegendo a criana como sujeito de direitos e deveres. Nos diz Paulo Lcio Nogueira neste sentido:
A necessidade da proteo integral da criana e do adolescente, foi enunciada na Declarao dos Direitos da Criana, em Genebra, de 1924, e reconhecida na Declarao Universal dos Direitos Humanos e nos estatutos das agncias especializadas e organizaes sociais interessadas no bem estar da criana. (NOGUEIRA, 1996, p. XVII).

Nestes termos, observa-se que j se buscava meios de proteo criana e ao adolescente em 1924, sendo que na medida em que a sociedade evoluiu e as exigncias aumentaram as crianas e os adolescentes passaram a ter uma maior proteo. Antonio Carlos Gomes Costa, citado por Abreu, nos ensina:
At o surgimento do Estatuto da Criana e do Adolescente em 1990, todas as legislaes menoristas latino americanas, inclusive brasileiras, eram baseadas na doutrina da situao irregular. Assim foi com os Cdigos de menores existentes em toda Amrica latina. Hoje, com o Estatuto da Criana e do Adolescente, a tendncia a doutrina de proteo integral. A primeira manifesta a negao formal e substancial da criana e do adolescente e a segunda respeita-os como sujeitos de direitos (ABREU, on-line)

Com base no acima exposto observa-se que foi s com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente que passou a ser observada a doutrina de proteo integral criana e ao adolescente; vez que, frise-se apesar de adotada tal teoria esta doutrina de proteo integral tem de ficar alm de escritos, devendo ser exercido pela sociedade e entes estatais como um todo.

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5.2. A criana em face do estatuto da criana e do adolescente Em consonncia com o que estabelece a primeira parte do artigo 2 do Estatuto da Criana e Do Adolescente para os efeitos da Lei considera-se criana pessoas com idade entre 0 e 12 anos incompletos. Nesta seara Munir Cury, Jurandir Norberto Marura e Paulo Afonso Garrido de Paula preceitua:
As faixas etrias obedecem a critrio de poltica legislativa, representando, todavia, a medidas classificaes existentes em outros ramos do conhecimento a respeito da poca favorvel da passagem da infncia para a adolescncia. (CURY, GARRIDO & MARURA, 2002, p. 22)

Nos termos do Cdigo Civil, e observado o artigo 3 do referido diploma legal crianas so consideradas absolutamente incapazes para a prtica dos atos da vida civil, assim, devero sempre ser representadas pelos pais, tutores ou curadores. Muito embora a criana seja um ser sem capacidade plena para a prtica dos atos da vida civil, esta detentora da capacidade de direito, que se refere capacidade que todos adquirem ao nascer com vida, assim todas as crianas sem qualquer distino devem gozar de todos os direitos da pessoa humana, vez que alm de ser criana, pessoa e deve ter seus direitos respeitados. O Ilustre doutrinador Paulo Lucio Nogueira bem relembra: A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
pessoa humana, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social em condies de liberdade e dignidade. (NOGUEIRA, 1996, p. 12).

Quando falamos em criana devemos ter em mente que elas so seres vulnerveis que necessitam de uma proteo especial ante sua fragilidade sociedade, pois, quando falamos em criana devemos pressupor um ser humano protegido e um ou mais seres humanos que o protegem, a criana um ser que tem ampla necessidade de proteo de outro ser humano, da sociedade como um todo e do Estado.
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5.3. O adolescente em face do estatuto da criana e do adolescente Em consonncia com o que estabelece a segunda parte do artigo 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente para os efeitos da Lei considera-se adolescentes pessoas com idade entre 12 e 18 anos incompletos. Viu o legislador a necessidade de proteo integral tambm do adolescente, tendo por base que as pessoas nesta faixa etria necessitam de uma proteo ante sua passagem para a vida adulta a fim de que possam ter uma boa relao junto sociedade. No que tange ao Cdigo Civil, quanto aos adolescentes, observa-se no artigo 4 inciso I do Cdigo Civil, que os adolescentes entre a idade de 16 a 18 anos , incompletos so considerados relativamente incapazes para a prtica dos atos da vida civil, assim, nesta faixa etria devem ser assistidos por seus pais, tutores ou curadores. Conforme mencionado nas linhas anteriores, as pessoas at os 16 anos incompletos tm de ser representados por seus pais, e a partir de 16 anos at os 18 anos incompletos tem de ser assistidos; o legislador ao observar que os adolescentes aos 16 anos adquirem um pouco mais de conhecimento e capacidade para pratica de atos deixa-os realizar, todavia, sempre com a assistncia dos pais a fim de proporcionar que eles tenham uma proteo maior ao realizar os atos da vida civil, vez que so seres que merecem proteo integral da sociedade, da famlia e do Estado. Cury, Garrido & Maura dizem:
A proteo integral tem como fundamento a concepo de que crianas e adolescentes so sujeitos de direitos, frente famlia, sociedade e ao Estado. Rompe com a idia de que sejam simples objetos de interveno no mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condio peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento. (CURY, GARRIDO & MARURA, 2002, p. 21).

Conforme se observa nos dizeres de Cury; os adolescentes, sendo seres em desenvolvimento, merecem ser protegidos e ter seus direitos resguardados; sendo protegidos integralmente, ou seja, diante de qualquer situao seus interesses devem ser levados em considerao.
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Consideraes finais Conforme amplamente salientado ao longo do trabalho este objetivou o estudo acerca do ncleo familiar analisando pormenorizadamente sobre o poder familiar, mas com foco na proteo da criana e do adolescente; tema este que conforme tivemos a oportunidade de notar de real importncia vez que, a famlia base de um Estado digno. Vimos que o poder familiar anteriormente ao Cdigo Civil atual, era chamado ptrio poder sendo ainda que seu foco no era o mesmo como vemos hoje, o poder familiar j exista desde a poca de Roma, todavia sob outro foco, primariamente o ptrio poder referia-se ao poder absoluto do ptria potestas, o chefe da famlia, onde o poder que o pai tinha sobre os demais membros da famlia era absoluto e rigoroso, sendo que no visava ao interesse dos filhos, mas sim no direito do pai o maioral sobre a casa. Na Idade Antiga e Idade Mdia o poder familiar era considerado sob este mesmo foco; sendo que apenas aps a Revoluo Industrial, quando a mulher passou a lutar pela sua igualdade junto ao homem, que este foi tendo menos intensificao; sendo que por fim com o advento da Constituio Federal de 1988, e o surgimento dos princpios constitucionais em face da famlia que este passou a ser observado no sentido de proteo famlia. Podemos observar ainda que o poder familiar no se resume apenas ao dever de cuidado dos pais em relao aos filhos, pois, vai alm refere-se aos meios de conceder aos filhos condies slidas para desenvolvimento junto sociedade; assim, cabe frisar que uma sociedade ser justa no momento em que oportunizar a todas as suas crianas e aos seus adolescentes estas condies de desenvolvimento ntegro, nas diferentes dimenses fundamentais do ser humano. Ao passar dos anos, conforme tivemos a oportunidade de observar o prprio conceito dado s famlias foi mudando sendo que, a antiga famlia patriarcal foi caindo em desuso; pois, foi com o advento da Constituio Federal de 1988, que a superioridade do homem acabou, a partir da homem e mulher passaram a ser considerados iguais perante a lei, o que acabou por ocasionar a busca da sociedade em mudana quanto ao novo contedo do poder familiar. Assim, atualmente no mais o poder do pai, o poder da famlia, ou seja, o pai e a me tem os mesmos poderes, direitos e deveres, mulher e homem
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exercendo este poder conjuntamente e numa nica busca que a de proteo criana e ao adolescente, a fim de proporcionar-los condies morais, espirituais, materiais e sociais, para se desenvolverem como Pessoa Humana, com seus prprios direitos respeitados e sabendo respeitar os direitos do prximo. Referncias Bibliogrficas ABREU, Waldir Ferreira de. A histria da construo do estatuto da criana e do adolescente e a poltica de atendimento: reflexes para o debate. On-line. Disponvel em http://www.ufpa.br/nupe/artigo11.htm. Acesso em: 19 de abril de 2010. ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 2008. ARRUDA, Jos Jobson. Histria total: antiguidade e idade mdia. V.3, So Paulo: tica, 1998. BARROS, Srgio Resende de. O direito ao afeto. 2002, On-line. Disponvel em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=50. Acesso em: 23 de fevereiro de 2010. BRASIL. Vademecum, Constituio da repblica federativa do Brasil de 1988. So Paulo: Saraiva, 2008. ________. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. So Paulo: Saraiva, 2008. ________. Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990. On-line. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acesso em: 3 de maio de 2010. ________. Lei n. 11.698 de 13 de junho de 2008. On-line. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm, 2010. CURY, MARURA & GARRIDO. Estatuto da criana e do adolescente anotado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. v.5, 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. DOWER, Nelson Gody Bassil. Curso moderno de direito civil: direito de famlia. V.5, So Paulo: Nelpa, 2006. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. v.6, So Paulo: Saraiva, 2005. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia. v.2, So Paulo: Saraiva, 2007.

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MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MORAES, Jos Geraldo Vinci de. Histria: geral e Brasil. 2 ed. So Paulo: Atual, 2008. v. nico. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da criana e do adolescente comentado. 3 ed. So Paulo: Saraiva,1996. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito de famlia. v.6, 28 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO. On-line. Disponvel em http://www.tj.sp.gov.br/jurisprudencia. Acesso em 31 de maro de 2010. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. v.1, 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. _________. Direito civil: Direito de famlia. v.6, 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.v.6.

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