ACRDO DO TRIBUNAL DE JUSTIA (Primeira Seco) 8 de Julho de 2010 (*)

Incumprimento de Estado Artigos 56. CE e 43. CE Livre circulao de capitais Aces privilegiadas (golden shares) do Estado portugus na Portugal Telecom SGPS SA Restries aquisio de participaes e gesto de uma sociedade privatizada Medida estatal

No processo C-171/08, que tem por objecto uma aco por incumprimento nos termos do artigo 226. CE, entrada em 21 de Abril de 2008, Comisso Europeia, representada por E. Montaguti, M. Teles Romo e P. Guerra e Andrade, na qualidade de agentes, com domiclio escolhido no Luxemburgo, demandante, contra Repblica Portuguesa, representada por L. Inez Fernandes, na qualidade de agente, assistido por M. Gorjo Henriques, advogado, demandada, O TRIBUNAL DE JUSTIA (Primeira Seco), composto por: A. Tizzano (relator), presidente de seco, E. Levits, M. Ilei, M. Safjan e M. Berger, juzes, advogado-geral: P. Mengozzi, secretrio: M. Ferreira, administradora principal, vistos os autos e aps a audincia de 29 de Outubro de 2009, ouvidas as concluses do advogado-geral na audincia de 2 de Dezembro de 2009, profere o presente

Acrdo

Na petio, a Comisso das Comunidades Europeias pede que o Tribunal de Justia declare que a Repblica Portuguesa, ao manter na Portugal Telecom SGPS SA (a seguir PT) direitos especiais do Estado e de outras entidades pblicas, atribudos em conexo com aces privilegiadas (golden shares) do Estado na PT, no cumpriu as obrigaes que lhe incumbem por fora dos artigos 56. CE e 43. CE.

Quadro jurdico Legislao nacional

O artigo 15., n. 3, da Lei-Quadro das Privatizaes, de 5 de Abril de 1990 (Dirio da Repblica, I srie, n. 80, de 5 de Abril de 1990, a seguir LQP), prev a possibilidade de criar aces privilegiadas nos termos seguintes: Poder ainda o diploma referido no n. 1 do artigo 4. [que aprova os estatutos da empresa a privatizar ou a transformar em sociedade annima] e tambm a ttulo excepcional, sempre que razes de interesse nacional o requeiram, prever a existncia de aces privilegiadas, destinadas a permanecer na titularidade do Estado, as quais, independentemente do seu nmero, concedero direito de veto quanto s alteraes do pacto social e outras deliberaes respeitantes a determinadas matrias, devidamente tipificadas nos mesmos estatutos.

O artigo 20., n. 1, do Decreto-Lei n. 44/95, de 22 de Fevereiro de 1995, que aprovou a primeira fase de privatizao, dispe: Se o contrato de sociedade da [PT] previr a existncia de aces a que correspondam direitos especiais, salvo o caso de aces com direito a dividendo prioritrio, essas aces sero obrigatoriamente detidas, em maioria, pelo Estado ou por outros entes pblicos. Estatutos da PT

Resulta dos autos que, nos termos do artigo 4., n. 2, dos estatutos da PT, o capital social desta sociedade composto por 1 025 800 000 aces ordinrias e 500 aces da categoria A. Segundo o artigo 5., n. 1, dos estatutos da PT, as aces da categoria A sero detidas maioritariamente pelo Estado ou por entidades que pertenam ao sector pblico e gozam de certos privilgios, que consistem em direitos especiais, previstos nos artigos 14., n. 2, e 19., n. 2, dos referidos estatutos. Estas ltimas disposies enumeram os referidos direitos especiais da seguinte forma: no que respeita eleio de um tero do nmero total de administradores, includo o presidente do conselho de administrao, a maioria dos votos tem de incluir a maioria dos votos conferidos s aces pertencentes categoria A, quer dizer, tem de incluir os votos do Estado e de outras entidades pblicas; consoante a comisso executiva, escolhida de entre os membros do conselho de administrao, seja composta por cinco ou sete membros, um ou dois dos seus membros, respectivamente, tm de ter sido eleitos com a maioria dos votos conferidos s aces pertencentes categoria A; se o conselho de administrao encarregar especialmente algum ou alguns administradores de se ocuparem de certas matrias de administrao, deve ser nomeado pelo menos um dos administradores eleitos com a maioria dos votos conferidos s aces pertencentes categoria A; nenhuma deliberao da assembleia-geral relativa s matrias a seguir enumeradas pode ser aprovada contra a maioria de votos correspondentes s aces da categoria A: a aplicao dos resultados do exerccio; as alteraes dos estatutos e aumentos de capital; a limitao ou supresso do direito de preferncia; a fixao de parmetros para aumentos de capital;

a emisso de obrigaes ou outros valores mobilirios e a fixao do valor daquelas que o conselho de administrao pode autorizar, bem como a limitao ou supresso de direito de preferncia na emisso de obrigaes convertveis em aces e a fixao de parmetros para emisses pelo conselho de administrao de obrigaes dessa natureza; a deslocao da sede para qualquer local do territrio nacional; a autorizao da titularidade por accionistas que exeram actividade concorrente com a actividade desenvolvida pelas sociedades em relao de domnio com a PT, de aces ordinrias representativas de mais de 10% do capital social;

nenhuma deliberao da assembleia-geral de aprovao dos objectivos gerais e dos princpios fundamentais das polticas da PT, de definio dos princpios gerais de poltica de participaes em sociedades ou agrupamentos e de aquisies e alienaes pode ser aprovada contra a maioria de votos correspondentes s aces da categoria A.

Antecedentes do litgio e procedimento pr-contencioso 7 O sector das telecomunicaes portugus sofreu, desde 1992, um vasto processo de reestruturao, concludo com a constituio, em 1994, da PT, sociedade gestora de participaes sociais criada no seguimento da fuso de vrias empresas de capital exclusivamente pblico. O processo de privatizao da PT iniciou-se em 1995. Desenrolou-se em cinco fases sucessivas, no mbito do regime estabelecido pela LQP. Em 4 de Agosto de 1995, altura em que o Estado portugus detinha 54,2% do capital social da PT, foram aprovados os estatutos desta sociedade. Com a concluso da quinta fase de privatizao, foram alienadas todas as participaes pblicas na PT, com excepo de 500 aces da categoria A, a que, nos termos do artigo 5., n. 1, dos estatutos da PT, so conferidos direitos especiais e, que, nos termos do artigo 20., n. 1, do Decreto-Lei n. 44/95, so maioritariamente detidas pelo Estado ou por outras entidades pblicas. Em 19 de Dezembro de 2005, a Comisso enviou uma notificao para cumprir Repblica Portuguesa, na qual a acusava de ter violado as obrigaes que lhe incumbem por fora dos artigos 56. CE e 43. CE, devido deteno pelo Estado e por outras entidades pblicas de aces privilegiadas a que so conferidos direitos especiais no capital social da PT. No satisfeita com a resposta apresentada pela Repblica Portuguesa por ofcio de 21 de Fevereiro de 2006, a Comisso enviou, em 10 de Abril de 2006, um parecer fundamentado a esse Estado-Membro, convidando-o a dar-lhe cumprimento no prazo de dois meses a contar da recepo do referido parecer. Por ofcio de 24 de Julho de 2006, a Repblica Portuguesa contestou o incumprimento imputado. Tendo considerado que a Repblica Portuguesa no tinha aprovado as medidas necessrias para dar cumprimento ao parecer fundamentado, a Comisso decidiu intentar a presente aco.

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Quanto aco Quanto admissibilidade da aco

Argumentos das partes 14 Na contestao, a Repblica Portuguesa contesta, a ttulo liminar, a admissibilidade da aco com base em dois fundamentos. Em primeiro lugar, considera que a Comisso, na medida em que no juntou aos autos os textos normativos nem os estatutos da PT que contm as disposies que concretizam o incumprimento imputado, no respeitou as normas relativas ao nus da prova e, por conseguinte, fundamentou a sua aco em simples presunes. Em segundo lugar, defende que a aco parcialmente inadmissvel na medida em que a Comisso apresentou na petio alegaes novas que no constavam do parecer fundamentado e, deste modo, ampliou o objecto do litgio tal como fora definido na fase pr-contenciosa do procedimento. A Repblica Portuguesa refere-se, a este respeito, nomeadamente, s normas estatutrias com fundamento nas quais o Estado tem alegadamente uma influncia acrescida em relao escolha dos membros da comisso executiva ou detm poderes especiais, como um direito de veto das decises respeitantes venda de activos importantes, fuso com outras sociedades e s mudanas de propriedade da empresa. A Comisso refuta todas estas alegaes. No que se refere, por um lado, ao nus da prova, alega no essencial que, na medida em que a infraco imputada Repblica Portuguesa e no PT, a prova da infraco est sobretudo relacionada com o comportamento do referido Estado-Membro e no com os estatutos da PT. Assim, no necessrio que a Comisso apresente os referidos estatutos a fim de provar o incumprimento imputado. De qualquer modo, a prpria Repblica Portuguesa admitiu na resposta notificao para cumprir a existncia das disposies dos referidos estatutos, bem como a dos direitos especiais do Estado previstos nestas disposies, e contestou, precisamente com fundamento nestas, a infraco que lhe imputada. Por outro lado, quanto alegada extenso do objecto do litgio, a Comisso alega que a fase da instruo do procedimento por incumprimento visa investigar eventuais elementos de facto e de direito suficientes para suportar a suspeita de infraco e no tratar, de forma exaustiva e pormenorizada, todos os elementos que constituem o incumprimento. Assim, a Comisso considera que se podia limitar, na fase pr-contenciosa, a evocar, de maneira geral, os poderes especiais do Estado na PT e precisar posteriormente, na petio, o teor das suas acusaes. Apreciao do Tribunal 19 No que diz respeito primeira excepo de inadmissibilidade, importa salientar partida que, segundo jurisprudncia assente, no mbito de uma aco por incumprimento intentada nos termos do artigo 226. CE, compete Comisso, que tem o nus de provar a existncia do incumprimento alegado, apresentar ao Tribunal de Justia os elementos necessrios para que este verifique a existncia do referido incumprimento, no podendo fundamentar-se numa qualquer presuno (v., designadamente, acrdos de 6 de Novembro de 2003, Comisso/Reino Unido, C-434/01, Colect., p. I-13239, n. 21, e de 14 de Junho de 2007, Comisso/Finlndia, C-342/05, Colect., p. I-4713, n. 23). Ora, embora seja verdade que a Comisso no juntou petio o texto integral da legislao nacional pertinente e dos estatutos da PT, no menos certo que, tanto na petio como no parecer fundamentado junto a esta, a Comisso reproduziu e explicou, por diversas ocasies, o teor das disposies da referida regulamentao e dos referidos estatutos nos quais fundou a sua aco por incumprimento. Alm disso, como salientou o advogado-geral no n. 27 das suas concluses, o Governo portugus nunca contestou a existncia destas disposies nem o seu teor, tal como descrito pela Comisso tanto durante a fase pr-contenciosa como no Tribunal de Justia. Pelo contrrio, esse governo confirmou, precisamente com

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fundamento nestes textos, que o Estado portugus detinha aces privilegiadas na PT a que so conferidos os direitos especiais evocados pela Comisso. 22 Alm disso, a leitura integral dos textos dos estatutos da PT, apresentados pelas partes na sequncia de um pedido expresso do Tribunal de Justia, permitiu constatar a veracidade das alegaes da Comisso quanto ao contedo das disposies dos referidos estatutos e dos direitos especiais detidos pelo Estado. Nestas condies, no se pode considerar que a Comisso se baseou em simples presunes sem apresentar os elementos de prova necessrios para permitir ao Tribunal de Justia apreciar o incumprimento imputado Repblica Portuguesa. Daqui resulta que a primeira excepo de inadmissibilidade deve ser julgada improcedente. No que se refere segunda excepo de inadmissibilidade, importa recordar que, nos termos de jurisprudncia assente, o objecto de uma aco por incumprimento intentada nos termos do artigo 226. CE delimitado no parecer fundamentado da Comisso, de forma que a aco deve basear-se nos mesmos fundamentos e argumentos deste parecer (v. acrdo de 8 de Dezembro de 2005, Comisso/Luxemburgo, C-33/04, Colect., p. I-10629, n. 36 e jurisprudncia referida). No entanto, esta exigncia no pode ir ao ponto de impor, em todos os casos, a coincidncia perfeita entre o enunciado das acusaes no dispositivo do parecer fundamentado e os pedidos formulados na petio, quando o objecto do litgio, tal como definido no parecer fundamentado, no tenha sido ampliado ou alterado (v. acrdos de 14 de Julho de 2005, Comisso/Alemanha, C-433/03, Colect., p. I-6985, n. 28, e de 7 de Setembro de 2006, Comisso/Reino Unido, C-484/04, Colect., p. I-7471, n. 25). Ora, importa declarar que, no caso em apreo, a Comisso no ampliou nem alterou o objecto do litgio tal como definido no parecer fundamentado. A este respeito, suficiente declarar que, tanto no dispositivo do parecer fundamentado como nos pedidos formulados na petio, a Comisso indicou claramente que acusava a Repblica Portuguesa de no ter dado cumprimento s obrigaes que decorrem dos artigos 43. CE e 56. CE devido deteno, pelo Estado e por outras entidades pblicas, de aces privilegiadas a que so conferidos direitos especiais na PT. Assim, o facto de a Comisso ter indicado pormenorizadamente na petio as acusaes que j tinha invocado em termos mais genricos na notificao para cumprir e no parecer fundamentado, fazendo referncia a outros direitos especiais detidos pelo Estado portugus na PT, no alterou o objecto do incumprimento alegado e, por conseguinte, no tem qualquer incidncia no alcance do litgio (v., neste sentido, acrdo de 27 de Novembro de 2003, Comisso/Finlndia, C-185/00, Colect., p. I-14189, n.os 84 a 87). Tendo em conta o que precede, h que julgar igualmente improcedente a segunda excepo de inadmissibilidade suscitada pela Repblica Portuguesa e, por consequncia, declarar admissvel a aco da Comisso. Quanto ao incumprimento das obrigaes resultantes dos artigos 56. CE e 43. CE Argumentos das partes 31 Antes de mais, segundo a Comisso, a criao de aces privilegiadas na PT no decorre de uma aplicao normal do direito das sociedades e constitui, de qualquer modo, uma medida estatal que abrangida pelo mbito de aplicao do artigo 56., n. 1, CE.

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A este respeito, a Comisso defende que as aces privilegiadas em questo, ao contrrio do que afirmam as autoridades portuguesas, no podem ser consideradas de natureza exclusivamente privada. Com efeito, apesar de os direitos especiais que lhes so conferidos se encontrarem apenas previstos nos estatutos da PT, estes estatutos foram no s aprovados numa altura em que o Estado portugus detinha o controlo da sociedade mas devem ser considerados luz das disposies relevantes da LQP e do Decreto-Lei n. 44/95. Ora, resulta destes textos normativos que a maioria das referidas aces privilegiadas deve ser atribuda ao Estado e permanecer na propriedade do Estado, dado que as mesmas no so transmissveis, ao invs das aces privilegiadas de direito privado. A Comisso defende igualmente que a atribuio de aces privilegiadas ao Estado no pode ser subtrada do mbito de aplicao dos artigos 56. CE e 43. CE, nos termos do artigo 295. CE, que prev que o Tratado CE em nada prejudica o regime da propriedade nos Estados-Membros. Com efeito, segundo jurisprudncia assente (v., em particular, acrdos de 4 de Junho de 2002, Comisso/Portugal, C-367/98, Colect., p. I-4731, n. 48, e de 1 de Junho de 1999, Konle, C-302/97, Colect., p. I-3099, n. 38), os Estados-Membros no podem invocar os seus regimes de propriedade para justificar entraves s liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado decorrentes de um regime de autorizao administrativa relativo a empresas privatizadas. Ora, na medida em que os direitos especiais em causa conferem aos seus titulares direitos de veto em relao a diversas deliberaes que a PT deve tomar, esses direitos especiais instituem um regime de autorizao administrativa. Seguidamente, a Comisso alega essencialmente que a deteno pelo Estado portugus de direitos especiais na PT entrava os investimentos directos e os investimentos de carteira nesta sociedade e, por esta razo, constitui uma restrio livre circulao de capitais, bem como liberdade de estabelecimento. Em particular, estes direitos especiais restringem a possibilidade de participao efectiva dos accionistas na gesto e no controlo da referida sociedade na proporo do valor das aces detidas e privam-nos do poder de tomar decises estratgicas, como as relativas, nomeadamente, venda de activos importantes, a alteraes significativas dos estatutos, fuso com outras sociedades e s transferncias de propriedade da empresa. Alm disso, tais direitos especiais so susceptveis de dificultar a aquisio de participaes de controlo na PT, o que igualmente incompatvel com o artigo 43. CE. Alm disso, a Comisso salienta igualmente que as restries que decorrem dos direitos especiais detidos pela Repblica Portuguesa na PT no podem ser justificadas por nenhum dos objectivos invocados pelas autoridades nacionais. Em primeiro lugar, no que se refere necessidade invocada pelas autoridades portuguesas de assegurar a disponibilidade da rede de telecomunicaes em caso de crise, de guerra ou de terrorismo, a Comisso considera que, ao contrrio do que exige a jurisprudncia e, nomeadamente, o acrdo de 13 de Maio de 2003, Comisso/Espanha (C-463/00, Colect., p. I-4581, n.os 71 e 72), essas autoridades no demonstraram a existncia de uma ameaa real e suficientemente grave, que afectasse um interesse fundamental da sociedade, susceptvel de justificar as aces em causa por razes de segurana e de ordem pblicas. Em segundo lugar, a Comisso contesta a argumentao da Repblica Portuguesa segundo a qual, tendo a PT conservado a gesto das redes de cabo e das redes de cobre, bem como todas as actividades grossistas e retalhistas, a deteno de direitos especiais do Estado na PT era necessria para assegurar um determinado grau de concorrncia no mercados das telecomunicaes. Segundo a Comisso, com efeito, tal argumentao conduziria situao paradoxal de dever justificar uma violao do direito comunitrio da concorrncia com outra violao deste mesmo direito, isto , a que consiste, no caso em apreo, em invocar as restries contestadas s liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado.

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Em terceiro lugar, fazendo a Repblica Portuguesa igualmente referncia necessidade de evitar perturbaes no mercado de capitais, a Comisso recorda a jurisprudncia, nomeadamente o acrdo Comisso/Portugal, j referido (n. 52), segundo a qual os motivos de natureza econmica no podem servir de justificao a entraves proibidos pelo Tratado. Por fim, a Comisso alega que, de qualquer modo, as restries em questo contrariam o princpio da proporcionalidade. Com efeito, o exerccio dos direitos especiais conferidos s aces da categoria A no est sujeito a qualquer condio, excepto a que visa que esses direitos sejam unicamente utilizados quando o exijam razes de interesse nacional. Ora, mesmo que se admita que os objectivos invocados por esse Estado-Membro so legtimos, conferir-lhe um poder to discricionrio excederia o que necessrio para os atingir. A Repblica Portuguesa contesta o incumprimento alegado, argumentando, antes de mais, que as aces em causa so meras aces privilegiadas de direito privado que no podem ser equiparadas a golden shares. Com efeito, o Decreto-Lei n. 44/95 limita-se a admitir a possibilidade de prever, nos estatutos da PT, aces privilegiadas, sem impor a sua criao. Por conseguinte, a existncia destas aces apenas pode ser imputada vontade da prpria sociedade e no ao Estado. Seguidamente, as autoridades portuguesas alegam que a deteno de direitos especiais pelos accionistas constitui um direito fundamental, caracterstico do direito privado ou do direito das sociedades comerciais, que tem, alis, fundamento no artigo 295. CE. Compete ao Tribunal de Justia salvaguardar os referidos direitos, mesmo quando os seus titulares so entidades pblicas. Em apoio deste argumento, essas autoridades recordam que, segundo a jurisprudncia do Tribunal de Justia, a proteco dos direitos fundamentais constitui um interesse legtimo susceptvel de justificar, em princpio, uma restrio s obrigaes impostas pelo direito comunitrio (acrdo de 18 de Dezembro de 2007, Laval un Partneri, C-341/05, Colect., p. I-11767, n.os 91 a 93). Alm disso, a Repblica Portuguesa sustenta, a ttulo subsidirio, que mesmo admitindo que a existncia das aces privilegiadas em questo seja imputvel ao Estado, este facto no pode, porm, constituir uma restrio proibida na acepo dos artigos 56. CE e 43. CE, dado que as referidas aces no constituem uma medida estatal que tenha por objecto regular as trocas comerciais ou impedir a livre circulao de servios ou de capitais. Assim, esse Estado-Membro convida o Tribunal de Justia a considerar a aplicao no caso em apreo da lgica subjacente ao acrdo de 24 de Novembro de 1993, Keck e Mithouard (C-267/91 e C-268/91, Colect., p. I-6097). Com efeito, dado que esto em causa, no caso em apreo, modalidades no discriminatrias de gesto das participaes na sociedade e no modalidades de aquisio destas participaes, no possvel violar a liberdade de circulao de capitais ou a liberdade de estabelecimento. As autoridades portuguesas salientam igualmente que, mesmo admitindo que a existncia de direitos especiais na PT constitui uma restrio s liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado e invocadas pela Comisso, essa restrio seria justificada. Esta justificao assenta, por um lado, no facto de a PT ser proprietria do essencial das infra-estruturas de transporte e de difuso das telecomunicaes, respondendo, assim, a deteno destes direitos especiais a razes de segurana e de ordem pblicas, a fim de garantir a prestao dos servios de telecomunicaes em caso de crise, de guerra, de terrorismo, de riscos naturais e de outros tipos de ameaas. A este respeito, o dito Estado-Membro precisa que, contrariamente leitura feita pela Comisso do acrdo Comisso/Espanha, j referido, a justificao ligada a essas razes no condicionada pela existncia de uma ameaa actual a um interesse fundamental da sociedade. Por outro lado, a restrio em questo igualmente justificada pela necessidade de assegurar um certo grau de concorrncia no mercado das telecomunicaes e de evitar

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uma eventual perturbao do mercado de capitais, como razes imperiosas de interesse geral. 47 Por fim, segundo a Repblica Portuguesa, os direitos especiais conferidos ao Estado so proporcionados aos objectivos que visam atingir. Com efeito, estes direitos limitam-se a situaes particulares e definidas antecipadamente e no diferem de um regime de oposio a posteriori. Consequentemente, institui-se um regime comparvel ao que foi objecto do acrdo de 4 de Junho de 2002, Comisso/Blgica (C-503/99, Colect., p. I-4809), regime que o Tribunal de Justia declarou compatvel com o Tratado. Apreciao do Tribunal 48 Quanto ao incumprimento das obrigaes decorrentes do artigo 56. CE

A ttulo liminar, h que recordar que, de acordo com jurisprudncia consagrada, o artigo 56., n. 1, CE probe, em termos gerais, restries aos movimentos de capitais entre os Estados-Membros (v., designadamente, acrdo de 28 de Setembro de 2006, Comisso/Pases Baixos, C-282/04 e C-283/04, Colect., p. I-9141, n. 18 e jurisprudncia referida). No havendo no Tratado definio do conceito de movimentos de capitais na acepo do artigo 56., n. 1, CE, o Tribunal de Justia reconheceu valor indicativo nomenclatura dos movimentos de capitais constantes do anexo I da Directiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1988, para a execuo do artigo 67. do Tratado [CE, artigo revogado pelo Tratado de Amesterdo] (JO L 178, p. 5). Assim, o Tribunal de Justia decidiu que constituem movimentos de capitais na acepo do artigo 56., n. 1, CE, nomeadamente, os investimentos ditos directos, a saber, os investimentos sob a forma de participao numa empresa pela deteno de aces que confere a possibilidade de participar efectivamente na sua gesto e no seu controlo, assim como os investimentos ditos de carteira, a saber, os investimentos sob a forma de aquisio de ttulos no mercado de capitais com o nico objectivo de realizar uma aplicao financeira sem inteno de influir na gesto e no controlo da empresa (v. acrdo Comisso/Pases Baixos, j referido, n. 19 e jurisprudncia referida). No que se refere a estes dois tipos de investimento, o Tribunal de Justia esclareceu que devem ser qualificadas de restries, na acepo do artigo 56., n. 1, CE, as medidas nacionais susceptveis de impedir ou de limitar a aquisio de aces nas empresas em causa ou que so susceptveis de dissuadir os investidores dos outros Estados-Membros de investir no capital destas (v. acrdos Comisso/Portugal, j referido, n.os 45 e 46; de 4 de Junho de 2002, Comisso/Frana, C-483/99, Colect., p. I-4781, n. 40; Comisso/Espanha, j referido, n.os 61 e 62; de 13 de Maio de 2003, Comisso/Reino Unido, C-98/01, Colect., p. I-4641, n.os 47 e 49; de 2 de Junho de 2005, Comisso/Itlia, C-174/04, Colect., p. I-4933, n.os 30 e 31; e Comisso/Pases Baixos, j referido, n. 20). No caso em apreo, a Repblica Portuguesa contesta o carcter nacional da medida controvertida na acepo da jurisprudncia referida no nmero precedente, invocando a natureza privada das aces privilegiadas em questo, cuja introduo nos estatutos da PT decorre exclusivamente da vontade desta sociedade e no do Estado. A este respeito, importa salientar que, de facto, se verifica que a LQP e o Decreto-Lei n. 44/95 se limitam a admitir a possibilidade de prever aces privilegiadas no contrato de sociedade da PT e que foi precisamente por fora das disposies dos estatutos desta sociedade, aprovadas em aplicao desta legislao, que estas aces foram criadas e atribudas ao Estado. Todavia, no deixa de ser verdade que, como foi confirmado na audincia pelas prprias autoridades portuguesas, as referidas disposies foram aprovadas em 4 de Abril de 1995, a saber, no apenas imediatamente aps a aprovao do referido

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Decreto-Lei mas sobretudo numa altura em que a Repblica Portuguesa detinha uma participao maioritria no capital social da PT e exercia, assim, o controlo sobre esta sociedade. 54 Nestas condies, h que considerar que foi a prpria Repblica Portuguesa que, por um lado, na sua qualidade de legislador, autorizou a criao de aces privilegiadas na PT e que, por outro, na sua qualidade de autoridade pblica, decidiu, nos termos do artigo 15., n. 3, da LQP e do artigo 20., n. 1, do Decreto-Lei n. 44/95, criar aces privilegiadas na PT, atribu-las ao Estado e definir os direitos especiais que conferem. Alm disso, importa igualmente declarar que, como salientou o advogado-geral no n. 62 das suas concluses, a criao das referidas aces privilegiadas no decorre de uma aplicao normal do direito das sociedades, na medida em que as aces privilegiadas previstas na PT, em derrogao do Cdigo das Sociedades Comerciais portugus, se destinam a permanecer na propriedade do Estado e no so, por conseguinte, transmissveis. Assim, a criao das mencionadas aces privilegiadas deve ser imputada ao Estado e abrangida, por consequncia, pelo mbito de aplicao do artigo 56., n. 1, CE. Seguidamente, no que se refere natureza restritiva do sistema de deteno de aces privilegiadas do Estado na PT, previsto na legislao nacional em conjugao com os estatutos da referida sociedade, importa declarar que tal sistema susceptvel de dissuadir os operadores dos outros Estados-Membros de investir no capital desta sociedade. Com efeito, em virtude deste sistema, a aprovao de um nmero considervel de decises importantes relativas PT, enumeradas no n. 6 do presente acrdo, respeitantes tanto aquisio de participaes que excedam 10% do capital social da sociedade como gesto desta, depende do acordo do Estado portugus dado que, como exigem os estatutos da PT, estas decises no podem ser aprovadas sem a maioria dos votos conferidos s aces da categoria A. A este respeito, importa alm disso precisar que tal maioria exigvel, nomeadamente, para qualquer deciso de alterao dos estatutos da PT, de modo que a influncia do Estado portugus na PT s pode ser limitada se o prprio Estado nisso consentir. Assim, a deteno pelo Estado portugus destas aces privilegiadas, na medida em que confere a esse Estado uma influncia na gesto da PT no justificada pela amplitude da participao que detm nesta sociedade, susceptvel de desencorajar os operadores de outros Estados-Membros de efectuar investimentos directos na PT, na medida em que no podem concorrer na gesto e no controlo desta sociedade na proporo do valor das suas participaes (v., designadamente, acrdo de 23 de Outubro de 2007, Comisso/Alemanha, C-112/05, Colect., p. I-8995, n.os 50 a 52). De igual modo, a deteno das aces especficas em causa pode ter um efeito dissuasivo nos investimentos de carteira na PT na medida em que uma eventual recusa do Estado portugus de aprovar uma deciso importante, apresentada pelos rgos da sociedade em causa como sendo do interesse desta, pode, com efeito, pesar sobre o valor das aces da referida sociedade e, por conseguinte, sobre a atractividade de um investimento nessas aces (v., neste sentido, acrdo Comisso/Pases Baixos, j referido, n. 27). Nestas condies, deve considerar-se que a deteno pelo Estado portugus das aces privilegiadas em causa constitui uma restrio livre circulao de capitais na acepo do artigo 56., n. 1, CE.

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Esta concluso no pode ser posta em causa pelos argumentos invocados pelas autoridades portuguesas de que aplicvel no caso em apreo o artigo 295. CE e a alegada lgica subjacente ao acrdo Keck e Mithouard, j referido. No que diz respeito, em primeiro lugar, ao artigo 295. CE, segundo o qual o [...] Tratado em nada prejudica o regime da propriedade nos Estados-Membros, basta recordar que, em conformidade com jurisprudncia assente, o referido artigo no tem por efeito eximir os regimes de propriedade existentes nos Estados-Membros s regras fundamentais do Tratado e no pode, assim, ser invocado para justificar entraves s liberdades previstas no Tratado que resultam de privilgios atribudos pelos Estados-Membros sua posio de accionista numa empresa privatizada (v. acrdo Comisso/Espanha, j referido, n. 67 e jurisprudncia referida). Em segundo lugar, no que se refere ao acrdo Keck e Mithouard, j referido, importa salientar que as medidas em causa no so anlogas s regulamentaes relativas s modalidades de venda que este acrdo considerou que no eram abrangidas pelo mbito de aplicao do artigo 28. CE. Com efeito, segundo o referido acrdo, no susceptvel de constituir entrave ao comrcio entre Estados-Membros a aplicao, a produtos provenientes de outros Estados-Membros, de disposies nacionais que limitam ou probem, no territrio do Estado-Membro de importao, determinadas modalidades de venda, desde que, em primeiro lugar, elas se apliquem a todos os operadores interessados que exeram a sua actividade no territrio nacional e, em segundo lugar, afectem da mesma maneira, juridicamente e de facto, a comercializao dos produtos nacionais e dos provenientes dos outros Estados-Membros. A razo que ela no susceptvel de impedir o acesso destes ltimos ao mercado do Estado-Membro de importao ou dificult-lo mais do que dificulta o dos produtos nacionais (acrdo de 10 de Maio de 1995, Alpine Investments, C-384/93, Colect., p. I-1141, n. 37). Ora, no presente caso, embora seja verdade que as restries em causa so indistintamente aplicveis tanto aos residentes como aos no residentes, h, no entanto, que concluir que afectam a situao de um adquirente de uma participao em si mesmo e, assim, so susceptveis de dissuadir os investidores de outros Estados-Membros de efectuar esses investimentos e, portanto, de condicionar o acesso ao mercado (v. acrdo Comisso/Espanha, j referido, n. 61 e jurisprudncia referida). Aps esta preciso, importa por conseguinte examinar se e, se for caso disso, em que condies a restrio controvertida pode ser admitida com fundamento nas justificaes invocadas pela Repblica Portuguesa. Segundo jurisprudncia bem assente, as medidas nacionais que restrinjam a livre circulao de capitais podem ser justificadas pelas razes mencionadas no artigo 58. CE ou por razes imperiosas de interesse geral, desde que sejam adequadas para garantir a realizao do objectivo que prosseguem e no ultrapassem o necessrio para atingir esse objectivo (v. acrdo de 23 de Outubro de 2007, Comisso/Alemanha, j referido, n.os 72, 73 e jurisprudncia referida). No que se refere, em primeiro lugar, s justificaes fundadas em razes imperiosas de interesse geral, invocadas pelas autoridades portuguesas, importa recordar que o Tribunal de Justia j decidiu que o interesse de salvaguardar condies de concorrncia num determinado mercado no constitui uma justificao vlida de restries livre circulao de capitais (acrdos Comisso/Itlia, j referido, n. os 36 e 37, e de 14 de Fevereiro de 2008, Comisso/Espanha, C-274/06, n. 44). Do mesmo modo, no que diz respeito necessidade de evitar uma eventual perturbao do mercado de capitais, basta salientar, como faz a Comisso, que este objectivo se inclui entre os motivos de natureza econmica que, em conformidade com jurisprudncia assente, no pode justificar uma restrio livre circulao de capitais (v., designadamente, acrdo Comisso/Portugal, j referido, n. 52).

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Em seguida, no que se refere s derrogaes autorizadas pelo artigo 58. CE, no se pode negar que o objectivo invocado pelas autoridades portuguesas de garantir a segurana da disponibilidade da rede de telecomunicaes em caso de crise, de guerra ou de terrorismo pode constituir uma razo de segurana pblica (v., por analogia, a propsito do aprovisionamento em energia, acrdo de 14 de Fevereiro de 2008, Comisso/Espanha, j referido, n. 38) e justificar, eventualmente, um entrave livre circulao de capitais. Todavia, pacfico que as exigncias de segurana pblica devem, nomeadamente enquanto derrogao ao princpio fundamental da livre circulao de capitais, ser interpretadas em sentido estrito, de modo que o seu mbito no pode ser determinado unilateralmente por cada Estado-Membro sem fiscalizao das instituies da Unio Europeia. Assim, a segurana pblica apenas pode ser invocada em caso de ameaa real e suficientemente grave, que afecte um interesse fundamental da sociedade (v., designadamente, acrdo de 14 de Maro de 2000, glise de scientologie, C-54/99, Colect., p. I-1335, n. 17). Ora, uma vez que a Repblica Portuguesa se limitou a evocar o referido argumento sem precisar as razes pelas quais considera que a deteno pelo Estado de aces privilegiadas permitiria evitar tal afectao de um interesse fundamental da sociedade, no pode ser acolhida, no presente caso, uma justificao com base na segurana pblica. Por preocupao de exaustividade, no que se refere proporcionalidade da restrio em questo, importa salientar que o exerccio dos direitos especiais que a deteno de aces privilegiadas na PT confere ao Estado portugus no est sujeito a qualquer condio ou circunstncia especfica e objectiva, ao contrrio do que afirmam as autoridades nacionais. Com efeito, apesar de o artigo 15., n. 3, da LQP prever que a criao de aces privilegiadas na PT que confiram poderes especiais ao Estado est sujeita condio, formulada, alis, de forma bastante geral e imprecisa, de que seja exigvel por razes de interesse nacional, impe-se contudo reconhecer que nem esta lei nem os estatutos da PT estabelecem critrios quanto s circunstncias em que os referidos poderes especiais podem ser exercidos. Assim, tal incerteza constitui uma violao grave da liberdade de circulao de capitais, na medida em que confere s autoridades nacionais, no que diz respeito ao exerccio de tais poderes, uma margem de apreciao to discricionria que no pode ser considerada proporcionada aos objectivos prosseguidos (v., neste sentido, acrdo de 26 de Maro de 2009, Comisso/Itlia, C-326/07, Colect., p. I-2291, n.os 51 e 52). Por conseguinte, h que declarar que, ao manter na PT direitos especiais como os previstos nos estatutos da referida sociedade a favor do Estado e de outras entidades pblicas, atribudos em conexo com aces privilegiadas (golden shares) do Estado na PT, a Repblica Portuguesa no cumpriu as obrigaes que lhe incumbem por fora do artigo 56. CE. Quanto ao incumprimento das obrigaes que resultam do artigo 43. CE

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A Comisso pede igualmente que seja declarado o incumprimento das obrigaes que incumbem Repblica Portuguesa por fora do artigo 43. CE, pelo facto de a deteno de aces privilegiadas do Estado na PT poder perturbar as tomadas de participao de controlo nesta sociedade. A este respeito, basta salientar que, segundo jurisprudncia assente, na medida em que as medidas nacionais em causa comportam restries liberdade de estabelecimento, essas restries so a consequncia directa dos obstculos livre circulao de capitais acima examinados, de que so indissociveis. Por conseguinte, tendo-se concludo pela existncia de uma violao do artigo 56., n. 1, CE, no necessrio examinar separadamente as medidas em causa luz das regras do Tratado

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relativas liberdade de estabelecimento Comisso/Pases Baixos, j referido, n. 43).

(v.,

designadamente,

acrdo

Quanto s despesas 81 Por fora do disposto no artigo 69., n. 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comisso pedido a condenao da Repblica Portuguesa e tendo esta sido vencida, h que conden-la nas despesas.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justia (Primeira Seco) decide: 1) Ao manter na Portugal Telecom SGPS SA direitos especiais como os previstos nos estatutos da referida sociedade a favor do Estado e de outras entidades pblicas, atribudos em conexo com aces privilegiadas (golden shares) do Estado na Portugal Telecom SGPS SA, a Repblica Portuguesa no cumpriu as obrigaes que lhe incumbem por fora do artigo 56. CE. A Repblica Portuguesa condenada nas despesas.

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Assinaturas

* Lngua do processo: portugus.