3207981

ISSN 1981-2035
ADVOCACIA-GERAL DA UNIO ESCOLA DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO
Revista da
Colaboradores:
Artigos
Anderson n Ricardo Gomes n Dalton Robert Tibrcio n Daniel Almeida de Oliveira n Glauco Gumerato Ramos n Mayra Joskowicz Graziela n Jos Vicente Santos de Mendona n Ricardo Arajo Alves Leonardo n Ferreira de Carvalho Osvaldo n Pedro Aurlio de Queiroz n Tiago Borr n Silva Fonseca Tiago da n Victor Valena Carneiro de Alburquerque nde Oliveira Pierotti Wagner
AGU
Pareceres
n Viviane Viera da Silva n Karol Texeira de Oliveira

Jurisprudncia
n Suzigan Mano Lus Paulo
24
AGU
R E V I S TA D A
ANO IX N 24 - Braslia-DF, abr./jun. 2010
Revista da AGU
Escola da Advocacia Geral da Unio
SBN Quadra 01 Edifcio Palcio do Desenvolvimento 4 andar CEP 70057-900 Braslia DF Telefones (61) 3105-9970 e 3105-9968 e-mail: escoladaagu@agu.gov.br ADVOGADO-GERAL DA UNIO
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Fernando Luiz Albuquerque Marcelo Siqueira Freitas Adriana Queiroz de Carvalho Ronaldo Jorge Arajo Vieira Jnior Ademar Passos Veiga Grace Maria Fernandes Mendona
Substituto do Advogado-Geral da Unio Procurador-Geral Federal Procuradora-Geral da Fazenda Nacional Consultor-Geral da Unio Corregedor-Geral da AGU Secretaria-Geral de Contencioso
DIRETOR DA ESCOLA DA AGU
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EDITOR RESPONSVEL
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CONSELHO EDITORIAL
Membros Executivos: Antnio de Moura Borges; Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy ; Clarissa Sampaio Silva; Claudia Aparecida de Souza Trindade; Denise Lucena Cavalcante; Fabiano Andr de Souza Mendona; Fernando Netto Boiteux; Francisco Humberto Cunha Filho; Jos Tadeu Neves Xavier; Luciana Barbosa Musse; Otvio Luiz Rodrigues Junior; Regina Linden Ruaro; Srgio Augusto Zampol Pavani. Membros Eletivos: Alexandre Bernardino Costa; Andr Lopes de Sousa; Carlos Jos de Souza Guimares; Cssio Andrade Cavalcante; Clvis Juarez Kemmerich; Daniela Ferreira Marques; Fbio Campelo Conrado de Holanda; Fbio Guimares Bensoussan; Felipe Camillo DallAlba; Guilherme Beux Nassif Azem; Humberto Cunha Santos; Karla Margarida Martins Santos; Marcelo Kokke Gomes; Maria Rosa Guimares Loula; Nilma de Castro Abe; Rosa Maria Pelegrini Baptista Dias; Rui Magalhes Piscitelli; Sueli Valentin Moro Miguel; Robson Renaut Godinho; Valrio Rodrigues Dias. Secretaria Editorial: Antonio Barbosa da Silva/Niuza Gomes Barbosa de Lima ABNT(ADAPTAO)/Diagramao Niuza Gomes Barbosa de Lima Capa Fabiana Marangoni Costa do Amaral Os conceitos, as informaes, as indicaes de legislaes e as opinies expressas nos artigos publicados so de responsabilidade exclusiva de seus autores. Revista da AGU Advocacia-Geral da Unio Ano IX Nmero 24 - Braslia-DF, abr./jun. 2010 Periodicidade: Trimestral - ISSN 1981-2035 1 Direito Pblico Brasil peridico. Advocacia-Geral da Unio
CDD 341.05 CDU 342(05)
SUMRIO
ARTIGOS
Editorial. ............................................................................................................ 5 A Penhora Online na Execuo Fiscal: aspectos gerais e compatibilizao com o direito intimidade do executado Anderson Ricardo Gomes. ..................................................................................... 7 Interpretao dos Atos Normativos das Agncias Reguladoras Dalton Robert Tibrcio .......................................................................................25 Pr-sal: o novo marco regulatrio das atividades de explorao e produo de petrleo e gs natural no Brasil Daniel Almeida de Oliveira. .................................................................................47 Ativismo e Garantismo no Processo Civil: apresentao do debate Glauco Gumerato Ramos. ....................................................................................79 A Eficcia dos Direitos Sociais e o Controle Judicial das Polticas Pblicas Graziela Mayra Joskowicz. .................................................................................107 A Responsabilidade Pessoal do Parecerista Pblico em Quatro Standards Jos Vicente Santos de Mendona. .....................................................................139 O Fato Gerador das Contribuies Previdencirias na Justia do Trabalho Leonardo Ricardo Arajo Alves. ........................................................................167 A Eficcia e Natureza Jurdica da Medida Provisriana Constituio Federal de 1988 Osvaldo Ferreira de Carvalho. ...........................................................................183 Panorama do Direito da Concorrncia no Brasil
Pedro Aurlio de Queiroz. ..................................................................................225
A Participao das Cooperativas de Mo-de-Obra em Licitaes Pblicas: limites Tiago Borr. ......................................................................................................245
A afirmao da segurana jurdica, como expresso do Estado de Direito, a partir da efetivao dos princpios constitucionais tributrios
Tiago da Silva Fonseca ..........................................................................................................259
Panorama da Reviso Tarifria Peridica das Concessionrias de Distribuio de Energia Eltrica: a adoo do fator x e da empresa de referncia Victor Valena Carneiro de Albuquerque............................................................285 Questes Controvertidas Envolvendo a Lei 8.742/93 Wagner de Oliveira Pierotti. ..............................................................................315
PARECERES
PARECERAGU/NAJ-SP/N1265/2008 - VVS Viviane Vieira da Silva. ......................................................................................333 PARECER PGFN/CRJ/N 2527/2009

Karol Teixeira de Oliveira ....................................................................................................353
JURISPRUDNCIA
Jurisprudncia Comentada da Constitucionalidade da Limitao da Renda no Auxlio-Recluso pela Deciso no Recurso Extraordinrio n 587.365 Lus Paulo Suzigan Mano. .................................................................................381
EDITORIAL
Visando a divulgao de temas ligados ao ramo do direito e atuao Advocacia-Geral da Unio, a Revista n24 da AGU traz pontos diferenciais da instituio, tratando com clareza e especificidade os diversos assuntos trabalhados pelos membros das carreiras jurdicas da AGU. Nesta edio, sero mostrados temas importantes para a sociedade como o pr- sal, novo marco regulatrio das atividades de explorao e produo de petrleo e gs natural no Brasil, e o fato gerador das contribuies previdencirias na justia do trabalho, que mostra que atravs da prestao de servios remunerados surge a obrigao de pagar os impostos incidentes sobre as verbas salariais. O artigo sobre a Penhora Online na Execuo Fiscal, por exemplo, trata expressamente da alterao legislativa promovida no Processo do Cdigo Civil brasileiro pela Lei n 11.382/2006, dispondo sobre o procedimento a ser observado para a pesquisa, bloqueio e penhora de dinheiro e aplicaes financeiras depositadas, etc. O processo de informao finalizado com o parecer sobre a Lei 12.016 e nova disciplina do mandado de segurana nas modalidades individual e coletiva e com a anlise das principais inovaes que repercutem na representao judicial da Fazenda Nacional. No todo, a edio n24 da revista destaca a excelncia de diversos trabalhos que abordam temas atuais da rea, estimando a reflexo do assunto e a importante da funo Advocacia Pblica Federal na justia.
Juliana Sahione Mayrink Neiva Coordenadora-Geral da Escola da AGU Jefferson Cars Guedes Diretor da Escola da AGU
A PENHORA ONLINE NA EXECUO FISCAL: ASPECTOS GERAIS E COMPATIBILIZAO COM O DIREITO INTIMIDADE DO EXECUTADO
Anderson Ricardo Gomes Procurador da Fazenda Nacional PSFN/Marlia/SP
SUMRIO: Introduo; 1 Da Penhora Online como Instrumento; Executivo Idneo na Execuo Fiscal; 1.1 Generalidades sobre a penhora online; 1.2 A penhora online na execuo fiscal; 1.3 Observncia ao princpio do Devido processo Legal; 2 A Compatibilizao da Penhora Online com o Direito Intimidade do Executado; 2.1 Inexistncia de violao ao direito intimidade do executado; 2.2 relativizao do direito intimidade do executado; 3 Concluso; Referncias.
RESUMO: A penhora online ou penhora eletrnica passou a ser prevista expressamente a partir da alterao legislativa promovida no Cdigo de Processo Civil brasileiro pela Lei n. 11.382/2006, que alterou a redao do inciso I do art. 655 e acrescentou o art. 655-A, dispondo sobre o procedimento a ser observado para a pesquisa, bloqueio e penhora de dinheiro e aplicaes financeiras depositadas em instituies bancrias titularizados pelo executado, o que levou parte da doutrina e jurisprudncia a se manifestar pela inconstitucionalidade de tal constrio judicial, sob o argumento de que haveria violao intimidade do executado. Em que pese tais posicionamentos jurdicos, a previso da penhora on line no procedimento da execuo fiscal est embasada em relevantes princpios constitucionais que legitimam eventual relativizao do direito intimidade do executado, sendo a previso e utilizao desse instrumento executivo compatvel com a Constituio Federal. PALAVRAS-CHAVE: Penhora online. Execuo Fiscal. Direito Intimidade do executado. ABSTRACT: The online distress or eletronic distress started to be expressly provided from the legislative change promoted in the brazilian Civil Procedure Code by the law n 11.382/2009, which altered the redaction on item I of the article 655 and added the article 655-A, that teaches about the procedure to be followed in the matters of research, blockade and distress of money and financial applications, deposited in banking institutions in the name of the person who is being executed, that led part of the doctrine and the jurisprudence to manifest around the unconstitutionality of such judicial constraint. Despite these legal placements, the prediction of the online distress in the procedure of tax foreclosure is based in relevant constitucional principle that legitimizes possible relativization of any right to intimacy that belongs to the person who is being executed, being the prediction and use of this executive instrument compatible whit the Federal Constitution. KEYWORDS: Online Distress. Tax Foreclosure. The Right to Intimacy of the Person who is Being Executed.
Anderson Ricardo Gomes
INTRODUO
Com as recentes alteraes legislativas implementadas em nosso sistema processual civil na ltima dcada, foi inserido em nosso ordenamento jurdico um forte, eficaz e coativo instrumento de execuo que recebeu da comunidade jurdica a designao de penhora online em referncia forma por meio da qual ocorre sua efetivao, qual seja, a partir de solicitao judicial por via eletrnica de informaes sobre depsitos e aplicaes financeiras do executado junto a instituies bancrias sujeitas superviso do Banco Central. Doutrinadores contrrios penhora online argumentam que essa medida executiva viola o direito constitucional intimidade do executado, uma vez que efetiva-se num primeiro momento por meio da busca de todos os depsitos e aplicaes financeiras titularizadas pelo devedor em instituies bancrias, o que representaria a inobservncia de seu sigilo bancrio, direito subjetivo decorrente de seu direito intimidade. Adotando entendimento diverso, o presente trabalho apresentar argumentos embasados na Constituio Federal de 1988, que demonstram que a previso normativa e aplicao da penhora online em casos concretos no procedimento de execuo fiscal, a priori, apresenta-se compatvel com a ordem constitucional estabelecida, representando a concretizao, por meio de opo poltica do legislador, a valores consagrados em nossa Carta Magna na forma normativa de princpios, como o princpio da celeridade e durao razovel do processo, o princpio da efetividade da tutela jurisdicional (subprincpio decorrente do princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, consagrado no art. 5, XXXV, da Constituio federal) e o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, representado pela busca da recuperao dos crditos fiscais inadimplidos. Para tal mister, far-se- alguns breves apontamentos sobre a penhora online e sua aplicao em execues fiscais; a anlise do contedo normativo de princpios constitucionais; e por fim, o estudo da compatibilidade da penhora online com a garantia da intimidade do executado.
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1 DA PENHORA ONLINE COMO INSTRUMENTO EXECUTIVO IDNEO NA EXECUO FISCAL 1.1 GENERALIDADES SOBRE A PENHORA ONLINE
A penhora online consiste na pesquisa e bloqueio de quantias depositadas em instituies bancrias em contas titularizadas pelo executado, por determinao judicial, aps regular citao em processo executivo, para fins de formalizar futura penhora sobre dinheiro. Inicialmente, deve-se ter em mente que a previso legal da penhora online decorrente do princpio constitucional da celeridade processual, consagrado expressamente no art. 5, LXXVIII, da Carta Poltica, in verbis:
A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Embora o citado princpio constitucional somente tenha sido incorporado expressamente no corpo de nossa Constituio com a promulgao da Emenda Constitucional n 45/04, que implementou a chamada Reforma do Judicirio, a exigncia da celeridade do Estadojuiz na prestao da tutela jurisdicional j era um princpio a ser observado pelo Poder Judicirio como decorrncia da garantia ao cidado do devido processo legal e do dever de observncia por parte da Administrao ao princpio da eficincia, como aponta Alexandre de Moraes:
A EC n 45/04 (Reforma do Judicirio) assegurou a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Essas previses razovel durao do processo e celeridade processual -, em nosso entender j estavam contempladas no texto constitucional, seja na consagrao do princpio do devido processo legal, seja na previso do princpio da eficincia aplicvel Administrao Pblica (CF, art. 37, caput). Conforme lembrou o Ministro Celso de Mello, cumpre lembrar que j existe em nosso sistema de direito positivo, ainda que de forma difusa, diversos mecanismos legais destinados a acelerar a prestao jurisdicional (CPC, art. 133, II e art. 198; LOMAN, art. 35, incisos II, III e IV, art. 39, ART. 44 e art. 49, II), de modo a neutralizar, por parte
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de magistrados e Tribunais, retardamentos abusivos ou dilaes indevidas na resoluo dos litgios. 1
Nesse mesmo sentido leciona Pedro Lenza, afirmando que a prestao jurisdicional em prazo razovel e efetivo j estava anteriormente presente em nosso ordenamento jurdico, inclusive de forma expressa por fora do contido nos arts. 8, 1, e 25.1, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), o qual foi interiorizado no Direito brasileiro pelo Decreto federal n 678/19922. Assim, juridicamente, mesmo antes do advento da emenda Constitucional n 45/04, existia previso para a adoo de instrumentos processuais aptos a proporcionar a celeridade e a efetivao da tutela jurisdicional, de que exemplo a penhora online. Vale mencionar que aludida medida judicial provoca a abreviao do procedimento de execuo de quantia certa, uma vez que sendo positivo o bloqueio de valores titularizados pelo executado, desnecessrias sero as fases expropriatrias de avaliao e alienao judicial de bens penhorados, obtendo-se de forma mais clere a satisfao da pretenso executiva do credor. Alm do mais, por ter por objeto dinheiro, a penhora online apresenta-se mais efetiva para a satisfao da tutela jurisdicional executiva, pois o bem constritado j aquele buscado nas execues por quantia certa, no dependendo de incertas transformaes de bens de outras naturezas em pecnia, como se d na hiptese de a penhora recair sobre bem imvel, quando somente aps haver praa positiva, e pagamento da arrematao, o exequente ter seu crdito satisfeito com o produto da arrematao. Esse ato de constrio judicial que a penhora online passou a ser tecnicamente possvel no Brasil a partir de 08 de maro de 2001, com a celebrao de Convnio Tcnico Institucional entre o Banco Central, o Superior Tribunal de Justia e o Conselho da Justia Federal, atravs do qual se conferiu aos Magistrados Federais e Estaduais acesso ao sistema BACEN JUD, mediante prvio cadastramento, possibilitando aos mesmos a solicitao eletrnica junto ao Banco Central para a pesquisa sobre a existncia de dinheiro depositado em instituies financeiras e bloqueio dos
1 2 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas; 2007. p . 96. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. So Paulo: Saraiva. 2008. p. 636.
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valores eventualmente encontrados. Porm, a implementao ftica dessa forma de constrio foi inicialmente realizada pela Justia do Trabalho, a partir da celebrao de Convnio de Cooperao Tcnico Institucional entre o Banco Central do Brasil e o Tribunal Superior do Trabalho assinado em maro de 2002. A penhora online efetivada a partir de uma determinao judicial dirigida ao Banco Central, solicitando informaes acerca da existncia de valores depositados em instituies bancrias em contas titularizadas pelo executado, bem como decretando a indisponibilidade das quantias e aplicaes eventualmente encontradas; o Banco Central, por sua vez, requisita tais informaes s instituies financeiras que atuam no mercado financeiro, repassando a ordem de bloqueio; sendo positiva a pesquisa, os valores encontrados so indisponibilizados, permanecendo na instituio financeira, e remetendo a resposta ao juzo solicitante. Enquanto subsistir o bloqueio os valores permanecero na instituio bancria na qual foram encontrados, sendo, aps a lavratura do auto de penhora, transferidos para depsito em conta corrente vinculada aos autos judiciais em que a penhora online foi determinada. Embora a doutrina tenha atribudo a tal forma de constrio judicial a nomenclatura de penhora online, na realidade trata-se de um bloqueio administrativo implementado por meio do Banco Central e das instituies financeiras sujeitas sua superviso, dos valores depositados nessas ltimas de titularidade do executado, a fim de, ulteriormente, serem objeto de penhora. No se consubstancia em uma espcie autnoma de penhora, mas to-somente consiste em uma diferente forma de viabilizar a penhora de dinheiro. Quanto sua eficcia, tem-se que o bloqueio somente recai sobre as quantias que forem encontradas depositadas no exato momento em que realizada a busca por valores, porm no tem o condo de indisponibilizar ou congelar a conta bancria diligenciada, de forma, que a efetividade da medida fica condicionada existncia de dinheiro por ocasio da busca. O procedimento da medida judicial previsto no art. 655-A e seus 1 e 2 do Cdigo de Processo Civil, ipsis litteris:
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Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exeqente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. 1 As informaes limitar-se-o existncia ou no de depsito ou aplicao at o valor indicado na execuo. 2 Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se hiptese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade.
Nos termos do art. 655-A do Cdigo de Processo Civil, a penhora online necessariamente depender de requerimento do exequente, no podendo ser realizada ex officio. Por outro lado, por ser ato preparatrio da penhora de dinheiro, a medida pressupe a citao do executado para que seja vlida a constrio, sob pena de violao ao seu direito ao contraditrio e garantia da no surpresa. Uma vez citado o executado, a efetivao da penhora online no depende de sua prvia intimao, e nem haveria sentido em tal postura judicial, uma vez que esvaziaria a efetividade dessa medida, pois o executado, ciente da ordem de bloqueio, sacaria imediatamente seu dinheiro depositado em instituio financeira, fraudando a execuo. Encontrada quantias nas contas bancrias vasculhadas, o dinheiro ficar bloqueado na instituio financeira e o executado deve ser intimado para se manifestar sobre eventual impenhorabilidade daqueles valores, demonstrando, por exemplo, que se trata de salrio, proventos de aposentadoria, conta poupana ou outra situao elencada no art. 649 do Cdigo de Processo Civil. Caso o executado se manifeste alegando o carter impenhorvel do dinheiro bloqueado e requerendo sua liberao, o exequente obrigatoriamente deve ser intimado para se manifestar acerca desse
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pleito em observncia, mais uma vez, ao princpio constitucional do contraditrio, que seria violado no caso de o magistrado determinar a liberao dos valores inaudita altera pars 3, com nefastas e irreversveis conseqncias para a satisfao do crdito do exequente se houver demonstrao, aps o desbloqueio, da penhorabilidade daqueles valores. Se houver a liberao dos valores bloqueados sem que o juzo da execuo confira oportunidade de manifestao ao exequente, a deciso interlocutria que determina o desbloqueio ser nula por ofensa garantia processual ao contraditrio. No obstante a penhora online ter por objeto a constrio de dinheiro, bem penhorvel por excelncia j na redao do Cdigo de Processo Civil anterior s modificaes implementadas pala Lei n 11.382/2006 (em sua redao pretrita o art. 655 prescrevia que a penhora deveria recair preferencialmente sobre dinheiro), a doutrina e jurisprudncia entendiam no ser possvel a pesquisa indiscriminada de quantias pertencentes ao executado depositadas em instituies financeiras, sob o fundamento de que em tais casos haveria violao ao direito ao seu sigilo bancrio, manifestao de seu direito constitucional intimidade. Desta forma, salvo situaes excepcionais, a busca por valores do executado depositados em instituies financeiras no era admitida nas execues regidas pelo Cdigo de Processo Civil anteriormente a entrada em vigor da nova redao do art. 655, I, desse codex, conferida pela Lei n 11.382/2006.
1.2 A PENHORA ONLINE NA EXECUO FISCAL
Para a execuo fiscal, que regida por lei especial, valendose das disposies do Cdigo de Processo Civil somente em carter subsidirio, o art. 11 da Lei n 6.830/80 tambm estabelece que a penhora deve recair preferencialmente sobre dinheiro. Porm, tambm nesse campo executivo havia a interpretao restritiva verificada nas execues ordinrias, no se admitindo a penhora online.
Expresso latina que se refere concesso de requerimento judicial sem oportunizar a manifestao da parte contrria.
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Com o advento da Lei Complementar n 118/2005, acresceu-se ao Cdigo Tributrio Nacional o art. 185-A, o qual dispe que:
na hiptese de o devedor tributrio, devidamente citado, no pagar nem apresentar bens penhora no prazo legal e no forem encontrados bens penhorveis, o juiz determinar a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a deciso, preferencialmente por meio eletrnico, aos rgos e entidades que promovem registros de transferncia de bens, especialmente ao registro pblico de imveis e s autoridades supervisoras do mercado bancrio e do mercado de capitais, a fim de que no mbito de suas atribuies, faam cumprir a ordem judicial.
A partir de tal fundamento jurdico surgiu a divergncia doutrinria e jurisprudencial acerca da possibilidade de realizao da penhora online nas execues fiscais de tributos (valendo-se lembrar que o procedimento de execuo fiscal aplicvel para a cobrana de qualquer dvida titularizada pela Fazenda Pblica, seja de natureza tributria ou no, conforme se infere dos arts. 1 e 2 da Lei n 6.830/80). De um lado, estavam aqueles que entendiam que o citado dispositivo no se referia quantias depositadas em instituies financeiras, de forma que a inovao legislativa em nada alterava a situao jurdica existente antes da Lei Complementar n 118/2005, continuando a ser proscrita a busca nas contas bancarias do executado, resguardando-se seu sigilo bancrio. De outro lado, perfilavam-se aqueles que interpretavam o art. 185-A do Cdigo Tributrio Nacional como uma ponderao de princpios realizada pelo legislador, cotejando o direito intimidade e sigilo bancrio do contribuinte executado com o princpio da supremacia do interesse pblico, representado na busca pela satisfao do crdito tributrio, para desse modo admitir a penhora online nas execues fiscais de crditos tributrios, desde que demonstrada pelo exequente a inexistncia de outros bens penhorveis na esfera patrimonial do executado. Posteriormente, com a edio da Lei n 11.382, de 06 de dezembro de 2006, que alterou o Cdigo de Processo Civil, veio a lume no ordenamento jurdico ptrio disposio legal explicitando que ativo financeiro encontrado em depsito ou aplicao em instituio financeira dinheiro para fins de
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penhora, devendo ser constritado com preferncia a quaisquer outros bens do executado, consoante prev o art. 655 do Cdigo de Processo Civil, (com a redao dada pela Lei n 11.382), in verbis:
Art. 655. A penhora observar, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em instituio financeira; [...]
Essa interpretao autntica, realizada por meio da Lei n 11.382/2006 acerca da abrangncia do termo dinheiro para fins de penhora de modo a alcanar quantias depositadas ou aplicadas em instituies financeiras, espancou a discusso travada na jurisprudncia e doutrina sobre a possibilidade de penhora sobre esses valores (o que j era juridicamente aceitvel desde a insero em nosso ordenamento da norma constante do art. 185-A do Cdigo Tributrio Nacional), restando, hodiernamente, indubitvel a penhorabilidade desses montantes, consoante os ensinamentos de Marinoni e Arenhart:
Mas a possibilidade de o exeqente indicar bens penhora passa a ter real efetividade quando se constata que a nova redao do inciso I do art. 655 instituda pela Lei 11.382/2006 esclareceu que o primeiro bem da ordem legal, ou seja, o dinheiro, tambm pode ser objeto de penhora quando em depsito ou aplicao em instituio financeira.4
Referida alterao legislativa ainda explicitou o carter preeminente da penhora online, no sentido de que constrio que pode ser realizada independentemente de prvia comprovao de inexistncia de outros bens do executado, eis que o dinheiro ocupa posio primria na ordem preferencial a ser observada na penhora. No mesmo sentido a Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia5, que atribuindo aplicao imediata Lei n 11.382/2006 para os atos processuais a serem realizados aps sua entrada em vigor, entende que para decises sobre pedido de penhora online proferidos aps esse marco temporal, a constrio deve ser deferida independentemente da demonstrao de exaurimento de diligncias do credor na busca de bens do devedor, ad litteram:
4 5 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil: execuo. v. 3. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 271. Confira-se exemplificativamente AgRg no Ag 1180635, AgRg no Ag 1050772 e AgRg nos EDcl no Ag 1000824 entre outros.
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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PENHORA ELETRNICA DE DIREITO (BACEN JUD). DECISO POSTERIOR S MODIFICAES INTRODUZIDAS PELA LEI 11.382/2006. NORMA PROCESSUAL. APLICAO IMEDIATA. 1. Em 20.6.2007, o juzo de 1 grau indeferiu o requerimento da Fazenda Pblica para determinar a penhora eletrnica de dinheiro, conforme o art. 655-A do CPC, com a redao da Lei 11.382/2006. 2. A deciso de 1 grau foi mantida pelo aresto impugnado. Assim, tanto ela como o acrdo recorrido devem ser reformados para adequao s novas regras processuais. 3. Agravo Regimental provido. (AgRg no REsp 1080493 / MG, Rel. HERMAN BENJAMIN, DJe 06/05/2009).
Destarte, hodiernamente, no procedimento de execuo fiscal a penhora online admitida. Alm do mais, em virtude do carter preferencial do dinheiro na ordem de bens penhorveis, para o deferimento judicial da penhora online no mais se exige a comprovao de exaurimento infrutfero da busca de outros bens no patrimnio do executado.
1.3 OBSERVNCIA AO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Como exposto linhas atrs, a penhora online representa a concretizao no plano infraconstitucional dos princpios da celeridade e efetividade da tutela jurisdicional, estando prevista em lei sua utilizao, bem como o procedimento a ser utilizado, respeitando-se, destarte, a garantia do executado ao devido processo legal em sua acepo processual (art. 5, LIV, da Constituio Federal).
2 A COMPATIBILIZAO DA PENHORA ONLINE COM O DIREITO INTIMIDADE DO EXECUTADO 2.1 INEXISTNCIA DE VIOLAO AO DIREITO INTIMIDADE DO EXECUTADO
Em seu art. 5, inciso X, a Constituio Federal prescreve que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
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pessoas, declarando, assim, a intimidade como direito fundamental do cidado. Jos Afonso da Silva cita a definio formulada por Ren Ariel Dotti, segundo a qual a intimidade corresponde esfera secreta da vida do individuo na qual este tem o poder legal de evitar os demais. O eminente constitucionalista traz ainda o conceito extrado de Adriano de Cupis, que define a intimidade (riservatezza) como o modo de ser da pessoa consistente em deixar ao seu critrio a excluso do conhecimento de outrem daquelas informaes que se refiram sua pessoa6, acepo em que abrange a inviolabilidade do domiclio, o sigilo da correspondncia, o segredo profissional e os sigilos fiscal e bancrio. Assim, consoante ensina Alexandre de Morais, acompanhando o entendimento de Celso Bastos, as informaes bancrias do cidado constituem a intimidade do mesmo, sendo assegurando ao cidado evitar que outras pessoas tenham conhecimento acerca de quanto dinheiro recebe por ms, como gasta seus recursos e outras informaes do gnero. Em outras palavras, o cidado tem o direito fundamental inviolabilidade do seu sigilo bancrio, pois a partir da anlise de tais informaes por outras pessoas (e aqui inclui-se o Estado) seria possvel a devassa em sua intimidade. Caracterizar-se- a violao intimidade do cidado por meio da quebra de seu sigilo bancrio toda vez que das informaes pessoais de sua vida financeira, expostas a outrem sem seu consentimento, se puder extrair indcios que apontem para sua forma intima de viver, ou seja, revelem aspectos de sua vida sobre os quais o cidado tem o poder constitucional de evitar a intromisso e conhecimento de outras pessoas. Exemplificativamente, pode ser configurada a quebra do sigilo fiscal do executado se suas as informaes financeiras revelarem de onde ele obtm recursos pecunirios: imagine-se o constrangimento que poderia causar ao cidado se outrem, analisando suas contas bancrias, deduz que o titular vive de doaes ou sustentado por terceira pessoa; ou como destina seu dinheiro, quando poderia ser indicado eventuais vcios e opo sexual do devedor (considere-se por exemplo a situao que h vrias indicaes de pagamentos
6 SILVA, Jos Afonso de. Direito Constitucional Positivo. 15. ed. So Paulo: Malheiros. 1998. p. 210.
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para empresa de sex shop, de produtos homossexuais, ou diversas transferncias bancrias destinadas a pessoa condenada por trfico de entorpecentes). A questo que se coloca ao analisar a penhora online luz do direito intimidade do devedor a de se definir se a medida judicial representa violao constitucionalmente vedada ao aludido direito fundamental. Nesse ponto, tem-se que a penhora online no viola o direito intimidade do executado, uma vez que a mesma se restringe a possibilitar ao credor e ao magistrado a notcia sobre eventual depsito de dinheiro em instituio financeira e seu montante, limitada essa ltima informao ao valor do crdito, circunstncia que no se apresenta ofensiva ao referido direito constitucionalmente consagrado (que por sua vez, apenas seria desrespeitado caso se permitisse a terceiros a cincia das movimentaes das contas do executado junto s instituies financeiras, como tais valores foram empregados ou quais foram seus beneficiados). A forma de implementao da penhora online no possibilita queles que tm acesso s informaes bancrias do executado inferir qualquer concluso sobre a intimidade do devedor, pois a informao se limita a mencionar se o mesmo possui dinheiro ou aplicaes financeiras junto a instituies bancrias e apenas isso. De tal informao, logicamente no se pode extrair o modo de viver do executado em sua intimidade, de maneira que no se configura qualquer ofensa ao seu direito intimidade.
2.2 RELATIVIZAO DO DIREITO INTIMIDADE DO EXECUTADO
A ttulo de argumento, e considerando-se a natureza aberta da clusula constitucional que declara o direito intimidade, cujo contedo jurdico deve ser formatado pelo intrprete constitucional, convm afirma que mesmo que se considere violado o direito intimidade do executado, a penhora online ainda juridicamente compatvel com a Carta Constitucional brasileira, por ser possvel a relativizao do referido direito fundamental. Assim, mesmo para aqueles que consideram que a penhora online representa restrio ao direito intimidade do cidado no se pode impingir penhora eletrnica a pecha de inconstitucionalidade, uma
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vez que ela representa a relativizao de um direito fundamental do devedor em face do direito fundamental do credor tutela jurisdicional clere e efetiva, lembrando-se que segundo nosso Direito Constitucional todos os direitos fundamentais possuem carter relativo, encontrando nos demais direitos fundamentais consagrados na Carta Poltica seus limites de aplicao e de interpretao, conforme o princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas. Ainda, h que se considerar por outro lado a especial natureza tributria do crdito cobrado por meio do procedimento de execuo fiscal, atravs do qual a Fazenda Pblica busca resgatar tributos inadimplidos, os quais se recolhidos seriam destinados ao custeio dos servios pblicos em sentido amplo, de responsabilidade do Estado. Alis, por tal finalidade dos tributos, a doutrina moderna refere-se ao dever de pagar tributos como um dever fundamental do individuo7 o que torna mais grave a conduta do devedor inadimplente dos mesmos, justificando e legitimando a relativizao de seu direito intimidade com a penhora online com fundamento no princpio da indisponibilidade do interesse pblico, concretizado nesse caso com a previso normativa de instrumentos processuais adequados satisfao da pretenso executiva do credor tributrio. Por fim, cumpre ressaltar que a execuo fiscal serve como meio de corrigir distores verificadas no mercado concorrencial, no qual aqueles agentes econmicos que se evadiram do recolhimento dos tributos devidos dispem de privilgios antijurdicos no exerccio de suas atividades econmicas, uma vez que tm seu custo operacional reduzido com a sonegao fiscal, gerando a concorrncia desleal e violando os princpios da ordem econmica insculpidos no art. 170 do Constituio Federal. Destarte, a previso da penhora online como instrumento processual na execuo fiscal no viola o direito intimidade do executado, uma vez que somente a ordem judicial determina a pesquisa sobre a existncia ou no de valores depositados ou aplicaes financeiras em instituies bancrias. Porm, mesmo que se entender que a penhora eletrnica relativize o direito intimidade do devedor fiscal, sua previso normativa e aplicao concreta constitucional, eis que embasada
7 Conforme expe Leandro Paulsen, em seu Curso de Direito Tributrio, explicando a teoria formulada por Jos Casalta Nabais.
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em outros valores igualmente consagrados em nossa Constituio, como o princpio da tutela jurisdicional clere e efetiva, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico e o princpio da livre concorrncia.
3 CONCLUSO
A penhora online apresenta-se como mais um instrumento jurdico a disposio do exequente em execues por quantia certa, consagrado no sistema processual ptrio a partir das reformas processuais recentes, as quais foram norteadas pelo princpio da satisfatividade do direito do credor. Sua utilizao na seara das execues fiscais deve ser, com mais razo, aceita e difundida, haja vista os valores relevantes que esto em jogo, tais como a celeridade e efetividade na prestao da tutela jurisdicional, a indisponibilidade do interesse, e por corolrio, dos crditos pblicos e o restabelecimento da isonomia concorrencial entre os diversos agentes econmicos, eis que por meio do procedimento de execuo fiscal o Estado busca receber, na maioria das vezes, quantias devidas a ttulo de tributos que foram inadimplidos, propiciando aos sonegadores uma situao de privilgio antijurdico frente aos seus concorrentes que pontualmente cumpriram com suas obrigaes fiscais. Destarte, deve se dar ao instituto da penhora online a interpretao que promova a maior aplicao possvel dessa medida expropriatria, no condicionando sua realizao demonstrao de insuficincia patrimonial do executado, tampouco deixando-o de utilizar por receio de pontuais problemas que possam vir a surgir em casos concretos especficos, como por exemplo na hiptese de bloqueio de quantia impenhorvel ou de bloqueio simultneo de duas ou mais contas bancrias, quando cada uma por si j suficiente para satisfazer o crdito exequendo, ou eventual violao concreta intimidade do executado que vai sofrer a pesquisa sobre os valores que possui depositados em instituies bancrias. Tais situaes podem e devem ser corrigidas pelo Poder Judicirio, da forma a se garantir a aplicao da penhora online consoante o princpio constitucional da razoabilidade, no se consubstanciando em justificativa plausvel para a restrio na aplicao desse instrumento de efetividade do processo executivo. Nesse sentido a previso
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normativa do 2 do art. 655-A do Cdigo de Processo Civil, que prev a possibilidade de o executado demonstrar a impenhorabilidade dos valores bloqueados em sua conta bancria. Ademais, como alertam Marinoni e Arenhart:
[...] o direito penhora online corolrio do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. Lembre-se [...] que o direito de ao ou o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva tem como corolrio o direito ao meio executivo adequado tutela do direito material. No h dvida de que a penhora online a principal modalidade executiva destinada execuo pecuniria, razo pela qual no se pode neg-la ao exeqente, argumentando-se, por exemplo, no ter o rgo judicirio como proceder a tal forma de penhora ou no possuir o juiz da causa senha imprescindvel para tanto. Como bvio, qualquer uma destas desculpas constituir violao do direito fundamental do exeqente e falta de compromisso do Estado ao seu dever de prestar justia de modo adequado e efetivo8.
Assim, reafirmando o exposto alhures, a penhora online cabvel na execuo fiscal, e como concretizao de outros princpios constitucionais no deve ser obstada em face de alegaes genricas de violao ao direito intimidade dos executados.
REFERNCIAS BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. So Paulo: Malheiros. 2008. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. So Paulo: Saraiva. 2008. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil: execuo. v. 3. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas. 2007. ______. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo: Atlas, 2002.
MARINONI; ARENHART, op.cit., p. 273-274.
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PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributrio. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. SILVA, Jos Afonso de. Direito Constitucional Positivo. 15. ed. So Paulo: Malheiros. 1998. THEODORO JR., Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. WAMBIER, Teresa; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Breves comentrios 2. fase da reforma do Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: RT, 2002. VADE MECUM. So Paulo: Saraiva. 2008.
INTERPRETAO DOS ATOS NORMATIVOS DAS AGNCIAS REGULADORAS

Dalton Robert Tibrcio Procurador Federal
SUMRIO: Introduo; 1 Novos parmetros hermenuticos para um novo direito; 2 A funo normativa das Agncias Reguladoras com fundamento e limite na discricionariedade tcnica; 3 A poltica regulatria; 4 Especificidades da interpretao dos atos normativos das Agncias Reguladoras; 4.1 A relevncia do elemento literal; 4.2 A tica dos agentes administrativos e rgos internos da prpria Agncia; 4.3 A tica da Consultoria Jurdica; 4.4 A tica do Judicirio; 5 Concluses; Referncias.
RESUMO: O presente trabalho prope reflexes sobre a interpretao dos atos normativos das Agncias Reguladoras, a partir da fixao de algumas premissas hermenuticas. Aborda-se, inicialmente, o carter criador da interpretao e a ausncia de neutralidade e objetividade do intrprete. Analisa-se, ainda, o conceito de discricionariedade tcnica, fundamento e limite da funo normativa das Agncias, bem como a definio de poltica regulatria. A partir de tais pressupostos, busca-se identificar qual a postura do intrprete diante dos atos normativos das Agncias Reguladoras. Prope-se que o intrprete assuma uma postura cautelosa, baseada no elemento literal, a fim de evitar a usurpao da competncia normativa ou a indevida invaso no campo da discricionariedade atribuda pela lei s Agncias para a concretizao dos standards regulatrios. PALAVRAS-CHAVE: Interpretao. Normas. Agncias Reguladoras. Poltica Regulatria. Autoconteno. ABSTRACT: This paper come up with reflections on the normative acts from Regulatory Agencies, based on some hermeneutical assumptions. At first, it is important to emphasize the creators character of interpretation, plus neutrality and objectivity lack from interpreter. It also analyses the conception of technical discretion, basis and limit of normative function from Agencies, as well as definition of regulatory politic. Hereafter such assumptions, the main objective is to identify what is the interpreters stance upon normative acts from Regulatory Agencies. The interpreter should have a cautiously posture, based on literal element, in order to prevent usurpation of legislative power or undue invasion on discretion area, granted by law to the Agencies to achieve the regulatory standards. KEYWORDS: Interpretation. Standards. Regulatory Agencies. Regulatory Policy. Self Containment.
Dalton Robert Tibrcio
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INTRODUO
A funo normativa em especial a adoo da tese da deslegalizao1 (retirada pelo prprio legislador de certas matrias do domnio da lei para o domnio do regulamento) - consiste no aspecto mais polmico no estudo das Agncias Reguladoras. BINENBOJM2 chega a sustentar que a deslegalizao constituiria verdadeira fraude ao processo legislativo contemplado na Constituio, concluindo que:
[...] o poder normativo das agncias reguladoras s pode apresentar natureza regulamentar infralegal, sendo a tcnica da deslegalizao, luz da sistemtica constitucional em vigor no Brasil considerada tanto sob a perspectiva formal, quanto sob a material -, imprestvel para explicar e inaceitvel para justificar o poder normativo de que investidas as agncias reguladoras. (grifos do autor)
Moreira Neto3, por sua vez, defende a compatibilidade do instituto com o texto constitucional, uma vez que a deslegalizao pelo Congresso Nacional, atravs de lei, est autorizada no caput do art. 48 [da Constituio Federal], que lhe d competncia para dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, com as excees de exclusividade expressamente previstas. Detalhando a compatibilidade da funo normativa das Agncias com o princpio da legalidade, prossegue Moreira Neto4:
Se, por um lado, a todos livre escolher ofcio, profisso, trabalho, ocupao etc., por outro lado, o seu desempenho em setores econmicos e sociais sensveis, que apresentem riscos que possam comprometer o equilbrio e a harmonia da sociedade, a Constituio pode fazer depender de condicionantes, legislados pelo Congresso Nacional, pelas assemblias legislativas estaduais e pelas cmaras municipais, conforme a competncia atribuda a cada um deles. evidente que a satisfao dessas reservas s pode caber lei, emanada desses corpos polticos, pois apenas eles tm legitimidade
1 2 3 4 Cf. MEDAUAR, Odete. O direito Administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 250-252. BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 283-285. NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Direito Regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 123. Ibid., p. 127-128.
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Revista da AGU n 24 para disporem tanto sobre interesses pblicos especficos quanto sobre direitos e obrigaes dos particulares. H, todavia, duas distintas formas de satisfazer a reserva legal, conforme o legislador opte ou pela imposio direta de condutas, predefinidas por ele prprio, ou pela disposio indireta apenas de finalidades, que devero ser detalhadas por uma fonte normativa derivada, por via da deslegalizao, o que corresponde, em conseqncia, a uma disposio indireta, por meio da regulao que vier a ser produzida pela fonte secundria legitimada. Ora, as pessoas, quando optam por desenvolverem atividades nos referidos setores sensveis, como tal caracterizados por lei em razo da existncia de uma alta concentrao de interesses gerais, submetem-se livremente ordem jurdica que as rege, entendida em sua integralidade, tanto compreendendo aqueles comandos dispostos imediatamente pelos legisladores, como os comandos elaborados pelos rgos legitimados para dispor mediatamente sobre os setores que foram deslegalizados, de modo que, em ambos os casos, resta igualmente respeitada a reserva constitucional. (grifo do autor)
A par do dissenso doutrinrio quanto sua natureza, inegvel a existncia no ordenamento jurdico brasileiro desta nova fonte do direito: os atos normativos das Agncias Reguladoras. E como toda norma, elas tambm exigem uma atividade hermenutica por parte dos seus aplicadores seja o agente administrativo, o advogado parecerista ou o juiz. Convm refletir sobre alguns aspectos da atividade de interpretao, bem como sobre determinadas caractersticas prprias do objeto a ser interpretado, a fim de se extrair concluses norteadoras compreenso e aplicao das normas das Agncias.
1 NOVOS PARMETROS HERMENUTICOS PARA UM NOVO DIREITO
A hermenutica tradicional define o ato de interpretar como a extrao do significado contido na Lei. Confia-se no ideal de que a interpretao se d sobre um conceito preexistente: o objeto da interpretao declarado pelo intrprete. Assim, para Maximiliano5, interpretar consiste em:
explicar, esclarecer; dar o significado de vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado;
5 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 7.
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mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso; extrair, de frase, sentena ou norma, tudo o que na mesma se contm.
O conceito de interpretao como a revelao de uma vontade pretrita (da lei) contm uma confessada opo poltica de prevalncia do Legislativo sobre o Judicirio na criao do direito e uma sutil proposta filosfica: a pretensa neutralidade do intrprete. Ocorre que no simples a distino entre a atividade do aplicador da lei e a do legislador, uma vez que o ato de interpretar uma etapa da prpria criao do direito. Kelsen6 sustenta, inclusive, que a interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria o Direito. Interpretar concluir a tarefa do legislador, fixando os exatos contornos fticos da norma, como se verifica em Coelho7:
[...]Rigorosamente, e com maior profundidade, pode-se dizer que as situaes da vida so constitutivas do significado das regras de direito, porque o sentido e o alcance dos enunciados normativos s se revelam em plenitude no momento da sua aplicao aos casos concretos. Por isso que juristas como Prez Luo chegam a dizer que a norma jurdica no o pressuposto, mas o resultado da interpretao, enquanto outros asseveram como o faz, com freqncia, Miguel Reale que o Direito a norma e tambm a situao normada e que a norma a sua interpretao, uma afirmao que, de resto, comprovada pelo fato, no contestado sequer pelos crticos da criatividade hermenutica, de que o direito, em sua concreta existncia, aquele declarado pelos juzes e tribunais, e que sem o problema suscitado, a partir do intrprete as normas jurdicas permanecem genricas e estticas, espera de que ocorram as suas hipteses de incidncia, situaes de fato que, tambm elas, esto sujeitas a juzos de constatao hermenutica pelas instncias a tanto legitimadas. (grifos do autor)
No entanto, o intrprete no absolutamente livre para fixar o contedo da norma interpretada (com a ressalva do entendimento dos adeptos do voluntarismo amorfo da Escola do Direito Livre, que defendem
6 7 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 394. COELHO, Inocncio Mrtires. Ordenamento Jurdico, Constituio e Norma Fundamental. In: MENDES, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 63-64.
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a livre criao normativa por parte do juiz8). Os limites do intrprete sero ditados pelo prprio texto interpretado. Nesse aspecto, entende-se que a interpretao literal, incio da atividade hermenutica, atua igualmente como limite da interpretao, conforme ressaltado por Torres9:
O mtodo literal, gramatical ou lgico apenas o incio do processo interpretativo, que deve partir do texto. Tem por objetivo compatibilizar a letra com o esprito da lei. Depende, por isso mesmo, das prprias concepes da lingstica acerca da adequao entre pensamento e linguagem. A interpretao literal, em outro sentido, significa um limite para a atividade do intrprete. Tendo por incio o texto da norma, encontra o seu limite no sentido possvel daquela expresso lingstica. a frmula brilhante de K. Larenz, antes referida, para quem a interpretao literal a compreenso do sentido possvel das palavras (mgliche Wortsinn), servindo este sentido de limite da prpria interpretao, eis que alm dele que se iniciam a integrao e a complementao do direito. (grifo do autor)
Por outro lado, se entende modernamente que a interpretao no um processo neutro. A suposta neutralidade cientfica da lei (ou de qualquer ato normativo), a garantir as respostas a todas as questes fticas a ela subsumidas - por meio de um mero juzo de deduo, no qual a lei a premissa maior, a relao de fato a premissa menor e a concluso a regra concreta que vai reger o caso -, desconsidera as motivaes do intrprete e o contexto social da interpretao. A discusso quanto natureza da interpretao (se um ato de conhecimento ou um ato de vontade) foi desenvolvida por Kelsen filsofo do direito apontado por Moreira Neto10 como a culminao do positivismo jurdico. Segundo Kelsen11:
Se queremos caracterizar no apenas a interpretao da lei pelos tribunais ou pelas autoridades administrativas, mas, de modo inteiramente geral, a interpretao jurdica realizada pelos rgos aplicadores do Direito, devemos dizer: na aplicao do Direito por um
8 9 Cf. BONAVIDES, 2009; BOBBIO, 2008. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 131.
10 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Mutaes do Direito Administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 154. 11 KELSEN, op. cit., p. 394.
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rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva. Com este ato, ou produzida uma norma de escalo inferior, ou executado um ato de coero estatudo na norma jurdica aplicanda. (grifo nosso)
Sendo a interpretao um ato de vontade12, no qual o aplicar do Direito decide por uma das diversas possibilidades interpretativas (nos limites da moldura normativa na qual deve se manter o ato jurdico a pr, ressalva Kelsen), no se pode esquecer que sequer a vontade humana absolutamente livre. Barroso13, analisando os profundos abalos provocados nas convices e na autoestima do homem pelas teorias desenvolvidas por Marx (o materialismo histrico) e Freud (a descoberta do inconsciente), relativiza o papel do racionalismo na compreenso do mundo, admitindo que a razo divida o palco da existncia humana pelo menos com esses dois outros fatores: a ideologia e o inconsciente. Dessa forma, prossegue Barroso14, constata-se uma impossibilidade da plena neutralidade e objetividade do intrprete: As reflexes acima incidem diretamente sobre dois conceitos que integram o imaginrio do conhecimento cientfico: a neutralidade e a objetividade. Ao menos no domnio das cincias humanas e, especialmente no campo do Direito, a realizao plena de qualquer um deles impossvel. A neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questo a ser apreciada, pressupe um operador jurdico isento no somente das complexidades da subjetividade pessoal, mas tambm das influncias sociais. Isto : sem histria, sem memria, sem desejos. Uma fico. O que possvel e desejvel produzir um intrprete consciente de suas circunstncias: que tenha a percepo da sua postura ideolgica (auto-crtica) e, na medida do possvel, de suas neuroses e frustraes (auto-conhecimento). E, assim, sua atuao no consistir na manuteno inconsciente
12 As implicaes de se compreender a interpretao como um ato de vontade so um amplo campo de debate na ps-modernidade. A discricionariedade do intrprete, v. g., um dos alvos do ataque de DWORKIN ao positivismo de HART. O presente trabalho pretende ressaltar apenas a inegvel constatao de que o intrprete exerce sempre um juzo de valor, em algum grau influenciado por suas prprias convices. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 50-63. HART, H.L.A. O Conceito de Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 351-356. 13 BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional, Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 8-9. 14 BARROSO, 2003, p. 10.
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da distribuio de poder e riquezas na sociedade, nem na projeo narcsica de seus desejos ocultos, complexos e culpas. A objetividade se realizaria na existncia de princpios, regras e conceitos de validade geral, independentemente do ponto de observao e da vontade do observador. O certo, contudo, que o conhecimento, qualquer conhecimento, no uma foto, um flagrante incontestvel da realidade. Todos os objetos esto sujeitos interpretao. Isto especialmente vlido para o Direito, cuja matria prima feita de normas, palavras, significantes e significados. A moderna dogmtica jurdica j superou a idia de que as leis possam ter, sempre e sempre, sentido unvoco, produzindo uma nica soluo adequada para cada caso. A objetividade possvel no Direito reside no conjunto de possibilidades interpretativas que o relato da norma oferece. (grifo do autor) A ausncia de neutralidade do intrprete e a variao do contexto social em que a interpretao efetuada explicam porque uma mesma norma e um mesmo pressuposto ftico podem resultar em distintas solues hermenuticas. No mbito do Direito Constitucional esse fenmeno muito evidente diante dos processos informais de reforma do texto constitucional acarretados pela interpretao evolutiva. Interpretaes colidentes surgem no apenas diante da evoluo do contexto histrico e social. No so raros os exemplos em que uma mesma questo jurdica encontra, no mesmo momento histrico, interpretaes divergentes - e por vezes conflitantes - at mesmo pelas altas Cortes do Poder Judicirio. Veja-se, por exemplo, o caso da edio da smula vinculante n 5, do Supremo Tribunal Federal (A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.). Essa smula vinculante foi editada aps o julgamento pelo STF do RE 434.059/DF, que reformou Acrdo15 proferido pelo Superior Tribunal de Justia no MS 7078/DF. Note-se que esse MS 7078/DF foi utilizado como precedente para a edio do enunciado n
15 Eis o teor do referido Acrdo (MS 7078/DF; DJ 09/12/2003): MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRNCIA. AUSNCIA DE ADVOGADO CONSTITUDO E DE DEFENSOR DATIVO. 1. A presena obrigatria de advogado constitudo ou defensor dativo elementar essncia mesma da garantia constitucional do direito ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos no apenas os litigantes, mas tambm os acusados em geral. 2. Ordem concedida.
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343 da smula do STJ ( obrigatria a presena de advogado em todas as fases de processo administrativo disciplinar.). Assim, no julgamento de um mesmo caso concreto (mandado de segurana com pedido de anulao da demisso de uma servidora do INSS, sob a alegao de cerceamento de defesa no processo administrativo, por conta da ausncia de apresentao de defesa tcnica por advogado), o STJ e o STF firmaram precedente para a edio de smulas inconciliveis. Os conflitos de interpretaes so inerentes s cincias do esprito, entre as quais o direito se insere. No entanto, para garantir a segurana jurdica do aparato social, o ordenamento jurdico necessita de graus de certeza. Refutando essa assertiva, diriam os adeptos mais radicais da concepo realista do direito que a certeza, um dos pilares dos ordenamentos jurdicos continentais, um mito que deriva de uma espcie de aquiescncia infantil diante do princpio da autoridade; um mito a ser desfeito para erigir sobre as suas runas o direito como criao contnua e imprevisvel16. O mito da certeza (ou o pragmatismo da vida), no entanto, nos exige decises. O impasse decorrente de interpretaes divergentes no pode se perpetuar indefinidamente. Isso porque, como ressalta Coelho17, todo ordenamento [...] duplamente finito, porque no regride sem parar, nem progride indefinidamente. Num extremo, a norma fundamental, no outro a coisa julgada, a fecharem o sistema, por necessidade lgica e mesmo axiolgica. Diante das dificuldades prprias da atividade hermenutica, a segurana jurdica necessria ordenao social obtida por meio da atribuio de competncia a um rgo (em regra, tarefa confiada Corte Suprema do Poder Judicirio) para fixar a interpretao final da norma. Essa ltima palavra, portanto, antes de qualquer coisa um ato de autoridade. No entanto, em um Estado Democrtico de Direito, no basta que a deciso seja tomada pelo rgo competente. Ser preciso que essa deciso final tenha por fundamento argumentos aceitveis pelos membros da comunidade. Por isso se diz que o Juiz, ao decidir um caso concreto interpretando, aplicando e, por consequncia, criando o direito deve tambm convencer. Deve-se ter em mente - conforme ressalta Aarnio18 -, que no mbito do Direito, o intrprete no
16 17 18 FRANK, Jerome apud BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 46. COELHO, op. cit, p. 134. AARNIO, Aulis apud Coelho, op. cit p. 122.
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pode pretender um resultado que s a ele satisfaa, at porque a interpretao jurdica essencialmente um fenmeno social e, assim, deve alcanar um nvel de aceitabilidade geral.
2 A FUNO NORMATIVA DAS AGNCIAS REGULADORAS COM FUNDAMENTO E LIMITE NA DISCRICIONARIEDADE TCNICA
A atribuio de uma funo normativa s Agncias Reguladoras, pelo fenmeno da deslegalizao, tem por fundamento a necessidade de predomnio, em determinadas reas, de escolhas tcnicas sobre as escolhas polticas. Moreira Neto19 expe acerca do tema:
O xito alcanado pelas entidades reguladoras em todo mundo e que justifica sua adoo no ordenamento jurdico brasileiro, no se deve apenas opo pela descentralizao, mas, e principalmente, pela outorga de competncia normativa sobre o setor que administram. Com efeito, essa competncia normativa atribuda s agncias reguladoras a chave de uma desejada atuao clere e flexvel para a soluo, em abstrato e em concreto, de questes em que predomine a escolha tcnica, distanciada e isolada das disputas partidarizadas e dos complexos debates congressuais em que preponderam as escolhas abstratas poltico-administrativas, que conformam a arena de ao dos parlamentos, e que depois se prolongam nas escolhas administrativas discricionrias, concretas e abstratas, que prevalecem na ao dos rgos burocrticos da administrao indireta. Como, em princpio, no se fazia a necessria e ntida diferena entre as matrias que exigem escolhas poltico-administrativas e as matrias em que devam prevalecer as escolhas tcnicas, as competncias legislativas dos parlamentos, que tradicionalmente sempre lhes foi privativa, na linha do postulado da separao dos Poderes, se exerceu, de incio, integral e indiferentemente sobre ambas. Somente com a distino, at mesmo para evitar que decises tcnicas ficassem cristalizadas em lei e se tornassem rapidamente obsoletas, que se desenvolveu a soluo das delegaes legislativas. (grifo do autor)
A discricionariedade tcnica consiste no s no fundamento como tambm no limite substancial para o controle da funo normativa das Agncias Reguladoras. Isso porque o contedo vlido das normas
19 NETO, 2007, p. 214.
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baixadas pelas agncias reguladoras est integralmente definido na margem de escolha tcnico-cientfica que a legislao delegante abriu exclusiva discrio dos respectivos agentes tcnicos20. verdade que o termo discricionariedade tcnica revela um paradoxo, uma vez que no h verdadeiro juzo de oportunidade e convenincia se a escolha ditada pela aplicao da tcnica cientfica. Giannini21 vislumbra que as regras tcnicas so vinculantes no s da melhor como, e por tantas vezes, da nica escolha possvel, no mbito da discricionariedade administrativa. Assim, conforme ressalta Moncada22, a discricionariedade tcnica no Direito Pblico da Economia resulta do alto grau de tecnicizao e especializao das suas normas, sempre variveis segundo a conjuntura scio-econmica diante da qual so prospectivadas. Inegvel, no entanto, que a prpria tcnica legislativa para a deslegalizao com base em standards, dentro dos quais o rgo delegado desempenhar larga margem de escolha, evidencia o fato de que a funo normativa das Agncias representa o exerccio de uma discricionariedade, muito embora de contedo tcnico-cientfico. Sobre o tema, dispe Arago23:
As leis instituidoras das agncias reguladoras integram, destarte, a categoria de leis-quadros (lois-cadre) ou standartizadas, prprias das matrias de particular complexidade tcnica e dos setores suscetveis a constantes mudanas econmicas e tecnolgicas. Podemos ver, com efeito, que, apesar da maior ou menor magnitude de poder normativo legalmente outorgado nas suas esferas de atuao, todas as agncias reguladoras umas mais e outras menos possuem competncias normativas calcadas em standards, ou seja, em palavras dotadas de baixa densidade normativa, s vezes meramente habilitadoras, devendo exercer estas competncias na busca da realizao das finalidade pblicas tambm genricas fixadas nas suas respectivas leis. As leis com estas caractersticas no do maiores elementos pelos quais o administrador deva pautar a sua atuao concreta ou regulamentar, referindo-se genericamente a valores morais,
20 21 22 23 NETO, 2007, p. 222. GIANNINI, Massimo Severo. apud NETO, 2007, op. cit., p. 221. MONCADA, Luis S. Cabral de. apud ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 85. ARAGO, op. cit., p. 408-409.
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Revista da AGU n 24 polticos e econmicos existentes no seio da sociedade (sade pblica, utilidade pblica, suprimento do mercado interno, boas prticas da indstria, competio no mercado, preos abusivos, continuidade dos servios pblicos, regionalizao, etc.). Assim, confere Administrao Pblica um grande poder de integrao do contedo da vontade do legislador, dentro dos quadros por ele estabelecidos. O objetivo das leis assim formuladas introduzir uma vagueza que permita o trato de fenmenos sociais muito fugazes para se prestarem ao aprisionamento em uma regra precisa. [...] Observa Silvano Labriola que, no consistindo a regulao numa disciplina destinada a conformar a atividade privada, mas a ditar as regras e condies gerais do seu desenvolvimento, a relao entre a lei e as normas das autoridades independentes to atpica, que faz com que se questione se estas esto realmente subordinadas quela. O Legislador, de fato, se limita a fixar poucos princpios, sobretudo a indicar os valores a serem perseguidos pela autoridade [...]. A autoridade independente possui uma discricionariedade consideravelmente ampla conferida pela lei para preencher os espaos por ela deixados e para desenvolver os princpios nela estabelecidos. A normatizao da autoridade teria nesta hiptese, de fato, fora primria. (grifo nosso)
Importante destacar, ainda, que o exerccio da funo normativa das Agncias deve atender a requisitos legitimadores, assim como se d, ainda que em grau distinto, com a funo legislativa do Parlamento. Em outras palavras: a funo normativa da Agncia tambm deve seguir um devido processo legal (formal e material) para o seu regular exerccio, no qual se destaca a existncia de competncia para a edio da norma. Conforme ressaltado por Cullar24, a expedio de regulamento deve sempre ser fundamentada, apresentando motivao pblica de fato e de direito, contempornea sua edio. Ainda que geral e abstrato, o regulamento ato administrativo e como tal deve ser emanado.
3 A POLTICA REGULATRIA
A funo normativa exercida pela Agncia no deve ser compreendida como uma atividade automaticamente ditada pela tcnica-cientfica. Ainda que orientado por razes tcnicas, inegvel que o agente regulador, ao editar uma norma, pratica verdadeiro ato de
24 CULLAR, Leila. apud ARAGO, op. cit, p. 440.
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vontade. Binenbojm25 destaca que o dever de fundamentao tcnica das decises no inibe que contedos volitivos possam sempre existir na atividade regulatria. A discricionariedade a ser exercida, no mais das vezes, resultar na ponderao de valores a serem articulados, conforme destaca Arago26:
Vimos que a lei comete s agncias reguladoras a cura de uma srie de interesse, pblicos e privados, assim como a persecuo de uma srie de finalidades [...]. Naturalmente que na cura destes interesses e na busca da realizao destas finalidades, as agncias reguladoras e a Administrao Pblica em geral revestem-se de um largo poder discricionrio. Alm da baixa densidade semntica com que a lei coloca estes interesses e finalidades, em muitas situaes concretas eles entram em contradio. Isso faz com que [...] cada vez mais se encara o exerccio da discricionariedade pela Administrao Pblica e a fortiori pelas agncias reguladoras - como o exerccio de uma profcua ponderao entre os diversos interesses pblicos e privados envolvidos, buscando, dentro de metodologia prpria, [...] realizar a maior efetividade possvel de todos eles (mandados de otimizao), alcanando, se possvel, o consenso, at porque, entre as competncias das agncias reguladoras, encontra-se a de compor conflitos [...].
Assim, a funo normativa das Agncias, fundada e limitada pela discricionariedade tcnica, tambm resulta de opes (ponderaes de valores) feitas pelo rgo regulador. Nesse sentido, pode-se entender que h uma poltica regulatria (que no se confunde com a poltica partidria, prpria do debate parlamentar) que rege a edio das normas das Agncias. De fato, cabe s Agncias executar polticas pblicas setoriais, por meio da persecuo de finalidades pblicas, conceitualmente fixadas com alto grau de abertura. Por sua vez, a regulao desenvolvida pelas Agncias norteada pelo princpio da individualizao e da concretude, sintetizados por Arago27 na constatao de que se a regulao visa a modificar (melhorar) a realidade social, deve, com base e em cumprimento a princpios
25 26 27 BINENBOJM, op. cit, p. 290. ARAGO, op. cit., p. 434. ARAGO, op. cit., p. 107.
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gerais que regem estas modificaes, ter em conta as situaes reais, concretas, sobre as quais deve atuar. Assim, a prpria execuo da poltica pblica (fixada pelas leis e pela Administrao central) resulta na definio da poltica regulatria. Por isso, Arago28 expe que em face do Princpio da Retroalimentao da Regulao, no h como se sustentar que todos os aspectos polticos dos setores regulados ficaram retidos na Administrao central, cabendo s agncias reguladoras apenas a sua execuo autmata e tcnico-burocrtica. H sempre um espao volitivo a ser exercido pela Agncia, o qual ter, em sentido amplo, um carter poltico.
4 ESPECIFICIDADES DA INTERPRETAO DOS ATOS NORMATIVOS DAS AGNCIAS REGULADORAS
O intrprete no neutro e o resultado de sua atividade ser sempre um ato de vontade: uma escolha dentre as possibilidades interpretativas ditadas pelo texto. Por sua vez, a edio de um ato normativo pela Agncia resulta tambm de uma escolha, um juzo volitivo, de ponderao de interesses, com fundamento e limite na discricionariedade tcnica, que definir uma poltica regulatria. Tais premissas servem de orientao hermenutica para a interpretao dos atos normativos das Agncias, como se passa a analisar.
5.1 A RELEVNCIA DO ELEMENTO LITERAL
Diante dos atos normativos das Agncias convm adotar uma maior ressalva quanto a uma hermenutica criativa. Sem negar que o ato de interpretar se constitui em uma etapa da prpria criao do direito, conforme j dito, deve-se evitar a interpretao que, em seu resultado, acabe por inovar em relao s possibilidades do texto da norma interpretada (esse o sentido da expresso hermenutica criativa aqui utilizada). No se pode menosprezar o fato de que a Agncia dotada de funo normativa que deve ser exercida dentro dos limites da deslegalizao e na forma prevista em lei. Vale ressaltar: a interpretao gramatical (que se entende como um dos mtodos ou elementos clssicos de interpretao, ao lado do mtodo histrico, sistemtico e teleolgico) no se confunde com a interpretao restritiva (esta ligada ao resultado do processo interpretativo, ao lado da interpretao extensiva e da interpretao declarativa). No se est defendendo que a interpretao das normas das Agncias Reguladoras seja sempre restritiva, uma vez que a interpretao extensiva deve ser
28 Ibid.,. p. 363.
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admitida sempre que se situe dentro da possibilidade expressiva da letra da lei, conforme expresso utilizada por Torres29, ao tratar da interpretao literal no mbito do Direito Tributrio (CTN, art. 111). verdade que mesmo o elemento literal pode ser distorcido pelo intrprete ou utilizado para uma interpretao destituda de sentido. Convm ter em mente a advertncia do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Galloti30:
De todas, a interpretao literal a pior. Foi por ela que Clia, na Chartreuse de Parme, de Stendhal, havendo feito um voto a Nossa Senhora de que no mais veria seu amante Fabrcio, passou a receblo na mais absoluta escurido, supondo que assim estaria cumprindo o compromisso.
Por isso, os demais mtodos de interpretao sero legtimos quando utilizados pelo intrprete para buscar o correto alcance da norma. Porm, o texto da norma ser sempre um limite insupervel, conforme destaca Barroso31:
[...] os conceitos e possibilidades semnticas do texto figuram como ponto de partida e como limite mximo da interpretao. O intrprete no pode ignorar ou torcer o sentido das palavras, sob pena de sobrepor a retrica legitimidade democrtica, lgica e segurana jurdica. A cor cinza compreende uma variedade de tonalidades entre o preto e o branco, mas no vermelha nem amarela. 4.2 A TICA DOS AGENTES ADMINISTRATIVOS E RGOS INTERNOS DA PRPRIA AGNCIA
A interpretao literal (ou gramatical) assume um aspecto de maior relevo na rotineira tarefa dos agentes administrativos da Agncia de interpretar e aplicar as normas regulatrias. O respeito aos limites determinados pelo texto das normas se impe, a fim de que a atividade hermenutica no resulte no exerccio do poder normativo por rgo destitudo de tal competncia. E conforme j se disse, a funo normativa deve seguir o devido processo legal (do qual a regra de competncia questo fundamental) para ser validamente desempenhada.
29 TORRES, op. cit., p. 132. 30 aput BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 127. 31 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 291
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No se poder exigir dos participantes do setor regulado obrigaes no previstas nos normativos regulatrios, com base exclusivamente em uma interpretao dessas normas. Repita-se: o agente administrativo deve atentar para as limitaes impostas pelo prprio texto das Resolues ou outros atos normativos editados pela Agncia. Havendo, porm, fundada dvida quanto ao alcance dessas normas, no se deve exercer um juzo hermenutico criativo, em usurpao da prpria funo normativa. No mbito do microssistema da Agncia, a ltima palavra sobre os conflitos de interpretao dos normativos regulatrios caber ao rgo mximo detentor da competncia normativa sobre a matria. Os questionamentos de interpretao devem ser solucionados pelo rgo colegiado da Agncia, a fim de que aperfeioe, se for o caso, o normativo imperfeito por violao ao dever de clareza das normas jurdicas - ou mesmo realize uma interpretao autntica da norma plurvoca, editando uma smula normativa sobre o assunto. A discricionariedade tcnica, por meio da qual so concretizados os standards das leis delegantes, deve se manifestar em claras escolhas regulatrias, razo pela qual as dvidas de interpretao devem ser resolvidas pelo rgo titular da competncia normativa. No se trata de submeter ao colegiado da Agncia, para referendo, todos os atos dos agentes administrativos que demandem interpretao dos normativos editados. Nem tampouco se defende que a Agncia exera legisferao hipertrofiada, sintoma que comprometeria, inclusive, a prpria efetividade de suas normas. Ordinariamente, os rgos internos da Agncia exercero sua rotineira tarefa de interpretar e aplicar os atos regulatrios, com o cuidado de no usurpar a funo normativa. A questo, em ltima anlise, de competncia: deve-se perquirir a quem compete fixar a interpretao dos atos normativos editados pela Agncia Reguladora. Existindo pluralidade de definies possveis, em matria sujeita a escolhas regulatrias, deve-se privilegiar o conceito deliberado pelo rgo colegiado da Agncia com competncia legal para o exerccio da funo normativa.
4.3 A TICA DA CONSULTORIA JURDICA
A Constituio da Repblica atribui Advocacia-Geral da Unio, por meio de seus membros, a funo de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo federal (CF, art. 131). Por sua vez, compete
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ao Advogado-Geral da Unio fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos rgos e entidades da Administrao Federal (LC n 73/93, art. 4, X). No obstante, deve-se ter muito cuidado para que a atividade de consultoria no represente a substituio da poltica regulatria pela interpretao (sempre volitiva) do parecerista. O parecerista atua sempre no esclarecimento do dado estritamente jurdico da questo posta na consulta, que agregado a outros dados da realidade (colhidos pelo Administrador), resultar na prtica de um ato administrativo. Se o Agente Regulador necessitar da prvia manifestao dos rgos de consultoria para a prtica de um ato administrativo devese delimitar qual o dado jurdico estar sujeito apreciao, pois a postura da consultoria variar de acordo com esse elemento. Assim: a) se a hiptese sob consulta demandar a interpretao da Constituio e das leis, ou mesmo de aspecto estritamente jurdico dos normativos da Agncia, a consultoria atuar com liberdade para opinar sobre a melhor interpretao jurdica a ser empregada; b) no entanto, se a consulta diz respeito a elemento ligado discricionariedade tcnica, que expressa a prpria poltica regulatria da Agncia, no caber ao parecerista opinar sobre o tema, at porque no lhe compete exercer a funo regulatria. Soares32, aps recordar a origem do vocbulo hermenutica (que remete ao deus-alado Hermes, mensageiro entre os deuses e os homens) pondera que o intrprete atua verdadeiramente como um intermedirio na relao estabelecida entre o autor de uma obra e a comunidade humana. Quando um rgo da Agncia suscita consultoria dvida relativa ao alcance de um ato normativo editado pela prpria Agncia est evidente a contradio: o autor solicita a outro sujeito a interpretao de sua prpria obra. No entanto, revela-se inexorvel que o nus de esclarecer quais foram os dados tcnicos que fundamentam e legitimam o exerccio do poder normativo ser sempre da prpria Agncia Reguladora.
32 SOARES, Ricardo Maurcio Freire. A interpretao Constitucional: uma abordagem filosfica. In: NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional Controle de Constitucionalidade e Hermenutica Constitucional. 2. ed. Salvador: Jus Podivm, 2008. p. 96.
42 4.4 A TICA DO JUDICIRIO
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Tambm no mbito da interpretao dos atos normativos das Agncias Reguladoras pelo Poder Judicirio ser preciso atentar-se para a carga discricionria de tais normas. O juiz no poder se substituir ao rgo regulador para definir as escolhas tcnicas. Mais uma vez se percebe que uma interpretao criativa representaria uma grave invaso na discricionariedade atribuda pela lei s Agncias para preencher os standards regulatrios. A questo, no fundo, remete problemtica do controle pelo Judicirio sobre o exerccio da discricionariedade tcnica. Barroso33, tratando da reviso judicial sobre a funo decisria das Agncias, mas com ponderaes aplicveis ao controle jurisdicional das Agncias em geral, expe:
O conhecimento convencional no sentido de no ser possvel exercer controle de mrito sobre os atos administrativos tem cedido passo a algumas excees qualitativamente importantes, geradas no mbito do ps-positivismo e da normatividade dos princpios. Nesta nova realidade, destacam-se princpios com reflexos importantes no direito administrativo, dentre os quais o da razoabilidade, da moralidade e da eficincia. luz desses novos elementos, j no mais possvel afirmar, de modo peremptrio, que o mrito do ato administrativo no passvel de exame. Isso porque verificar se alguma coisa , por exemplo, razovel ou seja, se h adequao entre meio e fim, necessidade e proporcionalidade constitui, evidentemente, um exame de mrito. [...], no tocante s decises das agncias reguladoras, a posio do Judicirio deve ser de relativa auto-conteno, somente devendo invalidlas quando no possam resistir aos testes constitucionalmente qualificados, como os de razoabilidade ou moralidade, j mencionados, ou outros, como os da isonomia e mesmo o da dignidade da pessoa humana. Notadamente no que diz respeito a decises informadas por critrios tcnicos, dever agir com parcimnia, sob pena de se cair no domnio da incerteza e do subjetivismo. (grifo nosso)
Essa postura de autoconteno por parte do Judicirio no significa, em absoluto, intangibilidade das escolhas regulatrias. Veja-se,
33 BARROSO, 2003, p. 299.
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sobre o tema, a posio defendida por Arago34, que embora ressaltando o carter excepcional das circunstncias do caso concreto, admite um maior ativismo judicial no controle sobre as decises regulatrias:
Malgrado a existncia de respeitveis opinies no sentido da impossibilidade tout court de substituio judicial das decises discricionrias da Administrao Pblica cabendo ao poder judicirio apenas anular as decises que chegarem a violar o mbito de apreciao deixado pela lei -, entendemos que em casos concretos nos quais os autos e a norma discricionria a ser aplicada ofeream elementos suficientes para que seja cabvel apenas uma soluo razovel, o Poder Judicirio no dever se furtar em aplic-la. Noutras palavras, o Poder Judicirio s poder suprir (em caso de omisso) ou substituir (no caso de anulao) o exerccio da atividade discricionria da Administrao Pblica nos casos concretos em que existirem elementos objetivos suficientes para que, do conjunto dos dados normativos e fticos disponveis, se possa extrair uma e apenas uma soluo legtima. (grifo do autor)
inegvel, porm, que a excepcionalidade acaba por confirmar a regra: o controle da discricionariedade tcnica deve se contentar com o juzo do razovel. Essa a posio proposta por Souto35
Quando a ordem jurdica se remete a questes tcnicas complexas de difcil compreenso ou de impossvel reproduo probatria (por sua caracterstica intrnseca), o juiz deve se contentar com o juzo do tolervel, ou seja, uma deciso motivada da Administrao (j que o estado da arte ainda no permitiu a certeza absoluta). O juiz no pode dirimir dvidas sobre as quais a cincia ou a tcnica ainda no firmaram uma verdade universal (salvo se a tcnica no foi bem utilizada por insuficincia, erro de fato, incongruncia). Deve, no entanto, analisar se h transparncia e coerncia lgica na motivao cientfica, tcnica ou de experincia. O controle das questes complexas deve ir at onde sejam possveis os aspectos objetivveis; no mais, deve se aceitar o juzo do razovel. (grifo nosso)
O Juiz assim como os demais intrpretes no pode desconsiderar o alto grau de discricionariedade de contedo tcnico-cientfico exercida pelas Agncias Reguladoras por meio de sua funo normativa. Por outro
34 ARAGO, op. cit. p. 353. 35 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatrio. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 370-371.
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lado, o magistrado deve estar consciente de que a sua pr-compreenso acerca do problema submetido apreciao decorre da inarredvel constatao de que toda interpretao produto de uma poca, de uma conjuntura que abrange os fatos, as circunstncias do intrprete e, evidentemente, o imaginrio de cada um 36. Portanto, interpretar uma norma com denso carter tcnico exige do hermeneuta uma postura cautelosa, a fim de evitar um juzo invasivo da competncia atribuda pela lei s Agncias para definir as escolhas regulatrias. Isso no significa a impossibilidade do controle judicial sobre o exerccio da discricionariedade tcnica. No entanto, o juzo do razovel mostra-se com um limite aceitvel desse controle, uma vez que a autoconteno judicial, na espcie, busca realizar o programa constitucional de repartio de competncias.
5 CONCLUSES
Das reflexes desenvolvidas no presente trabalho verificou-se em relao ao ato de interpretar que: (i) a interpretao parte da prpria criao da norma; (ii) essa criao normativa pelo intrprete encontra limitaes nas possibilidades do texto a ser interpretado; (iii) a razo no confere ao intrprete o atributo da neutralidade, podendo conduzi-lo, quanto muito, a desenvolver sua autocrtica e seu autoconhecimento (iv) os impasses decorrentes das mltiplas possibilidades hermenuticas devem cessar pela escolha a ser feita pelo rgo com competncia e legitimidade para estabelecer a ltima palavra sobre os conflitos de interpretao. Por sua vez, demonstrou-se que (i) os atos normativos das Agncias Reguladoras decorrem do exerccio pelo rgo competente de discricionariedade, com contedo tcnico-cientfico, para concretizar os standards veiculados nas leis delegantes; (ii) as escolhas regulatrias (poltica regulatria) resultam de juzos de ponderao dos valores setoriais a serem compatibilizados; (iii) a funo normativa ser legtima se exercida dentro de limites formais e materiais estabelecidos na Constituio e nas leis. Com base em tais premissas, conclui-se que na interpretao dos atos normativos das Agncias Reguladoras convm evitar um resultado inovador em relao s possibilidades dos textos interpretados, razo pela qual o elemento literal assume relevncia como incio e limite da atividade hermenutica. A cautela do intrprete se justifica pela necessidade de respeito s competncias estabelecidas pela lei e conferidas s Agncias para definir a poltica regulatria, por meio do
36 BARROSO, 1999, p. 1.
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exerccio da discricionariedade tcnico-cientfica. Em sntese: no se faz escolha regulatria por meio da interpretao.
REFERNCIAS ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2009. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1999. ______. Temas de Direito Constitucional, Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. ______. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009. BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2008. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2009. COELHO, Inocncio Mrtires. Ordenamento Jurdico, Constituio e Norma Fundamental. In: MENDES, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. HART, H.L.A. O Conceito de Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2001. MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Direito Regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
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PR-SAL: O NOVO MARCO REGULATRIO DAS ATIVIDADES DE EXPLORAO E PRODUO DE PETRLEO E GS NATURAL NO BRASIL
Daniel Almeida de Oliveira Procurador Federal em atuao na ANP Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis. Doutorando em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Professor do Master Business in Petroleum MBP/COPPE/UFRJ e do Clube do Petrleo
SUMRIO: Introduo; 1 Regimes de E&P; 2 Os Regimes de E&P no Mundo; 3 Marco Regulatrio Atual; 4 Marco Regulatrio Pr-sal ; 5 Os Projetos de lei encaminhados pelo Poder Executivo Federal ao Congresso Nacional; 5.1 PL 5.938/09 (Dispe sobre o regime de partilha de produo no Pr-Sal e reas Estratgicas); 5.2 PL 5.939/09 (Autoriza a criao da Petro-Sal); 5.3 PL 5.940/09 (Cria o Fundo Social); 5.4 PL 5.941/09 (Autoriza a cesso onerosa de E&P, inclusive o produto da lavra, da Unio para a Petrobrs, e quela subscrever aes desta); Referncias.
RESUMO: O artigo pretende expor de forma simples, porm, em termos apropriados, os modelos regulatrios de E&P (explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e gs natural) existentes, o atual modelo regulatrio brasileiro de E&P e o modelo proposto pelos quatro projetos de lei (PL) enviados pelo Poder Executivo Federal ao Congresso Nacional para as atividades na rea do Pr-sal. Faz, ainda, consideraes quanto aos principais aspectos dos projetos e seus pontos mais polmicos do ponto de vista jurdico-constitucional. ABSTRACT: This article intends show the E&P regulatory models (oil and gas exploration, development and production), the nowadays E&P regulatory model of Brazil and the proposed framework by the four law projects (PL) on the activities in the Pr-sal area sent by the Executive Branch to the National Congress. More than this, the article does considerations about the projects principal aspects and about its more polemics points, under a constitutional analysis. PALAVRAS-CHAVE: Direito Regulatrio. Modelos Regulatrios. Atividades de Explorao e Produo de Petrleo e Gs Natural. Prsal. Inconstitucionalidades. KEYWORDS: Regulatory Law. Regulatories Frameworks. Oil and Gas Exploration and Production Activities. Pr-sal. Unconstitutionalities.
Daniel Almeida de Oliveira
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INTRODUO
O presente artigo pretende expor de forma simples, porm, em termos apropriados, os modelos regulatrios de E&P (explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e gs natural) existentes, o atual modelo regulatrio brasileiro de E&P e o modelo proposto pelos quatro projetos de lei (PL) enviados pelo Poder Executivo Federal ao Congresso Nacional para as atividades na rea do Pr-sal. Expe, ainda, consideraes a respeito dos principais aspectos dos projetos e de seus pontos mais polmicos, do ponto de vista jurdicoconstitucional. Far-se- uma anlise pormenorizada, mas sucinta, de cada um desses projetos de lei, apresentando, antes, os modelos de regime de E&P adotados no mundo, suas peculiaridades e quais pases os adotam. Os captulos podem ser lidos de modo independente e em qualquer ordem, salvo o primeiro e o segundo captulos, porque explicitam conceitos bsicos. Registre-se que este artigo manter-se- vlido mesmo aps as votaes pelo Congresso Nacional a respeito dos aludidos projetos de lei. Primeiro, porque fornece elementos fundamentais, ou bsicos, para fazer uma reflexo crtica sobre o assunto. Segundo, porque o Congresso Nacional dificilmente alterar os PLs de modo substancial, dadas as peculiaridades do caso.
1 REGIMES DE E& P
Um Regime (Jurdico) de E&P o conjunto de normas (regras, princpios, diretrizes etc.) que regem as atividades de explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e gs natural num determinado local ou Estado. A indstria do petrleo considerada por muitos a maior indstria do mundo, da a importncia dos regimes jurdicos que regem o setor. As atividades de E&P so bastante complexas e caras. Tm-se em geral duas fases: a de explorao e a de produo as atividades (ou etapa) de desenvolvimento geralmente integram uma ou outra, no Brasil integra a fase de produo (Art. 24, Lei 9.478/97).
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A fase de explorao aquela em que se pesquisa a existncia ou no de leo/gs numa determinada rea. O risco muito grande quando a rea no bem conhecida, como ocorre, ou ocorria, na maior parte do Brasil. Por isso era comum ouvir-se que Deve-se estender um tapete vermelho quando uma petrolfera estrangeira pretende explorar petrleo no seu pas. O custo muito alto, dados os investimentos necessrios especialmente em levantamentos ssmicos, sua interpretao e perfurao; alm do fato de o lucro da petrolfera em caso de xito poder ser dimensionado/restringido pelo Estado, por meio das participaes governamentais e tributao. A fase de explorao, tal como a de produo, tem prazo estabelecido, geralmente, em contrato. Advindo o termo final, sem que haja descoberta, a petrolfera deve devolver ao Estado a rea sobre a qual desenvolveu a explorao.1 Note-se que tambm neste caso o Estado obtm ganho: todas as informaes sobre o subsolo (dados geolgicos) obtidas pela empresa so repassadas ao Estado, o que faz com que a rea venha a ter um valor muito maior do que valia no incio da sua explorao. A fase de produo inicia-se quando a petrolfera declara a comercialidade do reservatrio de leo/gs encontrado, ou seja, foi encontrado leo/gs e concluiu-se que a prospeco deles rentvel. Assim, a fase de produo aquela em que se prepara para a prospeco do leo/gs descoberto e em que estes so prospectados. Essa fase tambm tem prazo certo e determinado fixado em contrato que, findo, exige a devoluo da rea sob operao ao Estado. Este prazo varia bastante de pas para pas. No Brasil, atualmente, ele de 27 anos, podendo ser reduzido ou prorrogado na forma hoje vigente do contrato de concesso (Clusula 8.1 do atual modelo de contrato de concesso para explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e gs natural da ANP). No mundo so utilizados basicamente 4 (quatro) modelos de regime de atividades de E&P: a concesso (license), acordo de participao, partilha de produo e o acordo de servio (prestao de servio). No existe utilizao pura de um modelo, e costumam ter grande distino de pas para pas. Ou seja, a concesso de um pas pode ter caractersticas bastante diferentes da concesso de outro. A distino entre os modelos feita com a identificao de caractersticas chaves de cada um deles. Antes de se dizer qual o modelo adotado por um determinado pas preciso que se esclarea qual a caracterstica que se considera marcante para, somente depois, chamar o modelo de concesso, de acordo de participao, de partilha de produo ou de acordo de servio.
1 A rea concedida s petrolferas sobre diferentes regras, como se ver ao longo deste tpico.
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No h concordncia entre os estudiosos sobre as caractersticas essenciais de cada modelo, sendo comum o mesmo regime de E&P ser classificado de maneira diversa pelos autores. No recomendvel, portanto, ater-se apenas classificao feita, deve-se tambm ver quais as caractersticas essenciais do regime de E&P analisado. Pode-se dizer que um regime de E&P de Concesso em ingls License, que no se confunde com a nossa licena quando confere a petrolferas o direito de exercer as atividades de explorao e produo sob uma determinada rea ofertada pelo Estado, por um tempo determinado, sob seu prprio risco e, em caso de xito, o leo e o gs extrados so de sua propriedade, bastando que paguem compensao financeira ao Estado.2 Costuma-se classificar a concesso em Concesso Clssica ou em Concesso Moderna. Aquela foi a primeira a ser usada, em que as reas concedidas e o prazo das concesses eram muito extensos, no raro todo o territrio do pas e prazos de 60 (sessenta) anos, com royalties muito baixos, mercado praticamente dominado por 7 empresas privadas (The Seven Sisters)3. J as Concesses Modernas tm reas concedidas e prazo dos contratos bem menores, pagamento de royalties bem mais altos, estando a maior parte da produo de petrleo, hoje, nas mos de estatais4. O modelo Acordo de Participao geralmente utilizado dentro de outro modelo de regime de E&P, de maneira que acaba sendo considerado apenas um instrumento v.g., um contrato de joint venture. Foi desenvolvido para substituir a Concesso Clssica e permitir a atuao de petrolferas estrangeiras em pases cuja legislao limitava ao Estado as atividades petrolferas ou, ainda, para viabilizar a transferncia de tecnologia e um controle maior do pas anfitrio (host country) sobre as atividades de E&P. Os riscos da operao e os resultados
2 3 A Lei 9.478/99 (Lei do Petrleo) definiu o modelo de concesso adotado pelo Brasil no seu Art. 26. As Sete Irms eram a Royal Dutch Shell (atualmente chamada simplesmente Shell), a Anglo-Persian Oil Company - APOC (mais tarde, British Petroleum Amoco, ou BP Amoco; Atualmente usa as iniciais BP), a Standard Oil of New Jersey Exxon (que se fundiu com a Mobil, atualmente, ExxonMobil, Esso no Brasil), a Standard Oil of New York Socony (mais tarde, Mobil, que se fundiu com a Exxon, formando a ExxonMobil), a Texaco (posteriormente fundiu-se com a Chevron), a Standard Oil of Califrnia - Socal (posteriormente formou a Chevron, que incorporou a Gulf Oil e posteriormente se fundiu com a Texaco) e a Gulf Oil (absorvida pela Chevron). Saudi Aramco (Arbia Saudita), Adnoc (Abu Dhabi); Bapco (Bahrein); Petrobrs (Brasil); CNPC, CNOOC e Sinopec (China); EGPC (Egito), Gazprom e Rosneft (Rssia); KMG (Cazaquisto); KPC (Kuwait); Nioc (Ir); NOCL (Lbia); NNPC (Nigria); ONGC (ndia); PDVSA (Venezuela); Pemex (Mxico); Pertamina (Indonsia); Petronas (Malsia); Petrosa (frica do Sul); QP (Quatar); SOC (Iraque); Socar (Azerbaijo); Sonangol (Angola); Sonatrach (Arglia); Statoil (Noruega); e TPAO (Turquia).
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so divididos entre a petrolfera estrangeira e o Estado, com o repasse da tecnologia empregada (joint venture ou equitaty joint venture). A Partilha de Produo (Production Sharing) tambm um modelo usado para substituir a concesso, pelos mesmos motivos expostos no pargrafo anterior. um regime de E&P largamente utilizado por Estados em desenvolvimento e que detm grandes reservas de petrleo e gs. usado por aqueles que querem ter um maior controle sobre a produo, estocagem e venda do petrleo, visando relaes internacionais e desenvolvimento econmico do pas. Mas se deve notar que estes fins tambm podem ser atingidos pelo modelo de concesso, por meio de elevao/reduo do imposto de exportao sobre o petrleo e seus derivados, por aprovao ou no pelo Estado dos planos de explorao e de produo de petrleo das petrolferas concessionrias etc. No modelo de partilha de produo uma empresa estatal ou um rgo pblico oferta rea para que petrolfera explore sob mando de uma comisso operacional conjunta nomeada pela estatal/rgo pblico e pela empresa exploradora. Nos pases que operam com a partilha de produo, normalmente a maioria dos membros dessa comisso operacional indicada pela estatal/rgo pblico. Da ser um modelo indicado apenas quando o pas detm pessoal bastante qualificado no setor, sob pena de no conseguir gerir as atividades e ser ludibriado pelas petrolferas quanto a custos de produo e valores das jazidas de petrleo e gs. A produo partilhada da o nome do modelo. O Estado fica com leo/ gs in natura e atua diretamente na explorao e produo de petrleo e gs, no havendo necessidade de interveno regulatria forte no setor para fins de evitar efeitos malficos em outras reas econmicas e nas relaes internacionais. A parte da produo que cabe ao Estado pode ser-lhe dada em dinheiro: a petrolfera pode ser autorizada a vender a parte do Estado ou a ficar com o leo/gs e remunerar o Estado. Neste caso, verifica-se maior semelhana com o modelo de concesso no qual a propriedade do leo/gs prospectado da petrolfera concessionria, que paga a compensao financeira ao Estado. Por fim, o modelo de partilha recomendvel para pases que possuem baixa estabilidade institucional, que no possuem um sistema de leis slido, principalmente quanto tributao e a regulao de atividade petrolfera. Quanto ao Acordo de Servio, tem-se o Contrato Ordinrio de Servio, em que o Estado simplesmente contrata o servio de uma petrolfera, assumindo todos os riscos da operao, bem como ficando com todo o leo e gs em caso de xito; e o Contrato de Servio de
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Risco (Risk Service Contract), em que a petrolfera contratada mas opera sob seu prprio risco, s recebendo pagamento em caso de xito (descoberta de leo/gs). O pagamento neste caso, obviamente, superior ao do outro tipo de contrato, e se d em leo/gs, em dinheiro ou em desconto para a compra do leo produzido. Interessante notar que este modelo foi adotado pelo Brasil entre os anos 1975 a 1988, dividindo espao com o modelo de monoplio de E&P, sendo os contratos firmados pela Petrobrs com outras petrolferas.5 Os regimes de E&P podem ser resumidos da forma abaixo:
Concesso (ou License) Empresas so responsveis pela E&P, sob seu risco. Em caso de xito, o leo e gs so de sua propriedade. Pagam compensao financeira ao Estado. Acordo de Participao Acordo de Participao na venture da Empresa estrangeira (similar ao joint operating agreement). A produo dividida. Partilha de Produo Estatal ou rgo pblico oferta rea para que empresa explore, sob o mando de uma comisso operacional conjunta. Partilhase a produo. Maior controle Estatal sobre as atividades de E&P. Acordo de Servio No Risk Service Contract, o risco da empresa. Caso haja descoberta, o leo/gs de propriedade do Estado e a empresa ser paga em honorrios, leo/gs ou com desconto na compra desses produtos.
Tipos: Concesso Clssica Concesso Moderna
Tipos: Equitaty joint venture Contrato de Join Venture
Tipos: Contrato Ordinrio de Servio Contrato de Servio de Risco (Risk Service Contract)
Foram assinados de, 1976 a 1988, 243 contratos de risco: 156 com 32 empresas estrangeiras e 87 com 11 empresas brasileiras. Nesse sentido, CUNHA, Tadeu Andrade da. O Contrato com clusula de risco para explorao de petrleo no Brasil. In Revista de Informao Legislativo. Ano 32, n 127, jul/set 1995. A justificativa para a apresentao do modelo misto, sem a quebra do monoplio da Petrobrs, foi feito pelo prprio presidente da Repblica poca, 1975, Ernesto Geisel, que havia, antes, sido presidente da Petrobrs.
54 2 OS REGIMES DE E&P NO MUNDO
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Como foi dito acima, no h consenso quanto s caractersticas de cada modelo de regime de E&P. Entretanto, com base no delineamento j feito, possvel divisar os pases que utilizam cada um deles. O regime de concesso responsvel por pelo menos a metade da produo mundial de petrleo e gs natural.6 o mais seguro para as petrolferas e preferido por elas.7 Geralmente a regulao do setor est amplamente fixada por lei e pouco fixada por contrato, ao contrrio do regime de partilha de produo. O Acordo de Participao e o regime de partilha de produo foram a sada encontrada contra o regime de concesso clssico. o regime preferido de pases no-desenvolvidos e com grandes reservatrios de petrleo e gs, haja vista conferir controle direto da atividade pelo Estado uma das caractersticas marcantes deste modelo o fato de o Estado ficar com todo ou parte do petrleo/gs produzido.8 O Acordo de Servio na sua verso de risco somente atrativo para as petrolferas, e, portanto, vivel, em pases com baixo grau de risco exploratrio, ou seja, em reas com presena de petrleo/ gs muito grande e/ou em que sua extrao no muito complexa e, consequentemente, no muito cara. Condies contratuais mais vantajosas podem compensar o fato de se ter um grau maior de risco exploratrio e, assim, atrarem interessados.
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Nesse sentido, SMITH, Ernest E. Typical World Petroleum Arrangements. Intl Resources L. 9-1. Rocky Mtn. Min. L. Fdn. 1991. Comparado dentro de um mesmo pas. No adianta ter um regime de concesso se houver grande instabilidade poltica, insegurana jurdica etc. Neste caso, qualquer outro regime prefervel desde que num pas com maior estabilidade institucional e segurana jurdica. Relembro, entretanto, que a legislao pode perfeitamente prever que a petrolfera repasse dinheiro ao Estado na proporo da produo, ao invs de leo in natura, no que fica este modelo parecido com o regime de concesso. A distino ficaria apenas por conta da liberdade, encontrado no modelo concesso, de a petrolfera declarar ou no a comercialidade do reservatrio e apresentar planos de explorao e de produo, estes, entretanto, sujeitos a aprovao estatal.
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Os modelos de regime de E&P tm a seguinte distribuio no:9

1. Concesso (ou License) EUA, Canad, Brasil, frica do Sul Peru Noruega Argentina (tambm 4) Colmbia (tambm 2 e 3) Bolvia (tambm 3) Arglia (tambm 3) Nigria (tambm 2 e 3) Rssia (tambm 2 e 3) 2. Acordo de Participao Geralmente est atrelada a algum outro regime de E&P. Seu nome refere-se a um dos documentos nos quais se fixam as participaes do pas anfitrio no negcio do operador estrangeiro. Nigria (tambm 1 e 3) Turcomenisto (tambm 3) Cazaquisto (tambm 3) Rssia (tambm 1 e 3) 3. Partilha de Produo 4. Acordo de Servio
Ir (tambm 4) Venezuela Indonsia Angola Egito Lbia Malta Timor Leste Turcomenisto (tambm 2) Cazaquisto (tambm 2) Rssia (tambm 1) Mxico Ir (tambm 3) Equador (mais parecido com o 3, na verdade)
3 MARCO REGULATRIO ATUAL
O marco regulatrio (ou regime jurdico) atual de E&P no Brasil pode ser sintetizado da seguinte maneira: O monoplio das atividades de E&P da Unio (Art. 177, caput, CRFB) continua sendo monoplio da Unio. A chamada quebra do monoplio ocorreu em relao s empresas que poderiam desempenhar essas atividades pela Unio. Antes da Emenda Constitucional n 9/1995, s a Petrobrs podia desempenh-las; aps, qualquer empresa, passando a ANP Agncia Nacional do Petrleo, Gs
Esse quadro serve apenas para se ter uma viso global. Como j dito, no h unanimidade quanto classificao dos regimes de E&P. Mas procurou-se seguir um mesmo critrio quando da elaborao do quadro.
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Natural e Biocombustveis (rgo regulador, 1 do Art. 177, CRFB) a ser gestora deste monoplio da Unio. A propriedade do subsolo e de seus recursos minerais da Unio. O regime de E&P Contrato de Concesso (License). A propriedade do produto da lavra (leo/gs prospectado) do Concessionrio (petrolfera que recebeu a concesso da explorao e produo de petrleo/gs da ANP). Contratado10 pode ser qualquer empresa ser o vencedor do processo licitatrio promovido pela ANP, com o qual ela celebrar um Contrato de Concesso de bloco de petrleo e gs (Lei 9.478/97). A gestora dos Contratos pela Unio a ANP. O risco exploratrio (chances de no ocorrer descoberta de leo/gs cuja prospeco seja vivel economicamente) alto. Ou seja, foi desenvolvido para um cenrio de risco exploratrio alto. Sua Legislao Bsica: Lei 9.478/97 (Lei do Petrleo); Decreto 2.455/98 implanta a ANP; Decreto 2.705/98 define critrios para clculo e cobrana das participaes governamentais (explorao, desenvolvimento e produo); Lei 7.990/89 compensao financeira pelo resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica, de recursos minerais;
10 No Brasil, inclusive na rea de E&P, o contratante sempre o Estado, ao contrrio do que ocorre nos EUA e em regra na Europa. Em razo disso comum textos de autores brasileiros sobre o tema petrleo conterem erro quanto ao conceito quando querem se referir petrolfera usam contratante quando deveriam usar contratado.
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Decreto 1/91 regulamenta a Lei acima.
As participaes/receitas governamentais (em regra esto previstas no Edital), Art. 45 da Lei 9.478/97, so: bnus de assinatura
II royalty sua cobrana obrigatria: 10% (Art. 47, Lei 9.478/97), redutvel a 5%; III participao especial distribuio na forma na lei (Art. 50, Lei 9.478/97), percentual previsto em Decreto, mas no no Edital e no Contrato; IV pagamento pela ocupao ou reteno de rea sua cobrana obrigatria.
4 MARCO REGULATRIO PR-SAL
Pr-sal toda a camada do subsolo que fica abaixo da camada de sal no entrarei na distino entre os termos subsal e pr-sal, em que este compreenderia as camadas depositadas antes da camada de sal (mais antigas, portanto) e aquele, todas as camadas abaixo da camada de sal, independente de serem mais antigas ou no. Portanto, trata-se de uma camada rochosa muito profunda e de difcil acesso. Mas o Pr-sal a que os PLs e o Governo Federal se referem quando propem um novo modelo regulatrio de E&P tem uma definio mais restrita: uma determinada rea do territrio brasileiro em que foi detectada a possibilidade de existncia de grandes jazidas de petrleo e gs abaixo da camada de sal do subsolo. O Brasil, j h bastante tempo, prospecta petrleo localizado abaixo da camada de sal do subsolo. No entanto, estes campos produtores de petrleo no integram a mencionada rea compreendida no conceito Pr-sal dos quatro PLs que propem um novo marco regulatrio de E&P, pelo simples fato de no se encaixarem nas coordenadas descritas no PL que trata do novo modelo e da rea que chamou de Pr-sal. Uma anlise minimamente crtica do modelo proposto para a zona do Pr-sal ser feita quando da anlise dos projetos de lei respectivos. Neste tpico, expor-se- uma viso geral, a fim de j possibilitar ao leitor ingressar na discusso do modelo proposto.
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O marco regulatrio (ou regime jurdico) proposto para as atividades de E&P na zona do Pr-sal no Brasil pode ser sintetizado da seguinte maneira: O monoplio das atividades continuar com a Unio. A propriedade do Subsolo e de seus recursos minerais continua sendo da Unio. O regime de E&P ser o de Contrato de Partilha de Produo. A propriedade do produto da lavra ser da Unio, do Operador (responsvel pelas atividades de E&P na rea sob explorao/produo) e do Contratado, em regime de Consrcio. A produo ser repartida entre eles. O Contratado poder ser qualquer empresa que vena a licitao a ser promovida pela ANP, mas, Operador, a lei exige que seja s a Petrobrs. A gestora dos Contratos pela Unio ser a Petro-Sal. A PetroSal (empresa pblica federal a ser criada pela Unio aps a aprovao de sua lei autorizativa) representar a Unio no Consrcio e na contratao de empresa para a venda de sua parcela da produo. O rgo Regulador das atividades derivadas do Contrato de Partilha continuar sendo a ANP. Segundo estudos apresentados, o risco exploratrio baixo ou nulo, ou seja, a possibilidade de no se obter lucro com a atividade baixssima ou inexistente. Legislao Bsica: Lei 9.478/97 (Lei do Petrleo com as alteraes dos PLs). PL 5.938/09 (Dispe sobre o regime de partilha de produo no Pr-Sal e reas Estratgicas). PL 5.939/09 (Autoriza a criao da Petro-Sal).
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PL 5.940/09 (Cria o FS). PL 5.941/09 (Autoriza a cesso onerosa da Unio para a Petrobrs de E&P e quela a subscrever aes da Petrobrs). Decreto 2.455/98 implanta a ANP. Decreto 2.705/98 define o clculo e a cobrana das participaes governamentais (E&P). Lei 7.990/89 compensao financeira pelo resultado da explorao de petrleo ou GN, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica, de recursos minerais. Decreto 1/91 regulamenta a Lei acima.
As participaes/receitas governamentais (devem estar previstas no Edital), Art. 42 e 43, 49 e 50, PL 5.938/2009, sero: bnus de assinatura sua previso no contrato obrigatria;
II royalties sua previso no contrato obrigatria: sobre o excedente em leo, at a aprovao de lei especfica, aplicase o Art. 49 e 50 L. 9.478/97, aos devidos pela Unio, e esta lei e a L. 7.990/89, aos devidos pelo Contratado; III pagamento pela ocupao ou reteno de rea sua previso no contrato obrigatria.
5 OS PROJETOS DE LEI ENCAMINHADOS PELO PODER EXECUTIVO FEDERAL AO CONGRESSO NACIONAL 5.1 PL 5.938/09 (DISPE SOBRE O REGIME DE PARTILHA DE PRODUO NO PR-SAL E REAS ESTRATGICAS)
O Projeto de Lei (PL) pode ser condensado da forma seguinte. O regime de E&P partilha de produo ser obrigatrio nas reas do Pr-sal e em reas estratgicas. A definio das reas estratgicas ser feita pelo CNPE Conselho Nacional de Poltica Energtica, o
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MME Ministrio de Minas e Energia, e a Presidncia da Repblica. A rea do Pr-sal j vem definida no PL. Nos contratos de partilha, o Operador, obrigatoriamente, ser sempre nico: a Petrobrs, que ter no mnimo 30% de participao no consrcio de empresas que atuarem sobre o bloco de petrleo/gs. Este percentual foi retirado da prpria experincia da ANP, que costuma exigir esta participao mnima da empresa que fica como operadora do contrato de concesso. Neste ponto, alguns juristas apontam inconstitucionalidade no PL. Fazem aluso Emenda Constitucional n 9/1995, que alterou o 1 e inseriu o 2, ambos do Art. 177, ou seja, fazem aluso norma que eliminou a exclusividade na execuo do monoplio da Unio sobre as atividades de E&P, de importao/exportao, de refino, de distribuio/transporte de petrleo e seus derivados, a qual teria a inteno justamente de abrir o mercado disputa entre os agentes econmicos do setor, de permitir a livre concorrncia entre as petrolferas. No teria base constitucional, portanto, uma lei ordinria que colocasse apenas uma empresa, ainda que estatal, como a nica a poder operar as atividades de E&P. Tambm se costuma referir ao 1, caput e inciso II, do Art. 173, CF, in verbis:
Art. 173. [...]. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: [...] II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
Com base no dispositivo acima, alguns doutrinadores tm afirmado que a Petrobrs, enquanto sociedade de economia mista federal, no pode ter tratamento favorecido pela Unio, em detrimento das demais empresas do setor. Esses argumentos, embora atraentes, podem ser rebatidos pelos argumentos abaixo.
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A tcnica da interpretao histria vlida, mas no h dvida de que a Constituio no pode ser marcada para sempre pela ideologia que lhe pretendeu modificar, no caso, a neoliberal. A menos que a emenda constitucional incutisse norma expressa nesse sentido. Alm disso, a prpria interpretao histrica feita em relao aos dispositivos mencionados no indica tal concluso. Percebe-se, claramente, que a citada Emenda Constitucional 9/1995 no impede o retorno da exclusividade na execuo das atividades relacionadas ao petrleo. E, se impedisse, seria uma m-tcnica, haja vista que as constituies democrticas no devem servir a ideologias especficas, sob pena de sempre se verem alteradas e de nunca chegarem a ter o respeito e admirao da sociedade necessrios para serem efetivadas. Veja-se o Art. 177, caput e incisos, bem como o seu 1 original e aquele cuja redao foi modificada pela referida emenda constitucional, atualmente em vigor:
Art. 177. Constituem monoplio da Unio: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; [...]; 1 O monoplio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado Unio ceder ou conceder qualquer tipo de participao, em espcie ou em valor, na explorao de jazidas de petrleo ou gs natural, ressalvado o disposto no art. 20, 1. 1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condies estabelecidas em lei.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 9, de 1995). (grifo nosso).
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A Constituio permite Unio contratar empresas para executar as atividades sob seu monoplio, na forma que determinar Lei Ordinria. Ou seja, a Unio pode, ainda hoje, exercer diretamente seu monoplio. Veja-se que a exigncia de lei ordinria d-se apenas para a hiptese em que a Unio pretender exercer seu monoplio indiretamente, quer dizer, contratar empresa, estatal ou no. A necessidade de um novo marco regulatrio feito por meio de lei ordinria decorre do fato de j haver lei ordinria disciplinando o modo pelo qual a Unio poder contratar petrolferas, a Lei 9.478/97. Tratando-se de um monoplio, a Unio pode, claramente, determinar que apenas uma empresa faa todas as atividades dele decorrentes, quanto mais dizer que apenas uma ser operadora nica. No h que se falar do 1, caput e inciso II, do Art. 173, CF, porque no se est falando de favorecimento de uma estatal em detrimento de outras empresas que com ela disputam o mercado. Isto porque, pela redao do PL, no haver disputa alguma no caso. A futura lei ordinria retirar a questo da operao das atividades de E&P, nas reas do pr-sal e estratgicas, do mercado. Dito de outro modo, o Congresso Nacional Unio, no poder que a Constituio lhe confere, dir que a questo da escolha do operador j est de antemo resolvida por ele. Se se discorda que isso no seria o melhor, tecnicamente, politicamente, ideologicamente, trata-se de outro ponto, que, de toda forma, fica superado quando da aprovao da lei. Pelo motivo de o procedimento legislativo visar justamente colocar todos estes aspectos (poltico, tcnico, ideolgico etc.) na mesa e confront-los a fim de se chegar melhor deciso/escolha para a sociedade-Estado. Ainda h mais um argumento. A Unio pode indicar apenas uma empresa pblica ou sociedade de economia mista (e esta a natureza jurdica da Petrobrs) para prestar um servio pblico, conforme o Art. 175 da CF. No h discusso doutrinria aqui. Isso significa que a Unio, por meio de lei ordinria, pode reservar uma determinada atividade econmica, at ento executada por vrias empresas privadas, para ser desempenhada por apenas uma sociedade de economia mista/empresa pblica, ao enxerg-la como e declarla servio pblico. O que dizer, ento, na hiptese do monoplio? Em que a liberdade do seu detentor muito maior, no precisando atender a uma srie de princpios obrigatrios no caso de servio pblico, como a universalidade do acesso, modicidade dos preos praticados etc.?
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Os Custos e Investimentos sero suportados totalmente pelo Contratado/Operador (salvo a hiptese abaixo), chamados de Grupo Empreiteiro no Contrato de Partilha de Angola. Quanto aos riscos, a Unio poder assumir parcela, mas s quando participar dos investimentos em E&P com recursos de fundo especfico criado por lei. A partilha da produo somente ocorrer aps o reembolso dos gastos (recuperveis) feitos pelo contratado/operador, que ser em petrleo in natura. Ou seja, havendo xito na explorao do bloco, o contratado/operador ser totalmente ressarcido dos gastos (recuperveis) que teve com o prprio leo/gs que prospectar. Os contratos de partilha em vigncia no mundo deixam claro o que pode ser objeto de reembolso, quais gastos so despesas recuperveis. Eles tambm fixam o mximo de reembolso que pode ocorrer por perodo/ano, de modo a permitir ao Estado obter a sua parte da produo mais rapidamente. Caso isso no fosse previsto, o Estado poderia levar anos, aps o incio da produo, para comear a obter receita. O PL no prev um limite/teto para o reembolso dos custos com as atividades de E&P. Mas confere ao futuro contrato de partilha o poder de prever tais limites (Art. 2, incisos II e III). Desse modo, caber ao futuro contrato de partilha definir quais despesas feitas pelo operador (empresa que atuar de fato na explorao e produo na rea sob contrato de partilha) sero recuperveis, ou seja, integraro o conceito de custo em leo, qual o valor mximo dessa recuperao numa periodicidade tambm a ser estabelecida, bem como o procedimento necessrio para o reconhecimento e auditagem dessas despesas. Tais previses so fundamentais, diante das dificuldades de se auditar os gastos do operador do bloco. Como visto, a Unio s comear a receber sua parte do petrleo/gs produzido aps o contratado/operador ser reembolsado integralmente dos seus custos (recuperveis) com a explorao e produo destes. Ainda quanto ao tema, um dos motivos para fixar, de antemo, a Petrobrs uma empresa sob seu controle como a operadora de todas as reas em relao s quais o contrato de partilha ser firmado justamente evitar manobras que insuflem seus custos. Ademais, foi prevista a criao de uma empresa (Petro-Sal) especificamente para auditar esses custos.
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A partilha da produo (distribuio do leo/gs produzido), portanto, somente ocorrer aps o ressarcimento integral do contratado/ operador dos custos recuperveis. Caso os custos venham a ser suportados, no caso de descobertas e no fim, totalmente pela Unio (petrleo e gs prospectados de seu subsolo), a parcela desta na distribuio da produo, a ser disciplinada no Edital e no Contrato de Partilha, dever ser maior do que naqueles casos em que os custos so suportados equitativamente pelas partes envolvidas, ou seja, metade pelo Estado e outra metade pelo Contratado/Operador. O MME e ANP podero contratar a Petrobrs diretamente para avaliao do potencial das reas (do Pr-sal e das reas estratgicas). Isso importante para calcular o bnus de assinatura ou valoriz-lo, bem como para verificar se determinada rea deveria ser considerada rea estratgica, de modo a permitir a contratao direta da Petrobrs para a partilha. Nota-se, neste caso, um potencial conflito de interesses. Quem celebrar o contrato de partilha de produo ser a Unio, por meio do MME. O Ministrio apresentar os parmetros tcnicos e econmicos, a ser aceito pelo CNPE, que, por sua vez, os propor Presidncia da Repblica, a qual caber decidir. Cumpre mencionar que a ANP, mesmo antes da aprovao do PL, iniciou o estudo sobre o modelo de contrato de partilha a ser assinado pelo MME. Como caber ANP fazer a licitao, entendo que a ela caber definir o modelo de edital e de contrato que ser adotado. Entretanto, como ser o MME, pelo PL em anlise, que o assinar, considero que tal ministrio deve ser consultado antes da escolha pela ANP. O Contratado (empresa que celebrar o contrato de partilha de produo com o MME) poder ser: I. A Petrobrs, sem prvia licitao, quando o CNPE propor que assim seja, em razo de interesse nacional ou por entender ser isto importante para atingir objetivos da poltica energtica em ambas as situaes, h que ser aprovada a contratao direta da Petrobrs pela Presidncia da Repblica, sendo que os parmetros da contratao sero fixados pelo CNPE; ou II. O Consrcio da Petrobrs com a empresa vencedora da Licitao a realizao da licitao, na modalidade Leilo, continuar sendo atribuio da ANP. O critrio de escolha do vencedor da Licitao ser a maior oferta de excedente em leo para a Unio (Art. 18).
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A gesto do contrato de partilha de produo ser feita pela Petro-Sal. Note-se: enquanto no for implantada, todas as funes da Petro-Sal sero desempenhadas pela ANP. Embora seja importante ler todo o texto para se compreender bem o que ser dito no trecho abaixo, considero j ser adequado fazer as seguintes consideraes. neste ponto em que o PL prev que a ANP far o papel da Petro-Sal enquanto esta no for implantada que o prprio projeto de lei reconhece o fato de as atribuies da Petro-Sal, uma futura empresa pblica, poderem ser exercidas pela ANP, que uma autarquia. Decorre da outro raciocnio: se o papel da Petro-Sal pode ser desempenhado por uma autarquia, verdade que a Petro-Sal desempenhar atividade econmica? O PL relativo Petro-Sal, recentemente aprovado na Cmara dos Deputados, diz que ela no poder desempenhar atividade de E&P e que, nem mesmo a comercializao do leo/gs, que ficar com a Unio, poder fazer. Para tal, ter que contratar uma terceira empresa muito provavelmente a Petrobrs, em virtude de o pargrafo nico do Art. 44 do PL permitir a sua contratao direta (sem prvia licitao) para este fim. Isso o prprio MME ou a ANP poderiam fazer sem ofensa livre iniciativa ou qualquer outra norma. Ou seja, possvel virem a afirmar que a nica atribuio da Petro-Sal, alm daquela de representar a Unio no acordo de individualizao de produo em certos casos, ser auditar e fiscalizar as contas do operador (quem se responsabiliza pelas atividades de E&P no contrato) do Contrato de Partilha, tarefa esta que se poderia enquadrar no conceito de regulao. Consequentemente, ao contrrio do comumente dito, a Petro-Sal no desempenharia atividade econmica, porque nem mesmo vender o leo/gs da Unio. Ou seja, em verdade, desempenharia atividade classificvel como regulatria, cuja atribuio somente pode ser repassada a pessoa jurdica de direito pblico que no o caso da Petro-Sal, que ser uma empresa pblica. Caso o raciocnio acima seja tido por correto, pode ser sustentada a inconstitucionalidade da Petro-Sal, ou ao menos dela como empresa pblica. Isso porque a Constituio de 1988 adotou os conceitos do Decreto-lei 200/67, e este deixa claro quais funes pode empresa pblica exercer. Posicionamento em sentido diverso, defensor da PetroSal, ser visto mais abaixo. Outro problema que a Constituio fala em (d)o rgo regulador (inciso III, 2 do Art. 177). Assim, parece, sabiamente, no permitir mais de um rgo regulador para o setor a fim de evitar
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conflitos de competncia infindveis e desnecessrios. Portanto, caso se conclua que, na realidade, a atuao da Petro-Sal regulatria, seria possvel concluir tambm que haveria inconstitucionalidade da Lei neste ponto, porque j h a ANP para este fim. Por seu turno, a referida auditagem das contas tarefa que deve ser desempenhada por experts, verificando-se na experincia internacional a contratao de firma contbil especializada, o que tambm poderia ser feito pelo MME (rgo) ou pela ANP (autarquia). Outra soluo seria a formao de uma equipe de servidores pblicos de excelncia que j h dentro da ANP, embora em nmero restrito se comparado ao universo exigido pelo Pr-sal, exercendo justamente esta funo (para o clculo das participaes especiais relativas aos contratos de concesso). As questes no param por a. O PL ainda poder ser questionado pelo seguinte: como se permitir que empregados a Petro-Sal, como empresa pblica, apenas pode contratar pelo regime da CLT desempenhem atividade regulatria/poder de polcia (caso se enquadre sua gesto como sendo fiscalizao da execuo do contrato)? H jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal STF afirmando que apenas servidores pblicos podem faz-lo. A concluso pela desnecessidade da Petro-Sal pode ocorrer tambm pela simples leitura do projeto de lei que permite sua criao. Alm da auditagem das contas do operador (a qual poderia ser feita por autarquia ou rgo da Administrao Direta, com o auxlio de empresas contbeis especializadas ou com a formao de equipe de servidores pblicos de excelncia), a nica funo relevante da Petro-Sal seria indicar a metade dos membros, incluindo o presidente, do Comit Operacional do consrcio do Contrato de Partilha. Esse, sim, poderia ser considerado o verdadeiro gestor do contrato de partilha, por conter representantes da Unio e dos contratados/demais consorciados, ao contrrio do que afirma o PL 5.938/2009 diz ser a Petro-Sal. Esta concluso pode ser reforada quando da leitura do Art. 48 do PL 5.938, explicitado abaixo. Agora, exponho argumentos favorveis Petro-Sal. A questo constitucional acima suscitada poderia ser rebatida pela argumentao de que a Petro-Sal integrar o consrcio de empresas que atuar nas atividades de E&P. Desta forma, no exercer fiscalizao policial, mas sim fiscalizao particular, ainda que em prol da Unio (interesse da coletividade). Seria gestora do interesse econmico, privado, da
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Unio, funo de Governo; enquanto que a ANP ficaria com a funo reguladora, de Estado. Todavia, saliento, ainda haveria um contraargumento a ser superado: o de que a Petro-Sal no poder responder por riscos, custos e investimentos dentro do aludido consrcio, de modo que seria uma autarquia disfarada de empresa. Ou seja, protege sim os interesses da Unio, sem correr risco de mercado, risco de empresa, tal qual toda autarquia federal. A questo de se ter uma agncia reguladora atuando no setor ou, ao invs, uma interferncia direta da Administrao Direta, e o fato do gigantesco poder que a Petrobrs j tem, e que aumentar em muito, devem ser enfrentados. Mas preciso que se tenham os tpicos anteriores em vista, at para alcanar uma efetividade do modelo proposto. Outra argumentao que podem suscitar contra a Petro-Sal o fato de o PL, quando trata das atribuies dos entes estatais, pouco ou nunca menciona a Petro-Sal. Menciona com freqncia a ANP e o Comit Operacional, mas a Petro-Sal quase no tem outorga de atribuio e de responsabilidade. Interessante notar que, mesmo quando o PL dispe sobre a competncia da Petro-Sal de representar a Unio na individualizao de produo, ele determina que a ANP fornea todos os dados necessrios para a Petro-Sal faz-lo. Como se trata de questo eminentemente tcnica, embora muito complexa, pouco restar PetroSal neste processo. O trabalho praticamente todo ser da ANP. Ademais, caso a Petro-Sal no chegue a um acordo com os demais interessados na individualizao, parece que caber a ANP a deciso final, visto que o PL reza que ela mantm seu poder regulatrio sobre o setor. O fato de a Petro-Sal ser a gestora do Contrato de Partilha e, ao mesmo tempo, integrante do consrcio apontado por muitos como um grande problema, bem como o porqu de a ANP estar impedida de desempenhar o papel da Petro-Sal, haja vista que seria rgo regulador e agente econmico ao mesmo tempo. Trata-se de equvoco. No obstante os demais argumentos desfavorveis Petro-Sal, este ponto no a macula, e, por outro lado, tambm no impede a defesa da tese de que a ANP deve substituir a Petro-Sal, ou seja, de que esta no precisa ser criada. Quanto ao primeiro ponto, porque no h impedimento constitucional para que o gestor do contrato de partilha integre o consrcio gerado em razo do mesmo. O mximo que se poderia falar
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que no seria muito adequado. Se a lei (lei ordinria) autorizar isso, no haver qualquer vcio. Por outro lado, a atuao da Petro-Sal foi bastante delimitada no PL, no podendo ela nem mesmo desempenhar atividade econmica de E&P. Em razo disso, cai por terra qualquer argumento que coloque a pecha de inadequao, ilegalidade ou de inconstitucionalidade nesta previso, no havendo que se falar nem mesmo em ofensa juridicidade11. Quanto ao segundo ponto, porque, como foi dito acima, a PetroSal como gestora do Contrato acabar desempenhando a mesma funo que teria a ANP se ficasse no seu lugar no precisamos nem discutir se seria funo regulatria ou atividade econmica, como defende o PL. Portanto, se o PL prev que a Petro-Sal poder (e dever) fazer parte do Consrcio, no haveria o porqu de a ANP no poder. Refora este argumento a verificao de que quem dar as ordens dentro do Consrcio, na verdade, ser o Comit Operacional, no a Petro-Sal (ou a ANP, se estivesse no seu lugar). Repita-se que isso fica muito evidente quando se l no PL 5.938/2009 que a ANP far o papel da Petro-Sal enquanto esta no for implantada:
Art. 48. Enquanto no for criada a empresa pblica de que trata o pargrafo 1 do art. 8, suas competncias sero exercidas pela Unio, por intermdio da ANP [...].
Retomo a exposio do PL. A ANP, com os contratos de partilha, manter suas competncias regulatrias, perdendo a Gesto dos Contratos no Pr-Sal e reas estratgicas. Este ponto importante. Caso o PL seja aprovado desta maneira, restar a rdua tarefa de tentar distinguir as atribuies da ANP e a da Petro-Sal. Isto porque quando foi dada ANP a funo reguladora do mercado de leo/gs, dizia-se, com base na Lei 9.478/9912, que ela seria a gestora do contrato de concesso de blocos. Agora, o PL diz que a Petro-Sal ser a gestora do contrato de partilha de produo, mas, ao mesmo tempo, diz que a ANP manter suas funes regulatrias.
11 Gaston Jze (Los Principios Generales del Derecho Administrativo. Trad. Carlos G. Oviedo. Madrid: Editorial Reus. 1928) j proclamava: [...]. Es innecesario repetir que si el Parlamento est por encima de la ley no lo est del Derecho, y, que la falta de sancin organizada, no anula su obligacin de respetarlo; del mismo modo que la falta de sancin no exime al Tribunal de casacin de la estricta aplicacin de las leyes. Una cosa es el poder de derecho y otra el poder de hecho del Parlamento. (grifo do autor). 12 Art. 8, inciso IV da Lei 9.478/99: cabe ANP elaborar os editais e promover as licitaes para a concesso de explorao, desenvolvimento e produo, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execuo.
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Uma tentativa de delinear a atribuio de ambas pode ser feita com o uso dos conceitos de Estado e de Governo. A Petro-Sal seria o brao do Governo Federal; a ANP, o brao do Estado brasileiro. A Petro-Sal, empresa pblica, teria sido projetada para ter uma viso privada, de negcio, objetivando o mximo de lucros uma fiscalizao das operaes de E&P voltada para a maximizao dos lucros da Unio. J a ANP, autarquia, manteria a funo estatal de regulao do setor, com viso de longo prazo, tratando da questo dos estoques de combustveis, dos reservatrios, das questes ambientais, fiscalizando o atendimento das boas prticas da indstria do petrleo etc., inclusive com a aprovao dos planos desenvolvidos pelos contratados (operador e demais consorciados) do Pr-sal. A Petro-Sal seria, apenas, mais um agente econmico a ser fiscalizado pela ANP. A ANP atuar no lugar da Petro-Sal enquanto esta no for implantada, como j dito. Esta previso do PL confirma a convico clara do Governo de que a ANP teria, sim, condies tcnicas e jurdicas de desempenhar o papel que se est outorgando Petro-Sal e mesmo de cumular a funo reguladora com a suposta atividade econmica a ser exercida pela Petro-Sal. A concluso a que se poderia chegar que se tratou de escolha poltica ou de escolha tcnica possivelmente equivocada. Escolha poltica porque a Unio poderia, sim, descentralizar/ desconcentrar as competncias no caso. Entendendo ser o melhor, ela poderia, por lei ordinria, tirar atribuies da ANP e concentr-la em algum Ministrio e/ou criar uma nova estatal de capital exclusivamente pblico, de modo que o brao econmico do Estado no setor do Petrleo no ficasse limitado Petrobrs. A questo reside em saber qual seria a melhor maneira de faz-lo e, qualquer que seja a soluo encontrada, se isso seria realmente adequado. Quanto ao possvel equvoco tcnico da escolha, explica-se. Levou-se mais de 10 (dez) anos para montar o corpo tcnico da ANP, com alto grau de qualificao, aprovados em concurso pblico de prova e ttulos, muitos advindos da Petrobrs e de outras grandes petrolferas multinacionais. Muitos argumentam que seria despautrio pretender montar uma nova equipe do zero para se administrar/regular o maior desafio, ao invs de se fazer o bvio: aproveitar uma equipe que foi se formando e especializando com o tempo, j integrada e organizada, capaz, hoje, de exercer o desafio com zelo e aptido, inclusive com razovel distanciamento da iniciativa privada, da onde muitos advieram.
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Outro ponto de confuso pode estar no fato de se ter tentado tomar como base o modelo regulatrio noruegus. Na Noruega, que tambm j tinha uma petrolfera de capital misto (parte do Estado, parte privado), montou-se uma empresa 100% (cem por cento) estatal para desempenhar papel semelhante ao da ANP hoje no Brasil. A Noruega no possua um ente 100% estatal para gerir os seus contratos de E&P. Na mesma linha, dificilmente algum pas no mundo, j tendo uma petrolfera de capital misto e aps ter estabelecido um rgo regulador (tal qual a ANP), criou ou criaria ainda uma nova empresa totalmente estatal apenas para gerir contratos de E&P pelo Estado. Enquanto no aprovada lei especfica, os royalties sero pagos na forma dos Art. 49 e 50 da Lei 9.478/97, pela Unio, e na forma desta lei e da Lei 7.990/89, pelo Contratado. A Cmara dos Deputados deve aprovar substitutivo j fixando nova forma de diviso dos royalties do Pr-sal, inclusive quanto aos contratos firmados anteriormente ao PL cujos blocos estejam nessa rea. Sempre ser formado Consrcio no mnimo contendo a Petrobrs e a Petro-Sal, esta representando os interesses da Unio no contrato de partilha. A Petro-Sal, embora deva integrar o Consrcio, no pode responder por riscos, custos e investimentos (2, Art. 8). A Petro-Sal no poder executar atividades de E&P, nem direta, nem indiretamente (Art. 2, nico). Ser criada a figura do Comit Operacional. Este rgo poder vir a ser considerado o verdadeiro gestor do contrato de Partilha, s que especfico para cada Consrcio do Contrato de Partilha haver um comit operacional para cada consrcio de contrato de partilha, com representantes da Unio (Petro-Sal) e dos demais contratados/ consorciados. A Petro-Sal escolhe metade dos membros do comit (inclusive o presidente); os outros consorciados, os demais. Sendo que o presidente do comit tem poder de veto e voto de qualidade caber ao Contrato de Partilha disciplinar ambos. Impossvel no notar que a Unio ter uma maioria confortvel no comit operacional. Isso em razo de j possuir o controle da Petrobrs, a qual tambm indicar membros para o supracitado comit.
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O Comit Operacional submeter-se- regulao da ANP, mesmo aps a implantao da Petro-Sal. Todas as obrigaes e contrapartidas sero previstas no Contrato como j ocorre hoje no caso da concesso. Caso empresa estrangeira vena a licitao, dever constituir empresa no Brasil para poder ser concessionria, como tambm j ocorre hoje. Quanto Individualizao da Produo (unitizao) nas reas do Pr-sal e reas estratgicas, bem como nos casos em que a jazida se estender por rea ainda no concedida ou no partilhada (obs.: expresses do PL), o PL dispe que: (i) A Petro-Sal representar a Unio quando a jazida do Pr-sal ou estratgica se estender para rea no concedida ou no partilhada, e (ii) A ANP representar a Unio quando a jazida no for do Pr-sal ou estratgica e se estender para rea no concedida. Importa observar que o PL dispe que os termos e condies da individualizao da produo obrigaro o futuro concessionrio/contratado sob regime de partilha de produo. Verifica-se, de plano, a epopia que ser executar o processo acima quando a individualizao envolver reas sob regime de E&P diferente (uma sob regime de concesso e outra sob regime de partilha). O Contedo Local mnimo nmero mnimo de contratao de bens e servios a ser feito pelas empresas contratadas no Brasil previsto expressamente no PL. Ser proposto pelo MME ao CNPE, devendo ser aprovado pela Presidncia da Repblica. A Participao Governamental devida nos casos de contrato de partilha sero: royalties e bnus de assinatura. O PL tambm prev a obrigao de pagamento de participao de terceiro (proprietrios da terra onde se localiza o bloco), caso o bloco localize-se em terra, de at 1% do valor da produo de petrleo ou gs natural. Cabe mencionar ainda a polmica acerca da constitucionalidade de o produto da lavra do petrleo e gs ficar na propriedade do Estado, em virtude da redao do Art. 176, caput, CF. Este dispositivo diz que a propriedade do produto da lavra das jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica fica garantida ao concessionrio.
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A polmica no se sustenta, uma vez que se trata de questo simples, se verificados adequadamente os fatos e normas pertinentes. O Art. 176, CF, trata das jazidas e recursos minerais de uma maneira geral. J o Art. 177, CF, trata especificamente da jazida e do recurso mineral petrleo, instituindo monoplio sobre as atividades relativas ao mesmo. De plano, possvel verificar o tratamento totalmente distinto dispensado pela Constituio ao petrleo, em relao aos demais recursos minerais. O motivo muito simples. A importncia do petrleo quando da promulgao da constituio, e ainda hoje, frente aos demais recursos minerais sob lavra, colossal dado o seu perfil estratgico para a defesa nacional e para o desenvolvimento social e econmico do pas. A questo que foi (e a que poderia ser) levantada completamente outra: poderia a Unio, tendo a Constituio fixado seu monoplio, transferir a propriedade da lavra do petrleo para o concessionrio? Essa foi uma das principais questes suscitadas quando da promulgao da Lei 9.478/97, gerando inclusive uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (a ADI 3.273/DF), que impugnou esta lei. Nessa ADI, os ministros do Supremo Tribunal Federal ou tentaram defender a correo da lei dizer que lei ordinria poderia sim transferir o produto da lavra de jazida de petrleo para particular ou defenderam a inconstitucionalidade de tal previso. Estes ltimos sob o argumento de que o monoplio sobre a atividade petrolfera teria o efeito de tambm determinar que a propriedade do produto da lavra ficasse com o Estado, inclusive com base na nossa histria com o trato do petrleo. Vrios ministros consignaram, ainda, que o Art. 176 da CF seria norma geral, e o Art. 177 da CF, norma especfica s atividades de E&P. Alguns autores acabaram distorcendo tudo isso, inclusive essa ltima assertiva, afirmando ter o STF dito que o Art. 176, CF, aplicar-se-ia ao petrleo (o que em parte verdade) e que, constitucionalmente, o produto da lavra de jazida de petrleo de propriedade do concessionrio, no podendo lei dizer o contrrio para contratos futuros. Data vnia, isto um total equvoco, alm de contrariar os votos contidos na ADI comentada acima. Resumindo: o que se poderia questionar se lei teria competncia para retirar a propriedade da lavra do petrleo da Unio, como ocorreu no caso da ADI citada, no o inverso.
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Cumpre mencionar que os limites acima decorreriam da prpria natureza do regime contrato de partilha.
5.2 PL 5.939/09 (AUTORIZA A CRIAO DA PETRO-SAL)
O PL da criao da Petro-Sal pode ser resumido da seguinte forma. O nmero de cargos da Petro-Sal ser fixado por Decreto. A Petro-Sal ficar proibida de executar atividade de E&P, direta e indiretamente, tal qual a legislao faz em relao ANP. Petro-Sal sero outorgadas as seguintes competncias: a) Gestor do Contrato de Partilha de Produo. possvel que venham a afirmar, quanto gesto do contrato, que a Petro-Sal basicamente s faria indicar a metade dos membros do Comit Operacional este seria o verdadeiro gestor executivo do Contrato, ver Art. 24, PL 5.938/09 , inclusive seu presidente (que tem poder de veto e voto de qualidade) e auditar os custos das operaes relativas ao contrato. Como a nomeao dos seus membros seria feita sem motivao, bem como a destituio, a Petro-Sal j atuaria por meio do Comit Operacional, tal qual a Unio por meio dela e da Petrobrs. Neste ponto, cumpre observar que a Cmara dos Deputados aprovou emenda ao PL da Petro-Sal fixando mandato para os seus diretores, de modo que a parte final da assertiva acima restar parcialmente prejudicada caso seja a dita emenda ratificada no Senado. De todo modo, a impugnao acima ganha reforo se somada ao fato de o prprio PL prever que a ANP regular as atividades de E&P na rea do Pr-Sal (e reas estratgicas), uma vez que tal regulao perpassaria a questo do nvel de produo, qualidade das operaes e verificao dos custos. b) Contratar, pela Unio, empresa que vender o leo da Unio (agente comercializador).
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Aqui se verifica que nem mesmo a atividade econmica de vender o petrleo da Unio a Petro-Sal far. Ela, como deveria ocorrer com um rgo pblico ou com a Agncia Reguladora do setor, apenas poder contratar uma empresa para faz-lo. Relembro que h dispensa de licitao para a contratao da Petrobrs para fazer esta venda. c) Representar a Unio nos Acordos de Individualizao da Produo (unitizao), quando as jazidas da rea do Pr-Sal ou de reas estratgicas se estenderem por outras ainda no concedidas ou partilhadas (expresses do prprio projeto). Observe-se que os Acordos de Individualizao da Produo devem ser submetidos ANP, mesmo quando a Petro-Sal for parte. Como j dito, quando couber Petro-Sal representar a Unio no processo de individualizao da produo, o PL determina que a ANP fornea todos os dados necessrios PetroSal. Como a questo eminentemente tcnica, poder-se-ia argumentar que no haveria muita margem de ao para a Petro-Sal. De todo modo, caso no chegue a Petro-Sal a um consenso com os demais consorciados do contrato de partilha, ter a ANP a palavra final sobre a referida individualizao, uma vez que o rgo regulador. Cumpre mencionar que a figura da joint venture ou da equity joint venture no so adotadas pelo marco regulatrio mapeado pelos PLs em comento da forma como geralmente se v nos pases que empregam a partilha de produo. Isto porque, no caso brasileiro, uma das empresas que detm a tecnologia de explorao do Pr-sal justamente a Petrobrs, a empresa nacional composta de capital pblico e privado, nacional e estrangeiro, e no uma estrangeira cuja tecnologia seria importante o Brasil obter por meio da joint venture ou equity joint venture. Ademais, a empresa brasileira 100% (cem por cento) estatal que far parte do consrcio do contrato de partilha (a Petro-Sal) ter como principal parceira no consrcio justamente uma empresa nacional (a Petrobrs), e no uma empresa estrangeira detentora de expertise no ramo. Se houver essa transferncia de tecnologia (entre uma empresa estrangeira e o Estado brasileiro), no ocorrer em decorrncia direta da operao, mas por outro meio uma vez que quem operar as
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atividades de E&P ser nica e exclusivamente a Petrobrs, outras empresas somente podero ser consorciadas, nunca, operadoras. Se o objetivo for a transferncia de tecnologia da Petrobrs para a Petro-Sal, ele provavelmente ser atingido.
5.3. PL 5.940/09 (CRIA O FUNDO SOCIAL)
Um dos motivos principais para a criao deste fundo seria evitar a doena holandesa13. Algumas alteraes ao PL j foram propostas e aprovadas na Cmara dos Deputados, principalmente no que tange ao limite anual de retirada de recursos do fundo. Resumidamente, o PL dispe da maneira seguinte. Os recursos obtidos com a venda do leo e gs que cabe Unio obrigatoriamente iro para esse fundo. Tambm sero receita desse fundo parcela do valor do bnus de assinatura, dos royalties que cabem Unio (ambos na forma que dispuser o contrato de partilha de produo), bem como os resultados de aplicaes financeiras feitas pelo prprio fundo. Os recursos do fundo destinar-se-o a constituir poupana pblica de longo prazo, a oferecer fonte regular de recursos para o desenvolvimento social (combate pobreza, desenvolvimento da
13 Veja a respeito P. Stevens (Resource Impact Curse or Blessing? A Literature Survey. Journal of Energy Literature, Vol. 9, n 1. p. 1-42. jun. 2003) que faz um abrangente levantamento da literatura a respeito do tema. O termo, ao que tudo indica, foi empregado pela primeira vez na revista The Economist (November 26, 1977. p. 82-83). Doena holandesa, (ou Dutch Disease) um conceito econmico que tenta explicar a aparente relao entre a explorao de recursos naturais e o declnio do setor manufatureiro. A teoria prega que um aumento de receita decorrente da exportao de recursos naturais ir desindustrializar uma nao devido valorizao cambial, que torna o setor manufatureiro menos competitivo aos produtos externos. , porm, muito difcil dizer com exatido que a doena holandesa a causa do declnio do setor manufatureiro porque existem muitos outros fatores econmicos a se levar em considerao. Embora seja mais comumente usado em referncia descoberta de recursos naturais, pode tambm se referir a qualquer desenvolvimento que resulte em um grande fluxo de entrada de moeda estrangeira, incluindo aumentos repentinos de preos dos recursos naturais, assistncia internacional ou volumosos investimentos estrangeiros. Chama-se assim porque, durante os anos 1960, houve uma escalada dos preos do gs que aumentou substancialmente as receitas de exportao da Holanda e valorizou o florim (moeda da poca), o excesso de exportaes de gs derrubaram as exportaes dos demais produtos por falta de competividade nos anos 1970. Fonte: Wikipdia. Disponivel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/ Doen%C3%A7a_holandesa>.
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educao, cultura, cincia e tecnologia, e sustentabilidade ambiental), a mitigar as flutuaes de renda e de preos na economia nacional decorrentes das variaes na renda geradas pelas atividades de E&P e outros recursos no renovveis (Art. 2 do PL). O Fundo Social (FS) no poder conceder garantias, direta ou indiretamente. O FS ter um comit e um conselho: o CGFFS (Comit de Gesto Financeira do Fundo Social) e o CDFS (Conselho Deliberativo do Fundo Social). Ao Comit de Gesto Financeira do Fundo Social CGFFS caber a poltica de investimentos do FS. Ao Conselho Deliberativo do Fundo Social CDFS caber deliberar sobre a prioridade e a destinao dos recursos resgatados do FS para as finalidades acima. Embora o projeto se refira apenas ao Art. 1, facilmente se percebe ser esta a melhor interpretao, sendo recomendvel a alterao do PL nesta parte. Os membros tanto do comit quanto do conselho no podero receber remunerao.
5.4 PL 5.941/09 (AUTORIZA A CESSO ONEROSA DE E&P, INCLUSIVE O PRODUTO DA LAVRA, DA UNIO PARA A PETROBRS, E QUELA SUBSCREVER AES DESTA)
Ao contrrio do que se pode pensar, a Petrobrs, por meio do Governo Fernando Henrique Cardoso, teve grande parte de suas aes vendidas para a iniciativa privada, principalmente estrangeira. Desde o fim do Governo Fernando Henrique Cardoso o Estado brasileiro detm menos de 33% (trinta e trs por cento) do capital da Petrobrs. Ou seja, mais de 67% (sessenta e sete por cento) da Petrobrs pertencem iniciativa privada. Conseqentemente, este percentual dos lucros vai para seus acionistas privados, enquanto que menos de 33% (trinta e trs por cento) vm para o Estado brasileiro. Entretanto, este manteve o controle da companhia respeitou-se o mnimo de metade mais uma das aes com direito a voto a fim de manter a companhia como sociedade de economia mista (Art. 5, inciso III, Decreto-Lei 200/67).
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Isso sempre gerou desconforto no Governo Lula. Tendo em vista o grande privilgio previsto para a Petrobrs nos projetos de lei referentes ao Pr-sal, o Governo entendeu que deveria ter, se no a totalidade, grande parte do capital da Petrobrs. O caminho escolhido foi o da capitalizao da companhia. Cabe mencionar que um dos motivos para esse tratamento favorecido foi o de obter maior renda para o Estado at na atividade direta de E&P o Estado estaria e de facilitar o controle sobre os custos das operaes. Este ltimo importantssimo e bastante difcil de ser feito, haja vista todas as manobras de que as petrolferas podem se valer para inflar seus custos deve-se lembrar que o PL 5.938/09 autoriza o reembolso de todo o custo da operao de E&P ao contratado antes do pagamento em leo ao Estado. Resumidamente, o PL pode ser expresso da forma seguinte. O PL autoriza cesso onerosa Petrobrs, dispensada licitao, de at 5 bilhes de barris de petrleo. O prazo da autorizao ser de 12 meses, contado da data da publicao da lei. Tal cesso ser intransfervel, ou seja, a Petrobrs no poder ced-la a outra empresa. O MME, subsidiado pela ANP, firmar o Contrato de cesso onerosa com a Petrobrs. A ANP, provavelmente, contratar empresa independente, por meio de prvia licitao internacional, que fixar os critrios para o estabelecimento do valor do leo/gs. A Petrobrs ficar autorizada a pagar Unio, pela cesso recebida, em ttulos da dvida pblica mobiliria federal. A Unio ser autorizada a subscrever aes do capital social da Petrobrs e a integraliz-las tambm com ttulos da dvida pblica mobiliria federal. Sobre o produto da lavra sero devidos royalties, nos termos da legislao atual (Lei 9.478/97).
78 REFERNCIAS
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ATIVISMO E GARANTISMO NO PROCESSO CIVIL: APRESENTAO DO DEBATE

Glauco Gumerato Ramos Mestrando direito processual na Universidad Nacional de Rosario (UNR Argentina) Professor de Direito processual civil (graduao, extenso e ps-graduao lato sensu). Membro dos Institutos Brasileiro (IBDP), Iberoamericano (IIDP) e Panamericano (IPDP) de Direito Processual. Advogado em Jundia-SP.
SUMRIO: 1 Colocao do problema e advertncia; 2 Antecedentes histricos do debate; 2.1 1995: O artigo de Franco Cipriani; 2.2 2000/2001: A conferncia de Montero Aroca nas XVII Jornadas do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP) e seu posterior livro Princpios polticos da nova LEC espanhola; 2.3 Ainda em 2000: realizado o II Congreso Internacional de Derecho Procesal Garantista na cidade de Azul, Provncia de Buenos Aires; 2.4 2002: A traduo de Franco Cipriani I principi politici del nuovo processo civile spagnolo do livro de Montero Aroca, o primeiro de um processualista espanhol traduzido ao italiano; 2.5 2006: A coletnea organizada por Motero Aroca, Proceso e ideologia Un prefacio, uma sentencia, dos cartas y quince ensayos; 3 Jurisdio e processo (=devido processo legal) na perspectiva ativista e garantista; 4 Fechamento.
RESUMO: O presente texto traz uma abordagem do desenvolvimento histrico do debate ativismo judicial versus garantismo processual, alm de algumas implicaes possveis no processo civil brasileiro. PALAVRAS-CHAVE: Ativismo. Garantismo. Jurisdio. Poder. Harmonizao das respectivas categorias. ABSTRACT: The text approaches debate between judicial ativismo and the procedural garantismo, focusing historical development and some implications of the civil procedural law. KEYWORD: Activism. Garantism. Jurisdiction. Power. Balancing between these categories.
Glauco Gumerato Ramos
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Aggiungo queste poche parole solo per sottolineare uno degli spunti di reflessione, che il Tuo importante saggio ha ridestato in me. (GIUSEPPE TARZIA trecho final de carta enviada a Juan Montero Aroca, o principal porta-voz europeu da atual mirada que se pode dar ao processo civil da atualidade. E porque refletir preciso!)1 1 COLOCAO DO PROBLEMA E ADVERTNCIA
Pouco ou quase nada2 versado pela doutrina do processo civil brasileiro, o debate ativismo judicial versus garantismo processual bastante intenso e conhecido por toda Amrica espanhola, inclusive com relevante repercusso na Europa (Espanha, Itlia e Portugal).3-4 Em linhas gerais um debate em torno: i) dos aspectos ideolgicos do processo civil, ii) dos seus sistemas de enjuizamento5 inquisitivo ou dispositivo6
1 Acrescento estas poucas palavras apenas para sublinhar o despontar de algumas reflexes que o Teu importante ensaio despertou em mim. (traduzi livremente), carta reproduzida no prlogo subscrito por JUAN MONTERO AROCA ao livro de coletneas por ele coordenado, Processo civil e ideologa Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006, p. 20. Montero Aroca confiou-me a traduo ao portugus desta obra. Comparto a honrosa tarefa com o processualista e desembargador carioca ALEXANDRE FREITAS CMARA e at o final do primeiro semestre de 2010 a traduo ser publicada no Brasil. Na literatura brasileira h um texto importante que deve ser conhecido para que se conhea um pouco mais do debate. BARBOSA MOREIRA, Correntes e contracorrentes no processo civil contemporneo, em Temas de direito processual (nona srie), So Paulo: Saraiva, 2007. p. 55-67. Cf. Proceso e ideologa, passim. Importante destacar que, no Brasil, ROSEMIRO PEREIRA LEAL h tempo chama a ateno para o fato de que o devido processo legal muitas vezes aviltado diante das posturas instrumentalistas que preponderam na doutrina interna. Dogamaticamente, ao meu ver, as ponderaes do professor da UFMG e da PUC/MG alinham-se ao postulado garantista demonstrado no presente trabalho. Cf. Teoria Geral do Processo Primeiros estudos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. passim. Enjuizamento, numa traduo livre da palavra espanhola enjuiciamento, e no ajuizamento, que em portugus tem significado distinto do pretendido no texto. Ajuizamento para ns tem significado de propositura da ao; enjuizamento, por sua vez, aqui utilizado em referncia dinmica de desenvolvimento do processo at sua concluso. Ser inquisitivo, o processo que se desenvolve sob a direo inflexvel do juiz. Dispositivo, quando em seu desenvolvimento h destaque para a atuao e iniciativa dispositiva da parte, ou seja, a parte arca com o nus de sua eventual falta de diligncia. Os sistemas inquisitivo e dispositivo tambm so identificados pela doutrina como sistema publicstico e sistema privatstico, respectivamente. Nesse sentido, inclusive advertindo que nenhum sistema quimicamente puro no plano normativo, JUAN MONROY GLVEZ, Teoria General de Proceso, Lima: Palestra Editores, 2007, pp. 155-160. O professor da Universidad de Lima ainda elenca alguns princpios que fariam parte de cada um destes sistemas. Seriam princpios procedimentais do sistema publicstico: direo judicial do processo, impulso oficial, imediao, concentrao, boa-f e lealdade processual, celeridade processual, socializao do processo, integrao do direito processual, vinculao e elasticidade, aquisio (=os atos praticados pelas partes se incorporam ao processo e, desde ento, j no beneficiaro ou prejudicaro apenas o responsvel pela produo do ato), precluso. Seriam princpios procedimentais do sistema privatstico: iniciativa da parte, defesa privada, congruncia e impugnao privada.
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(inquisitorial system e adversarial system)7 , iii) do papel do juiz e da atitude das partes na relao processual, iv) da dimenso constitucional da jurisdio, v) do contedo e do significado do devido processo legal, vi) da garantia constitucional da ampla defesa e contraditrio, dentre outros. Na atualidade, o debate ativismo versus garantismo divide a doutrina do processo civil da Amrica hispano-parlante e gera disputas e/ou polmicas doutrinrias s vezes at com chumbo trocado que acaba por apartar os processualistas em verdadeiras trincheiras ideolgicas. Aqueles que com certa regularidade freqentam Congressos internacionais de direito processual nos pases que nos so vizinhos na Latinoamrica podem certificar in loco a intensidade do debate que, repito, no tratado com o mesmo vigor a mim me parece que tampouco tratado no universo do processo civil brasileiro. No sei se apenas pelas naturais razes idiomticas que separam os hispanoparlante de ns, os luso-parlantes, ou mesmo se por alguma razo poltico-cientfico-processual8, ou, ainda, se pelo fato de que as posturas sustentadas e defendidas pelos chamados garantistas, efetivamente, no encontram eco na doutrina interna do processo civil. Quanto a este ltimo aspecto ausncia de eco das posturas garantistas afirmo, sem medo de errar, que a grande maioria dos processualistas do nosso pas est filiada ao que se apregoa pela voz dos chamados ativistas, conforme tentarei demonstrar no decorrer do texto. Ns no Brasil e obviamente aqui eu me incluo fomos forjados a pensar e a refletir o processo civil na perspectiva da Escola processual de So Paulo9, que muitas e boas contribuies nos legou, mas cujos fundamentos, at por fora da Reforma do CPC e dos notveis avanos doutrinrios do processo civil
Sobre o inquisitorial system e o adversarial system, cf. BARBOSA MOREIRA, O processo civil contemporneo: um enfoque comparativo. em Temas de direito processual civil (nona sria), pp. 39-54. Ver, ainda, FERNANDO GAJARDONI, Flexibilizao procedimental Um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008. p. 107-132. Assim me refiro s posturas que so adotadas pelo Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que inegavelmente goza de maior destaque entre seus congneres na Iberoamrica, alm de exercer satisfatria influncia na doutrina nacional, at porque congrega vrios processualistas brasileiros que cada qual dentro de seu respectivo nvel de projeo tm dado sua colaborao nossa cincia. Como dito por NICETO ALCAL -ZAMORRA Y CASTILLO ao se referir ao pensamento processual brasileiro aps a forte influncia aqui exercida por Liebman, notadamente sobre seus ento discpulos da Faculdade de Direito do Largo So Francisco (USP). Cf. ALFREDO BUZAID, Grandes processualistas. So Paulo: Saraiva, 1982. p. 10, nota 6.
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brasileiro, atualmente vm sendo revistos e, muitos deles, at mesmo postos em xeque.10 Essas trincheiras ideolgicas a que me referi acima podem ser observadas quando se analisa, num ambiente macroscpico, aquilo que postulado pelos dois principais Institutos de direito processual da Iberoamrica, o Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP, www.iidp.org) e o Instituto Panamericano de Derecho Procesal (IPDP, www.institutoderechoprocesal.org). O primeiro, de maior impacto no plano nacional, atualmente presidido pelo processualista chileno e professor da Universidad de Chile, Ral Tavolari Oliveiros, conhecido defensor das posturas ativistas, cujo nome est ligado reforma do processo penal em vrios pases da Amrica Latina. O segundo, de menor impacto no Brasil, at porque so menos os brasileiros que o integram11, presidido pelo professor da Universidad Nacional de Rosario (UNR)12, e um dos principais processualistas da Argentina e por isso mesmo tambm da Amrica espanhola , Adolfo Alvarado Velloso.13 Para uma primeira e genrica compreenso do que defendido por ambas as correntes, possvel adiantar que o ativismo judicial defende uma postura mais contundente da atividade judicial para resolver problemas que s vezes no contam com adequada soluo legislativa. dizer: outorga-se ao juiz um poder criativo que em ltima anlise
10 Basta que se tenha em mente a reformulao do sistema de execuo civil, com a opo pelo processo sincrtico e o abandono do processo de execuo autnomo para a satisfao do ttulo executivo judicial, para que seja possvel diagnosticar que esto sendo fortemente revisitadas antigas doutrinas que nos foram apresentadas como dogmaticamente intangveis. 11 Os brasileiros que integram o IPDP so: Marcus Vincius Abreu Sampio (SP), Flvio Buonaduce Borges (GO), Marcos Afonso Borges (GO), Petrnio Calmon (DF), Min. Castro Filho (DF), Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (RS), Luiz Manoel Gomes Jr. (SP), Jos Miguel Garcia Medina (PR), Glauco Gumerato Ramos (SP), Roberto Rosas (DF), Eduardo Talamini (PR), Luiz Rodrigues Wambier (PR), Teresa Arruda Alvim Wambier (SP). Neste ano de 2009, quando do XXII Congresso Panamericano de Direito Processual, realizado entre os dias 26-28 de agosto na cidade de Goinia vale destacar: o primeiro Congresso realizado pelo IPDP no Brasil , foram aprovados para integrar o Instituto os nomes de Alexandre Freitas Cmara (RJ), Antonio Gidi (BA, atualmente radicado em Huston, Texas, onde professor de direito processual da respectiva Universidade) e Osmar Mendes Paixo Crtes (DF). Importante destacar que a Universidad de La Plata da a conhecida Escola processual de La Plata, cujo principal representante foi o recm falecido Augusto Mario Morello , a UNR e a Universidad Catlica da Argentina, ambas sediadas na cidade de Rosario, Provncia de Santa F, detm os principais ncleos do pensamento processual civil argentino. No volume I de suas Instituies, ao fazer um balano da histria e evoluo do direito processual na America Latina, CNDIDO DINAMARCO destaca alguns nomes de importncia no processo civil argentino, dentre eles est o de ADOLFO ALVARADO VELLOSO, o principal porta-voz do garantismo processual naquele pas. Cf. Insituties de direito processual civil. vol. I, So Paulo: Malheiros, 2001. p. 264-265.
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valoriza o compromisso constitucional da jurisdio, e isso ainda que no haja previso legal que o autorize na respectiva atuao. J o garantismo processual defende uma maior valorizao da categoria fundamental processo, e conseqentemente da clusula constitucional do due process, de modo a valorizar a ampla defesa, o contraditrio e a imparcialidade do juiz, como os pilares de legitimao da deciso jurisdicional a ser decretada. Para o ativismo, o juiz deve atuar de maneira a resolver problemas no curso do processo, e isso independente da diligncia da parte em postular pelas respectivas solues, haja ou no autorizao legislativa para a atuao do juiz. Para o garantismo, o processo um mtodo no qual o resultado depender do efetivo debate entre as partes e de sua diligncia em melhor manejar a respectiva atividade. Os garantistas buscam aplicar as bases dogmticas do garantismo de Luigi Ferraijoli originariamente voltado s cincias penais (direito material e processo) ao direito processual civil.14-15 Mas, como dito logo no subttulo, aqui tambm cabe uma advertncia, e de cunho pessoal. Deixo claro que sou produto da assim a chamemos Escola brasileira de direito processual e por isso no empresto adeso a todos os postulados que eventualmente so professados pelo garantismo. Porm, aps algum tempo lendo e ouvindo seus defensores, confesso que alguns aspectos do que propugnam merecem uma reflexo na perspectiva daquilo que os processualistas brasileiros pensam e concretizam no plano doutrinrio. O presente texto no um panegrico quer do ativismo judicial, quer do garantismo processual, at porque ambas as posturas no so infensas s influncias recprocas. No h um purismo dogmtico a legitimar orientaes maniquestas neste tema. Penso que as reflexes
14 Nesse sentido, JORGE W. PEYRANO: O autodenominado garantismo processual civil porque, afinal, qual corrente do pensamento processual no vai defender as garantias constitucionais se apia em um equivocado transplante ao processo civil do iderio de Luigi Ferrajoli, concebido por e para o processo penal (traduzi livremente), em El cambio de paradigmas en materia procesal civil, Buenos Aires : La Ley, 13/8/2009, nota 9, com possibilidade de acesso na web em: www.laley.com.ar/laley/cms/files/1810// diario%2013-8-09.pdf. Nessa mesma nota 9 PEYRANO lembra outro estudo que liga as idias do garantismo processual ao garantismo de FERRAJOLI, do professor da Universidad de Lima JUAN MONROY GALVEZ, Qu es el garantismo procesal civil?, publicado na Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, ano 2006, n 9, p. 07 e ss. 15 Ver, ainda, ALVARADO VELLOSO: A dico garantista ou seu sucedneo: garantidor provm do subttulo que Luigi Ferrajoli ps em sua magnfica obra Direito e razo e que quer significar que acima da lei, com minscula, sempre est a Lei, com maiscula (=a Constituio). Em outras palavras: guardar adequado respeito graduao da pirmide jurdica. (traduzi). Cf., El garantismo procesal, na coletnea Activismo y garantismo procesal, Crdoba: Academia Nacional de Derecho y Cincias Sociales de Crdoba, 2009. p. 145.
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em torno do direito processual civil, desde que circunscritas aos confins das diretrizes constitucionais, devem ser receptivas e potencializar ao mximo novas posturas propositivas para a melhora da nossa cincia. Nesse panorama no me parece proveitoso que as posturas garantistas voltadas ao processo civil no sejam conhecidas, tratadas e trabalhadas naquilo que convier pela competentssima doutrina do direito processual civil brasileiro. At porque a cincia tambm evolui com o auxlio da dialtica fomentada por idias antagnicas. Do debate, portanto. E a minha inteno com este escrito dar maior visibilidade a este debate.
2 ANTECEDENTES HISTRICOS DO DEBATE
Ao que tudo indica a queda da Bastilha a representar o debate internacional aqui tratado foi a coletnea na qual JUAN MOTERO AROCA reuniu vrios textos sobre o tema, escritos por processualistas de vrios pases da Iberoamrica e tambm da Itlia: Proceso civil e ideologa Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, Valencia:Tirant Lo Blanch, 2006. E por este momento ter sido a queda da Bastilha evidente que, antes disso, alguns outros antecedentes importantes podem ser aqui elencados.
2.1 1995: O ARTIGO DE FRANCO CIPRIANI16
Um provvel marco a inspirar o debate ativismo versus garantismo no processo civil foi o hoje clssico texto de FRANCO CIPRIANI17 intitulado Nel centeario del Regolamento di Klein (Il processo civile tra libert e autorit)18. Neste estudo o professor ordinrio de direito processual civil da Universidade de Bari (Itlia) fez um profundo levantamento
16 Quanto importncia do texto de CIPRIANI na evoluo histrica entorno dos fundamentos do debate, ver tb. OMAR A. Benabentos. Teora general unitaria del derecho procesal, Rosario:Juris, 2001. p. 90-96. 17 FRANCO CIPRIANI conhecido na Itlia como importante pesquisador da histria do processo civil. A ele coube recuperar fragmentos de uma pequena apostila intitulada Lezioni di diritto amministrativo, de autoria de CHIOVENDA, referente aulas que ministrou na Universidade de Roma nos anos de 1909 e 1910. Cf. CNDIDO DINAMARCO. Instituies. vol. I, p. 258, nota, 3. 18 Este texto foi publicado originalmente na Itlia em 1995, na Revista di Diritto Processuale, pp 969 e ss. H duas tradues para o espanhol, uma na Argentina e outra no Peru. Na argentina: ADOLFO ALVARADO VELLOSO, En el centenrio del Reglamento de Klein (El proceso civil entre libertad u autoridad), Revista de Derecho Procesal, Crdoba, n 2, p. 31 e ss, 2001. A traduo do Peru de EUGENIA ARIANO DEHO, tem o mesmo ttulo e foi publicada Revista Jurdica del Peru, LI, N 18, pp. 119 e ss, 2001.
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histrico dos aspectos ideolgicos em que se radicou o CPC austraco projetado por Franz Klein. Apoiado em escritos de Menestrina (Francesco Klein, 1926, I, p. 270) e Chiovenda (Loralit e La prova, 1924, em Saggi di diritto processuale civile 1894-1937 , organizado por Proto Pisani, II, Milo, 1993, p. 205), Cipriani afirma que o Regulamento de Klein teve um longo perodo de vacatio legis para bem preparar os juzes com mo dura, ao mesmo tempo que pretendeu amansar os advogados que, na Viena de 1897, pretendiam se rebelar contra a entrada em vigor do novo regulamento19. No desenvolvimento deste importante texto sobre a histria do processo civil europeu, Franco Cipriani adverte sobre a influncia do Regulamento de Klein na formao ideolgico-poltica do CPC da Itlia de 1940, surgido no auge do nazi-fascismo naquele pas, bem como da influncia deste CPC austraco em outros diplomas processuais que se lhe seguiram.20 Em sntese, Cipriani demonstra que o Regulamento Klein: i) encara o processo civil como um mal social a gerar influncia na economia nacional; ii) tratou o processo como objeto social; iii) conferiu vis publicista ao processo civil, com negao s partes; iv) reforou os poderes do juiz no processo. dizer: um processo construdo com menoscabo das partes21, cujo respectivo Regulamento foi tachado por parcela expressiva e respeitvel da doutrina de, no mnimo, inconstitucional.22
19 Cf., na traduo argentina de ALVARADO VELLOSO, En el centenario del Reglamento..., p. 31. 20 Inclusive no CPC brasileiro de 1973. ALFREDO BUZAID: [...] ainda no derradeiro quartel do sculo XIX, dois Cdigos o da Alemanha e o da ustria que tiveram grande ascendncia sobre os monumentos jurdicos dos tempos atuais. Dado o rigor cientfico dos sues conceitos e preciso tcnica de sua linguagem, impuseram-se como verdadeiros modelos, a que se seguiram as elaboraes legislativas dos Cdigos do sculo XX., em Linhas fundamentais do sistema do Cdigo de Processo Civil brasileiro Conferncia proferida na Universidade de Keyo (Tquio), Estudos e pareceres de direito processual civil (com notas de Ada Pellegrini Grinover e Flvio Luiz Yarshell), So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 33. Ver, ainda, da pena do mesmo BUZAID, Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil, Capitulo II Do sistema do Cdigo de Processo Civil vigente, n 3. KNIG, La ZPO austraca dopo La novella del 1983, 1988. p. 173, conforme lembra CIPRIANI, op. cit., p. 32, sempre da traduo argentina. FRANCO CIPRIANI: Assim, alguns o tacharam de inconstitucional; outros como o Reitor da Universidade de Viena, Schrutka lamentaram que aos crescentes poderes e a nobre posio do juiz no correspondera a um aumento proporcional das garantias de independncia --; outros como Adolf Wach, valente defensor da concepo liberal do processo lhe acusaram de estar contra a natureza dispositiva do processo civil; outros, ainda como o trentino Francesco Menestrina , de ter sido concebido num momento de ingnuo otimismo; finalmente outros como o ento jovem Guiseppe Chiovenda , e sem dissimular sua perplexidade, preferiram no se pronunciar (traduzi livremente), op. cit., p. 33.
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Em seu texto histrico, Franco Cipriani ressalta que o CPC austraco de Klein ultradimensionou o carter publicista do processo civil, onde os juzes tiveram seus poderes substancialmente aumentados e com a obrigao de ser (tambm) capites em todas as causas23. Ou seja, criouse um juiz com grandes poderes de direo no processo.
2.2 2000/2001: A CONFERNCIA DE MONTERO AROCA NAS XVII JORNADAS DO INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL (IIDP) E SEU POSTERIOR LIVRO PRINCPIOS POLTICOS DO NOVO PROCESSO CIVIL ESPANHOL
Ex-aluno de Salvatore Satta na especializao da Universidade de Roma, Juan Motero Aroca escreveu Los princpios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamento Civil Los poderes del juez y la oralidad24. Este livro representa uma verso revista e ampliada em quinze mil palavras25 da polmica conferncia de encerramento que o processualista espanhol proferiu nas XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, organizada pelo IIDP e pela Corte Suprema da Costa Rica, em 20 de outubro de 2000 na cidade de San Jos. Os dirigentes do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal encarregaram Montero Aroca de ditar uma conferncia sob o ttulo La nueva Ley de Enjuciamento Civil espaola, el Cdigo Modelo (para Iberoamrica) y la oralidad, j que naquele mesmo ano de 2000 tinha sido publicada a Ley 1/2000, em 7 de janeiro, que reformulou o processo civil espanhol. Na dita conferncia, em suma, Aroca consignou sua constatao de que a nova LEC espanhola NO assumia a idia da publicizao do processo civil, concepo to em voga na doutrina do sculo XX, alm do que para o autor a recm legislao processual de seu pas NO guardava qualquer relao com as diretrizes que orientaram o Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, cujo projeto foi apresentando pelo IIDP em 1988, em Montevidu. Essa conferncia de encerramento teria sido o despertar de um novo enfoque ao direito processual civil, na qual foi proposto, a partir das diretrizes polticas que segundo Montero Aroca orientaram a nova LEC espanhola, que o processo civil estava passando por um momento
23 24 op. cit., p. 61. Livro clssico do processo civil espanhol e publicado pela Editora Tirant lo Blanch : Valencia, 2001. Este livro est sendo traduzido por mim ao portugus, sob o ttulo Princpios polticos do novo processo civil espanhol Poderes do Juiz e oralidade. Cf. Los principios polticos..., em Introduccin, nota 1, p. 11.
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de mudana de paradigma, com a observao do esvaziamento de seu contedo publicstico. O processualista espanhol chegou mesmo a afirmar que a ele foi imputado o fato de dividir a comunidade de estudiosos e polticos do processo.26
2.3 AINDA EM 2000: REALIZADO O II CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA NA CIDADE DE AZUL, PROVNCIA DE BUENOS AIRES
Organizado em conjunto pela Universidad Nacional de Rosario (UNR) e pela Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, o Congreso Internacional de Derecho Procesal Garantista um importante evento no calendrio cientfico do direito processual argentino. Realizado desde de sua primeira edio na cervantina cidade de Azul27, a 300 Km da capital Buenos Aires, este Congresso realizou sua 10 edio no ano de 200828, onde se deliberou que os encontros no mais sero anuais, mas sim bienais. Em novembro de 2000, portanto alguns dias aps a conferncia de Montero Aroca ditada no Congresso do IIDP na Costa Rica, foi realizada a 2 edio do Congresso de Direito Garantista de Azul. Nessa ocasio, devido repercusso do que dissera Aroca no congresso da Costa Rica, o texto base daquela conferncia foi copiada e distribuda a todos os ento congressistas. Alm da presena de Juan Motero Aroca como conferencista no evento, essa 2 edio tambm contou com a participao e conferncia
26 Proceso e ideologa..., Prlogo, p. 17. Nessa mesma pgina 17 vale destacar o que escreveu MONTERO AROCA: No mesmo momento da conferncia, e logo a partir daquele dia, adverti que algo raro estava a acontecer ao meu redor. J ao finalizar a interveno me pareceu que parte dos membros do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal no estava muito de acordo com o que haviam escutado, e se pode ver entre eles mostras de desconformidade no habitual em conferncias de encerramento de congressos, enquanto outra parte aplaudia com convico pouco habitual nesses atos e exteriorizava sua conformidade de maneira mais expressiva do que de costume. Desde ento ocorrem acontecimentos que podem ser qualificados de inslitos e que seguem me surpreendendo; a algum deles me referirei a seguir, mas adianto que j me acusaram de dividir a comunidade de estudiosos e polticos do processo. 27 A cidade de Azul a nica cidade da Amrica Latina que tem o certificado cervantino, conferido por autoridades culturais da Espanha para as cidades de outros pases com expressivo acervo das vrias edies da obra de Miguel de Cervantes. caso de um colecionador particular de Azul. 28 Nesse X Congreso de Derecho Procesal Garantista de Azul, em 2008, estive presente e ministrei palestra sobre o tema Panorama de las tutelas de urgencia en el proceso civil brasileo onde, aps fazer uma exposio sistemtica da tutela de urgncia no Brasil, sustentei como no poderia deixar de ser a total constitucionalidade delas, o que, por alguns fundamentos dogmticos que arrolarei neste texto, no aceito sem crticas pelos garantistas.
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de Franco Cipriani. Devido ao eco de suas idias a favor do garantismo no processo civil italiano, foi aquele seu texto sobre o centenrio do Regulamento de Klein traduzido ao espanhol por Adolfo Alvarado Velloso29 e, no congresso, distribudo a todos os presentes. E foi nessa ocasio que Cipriani, aps tomar conhecimento da conferncia de Montero Aroca, viu que suas idias libertrias e garantistas em torno do processo civil coincidiam com aquilo que o processualista espanhol havia falado alguns dias atrs nas XVII Jornadas do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Alguns meses depois, j em 2001, foi publicado na Espanha o livro Los principios polticos. Franco Cipriani toma conhecimento da obra e se encarrega de traduzi-la ao italiano.
2.4 2002: A TRADUO DE FRANCO CIPRIANI I PRINCIPI POLITICI DEL NUOVO PROCESSO CIVILE SPAGNOLO DO LIVRO DE MONTERO AROCA, O PRIMEIRO DE UM PROCESSUALISTA ESPANHOL TRADUZIDO AO ITALIANO30
O mesmo Cipriani que escreveu sobre as diretrizes autoritrias e publicistas do Regulamento de Klein, aps tomar conhecimento do texto base da conferncia de Montero Aroca em So Jos da Costa Rica, e de seu ento recm lanado livro Los princpios polticos... (2001), encarregou-se de traduzi-lo no pessoalmente ao espanhol.31 A este livro Franco Ciprini fez agregar um prefcio32 um tanto quanto cido, diga-se de passagem no qual lembra que vem sendo tachado na doutrina do processo civil de seu pas, ao lado, dentre outros, de Girolamo Monteleone, de revisionista33, devido sua defesa em prol de um novo processo civil italiano adequado Constituio em vigor desde 1948, j que o CPC de 1940, influenciado pelo Regulamento
29 O professor ALVARADO VELLOSO um dos organizadores do Congresso de Azul. 30 Nesse sentido o texto de IGNCIO DEZ-PICAZO GIMNEZ, Con motivo de la traduccin al italiano de la obra del Profesor Juan Motero Aroca sobre los principios polticos del proceso civil espaol, em Proceso e ideologa, p. 29-30. 31 Trata-se de I principi politici del nuovo proceso civile spagnolo, traduo italiana de Bratelli-Magrino, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2002. 32 El proceso civil italiano entre revisitonistas y negacionistas, traduo ao castelhano de EUGENIA ARIANO DEHO, em Proceso e ideologa, p. 51-64. 33 A adjetivao de revisionista foi dada por SERGIO CHIARLONI, La giustizia civile e i suoi paradossi, em Storia dItalia, Annali 14, Legge Diritto Giustizia, Torino, 1998, p. 410, em nota-de-rodap, apud CIPRIANI, op. cit., p. 55, nota 12.
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de Klein, alm de produto da era fascista de Mussolini, teria um vis antiliberal e autoritrio.34 Cipriani chama a ateno que na Itlia, em contraposio aos revisionistas esto os negacionistas, como Proto Pisani, para quem o CPC de 1940 se excedeu um pouco ao reforar os poderes do juiz a despeito das garantias das partes, e Sergio Chiarloni. Negam estes, segundo Franco Cipriani, que o CPC italiano de 1940 seja autoritrio e que precise ser adequado Constituio de 1948. No prefcio traduo italiana no livro de Montero Aroca, o professor da Universidade de Bari afirma que a substancial identidade entre o autoritarismo fascista e comunista explica o porqu de estudiosos notoriamente de esquerda, como Proto Pisani e Chiarloni, procuram legitimar o CPC italiano de 1940.35 A apresentao da traduo italiana do livro ocorreu no ensejo de um Seminrio Internacional celebrado entre os dias 16-18 de maio de 2002, em Roma, onde, dentre outros, esteve presente Giovanni Verde, poca Vicepresidente do Consiglio Superiore della Magistratura. Poucos meses aps este conclave, Verde faz publicar um artigo na Revista di Diritto Processuale36 integralmente dedicado embora assumidamente no emparelhado ao livro de Montero Aroca e ao nas palavras do prprio Verde polmico prefcio de Cipriani.
2.5 2006: A COLETNEA ORGANIZADA POR MOTERO AROCA, PROCESO E IDEOLOGIA UN PREFACIO, UNA SENTENCIA, DOS CARTAS Y QUINCE ENSAYOS
Aps a publicao do artigo de Verde na Itlia e sua traduo ao espanhol pelo ento Presidente do IIDP, Roberto Berizonce, e respectiva publicao na Revista Iberoamericana de Derecho Procesal (vide nota 33), uma srie de textos versando sobre essa temtica ideolgica do processo civil se seguiu na Amrica Latina e na Europa.
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op. cit., p. 53. op. cit., p. 59-60.
36 Le ideologie del processo in um recente saggio, Rivista diDiritto Processuali, 2002, pp. 676-687. Este texto foi vertido ao castelhano e publicado na Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 2003, 3, pp. 31-44, Las ideologias del proceso em um reciente ensayo. A traduo foi feita pelo ento Presidente do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, o processualista argentino ROBERTO BERIZONCE. Cf., Proceso e ideologa, Prlogo, p. 18.
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Assim possvel arrolar os autores, os ttulos, a nacionalidade e as respectivas pocas de publicao desses textos37, e todos na seqncia do j mencionado artigo de Giovanni Verde: Franco Cipriani, Il processo civile tra vechie ideologie e nuovi slogan, 2003, Itlia; Girolamo Monteleone, Principi e ideologie del processo civile: impressioni de um revisionista, 2003, Itlia; Joan Pic Y Junoy, El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado, 2003, Espanha; Juan Motero Aroca, El proceso civil llamado social como instrumento de justicia autoritaria, 2004, Espanha; Giovanni Verde, Postilla, 2004, Itlia; Girolamo Monteleone, El actual debate sobre las orientaciones publicsticas del proceso civil (traduzido ao espanhol por Jos Luis Gabriel Rivera), 2005, Itlia; Jos Carlos Barbosa Moreira, O neoprivatismo no processo civil, 2005, Brasil38; Adolfo Alvarado Velloso, La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento, 2005, Argentina; Lus Correia De Mendona, 80 anos de autoritarismo: uma leitura poltica do processo civil portugus, 2006, Portugal.39 No interregno desta cadeia houve um incidente ocorrido na jurisprudncia argentina, especificamente quanto a um acrdo proferido pela Suprema Corte da Provncia de Buenos Aires, datado em 29/out/2003. Nesse acrdo discutiu-se sobre a possibilidade de ser relativizada a coisa julgada, j que um aspecto da sentena de primeiro grau no foi objeto de recurso, no caso especfico a utilizao de um determinado ndice de correo. Quando da execuo do julgado, o devedor alegou que o ndice que prevaleceu na sentena era o errado e que isso traria uma grande injustia na situao concreta. Houve recurso, provido em segundo grau. Em sede de recurso extraordinrio foi pedido que fosse mantida a deciso de primeiro grau e que o tribunal, como no houve recurso especfico no momento oportuno, no poderia alterar o que estava definido pela coisa julgada. Na instncia extraordinria Suprema Corte da Provncia os respectivos Ministros dividiramse quanto soluo do caso. Metade dos 8 (oito) magistrados rejeitou o recurso extraordinrio por entender que o tribunal a quo teria a possibilidade de relativizar a coisa julgada; a outra metade entendeu
37 Limito-me a informar apenas estes dados (autor, ttulo, nacionalidade e ano da publicao), j que as respectivas fontes e mesmo os textos na integralidade encontram-se reunidos em Proceso e ideologia, passim. 38 Ao leitor brasileiro interessar saber que este texto est publicado, dentre outros lugares, nos clssicos e imprescindveis Temas de direito processual (nona srie), pp. 87-101. 39 Este texto do processualista portugus foi escrito, a pedido de MONTERO AROCA, para incluso na coletnea Proceso e ideologia, e representa uma resenha do livro do mesmo autor, Direito Processual Civil. As origens em Jos Alberto dos Reis, Lisboa, 2002.
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por acolher o recurso para que fosse mantida a deciso de primeiro grau, no impugnada poca quanto ao captulo que tratava do ndice de correo. Para dirimir a controvrsia, e dentro das respectivas regras de Organizao Judiciria, foi necessrio o voto do Presidente do Tribunal de Casacin Penal, Federico Domnguez. Em seu voto de minerva de cunho inegavelmente garantista, na tica do debate ideolgico neste texto tratado , Federico Domnguez deu provimento ao recurso extraordinrio por entender que a relativizao da coisa julgada era uma gravssima afronta ao devido processo legal previsto na Constituio, e que ao juiz vedado revisar uma questo fenecida pela inatividade, em tempo oportuno, de uma das partes, e segue afirmando que Ao mudar, o rgo jurisdicional, as regras do jogo, necessariamente rompe com a igualdade que deve existir entre as partes.40 Aps a publicao deste acrdo lembre-se, datado em 29/ out/2003 foi publicada uma nota comentando-o, no peridico LexisNexis Juriprudencia Argentina, de 18/fev/2004. Esse comentrio foi assinado por Augusto Mario Morello, falecido em abril deste ano de 200941, e sem dvida alguma um dos principais processualistas da histria da Argentina. Representante da chamada Escola processual de La Plata, Augusto Morello tambm foi um dos principais defensores do ativismo judicial em seu pas e no plano internacional. Em seu comentrio42, Morello teceu severas crticas ao posicionamento externado naquele voto dirimente por Federico Domnguez e aos fundamentos que aliceraram a respectiva soluo, baseada, inclusive, em citaes e referncias expressas obra e ao pensamento de Juan Montero Aroca. Em 05/mai/2004, na mesma LexisNexis Jurisprudencia Argentina, Montero Aroca pede a palavra43 e publica uma espcie de prdica em favor da postura jurisprudencial adotada por Domnguez em seu voto de desempate, ao mesmo tempo em que chama a ateno
40 Cf. Proceso e ideologia, p. 262.
41 Sobre importncia de Morello para o processo civil de seu pas e da Iberoamrica, v. a homenagem pstuma que lhe prestou ROBERTO O. BERIZONCE, Augusto Mario Morello, RePro 174/376. 42 Salienta-se que AUGUSTO MORELLO no permitiu que este seu comentrio fosse publicado na coletnea organizada pelo processualista espanhol. Cf. MOTERO AROCA, Proceso e ideologa, Prefcio, p. 23-23. 43 La ideologa de los Jueces y el caso concreto. Por alusiones pido la palabra, cf. em Proceso e ideologa, pp 263-276.
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para fato de que o comentrio de Morello ao acrdo exteriorizava a imposio de um nico modo de pensar.44 Aps este texto de Montero Aroca pedindo a palavra, Augusto Mario Morello dirige uma carta ao professor valenciano, datada em 04/ jun/2004, com ntido propsito de ao menos assim me pareceu de sua leitura rumar o barco do debate para guas calmas, iniciando sua breve missiva esclarecendo os motivos que o levaram a lanar a nota ao julgamento da Suprema Corte da Provncia de Buenos Aires:
Prezado Montero Aroca: Minha nota ao acrdo da SCPBA teve um claro e nico propsito: tentar que no se instale entre ns um mtodo e estilo de exposio crtica excessivamente ideolgica e carregado de adjetivaes desqualificatrias em relao aqueles que pensam diferente.45
Dias aps, em 23/jun/2004, Montero Aroca responde a MORELLO no mesmo tom conciliatrio, mas com tomada de posio ao menos assim tambm me pareceu da leitura da respectiva carta , e aproveita para fazer um apelo ao professor argentino para que o debate autoridade/liberdade no processo (= ativismo X garantismo) fosse sugerido por ambos, ao Presidente do IIDP, como tema central das Jornadas Iberoamericanas que se realizariam em 2006.
Por isso me atrevo a fazer uma proposta. Organizar um debate pblico nas prximas Jornadas Iberoamericanas, as de 2006, sobre Autoridade e liberdade no processo (civil e penal), onde teramos 4 conferencistas: dois (um civil e outro penal) por cada uma das posies. Se te parece bom, poderamos tentar convencer ao Presidente do Instituto, e que assim fique combinado nas Jornadas de Caracas, em outubro prximo, depois ns finalizaramos os detalhes. Poderamos ir adiantando ao assunto em minha prxima vista a Argentina, no ms de setembro. Com a amizade de sempre.46
44 MONTERO AROCA: A nota do Dr. Morello deve ser lida sob duas perspectivas: uma concreta, referente ao voto do Dr. Dominguez, e outra geral, atinente aos estudiosos e a suas conferncias ou publicaes. A cada um sem seu mbito, o Dr. Morello os censura basicamente da mesma forma, mas que me seja permitido ficar no lado que me afeta, que o mbito da comunidade de estudiosos. (traduzi livremente), op. cit., p. 271. 45 Cf. op. cit., pp. 277-278. 46 Cf., op. cit., p. 279-280. Em nota de rodap MONTERO AROCA relembra que o debate proposto na carta no foi levado a cabo pelo IIDP, como jamais se realizou.
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A partir do acrdo, da nota de Morello em LexisNexis Jurisprudencia Argentina, da prdica de Montero Aroca no mesmo peridico, e das cartas trocadas entre ambos, o processualista espanhol teve a iniciativa de compilar os principais textos at ento publicados na Amrica Latina e Europa sobre a temtica ativismo/garantismo, autoridade/liberdade no processo civil. Enfim, sob um novo e possvel enfoque que pode ser dado a nossa cincia, sempre na perspectiva de sua melhora. Temos aqui a evoluo histrica do debate.
3 JURISDIO E PROCESSO (=DEVIDO PROCESSO LEGAL) NA PERSPECTIVA ATIVISTA E GARANTISTA
pacfico na doutrina que a chamada Teoria Geral do Processo deve ser estudada a partir de seus trs institutos47 ou categorias fundamentais: ao, processo e jurisdio.48 No universo do debate ativismo versus garantismo facilmente se observa que as categorias fundamentais jurisdio e processo tm peso e importncia diferenciada a depender da perspectiva de anlise. Para os ativistas, a jurisdio se sobreleva. Para os garantistas, a categoria fundamental processo (=devido processo legal) que merece distinta proeminncia.
3.1 PARA O ATIVISMO A CATEGORIA FUNDAMENTAL JURISDIO TEM MAIOR DESTAQUE
na categoria jurisdio49 onde so estudadas, dentre outras questes, as tutelas jurisdicionais, voltadas tutela de direitos mediante
47 48 Cf., por exemplo, HERMES ZANETI JR.: Os estudos do direito processual se esteiam nos trs conceitos bsicos de ao, jurisdio e processo., Processo constitucional, p. 184. Sempre me pareceu mais correto estudar o fenmeno nessa ordem (ao-processo-jurisdio). Entendase o raciocnio: A ao o direito que tem o jurisdicionado de provocar o Poder Judicirio para entrar em atividade regrada por ampla defesa e contraditrio (=processo), viabilizando que ao final (=tutela definitiva), ou no curso desta atividade (=tutela de urgncia), possa o Judicirio exercer de forma legtima e democrtica o poder que lhe prprio, a jurisdio. A mim me parece que esta a maneira mais simples de visualizar e explicar a dinmica do fenmeno objeto da nossa cincia. A ao inicia o processo (=atividade mediante ampla defesa e contraditrio) que viabilizar o exerccio da jurisdio. E estas trs categorias, embora possam ser e so estudadas em compartimentos estanques, se completam e se interligam. FREDIE DIDIER JR.: A jurisdio a funo atribuda a terceiro imparcial (a) de realizar Direito de modo imperativo (b) e criativo (c), reconhecendo/efetivando/protegendo/situaes jurdicas (d) concretamente deduzidas (e), em deciso insuscetvel de controle externo (f) e com aptido para tornar-se
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o exerccio do poder que tpico do Poder Judicirio50. Para o ativismo judicial o exerccio do Poder da jurisdio, portanto habilita o juiz a buscar, a qualquer custo, fazer justia nos casos que lhe so submetidos. E por mais acaciano que possa soar a afirmao de que ao juiz toca fazer justia, para os ativistas essa busca por justia no encontra obstculo nem mesmo na eventual falta de autorizao do legislador para que o juiz aja em determinadas situaes. Para os ativistas normal que o sistema dote o juiz de maiores poderes de atuao na relao processual e mesmo na conduo do processo51. E mesmo quando a legislao muitas vezes porque ultrapassada ainda no tenha se aperfeioado para permitir ao juiz o manejo mais contundente de seus poderes52, mesmo assim teria o magistrado que atuar com coragem e fazer tudo que estiver ao seu alcance para, com criatividade, potencializar sua atuao no processo para fazer com que seu resultado seja justo. O ativismo judicial, conforme afirma Jorge W. Peyrano um de seus maiores defensores na Argentina confia nos magistrados.53 Nessa perspectiva fica fcil concluir que a categoria fundamental jurisdio ganha importante relevo na dinmica de atuao do ativismo judicial. A tutela jurisdicional expresso de Poder deve ser operada para se atingir o resultado justo como produto de sua atuao.
indiscutvel (g)., Curso de direito processual civil Teoria geral do processo e processo de conhecimento, vol. 1, Salvador: Editoria JusPodium, 2008, 9 edio, p. 65. 50 Sobre a misso da tutela jurisdicional na perspectiva do Estado contemporneo de viabilizar a tutela de direitos, cf., dentre outros, LUIZ GUILHERME MARINONI, Tcnica processual e tutela dos direitos, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008, 2 edio, pp. 113-116, e Teoria geral do processo, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, pp. 132-139. Sobre a tendncia atual de valorizao dos poderes do juiz, cf., por exemplo, ROBERTO BEDAQUE e CARLOS ROBERTO CARMONA, A posio do juiz: tendncias atuais Relatrio geral brasileiro para o Congresso da Associao Internacional de Direito Processual (Viena, 23-28 de agosto de 1999), RePro 96/96. Ainda guisa de Relatrio Geral entregue no mesmo Congresso de Viena, ROBERTO OMAR BERIZONCE, Recientes tendencias em la posicin del juez, RePro 96/125, em especial pp. 146149. Por fim, o Informe Nacional tambm apresentado em Viena, desta vez por JORGE W. PEYRANO, Tendencias modernas em el rol de juez, em Procedimiento civil y comercial 1 Conflictos procesales, Rosario: Editorial Juris, 2002, pp.61-82. Vale lembrar que na federao Argentina o direito processual provincial (=estadual), tal como foi no Brasil desde a primeira Constituio republicana (1891) at o CPC-39, quando a Constituio de 1937 de Getlio Vargas dotou a Unio de poderes legislativos para sistematizar, dentre outras matrias, o direito processual. Esse fato faz com que o processo civil argentino seja, em algumas Provncias, mais atualizado do que em outras. PEYRANO: O ativismo judicial confia nos magistrados. sabido que os cdigos processuais civis mais recentes depositam na mo dos juzes cveis um amplo nmero de faculdades-deveres para melhor cumprir sua incumbncia de distribuir o po da Justia. (traduzi), cf. Sobre o ativismo judicial, na coletnea Activismo y garantismo procesal, p. 12.
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Note-se que por vrias vezes fiz meno ao justo, justia, processo justo, e isso porque tais expresses fazem parte do discurso dogmtico dos ativistas. Chamo a ateno para este dado. Mas sem querer entrar no terreno do que ou o que deve ser entendido por justia o que deve ser trabalhado pela Filosofia do Direito, e no por um texto que, como este, de direito processual , creio seja oportuno ressaltar que o direito e o processo no buscam outra coisa seno a justia. Porm, de que justia estamos falando?54 evidente que todos ns, operadores do processo (=prticos ou dogmticos), o pensamos e o manejamos de modo a que com ele possamos realizar justia. Mas certamente a justia que na situao concreta nos parea deva prevalecer. E o ativismo judicial, certamente, busca a concretizao da justia dos juzes, alis, daquele juiz que, motivado pelo ativismo, opera com a jurisdio de modo a fazer com que a sua noo de justia prevalea no caso concreto. evidente que isso tende a ser positivo. Mas ser que sempre o ser? Se pensarmos a questo na perspectiva da ordem constitucional brasileira, o ativismo procura se legitimar radicado no chamado princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional decorrente da promessa contida no art. 5, XXXV, da Constituio de 1988, de onde se extrai a compreenso de que a misso democrtica e constitucional do Poder Judicirio atuar de modo a evitar leso ou ameaa a direitos, tenha o legislador infraconstitucional dotado, ou no, o juiz para concretizar o respectivo ditame constitucional. Neste momento creio seja oportuno lembrar CALMON DE PASSOS para, ao menos neste instante, formular um juzo crtico quanto ao agigantamento que o ativismo judicial confere aos poderes do juiz e conseqentemente categoria jurisdio (=tutela jurisdicional). Para o contundente processualista baiano que daqui partiu em 18 de
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Apenas para suscitar reflexes, EDUARDO BITTAR e GUILHERME ASSIS DE ALMEIDA: A idia de justia, independente de qualquer tomada de posio, traduz uma complexidade de expectativas que tornam difcil sua conceituao. Reconhecendo a pluralidade de perspectivas em que se desdobra a idia de justia, podem-se detectar, no curso da histria do pensamento ocidental, inmeras correntes sobre o justo e o injusto, que se assinalam como habilitadas discusso e resposta para a pergunta: o que justia? De fato, so inmeras as tendncias acerca da justia, e entre elas podem-se apontar as seguintes: teoria sofista; teoria socrtica; teoria platnica; teoria aristotlica; doutrina crist; teoria agostiniana; teoria tomista; teoria rousseauniana; teoria kantiana; teoria hegeliana; teoria kesleniana; teoria rawlsiana., cf. em Curso de filosofia do direito, So Paulo: Atlas, 2001, p. 428.
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outubro de 200855 e ningum no Brasil (ningum!) negar a lgica contundente de sua verve , o processo, mais do que mero instrumento, participa de forma integrativa, orgnica, substancial56, na formao do direito. dizer: deve-se manejar o processo na perspectiva das garantias constitucionais para que o produto da respectiva atividade (=direito, ou sua tutela) tenha legitimidade democrtica. Quanto dinmica da engrenagem jurisdio e processo, vejamos o que disse Calmon:
Acreditar-se e dizer-se que o fundamental a tutela jurdica, sendo o processo (prestao da atividade jurisdicional) o acessrio adotarse postura ideologicamente perigosa, de todo incompatvel com o ganho civilizatrio que a democracia representa como forma de convivncia poltica. Se o Direito produzido socialmente pelos homens, a vitria mais significativa da modernidade, em termos polticos, foi assentar-se, como inafastvel postulado, que sua validade indissocivel do processo de sua produo, processo este incompatvel com o arbtrio, exigindo, para legitimar-se, que atenda a regras cogentes e prvias, respeitados os princpios fundamentais do Estado de Direito Democrtico, tudo constitucionalmente prefixado. Em suma, que sejam atendidas as exigncias do devido processo legal, tanto do devido processo legal (devido processo constitucional, seria mais adequado dizer-se) legislativo, quanto do administrativo e do jurisdicional. [...] Devido processo constitucional jurisdicional, cumpre esclarecer, para evitar sofismas e distores maliciosas, no sinnimo de formalismo, nem culto da forma pela forma, do rito pelo rito, mas sim um complexo de garantias mnimas contra o subjetivismo e o arbtrio dos que tm poder de decidir.57 (grifo do autor).
55 Sobre o passamento e importncia de Calmon de Passos, cf. a comovente homenagem pstuma que lhe prestou aquele que considero seu sucessor intelectual no processo civil da Bahia, FREDIE DIDIER JR., Jos Joaquim Calmon de Passos (1920-2008), RePro n 165. Cf., J.J. CALMON DE PASSOS, Direito, poder, justia e processo julgando os que nos julgam, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 68. Cf., op. cit., pp. 68-69. Para ilustrar sua preocupao com o tema, CALMON DE PASSOS insere nota de rodap na pgina 69 para uma observao, in verbis: Ouvi de um eminente mestre da USP, em palestra proferida na cidade de Campinas, que precisamos, em nosso pas, libertarmo-nos do fetiche do devido processo legal, que s vezes opera negativamente em confronto com o valor maior da efetividade e da celeridade processual, vale dizer, da tutela jurdica. Afirmativa desta natureza preocupa duplamente.
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Evoquei aqui o ensinamento de CALMON DE PASSOS de modo provocativo e para que possamos refletir criticamente sobre o ativismo judicial, que certamente, tal como o garantismo processual, no pode ser manejado e concretizado de forma absolutamente maniquesta.
3.2 PARA O GARANTISMO A CATEGORIA FUNDAMENTAL PROCESSO (=DEVIDO PROCESSO LEGAL) TEM MAIOR DESTAQUE O garantismo processual uma posio doutrinria firme (=aferrada) quanto manuteno da irrestrita vigncia da Constituio e, com ela, da ordem legal vigente no Estado, de modo que tal ordem se adqe com plenitude s normas programticas dessa mesma Constituio. Em outras palavras, os doutrinadores que assim entendem no buscam um juiz comprometido com certas pessoas (=grupos de pessoas) ou coisa distinta da Constituio, mas sim um juiz que se empenhe em respeitar a todo custo as garantias constitucionais.
Essa a conceituao que Adolfo Alvarado Velloso d ao garantismo.58 Note-se que as garantias constitucionais a que se refere o chamado garantismo processual so fundamentalmente aquelas afirmadas pela clusula do devido processo legal e suas derivaes59, como ampla defesa, contraditrio, imparcialidade, bilateralidade, e a prpria inafastabilidade do controle jurisdicional. Em linhas gerais o garantismo refora a importncia do devido processo legal da categoria fundamental processo, portanto como legitimador do produto da tutela jurisdicional. Para os garantistas reside a a garantia da segurana jurdica a que todos fazem jus como postulado constitucional democrtico. De tal modo que as investidas do ativismo judicial abalariam essa dinmica de funcionamento das coisas, com o comprometimento, ao final, no apenas do devido processo legal, mas tambm da segurana jurdica que se espera seja mantida pela
Ela faz suspeitar haver identidade entre a garantia do devido processo legal e o formalismo jurdico em detrimento da segurana jurdica, o que manifestamente falso, sem esquecer que aponta, em verdade, para o endeusamento do arbtrio judicial (destaquei). 58 59 Traduzi livremente. Cf. El garantismo procesal, em Activismo y garantismo procesal, p. 145. Quanto a ser a clusula do devido processo legal a raiz de outros princpios constitucionais, cf., NELSON NERY JR., Princpios do processo civil na Constituio Federal, 6 ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 31. V., tambm, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Omisso judicial e embargos de declarao, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 19-21
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ordem constitucional. Ou seja, postula-se que temerria a substituio do processo, como mtodo de debate, pela manifestao ativista do juiz, que acaba pondo de lado certas garantias constitucionais em nome da soluo que lhe parece mais justa ao caso concreto.60 Mas essa ligao atvica do garantismo com a clusula do due process faz com que seus seguidores rejeitem certas atitudes do juiz, sem apresentar, contudo, solues satisfatrias como contrapartida. Para ficar em dois exemplos, so eles contrrios: i) s tutelas de urgncia satisfativa concedidas inaudita altera parte e ii) atividade probatria ex officio. Situaes, num primeiro momento, impensveis na tica da doutrina e jurisprudncia do processo civil brasileiro. No primeiro caso e aqui me refiro quilo que no processo civil argentino chamado de medida autosatisfativa , pelo fato de que a concesso da tutela de urgncia se d sem o necessrio estabelecimento da bilateralidade e do conseqente contraditrio; concede-se a tutela de urgncia satisfativa sem que tenha sido dada a oportunidade de defesa (=ampla defesa) parte contra a qual concedida. Viola-se, portanto, o devido processo legal que legitima a concretizao da tutela jurisdicional. No segundo caso prova de ofcio , parte-se do princpio de que o juiz, quando determina a produo de provas sem prvio requerimento da parte interessada em provar determinado fato, estaria, ainda que sutilmente, tomando partido a favor dessa parte de modo a romper a igualdade e a imparcialidade que a Constituio tambm lhe exige. E o juiz, assim agindo, romper com a estrutura dialtica bsica que orienta todo o processo. Ou seja, dois sujeitos parciais (=demandante e demandado) buscando a tutela de seus respectivos direitos em atividade isonomicamente dialtica, diante de um terceiro imparcial (=juiz). Notase a a importncia que dada para a categoria fundamental processo
60 ADOLFO ALVARADO VELLOSO: J faz tempo que custa da falsa antinomia ineficincia processual versus constitucionalidade das solues judiciais (1) que se instalou como tema central de discusso na doutrina argentina muitos processualistas tm aceitado pacfica e despreocupadamente a eliminao do processo, em si mesmo, como mtodo de discusso, e sua substituio pela exclusiva e solitria deciso de um juiz tomada base de sua mera sagacidade, sapincia, dedicao e honestidade. (traduzi). La sentencia autosatisfactiva, em La Ley, ao LXXIII, n 123, de 1/jul/2009 (www.laley.com.ar). O autor inclui a nota 1 referida no texto acima com a seguinte explicao: A falsidade que aponto no texto bvia: o constitucional se contrape ao inconstitucional; a eficincia ineficincia. Como, ento, que se pode sustentar validamente que o constitucional leia-se: a garantia do processo, que assegura a vigncia do direito de todo cidado a gozar de uma inviolvel defesa em juzo no pode ser levado em conta, e pode ser deixado de lado, se o cumprimento das etapas necessrias moroso devido ineficincia dos homens que manejam o sistema?.
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(=devido processo), que se violado fulminaria a prpria legitimidade do exerccio da jurisdio (=tutela jurisdicional). Contudo e mais uma vez de modo a fomentar o debate , os garantistas no trabalham com a hiptese de que muito alm do devido processo legal a ordem constitucional consagra um srie de outros valores/garantias, que ao invs de se repelirem se integram e necessitam conviver harmonicamente para que a jurisdio (=tutela jurisdicional) seja til e proveitosa ao jurisdicionado que se socorre do Poder Judicirio para buscar a tutela do seu direito. Afinal de contas, e outra vez voltando os olhos para a Constituio brasileira de 1988, da mesma maneira que se garante a ampla defesa, o contraditrio, a imparcialidade do juiz, e todas as demais garantias decorrentes da clusula do devido processo legal, esta mesma Constituio tambm garante, por exemplo, a dignidade da pessoa humana (CR, art. 1, III), o compromisso da jurisdio de atuar de modo a evitar leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV), a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (art. 5, LXXVII). E o balano de tudo isso, no h dvida, mais uma vez conspira contra os posicionamentos maniquestas que apartam por completo o ativismo judicial do garantismo processual. Mas tambm no tenho dvida voltando os olhos para o que postulado por ambas as correntes, tenho para mim que muito do que propugnam deve ser compatibilizado, sob pena de praticarmos um processo que viabilize o exerccio da jurisdio de maneira no integralmente compatvel com a ordem constitucional. Ou caso se prefira , que o exerccio da jurisdio esbarre em certos aspectos do processo que inviabilize a concretizao de sua misso constitucional que a tutela de direitos. Em midos: ativismo e garantismo pretendem o mesmo, cada qual desde um respectivo ponto de vista, seja fortalecendo a jurisdio (=ativismo), seja com o fortalecimento das regras que ordenam o processo (=garantismo). Apesar da carga ideolgica que possa estar por detrs de cada uma dessas posturas dogmticas eventual autoritarismo na conduo ativista do processo pelo juiz, ou eventual liberdade na conduo do processo com a observncia irrestrita das garantias constitucionais no se pode perder de vista que no atual ambiente constitucional dos povos ocidentais espera-se que o Poder Judicirio atue de modo a evitar leso ou ameaa a direitos, sempre com a observncia do devido
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processo legal. E nessa perspectiva que se deve pensar e concretizar o processo civil. No temos como fugir disso.
4 FECHAMENTO
Que meus colegas processualistas brasileiros possam tirar suas prprias concluses, ainda que seja para prosseguir engrossando o coro unssono que parece ecoar tranqilo e suave na doutrina interna da qual sou fruto e fao parte! , e que em linhas gerais perfilha-se aos postulados ativistas. O certo que me pareceu razovel descrever e dar notcia de um debate que existe com importantes reflexos por toda a Amrica Latina, alm de Espanha, Portugal e Itlia, e que ao seu redor divide a comunidade de processualistas em verdadeiras trincheiras ideolgicas. A minha inteno como dito logo de incio foi dar maior visibilidade a este debate, cujos fundamentos sero melhor trabalhados pela competentssima doutrina brasileira, se assim lhe convier. At porque do enfrentamento dialtico das idias que a cincia evolui e se transforma.
REFERNCIAS ALVARADO VELLOSO. Adolfo. Sistema procesal Garanta de la libertad, Tomo I e II. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2009. ______. Prueba judicial. Rosario: Editorial Juris, 2007. ______. El garantismo procesal, Activismo y garantismo proce-sal, Crdoba: Academia Nacional de Derecho y Cincias Sociales de Crdoba, 2009. ANDREWS, Neil. O moderno processo civil ingls formas judiciais e alternativas de resoluo dos conflitos na Inglaterra (orientao e reviso da traduo de Teresa Arruda Alvim Wambier). So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009 AROCA, Juan Motero. Los princpios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamento Civil Los poderes del juez y la oralidad. Tirant lo Blanch: Valencia, 2001. ______. La ideologa de los Jueces y el caso concreto. Por alu-siones pido la palabra. Proceso e ideologa Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006.
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A EFICCIA DOS DIREITOS SOCIAIS E O CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS

Graziela Mayra Joskowicz Procuradora Federal Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo Especialista em Direito Constitucional
SUMRIO: Introduo; 1 Os direitos sociais e o Estado Social; 2 Os direitos sociais e a Constituio Federal de 1998; 3 Os direitos sociais e a regra de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais; 4 O controle judicial das polticas pblicas; 4.1 O custo dos direitos sociais; 4.2 A reserva do possvel; 4.3 O princpio da separao dos poderes; 4.4 O princpio democrtico; 4.5 Problemas da judicializao excessiva; 4.6 Argumentos favorveis ao controle judicial das polticas pblicas; 5 Concluses; Referncias.
RESUMO: O presente artigo versa sobre o problema da eficcia dos direitos sociais prestacionais, previstos, em sua maioria, atravs de normas constitucionais de cunho programtico. Procura-se averiguar se tais normas podem ser diretamente aplicadas, independentemente de interposio legislativa, bem como se geram direitos subjetivos individuais a prestaes estatais. Nesse contexto, o estudo tambm busca definir os limites atuao do Poder Judicirio no controle das polticas pblicas, atravs da anlise dos argumentos favorveis e contrrios suscitados pela doutrina e pela jurisprudncia, especialmente as questes do custo dos direitos sociais e dos limites oramentrios e as objees de violao ao princpio democrtico e ao princpio da separao de poderes. ABSTRACT: The present piece of work focuses on the problem of the effectiveness of the positive social rights, which are regulated, in their majority, by constitutional programmatic rules. It aims to inquire if such rules can be directly applied, independently of legislative interposition, as well as if they generate individual subjective rights for state positive actions. In this context, the study also aims to define the limits for the Judicial Power to perform when dealing with the control of public policies. In light of this, favorable and contrary arguments raised by doctrine and jurisprudence will be analyzed, especially the questions of the costs of social rights and the budgetary limits and the objections related to the violation of principles of democracy and separation of powers. PALAVRAS-CHAVE: Direitos sociais. Eficcia. Controle judicial. Polticas pblicas. Custo dos direitos. KEYWORDS: Social rights. Effectiveness. Judicial control. Public policies. Cost of rights.
Graziela Mayra Joskowicz
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INTRODUO
Os direitos fundamentais, atualmente, esto positivados em diversos instrumentos jurdicos de direito internacional e interno dos Estados. Entretanto, apesar da considervel evoluo dos direitos fundamentais no que se refere sua positivao, nota-se que, na realidade ftica, principalmente de pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, muitos desses direitos, especialmente os sociais, encontram-se distantes de sua plena concretizao. Esse o quadro que se encontra no Brasil, onde a Constituio Federal vigente, apesar de bastante avanada quanto previso de direitos fundamentais, com ampla gama de direitos sociais nela inscritos, no logrou realizar a transformao social almejada quando de sua edio, h mais de vinte anos. Deveras, flagrante o contraste entre as normas de Direitos Fundamentais Sociais insertas na Carta Magna e a realidade de grande parte dos brasileiros, que muitas vezes no tm acesso aos mais bsicos direitos. Assim, as questes da eficcia jurdica e da eficcia social (efetividade) dos direitos sociais insertos na Constituio Federal tm sido alvo de amplos debates doutrinrios e jurisprudenciais. Discutese, especialmente, se as normas constitucionais relativas aos direitos sociais prestacionais seriam diretamente aplicveis, se gerariam direitos subjetivos individuais a prestaes estatais e se as polticas pblicas poderiam ser objeto de controle judicial. No presente estudo, buscarse- analisar essas questes luz do Direito Constitucional brasileiro.
1 OS DIREITO SOCIAIS E O ESTADO SOCIAL
O surgimento dos direitos sociais reflete o contexto de passagem do Estado Liberal para o Estado de Bem-Estar Social, tambm conhecido como Welfare State1. O Estado Liberal era concebido como Estado mnimo, nointervencionista. Sua atuao limitava-se a proteger as liberdades individuais. Entretanto, o liberalismo revelou-se insuficiente para garantir o equilbrio social, uma vez que as desigualdades sociais se
1 Cf. MEIRELES, Ana Cristina Costa. A Eficcia dos Direitos Sociais. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 38.
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intensificavam progressivamente, levando grande parcela da populao a viver em condies miserveis. Nesse contexto, as liberdades clssicas no passavam de direitos meramente formais, j que no podiam ser efetivamente frudas pelos indivduos que no dispunham de condies materiais mnimas para viver. Essa situao conduziu a uma evoluo da concepo do Estado, ao qual se atriburam novas funes. O Estado, assim, deixou de ter uma postura absentesta e passou a intervir na ordem econmica e social, estabelecendo polticas de mdio e longo prazo. Surgiu, ento, o Estado Social, caracterizado pelo government by policies, que substitui o government by law do liberalismo2. nesse contexto que os direitos sociais passaram a ser introduzidos nas Constituies. A primeira Constituio a prever os direitos sociais foi a do Mxico, de 1917, seguida pela Russa, de 1917 e a de Weimar, de 1919. No Brasil, a primeira Constituio a prever um ttulo sobre a ordem econmica e social foi a de 19343. Interessante notar que, nesse perodo que sucedeu a Primeira Guerra Mundial, a expresso direito social referia-se basicamente aos direitos trabalhistas. Estava relacionada, pois, a apenas um grupo determinado de pessoas4. Somente mais tarde que os direitos sociais passaram a corresponder ao direito de acesso a servios oferecidos em carter universal, como sade e educao5. Atualmente, os direitos sociais esto previstos em grande parte das ordens constitucionais e so concebidos como condies essenciais legitimidade de um autntico Estado de Direito. Sobre essa questo, disserta Ingo Wolfgang Sarlet:
2 3 4
Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 142, p. 37, abr./jun. 1999. Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 285. Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Em torno da reserva do possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang, TIMM, Luciano Benetti (coords.). Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 174. Ibidem, p. 174.
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No mbito de um Estado social de Direito e o consagrado pela nossa evoluo constitucional no foge regra os direitos fundamentais sociais constituem exigncia inarredvel do exerccio efetivo das liberdades e garantia da igualdade de chances (oportunidades), inerentes noo de uma democracia e um Estado de Direito de contedo no meramente formal, mas, sim, guiado pelo valor da justia material.6
Assim, percebe-se que os direitos fundamentais sociais se inserem em um modelo de Estado voltado cada vez mais s questes coletivas do que s individuais7.
2 OS DIREITOS SOCIAIS E A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Muitas das normas que prescrevem direitos sociais na Constituio Federal de 1988 so versadas de modo programtico. Normas programticas so aquelas que preveem programas, finalidades e tarefas a serem desenvolvidas pelo Estado e que demandam concretizao pelo legislador8. Por isso, diz-se que so normas com baixa densidade normativa. Alguns autores criticam a expresso normas programticas, uma vez que ela teria sido empregada, no passado, no sentido de retirar dessas normas o carter jurdico, reduzindo-as a meros ditames polticos9. Em geral, os direitos sociais so previstos de forma mais vaga na Constituio a fim de permitir ao legislador infraconstitucional a concretizao das normas de acordo com a conjuntura socioeconmica. A inteno dessa forma de positivao impedir que as normas constitucionais acabem sendo superadas por mudanas conjunturais10. Essa relativa autonomia que a Constituio confere ao legislador na definio do modo e da medida de concretizao dos direitos sociais,
6 7 8 9 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 71. Cf. KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 19. Cf. SARLET, op. cit., p. 284. Cf. KRELL, op. cit., p. 20.
10 Cf. SARLET, op. cit.,p. 308.
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formando o chamado livre espao de conformao, tambm se justifica por permitir a vigncia de um sistema poltico pluralista, na medida em que possibilita a formulao de polticas pblicas que reflitam a escolha do eleitorado em cada momento11. Afinal, so os governantes e parlamentares, democraticamente eleitos pelos cidados, que decidiro a forma de implementao dos direitos sociais, entre os diversos caminhos permitidos constitucionalmente. A Constituio Federal de 1988, por conter muitas dessas normas programticas, caracterizada como uma constituio dirigente. No se pode deixar de consignar que muito se tem criticado esse tipo de Constituio, tendo em vista o reduzido grau de eficcia alcanado, mesmo tendo sido previstos meios para garantir sua efetivao, como o mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso. Uma das crticas que se fazem que a formulao de promessas constitucionais referentes aos Direitos Fundamentais Sociais, sem que o Estado tivesse reais condies de promov-los, teria gerado uma frustrao constitucional, sentimento de descrena dos cidados na ordem jurdica e no poder poltico. Jos Joaquim Gomes Canotilho, apesar de ter sido inicialmente um dos defensores do constitucionalismo dirigente, mais recentemente mudou seu posicionamento. Segundo ele, esse tipo de Constituio consistiria em uma converso irrealista de uma simples folha de papel em instrumento dirigente da sociedade12. Ele considera que est ultrapassada a idia de uma Constituio que coloca o Estado como centro de direo exclusiva ou quase exclusiva da sociedade, de modo que aposta no que chama de constitucionalismo moralmente reflexivo, atravs de polticas de direo indireta, que demandam participao mais ativa e responsvel da sociedade civil13. Deveras, a experincia demonstrou que a mera previso de direitos sociais no texto constitucional no capaz de transformar a realidade social e econmica de um pas. Contudo, no se pode deixar de reconhecer que a previso dos direitos sociais na Constituio, mesmo que no haja condies de sua plena efetivao, tem uma funo educativa
11 Cf. KRELL, op. cit., p. 22. 12 Rever ou romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo. In: Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n 15, p. 10, 1998. 13 Ibidem, p. 16.
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e conscientizadora, alm de fornecer subsdios para as reivindicaes da sociedade civil organizada14.

3 OS DIREITOS SOCIAIS E A REGRA DE APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Nos termos do artigo 5, 1, da Constituio Federal de 1988, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Com relao aos direitos de defesa, no se costuma questionar a respeito de sua aplicabilidade imediata. Entretanto, h discusso sobre se tal dispositivo constitucional se aplica tambm s normas relativas a direitos sociais prestacionais ou somente s normas relativas aos direitos individuais e coletivos. Ingo Wolfgang Sarlet entende que essa norma constitucional se aplica tambm aos direitos sociais15. Conforme assevera, a referida norma no se refere a uma categoria especfica de direitos fundamentais, mas, genericamente, a direitos e garantias fundamentais, entre os quais se inserem os direitos sociais16. Deveras, a Constituio no faz qualquer distino entre as categorias de direitos fundamentais com relao aplicao da referida norma, de modo que se pode afirmar que a regra de aplicabilidade imediata tambm se refere aos direitos sociais. preciso verificar, ento, qual o significado dessa aplicabilidade imediata da norma, especialmente com relao s normas programticas de direito social, que demandam concretizao legislativa. Entendemos que, em regra, essas normas, por sua natureza, dependem da interveno do legislador para poderem gerar plenos efeitos. Entretanto, o Poder Pblico est obrigado, independentemente de concretizao legislativa, a atuar de modo a maximizar a eficcia desses direitos e a garantir um mnimo de condies para uma existncia digna aos cidados, dentro de suas possibilidades financeiras.
14 Cf. KRELL, op. cit., p. 28. 15 No mesmo sentido, v. SILVA, op. cit., p. 467. 16 SARLET, op. cit., p. 278.
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Assim, mesmo que no tenha havido concretizao legislativa, os cidados podem deduzir direitos das normas constitucionais, desde que suas pretenses possam ser inferidas, com base nos critrios de razoabilidade e proporcionalidade, dos valores insertos na Constituio. Com relao a essa questo, Ingo Wolfgang Sarlet pondera que a norma contida no artigo 5, 1, da Constituio Federal teria um carter principiolgico, representando um mandado de otimizao, no sentido de determinar que os rgos estatais proporcionem a maior eficcia aos direitos sociais17. Isso porque o fim da norma insculpida no artigo 5, 1, da Constituio Federal teria sido especialmente o de evitar que os direitos fundamentais se tornem letra morta18. Assim, a regra de aplicabilidade imediata com relao aos direitos sociais teria a funo de incumbir ao Estado o dever de maximizar a eficcia desses direitos, com a implementao das medidas necessrias sua realizao19. De fato, as normas programticas, por terem eficcia limitada, demandam a interposio legislativa para poderem produzir plenos efeitos. Entretanto, mesmo essas normas possuem algumas cargas eficaciais que independem da concretizao legislativa, j que elas: (i) acarretam a revogao das normas que lhe sejam contrrias; (ii) vinculam o Legislativo a produzir normas voltadas concretizao dos direitos nelas previstos, sendo esse Poder impedido de legislar de forma contrria ao sentido de seus preceitos; (iii) fixam diretrizes para a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas; (iv) geram, ao menos, direito subjetivo no sentido negativo, uma vez que o indivduo tem direito de exigir que o Estado no atue de forma contrria aos seus ditames; e (v) quanto aos direitos j concretizados pelo legislador, conferem certa estabilidade ao grau de satisfao dos direitos sociais, atravs da chamada proibio de retrocesso20.
17 SARLET, op. cit., p. 288. 18 SARLET, op. cit., p. 281. 19 KRELL, op. cit., p. 38. Essa tese vai ao encontro da doutrina brasileira da efetividade, que busca reconhecer a aplicabilidade direta e imediata da norma constitucional, na mxima extenso de sua densidade normativa, conforme ensinamentos de Lus Roberto Barroso, em Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponvel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos>. Acesso em: 21.03.2009. p. 5. 20 Cf. SARLET, op. cit., p. 314-318.
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Portanto, v-se que as normas programticas, independentemente de sua concretizao por leis infraconstitucionais, so capazes de produzir certos efeitos. Entretanto, deve-se atentar ao fato de que o motivo principal da eficcia reduzida dos direitos sociais no exatamente a falta de sua concretizao pelo legislador ordinrio. O problema reside, especialmente, na formulao, implementao e manuteno das polticas pblicas, no delineamento dos gastos nos oramentos pblicos e na prpria escassez de recursos21. Deveras, grande parte dos direitos sociais j foi regulamentada por normas infraconstitucionais. Vejam-se, por exemplo, as Leis Orgnicas de Sade (n 8.080, de19/09/1990) e de Assistncia Social (n 8.742, de 07/12/1993), alm da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (n 9.394, de 20/12/1996). Assim, o problema do baixo grau de efetivao de direitos sociais no se deve tanto falta de concretizao legislativa das normas constitucionais, mas, principalmente, formulao de polticas pblicas incapazes de implementar integralmente e de forma satisfatria os direitos previstos constitucionalmente. o caso, por exemplo, de medicamentos que no so fornecidos gratuitamente pelo Estado, ou de certos tratamentos de sade que no so prestados em hospitais pblicos. Nesses casos, poderia o cidado exigir judicialmente o fornecimento de determinado remdio ou tratamento, com base no direito sade consagrado constitucionalmente? Poderia o Poder Judicirio intervir na poltica pblica implementada, a fim de determinar a realizao de uma prestao a um indivduo no contemplada nos planos governamentais? Essas indagaes sero objeto das reflexes expendidas adiante.
4 O CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS
A questo da eficcia dos direitos sociais est, como visto, intimamente relacionada problemtica do controle das polticas pblicas pelo Judicirio. Discute-se se esse Poder teria competncia para interferir nas escolhas dos Poderes Legislativo e Executivo nas
21 Cf. KRELL, op. cit., p. 32.
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polticas pblicas desenvolvidas, impondo-lhes, por exemplo, o dever de efetuar alguma prestao social especfica. As polticas pblicas, tarefas caractersticas do Estado Social, podem ser definidas como a coordenao dos meios disposio do Estado, harmonizando as atividades estatais e privadas para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados22. As polticas pblicas, portanto, podem ser compreendidas como envolvendo tanto a atuao normativa, reguladora e fomentadora do Estado, como suas aes concretas, de prestaes de servios23. Impende destacar que o controle das polticas pblicas pode envolver objetos diversos. Um deles o contedo das polticas pblicas, atravs da anlise das metas e prioridades eleitas pelo Poder Pblico com relao aos direitos fundamentais, bem como a verificao do resultado final esperado. Alm disso, o controle pode ter como objeto o processo de deciso e execuo das polticas pblicas, atravs da verificao do montante de recursos aplicados nas polticas relativas aos direitos fundamentais, do atingimento das metas fixadas e da eficincia no emprego dos recursos pblicos24. No presente estudo, o enfoque dado principalmente ao controle judicial com relao ao contedo das polticas pblicas, por ser tema bastante recorrente e de grande controvrsia na jurisprudncia e na doutrina. Tal controle refere-se ao julgamento, pelo Poder Judicirio, a respeito da conformidade das metas estabelecidas pelo Legislativo e Executivo no mbito do oramento e da execuo oramentria e do resultado final esperado dessas polticas pblicas com as normas que regem os direitos fundamentais25. Esse controle parte do pressuposto de que, com base nos preceitos constitucionais, h certos resultados esperados e, portanto, exigveis, com relao s polticas pblicas relacionadas aos direitos sociais. Nessa
22 BUCCI, Maria Paula Dallari. As polticas pblicas e o direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 13, p. 135-136, 1996. 23 Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. In: SARLET, Ingo Wolfgang, TIMM, Luciano Benetti (coords.). Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 112. 24 Ibidem, p. 128-129. 25 Cf. BARCELOS, op. cit., p. 129.
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viso, certos bens e servios poderiam ser exigidos judicialmente do Estado se no previstos nas polticas pblicas. A jurisprudncia brasileira atual apresenta muitas decises que expressam esse entendimento, especialmente na rea da sade, em que se determina ao Estado que custeie um tratamento mdico ou oferea algum medicamento. Contudo, parte da doutrina tem apresentado crticas incisivas em face desse entendimento. Assim, passar-se- a analisar dessas crticas, para, dessa forma, verificar a possibilidade do controle judicial das polticas pblicas relacionadas aos direitos sociais no mbito do ordenamento jurdico brasileiro.
4.1 O CUSTO DOS DIREITOS SOCIAIS
A questo que pode ser considerada como o maior entrave eficcia dos direitos sociais prestacionais que sua efetivao implica relevantes gastos ao Estado. Como os direitos sociais prestacionais demandam um comportamento ativo do Estado na distribuio e criao de bens sociedade, evidente que eles possuem um carter econmico relevante. fato que no so apenas os direitos sociais que demandam o emprego de recursos financeiros pelo Estado. Isso porque os chamados direitos de defesa tambm exigem a atuao do poder pblico para sua proteo e efetivao. Deveras, tem-se reconhecido que, tanto os direitos de defesa, quanto os direitos prestacionais, possuem determinaes positivas e negativas ao Estado26. O direito vida, por exemplo, reconhecido como direito de primeira gerao, somente pode ser assegurado se o Estado adotar medidas protetivas, como servio de polcia, sistema prisional, etc. Por esse motivo, h autores que criticam as teses que veem a questo econmica como obstculo plena efetivao dos direitos sociais, j que os direitos de defesa tambm tm relevncia econmica.
26 Cf. KRELL, op. cit., p. 47.
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Ana Carolina Lopes Olsen afirma que a ideia de que os direitos de defesa gerariam pouco ou nenhum gasto ao Estado e que os direitos sociais, em contrapartida, seriam extremamente custosos, teria sido disseminada pela teoria neoliberal27. Contudo, ao se ressaltar a questo do custo dos direitos sociais, no se pretende dizer que somente eles implicariam gastos ao Estado. Ao contrrio, como j enfatizado, reconhece-se que todos os direitos, incluindo os de defesa, implicam certos gastos ao Poder Pblico. Ocorre que os custos dos direitos de liberdade funcionam de forma diferente dos custos dos direitos sociais. Conforme explica Jos Reinaldo de Lima Lopes, a defesa dos direitos de liberdade ou patrimoniais exige do Estado gastos na manuteno de seu aparelhamento policial e judicial, os quais, contudo, no tm relao direta com o valor do bem protegido28. Ou seja, o custo da defesa dos direitos de liberdade no varia consideravelmente em funo dos direitos a serem protegidos. J com relao aos direitos sociais, o montante gasto pelo Estado varia diretamente em funo do interesse que se pretende defender. Nessa senda, Ingo Wolfgang Sarlet afirma que a neutralidade econmico-financeira dos direitos de defesa est relacionada ao fato de que o fator custo no apontado como bice sua efetivao pelo Poder Judicirio, uma vez que a imediata aplicao desses direitos independe dos fatores econmicos29. Deveras, as decises judiciais proferidas em favor da proteo desses direitos, geralmente no implicam dispndio financeiro direto pelo Estado. Os direitos sociais prestacionais, por sua vez, imprescindem do dispndio de recursos financeiros para sua implementao. Desse modo, as decises do Poder Judicirio que reconhecem um direito a prestao implicam ao Poder Pblico o gasto direto de recursos. Ocorre que os recursos financeiros do Estado so limitados. Em vista dessa escassez de recursos e da impossibilidade de sua arrecadao irrestrita em face dos contribuintes, h que se reconhecer que o Estado no poder ser obrigado a realizar prestaes que exorbitem
27 Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva do possvel. Curitiba: Juru, 2008. p. 186. 28 LOPES, op. cit., p. 177. 29 SARLET, op. cit., p. 305.
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sua disponibilidade financeira. Isso significa que a questo econmica representa um limite ftico efetivao dos direitos sociais. Conforme afirma Ingo Wolfgang Sarlet:
[...] a dependncia, da realizao dos direitos sociais prestacionais, da conjuntura socioeconmica tudo menos retrica. Negar que apenas se pode buscar algo onde este algo existe e desconsiderar que o Direito no tem o condo de qual toque de Midas gerar os recursos materiais para sua realizao ftica, significa, de certa forma, fechar os olhos para os limites do real30.
Em vista disso, a doutrina tem afirmado que a efetivao dos direitos sociais est adstrita observncia da chamada reserva do possvel, cujo significado ser a seguir estudado.
4.2 A RESERVA DO POSSVEL
A reserva do possvel consiste em uma condio que limita a aplicao do Direito31. No campo dos direitos sociais, a reserva do possvel significa que a efetivao desses direitos estaria condicionada disponibilidade ftica e jurdica dos recursos necessrios. A reserva do possvel abrangeria tanto a questo da existncia dos recursos, quanto a possibilidade jurdica de sua disposio pelo Estado32. A reserva do possvel foi primeiramente aplicada pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, no caso conhecido como numerus clausus33. Esse caso envolvia a discusso a respeito da compatibilidade entre leis estaduais que restringiam o acesso dos cidados a universidades pblicas (numerus clausus) e a Lei Fundamental34. Aquela Corte entendeu que as referidas leis eram constitucionais, na medida em que o Estado j estava fazendo o possvel para tornar o ensino superior acessvel, de modo que no seria razovel exigir mais dele, uma vez que tal exigncia poderia tambm comprometer outros programas sociais. A ideia de reserva do possvel, nesse contexto, no dizia respeito propriamente escassez de recursos, como tem sido seu
30 SARLET, op. cit, p. 370. 31 Cf. OLSEN, op. cit., p. 199. 32 SARLET, op. cit., p. 306. 33 SARLET, op. cit., p. 306. 34 Cf. OLSEN, op. cit., p. 215.
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uso mais comum, mas especialmente razoabilidade da exigncia dos indivduos quanto alocao desses recursos35. Andreas J. Krell critica a adoo acrtica da reserva do possvel pelo Brasil e da sua aplicao da mesma forma como empregada na Alemanha, uma vez que a realidade socioeconmica desses pases bastante dspar36. Deveras, no se pode negar que os institutos jurdicos, quando transportados de um sistema jurdico para outro, devem ser interpretados dentro do contexto socioeconmico em que se inserem. Com relao reserva do possvel no deve ser diferente. Ela deve ser compreendida, no Brasil, levando-se em considerao o quadro social de um pas em desenvolvimento. Entretanto, isso no significa que esse conceito no possa ser utilizado em nosso sistema jurdico. A doutrina apresenta diferentes concepes sobre o alcance e significado da reserva do possvel. Ingo Wolfgang Sarlet ensina que a reserva do possvel apresenta trs dimenses, quais sejam:
a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e competncias tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, alm disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) j na perspectiva (tambm) do eventual titular de um direito a prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua exigibilidade e, nesta quadra, tambm da sua razoabilidade37.
Para Ana Carolina Lopes Olsen, a reserva do possvel corresponde aos elementos fticos que influenciam a aplicao do Direito, podendo ser analisada em dois campos: o da lgica e o da existncia dos recursos materiais. No campo da lgica, a reserva do possvel impediria que se exigissem do Estado prestaes logicamente impossveis, como, por
35 C. F. OLSEN, op. cit., p. 219. 36 KRELL, op. cit., p. 51-56. 37 SARLET, op. cit., p. 307.
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exemplo, o fornecimento de medicamento para cura de doena que seja incurvel pelo estgio atual da medicina. Quanto existncia de recursos materiais, a reserva do possvel impediria a exigncia de prestaes do Estado quando no houvesse disponibilidade ftica ou jurdica dos recursos para sua efetivao38. nessa ltima vertente, referente disponibilidade ftica e jurdica de recursos, que a reserva do possvel tem maior relevncia no tema da efetivao dos direitos sociais, justamente pelo fator do custo desses direitos. Como visto, o Estado no dispe de dinheiro suficiente para atender s necessidades de todos. A arrecadao de recursos pelo Estado limitada por normas constitucionais e legais e, conseqentemente, os recursos e gastos estatais tambm so limitados39. Nesse sentido, dissertam Gustavo Amaral e Danielle Melo:
[...] afirmar que algum tem o direito de receber dada prestao do Estado, sem limites nas possibilidades, demanda que se admita, ao menos implicitamente, um custeio ilimitado, a despeito das garantias constitucionais ligadas tributao, ao respeito da propriedade e dos contratos, que protege no apenas os que contratam com o Poder Pblico, mas tambm o direitos dos servidores aos seus vencimentos40.
Por isso, no sendo possvel o atendimento de todas as necessidades, o Estado deve eleger as prioridades a serem atendidas e, com base nisso, elaborar a lei oramentria e as polticas pblicas. Destaque-se que a alocao de recursos escassos deve levar em conta se eles so suficientes para permitir um acesso universal e igualitrio aos servios que sero prestados. Ou seja, o Estado, ao decidir, por exemplo, conceder um determinado medicamento gratuitamente, dever verificar se possui recursos suficientes para conced-lo a todos que dele precisam, sem dar preferncia a uns indivduos em detrimento de outros, sob pena de violar o princpio da igualdade41.
38 OLSEN, op. cit, p. 204-205. 39 Cf. LOPES, op. cit., p. 179. 40 H direitos acima dos oramentos? In: SARLET, Ingo Wolfgang, TIMM, Luciano Benetti (coords.). Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 104. 41 Cf. LOPES, op. cit., p. 179.
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Como se pode ver, a reserva do possvel relativa ausncia de recursos, a priori, argumento legtimo para que o Estado se negue a efetivar uma prestao social, j que no se pode dele esperar algo alm de suas possibilidades financeiras. Ademais, a reserva do possvel pode at ser vista como uma garantia da proteo dos direitos sociais, uma vez que evita que, para atendimento de uma demanda individual, os recursos destinados implementao de outros direitos sociais sejam realocados42. Entretanto, preciso verificar se a ausncia de recursos para uma determinada prestao no decorrente de alocao dos recursos feita pelo Poder Pblico contrariamente s disposies constitucionais. Sabe-se que a Constituio no determina detalhadamente como devem ser gastos os recursos pblicos e nem seu montante, exceto em alguns campos, como na educao e na sade, em que se preveem recursos mnimos a serem investidos. Contudo, possvel extrair da Carta Maior as prioridades eleitas pelo Constituinte, entre as quais, indubitavelmente, est a efetivao dos direitos fundamentais. Assim, os recursos oramentrios devem ser destinados prioritariamente aos fins considerados essenciais pela Constituio e, se assim no tiver ocorrido, o argumento da reserva do possvel perde sua legitimidade. H de se distinguir, pois, as situaes em que a realizao de uma prestao no possvel por comprovada e efetiva ausncia de recursos, daquelas em que a falta de recursos decorre de sua alocao em desconformidade com a Constituio. Nesse contexto, disserta Ana Carolina Lopes Olsen:
A reserva do possvel surge como um excelente escudo contra a efetividade dos direitos fundamentais a prestaes positivas, como os direitos sociais, pois nada poderia ser feito, ainda que houvesse vontade poltica, face escassez de recursos. Interessante que estes recursos nunca so escassos para outros fins, de modo que a prpria noo de escassez merece ser investigada, e no tomada como um dado de verdade irrefutvel43.
Na mesma linha dos argumentos aqui defendidos, dissertou o Ministro Celso de Mello em despacho proferido nos autos da ADPF42 Cf. SARLET, op. cit., p. 307. 43 OLSEN, op. cit., p. 209.
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45, ajuizada com o fim de derrubar veto presidencial que afetaria as verbas da sade. Ele reconheceu que a efetivao dos direitos sociais est condicionada s possibilidades financeiras estatais, mas que o Poder Pblico no pode, mediante manipulao de suas atividades financeiras e poltico-administrativas, criar empecilhos artificiais e ilegtimos efetivao dos direitos fundamentais.44 Dessa forma, possvel dizer que a discricionariedade administrativa na alocao de recursos est limitada por parmetros que podem ser extrados da Constituio Federal. Nos casos em que a Carta Magna no estabelecer os percentuais mnimos de aplicao de recursos, ser necessrio adotar os critrios de razoabilidade e proporcionalidade, fazendo-se a ponderao entre os bens que se visam realizar e a destinao dos recursos que gerou a escassez45. Nesse contexto, pode-se afirmar, por exemplo, que os gastos governamentais com publicidade no podem exceder os valores empregados na promoo dos direitos sociais, em vista da maior relevncia destes direitos na ordem constitucional46.
4.3 O PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES
Uma das crticas que se fazem ao controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio que essa interveno violaria o princpio da separao de poderes, uma vez que seria funo exclusiva dos Poderes Legislativo e Executivo a regulamentao, formulao e implementao dessas polticas.
44 [...] que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...) DJ: 04.05.2004. 45 Cf. OLSEN, op. cit., p. 214. 46 Cf. BARCELLOS, op. cit., p. 132.
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Conforme disserta Jos Reinaldo de Lima Lopes, a deciso quanto alocao de recursos uma deciso poltica, ou seja, de convenincia, uma vez que no h critrios normativos que conduzam a uma nica soluo47. Assim, o Poder Judicirio no poderia julgar essas questes, uma vez que somente teria competncia para decidir sobre a legalidade ou constitucionalidade de uma escolha e no sobre o acerto ou desacerto de deciso tomada pela Administrao no mbito de atividade discricionria. Outra crtica que se faz a de que o Poder Judicirio no teria subsdios suficientes para julgar sobre o acerto ou desacerto de polticas pblicas e destinao de recursos pblicos. Isso porque o Poder Executivo, como tem uma viso global dos recursos e das necessidades existentes, estaria em melhores condies de decidir sobre a alocao de recursos, de modo a otimizar os gastos pblicos48. Alega-se que as decises judiciais relacionadas concesso de prestaes sociais em um caso especfico teriam enfoque meramente individualista das questes sociais, sendo que uma gesto eficiente de recursos imprescindiria de uma percepo global dos recursos e necessidades existentes. Conforme afirma Lus Roberto Barroso, o juiz um ator social que observa apenas os casos concretos, a micro-justia, ao invs da macrojustia, cujo gerenciamento mais afeto Administrao Pblica49. Com fulcro nesses argumentos, a Ministra do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie, na SS 3073/RN, considerou que o Judicirio no deveria determinar ao Estado o fornecimento gratuito de medicamento que no constasse em seu programa de dispensao de medicamentos, j que uma deciso em sentido contrrio, por implicar elevados gastos ao governo, poderia prejudicar o sistema pblico de sade como um todo50.
47 LOPES, op. cit., p. 184. 48 Cf. BARROSO, op. cit., p. 23. 49 Cf. BARROSO, op. cit. p. 27. 50 [...] Verifico estar devidamente configurada a leso ordem pblica, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a execuo de decises como a ora impugnada afeta o j abalado sistema pblico de sade. Com efeito, a gesto da poltica nacional de sade, que feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalizao entre o custo e o benefcio dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios. Entendo que a norma do art. 196 da Constituio da Repblica, que assegura o direito sade, refere-se, em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitrio,
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Ana Paula de Barcellos, por sua vez, faz ressalvas crtica ora em comento, uma vez que entende que somente se atingir a macrojustia se forem atribudos aos indivduos os bens essenciais dignidade humana, ou seja, se forem consideradas as micro-justias. Segundo a autora, a macro-justia assim como a clssica noo de interesse pblico - no existe como um conceito etreo, desvinculado da realidade e das pessoas concretamente consideradas51. Assim, conclui que haver injuricidade na concepo da macro-justia se no se respeitarem os direitos mnimos vida digna dos indivduos. J Andreas J. Krell entende que, em princpio, o Judicirio no deveria intervir nas escolhas feitas por outro Poder na concretizao dos direitos sociais, exceto quando houvesse violao evidente e arbitrria da determinao constitucional52. Em vista disso, afirma que:
parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais53.
Esse autor afirma que a teoria da separao de poderes, surgida na poca do Estado liberal, merece ser interpretada de uma forma diferente no novo Estado Social, considerando-se suas necessidades
e no a situaes individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessrios reabilitao da sade de seus cidados no pode vir a inviabilizar o sistema pblico de sade. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questo em prol do impetrante, est-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos servios de sade bsicos ao restante da coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, alm de ser de custo elevado, no consta da lista do Programa de Dispensao de Medicamentos em Carter Excepcional do Ministrio da Sade, certo, ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas. Constato, tambm, que o Estado do Rio Grande do Norte no est se recusando a fornecer tratamento ao impetrante. que, conforme asseverou em suas razes, o medicamento requerido um plus ao tratamento que a parte impetrante j est recebendo (fl. 14). Finalmente, no presente caso, poder haver o denominado efeito multiplicador (SS 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio, unnime, DJ 11.10.2001), diante da existncia de milhares de pessoas em situao potencialmente idntica quela do impetrante. 6. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execuo da liminar concedida nos autos do Mandado de Segurana n 2006.006795-0 (fls. 31-35), em trmite no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte. - DJ 14.02.2007 51 BARCELLOS, op. cit., p. 139. 52 KRELL, op. cit., p. 22. 53 Ibidem, p. 22.
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especficas. Para ele, na medida em que as leis deixam de ser vistas como programas condicionais e assumem a forma de programas finalsticos, o esquema clssico da diviso dos poderes perde sua atualidade54. O Ministro Celso de Mello, em despacho proferido na ADPF 45, afirma que, embora a funo de formular e implementar polticas pblicas seja atribuda aos Poderes Executivo e Legislativo, o Poder Judicirio poderia imiscuir-se nessa funo excepcionalmente, quando aqueles rgos, por no exercerem devidamente seus encargos, comprometerem a eficcia dos direitos individuais e coletivos constitucionais55. Nesse contexto, h de se destacar que, diante das novas demandas sociais e da existncia de um sistema jurdico permeado por regras de conceitos abertos e indeterminados, a doutrina tem salientado que a postura dos magistrados, acostumados a aplicar o direito de forma lgico-dedutiva, deve mudar, a fim de que suas decises sejam pautadas tambm por aspectos valorativos e possam contribuir para a efetivao dos direitos sociais e da justia material. Nesse sentido, disserta Andreas J. Krell:
a concretizao desses direitos sociais exige alteraes nas funes clssicas dos juzes que se tornam co-responsveis pelas polticas dos outros poderes estatais, tendo que orientar a sua atuao para possibilitar a realizao de projetos de mudana social, o que leva ruptura com o modelo jurdico subjacente ao positivismo, a separao do Direito da Poltica56.
54 KRELL, op. cit., p. 90. 55 [...] certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO) [...]. DJ: 04.05.2004. 56 KRELL, op. cit., p. 74.
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De fato, no h dvidas de que o Poder Judicirio deve atuar de forma a contribuir para a efetivao dos direitos sociais. Contudo, no se pode reconhecer a esse Poder competncias maiores do que as que lhe foram atribudas constitucionalmente, como a de julgar o acerto os desacerto de escolhas polticas da Administrao. Assim, para no infringir o princpio da separao de poderes, o controle das polticas pblicas somente deve se dar quando houver violao de princpios e regras constitucionais e legais, seja na alocao de recursos, seja na implementao e na manuteno de polticas pblicas. Esse controle deve-se restringir, pois, ao exame da constitucionalidade e legalidade dos atos do Poder Pblico e no se estender ao mrito das escolhas feitas dentro do mbito de discricionariedade permitido pelo ordenamento. Entretanto, cabe ao Poder Judicirio, em cada caso, definir qual o real espao dentro do qual o Legislativo e o Executivo efetivamente podem fazer suas livres escolhas e se estas foram feitas com a observncia dos parmetros estabelecidos pelo ordenamento. evidente que, para fazerem essa anlise, os magistrados devem estar preparados para aplicarem uma hermenutica que vai alm da anlise lgico-dedutiva das normas, devendo ser realizado um sopesamento dos valores que permeiam o ordenamento.
4.4 O PRINCPIO DEMOCRTICO
Outra crtica interferncia do Poder Judicirio sobre os atos dos demais Poderes na formulao e implementao de polticas pblicas a de que tal atuao representaria afronta ao princpio democrtico. Esse princpio funda-se na ideia de soberania popular, expressa no artigo 1, pargrafo nico, da Constituio Federal, que se concretiza, em nosso sistema jurdico e poltico, especialmente, atravs da eleio, pelo povo, de seus representantes nos Poderes Executivo e Legislativo. Portanto, so esses dois Poderes que refletem a escolha do povo e que tm a competncia para a elaborao de leis, a deciso sobre alocao de recursos e a criao e execuo de polticas pblicas57. Em outras palavras, so os rgos representantes do povo que tm a competncia para definir a forma e a medida de concretizao dos direitos sociais, dentro das possibilidades fticas e jurdicas.
57 Cf. BARROSO, op. cit., p. 11.
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O Poder Judicirio, por sua vez, composto por membros escolhidos, em sua maioria, por meio de concurso pblico, com base em critrios tcnicos, e no por meio de votao popular. Assim, parte da doutrina alega que, se o Poder Judicirio determina a implementao de um direito social num caso concreto de forma diversa da prevista na poltica pblica formulada pelo Executivo e Legislativo, estaria ferindo o princpio democrtico, j que estaria atingindo as escolhas efetuadas pelos rgos que representam a maioria popular. Isso ocorreria porque, uma vez que os recursos so escassos, o atendimento de uma deciso judicial que determinasse a realizao de uma prestao social no prevista pelo Estado implicaria a necessidade de rearranjo na alocao de recursos. Dessa forma, o Judicirio estaria intervindo na deciso feita pelo povo, por meio de seus representantes eleitos, a respeito de como os recursos pblicos devem ser gastos. Nesse sentido, disserta Paulo Gustavo Gonet Branco:
Na medida em que a Constituio no oferece comando indeclinvel para as opes de alocao de recursos, essas decises devem ficar a cargo de rgo poltico, legitimado pela representao popular, competente para fixar as linhas mestras da poltica financeira e social. Essa legitimao popular tanto mais importante, uma vez que a realizao dos direitos sociais implica necessariamente, privilegiar um bem jurdico sobre outro, buscando-se concretiz-lo, com prioridade sobre outros. A efetivao desses direitos implica favorecer segmentos da populao. Essas opes exigem, pois, procedimento democrtico para serem escolhidas tudo a apontar o Parlamento como a sede precpua dessas decises e, em segundo lugar, a Administrao58.
Lus Roberto Barroso afirma que o Judicirio somente deve agir quando a maioria poltica desrespeitar as normas de direitos fundamentais. Segundo ele, o embate, nesse caso, dar-se-ia entre dois conceitos que envolvem o Estado democrtico de direito: o constitucionalismo, que determina o respeito aos direitos fundamentais,
58 Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 2 parte. 1 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. Material da 1 aula da Disciplina Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional UNISUL IDP REDE LFG, p. 31.
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e a democracia, traduzida na soberania popular e no governo da maioria. Nesse contexto, o Judicirio somente poderia interferir nos casos em que houvesse patente violao ao direito fundamental expresso na Constituio ou para determinar o cumprimento de uma lei j existente, j que, nesses casos, o julgador, alm de proteger o direito fundamental, estaria tambm resguardando a deciso majoritria expressa pelo constituinte ou pelo legislador59. Ana Paula de Barcellos afirma que a crtica de que o controle judicial das polticas pblicas feriria o princpio democrtico deve ser vista com ressalvas60. Ela pondera que o funcionamento efetivo da democracia imprescinde da fruio de um conjunto bsico de direitos fundamentais pelo povo, sem os quais o cidado no pode exercer plenamente a liberdade e participar conscientemente do processo poltico democrtico. Argumenta, ainda, que, em pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, como o Brasil, grande parcela da populao vive em estado de absoluta misria e est desprovida de educao e informao, de modo que resta comprometida a participao consciente no processo democrtico e o exerccio de um controle social das polticas pblicas. Nesse contexto de ausncia de controle social, a gesto das polticas pblicas no ambiente das deliberaes majoritrias tende a ser marcada pela corrupo, pela ineficincia e pelo clientelismo61. Conclui a autora que o princpio democrtico no pode ser considerado como um bice ao controle judicial das polticas pblicas nos pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, uma vez que, considerando-se as condies socioeconmicas desses pases, tal controle se daria justamente para garantir os direitos fundamentais essenciais para o prprio funcionamento do processo democrtico. Deveras, em pases como o Brasil, em que grande parte da populao no tem acesso a instruo escolar e informao, a democracia no se concretiza de forma plena, j que a escolha dos parlamentares e governantes e, conseqentemente, das polticas que sero adotadas, no plenamente consciente e no reflete a real vontade e necessidade do povo. Dessa forma, levando-se em considerao essa realidade socioeconmica e poltica do pas, entendemos que a objeo de que o controle judicial das polticas pblicas afeta o princpio democrtico
59 BARROSO, op. cit., p. 10-11. 60 BARCELLOS, op. cit., pp 119-122. 61 Ibidem, p. 121.
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deve ser vista com ressalvas, no tendo fora, por si s, para impedir essa atuao do Judicirio.
4.5 PROBLEMAS DA JUDICIALIZAO EXCESSIVA
Nos ltimos anos, pode-se encontrar na jurisprudncia grande nmero de decises que reconhecem a existncia de direitos subjetivos com relao a prestaes sociais e que obrigam o Estado a implementlas, especialmente na rea da sade, como o fornecimento gratuito de certos medicamentos e de determinados tratamentos mdicos62. Se, por um lado, essas decises contribuem para a efetividade dos direitos sociais no caso concreto, por outro, podem afetar de tal maneira o oramento pblico que prejudiquem a implementao das polticas pblicas e, dessa forma, a concretizao dos direitos sociais em prol da coletividade. Uma das crticas mais contundentes a falta de critrios e de razoabilidade em algumas decises que reconhecem a existncia de direitos subjetivos aos direitos sociais, como, por exemplo, as decises que condenam a Administrao a custear tratamentos de sade no essenciais e a fornecer medicamentos experimentais ou de eficcia incerta63. Conforme disserta Lus Roberto Barroso, esses excessos cometidos pelo Judicirio pem em risco a prpria continuidade das polticas de sade pblica, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocao racional de recursos pblicos64.
62 Como exemplos, vejam-se as seguintes ementas de decises do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal e Justia: Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. Fornecimento de Medicamentos a Paciente Hipossuficiente. Obrigao do Estado. Smula N. 636 Do Supremo Tribunal Federal (Supremo Tribunal Federal. AI-AgR 616551 / GO GOIS. Relator: Min. Eros Grau. Data do julgamento: 23/10/2007) Processual Civil. Administrativo. Agravo Regimental. Art. 544 do CPC. Recurso Especial. SUS. Fornecimento De Medicamentos Necessrios Para O Tratamento de Angioplastia Bilateral. Artigo 196 Da Cf/88. Direito Vida E Sade. Dever Do Estado. Legitimidade Passiva. Ao De Obrigao De Fazer. Antecipao de Tutela. Requisitos Legais. Preenchimento. Reexame Probatrio. Impossibilidade. Smula 07/Stj. (Superior Tribunal de Justia. AgRg no Ag 1044354/RS. Relator: Min. Luiz Fux. Data do julgamento: 14/10/2008) 63 Cf. BARROSO, op. cit., p. 3. 64 Ibidem, p. 4.
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Deveras, evidente que a irrazoabilidade e desproporcionalidade das decises judiciais que visam implementao de direitos sociais nos casos individuais podem ocasionar o efeito inverso do pretendido, fazendo com que os preceitos constitucionais sociais se concretizem em nveis ainda menores em mbito coletivo. Isso se deve ao fato de que essas decises judiciais, por implicarem gastos ao Poder Pblico para serem cumpridas, obrigam a Administrao a realocar os escassos recursos pblicos, o que fatalmente afetar as polticas previstas para serem desenvolvidas em prol da coletividade. A respeito do assunto, disserta Ricardo Lobo Torres:
A insistncia do Judicirio brasileiro no adjudicar bens pblicos individualizados (ex. remdios), ao revs de determinar a implementao da poltica pblica adequada, tem levado predao da renda pblica pelas elites, a exemplo do que ocorre em outros pases65.
Assim, entendemos que as decises judiciais que envolvam as polticas pblicas imprescindem de uma prvia anlise global dos aspectos envolvidos e do seu impacto para o resto da sociedade. Afinal, a justia social que se pretenda fazer num caso concreto pode significar a retirada de recursos financeiros que seriam destinados a polticas pblicas voltadas ao atendimento de uma quantidade maior de pessoas, que dependam ainda mais do auxlio estatal. Por esse motivo, a atuao judicial no controle da polticas pblicas deve ser priorizada em aes coletivas, uma vez que, em aes individuais, praticamente invivel essa anlise global.
4.6 ARGUMENTOS FAVORVEIS AO CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS
Grande parte da doutrina e da jurisprudncia tem se manifestado a favor do reconhecimento de direito subjetivo com relao a certas prestaes sociais, mesmo que elas no tenham sido especificamente previstas pelo legislador ordinrio e pela Administrao na elaborao das polticas pblicas.
65 O mnimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza oramentria. In: SARLET, Ingo Wolfgang, TIMM, Luciano Benetti (coords.). Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 82-83.
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Argumentam que os direitos sociais previstos na Constituio no podem ser considerados meras promessas, de modo que o controle judicial das polticas pblicas colaboraria para a afirmao da fora normativa da Constituio. Um dos argumentos mais utilizados para justificar o controle judicial do contedo das polticas pblicas o de que dever do Estado garantir pelo menos o mnimo social e, quando isso no estiver ocorrendo, o Judicirio poder intervir. A Corte Constitucional Alem reconheceu o direito a um mnimo de existncia com fulcro nos princpios da dignidade humana e do Estado Social e nos direitos vida e integridade fsica66. Assim, segundo a teoria do mnimo social, o cidado teria o direito subjetivo de exigir do Estado a prestao dos servios sociais necessrios garantia de uma existncia digna. Segundo Andreas J. Krell, esse padro mnimo incluir sempre um atendimento bsico e eficiente de sade, o acesso uma alimentao bsica e vestimentas, educao de primeiro grau e a garantia de uma moradia67. Lus Roberto Barroso afirma que o mnimo existencial corresponde s condies elementares de educao, sade e renda que permitam, em uma determinada sociedade, o acesso aos valores civilizatrios e a participao esclarecida no processo poltico e no debate poltico68. Para Ingo Wolfgang Sarlet, o mnimo existencial, fundado nos princpios da dignidade humana e da proteo vida, consiste nas condies materiais mnimas para o exerccio efetivo da liberdade, as quais devem ser extradas pelo intrprete de acordo com a realidade de cada local, considerando fatores climticos, culturais, econmicos, etc69. Segundo esse autor, h que se reconhecer o direito subjetivo a prestaes sociais quando elas forem essenciais para a garantia do mnimo existencial. Para alm desses parmetros bsicos, reconhece que pode haver direitos subjetivos a prestaes estatais, mas, nesses casos,
66 KRELL, op. cit., p. 61. 67 Ibidem, p. 63. 68 BARROSO, op. cit., p. 10. 69 SARLET, op. cit., p. 369 e ss.
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as objees a seu reconhecimento, especialmente o comprometimento de outros direitos fundamentais, podero prevalecer. A teoria do mnimo existencial foi utilizada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, no despacho proferido pelo Ministro Celso de Mello nos autos da ADPF-45, a fim de reconhecer que o Judicirio pode intervir quando a omisso estatal ou sua conduta abusiva comprometerem a garantia de condies mnimas para uma existncia digna aos cidados70. Embora seja certo que esteja nsita ao conceito de Estado Social a garantia de condies mnimas de existncia digna aos cidados, no se pode esquecer que, mesmo para essa proteo social bsica, necessrio o dispndio de elevado montante de recursos financeiros, especialmente em pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, onde grande parcela da populao depende das prestaes pblicas. Assim, essas prestaes mnimas tampouco esto isentas da incidncia da reserva do financeiramente possvel. De qualquer forma, esse conceito do mnimo existencial importante para conduzir as escolhas do Poder Pblico na formulao das polticas pblicas, uma vez que elas devero priorizar o atendimento dessas necessidades bsicas, sob pena de tais escolhas serem consideradas inconstitucionais, por violao a princpios constitucionais, principalmente o da dignidade da pessoa humana, considerado como fundamento de nosso Estado Democrtico de Direito.
5 CONCLUSES
Como se pode verificar, a Constituio Federal brasileira prev diversos direitos sociais, em geral atravs de normas programticas, as quais j foram, em sua maioria, reguladas por leis infraconstitucionais. Dessa forma, o problema da efetivao dos direitos sociais est relacionado
70 [...] No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. (...) DJ: 04.05.2004.
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especialmente com a formulao de polticas pblicas, com o delineamento dos gastos nos oramentos pblicos e com a prpria escassez de recursos. Nesse contexto surge a discusso sobre o controle judicial do contedo das polticas pblicas, o qual, como visto, envolve o conflito entre regras e princpios constitucionais: de um lado a separao de poderes, o princpio democrtico e princpios oramentrios, e de outro, os direitos fundamentais sociais, muitas vezes essenciais proteo da dignidade humana. Sob outra perspectiva, pode-se afirmar que o controle judicial das polticas pblicas envolveria conflitos entre os direitos sociais de uns contra os direitos sociais de outros, j que, como visto, o atendimento de uma determinao judicial para implementao de um direito social a um cidado resulta em realocao de recursos, em prejuzo das polticas pblicas previstas para beneficiarem a coletividade71. Atravs da anlise das crticas que se fazem ao controle judicial das polticas pblicas, podemos verificar que efetivamente h limites para essa atuao do Poder Judicirio. Pode-se dizer que, com relao a alguns casos, h direitos subjetivos a prestaes estatais. A prpria Constituio Federal prev alguns deles expressamente, como o direito ao ensino fundamental gratuito. Alm disso, como vimos, no h como negar que o Estado Social deve garantir aos cidados um mnimo de condies para uma vida digna. Entretanto, mesmo nesses casos, incidem as limitaes fticas dos recursos existentes, no tendo como se exigir do Estado algo alm de suas possibilidades. Destaque-se que grande parte dos direitos sociais est prevista de forma genrica na Constituio, formando um espao de livre conformao ao legislador e Administrao Pblica para alocao de recursos e formulao de polticas pblicas. Dentro desse espao, o Poder Pblico poder fazer as escolhas que achar mais convenientes, de acordo com os recursos existentes. E, dentro desse mbito de livre escolha, o Poder Judicirio no pode intervir, em respeito, especialmente, ao princpio de separao de Poderes. Como demonstrado, a previso dos direitos sociais em normas abertas permite sua concretizao de formas diversas. Por isso, embora
71 Cf. BARROSO, op. cit., p. 4.
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os direitos sociais previstos na Constituio Federal possam abranger uma infinidade de prestaes, o Poder Pblico obrigado a eleger apenas algumas para efetiva implementao, tendo em vista que a escassez de recursos impede a realizao de todas elas. Um exemplo que se pode dar o do direito fundamental sade. Esse direito pode dar origem a prestaes diversas pelo Estado, como o saneamento bsico, atendimento hospitalar, fornecimento de medicamentos, campanhas de preveno de doenas, etc. Dentro de cada segmento desses, a Administrao pode avaliar quais polticas atendero da melhor forma a coletividade. Pode decidir, por exemplo, fornecer alguns medicamentos mais econmicos e que atendam mais pessoas, e deixar de fornecer medicamentos mais onerosos, que, em vista da escassez de recursos, no poderiam ser disponibilizados a todos os que deles necessitem. Assim, embora o fornecimento de um medicamento possa, teoricamente, subsumir-se ao direito sade, o Estado no poder ser obrigado ao seu fornecimento se comprovar no ter recursos suficientes. Como o Legislador e a Administrao Pblica que tm conhecimento global dos recursos e das necessidades, supe-se que eles podem aplicar os recursos de forma mais eficaz que o Judicirio. Assim, a eles cabe a regulao e implementao de polticas pblicas, no devendo haver, em princpio, a interferncia do Judicirio nesse mbito. Cabe ressaltar que o Poder Judicirio, no intuito de promover a justia social em casos determinados, pode acabar prejudicando, pela necessidade de realocao de recursos, o regular desenvolvimento de polticas pblicas que, alm de atenderem uma quantidade maior de pessoas, alcanam aquelas que efetivamente mais necessitam da assistncia estatal. Nesse contexto, interessante destacar os ensinamentos de Lus Roberto Barroso:
O Judicirio no pode ser menos do que deve ser, deixando de tutelar direitos fundamentais que podem ser promovidos com a sua atuao. De outra parte, no deve querer ser mais do que pode ser, presumindo mais de si mesmo e, a pretexto de promover os direitos fundamentais de uns, causar grave leso a direitos da mesma natureza de outros tantos.72
72 BARROSO, Op. cit., p. 4.
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Entretanto, embora seja certo que cabe ao Executivo e ao Legislativo a escolha de como e em que investir os recursos pblicos, tal escolha no de todo livre, devendo pautar-se pelas prioridades eleitas pelo constituinte. Como a Constituio elegeu como prioridades a garantia e promoo dos direitos fundamentais, as polticas pblicas devem se guiar por esses princpios e, se isso no ocorrer, a interveno do Judicirio ser legtima73. Ressalte-se que a prpria Constituio Federal prev quantidades mnimas de recursos a serem empregados em certas reas, como na educao e na sade (artigos 198, 2 e 202), alm de vincular as receitas de contribuies sociais ao custeio da seguridade social. Contudo, o controle judicial no se restringe somente a essas previses expressas. Com relao s matrias cujo percentual no esteja previsto na Constituio Federal, o controle poder ser feito com base na anlise das prioridades eleitas pelo Constituinte, utilizandose os critrios de razoabilidade e proporcionalidade, para avaliar se a destinao dos recursos que gerou escassez foi legtima. Assim, como o Estado Social deve garantir as condies mnimas de existncia digna s pessoas, o Poder Pblico deve priorizar o atendimento das prestaes que garantam esses direitos, devendo alocar uma quantia de recursos superior efetivao dessas prestaes do que s questes menos prementes, como o caso das publicidades governamentais. Se essa proporcionalidade estiver sendo desobedecida, haver inconstitucionalidade, podendo o Judicirio determinar ao Poder Pblico que a alocao de recursos se adapte aos ditames constitucionais. Ademais, no se pode olvidar que o Judicirio poder controlar a moralidade, eficincia e probidade dos atos da Administrao, responsabilizando os agentes que tenham desrespeitado esses princpios. Isso de relevante importncia, tendo em vista que a maximizao da eficcia dos direitos fundamentais indubitavelmente depende de uma boa administrao. Dessa forma, entendemos que o controle judicial das polticas pblicas imprescinde de uma anlise global, pelo julgador, dos diversos aspectos que envolvem os casos a serem decididos.
73 f. BARCELLOS, op. cit., p. 117.
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Essa anlise global, contudo, por demandar grande volume de informaes e envolver a discusso de interesses de toda a sociedade, dificilmente ser possvel em aes individuais, de modo que devem ser priorizada as aes coletivas. H que se destacar, nessa senda, a relevncia dos instrumentos processuais coletivos e abstratos, como as aes civis pblicas, aes diretas de inconstitucionalidade e aes de descumprimento de preceito fundamental. A discusso das polticas pblicas de forma coletiva ou abstrata revela diversas vantagens, como a maior visibilidade do debate pela sociedade, a prevalncia da viso global das necessidades e dos recursos, e o respeito isonomia. Assim, reconhecemos que o Poder Judicirio tem um papel importante na tutela dos direitos fundamentais sociais, mas que, nesse mister, no pode extrapolar os limites de suas competncias, seja para no infringir os princpios oramentrios, democrticos e o da separao de poderes, seja para evitar que a judicializao excessiva acarrete desequilbrios oramentrios que prejudiquem a implementao de polticas pblicas em prol da coletividade.
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A RESPONSABILIDADE PESSOAL DO PARECERISTA PBLICO EM QUATRO STANDARDS1

Jos Vicente Santos de Mendona Mestre e doutorando em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro e advogado. Professor da ps-graduao da Cndido Mendes, da UERJ e do Instituto Brasileiro do Petrleo
SUMRIO: 1 Colocao do problema; 2 Algumas decises relevantes; 3 Primeiro standard: o dolo; 4 Segundo standard: o erro evidente e inescusvel; 5 Terceiro standard: a no-adoo de condicionantes reais de cautela; 6 Quarto standard: a necessidade de preservao da heterogeneidade de idias; 7 Proposies objetivas; Referncias.
Este texto foi apresentado como tese no XXXV Congresso Nacional dos Procuradores de Estado (outubro de 2009), havendo sido aprovado, com louvor, por unanimidade.
RESUMO: Partindo das trs decises mais importantes do STF a respeito da responsabilidade dos advogados pblicos quando do exerccio da funo consultiva, o texto elabora quatro standards que pretendem esclarecer o assunto. So eles o dolo, o erro inescusvel, a no-adoo de condicionantes reais de cautela e a necessidade de preservao da heterogeneidade de idias inerentes ao mundo do Direito. Afastando-se do conhecimento convencional, que se limita a proclamar a multiplicidade de interpretaes jurdicas possveis como forma de exculpar o parecerista pblico, o artigo defende que o parecer um espao institucionalmente controlado do exerccio de opinio profissional, o que significa que nem todas as opinies so juridicamente possveis: o advogado pblico, se um viabilizador de polticas pblicas, no deve se tornar um engenheiro do impossvel. PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade. Parecer. Advogado pblico. Erro. Dolo. Cautela. ABSTRACT: This paper studies three of the most influential decisions of Brazilian Supreme Court concerning the responsibility of state attorneys on legal opinions. We then offer four standards regulating this responsibility: active intention, inexcusable error, not using words of caution, and the need to preserve Laws plurality of ideas. The article disagrees with traditional doctrine on this subject, which limits itself to state Laws vagueness as a means to exclude responsibility on legal opinions written by public attorneys. The general conclusion is that a legal opinion, as a institutional, controlled piece of professional opinion, although open to Laws interpretative possibilities, is not free, so that a public attorney, as concerned as it must be with offering legal frameworks to state action, is not to be regarded as a engineer of impossibilities or as a master of (legal) disguise. KEYWORDS: Responsibility. Legal opinion. Public attorney. Intention. Error. Caution.
Jos Vicente Santos de Mendona
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1 COLOCAO DO PROBLEMA
Este texto prope quatro standards operacionais que, construdos a partir de decises judiciais, lies doutrinrias e reflexes prticas, pretendem contribuir para uma melhor compreenso da responsabilidade do parecerista pblico. Ele ser pessoalmente responsvel se (i) agir com dolo, ou (ii) cometer erro evidente e inescusvel, e se (iii) no tomar providncias de cautela, sendo certo que (iv) a interpretao do que conduta dolosa e do que erro evidente e escusvel deve ser suficientemente restritiva para permitir a existncia de opinies jurdicas minoritrias ou contramajoritrias, considerando que a heterogeneidade de idias valor constitucional comprovadamente til produo dos melhores resultados possveis ao Direito. Defenderemos, como sub-tese, que, embora devamos ser pragmticos na atuao profissional, no podemos ignorar o interesse pblico.1 Defenderemos, ento, que somos todos capazes de detectar quando um advogado est defendendo interesse legtimo dentro do Direito, e quando est advogando uma tese, no sentido crtico-ordinrio da expresso: quando est mitificando juridicamente uma conduta ilegal. Tal postura no se encaixa na liberdade profissional de opinio2, inserindo-se apenas superficialmente dentro da abrangncia do quarto standard. Trata-se, afinal, de hiptese de dolo, s que disfarado. A idia do artigo sistematizar algumas noes pertencentes ao conhecimento convencional com vistas facilitao de seu uso, e, alm disso, vindicar a assuno de postura conscientemente ousada por parte dos consultores pblicos: at o limite da heterodoxia opinativa, h Direito; para alm da, grassa a m-f e o auto-engano.
2 ALGUMAS DECISES RELEVANTES
Para o desenvolvimento dos nossos standards vamos analisar as trs decises do STF mais recentes a respeito do tema. Decises das cortes de contas vo aparecer de modo incidental, muito embora
1 No desconhecemos o debate acerca da inconsistncia terica do princpio da supremacia do interesse pblico. Para este artigo, vamos adotar a expresso interesse pblico no sentido depurado de melhor interesse pblico, o qual no antagoniza de modo necessrio com o interesse privado. Cf., por todos, SARMENTO, Daniel (coord.) Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. Art. 2, pargrafo terceiro, da lei federal n. 8.906/94: No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes, nos limites desta lei. Ainda, art. 31, pargrafo primeiro: O advogado, no exerccio da profisso, deve manter independncia em qualquer circunstncia.
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elas, junto com a atuao do MP, sejam a fonte propulsora das questes debatidas no STF. A primeira deciso do STF a que foi tomada no Mandado de Segurana n. 24.073-3 Distrito Federal, cujo julgamento se deu em 6 de novembro de 2002, sendo relator o ministro Carlos Velloso.3 Este foi, durante um bom tempo, o leading case sobre o assunto. No caso, o Tribunal de Contas da Unio, por intermdio de sua Primeira Secretaria de Controle Externo, motivada por notcias publicadas no Jornal do Brasil, realizou auditoria na Petrobras e detectou ilegalidade na contratao direta, sem licitao, da empresa de consultoria Arthur D. Little ADL. A partir da, o TCU pretendeu responsabilizar, de modo pessoal e solidrio (aos diretores da empresa), os diversos advogados da Petrobras que atuaram no caso e prolataram pareceres favorveis contratao direta da ADL. O mandado de segurana sustentou a inconstitucionalidade do controle do Tribunal de Contas para examinar a atuao dos impetrantes, porque estes no haveriam atuado como administradores, mas tosomente como advogados. A responsabilizao violaria, ainda, a iseno tcnica da atuao profissional dos advogados; sem falar que as opinies legais haveriam sido redigidas com base nas informaes fornecidas, aos consultores, pelas diversas unidades especializadas da Petrobras. O TCU, por sua vez, defendeu seu ato, afirmando que os pareceres jurdicos constituem a fundamentao jurdica e integram a motivao das decises dos ordenadores de despesas. A essncia da responsabilizao estaria na conduta dos pareceristas em no averiguar com o devido rigor nas situaes concretas, inclusive com base na doutrina e jurisprudncia pertinentes, a observncia dos requisitos bsicos para atendimento s exigncias impostas pela Lei de Licitaes [...]. O STF discordou do TCU. No voto do relator, adotado unanimidade, argumentou-se que pareceres no so atos administrativos, mas opinio emitida pelo operador do Direito, opinio tcnico-jurdica. O ato administrativo seria o que lhe seguiria, no a opinio jurdica em si. E, em trecho que nos interessa de modo especial, afirmou-se:
Posta assim a questo, foroso concluir que o autor do parecer, que emitiu opinio no vinculante, opinio a qual no est o administrador vinculado, no pode ser responsabilizado solidariamente com o
Todas as citaes a seguir foram realizadas com base no texto integral da deciso Disponvel em: <http:// www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 jul. 2009. Todos os destaques so nossos.
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administrador, ressalvado, entretanto, o parecer emitido com evidente m-f, oferecido, por exemplo, perante administrador inapto.
O relator continuava:
Ora, o Direito no uma cincia exata. So comuns as interpretaes divergentes de certo texto de lei, o que acontece, invariavelmente, nos Tribunais. Por isso, para que se torne lcita a responsabilizao do advogado que emitiu parecer sobre determinada questo de direito necessrio demonstrar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou que cometeu erro grave, inescusvel.
Como no era essa a hiptese tratava-se, apenas, de discordncia quanto melhor interpretao jurdica , inexistiria qualquer ilcito na atuao dos advogados.4 Os outros ministros, em seus votos, acrescentaram observaes interessantes: para Gilmar Mendes, tratava-se de um desses casos emblemticos em que se pretende rever discusses jurdicas com base na opinio do Tribunal de Contas ou de um nico membro do MP. Para Nelson Jobim, o caso mostrava o exagero da viso, quase de pensamento nico, pretendida pelo Tribunal de Contas quanto s questes jurdicas. Acabava que divergir do TCU significava ter responsabilidades (ou ter que responder por alguma imputao delas), inclusive em questes jurdicas. E o ministro Seplveda Pertence, espirituoso, observando que, nos votos precedentes, havia sido registrado certo temor do Ministrio Pblico, afirmou que, se a moda pegasse, o prprio MP, emissor de algumas centenas de pareceres dirios, acabaria tendo que pagar por todas as culpas que tem e no tem. A segunda deciso do STF que nos interessa a havida no Mandado de Segurana n. 24.584-1 Distrito Federal, julgado em 9 de agosto de 2007. O relator foi o ministro Marco Aurlio e a deciso foi tomada por maioria, vencidos os ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Crmen Lcia. O caso envolve, de um lado, procuradores federais junto ao INSS, e, de, outro, mais uma vez, o Tribunal de Contas da Unio. A situao de fato a averiguao da regularidade dos custos da prestao dos servios da Dataprev ao INSS, e a anlise da juridicidade de convnio celebrado entre o INSS e o Centro Educacional de Tecnologia em Administrao CETEAD. O Tribunal de Contas pretendia chamar todos os
4 No voto do relator, afirma-se, ainda, que a sede prpria para eventual responsabilizao dos advogados seria a OAB, no os Tribunais de Contas. No analisaremos essa linha de argumentos neste trabalho.
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procuradores que atuaram administrativamente junto formalizao e execuo do convnio para que, sob pena de multa, apresentassem justificativas para seus atos de aprovao do ajuste. O mandado de segurana foi impetrado com base na liberdade profissional, na ausncia de atuao dos advogados como administradores, na impossibilidade de que os procuradores conhecessem todos os detalhes tcnicos da avena. O pedido era para que sequer fossem ouvidos pelo TCU. O relator, ministro Marco Aurlio, iniciou seu voto fazendo uma diferenciao entre sua posio no caso anterior em que votou pela concesso da segurana , e, nesse, porque, em sua opinio, a hiptese da Petrobras era de simples parecer opinativo, enquanto que, na presente, tratava-se de aprovao da minuta de convnio e aditivos pela assessoria jurdica, exigida pelo art. 38, pargrafo nico, da Lei n. 8.666/93.5 Afirmando que o momento de mudana cultural, o momento de cobrana e, por via de conseqncia, de alerta queles que lidam com a coisa pblica, votou pela obrigao de que os impetrantes apresentassem explicaes ao TCU, e, se fosse o caso, acionassem o Judicirio para afastar as glosas inadequadas que eventualmente poderiam ser feitas pelo rgo. O ministro Joaquim Barbosa, aps argumentar que a questo no se resolvia na mera afirmao da irresponsabilidade opinativa dos advogados pblicos, apresentou lio, do administrativista francs Ren Chapus, que diferenciava os pareceres jurdicos em trs espcies: os facultativos, nos quais a prolao da opinio facultativa, e o administrador a ela no se vincula; os obrigatrios, quando a manifestao obrigatria e, caso dela discorde, a autoridade deve submeter novo ato a anlise; e os vinculantes, quando, ou a autoridade age conforme o parecer ou, simplesmente, no age. O parecer facultativo, no silncio da lei, no geraria, em princpio porque com as ressalvas do dolo e da culpa , responsabilidade. J o parecer obrigatrio atribuiria responsabilidade ao subscritor (compartilhada com a do administrador), e esse seria o caso dos pareceres havidos com base no art. 38, pargrafo nico, da Lei n. 8.666/93. Em tempos de accountability republicana, todas as autoridades pblicas, incluindo advogados pblicos, deveriam prestar contas por seus atos, razo pela qual denegava a segurana. Seguiu-se discusso sobre a qualificao da causa estar-se-ia tratando de uma pretenso de insubmisso total ao TCU, simples conta
5 Art. 38, pargrafo nico, da Lei federal n. 8.666/93: As minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da Administrao.
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de se ser advogado pblico, ou de exigncia de que os advogados fossem Corte de Contas para explicar fatos que nada tinham a ver com sua atuao profissional? O ministro Gilmar Mendes, terceiro a votar, abriu a linha divergente afirmando que a imputao seria imprpria, porque no haveria m elaborao de pareceres ou qualquer responsabilidade de advogado por prestao de contas de convnio; citando o precedente do MS n. 24.073.3-DF, concedeu a ordem. O prximo a votar, Carlos Ayres, concordou com o relator e votou pela denegao da segurana: o Tribunal de Contas no acusava ningum de nada, mas, apenas, queria explicaes. Eros Grau, por sua vez, defendeu que a regra da lei de licitaes seria anloga das contrataes privadas o advogado seria, to-somente, um fiscal da forma. Acompanhou, ento, a dissidncia aberta por Gilmar Mendes, concedendo a segurana. Cezar Peluso, em voto interessante, discordou do pressuposto de fato adotado pelo ministro Gilmar a correo das manifestaes jurdicas , apontando uma srie de aspectos da imputao do TCU ao qual a inicial do mandado de segurana sequer fazia meno (a verdadeira acusao seria a de que os agentes administrativos haveriam faltado a seu dever especfico de servidores incumbidos da consultoria jurdica). Seria recomendvel, luz do caso, e diante da inexistncia de imunidade absoluta de quem quer que fosse, que o Tribunal de Contas chamasse os procuradores para explicaes, pelo qu denegava a ordem. O voto de Ricardo Lewandowski foi simples: acreditando que os advogados pblicos, assim como os magistrados, so, em regra, irresponsveis6 por suas opinies, salvo casos de erro grosseiro, com desvio de finalidade, usurpao de competncia, com dolo ou culpa o que parecia ser a hiptese , ele, tambm, denegava a segurana. A ministra Crmen Lcia, discordando da maioria e acompanhando Eros Grau e Gilmar Mendes, apenas acrescentava que no acreditava na irresponsabilidade absoluta dos advogados, e que, neste caso, os impetrantes poderiam ser ouvidos pelo TCU, ainda que tecnicamente no na qualidade de responsveis, j que parecer no configuraria ato administrativo. Ellen Gracie, certa de que a matria j havia sido suficientemente debatida, acompanhou o relator e denegou a segurana. O Supremo, portanto, denegou a segurana, por maioria, entendendo que os procuradores federais poderiam, sim, ser chamados ao TCU para apresentar explicaes a respeito de seus pareceres e notas tcnicas, mas abriu espao, como no poderia deixar de ser, para
6 No original est escrito responsveis, mas se trata de erro formal, porque, do contrrio, a frase, lida em seu todo, no faria sentido.
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questionamentos judiciais na eventualidade de imputaes da Corte de Contas em desfavor dos advogados pblicos. O terceiro precedente o Mandado de Segurana n. 24.631-6 Distrito Federal, julgado em 9 de agosto de 2007, com relatoria do ministro Joaquim Barbosa. A hiptese versava sobre imputao do Tribunal de Contas da Unio em desfavor de procurador autrquico do DNER que proferiu parecer admitindo a celebrao de acordo judicial para pagamento de dvida da autarquia. O valor acabou sendo pago, mas por acordo extrajudicial, e isso quando j havia sido emitido precatrio. O TCU alegava quebra na ordem cronolgica do precatrio e violao legalidade, impessoalidade, razoabilidade, indisponibilidade dos bens pblicos, moralidade e isonomia. O procurador, na defesa, sustentou a extrapolao das atribuies do TCU e o malferimento a dispositivos constitucionais e legais relacionados advocacia pblica. O ministro relator, depois de, mais uma vez, ressalvar que no acreditava numa irresponsabilidade absoluta dos advogados pblicos no exerccio de funes de consultoria, no se podendo assim interpretar a jurisprudncia do STF, voltou a discorrer sobre o que considerava os parmetros ideais para a responsabilizao dos pareceristas pblicos. Trazendo novamente a tripartio doutrinria de Ren Chapus pareceres facultativos, obrigatrios e vinculantes , indicou sua proposta dos dois parmetros de responsabilizao. Quando a lei nada fala, o parecer facultativo e no h, com a ressalva do dolo ou do erro inescusvel, responsabilidade. Quando a lei vincula a atuao administrativa manifestao favorvel, h compartilhamento de responsabilidades entre administrador e parecerista, e, desse modo, o parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois ele tambm administrador nesse caso. Descendo s mincias do caso, Joaquim Barbosa concluiu que o parecer era facultativo, e mais: que a atribuio de responsabilidade do TCU ao parecerista era arbitrria, pois este havia opinado a favor de transao judicial, e o acordo supostamente lesivo tratava de transao extrajudicial. O TCU pretenderia responsabilizar quem potencialmente tinha dado ensejo irregularidade, mesmo quando inexistissem provas ou indcios da participao do procurador. Todos os demais ministros concordaram com o relator, mas houve divergncia em relao correta configurao da idia de parecer obrigatrio (ou vinculante), pois, para Carlos Britto e Marco Aurlio, a atuao do advogado no processo administrativo no o transformaria, obrigatoriamente, em
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administrador em sentido tcnico (Marco Aurlio chegou a afirmar: Senhor presidente, acaciano: parecer, enquanto parecer, parecer.) claro que existiriam outros precedentes mais antigos do prprio STF7, ou do STJ8, ou as muitas e variadas decises dos tribunais de contas, as quais, quase sempre, buscam responsabilizar o advogado pblico.9 Importa-nos, contudo, por bvias razes institucionais, as decises do STF, em especial sua ratio decidendi, que se pode resumir da seguinte forma: (1) os advogados pblicos no so absolutamente irresponsveis no exerccio da funo consultiva, porque isso, no mnimo, no se coaduna com a idia de Estado de Direito; (2) mesmo assim, os casos de responsabilidade pessoal do advogado pblico parecerista limitam-se s hipteses em que comprovadamente tenha agido com dolo ou erro inescusvel; (3) tais agentes pblicos podem ser chamados a apresentar explicaes junto aos tribunais de contas, desde que as imputaes que se lhes faam digam respeito a esse dolo ou erro inescusvel; (4) pode haver alguma relao entre a obrigatoriedade legal da prolao de parecer e a responsabilizao do parecerista: nos casos em que o parecer obrigatrio ou vinculante, o consultor pblico seria co-responsvel pelo ato administrativo. Nossos quatro standards foram construdos a partir da lgica decisria do Supremo mas a ela no se limita. Os dois primeiros o do dolo e o do erro evidente e inescusvel so-lhe diretamente tributrios, o terceiro uma recomendao da prtica, e o quarto, o da necessidade
7 Por exemplo, apud o voto de Maurcio Corra no MS n. 24.073-3, o Inqurito n. 1674, julgado pelo pleno do Supremo em 6 de setembro de 2001, relator originrio o ministro Ilmar Galvo, e, para o acrdo, o ministro Seplveda Pertence, no qual se reconheceu a imunidade material do Advogado Geral da Unio para o exerccio de sua funo. No Recurso em Habeas Corpus n. 7165 RO , julgado em 21 de maio de 1998, relator o ministro Anselmo Santiago, uma procuradora do estado de Rondnia havia sido denunciada pelo MP, como incursa no art. 89 da Lei n. 8.666/93, conta de parecer em que afirmou a possibilidade de uma contratao direta sem licitao. O relator entendeu que a denncia era despropositada, abusiva at. No plausvel a persecutio criminis contra quem simplesmente, no pleno exerccio de suas funes, emite opinio sobre matria terica, referendada por sua Chefia, pouco importando que espertalhes venham a usar seu trabalho para, em etapa posterior, se locupletarem s custa do errio pblico. Afirmou, ainda, que a denncia seria uma condenvel forma de censura a uma atividade que deve ser exercida, nos termos do art. 18 da Lei da OAB, com ampla liberdade. Com uma nica divergncia, todos os demais ministros acompanharam o relator, dando provimento ao recurso. No Habeas Corpus n. 78.553 SP, julgado por unanimidade em 9 de outubro de 2007, sendo relator a ministra Maria Thereza de Assis Moura, entendeu-se que no era pelo simples fato de a impetrante ser advogada no caso, procuradora do municpio de Santo Andr que estaria livre de poder cometer, em tese, o crime descrito no art. 90 da Lei federal n. 8.666/93. A liberdade de exerccio da profisso de advogado, dizia a ministra, confinar-se-ia nos limites da lei. Da a denegao da ordem. Assim, v.g., acrdo TCU n. 462/2003, plenrio; ainda, acrdo TCU n. 1.412.
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de preservao da heterogeneidade de idias como valor constitucional e como dado pragmaticamente til, construo que pouco aparece na doutrina e na jurisprudncia brasileira (as quais preferem falar, em sua maioria, na liberdade de ofcio do advogado). Se concordamos, ento, com o STF, no concordamos na ntegra, e o motivo o seguinte: a obrigatoriedade da consulta no tem importncia na responsabilizao do parecerista. Esse parmetro, a rigor a grande novidade do assunto nos ltimos tempos, trazido por Joaquim Barbosa a partir de Ren Chapus, critrio formal, esttico, quando a anlise de uma responsabilizao pessoal sempre se deve dar de modo subjetivo. dizer, o problema no nos parece que resida na obrigatoriedade do parecer, mas sim se esse parecer, no importa se obrigatrio ou facultativo, efetiva e concretamente induziu a autoridade a erro se h, portanto, nexo causal , e se foi proferido com dolo ou erro grave e inescusvel. Alm disso, aparentemente no existe, no Brasil, parecer vinculante, ao menos na forma como o ministro Joaquim Barbosa definiu: hiptese legal que obrigue o administrador a decidir conforme o parecer ou, ento, a nada decidir. Em todos os casos, mesmo naqueles em que a manifestao das assessorias jurdicas obrigatria, a autoridade sempre poder refazer/modificar sua proposta de ao, e, assim, submeter novamente a questo anlise jurdica. Simplesmente no faz sentido uma situao em que a lei obrigue o administrador a decidir conforme o parecer (as aspas se justificam porque, em termos lgicos, inexistiria qualquer deciso) ou nada decidir.10-11 De resto, no possvel acreditar que o parecerista vire administrador, com todas as conseqncias prticas do conceito (prestao de contas ao tribunal de contas etc.), apenas porque a lei determina, em certos casos, a elaborao de opinio. Seguindo a linha acaciana do ministro Marco Aurlio, o administrador administra, e um parecer vai ser sempre um parecer: se obrigatrio ou no, isso no
10 [] Dizer que a autoridade pede um parecer e obrigada a curvar-se quele parecer, eu confesso que no conheo exemplos aqui no Direito brasileiro. DI PIETRO, Maria Sylvia. Responsabilidade dos procuradores e assessores jurdicos da administrao pblica. In: Boletim de Direito Administrativo. Vol. 24, n. 1. So Paulo: NDJ, p. 6, janeiro de 2008. 11 Mesmo na hiptese dos chamados pareceres normativos, coisa mais prxima idia de parecer vinculante que conseguimos imaginar, sempre ser possvel rediscutir as hipteses fticas em relao aos quais ele ir incidir, ou o administrador poder mudar seu curso de ao confundindo-se o conceito com o de parecer obrigatrio , ou, mesmo, a autoridade poder solicitar sua reviso diante de um novo quadro ftico, doutrinrio ou jurisprudencial. No h, enfim, nada como uma vinculao absoluta da Administrao Pblica a um parecer.
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desnatura sua essncia opinativa. Trata-se de construo doutrinria e apenas em certo sentido jurisprudencial j que no foi adotada na ntegra pelo STF, e dois ministros dela discordaram expressamente que no se encaixa ao nosso Direito.12 O parecer obrigatrio quanto sua presena, mas no , e jamais poderia ser, obrigatrio quanto a seu acolhimento: mesmo no caso do art. 38, pargrafo nico, da Lei de Licitaes, h consenso, no STF e nos tribunais de contas, de que a autoridade administrativa pode deixar motivadamente de segui-lo13, arcando, claro, com os riscos. Falando no art. 38, pargrafo nico, da Lei federal n. 8/666/93, poder-se-ia pensar que argumento em favor dos pareceres obrigatrios responsabilizantes. No . A disposio excepcional, e o importante, aqui, no que o parecer obrigatrio embora, nesse caso, ele o seja , mas que ele aprova alguma coisa. por isso que essa modalidade, especfica e qualificada de manifestao jurdica, gera responsabilidade a seus prolatores. Porque se torna, merc da lei, um ato administrativo de aprovao, no mais, na essncia, um parecer jurdico (obrigatrio ou facultativo tanto faz). Concluso: no existem pareceres vinculantes no Direito brasileiro, mas, somente, pareceres obrigatrios e facultativos; no a obrigatoriedade que atrai a responsabilidade, mas a culpa/dolo, o nexo causal e o dano; o parecer obrigatrio no torna seu prolator um administrador, tanto que o verdadeiro administrador poder decidir motivadamente de modo contrrio a este; a hiptese do art. 38, pargrafo nico, da Lei de Licitaes, carreia responsabilidade aos pareceristas
12 H argumento conseqencialista em favor da inexistncia de relao automtica entre obrigatoriedade de emisso de parecer e responsabilizao do parecerista. que, caso tal vinculao prevalea, vai-se estimular que os agentes polticos, por intermdio de lei, inventem nova categoria de administradores, sem voto nem cargo de confiana, com quem possam dividir suas responsabilidades cotidianas: os advogados pareceristas. Logo no haver parecer que no seja obrigatrio, e, provavelmente, no haver advogado que se preste a redigi-los. Um segundo possvel argumento conseqencialista em desfavor da vinculao que, ao promover uma super-responsabilizao dos advogados pblicos, h estmulo psicolgico para que nada mais funcione na Administrao: sob risco pessoal, o no ser sempre posio mais confortvel. A lgica do resultado adotada pelo administrador pblico, na feliz expresso de Gilmar Mendes no MS n. 24.5584, ficar eternamente apresada na gaiola de ferro da burocracia estatal, na no menos feliz expresso de Max Weber. 13 Os agentes administrativos, em princpio, no esto obrigados observncia de pareceres jurdicos, embora suas decises, se os contrariar, devem apresentar motivao consistente para afastar os argumentos neles deduzidos. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Independncia tcnico-funcional da Advocacia de Estado. In: TAVARES, Lcia La Guimares. (org.) Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vol. XVI Advocacia Pblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 3-23. aqui, p. 17.
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apenas porque cria um ato administrativo de aprovao, no porque os pareceres ali referidos sejam obrigatrios. Vamos, agora, ao primeiro standard: o dolo.
3 PRIMEIRO STANDARD: O DOLO
Ele o mais bvio, e, ao mesmo tempo, o mais difcil de ser caracterizado. muitssimo difcil conseguir configurar, de modo a justificar alguma responsabilizao, o dolo, a m-f, de um advogado pblico parecerista. A conduta dolosa vai ser verificada provavelmente a partir de provas indicirias, testemunhos, declaraes, quebras de sigilos telefnicos, mas nada que, diretamente, exsurja do parecer. No h muita coisa a ser dita acerca desse standard, seno que dificilmente vai ser incidente de modo puro, ou porque o advogado pblico vai alegar erro escusvel, ou porque imaginar que sua liberdade de opinio e de exerccio profissional sero suficientes para escond-lo (conferir item VI, supra).
4 SEGUNDO STANDARD: O ERRO EVIDENTE E INESCUSVEL
O que erro evidente e inescusvel numa cincia humana e no-exata como o Direito? To aberta a mltiplas interpretaes? Em que muitos tericos j chegaram a defender como, essencialmente, indefinida?14 questo complexa, quase impossvel de ser respondida, certo? Errado. A absoluta maioria dos advogados de boa-f, com experincia em Direito Pblico (ou em qualquer rea na qual estejamos focando a anlise), capaz de detectar um erro inescusvel de um colega. No estamos falando de interpretaes divergentes em relao maioria da doutrina ou da jurisprudncia. No estamos falando da adoo de teses superadas. Estamos falando de erros claros. Erros baseados no parmetro consistente no que se poderia exigir de um profissional mdio. No de um super-advogado com uma equipe de devotados estagirios. No de um jurista experimentado. De um advogado pblico, com a presuno de conhecimento trazida pela aprovao no concurso. Aos exemplos, todos reais.
14 Essa uma das teses tanto dos movimentos realistas quanto daqueles que derivam dos critical legal studies. Para os primeiros, v. a boa apresentao de GREEN, Michael Steven. Legal realism as theory of Law. In: William and Mary Law Review, vol. 46, n. 6, 2005, pp. 1915-2000. Para os segundos, cf. a introduo de KELMAN, Mark. A guide to Critical Legal Studies. Cambridge: Harvard University Press, 1990.
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Elaborar parecer jurdico referente a matria atual de trnsito com base no revogado Cdigo Nacional de Trnsito, lei federal n. 5.108, de 21 de setembro de 1966. Enquadrar caso de dispensa de licitao em artigo inteiramente inaplicvel da Lei de Licitaes. Aplicar a legislao da Unio relativa a prego a hiptese em que a legislao estadual sobre o tema estabelece regra diversa e incompatvel. Et coetera. Caso alguma dessas opinies jurdicas tenha induzido o administrador a erro e gerado prejuzo, nada mais natural do que responsabilizar seu prolator conta do erro inescusvel. Todos os elementos da responsabilizao esto presentes: ao, nexo causal, resultado danoso, culpa. No so cabveis argumentos do tipo o administrador quem, de fato, decide, o parecer apenas uma opinio se, luz do caso, o parecer foi, concretamente, o que induziu e motivou o ato danoso. J tempo de superarmos, de esprito aberto, o que chamaremos de falcia da importncia oportuna da opinio jurdica: quando se trata de destacar o relevo da funo consultiva pblica no controle interno de juridicidade, todos, corretamente, sublinhamos a importncia intrnseca do parecer jurdico; mas, quando se trata de adentrar nos meandros da responsabilizao do consultor, o parecer passa a no valer muita coisa, s mais uma opinio, quase um palpite, que, mesmo se levado a cabo, e ainda que grosseiramente equivocado, opera o milagre de transferir automtica, irreversvel e inteiramente a responsabilidade da prtica do ato (que era seu nico objeto e do qual tratava por inteiro e em extenso) autoridade administrativa. Por outro lado, h que se diferenciar o erro evidente e inescusvel de situaes nas quais a Administrao, por desconhecimento ou mf, solicita que o procurador apresente parecer acerca de questes em relao s quais no detm conhecimento ou no possui formao profissional. Trata-se, aqui, de impossibilidade de responsabilidade por incompetncia institucional do rgo. O advogado no sabe e no tem como saber a no ser que lhe digam, valendo a, ipsis litteris, a informao repassada questes de fato. Por mais que a formao jurdica seja generalista e que, com o passar do tempo, advogados pblicos adquiram certo tino a respeito de questes tcnicas no-jurdicas, em regra para detectar o que no soa bem, a grande verdade que nenhum advogado precisa entender de informtica, de contabilidade pblica, de estatstica, de tcnica de extrao de petrleo, de padres do mercado para a compra de borrachas de escritrio.15
15 A atividade do corpo jurdico a de verificar, dentro das limitaes de sua competncia e na pressa exigida pela necessidade administrativa, a legalidade das previses do edital, contrato e suas minutas, clusula a
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No porque esteja desobrigado de conhecer questes fticas e tcnicas no-jurdicas que o advogado pblico vai se escusar de se manifestar conclusivamente a respeito de questes jurdicas: estratgia lamentavelmente comum a de realizar interpretao restritiva do que o assunto jurdico, at o ponto em que s restem banalidades ou situaes menores (numerao de pginas, anlises formais acerca do respeito ao devido processo legal entendidas como sinnimo de saber se todos os interessados falaram nos autos etc.). O consultor deve suscitar as questes de fato para que, uma vez esclarecidas, tenha suficiente material com base no qual possa elaborar manifestao jurdica consistente. O advogado no obrigado a saber tudo, mas obrigado a perguntar tudo aquilo de que necessite para que seu trabalho final seja relevante. A jurisprudncia do Supremo e a doutrina, quando tratam do erro inescusvel, mencionam, tambm, a omisso. A omisso erro, s que erro por no-agir, enquadrada no sentido da culpa lata. H omisso a partir de falha no dever razovel de agir: quando o procurador no detecta ilegalidades claras (no estamos falando de sofisticados artifcios contbeis ou complexas questes relacionadas delimitao do objeto contratado, porque, mais uma vez, recairamos na incapacidade institucional para a deteco). Assuntos como a ausncia de constituio jurdica da sociedade, procuraes sem poderes especficos, inexistncia de certides negativas ou positivas com efeito de negativa juntadas aos autos, inabilitao para a contratao com a Administrao. Outros exemplos poderiam ser citados, mas o que importante que fique claro que, se o procurador no detectou tais problemas, problemas que qualquer outro advogado pblico, em sua posio, poderia haver indicado, e se essa conduta gerou dano ao errio nem que seja o dano consistente no atraso da contratao pblica , ele pode, em tese, vir a ser responsabilizado no plano civil e administrativo.
5 TERCEIRO STANDARD: A NO-ADOO DE CONDICIONANTES REAIS DE CAUTELA
Esse standard, ao contrrio dos que vimos at aqui, no capaz, por si s, de disparar a responsabilizao do consultor pblico. Mas
clusula. Nessa atuao, foge ao mbito de anlise do parecerista os aspectos de gesto propriamente dita, como a escolha discricionria do administrador, e os elementos tcnicos no jurdicos, como aspectos de engenharia de uma obra ou compatibilidade e eficincia de determinado software ou produto de interesse da Administrao. TORRES, Ronny Charles Lopes de. A responsabilidade solidria do advogado parecerista na licitao e a posio do STF. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1605, 23 nov. 2007, p. 7-8. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10689>. Acesso em: 22 jul. 2009.
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ele responsvel por, em situaes de dvida, orientar uma eventual deciso desfavorvel ao procurador. O que so condicionantes de cautela? Por que eles devem ser reais? Chamamos de condicionante de cautela toda e qualquer estratgia pragmtica que busque evitar a responsabilizao do procurador ao demonstrar o exaurimento dos deveres nsitos funo de parecerista pblico. Analisemos, sem pretenso de exausto, dois deles. O uso de expresses denotativas do trmino do espao de opinio jurdica e do incio da rea de deciso administrativa o primeiro condicionante. Com o termo complicado queremos significar expresses to simples quanto a juzo da autoridade competente, a critrio do administrador e semelhantes. Elas indicam que a opinio jurdica acabou, e que, a partir dali, hora de o administrador decidir. O condicionante tem seu valor, e prova disso a popularidade da tcnica e seu uso geralmente adequado, mas deixar de ser condicionante de cautela quando esconder uma hipocrisia. Explica-se. Por vezes, o parecerista desenvolve argumento implausvel, no curso da exposio no apresenta alternativa, e, ao final, acresce um a juzo discricionrio do administrador como ttica exculpante. Nesses casos, o condicionante deixa de ser cautela e vira covardia. importante que os advogados consultivos ajam de modo criativo e viabilizante de polticas pblicas legtimas (sendo que o juzo de legitimidade compete ao administrador ou ao legislador16), mas no ao ponto em que se vejam forados a propor interpretaes exticas, e, para resguardo pessoal, adicionem expresses pseudo-exculpantes. Mais fiel ao interesse pblico ser se o consultor simplesmente disser no, ao invs de aceitar a extorso de um amedrontado sim. A conseqncia prtica dessa insinceridade estilstica simples: sua inefetividade. Assim como, dentro de certo contexto, o uso de verbos conjugados no futuro do pretrito no isenta o emissor da mensagem de responsabilizao por dano imagem (fulano teria estuprado), tambm a afirmao de que a deciso cabe ao administrador, colocada
16 VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. O papel da advocacia pblica no controle da legalidade da Administrao. In: TAVARES, Lcia La Guimares. (org.) Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vol. XVI Advocacia Pblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 25-42, aqui, p. 35.
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depois de opinio jurdica lavrada com erro evidente e inescusvel, ou manifestamente dolosa, no isenta seu prolator de responsabilidade. Outro condicionante de cautela o dever de informar acerca dos riscos jurdicos. dever do parecerista informar acerca da existncia de riscos jurdicos na adoo desta ou daquela linha de ao. Por riscos jurdicos entenda-se instabilidade nos posicionamentos doutrinrios capaz de se refletir em instabilidade jurisprudencial, divergncia jurisprudencial capaz de anular a ao, riscos pessoais e/ou de responsabilizao do ente federativo. nesse sentido o trecho de Maral Justen Filho, com nosso itlico:
Ao examinar e aprovar atos da licitao, a assessoria jurdica assume responsabilidade pessoal e solidria pelo que foi praticado. Ou seja, a manifestao acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratao associa o emitente do parecer ao autor dos atos. H dever de ofcio de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. No possvel os integrantes da assessoria jurdica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilizao pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurdico, tinham o dever de apontlo. A afirmativa se mantm inclusive em face de questes duvidosas ou controvertidas. Havendo discordncia doutrinria ou jurisprudencial de certos temas, a assessoria jurdica tem o dever de consignar essas variaes, para possibilitar s autoridades executivas pleno conhecimento dos riscos de determinadas decises. Mas, se h duas teses jurdicas igualmente defensveis, a opo por uma delas no pode acarretar punio.17
Alguns autores, ao operar uma falsa reductio ad absurdum na posio de Maral, acreditam que o professor paranaense esteja exigindo que o advogado pblico conhea e faa referncia a todas as posies doutrinrias e jurisprudenciais existentes.18 Lgico que no isso. Basta que se proceda a uma pesquisa ampla o suficiente para
17 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 10. ed. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 372. 18 o caso de Joel de Menezes Niebuhr: Com o devido respeito, discorda-se do professor paranaense. [...] Ele no precisa tratar de todas as solues possveis e imaginveis, o que demandaria esforo extremado. Por exemplo, hoje, supe-se, h mais de uma centena de ttulos publicados sobre licitao pblica. Na linha defendida por Maral Justen Filho, o advogado teria que consultar todos, para inventariar todas as posies sobre a questo analisada. Isso porque, talvez, um autor defenda entendimento peculiar, que diverge do entendimento de todos os demais. No se pode exigir dos advogados pesquisa de tamanho porte para a elaborao de mero parecer; que ele verifique o entendimento de autor por autor, de tribunal por tribunal. NIEBUHR, Joel de Menezes. Responsabilidade de advogados pela emisso de pareceres
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mapear os principais riscos dos posicionamentos em anlise. Trata-se de apresentar os riscos jurdicos autoridade de modo a que esta possa fazer uma opo racional porque bem informada.19 No prximo item, em que trataremos da preservao da heterogeneidade de idias junto ao Direito e apresentaremos a noo de liberdade de opinio profissional, traaremos, tambm, alguns possveis limites a essa liberdade. Os limites poderiam ser vistos como condicionantes de cautela. Preferimos, contudo, cham-los de limites liberdade de opinio jurdica, porque, apesar de auxiliarem numa noresponsabilizao do parecerista, dizem respeito, de modo especfico, ao contedo da opinio ou s razes nas quais ela se vai basear.
6 QUARTO STANDARD: A NECESSIDADE DE PRESERVAO DA HETEROGENEIDADE DE IDIAS
Como virtualmente todo artigo a respeito da responsabilidade do parecerista, o nosso tambm vai destacar que o Direito no cincia exata e que vrias questes jurdicas admitem mais de uma resposta. Essa importante verdade, porm, no to ubqua como muitas vezes se quer fazer parecer. Por hora, admitamos a relativa indefinio da linguagem do Direito o que gera uma relativa indefinio quanto a seus meios e quanto a seus propsitos como causa da heterogeneidade de idias no mundo jurdico e faamos uma defesa dessa ltima noo.20
jurdicos para a administrao pblica. In: Revista Znite ILC Informativo de Licitaes e Contratos, n. 129. Curitiba: Znite, 2004, p. 1024-1032. 19 O parecer deve ser suficientemente claro e compreensvel para que profissional no necessariamente formado em Direito, como o administrador pblico, consiga entend-lo e, a partir da, ponderar riscos e benefcios de cada posio. H quem defenda que, como o administrador no seria tecnicamente competente para compreender as posies jurdicas, no poderia vir a ser responsabilizado pela adoo de uma delas, j que, afinal, f-lo secundado pelo parecer. Isso, somado idia de que o parecer jurdico mera opinio, e, portanto, tambm no responsabiliza seu autor, gera um crculo de irresponsabilidade, como mencionado pelo ministro Joaquim Barbosa no julgamento do MS n. 24.631-6, citando manifestao do TCU: o administrador no responde porque no seria capaz de entender muito bem a tese recomendada pelo parecer jurdico; o parecerista no responde porque seu parecer s um palpite, e ao administrador que cabe a deciso efetiva. No final, ningum responde, todos agarrados s suas razes. Evidente que essa posio insustentvel. Cf., para uma defesa da tese da irresponsabilidade da autoridade que se baseou em parecer jurdico, CAMARROSSANO, Mrcio. Da responsabilidade de autoridades governamentais por atos que expedem tendo por suporte pareceres jurdicos, e dos autores destes. In: Informativo de Licitaes e Contratos. Curitiba: Znite, maro de 1997, p. 229ss.
20 Desenvolver a idia de relativa indefinio dos meios e dos fins do Direito em HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, pp. 137-168; STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem: uma anlise da textura aberta da Linguagem e sua aplicao ao Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
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Em primeiro lugar, o pluralismo de idias deve ser mantido porque , em si mesmo, valor constitucional (art. 1, V, da CRFB-88). A expresso pluralismo poltico no pode ser lida de modo restritivo como pluralismo na representao de partidos polticos , mas de forma ampla, como pluralismo de idias, de perspectivas a respeito da polis. E, naturalmente, incide junto sociedade civil, mas tambm junto ao Judicirio, Administrao Pblica e a seus rgos de controle interno de legalidade. A diversidade de idias e de perspectivas doutrinrias e jurisprudenciais , assim, diretamente tributria do texto da Constituio. No s. A diversidade de idias e o entrechoque de posies , comprovadamente isso no fora de expresso, como vai ficar claro no prximo pargrafo um excelente mtodo para fazer com que prevaleam os melhores argumentos, ou que, na mdia, melhores decises sejam proferidas. A opinio minoritria de hoje pode vir a ser o consenso de amanh; para isso, basta que mudem juzes ou, numa mudana mais consistente, que mude a sociedade. Desnecessrio ir longe: h quarenta anos, muitos setores achavam absurdo que um casal pudesse se divorciar ou que filhos havidos fora do elo matrimonial tivessem os mesmos direitos que os demais. Hoje em dia, tudo isso , felizmente, passado. Nessa evoluo mudaram pensamentos e leis, mas a jurisprudncia e a doutrina desempenharam papel importante. Forando limites, testando teses, abrindo espaos e searas de debate em exerccios cotidianos de experimentalismo democrtico21, tribunais e pareceristas administrativos so, muitas vezes, atores e testemunhas de revolues silenciosas.22 Em interessante estudo, o professor americano Cass Sunstein detectou a importncia da heterogeneidade de opinies. Em painis compostos por julgadores indicados pelos dois principais partidos polticos de l o partido republicano e o partido democrata , as opinies estereotipicamente caractersticas de cada posio poltica (por exemplo, ser favorvel a um maior controle pblico nas atividades privadas seria posio caracteristicamente democrata, e invalidar polticas regulatrias, com base apenas no argumento da livre iniciativa, posio republicana) eram, ora reforadas, ora neutralizadas, pela presena ou ausncia de
21 Para a noo de experimentalismo democrtico, v. UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. So Paulo: Boitempo, 2004, esp. p. 16-40. 22 Um exemplo: antes mesmo da lei estadual n. 5.034/07, por meio da qual o Estado do Rio de Janeiro reconheceu o dever de pensionar companheiros homossexuais de servidores pblicos falecidos, a PGERJ, por intermdio de pareceres jurdicos, j opinava nessa linha.
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pessoas que pensassem de modo diferente. Assim, num painel com trs juzes republicanos, as opinies republicanas pessoais de cada juiz eram reforadas, e o resultado final era ainda mais republicano do que a propenso individual de cada um. O mesmo valia para as opinies tidas por democratas: o resultado, consolidado numa ambincia em o que nico discurso possvel era o de reforo, saa ainda mais democrata do que as posies singulares. Com a presena de um julgador discordante, os excessos eram neutralizados, e o resultado, mais moderado.23 Esse um dos riscos daquilo que o ministro Nlson Jobim, em voto no MS n. 24.073-3, referia-se como pensamento nico: potencializar ou revitalizar pensamentos extremos e tomar decises ruins. A diversidade de idias , aqui, tcnica de conteno, instrumento da moderao to cara ao esprito republicano. O pluralismo de posies jurdicas , ento, valor constitucional e dado pragmaticamente til para a obteno de polticas pblicas e de decises objetivamente melhores do que as obtidas num ambiente monolgico. Mas como isso pode incidir como standard na responsabilizao do parecerista pblico? Servindo como filtro interpretativo dos demais standards. Ou seja, tanto o que dolo quanto o que erro inescusvel, sob a perspectiva da preservao da heterogeneidade de idias no mundo jurdico, devem ser interpretados de modo restritivo. Do contrrio, estar-se-ia correndo, sim, risco de censura24, na medida em que opinio jurdica com a qual no se concorde pode vir a ser reputada errada ou dolosa por alguma instncia de controle tradicionalmente, pelos tribunais de contas ou pelo MP e vir a justificar alguma equivocada demanda de responsabilidade. Em mdio prazo, pensando em termos conseqencialistas, o efeito disso seria o de uma auto-castrao ideolgica, na qual as consultorias pblicas sequer teriam chance de pensar diferente talvez melhor, talvez pior do que as referidas agncias de controle. Alm do absurdo jurdico da posio, que consiste na violao ao pluralismo de idias e liberdade de opinio profissional, ela , na essncia, antipragmtica, porque vai de encontro possibilidade de aperfeioamento das idias por intermdio do debate e da experimentao.25 Vamos rejeit-la no apenas porque antijurdica, mas, tambm, porque ruim.
23 SUNSTEIN, Cass. Why societies need dissent. Cambridge: Harvard University Press, 2003, passim. 24 AQUINO, Carlos Pessoa de. O advogado pblico. Sua independncia e sua imunidade. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3233>. Acesso em: 23 jul. 2009. 25 Desenvolver em POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo: teoria social e poltica. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2005.
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Isso significa que o parecerista pode sustentar qualquer opinio? Claro que no. Defendemos que existem duas espcies de limites a essa liberdade de opinio profissional. A imunidade do advogado pblico (STF, inqurito n. 1674) encontra limites formais e um limite material. Os limites formais dizem respeito ao modo como a opinio vai ser expressa; o limite material, a seu prprio contedo. A eles. Como limites formais, temos (i) a transcrio de dispositivos normativos, (ii) a consulta jurisprudncia atualizada, (iii) o apelo ao suporte doutrinrio usual, (iv) a introduo de inovaes a partir de um nvel aceitvel de redundncia, (v) a rejeio do uso exclusivo ou majoritrio de opinies pessoais. A (i) transcrio de dispositivos normativos o limite mais evidente opinio jurdica. Nosso modelo de raciocnio jurdico grandemente tributrio do positivismo normativo de base legal: juzes e advogados gostam de pensar que esto argumentando com base em artigos de leis, mesmo quando os dispositivos normativos so, apenas, mais um dos vrios topoi a serem considerados. O parecerista deve apresentar seu trabalho como, basicamente, uma anlise acerca da incidncia do artigo legal tal ao caso tal. A (ii) consulta jurisprudncia atualizada , tambm, um dos mais notveis limites formais externalizao de opinio jurdica. Com o avano da importncia da jurisprudncia sobre a da doutrina26, faz-se mister encontrar referncia em decises judiciais, de preferncia de tribunais superiores, fornecedoras de apoio ao argumento do parecer. Decises desatualizadas ou minoritrias podem ser utilizadas, com a ressalva de que podem fazer com que o parecerista recaia na crtica da opinio sem fundamentao consistente. O (iii) apelo ao suporte doutrinrio usual nada mais do que uma submisso estratgica ao conservadorismo intelectual inerente ao mundo prtico do Direito. O suporte doutrinrio usual a doutrina consagrada, os livros e autores que compem o padro mdio de leituras de juzes e advogados. Hoje (como sempre), o termo doutrina jurdica envolve todo tipo de produo intelectual, desde comentrios que repetem o texto legal em linguagem direta at defesas da superao do texto legal,
26 Galgano, citado por Mengoni, diz que continuamos a nos proclamar intrpretes da lei e a elaborar teorias sobre sua interpretao; contudo, encontramo-nos a funcionar de fato, de modo cada vez mais freqente, como intrpretes das sentenas. MENGONI, Luigi. Ermeneutica e dogmtica giuridica: saggi. Milo: Giuffr editore, 1996, p. 99.
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visto como instrumento de dominao burguesa27, vindicaes em prol de um Direito achado na rua28, construes rebuscadas que aplicam teorias filosficas e polticas a questes prticas29, teses em favor da argumentao contra legem30. Em nossa opinio, muitas dessas obras so inaplicveis construo de um parecer, no por ausncia de qualidade, mas porque destoam excessivamente do padro mdio de expectativas, prticas, percepes e auto-percepes dos operadores institucionais do Direito. A doutrina consagrada deve ser pensada como limite formal prolao de pareceres jurdicos no porque sua consagrao signifique, de modo necessrio, qualidade, mas porque, usada como estratgia pragmtica31, o convencimento mais fcil a partir do que j se conhece e, mais uma vez, afasta-se o risco de que a opinio seja tida por inaceitvel. No que as novidades doutrinrias ou jurisprudenciais sejam impossveis. So possveis, e, como dissemos, at desejveis, sendo certo que devem ser preservadas as condies institucionais para possam continuar existindo. No entanto, (iv) sua introduo deve ser feita a partir de certo nvel de redundncia. A prtica jurdica conservadora; as novidades devem conscientemente ser apresentadas como desenvolvimento de conhecimentos existentes, sempre em linguagem jurdica ordinria, prtica, no-acadmica. Pode-se apresentar de modo analtico e detalhado a frmula do peso de Robert Alexy, afirmando que se trata de incidncia da razo prtica ao caso especial da linguagem jurdica (cujo caso geral decorre da teoria dos atos de fala de Habermas), indicando a introduo da qualificao do dado epistmico na ponderao.32 Ou se pode afirmar que a ponderao tcnica inovadora e importante, usada para pesar princpios, que vem sendo adotada intuitivamente h muito tempo, inclusive pelo STF. Esse limite formal, em sntese, diz que uma
27 Resenha crtica de muitas teorias com tal proposta encontra-se na primeira parte de SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1999. SOUSA JUNIOR, Jos Geraldo de. (org.) O Direito Achado na Rua. 4. a ed. Braslia: UnB, 1987. NETO, Cludio Pereira de Souza. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa: um estudo sobre o papel do Direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Esta obra possui operacionalidade prtica. Citamo-la aqui por ser, apenas, o mais bem acabado exemplo de incidncia de uma teoria filosfica e poltica a questes prticas de interpretao constitucional. BUSTAMENTE, Thomas da Rosa. Argumentao contra legem: a teoria do discurso e a justificao jurdica nos casos mais difceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
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31 Sobre o uso da doutrina como estratgia pragmtica, v. POSNER, Richard. Law, Pragmatism and Democracy. Cambridge: Harvard University Press, 2005, p. 95. 32 ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing, and Rationality. In: Ratio Iuris. Oxford: Blackwell, v. 16, n. 2, p. 131-140, jun. 2003.
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opinio jurdica precisa ser apresentada como um escrito capaz de ser lido tanto por um administrador quanto por um juiz, mas no como um trabalho acadmico. Finalmente, (iv) devemos rejeitar o uso exclusivo ou majoritrio de opinies pessoais. Quer dizer, um parecer jurdico , sem sombra de dvida, a opinio de uma pessoa seu autor a respeito de um assunto. S que, mais uma vez, o conservadorismo da prtica prefere que os raciocnios, por inteligentes e engenhosos que sejam, estejam suficientemente referendados por autores consagrados e por decises recentes dos tribunais superiores. Na verdade, o Direito cincia opinativa que morre de medo ser apenas opinio, e essa uma das maneiras de que ele dispe para exorcizar esse temor. O ltimo limite formal liberdade de opinio do parecerista pblico consiste na circunstncia, algo paradoxal, de que o procurador dever demonstrar que sua opinio pessoal no , na verdade, apenas uma opinio pessoal sua, mas secundada pelas opinies pessoais de autores famosos e de juzes importantes.33 O limite material a razoabilidade da tese defendida. Aqui entramos em terreno simultaneamente nebuloso e consensual: todos dizem isso, embora ningum explique do que se trata. Mauro Gomes de Mattos sustenta que no pode o parecerista ser alado condio de administrador pblico quando emana um pensamento jurdico razovel, construdo em fatos reais e com o devido e necessrio embasamento legal.34 Fatos reais sabemos o que so (v. item IV, supra). O devido e necessrio embasamento legal confunde-se com uma mistura complexa e integrada de todos os limites formais. Mas o que um pensamento jurdico razovel? Otvio Balestra Neto afirma que, se o parecer est devidamente fundamentado e se defende tese jurdica aceitvel, com amparo
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Em artigo a respeito da evoluo do pensamento da Advocacia Geral da Unio quanto independncia tcnica do advogado pblico federal, o atual (julho de 2009) Corregedor Geral da AGU diz-nos o seguinte: Ressalte-se que a Corregedoria-Geral da Advocacia da Unio avanou no trato da questo para alm da simples afirmao da existncia da independncia tcnica. A Casa Correicional da Advocacia da Unio vem ponderando: [...] d) a independncia tcnica no pode esquecer ou desconsiderar os interesses pblicos defendidos pelos advogados pblicos em juzo, circunstncia que reclama combatividade e mitigao ou eliminao de condutas baseadas exclusiva ou majoritariamente em entendimentos pessoais. CASTRO, Aldemario Araujo. A independncia tcnica do advogado pblico federal. Artigo disponvel no site da AGU na Internet. Acessvel em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=84503&id_ site=3>. Acesso em: 23 de julho de 2009. (grifo nosso) GOMES DE MATTOS, Mauro Roberto. Os limites da improbidade administrativa: os direitos dos administrados dentro da lei n. 8.429/92. 2. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2005, p. 74. O destaque foi acrescentado.
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em lio doutrinria ou jurisprudencial, no deve haver responsabilidade do advogado pblico.35 O que uma tese jurdica aceitvel? Outras frases poderiam ser citadas; outros autores, transcritos.36 O fato que ningum define tais conceitos porque, justamente, no podem ser definidos. So noes confusas.37 Mas, como mencionamos na introduo, a absoluta maioria dos profissionais do Direito seria capaz tanto de identificar um erro inescusvel quanto uma tese jurdica absurda. O problema que muitos advogados, no af de no perderem clientes ou, no caso dos pblicos, de no passarem por burocratas atravancadores, esto propensos a negar o absurdo com doses e doses de auto-engano. H, na expresso de Klaus Gnther, um senso de ser apropriado numa interpretao jurdica defensvel que simplesmente inexiste numa advocacia de tese furada.38 Quando os advogados de Bush elaboraram parecer jurdico justificando a tortura de Estado com base numa interpretao ampliativa do que seria causar dor eles sabiam o que estavam fazendo, mas disseram que a tese era plausvel.39 A idia de que um parecer uma mera opinio, embora verdadeira na essncia, tem sido usada, muitas vezes, como escudo retrico com base no qual se pretende imunizar todo e qualquer arremedo de interpretao jurdica, inclusive e especialmente as que buscam transformar uma ilegalidade candente num caso difcil, e, a partir da, numa hiptese em que aceitvel mais uma opinio, afinal, o Direito uma moldura. No assim, pois mesmo Kelsen e Hart defendiam limites a isso. O argumento dos casos difceis aplicvel, quando muito, a um percentual nfimo de hipteses. As causas em que se precisa realmente ponderar alguma coisa so estatisticamente irrisrias.
35 BALESTRA NETO, Otvio. Responsabilidade do advogado pblico no exerccio da funo consultiva. Artigo obtido na aba Contedo especial: estudos e pesquisas do site da Procuradoria Geral da Assemblia Legislativa do Estado de Gois. Disponvel em: <http://www.assembleia.go.gov.br/procuradoria/ conteudo_estudos_artigo_00001.htm>. Acesso em: 10 de julho de 2009. O destaque foi acrescentado. V., por ex., AMORIM, Gustavo Henrique Pinheiro. O advogado pblico na funo consultiva, os pareceres jurdicos e a responsabilidade deles decorrente. In: BOLZAN, Fabrcio; MARINELA, Fernanda (orgs.) Leituras complementares de Direito Administrativo: advocacia pblica. Salvador: JusPodium, 2008, p. 239268. A noo de noes confusas est em PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 6-7.
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38 GNTHER, Klaus. The Sense of Appropriateness: application discourses in Morality and Law. Nova Iorque: State University of New York Press. 1993. 39 Para este e outros exemplos, desenvolvendo tese semelhante nossa, cf. VISCHER, Robert K. Legal advice as moral perspective. In: Georgetown Journal of Legal Ethics, vol. 19, p. 223ss. 2006.
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O problema atual, repetimos, no mais o advogado pblico que s diz no, sem dizer como; a circunstncia de muitos consultores pblicos, no af de se mostrarem criativos, virarem engenheiros do impossvel, mestres de uma m retrica, que nega qualquer dignidade finalstica ao Direito tudo possvel, tudo justificvel, bastam palavras certas nos lugares certos. Trata-se de mistificao da idia mesma de Direito: o Direito possui uma integridade, uma coerncia sistmica, uma pretenso de correo. Respeitado esse limite, todos os demais se tornam suprfluos; desrespeitado, todos os outros se degradam em puro expediente.40
7 PROPOSIES OBJETIVAS
(1) A anlise das trs decises mais recentes do STF a respeito do tema permite concluir que o tribunal aceita a responsabilizao dos pareceristas pblicos, mas apenas em casos de dolo, erro inescusvel ou clara omisso quanto a dever de agir. O tribunal tambm aceita que os advogados pblicos sejam chamados a prestar explicaes junto aos tribunais de contas, mas desde que a solicitao diga respeito a uma das trs imputaes possveis. (2) Quanto vinculao entre a obrigatoriedade do parecer e a responsabilizao do parecerista, tese defendida pelo ministro Joaquim Barbosa, diga-se, em primeiro lugar, que no existem exemplos, no Direito brasileiro, de pareceres vinculantes, isto , daqueles em que o administrador est obrigado a adotar a tese jurdica nele defendida ou, ento, a no agir. Para alm disso, no nos parece que a tese verdadeira: seja obrigatrio ou facultativo o parecer, o que vai influir na responsabilizao de seu autor a presena de dolo ou erro evidente e inescusvel, o fato de haver infludo concretamente no curso da ao (nexo causal) e de que desta tenha decorrido algum prejuzo (dano). A hiptese do art. 38, pargrafo nico, da Lei de Licitaes, no responsabiliza o parecerista porque a opinio jurdica seja obrigatria, mas porque caso excepcional de ato administrativo de aprovao. Afirme-se, ainda, que seu prolator no se transforma num administrador pblico: um parecer continua sendo um parecer. (3) A partir das decises do STF e de outras consideraes, doutrinrias e prticas, construmos quatro standards destinados a orientar a responsabilizao do parecerista pblico. So eles o dolo, o
40 TAMANAHA, Brian Z. Law as a means to an end: threat to the Rule of Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. p. 249.
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erro evidente e inescusvel, a no-adoo de condicionantes reais de cautela e a necessidade de preservao da heterogeneidade de idias no Direito. O dolo a circunstncia de o parecerista atuar de m f, buscando no a melhor interpretao jurdica, mas a prevalncia de algum interesse no-republicano. O erro evidente e inescusvel, parametrizado pela atuao de um profissional mdio, sendo causa da ao pblica e gerando prejuzo, responsabilizar, tambm, o procurador. A noadoo de condicionantes reais de cautela, como o uso de expresses indicativas do fim da opinio jurdica e o alerta para os riscos jurdicos das posies em anlise, refletem de modo negativo na responsabilizao do autor de uma opinio legal. Por fim, a interpretao de todos os standards anteriores deve ser feita de modo restritivo, tendo em vista a necessidade, jurdica e prtica, da preservao da heterogeneidade de idias no dia-a-dia do Direito. (4) Um parecer jurdico , em essncia, uma opinio, mas no s isso: uma opinio proferida dentro de um contexto institucional controlado. Portanto, existem limites, formais e materiais, abrangncia da liberdade profissional do advogado que a profere. Os limites formais expressam-se na (i) transcrio de dispositivos normativos, (ii) na referncia jurisprudncia atualizada, (iii) no apelo doutrina consagrada e (iv) na incorporao, moderada e inteligvel, de inovaes doutrinrias e jurisprudenciais ao corpo do argumento. O limite formal a razoabilidade de tese defendida, conceito de difcil definio, mas que se aproxima do sentido de ser apropriado de Gnter; de qualquer forma, a maioria dos advogados consegue distinguir uma tese juridicamente defensvel de uma forao de barra. A idia que os pareceres pblicos sirvam apenas a uma viso de Direito entendido como tcnica pautada por uma pretenso de correo, jamais a uma idia de Direito como prtica engenhosa, instrumentalista e amoral.
REFERNCIAS ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing, and Rationality. In: Ratio Iuris. Oxford: Blackwell, v. 16, n. 2, p. 131-140, jun. 2003. AMORIM, Gustavo Henrique Pinheiro. O advogado pblico na funo consultiva, os pareceres jurdicos e a responsabilidade deles decorrente. In: BOLZAN, Fabrcio; MARINELA, Fernanda (orgs.) Leituras complementares de Direito Administrativo: advocacia pblica. Salvador: JusPodium, 2008, p. 239-268.
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O FATO GERADOR DAS CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS NA JUSTIA DO TRABALHO

Leonardo Ricardo Arajo Alves Procurador Federal Ps-graduado em Direito Pblico Professor Universitrio
SUMRIO: Introduo; 1 A delimitao do conceito de fato gerador; 2 As contribuies previdencirias na Justia do Trabalho; 3 Da inaplicabilidade do art. 276, do Decreto n 3.048/1999, para fins de definio do fato gerador da contribuio previdenciria e sua correta interpretao; 4 Da anlise do art. 43 da Lei n 8.212/1991; 5 Do advento da MP n 449/2008 e sua converso na Lei n 11.941/2009; 6 Dos acrscimos legais; 7 Concluso; Referncias.
RESUMO: O presente trabalho investigar a partir de qual instante so devidas as contribuies previdencirias incidentes sobre as verbas salariais deferidas nas sentenas ou acordos homologados judicialmente. E a resposta a essa indagao passa necessariamente pela superao da divergncia jurisprudencial acerca do fato gerador das contribuies previdencirias na Justia do Trabalho. Nesse contexto, o artigo cientfico abordar conceitos doutrinrios, os principais argumentos das correntes jurisprudenciais dissonantes, bem como as repercusses da Lei n 11.941/2009 sobre a matria. Ao final, restar demonstrado que a prestao de servios remunerados faz surgir a obrigao de pagar as contribuies previdencirias incidentes sobre as verbas salariais devidas, independentemente do adimplemento destas tempestivamente. PALAVRAS-CHAVE: Previdencirio. Fato gerador. Contribuies previdencirias. Justia do Trabalho. ABSTRACT: This study will investigate the moment from which is due the social security contributions levied on the granted salaries in judgments or court-approved agreements. And the answer to this question necessarily involves overcoming of jurisprudential divergence about the triggering event of social security contributions in the Labor Court. In this context, the scientific paper will address doctrinal concepts, the main arguments of the current jurisprudential dissonant, and the impact of Law No. 11.941/2009 on the matter. In the end, remains will demonstrated that the provision of paid services gives rise to the obligation to pay social security contributions levied on the salary due, regardless of adimplemento timely. KEYWORDS: Social security. Fact generator. Social security contributions. Labor Court.
Leonardo Ricardo Arajo Alves
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INTRODUO
Uma boa sentena, creio, prova a sua virtude se puder ser generalizada . Causaria espanto ao autor da citada mxima saber o quanto podem ser dspares e contraditrias as decises proferidas nos tribunais trabalhistas acerca do fato gerador das contribuies previdencirias decorrentes de suas decises.
1
Na dissidncia jurisprudencial acima apontada, ora reputa-se como fato gerador das contribuies previdencirias a prestao do servio remunerado, ora considera-se consumado o fato gerador apenas com o pagamento da remunerao. Para considerar ambas correntes virtuosas e, por conseguinte, generalizar as regras que impem, precisaramos cogitar a existncia de dois ordenamentos jurdicos, igualmente vlidos, com normas jurdicas distintas e cada um possuindo um sistema tributrio prprio e peculiar. Em suma, a divergncia to grande que se chega a crer existirem dois pesos e duas medidas para o mesmo fato. E tamanha antinomia no pensamento dos tribunais sobre dado elementar do fenmeno tributrio no pode coexistir com a segurana jurdica, pois as decises judiciais so muito mais do que a norma de conduta a reger o caso concreto sub judice. Elas tambm so parmetros a serem observados e, portanto, funcionam como bssola na composio de novos litgios. Alm disso, reafirmam a diretriz legal utilizada como substrato para o ato de decidir, repercutindo, por essa razo, muito alm do mbito jurdico dos contendores, moldando a interpretao do arcabouo normativo positivado e mantendo hgida a autoridade do legislador. Nesse contexto, se a correo da deciso judicial ser demonstrada quando a mesma puder ser generalizada, fazendo o caminho inverso do silogismo jurdico que a criou, algo nitidamente est errado nas interpretaes antagnicas da legislao previdenciria e o presente trabalho pretende demonstrar as conseqncias jurdicas das referidas teses e optar por uma delas.
1 A DELIMITAO DO CONCEITO DE FATO GERADOR
Um fato, por si s, no capaz de gerar conseqncias jurdicas, sendo necessrio que a lei o torne relevante. Melhor explicando, infinitos so os acontecimentos decorrentes da vida em sociedade, mas apenas
1 AZEVEDO, Reinaldo. O estado como a Seguradora Brasil. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/blog/ reinaldo/geral/estado-como-seguradora-brasil/>. Acesso em: 19 jun. 2009.
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alguns deles a lei adjetiva, qualifica, imputa conseqncias jurdicas sua realizao material, juridicizando-os. Com o fato gerador da obrigao tributria no diferente. To somente previso legal pode tornar determinada expresso da renda ou do patrimnio, por exemplo, relevantes para fins tributrios. por isso que a doutrina, verbi gratia HARADA, define fato gerador como uma situao abstrata, descrita na lei, a qual, uma vez ocorrida em concreto enseja o nascimento da obrigao tributria .
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Trata-se de frmula antiga, tambm prevista no direito americano como no taxation without representation (no haver cobrana de tributos sem representao). A representao a exigida o aval do parlamento por intermdio da lei. Apenas o prprio povo, por meio de seus representantes, pode consentir em abrir mo de parte do seu patrimnio para custear as atividades estatais. Nesse diapaso, a lei ser o comeo da jornada para definir qual o fato gerador das contribuies previdencirias decorrentes das decises ou acordos homologados pela Justia do Trabalho. A resposta indagao ora levantada passa necessariamente pela Lei n 8.212/1991. A propsito, conveniente transcrever a pertinente norma da Lei do Plano de Custeio da Seguridade Social:
Art. 22. A contribuio a cargo da empresa, destinada Seguridade Social, alm do disposto no art. 23, de: I - vinte por cento sobre o total das remuneraes pagas, devidas ou creditadas a qualquer ttulo, durante o ms, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem servios, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos servios efetivamente prestados, quer pelo tempo disposio do empregador ou tomador de servios, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de conveno ou acordo coletivo de trabalho ou sentena normativa. (Redao dada pela Lei n 9.876, de 1999). (grifo nosso).
Ao mencionar a expresso remunerao na definio do fato gerador da contribuio previdenciria, para muitos, a lei estipulou
2 HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributrio. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 353.
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como elemento determinante ao nascimento da obrigao tributria o efetivo pagamento dos salrios. No entanto, o mesmo excerto legal, alm de mencionar as remuneraes pagas, elenca como fato causador do tributo as remuneraes devidas ou creditadas. Assim, a literalidade da norma indica no apenas o pagamento, mas tambm outras situaes hbeis a criar a relao jurdica tributria. Remuneraes pagas, devidas ou creditadas destinadas a retribuir o trabalho so situaes jurdicas distintas, mas possuem algo em comum: a prestao do servio pelo trabalhador. Ao que parece, o legislador utilizou uma frmula no muito ortodoxa para apontar o fato gerador das contribuies previdencirias: indicar a conseqncia do fato para melhor caracteriz-lo. E trata-se de escolha compreensvel, pois visar o dado econmico decorrente do trabalho facilita a apurao do tributo. Conseqentemente, a opo legislativa no foi fixar exclusivamente o pagamento como fato gerador, caso contrrio teria se limitado a descrever as remuneraes pagas e jamais as devidas ou creditadas. Analise-se por outro ngulo: o que uma remunerao devida seno o crdito em mora decorrente da prestao do trabalho ou, melhor dizendo, crdito trabalhista no pago? Sem sombra de dvida, o pagamento da remunerao no nico fato previsto em lei como fato gerador das contribuies previdencirias, igualmente o o saldo salarial em mora a que o trabalhador faz jus, ou ainda, o creditamento da remunerao a qualquer ttulo, a exemplo de uma compensao. Assim, fcil perceber que o nico elemento em comum entre as remuneraes pagas, devidas ou creditadas exatamente o dado que deu causa existncia do crdito trabalhista: a prestao dos servios. Nesse contexto, a melhor exegese conclui ser a venda do trabalho o fato gerador das contribuies previdencirias decorrentes das decises proferidas na justia do trabalho, independentemente do adimplemento da remunerao pelo tomador de servios. Alis, todo o sistema previdencirio foi construdo partindo dessa premissa que o desenvolvimento de trabalho remunerado gera o dever de recolher contribuies previdencirias. Por isso, a lei classifica os segurados em obrigatrios e facultativos, e a nota distintiva entre eles reside didaticamente na prestao de trabalho remunerado, ou seja, o trabalho remunerado a situao prevista em lei como apta a desencadear uma relao jurdica tributria cuja obrigao principal recolher a contribuio previdenciria devida. Em poucas palavras, a prestao de
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Revista da AGU n 24
servios o fato gerador do tributo e a nota que caracteriza o trabalhador como segurado obrigatrio do Regime Geral da Previdncia Social.
2 AS CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS NA JUSTIA DO TRABALHO
Rotineiramente cabia administrao tributria a tarefa de verificar a ocorrncia do fato gerador, constituir o crdito tributrio e posteriormente exigi-lo. No entanto, a emenda constitucional n 20, ampliando a competncia da Justia do Trabalho, concedeu eficcia executiva s suas decises relativamente a essa espcie de tributo. Se outrora a administrao realizava toda a tarefa de fiscalizao tributria e apenas os atos executrios de expropriao do patrimnio ficariam a cargo do Poder Judicirio, hoje possvel que ambas as atividades concentrem-se nas mos do Juiz do Trabalho. Nesse nterim, o juiz atuar num primeiro momento exercendo atividade similar a de um fiscal da Receita Federal, verificando a ocorrncia do fato gerador, apurando, quantificando e constituindo o crdito pblico e, somente aps, praticar os atos tipicamente jurisdicionais (os atos de execuo). A constituio do crdito pblico, ou seja, a verificao de sua ocorrncia e a apurao do quantum devido, sempre foi uma atividade voltada ao passado, pois o fato gerador ocorreu antes da atuao da administrao tributria, cabendo a esta to somente verificar a sua existncia e efetuar o lanamento, constituindo o crdito. Alis, se adimplido o tributo, a administrao tributria sequer ir atuar, ou no mximo verificar a regularidade do recolhimento j efetuado, o que refora por si s a afirmao de que a obrigao tributria surge em momento anterior, com o fato gerador. E no h qualquer razo jurdica para entender que a atividade a ser exercida pelo Juiz Trabalhista deva ser diferente. Para justificar a opo pelo pagamento como marco inicial do fato gerador das contribuies previdencirias, argumenta-se que surgimento da obrigao tributria ocorre somente aps a sua liquidao no processo judicial, quando delimitados os valores da remunerao e do tributo da decorrente, sendo impossvel cogitar qualquer obrigao tributria antes de apurado o quantum devido e disponibilizada a vantagem econmica para as partes . No entanto, nunca se afirmou na
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Veja-se, por exemplo, a seguinte ementa de julgado da oitava turma do Egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 3. Regio: EMENTA: CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA - FATO GERADOR. As
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doutrina especializada que a obrigao tributria surgiria apenas com a apurao do seu quantum, com o seu lanamento. Inclusive, raciocinar de outra forma esbarra no pargrafo primeiro do artigo 113 do CTN .
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Ocorre que a apurao do dbito previdencirio e o pagamento da remunerao se referem a uma situao pretrita, no sendo necessrio muito esforo para descrev-la, pois se trata da contraprestao do empregador pelos servios do trabalhador, ou, nos termos da lei, a remunerao devida, no paga ou creditada (art. 22, I, da Lei n 8.212/91). Assim, a deciso do juiz do trabalho nada cria, apenas faz aluso a um fato passado, reconhecendo a existncia de uma dvida tributria que no foi paga na poca certa, quando da prestao dos servios remunerados pelo trabalhador. Por essa razo, o magistrado paulista SRGIO PINTO MARTINS, em sua obra intitulada Execuo da Contribuio Previdenciria na Justia do Trabalho, categoricamente aduz que mesmo que a verba no tenha sido paga, mas j era devida, o fato gerador j ocorreu e apenas ser declarado na sentena .
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Nessa bitola, vem se posicionando a stima turma do Egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 3. Regio, conforme se depreende da ementa a seguir colacionada:
EMENTA: CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS FATO GERADOR O fato gerador da contribuio previdenciria a prestao de servios, de onde decorrem as verbas trabalhistas deferidas ao reclamante (momento em que ela se torna exigvel). A contribuio previdenciria incide sobre verbas trabalhistas, integrantes do salrio-de-contribuio, no pagas em poca prpria. A deciso trabalhista no o dbito previdencirio
contribuies devidas Previdncia Social, em decorrncia do pagamento de crdito trabalhista reconhecido em Juzo, somente so exigveis aps a liquidao da sentena e a citao da Executada para pagamento do dbito j homologado. Assim, somente a partir do efetivo pagamento, e respeitado o prazo legal, poder a Executada incorrer em mora, no se podendo cogitar de atraso pela ausncia de quitao em perodo anterior.( TRT-001382007-105-03-00-7-AP ) 4 Art. 113. CTN. A obrigao tributria principal ou acessria. A obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, tem por objeto o pagamento do tributo ou penalidade pecuniria e extingue-se juntamente com o crdito dela decorrente. 5 MARTINS, Srgio Pinto. Execuo da Contribuio Previdenciria na Justia do Trabalho. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 36.
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Revista da AGU n 24 em si, ela apenas o declara, j que este passou a existir no curso do contrato de trabalho em decorrncia da condenao. O momento prprio para o recolhimento do dbito previdencirio definido no art. 276 do Dec. 3048/99 vai at o dia dois do ms seguinte ao da liquidao de sentena. o pagamento ao empregado de parcela de natureza salarial que gera a contribuio previdenciria, por conseguinte, enquanto no houver quitao (ou liquidao) do crdito devido ao reclamante, no h fato gerador daquela contribuio social. (003182007-001-03-00-5-AP) (grifo nosso)
O curioso que no h quem discuta a incidncia dos encargos moratrios sobre a remunerao devida ao trabalhador desde a poca da efetiva prestao dos servios laborais. No entanto, soa contraditrio pretender que somente as contribuies previdencirias e, por conseqncia, os seus encargos moratrios, sejam devidos apenas com o pagamento, aps a fase de liquidao. Prevalecendo a tese do pagamento como fato gerador, surgir uma situao inusitada na qual a mesma deciso judicial, reportando-se ao mesmo fato, as remuneraes devidas e no pagas na poca certa, determinar efeitos retroativos a favor do trabalhador e comando oposto para o fisco. Corroborar esse entendimento configura o contra senso de se deferir a atualizao monetria aos valores devidos ao empregado, desde o momento que os dbitos seriam devidos, e indeferir tal pleito previdncia em idntica circunstncia.
3 DA INAPLICABILIDADE DO ART. 276, DO DECRETO N 3.048/1999, PARA FINS DE DEFINIO DO FATO GERADOR DA CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA E SUA CORRETA INTERPRETAO
A maioria das decises judiciais que acolhem o pagamento como fato gerador das contribuies previdencirias na Justia do Trabalho aponta entre suas razes de decidir o art. 276, do Decreto n 3.048/1999.
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Segundo a referida norma,

6 Por exemplo, AGRAVO DE PETIO - CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS FATO GERADOR. No entender desta Eg. Turma, tratando-se de contribuies previdencirias, decorrentes de deciso judicial, em que se deferiram ao empregado verbas trabalhistas, h regra especfica, quanto ao momento do cumprimento da obrigao, que deve prevalecer. Assim, nos termos do artigo 276, do Decreto no. 3.048/99 (Regulamento da Previdncia Social) o fato gerador da contribuio previdenciria o pagamento realizado ao reclamante, cabendo, a partir da ao executado efetuar o recolhimento da contribuio at o dia dois do ms seguinte ao da liquidao da sentena. Assim, o pagamento ao empregado de parcela de natureza salarial decorrente da sentena proferida ou do acordo homologado que gera a contribuio previdenciria e constitui o fato gerador da obrigao. (011852004-014-03-00-8-AP).
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Art. 276. Nas aes trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos incidncia de contribuio previdenciria, o recolhimento das importncias devidas seguridade social ser feito no dia dois do ms seguinte ao da liquidao da sentena.
Mesmo que essa norma descrevesse o fato gerador da contribuio previdenciria na Justia Laboral, e logo mais ser demonstrado que no esse o seu objeto, ainda assim seria regra inaplicvel, pois a descrio do fato gerador matria reservada exclusivamente lei. Segundo o princpio da reserva legal em sede de matria tributria, apenas a lei pode exigir um tributo, cominando a todos, compulsoriamente, o adimplemento deste dever (at. 150, I, CF). E como se exige um tributo? Ora, descrevendo o seu fato gerador. Portanto, lio bsica das aulas de direito tributrio a impossibilidade de um decreto inovar o ordenamento jurdico, criando nova hiptese de fato gerador no descrita em lei. Seguindo tais passos, reza o art. 99 do Cdigo Tributrio Nacional que o contedo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em funo das quais sejam expedidos, motivo pelo qual no se admite no direito brasileiro o decreto autnomo. Evidentemente impossvel utilizar um decreto para definir qual o fato gerador das contribuies previdencirias decorrentes das decises judiciais ou conciliaes homologadas na Justia do Trabalho. Ademais, a correta interpretao do art. 276 do Decreto n 3.048/1999 aponta em direo oposta. O vencimento previsto no decreto simplesmente o momento em que, aps apurada a base de clculo das contribuies sociais (liquidao de sentena) e fixado o montante tributrio, o contribuinte e/ou responsvel tributrio tm para, espontaneamente, pagar o tributo, sem a necessidade de se iniciar a execuo forada. No se pode inferir dessa regra que o pagamento assim realizado no ter no seu cmputo juros moratrios e multa, ou que esse seja o momento em que se d o fato gerador. uma regra meramente instrumental, processual, procedimental e no de direito material tributrio.
4 DA ANLISE DO ART. 43 DA LEI N 8.212/1991
O art. 43 da Lei n 8.212/1991, com redao alterada pela Le n 8.620/1993, prescreve que:
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Revista da AGU n 24 nas aes trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos incidncia de contribuio previdenciria, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinar o imediato recolhimento das importncias devidas Seguridade Social.
H quem veja nesse excerto legal a descrio do fato gerador das contribuies previdencirias na justia do trabalho como sendo o efetivo pagamento da remunerao a que faz jus o trabalhador. No entanto, uma divagao histrica demonstrar cabalmente no ser este o seu intento. Ainda na vigncia da Lei n 7.787/189, o TST editou o Provimento n 01 de 20.01.1990, determinando que os juzes procedessem ao recolhimento das contribuies previdencirias decorrentes de suas decises. Nasciam a os primeiros esboos sobre a competncia da Justia do Trabalho para executar as contribuies previdencirias. No entanto, a norma foi revogada tacitamente pela Lei n 8.212/1991, criando obstculo arrecadao do tributo. Por essa razo foi editada a Lei n 8.620/1993, alterando a redao do art. 43 da Lei n 8.212/1991, para atribuir expressamente Justia Laboral a competncia para executar as contribuies previdencirias. Por fim, em 1998, veio tona a Emenda Constitucional n 20, prevendo em sede constitucional a competncia da Justia do Trabalho para executar as contribuies previdencirias decorrentes de suas decises ou conciliaes homologadas judicialmente, afastando assim os questionamentos acerca da constitucionalidade do novo art. 43 da Lei n 8.212/1991, com redao dada pela Lei n 8.620/1993. Como se v, o art. 43 jamais pretendeu descrever o fato gerador da contribuio previdenciria, atendo-se apenas regra de competncia jurisdicional. E aqui no possvel interpretao extensiva ou analgica para encontrar no seu texto a descrio de um fato que d causa ao surgimento de uma obrigao tributria. Em tais em hipteses, a interpretao sempre deve ser restritiva, nos termos do pargrafo segundo do art. 108 do Cdigo Tributrio Nacional.
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Ademais, seria totalmente desnecessrio o art. 43 descrever o fato gerador, uma vez que esse nus j foi desincumbido pelo art. 22 da Lei n 8.212/1991. Inclusive a prpria estrutura semntica dos artigos distinta. No artigo 22, a lei descreve fatos sobre os quais incidiro a contribuio; no art. 43, no h a descrio dos fatos que daro causa incidncia da contribuio, apenas mencionando a obrigao do juiz
7 2. O emprego da analogia no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei.
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determinar, sob pena de responsabilidade, o recolhimento da contribuio previdenciria se houver condenao ao pagamento de direito sujeitos incidncia de contribuio previdenciria. E quais seriam as verbas cujo pagamento deve ser acompanhado pelo recolhimento do tributo? O art. 43 no menciona, pois o fato gerador j est descrito em outros excertos legais. Assim, o objetivo nico do art. 43 traar regra de competncia para o juiz, impondo, de ofcio, o zelo no recolhimento do tributo e, se for o caso, a execuo das contribuies previdencirias decorrentes de suas decises. Recorrendo-se doutrina especializada, no se encontra exegese diversa:
O art. 43 da Lei n 8.212 no estabelece qual o fato gerador da contribuio previdenciria, mas apenas que os pagamentos de remunerao decorrentes das sentenas trabalhistas devem ser feitas de imediato, justamente porque o fato gerador j ocorreu, pelo fato de a remunerao ser devida8. 5 DO ADEVENTO DA MP N 449/2008 E SUA CONVERSO NA LEI N 11.941/2009
A fim de sanar a intensa divergncia jurisprudencial ora apontada, a Medida Provisria n 449/2008, posteriormente convertida na Lei n 11.941/2009, acrescentou o pargrafo segundo ao artigo 43 da Lei n 8.212/1991, prescrevendo expressamente que as contribuies previdencirias tm como fato gerador a prestao do servio, e no o pagamento. Segundo a referida norma,
2o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuies sociais na data da prestao do servio.
Como acima demonstrado, o fato gerador da contribuio previdenciria sempre foi a prestao do servio, por ser este o nico fato capaz de, ao mesmo tempo, dar causa a remuneraes pagas, devidas ou creditadas como retribuio pelo trabalho do obreiro. A inteno da nova regra legal foi to somente esclarecer, afastar as dvidas que tanto assombram a jurisprudncia.
8 MARTINS, Srgio Pinto. Execuo da Contribuio Previdenciria na Justia do Trabalho. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 39.
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Induvidosamente, por corolrio, o pargrafo segundo do art. 43 uma tpica norma de interpretao, porque nada inova no ordenamento jurdico, tendo por funo primordial apenas esclarecer o mbito de alcance do art. 22 da Lei n 8.212/1991. Eis a razo pela qual plenamente possvel a sua aplicao a fatos pretritos sua edio, no havendo ofensa ao princpio da irretroatividade da lei tributria. A irretroatividade tem por substrato a segurana jurdica e objetiva evitar a surpresa quando se tratar de matria tributria. Portanto, a norma que nada cria, apenas trazendo esclarecimentos acerca de situaes jurdicas j consolidadas, no macula em nada o princpio da irretroatividade. Qual a surpresa em exigir tributo decorrente de remunerao devida ao trabalhador se j havia previso nesse sentido desde o longnquo ano de 1991 (art. 22, I, da Lei n 8.212/1991)? Onde est a inovao, o novo tributo criado? Outra no pode ser a concluso se no reconhecer o carter meramente interpretativo do pargrafo segundo do art. 43 da Lei n 8.212/1991.
6 DOS ACRSCIMOS LEGAIS
Conforme j aventado, o fato gerador da contribuio dos empregados e dos empregadores para a seguridade social determinado pela prestao do servio, devendo o seu recolhimento ocorrer at o dia 20 do ms subseqente sua competncia, nos termos do art. 30, I, b (antes da edio da Lei n 11.933/2009, o prazo era o dia 2 do ms seguinte ao da competncia). E, se por qualquer motivo, o pagamento da remunerao no se der no ms subseqente ao que foi prestado o trabalho, a partir desta data incidem juros e multa moratria. De fato, configurada a mora, devem incidir sobre o total do dbito os encargos moratrios previstos em lei, especialmente, juros moratrios, correo monetria e multa, nos termos dos art. 34 e 35 da Lei n 8.212/1991.
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Por essa razo, a Instruo Normativa MPS/SRP n. 03, de 14 de julho de 2005, com alteraes posteriores, dispondo especificamente sobre o recolhimento das contribuies sociais no mbito das reclamatrias trabalhistas, dispe que:
Com o advento da MP n 449/2008, convertida na Lei n 11.941/2009, o art. 34 foi revogado e o art. 35 teve a sua redao alterada, no entanto, a mudana legislativa perpetrada manteve, expressamente, os encargos moratrios e demais acrscimos legais.
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Art. 132. Sero adotadas as competncias dos meses em que foram prestados os servios pelos quais a remunerao devida, ou dos abrangidos pelo reconhecimento do vnculo empregatcio, quando consignados nos clculos de liquidao ou nos termos do acordo. 1 Quando, nos clculos de liquidao de sentena ou nos termos do acordo, a base de clculo das contribuies sociais no estiver relacionada, ms a ms, ao perodo especfico da prestao de servios geradora daquela remunerao, as parcelas remuneratrias sero rateadas, dividindo-se seu valor pelo nmero de meses do perodo indicado na sentena ou no acordo, ou, na falta desta indicao, do perodo indicado pelo reclamante na inicial, respeitados os termos inicial e final do vnculo empregatcio anotado em CTPS ou judicialmente reconhecido na reclamatria trabalhista. 2 Se o rateio mencionado no pargrafo anterior envolver competncias anteriores a janeiro de 1995, para a obteno do valor originrio relativo a cada competncia, o valor da frao obtida com o rateio deve ser dividido por 0,9108 (valor da UFIR vigente em 1.01.1997, a ser utilizado nos termos do art. 29 da Lei n 10.522, de 2002, dividindo-se em seguida o resultado dessa operao pelo Coeficiente em UFIR expresso na Tabela Prtica Aplicada em Contribuies Previdencirias elaborada pela SRP para aquela competncia. 3 Na hiptese de no reconhecimento de vnculo, e quando no fizer parte do acordo homologado a indicao do perodo em que foram prestados os servios aos quais se refere o valor pactuado, ser adotada a competncia referente data da homologao do acordo, ou data do pagamento, se este anteceder aquela. Art. 133. Sero adotadas as alquotas, critrios de atualizao monetria, taxas de juros de mora e valores de multas vigentes poca das competncias apuradas na forma do art. 132. (Grifos includos).
Destarte, as contribuies sociais devidas devem ser acrescidas de juros, multa e correo monetria, de acordo com cada competncia em que se desenvolveu a relao de trabalho subjacente ao litgio. Assim vm decidindo vrios Tribunais Trabalhistas, a exemplo do TRT da 2. Regio, conforme se depreende da ementa a seguir colacionada:
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Revista da AGU n 24 O fato gerador o ms da competncia e no o do pagamento. Assim, incidem juros e multa de mora em decorrncia do pagamento feito fora do prazo legal. (TRT, 2. R, 8. T, 00133200620302004, publicado em 08.10.2007).
Certamente no proposital, mas ao advogar a tese da configurao jurdica do fato gerador apenas com o pagamento determinado em sentena, os seus defensores acabam por premiar justamente o mau empregador, que no paga os salrios na poca correta, em detrimento daquele que o faz em dia. Nesse torto entendimento, o bom empregador que pagou os salrios, mas, por um motivo qualquer, no conseguiu adimplir o tributo, arcar com os encargos moratrios desde a poca da prestao dos servios; j o mau patro, compelido judicialmente a quitar o dbito trabalhista, apenas demovido de sua inadimplncia pelo comando de fora do Estado-Juiz, receber como prmio a benesse de no pagar os encargos moratrios do tributo. E isso um absurdo, uma grande iniqidade. Com certeza o Direito no pode conviver com tamanha injustia, sob pena de j ter chegado o dia, como advertiu Rui Barbosa, em que o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a ter vergonha de ser honesto .
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7 CONCLUSO
A prestao de servios remunerados pelo obreiro, alm das obrigaes trabalhistas, repercute no mbito tributrio, pois a venda do trabalho sempre faz surgir uma expresso econmica prevista em lei como ato desencadeador do dever de recolher o tributo. O art. 22, I, da Lei 8.212/1991, no alude exclusivamente ao pagamento da remunerao, mas tambm ao simples fato dela ser devida como causa da obrigao tributria. Nesse diapaso, conclui-se que o fato gerador das contribuies previdencirias decorrentes das decises proferidas na justia do trabalho a venda do trabalho, independentemente do adimplemento da remunerao pelo tomador de servios, ou seja, para a configurao do fato gerador basta a prestao de servios no gratuitos pelo trabalhador, sendo prescindvel o efetivo pagamento.
REFERNCIAS ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2009.
10 BARBOSA, Rui. Orao aos moos. edio popular anotada por Adriano da Gama Kury. 5. ed. Rio de Janeiro : Fundao Casa de Rui Barbosa, 1997.
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AZEVEDO, Reinaldo. O estado como a Seguradora Brasil. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/estado-como-seguradorabrasil/>. Acesso em: 19 jun. 2009. BARBOSA, Rui. Orao aos moos. edio popular anotada por Adriano da Gama Kury. 5. ed. Rio de Janeiro : Fundao Casa de Rui Barbosa, 1997. KERTZMAN, Ivan. Curso Prtico de Direito Previdencirio. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2008. MARTINS, Srgio Pinto. Execuo da Contribuio Previdenciria na Justia do Trabalho. 3. ed. So Paulo: tica, 2008. MELO, Jos Eduardo Soares de. Curso de Direito Tributrio. 7. ed. So Paulo: Dialtica, 2007. TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio: Regime Geral da Previdncia Social e Regimes Prprios de Previdncia Social. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
A EFICCIA E NATUREZA JURDICA DA MEDIDA PROVISRIA NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Osvaldo Ferreira de Carvalho Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Gois (PUC/GO) Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Univ. Cndido Mendes (UCAM/RJ)
Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Gois (PUC/GO)
SUMRIO: Introduo; 1 Antecedentes positivados inspiradores das atuais medidas provisrias; 1.1 Decretolegge na Constituio italiana de 1947; 1.2 Decretolei na Constituio brasileira de 1937; 1.3 Decretolei na Constituio brasileira de 1967 e o processo de converso em lei; 2 Principais inovaes introduzidas no regime das medidas provisrias na EC n 32/2001; 2.1 A eficcia da medida provisria e seu impacto sobre o ordenamento jurdico no modelo da EC n 32/2001; 2.2 Natureza jurdica da medida provisria; 2.3 Limitao material na edio de medidas provisrias;2.3.1 Limites expressos;2.3.2 Limites implcitos; 3 Concluso; Referncias.
RESUMO: O artigo devota-se a elucidar a medida provisria prevista na Constituio Federal de 1988, perquirindo-se a excepcionalidade dessa espcie normativa na ordem constitucional brasileira, como tambm se os limites impostos ao editar a medida provisria so apenas aqueles constantes no art. 62 da Lei Suprema. Alm disso, dedica-se compreender o regime jurdico das medidas provisrias ao examinar sua procedncia histrica e institucional, examinando-se os efeitos da medida provisria no ordenamento ptrio em relao s demais normas que com ela sejam incompatveis ao paralisar temporariamente a eficcia da norma incompatvel, ainda que verse a mesma matria. Ademais, observar-se- que a medida provisria, dada sua eficcia imediata, no revoga a lei anterior, ocorrendo somente a suspenso da vigncia e eficcia da lei.
PALAVRASCHAVE: Constituio. Medida provisria. Eficcia. Natureza jurdica. Limitao Material. ABSTRACT: The article is devoted to elucidating the interim measure under the Constitution of 1988, perquirindo to normative exceptionality of this species in Brazilian constitutional order, as also the limits to edit the interim are only those listed in art. 62 of the Supreme Law. Furthermore, dedicated to understanding the legal regime of provisional measures by examining its historical and institutional origin, examining the effects of the interim order of country in relation to other standards that are incompatible with her to temporarily paralyze the effectiveness of standard incompatible even though verse the same subject. Furthermore, note will be the interim measure, given its immediate effectiveness, does not repeal the earlier law, occurring only a suspension of the validity and effectiveness of the law. KEYWORDS: Constitution. Provisional Measure. Effectiveness. Legal Nature. Limitation Material.
Osvaldo Ferreira de Carvalho
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INTRODUO
A medida provisria (MP), dado o seu amplo uso, tornouse importante fonte primria do direito brasileiro. Requer, portanto, constante estudo, no s para a compreenso do seu significado no cenrio institucional ptrio, mas tambm para que tenha emprego consentneo com a Constituio Federal de 1988. O artigo tem como foco a medida provisria na Constituio Federal de 1988, perquirindo-se a excepcionalidade dessa espcie normativa na ordem constitucional brasileira; como tambm, se os limites impostos ao editar a medida provisria so apenas aqueles constantes no art. 62 da Carta Magna e, ainda, a natureza jurdica que a qualifica e a sua eficcia atribudo pelo ordenamento jurdico brasileiro. Algumas hipteses dessa pesquisa sero a seguir apuradas como explicao plausvel correta compreenso do regime jurdico das medidas provisrias, ao examinar sua procedncia histrica e institucional. A medida provisria no nasceu isolada e sem ancestrais, porm teve por inspirao instrumentos legislativos adotados em outras pocas e em outros lugares, destacando-se o decretolei das Constituies brasileiras de 1937 e 1967 (com a Emenda Constitucional n 01/1969) e, mais diretamente, ao receber forte influncia, o provvedimento provvisorio italiano, disciplinado no art. 77 da Constituio italiana de 1947, usualmente conhecido por decretolegge. A medida provisria, como instrumento normativo excepcional, deve ser aplicada de forma veementemente restrita, com o que se visa ressaltar que ela exceo regra pertinente diviso de poderes. ato excepcional, visto que a MP de autoria do Presidente da Repblica, exprime ela uma exceo, pois a regra imputada pelo sistema constitucional brasileiro denota que o produtor de qualquer ato com fora de lei o Poder Legislativo. Quanto s limitaes constitucionais na edio de MP, em seu modelo originrio, no constava limites materiais expressos, diferentemente na nova redao dada ao artigo 62 da CF/1988 pela EC n 32/2001, que explicitamente enumerou matrias que no podem ser objeto de medida provisria e, alm disso, outras limitaes implcitas enumeradas por expoentes constitucionalistas que pontificam sobre o assunto, quais
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sejam: competncias exclusivas do Congresso Nacional e privativas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, emenda Constituio, Lei delegada, Direito tributrio e matria afeta a decreto autnomo. A natureza jurdica da medida provisria seja no modelo originrio da Constituio Federal de 1988, como no modelo da EC n 32/2001 ato normativo, primrio,1 poltico circunscrito esfera privativa de competncia do Presidente da Repblica; com fora de lei, discricionrio, excepcional, efmero (ou provisrio), cautelar e precrio. Quanto eficcia (aptido para produzir efeitos estabelecidos pela ordem jurdica) da MP, as demais normas do ordenamento jurdico, que com ela sejam incompatveis, tero a sua eficcia suspensa, ou seja, paralisase temporariamente a eficcia da norma anterior que com ela seja incompatvel ou ainda que verse a mesma matria. Portanto, a medida provisria, dada sua eficcia imediata, no revoga a lei anterior, ocorre, repita-se, a paralisao temporria, a suspenso da vigncia e eficcia da lei. Alm disso, cumpre assinalar que a edio de medida provisria, pelo Presidente da Repblica, reveste-se de dois momentos significativos e inconfundveis: o primeiro diz respeito a um ato normativo, com eficcia imediata de lei; o segundo a sujeio desse ato ao Congresso Nacional para que este no apenas ratifique seus efeitos imediatos produzidos, mas a converta em lei, com eficcia definitiva e contedo idntico ao da medida provisria. Nesse diapaso somente como ato normativo poder ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade, posto que, como projeto de converso em lei, ato de iniciativa de processo legislativo ordinrio, descabe ao Judicirio a palavra prvia, sobre a admissibilidade da sua tramitao, no Congresso, seja por vcio formal ou pela inconstitucionalidade material de seu contedo normativo. Ao Poder Legislativo que compete a apreciao da medida provisria, seja quanto sua admissibilidade, seja quanto ao mrito, para convert-la em lei, vez que esta e no o projeto de converso que poder, no futuro, ser objeto de questionamento perante o Judicirio. Justifica-se o estudo sobre a medida provisria na Constituio Federal de 1988 por configurar no nosso Direito Constitucional uma categoria especial de espcie normativa do Poder Executivo, constituindose um instrumento legislativo de competncia do Presidente da Repblica
1 Porquanto se trata de ato normativo situado no [...] primeiro nvel dos atos derivados da Constituio. Caracterizam-se por serem atos s fundados na Constituio. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 204.
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que serve para atender, de forma imediata, situao ftica relevante e urgente, o que justifica a edio dessa espcie normativa. O que legitima o Presidente da Repblica a antecipar-se, cautelarmente, ao processo legislativo ordinrio, editando a medida provisria pertinente , pois, o fundado receio, por ele exteriorizado, de que o retardamento da prestao legislativa cause grave leso, de difcil reparao, ao interesse pblico. E, em conseqncia, examinar-se- os pressupostos constitucionais de relevncia e urgncia que justifiquem a edio de medida provisria pelo Presidente da Repblica. Os dois requisitos constitucionais so imprescindveis, inafastveis e se conjugam. O artigo ser desenvolvido em cinco sees. A segunda seo examinar e analisar os principais precedentes positivados que inspiraram a atual medida provisria brasileira, fazendo um sucinto enfoque ao decreto-legge italiano, ao decreto-lei na Constituio brasileira de 1937 e de 1967. A terceira seo e 1988, examinando sua natureza jurdica, eficcia e outras ilaes. O terceiro versar a medida provisria no modelo da Emenda Constitucional de n 32/2001, sua natureza jurdica, eficcia e limitao material. Por fim, apresenta as concluses a que se chegou.
1 ANTECEDENTES POSITIVADOS INSPIRADORES DAS ATUAIS MEDIDAS PROVISRIAS
Esta seo discorrer sobre os principais antecedentes positivados que inspiraram a atual medida provisria brasileira, com especial ateno para o decretolegge italiano, em abordagem perfunctria e, tambm, uma anlise histrica da origem institucional das medidas provisrias ao se examinar os decretosleis nas constituies brasileiras. Preliminarmente, informa-se que diversos so os pases que prevem e disciplinam o decreto-lei ou outro nstituto correlato em nvel constitucional. Assim o na Espanha 2 e
2 O decreto-ley espanhol que tambm inspirado no modelo italiano, segundo preleciona Igncio de Otto tem a seguinte disciplina constitucional (art. 86 da Constituio espanhola de 27.12.1978): 1. Em caso de extraordinria e urgente necessidade, o Governo poder ditar disposies legislativas provisrias que tomaro a forma de Decretos-leis e que no podero afetar o ordenamento das instituies bsicas do Estado, os direitos, deveres e liberdades dos cidados regulados no Ttulo I, o regime das Comunidades Autnomas, nem o Direito eleitoral geral. 2. Os Decretos-leis devero ser imediatamente submetidos a debate e votao em totalidade ao Congresso dos Deputados, convocando a propsito se no estiver reunido, no prazo de trinta dias seguintes sua
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em Portugal.3 Na Frana, h o regulamento autnomo.4 A Argentina5 e o Chile so pases do Cone Sul que apresentam um perfil constitucional similar ao do Brasil, no que se refere adoo de instrumentos legislativos semelhantes ao decretolei ou medida provisria utilizada no Brasil. A Constituio Poltica da Repblica do Chile permite ao Presidente da Repblica, como atribuio especial, editar decretos com fora de lei, com prvia delegao do Congresso, sobre matria prevista na Constituio.6 O Presidente da Repblica poder solicitar autorizao ao Congresso Nacional para editar decretos com fora de lei, por prazo no superior a um ano, sobre matria objeto de lei, conforme art. 61 da Constituio Poltica da Repblica do Chile de 1980. Os decretos submetem-se, quanto publicao, vigncia e efeitos, s mesmas formalidades da lei, da mesma forma que o direito brasileiro o faz.7
promulgao. O Congresso dever pronunciar-se expressamente dentro do dito prazo sobre sua convalidao ou derrogao, para o qual o regulamento estabelecer um procedimento especial e sumrio. 3. Durante o prazo estabelecido no pargrafo anterior, as Cortes podero tramit-los como projetos de lei pelo procedimento de urgncia. AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Medida provisria e sua converso em lei: a Emenda Constitucional n 32 e o papel do Congresso Nacional. So Paulo: RT, 2004. p. 5556. 4. Em razo da reconhecida inspirao italiana do dispositivo transcrito, no ser desenvolvido estudo especfico do decreto-ley espanhol, mas, sim, referncias eventuais em paralelo ao decreto-legge italiano e medida provisria brasileira. 3 A Constituio Portuguesa de 1976 [...] entendeu consagrar a categoria dos decretos-leis com uma grande autonomia e amplitude. Nesse aspecto, a Constituio Portuguesa afasta-se decididamente da maioria das constituies democrticas do aps-guerra que, em geral, condicionam o exerccio da competncia legislativa existncia de circunstncias excepcionais, situaes de urgncia e necessidade, e a um apertado controlo do rgo parlamentar CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 795). O professor Manoel Gonalves Ferreira Filho em seu primoroso estudo sobre o processo legislativo contemporneo, sustenta que o regulamento autnomo francs, estribado na doutrina francesa, ato pelo qual o governo edita regras jurdicas novas, com fora de lei, portanto revogando ou derrogando atos do Parlamento anteriores, relativas a matrias no enumeradas no art. 34 da Constituio. ele, pois, a expresso de um poder normativo governamental que deve ser posto no mesmo p que o Poder Legislativo, j que consiste em editar regras jurdicas somente subordinadas Constituio. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 180181. Conforme pontifica Leon Frejda Szklarowsky, o direito constitucional argentino conhece os decretos de necessidade e urgncia, que so utilizados em situaes de suma gravidade e sob estrita vigilncia da Constituio Argentina. (SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Medidas Provisrias: Instrumento de Governabilidade. So Paulo: Editora NDJ, 2003. p. 49.
Cf. art. 32, 3 da Constituio de 1980, atualizada. Cf. texto na internet: <http://www. conosur.cl> e, ainda, a referida Constituio chilena pode ser encontrada totalmente atualizada no portal: <http://www.georgetown.edu/pdba>.
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. op. cit., p. 5152.
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No Brasil, j em 1937 surgiu o decreto-lei. Mas na Itlia que se encontra o instituto mais prximo do decreto-lei da Constituio brasileira de 1967 e, em especial, da medida provisria da Constituio de 1988: o provvedimento provvisorio do art. 77 da Constituio italiana de 1947.
1.1 DECRETO-LEGGE NA CONSTITUIO ITALIANA DE 1947
O provvedimento provvisorio italiano, disciplinado no art. 77 da Constituio italiana de 1947, usualmente chamado decretolegge. Esse o teor do art. 77 da Constituio italiana de 1947:
O Governo no pode, sem delegao das Cmaras, editar decretos que tenham valor de lei ordinria. Quando, em casos extraordinrios de necessidade e de urgncia, o Governo adota, sob a sua responsabilidade, provimentos provisrios com fora de lei, deve no mesmo dia apresent-los para converso s Cmaras que, mesmo se dissolvidas, so convocadas para esse propsito e se renem dentro de cinco dias. Os decretos perdem eficcia desde o incio, se no so convertidos em lei dentro de sessenta dias da sua publicao. As Cmaras podem, todavia, regular por lei as relaes jurdicas surgidas com base nos decretos no convertidos.8
Segundo preleciona Srgio Resende de Barros, o perfil de tais provimentos provisrios, aos quais os italianos chamam decreto-legge, est nitidamente definido nesse artigo, com os seguintes traos: 1) So provimentos excepcionais e provisrios, porque dependem de necessidade e urgncia extraordinrias. 2) Devem no mesmo dia ser submetidos ao Parlamento que, mesmo se estiver dissolvido, ser convocado extraordinariamente dentro do prazo de cinco dias, para o fim de apreci-los. 3) O objeto material dos provimentos no determinado pela Constituio. 4) Suas normas se aperfeioam definitivamente quando convertidas em lei. 5) Perdem vigor ex tunc se no forem convertidas em lei em sessenta dias da publicao. 6) As relaes jurdicas baseadas nos provimentos no convertidos em lei so nulas ab origine, mas o Parlamento pode regul-las de outra forma por
8 A traduo de Srgio Resende de Barros. BARROS, Srgio Resende de. Medidas, Provisrias? Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, n. 53, jun. 2000, p. 6782.
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lei. 7) Finalmente, o trao principal: o Governo adota os provimentos provisrios sob sua responsabilidade poltica, de sorte que, se o Parlamento no os converte em lei, manifesta desconfiana, que pode implicar a queda do Gabinete.9 Ainda, segundo Srgio Resende de Barros, por esse trao principal, facilmente se v que tais provimentos provisrios bem se ambientam no parlamentarismo. Isso, em razo da identidade poltica de programa e de ao necessariamente existente entre a maioria parlamentar e o Gabinete por ela apoiado. No presidencialismo, porque o Executivo no depende dessa identidade com o Legislativo, tais provimentos no operam satisfatoriamente. Constituem grave distoro do sistema. A no ser que sofram adaptaes, indispensveis, que so duas: o aperfeioamento formal, que afaste o risco de nulidade dos atos jurdicos baseados nos provimentos provisrios no convertidos em lei, e a limitao material, que afaste o risco de provimentos provisrios sobre matrias com eles incompatveis.10 Portanto, o drecreto-legge ato normativo primrio do Governo, tendo, no sistema de fontes italiano, a mesma posio da lei formal do Parlamento. Ainda que tenha a mesma posio da lei formal do Parlamento, o decreto-legge no formalmente lei. Somente o materialmente. Sim, aps exitoso processo legislativo de converso em lei, o decreto-legge transmuda-se em lei formal do Parlamento.
1.2 DECRETOLEI NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1937
A primeira e a segunda Repblicas no admitiram a delegao legislativa. No entanto, o Poder Executivo legiferava disfaradamente por meio de regulamentos praeter legem.11 No Estado Novo,12 enquanto no fosse instalado o Parlamento Nacional, a Constituio de 1937 confiava todas as competncias legislativas da Unio ao Presidente da Repblica:
9 10 Ibid., 2000, p. 7879.
Idem, p. 79.
11 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Aspectos do Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 252. 12 A locuo Estado Novo entendida como o Nome com que tradicionalmente designado na historiografia brasileira o perodo ditatorial que, sob a gide de Getlio Vargas, teve incio com o golpe de estado de 10 de novembro de 1937 e se estendeu at a deposio de Vargas, em 29 de outubro de 1945. Duas linhas bsicas de interpretao tm prevalecido na maneira de situar essa fase abertamente ditatorial no curso do
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Art. 180. Enquanto no se reunir o Parlamento Nacional, o Presidente da Repblica ter o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matrias da competncia legislativa da Unio.
Foi a primeira vez que surgiu, formalmente, no direito brasileiro o decretolei, ainda que com perfil transitrio. No entanto, o Estado Novo postergou ao mximo as eleies parlamentares,13 de modo que o Presidente da Repblica poderia, at mesmo, superar, via decreto-lei, deciso do Supremo Tribunal Federal que lhe fosse contrria.14 Ademais, importantes cdigos e leis ganharam vigncia veiculadas por decretosleis, tais como o Cdigo de Processo Civil (Dec.lei 1.608, de 18.09.1939, j revogado), o Cdigo Penal (Dec. lei 2.848, de 07.12.1940, cuja Parte Especial continua em boa parte vigente), a Lei de Contravenes Penais (Dec.lei 3.688, de 03.10.1941), O Cdigo de Processo Penal (Dec.lei
processo poltico inaugurado pela Revoluo de 1930. Uma primeira interpretao tende a situar o Estado Novo como um parntese ditatorial, provocado por causas conjunturais internas e externas, no processo de democratizao das instituies polticas brasileiras iniciado em 1930 e retomado em 1945. A outra interpretao, ao contrrio, v o Estado Novo como resultante do prevalecimento da vertente autoritria contida na prpria Revoluo de 1930, vertente essa que expressaria uma tendncia estrutural nos pases de capitalismo retardatrio e dependente. A expresso Estado Novo foi empregada pela primeira vez por Oliveira Salazar, no incio da dcada de 1930, para justificar o regime autoritrio portugus. Sua utilizao alguns anos depois no Brasil, assim como a incorporao Carta de 1937 de dispositivos das constituies de regimes totalitrios da poca, chegou a ser apontada como evidncia da subordinao ideolgica da ditadura de Vargas ao fascismo europeu. Se a matriz ideolgica era a mesma, no sentido de que ambos os regimes se fundamentaram a partir de uma viso autoritria de governo e de organizao de sociedade, distintas eram as dinmicas histricas que os engendraram e as prticas polticas adotadas na Europa e no Brasil. O Estado Novo tinha em comum com o fascismo a mesma crtica democracia parlamentar, pluralidade de partidos e representao autnoma de interesses, assim como tinha em comum com ele a mesma valorizao do Estado forte, tutor da sociedade civil. Mas o Estado Novo diferia substancialmente do fascismo europeu no plano das prticas polticas concretas, como, por exemplo, na inexistncia de partido nico, na ausncia de intensa mobilizao poltica de massas e na no-uniformizao da elite dirigente. Alm disso, o Estado Novo prescindiu de qualquer mecanismo, ainda que formal, de legitimao (o plebiscito previsto na Carta de 1937 nunca chegou a ser realizado), s procurou criar sua mquina de propaganda dois anos depois de implantado (a criao do Departamento de Imprensa e Propaganda, DIP, de dezembro de 1939) e a glorificao da pessoa de Vargas pai dos pobres , mais folclrica do que mtica, s se iniciou trs anos e meio depois de instaurada sua ditadura pessoal. Essas diferenas no foram acidentais: elas indicam fenmenos polticos e realidades sociais distintas. O verbete elucidado pelo Centro de Pesquisa e Documentao de Histria Contempornea do Brasil, da Fundao Getlio Vargas FGV, disponvel em: <http://www.cpdoc.fgv.br>, onde oferecido melhores consultas sobre o tema. 13 BARROS, op. cit., p.77. 14 Pargrafo nico do art. 96 da Constituio de 1937, in verbis: Pargrafo nico. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.
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3.689, de 03.10.1941) e a Consolidao das Leis do Trabalho (Dec.lei 5.452, de 01.05.1943).15 Note-se, no havia, aqui, processo legislativo para converso em lei: o decretolei da Constituio de 1937 j nascia lei. Vale consignar que ainda havia, na Constituio de 1937, outras trs figuras denominadas, na letra do texto constitucional, decretolei:
[...] (a) os expedidos por autorizao do Parlamento (art. 12), que constituem um esteretipo da lei delegada; (b) os expedidos por ocorrncia do recesso do Parlamento ou por decorrncia da dissoluo da Cmara dos Deputados (art. 13); (c) os expedidos livremente pelo Presidente da Repblica (art. 14).16
No recesso Parlamentar, o decretolei fundado no art. 13 da Constituio de 1937 conforme teor do prprio art. 13 aludido no podia modificar a Constituio ou dispor sobre legislao eleitoral, oramento, impostos, instituio de monoplios, moeda, emprstimos compulsrios, bem assim alienao e onerao de bens imveis da Unio. Por sua vez, o decretolei fundado no art. 14 da Constituio de 1937, observada a Constituio e nos limites oramentrios, poderia dispor sobre a organizao do Governo e da Administrao Pblica Federal, o comando supremo e a organizao das foras armadas. Em suma, tratava-se, em verdade, de um decreto autnomo reforado. Enfim, a verdade que o decretolei do art. 180 da Constituio de 1937 ofuscou as demais espcies, que nem sequer conheceram prtica institucional. Foi banido pela Constituio de 1946 que, uma vez mais, no admitiu a delegao legislativa, salvo pelo breve perodo parlamentarista entre 1961 e 1963.17
15 Ibid., 2000, p.77.
16 Ibid. 17 Conforme leciona Srgio Resende de Barros, [...] a delegao legislativa veio a ser admitida pelo Ato Adicional, a Emenda Constitucional n 4, de 2 de setembro de 1961, que instaurou o parlamentarismo para permitir a posse de Joo Goulart. Mas essa delegao legislativa no correspondia ao decreto-lei, mas lei delegada. A ressurreio do decreto-lei foi obra do movimento militar que deps Joo Goulart. Ocorreu no artigo 30 do Ato Institucional n 2, de 27 de outubro de 1965, que foi lacnico: o Presidente da Repblica poder baixar decretos-leis sobre matria de segurana nacional. Foi na Constituio de 67 e na Emenda Constitucional n 1/69 que o decreto-lei ressurgiu com o perfil constitucional que hoje o faz ser
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1.3 DECRETOLEI NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1967 E O PROCESSO DE CONVERSO EM LEI
O antecedente imediato do decretolei constante da Constituio de 1967 a espcie legislativa prevista no art. 30 do Ato Institucional n 2, de 27.10.1965, in verbis:
Art. 30. O Presidente da Repblica poder baixar atos complementares do presente, bem como decretos-leis sobre matria de segurana nacional.
Tratava-se, portanto, de espcie legislativa primria da competncia do Presidente da Repblica e com mbito material circunscrito segurana nacional. Excepcionalmente, decretado recesso parlamentar, o Presidente da Repblica poderia legislar mediante decretos-leis em todas as matrias previstas na Constituio e na Lei Orgnica.18 O decreto-lei que constava do Ato Institucional n 2/1965, tambm foi objeto do art. 9 do Ato Institucional n 4, de 07.12.1966 que convocou, extraordinariamente, o Congresso Nacional para discusso, votao e promulgao do Projeto de Constituio apresentado pelo Presidente da Repblica., verbis:
Art. 9. O Presidente da Repblica, na forma do art. 30 do Ato institucional n 2, de 27 de outubro de 1965, poder baixar Atos Complementares, bem como decretos-leis sobre matria de segurana nacional, at 15 de maro de 1967. 1. Durante o perodo de convocao extraordinria, o Presidente da Repblica tambm poder baixar decretos-leis sobre matria financeira. 2. Finda a convocao extraordinria e at a reunio ordinria do Congresso Nacional, o Presidente da Repblica poder expedir decretos com fora de lei sobre matria administrativa e financeira.
comparado com as medidas provisrias que o sucederam e conforme parece ser consenso geral para pior. BARROS, 2000, p.78. 18 Art. 31 do Ato Institucional 2/1965, verbis: A decretao do recesso do Congresso Nacional, das Assemblias Legislativas e das Cmaras de Vereadores pode ser objeto de ato complementar do Presidente da Repblica, em estado de stio ou fora dele. Pargrafo nico. Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo correspondente, fica autorizado a legislar mediante decretos-leis em todas as matrias previstas na Constituio e na Lei Orgnica.
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Vale destacar que o Ato Institucional n 4/1966 explicitou, como matria de decreto-lei ainda que por perodo determinado (convocao extraordinria) a matria financeira. Em seu texto originrio, a Constituio de 1967 previa o decretolei nos seguintes termos:
Art. 58. O Presidente da Repblica, em casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, e desde que no resulte aumento de despesa, poder expedir decretos com fora de lei sobre as seguintes matrias: I segurana nacional; II finanas pblicas. Pargrafo nico. Publicado, o texto, que ter vigncia imediata, o Congresso Nacional o aprovar ou rejeitar, dentro de 60 (sessenta) dias, no podendo emend-lo; se, nesse prazo, no houver deliberao o texto ser tido como aprovado.
A seguir sobreveio a Emenda Constitucional n 1, de 17.10.1969, que assim disciplinava o decreto-lei:

Art. 55. O Presidente da Repblica, em casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, e desde que no haja aumento de despesa, poder expedir decretos-leis sobre as seguintes matrias: I segurana nacional; II finanas pblicas, inclusive normas tributrias; e III criao de cargos pblicos e fixao de vencimentos. 1. Publicado, o texto, que ter vigncia imediata, o Congresso Nacional o aprovar ou rejeitar, dentro de 60 (sessenta) dias, no podendo emend-lo; se, nesse prazo, no houver deliberao, o texto ser tido por aprovado. 2. A rejeio do decreto-lei no implicar a nulidade dos atos praticados durante a sua vigncia.
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Portanto, o decreto-lei, em qualquer uma das formulaes referidas, mostra-se como tpico ato normativo primrio e geral, manifestando [...] a existncia de um poder normativo primrio, prprio do Presidente e independente de qualquer delegao.19 Constam da frmula de 1967 e da de 1969 os requisitos constitucionais alternativos de urgncia20 ou de interesse pblico relevante,21 bem como a impossibilidade de o decreto-lei resultar aumento de despesa. A doutrina e a jurisprudncia majoritrias entendiam que urgncia e interesse pblico relevante no eram objeto de controle pelo Poder Judicirio, isso em razo da natureza poltica de ambos, confiados que eram ao juzo discricionrio de oportunidade e convenincia do Presidente da Repblica:
[...] Somente o Congresso que, sendo tambm rgo poltico, pode eventualmente tomar em considerao a urgncia ou o interesse pblico relevante da medida ao examin-la.22
Na frmula de 1969, mantiveram-se como matrias admitidas ao decreto-lei a segurana nacional23 e a matria financeira, acrescentando, o texto de 1969, o complemento inclusive normas tributrias. Com isso, espancou-se qualquer dvida quanto possibilidade de o decreto-lei versar sobre matria tributria.24 Ainda relativamente ao mbito material do decreto-lei, segundo teor da Emenda Constitucional n 1/1969, poderia o decreto-lei dispor sobre a [...] criao de cargos pblicos e fixao de vencimentos.
19 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 246.
20 Por urgncia, logicamente, se tem de entender a imediatidade do imprio da necessidade, que impede se aguarde o prazo fixado para a apreciao dos projetos de lei urgentes, em geral, do Presidente pelo Congresso, estabelecido no art. 51, 2 da Constituio, ou seja, menos de quarenta dias. FERREIRA FILHO, 1984, p. 254. 21 Por interesse pblico relevante se h de entender exatamente o imprio da necessidade das medidas editadas para o bem pblico. FERREIRA FILHO, op. cit., p. 254. 22 FERREIRA FILHO, 1984, p. 254. Sem dvida, objetivamente falando, o decreto-lei que no derivar de urgncia ou de interesse pblico relevante, exorbitante, mas essa exorbitncia s poder ser levada em conta pelo Congresso, jamais pelo Judicirio, que no rgo poltico (p. 257). 23 Segurana nacional conceito amplo e fluido que, por isso, ensejou decretos-leis sobre toda uma gama de matrias no raro distanciadas da segurana nacional propriamente dita. Para Manoel Gonalves Ferreira Filho, o Presidente da Repblica somente poderia [...] ditar decretos-leis sobre tudo aquilo que imediatamente atingir a defesa externa e sobre tudo aquilo que ferir a paz interna. FERREIRA FILHO, 1984, p. 250. 24 Concernente ao texto constitucional originrio de 1967, Manoel Gonalves Ferreira Filho entende que deveria excluir a matria tributria do campo do decreto-lei. FERREIRA FILHO, op. cit., p. 254.
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Conforme o teor do 1 do art. 55 da Constituio de 1967, com a redao da Emenda Constitucional n 1/1969, publicado o decreto-lei, tinha vigncia vale dizer, eficcia 25 e 26 imediata. Submetido a exame do Congresso Nacional, deveria ele aprovar ou rejeitar o decreto-lei em bloco27 (sem emendas, portanto), no prazo de sessenta dias. Transcorrido esse prazo sem deliberao congressual, o decreto-lei era tido por aprovado (aprovao tcita). O texto constitucional de 1967 seja o originrio, seja o emendado de 1969 deixava dvida quanto ao marco inicial de contagem do prazo de sessenta dias. O Regimento Comum do Congresso Nacional fixou o marco em questo na leitura do decreto-lei em Plenrio, momento em que era constituda Comisso Mista de Deputados e Senadores para emitir parecer sobre a matria.28 Posteriormente, a Emenda Constitucional n 11, de 13.10.1978, explicitou como marco inicial da contagem dos sessenta dias a data do recebimento do decreto-lei pelo Congresso Nacional. No entanto, no estabeleceu [...] prazo para a respectiva remessa pelo Presidente da Repblica, resultando a inovao sem qualquer resultado prtico.29 O parecer da Comisso Mista deveria ser proferido no prazo de 20 (vinte) dias a contar da designao dos membros da Comisso, concluindo [...] pela apresentao de projeto de decreto legislativo aprovando ou rejeitando o decreto-lei.30 Com ou sem o parecer da Comisso, o decreto-lei era submetido deliberao do Plenrio do Congresso Nacional, sesso conjunta31,
25 A eficcia a fora ou o poder dos atos jurdicos para a produo de efeitos jurdicos. Entende-se, tambm, a eficcia [...] como a produo de seus efeitos prprios pelas normas e atos jurdicos. LIMONGI FRANA, Rubens (Coord.). Decreto-Lei. Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1978. v. 23. p. 03. 26 [...] parece claro que o constituinte, ao falar em vigncia imediata, quis dizer eficcia imediata. De fato, isso deflui necessariamente da urgncia e da relevncia do interesse pblico que inspiram o ato normativo. FERREIRA FILHO, 1984, p. 255. 27 Ibid., p. 254.
28 Art. 109. Dentro em 5 (cinco) dias da publicao do texto do decreto-lei expedido pelo Presidente da Repblica, na forma do art. 55 da Constituio Federal, o Congresso Nacional dever realizar sesso conjunta destinada leitura da matria e constituio da Comisso Mista para emitir parecer sbre a mesma. Resoluo 1, de 11.08.1970 Regimento Comum do Congresso Nacional. 29 MACHADO, Hugo de Brito. Os princpios jurdicos da tributao na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: RT, 1991. p. 31. 30 Art. 110 da Resoluo 1/1970 do Congresso Nacional. 31 Isto , a Cmara dos Deputados e o Senado Federal discutiam e votavam conjuntamente e em um nico turno de discusso e votao, a matria. No se tratava de sesso unicameral, hiptese em que Deputados e
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convocada at quarenta dias aps a sesso destinada leitura da matria32. Aprovado ou rejeitado o decreto-lei, era, ento, promulgado, pelo Presidente do Senado Federal, decreto legislativo dando conta da deliberao tomada pelo Congresso33. Observe-se: o decreto-lei no era convertido em lei, mas, sim, permanecia decreto-lei. A teor do 2 do art. 55 da Constituio de 1967, acrescentado pela Emenda Constitucional n 1/1969, a rejeio do decreto-lei no implicava a nulidade dos atos praticados durante a sua vigncia, o que em muito concorria para um mnimo de estabilidade e segurana nas relaes jurdicas.34 Jos Levi Mello do Amaral Jnior35 consigna que como ato normativo primrio e geral que era, o decreto-lei tinha fora de lei36 e, portanto, revogava a legislao anterior com ele conflitante.37 Segundo
Senadores diluem-se em um mesmo grupo deliberante. A sesso conjunta , isso sim, uma sesso bicameral, mas com a peculiaridade de conjugar, em um mesmo momento e espao, ambas as Casas, que, no entanto, para o fim de tomada de votos, mantm-se separadas. Toma-se o voto de uma Casa e depois de outra. Tanto assim que, se acaso a primeira Casa a ter os votos colhidos rejeita a matria, o projeto para usar a frmula de Manoel Gonalves Ferreira Filho est morto, e o arquivamento o sepulta. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 211. 32 33 34 35 Art. 111 da Resoluo 1/1970 do Congresso Nacional. Art. 112 da Resoluo 1/1970 do Congresso Nacional. BARROS, 2000, p. 79 80. AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Medida provisria e sua converso em lei: a Emenda Constitucional n 32 e o papel do Congresso Nacional. So Paulo: RT, 2004. p. 118.
36 Geraldo Ataliba pensa diferentemente. Para ele, a fora de lei do decreto-lei s lhe advm aps sua aprovao pelo Congresso. Escreve: Quanto eficcia, o decreto-lei muito diferente da lei. Ou, melhor dizendo: a eficcia de cada qual surge em momentos e condies diversas. Se o decreto-lei no for aprovado pelo Congresso e desaparece sem deixar traos na ordem jurdica, as normas anteriores sua edio cuja eficcia foi paralisada at o pronunciamento do Congresso se restabelecem (na sua eficcia) plenamente, ex tunc. A ordem jurdica permanece como se nunca tivesse sido alterada. O mesmo no acontece com a lei: se revogada, nem por isso poder ser tida como se jamais tivesse existido (LIMONGI FRANA, Rubens (Coord.). Decreto-Lei. Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo : Saraiva, 1978. v. p. 04 grifamos. 37 Conforme nota 35, acima consignada, Geraldo Ataliba considera que [...] Se o decreto-lei no for aprovado pelo Congresso e desaparece sem deixar traos na ordem jurdica, as normas anteriores sua edio cuja eficcia foi paralisada at o pronunciamento do Congresso se restabelecem (na sua eficcia) plenamente, ex tunc. A ordem jurdica permanece como se nunca tivesse sido alterada. O mesmo no acontece com a lei: se revogada, nem por isso poder ser tida como se jamais tivesse existido. LIMONGI FRANA, Rubens (Coord.). Decreto-Lei. Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1978. v. 23. p. 04 grifamos. Nesta interpretao, o decreto-lei s se consideraria perfeito aps a aprovao do Congresso Nacional. No poderia criar direitos, nem obrigaes, mas apenas expectativas de direito antes da sua aprovao. A eficcia conferida ao decreto-lei s se realizaria com a aprovao pelo Poder Legislativo. Uma vez aprovado, teria eficcia retroativa sua vigncia. Como desdobramento dessa afirmao, surge outra, automaticamente: o decreto-lei no revoga a lei anterior antes da sua aprovao (do decreto-lei) pelo Congresso Nacional, limita-se apenas a paralisar a eficcia da lei anterior.
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ele, o decreto-lei poderia ser rejeitado pelo Congresso Nacional e poderia surgir a seguinte indagao: o direito anterior eventualmente revogado restaurava-se pela rejeio do decreto-lei ? Perfilhando o entendimento de Manoel Gonalves Ferreira Filho, abaixo transcrito, Levi Amaral consigna que o decretolei mantm, em sua essncia, relativamente medida provisria, a qual ser objeto de estudo adiante:
[...] o decreto-lei um ato sob condio resolutiva, motivo por que sua rejeio pelo Congresso implica a extino de seus efeitos, donde a restaurao do direito anterior. Destarte, parece imperativa a concluso de que o decreto-lei revoga, desde o momento de sua edio, as normas com ele colidentes. Mas a revogao como que condicional. Se a condio resolutiva no se realizar no prazo de sessenta dias [qual seja, a rejeio do decreto-lei pelo Congresso Nacional nota nossa], tornase definitiva essa revogao. Do contrrio, restaura-se o direito anterior [...].38
Na prtica, segundo Levi Amaral, tem-se efeito muito parecido com a repristinao,39 o que tambm ocorre, segundo ele, em sede de controle de constitucionalidade procedente.40 A Emenda Constitucional n 22, de 29.06.1982, modificou a redao do 1 do art. 55 de modo a imprimir tramitao nos termos do 3 do art. 51 da Constituio de 1967, tambm com a redao da Emenda Constitucional n 22/1982, isto , incluso automtica na ordem do dia, em regime de urgncia, nas dez sesses subseqentes em dias sucessivos. A sim, decorridos esses dias, considerava-se definitivamente aprovado o decreto-lei. De toda sorte, h que considerar que o decreto-lei [...] no era editado para dar tempo ao Congresso de adotar normas eventualmente necessrias, era uma legiferao do Executivo, posta sob o controle do Legislativo.41
38 AMARAL JNIOR. H inmeros doutrinadores que no adotam esse pensamento, que ser melhor considerado adiante, comparativamente medida provisria. 2004, p. 119. 39 Idem, Entendimento que no perfilhamos neste particular. p. 119. 40 A respeito veja-se o 2 do art. 11 da Lei 9.868, de 10.11.1999, verbis: A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio. 41 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do Processo Legislativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 242.
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Sim, o decreto-lei de 1967 estava inserido em uma prtica institucional de ntidos traos autoritrios, muito comuns, como visto, ao longo de boa parte do sculo XX. Em tal circunstncia, a separao dos Poderes ou era expressamente repudiada ou ganhava natureza de mera aparncia. Os mecanismos de controle estavam subordinados ao grupo ou ao partido dominante. As assemblias parlamentares limitavam-se a aprovar as decises do Poder Executivo, poder esse que detinha ampla competncia para a adoo de atos com fora de lei. Assim, o Governo nada tendo a temer em razo da inexistncia de oposio legislava sempre que considerasse necessrio. Previa-se, no raro, sucessiva aprovao parlamentar, mas sem nenhum valor substancial, dado o contexto autoritrio descrito. Ainda assim, no se pode ignorar o que havia de benefcio no decreto-lei. Antes, h que aprender com os seus equvocos para, ento, recuperar e aprimorar as solues acertadas que experimentou,42 consoante a tica de Srgio Resende de Barros. Conclui-se que todo o perodo autoritrio (na vigncia dos decretosleis) vale-se da concentrao de poderes, dando o primeiro passo com a frustrao das prerrogativas do Poder Legislativo. Os fatos histricos demonstram que a adoo de decreto-lei propiciava ao Presidente da Repblica usurpar as funes legislativas, com violaes de direitos fundamentais. Cumpre consignar que o constituinte nacional agiu de maneira bastante equivocada, por no ter tido o mnimo rigor no trato do mtodo comparativo, ao importar para a constituio de um Estado presidencialista um instituto tpico de Estado parlamentarista, no caso em comento, o decreto-legge italiano. No se pode querer transplantar um dispositivo especfico de Estado estrangeiro, sem atentar para as especificidades do sistema que ele integra, devendo-se tomar cincia das diferenas culturais, institucionais e de controle existentes.
2 PRINCIPAIS INOVAES INTRODUZIDAS NO REGIME DAS MEDIDAS PROVISRIAS NA EC N 32/2001
Debatida ao longo de cinco anos, inclusive com a ativa participao do Poder Executivo, a proposta de Emenda Constitucional
42 O pudor de retornar na essncia ao decreto-lei no pode ser maior que o de ficar com as atuais medidas provisrias [do modelo originrio da Constituio de 1988 nota nossa], pois estas sem limitao eficaz so mais vexatrias do que aquele. Constituem um entulho autoritrio maior, mais nocivo democracia. BARROS, 2000, p. 81.
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n 472/1997 foi aprovada e promulgada, resultando na Emenda Constitucional n 32/2001. A medida provisria cumpre, na prtica, o mesmo papel que o decretolei cumpria no regime constitucional anterior qual seja: atribuir ao Presidente da Repblica competncia de cunho legislativo, concentrar o poder, atirar a diviso de poderes ao limbo (esquecimento), bem como tentar legitimar a arbitrariedade e o desrespeito aos direitos fundamentais. A medida provisria poderia at ser aceitvel, se o texto do artigo 62 da Constituio Federal fosse interpretado de modo admissvel, destinando medida provisria apenas a casos de extrema e efetiva relevncia e urgncia, sem reedies (mesmo antes da EC n 32/2001), com o controle poltico do Legislativo e jurdico do Judicirio. Entretanto, num Estado cuja tradio institucional autoritria, que foi marcado, desde a independncia, por golpes, violaes aos direitos fundamentais, desmandos, minimizao do Poder Legislativo, a medida provisria entremostra-se como o grilho autoritrio de uma Constituio que declara, prescreve e pretende realizar a democracia. A questo que pe que este pequeno grilho autoritrio vem adquirindo tamanha dimenso que hoje subverte a mxima democrtica.43 Procurando corrigir os evidentes equvocos que se fizeram sentir em toda a sociedade com nfase nos aspectos relativos prestao jurisdicional e denominada segurana jurdica , o legislador constituinte derivado resolveu, ainda que somente aps 12 anos de vigncia deste controvertido instituto jurdico, modificar sensivelmente o regime jurdico das medidas provisrias por meio da EC n 32/2001, de 11 de setembro de 2001, que alterou os artigos 48, 57, 61, 62, 64, 66, 84, 88 e 246 da CF/88 , restringindo, sobremaneira e em ltima anlise, o alcance e a efetividade desta sui generis espcie normativa.44 Na parte que ora se inicia, examinar-se- a medida provisria em seu novo regime constitucional, considerando-a em seus diversos aspectos, de modo que evidencie as inovaes introduzidas e, tanto quanto possvel, antecipando prtica institucional as suas consequncias.
43 44
Cuja razo o esclio de Joel de Menezes Niebuhr. NIEBUHR, Joel de Menezes. O novo regime constitucional da medida provisria. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 79. FRIEDE, Reis. Curso Analtico de Direito Constitucional e de Teoria Geral do Estado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 225.
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PRINCIPAIS MODIFICAES NO REGIME DAS MEDIDAS PROVISRIAS Regime Jurdico Antes da EC n 32/2001 (at 10/09/2001) Aps a EC n 32/2001 (a partir de 11/09/2001)
Vigncia inicial A medida provisria tinha A vigncia inicial passa a ser de 60 imediato efeito de lei e dias vigncia inicial de 30 dias Possibilidade de Podia ser reeditada por mais reedio 30 dias, sem limite para reedio, at que fosse votada pelo Congresso No h mais reedio e, sim, prorrogao. permitida uma nica prorrogao, tambm com vigncia de 60 dias.
Possibilidade de O Executivo podia modificar O texto no pode ser modificado na prorrogao. modificaes no o texto nas reedies texto proibida a adoo de medidas provisrias na regulamentao de artigo da Constituio cuja redao tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1 de janeiro de 1995 at a promulgao desta emenda, inclusive (nova redao do art. 246 dada pela EC n 32/2001). Com a EC n 32/2001 especificou-se, de forma expressa, as matrias insuscetveis de tratamento por medida provisria, que so as constantes no art. 62, 1 e 2 da CF Se no apreciada pelo Congresso Praticamente inexistente, Prazo para apreciao pelo exceto pela possibilidade de at o 45 dia, contado de sua C o n g r e s s o convocao extraordinria publicao, a MP entrar em regime de urgncia, sobrestando Nacional (suspendendo) a pauta da casa em que estiver tramitando. E se no for convertida em lei no prazo de 60 dias, prorrogvel, uma nica vez por igual perodo, perder sua eficcia desde a edio Restrio matrias de Era proibido o uso de medidas provisrias para itens da Constituio j modificados por emenda (artigo 246). Matrias insuscetveis de serem veiculadas por MP no constavam expressamente no texto originrio
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De conformidade com o art. 62, caput, da CF/88, em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. Assim, a MP individualiza-se por nascer apenas pela manifestao exclusiva do Presidente da Repblica, que a publica no Dirio Oficial da Unio. Vejamos, ento, as regras sobre o processo de criao da MP, ao abarcar a matria consoante as novas regras fixadas na EC n 32/2001.
2.1 A EFICCIA DA MEDIDA PROVISRIA E SEU IMPACTO SOBRE O ORDENAMENTO JURDICO NO MODELO DA EC N 32/2001
A edio de uma medida provisria suspende a vigncia da legislao que a precede, sem ter o condo de revog-la (considerando a controvrsia existente na doutrina). A qualquer momento o Congresso Nacional pode fulminar os efeitos de medida provisria, restabelecendo, inclusive para o perodo de vigncia dela, a legislao antecedente. Essa regra, contudo, comporta desdobramentos, a seguir elucidados: 1) Se a medida provisria for convertida em lei, ela convalidar os efeitos da legislao que lhe era compatvel; 2) Se a legislao anterior for incompatvel com a medida provisria convertida em lei, restar revogada (a legislao anterior); 3) Se a medida provisria for rejeitada, expressa ou tacitamente, a eficcia da lei que lhe era anterior ser restaurada, porque nesse caso o ato que a gerou no produzir qualquer efeito em relao legislao que j era prevalecente antes mesmo de sua existncia (da medida provisria); 4) Direitos adquiridos na vigncia da legislao antiga prevalecero em qualquer circunstncia, pois, nesse caso, medidas provisrias no os atingem (art. 5, XXXVI). O art. 62, 3 da CF, estabelece que as medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12, perdero eficcia, desde a edio se no forem convertidas em lei no prazo de 60 dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma nica vez por igual perodo (novos 60 dias), devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes, ou seja, no sendo a medida provisria
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apreciada no referido prazo de 60 dias, ela perder a sua eficcia desde a sua edio, operando efeitos ex tunc, confirmando a sua efemeridade e precariedade Adotada a MP pelo Presidente da Repblica ela ser submetida, de imediato, ao Congresso Nacional; cabendo, de acordo com o art. 62, 5 e 9 da CF/88 e art. 5 da Resoluo n 1/2002 do Congresso Nacional, a uma comisso mista de Deputados e Senadores examin-la e sobre ela emitir parecer, apreciando os seus aspectos constitucionais (inclusive os pressupostos de relevncia e urgncia) e de mrito, bem como a sua adequao financeira e oramentria e o cumprimento, pelo Presidente da Repblica, da exigncia contida no art. 2, 1 da Resoluo n 1/2002 do Congresso Nacional; qual seja, no dia da publicao da MP no Dirio Oficial da Unio ter enviado o seu texto ao Congresso Nacional acompanhado da respectiva mensagem e de documento expondo a motivao do ato. Posteriormente, a MP, com o parecer da comisso mista, passar apreciao pelo plenrio de cada uma das Casas. O processo de votao45, como visto e inovando, ser em sesso separada e no mais conjunta, tendo incio na Cmara dos Deputados, sendo o Senado Federal a casa revisora. O art. 8 da Resoluo n 1/2002 do Congresso Nacional, substituindo as regras contidas na Resoluo n 1/89 do Congresso Nacional, estabeleceu que o Plenrio de cada uma das Casas decidir, em apreciao preliminar, o atendimento ou no dos pressupostos constitucionais de relevncia e urgncia, bem como a sua adequao financeira e oramentria, antes do exame de mrito, sem a necessidade de interposio de recurso para,
45 Alexandre de Moraes consigna que aps a anlise pela Comisso Mista de Deputados e Senadores, ao apresentar parecer pela aprovao ou no da Medida Provisria, ser encaminhada Cmara dos Deputados, que realizar a deliberao principal nesse processo legislativo e a primeira votao, devendo, antes de analisar seu mrito, efetivar juzo sobre a presena dos requisitos constitucionais, ou seja, sobre a presena ou no de relevncia e urgncia. Tendo sido aprovada pela Cmara dos Deputados, por maioria simples a medida provisria ser encaminhada ao Senado Federal, que igualmente dever analisar a presena dos requisitos constitucionais exigidos para sua edio, antes da anlise do mrito e eventual aprovao por maioria simples. Assevera que, aprovada a medida provisria, ser convertida em lei, devendo o Presidente do Senado Federal promulg-la, uma vez que se consagrou na esfera legislativa essa atribuio ao prprio Poder Legislativo, remetendo ao Presidente da Repblica, que publicar a lei de converso. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 572-573 grifamos. Neste ltimo ponto, discordamos, concessa venia, do expoente constitucionalista, pois, conforme o art 12 da resoluo n 1/2002 do Congresso Nacional que dispe, in verbis: aprovada a medida provisria, sem alterao de mrito, ser o seu texto promulgado pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional para publicao, como Lei, no Dirio Oficial da Unio. O texto da Resoluo expressamente consigna que a promulgao da medida provisria aprovada sem alterao de mrito atribuda ao Presidente da Mesa do Congresso Nacional e no ao Presidente do Senado Federal (embora seja este o Presidente do Congresso Nacional), pois sua promulgao um ato unicameral, ou seja, o Senado Federal entendido como um corpo nico, juntamente com a Cmara dos Deputados.
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ato contnuo, se for o caso, deliberar sobre o mrito. Isso porque, se o Plenrio da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal decidir no sentido do no atendimento dos pressupostos constitucionais ou pela inadequao financeira ou oramentria da Medida Provisria, esta ser arquivada. O art. 62, 6 da CF/88, estabelece que, se a medida provisria no for apreciada em at 45 dias contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas,46 at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. Segundo Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior47 asseveram que, caso a medida provisria no seja apreciada em 45 dias, entrar, como apontado acima, em regime de urgncia, com o sobrestamento das demais deliberaes da Casa. Assim, se ultrapassar o prazo na Cmara, o Senado j receber o projeto sob regime de urgncia. Entendem, segundo eles, que o Senado dever receber o projeto sem a contagem do curso na Cmara. S assim, no sofrer prejuzo, com o bloqueio da sua pauta, pela morosidade da Cmara. O prazo de urgncia deve ser contado Casa a Casa, pois, de outra forma, o Senado Federal teria sua pauta bloqueada pelo eventual atraso da Cmara, o que fere o devido processo legal legislativo. O Congresso Nacional, no entanto, ao disciplinar a matria, optou pela manuteno de contagem de um prazo nico, permitindo ao Senado Federal que comece a discusso do tema mesmo antes de receber o projeto aprovado pela Cmara (conforme a dico do art. 7, 2 da Resoluo n 1 de 2002 do Congresso Nacional). Essa situao poder amenizar a questo da urgncia fixada pela Emenda n 32/2001. Assim, enquanto a Cmara aprecia o projeto, o Senado Federal, a partir de determinado momento, comea a sua apreciao, mesmo sem a concluso da Cmara, o que tornar o processo mais gil e proteger o Senado Federal do bloqueio pelo eventual atraso na Cmara. Por lgica, o regime de urgncia permanecer durante o prazo integral da prorrogao da medida provisria.
46 47 Sobrestamento suspenso temporria de deliberao de qualquer proposio, enquanto no for decidido o motivo que ocasionou o sobrestamento. www.camara.gov.br/internet/Processo/glossario.asp. ARAUJO, Luiz Alberto David; JNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 335336.
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Inovando e esta talvez a grande novidade trazida pela EC n 32/2001, o 10 do art. 62 da CF, estabelece ser vedada a reedio de medida provisria na mesma sesso legislativa,48 expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional, ou que tenha perdido a sua eficcia por decurso de prazo, ou seja, no tenha sido apreciada pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias prorrogveis por novos 60 dias, contados de sua publicao (art. 62, 7 da CF). Pela redao dada ao referido dispositivo constitucional, contudo, na sesso legislativa seguinte, ao que parece, permitir-se- a reedio da aludida medida provisria, subsistindo a criticada tcnica de reedio das medidas provisrias, que, infelizmente, agora conta at com permissivo constitucional expresso no sentido de corroborar a sua reedio na sesso legislativa seguinte. Restar ao Judicirio declarar inconstitucional esta nova sistemtica de possibilidade de reedio da medida provisria na sesso legislativa seguinte. Assim, pelo exposto e tentando aclarar ainda mais a nova sistemtica trazida pela EC n 32/01, podemos fixar que, adotada a MP pelo Presidente da Repblica, o Congresso Nacional poder tomar as seguintes medidas, as quais sero analisadas no prximo captulo: aprovao integral da medida provisria sem alterao de mrito, aprovao com alterao de mrito, noapreciao (rejeio tcita) e, ainda, rejeio expressa.
2.2 NATUREZA JURDICA DA MEDIDA PROVISRIA
A medida provisria se caracteriza com o advento da Emenda Constitucional n 32/2001 ato normativo primrio, poltico, discricionrio, excepcional, efmero (ou provisrio), cautelar, precrio; circunscrito esfera privativa de competncia do Presidente da Repblica, possuindo, desde logo, fora, eficcia e valor de lei. Assim, todo o exposto relativamente natureza da medida provisria do modelo originrio da Constituio de 1988 aplica-se medida provisria do modelo da Emenda Constitucional n 32/2001. Segue sendo, a um s tempo: a) Em face de seus destinatrios, ato normativo primrio e poltico, discricionrio, excepcional, efmero (ou provisrio),
48 Sesso legislativa ano parlamentar que abrange o perodo de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto a 22 de dezembro e denominado de sesso legislativa ordinria art. 57, caput, da CF com a nova redao dada pela EC n 50/2006, de 14/02/2006. A sesso legislativa extraordinria ocorre quando o Congresso convocado fora do perodo ordinrio. Numa legislatura h quatro sesses legislativas ordinrias. www. camara.gov.br/internet/Processo/glossario.asp.
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cautelar, precrio com fora de lei que lhe atribuda enquanto no rejeitada expressamente ou perdido a sua eficcia por decurso de prazo; e b) Em face do Congresso Nacional, projeto de lei de converso de normas provisrias em normas permanentes, desde a edio.49
2.3 LIMITAO MATERIAL NA EDIO DE MEDIDAS PROVISRIAS
A redao original do artigo 62 da Constituio Federal abstinhase de dispor explicitamente a respeito de matrias que no poderiam ser objeto de medida provisria. Isso provocou caloroso debate doutrinrio, pois parte deles sustentam que h matrias incompatveis (o que foi visto retro), por sua prpria natureza, com a ordenao de urgncia e excepcionalidade prprias medida provisria. A Emenda Constitucional n 32/2001 deu novo enfoque questo, declinando rol de assuntos que no podem ser versados por medida provisria, consoante comando do 1 do artigo 62, bem como alterando a redao do artigo 246. Pois bem, o tpico relativo s matrias que no podem constituir objeto de medida provisria h de ser analisado sob as perspectivas dos limites expressos e dos limites implcitos, por ordem.
2.3.1 LIMITES EXPRESSOS A) MEDIDA PROVISRIA E REGULAMENTAO DE DISPOSITIVOS ALTERADOS POR EMENDA CONSTITUIO
Com o flagrante excesso de edio de medidas provisrias pelo Presidente da Repblica, o poder reformador preocupou-se em afastar a possibilidade de ela vir a ser utilizada para regulamentar dispositivos que tenham sido objeto de emendas constitucionais. Por isso, o prprio texto das emendas constitucionais vem declinando alguns limites expressos medida provisria, colacionando-se os seguintes: a) Emenda Constitucional de Reviso de n 01/1994, que acrescentou o art. 73 aos Atos das Disposies Constitucionais
49 Cf. voto do Min. Moreira Alves na ADInMC 293-7/DF Pleno, Rel Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, 16.04.1993
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Transitrias, que j teve a sua eficcia exaurida, ao proibir a regulao do Fundo Social de Emergncia por meio de medida provisria; b) Emenda Constitucional n 05/1995 que alterou o 2 do artigo 25 da Constituio Federal, vedando que medida provisria regule os servios de gs canalizado nos Estados; c) EC n 08/1995 art. 2, que veda a adoo de medida provisria para regulamentar o disposto no inciso XI do art. 21 da Constituio Federal;50 d) EC n 09/1995 art. 3, que veda a edio de medida provisria para a regulamentao da matria prevista nos incisos I a IV e nos 1 e 2 do art. 177 da Constituio Federal. De maneira destacada e geral, consoante as Emendas Constituio ns 06 e 07, ambas de 1995, ganhou ressonncia o novo artigo 246 da Constituio Federal, que reputa vedada a edio de medida provisria na regulamentao de artigo da Constituio cuja redao tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995. A Emenda Constitucional n 32/2001 alterou a redao do artigo 246 da CF, agora redigido nos seguintes termos:
Art. 246 vedada a adoo de medida provisria na regulamentao de artigo da Constituio cuja redao tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1 de janeiro de 1995 at a promulgao desta emenda, inclusive.
A mudana reside na parte final do dispositivo, pois antes da referida Emenda, o Presidente da Repblica no poderia utilizar medida provisria para regulamentar os artigos objeto de emenda Constituio promulgada a partir de 1995. Agora a vedao atinge os artigos objeto de emenda Constituio a partir de 1995, porm s at a data da promulgao da Emenda Constitucional n 32/2001. Quer dizer
50 Art. 21, XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais.
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que as matrias a serem dispostas em futuras emendas Constituio podero ser regulamentadas por medida provisria.51 Isso porque a vedao de regulamentao de artigo da Constituio alterado por emenda, de acordo com a nova redao dada ao art. 246 da CF, no abrange as que forem promulgadas aps o dia 11.09.01. Pela nova regra, enfatize-se, as MPs no podero regulamentar artigos da Constituio que tenham sido alterados por emenda constitucional no perodo de 1.1.1995 a 11.09.01. Todo artigo da Constituio que for alterado aps a data da promulgao da nova emenda (11.09.01), irrestritamente, pela nova redao, poder, admiremse, ser regulamentado por MP.
B) NACIONALIDADE, CIDADANIA, DIREITOS POLTICOS, PARTIDOS POLTICOS E DIREITO ELEITORAL (ALNEA A DO INCISO I, DO 1 DO ARTIGO 62)
As matrias relacionadas nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral so muito similares ao contido no inciso II do 1 do art. 68 da Constituio Federal (matria vedada lei delegada), no fazendo referncia, no entanto, a direitos individuais que, portanto, conforme sustenta Manoel Gonalves Ferreira Filho, podem ser objeto de medida provisria, embora no podendo ser por lei delegada.52 Todavia, Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior manifestam a posio, o que j foi reiterado acima (letra D, item 2.4 do captulo 2), no sentido de que os direitos individuais no podem ser objeto de medida provisria, apesar de no estar expressa a vedao no 1 do art. 62. Segundo eles, trata-se de interpretao sistemtica e conforme Constituio, que leva proteo da indelegabilidade de funes, clusula ptrea, assegurada no 4 do art. 60 e no art. 2 da Constituio Federal e que o ncleo proibido anunciado no art. 62, 1, um mnimo, que deve ser entendido com o 1 do art. 68, ao continuar refletir sua influncia sobre a medida provisria. Arrematam ao afirmarem o seguinte:
51 Como disse Pedro Lenza: [...] Trata-se de mais um retrocesso trazido pela nova sistemtica das medidas provisrias, beneficiando, claramente o governo e mostrando que o Congresso Nacional cedeu e muito neste mau acordo poltico. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 7. ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 259. 52 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 241.
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[...] que no poderia o Poder Constituinte Derivado alterar a clusula [clusula ptrea nota nossa], permitindo, por exemplo, que direitos individuais (porque no esto expressos nas matrias constantes dos incisos do 1 do art. 62) fossem veiculados por medida provisria. A regra a da separao de poderes. E, sendo assim, toda interpretao deve prestigiar o princpio. No caso, apesar de no proibida expressamente a matria (direitos individuais), entendemos que no poder ser veiculada por medida provisria, diante da fora principiolgica do tema de separao de poderes. No poderia o Congresso Nacional permitir, por emenda constitucional, que o tema fosse retirado da alada exclusiva do Poder Legislativo, para que fosse submetido ao Poder Executivo, com edio de medida provisria.53
A legislao em torno dessas questes deve provir do Poder Legislativo, o que pressupe o debate entre as mais diversas correntes partidrias e ideolgicas. Caso se tivesse reconhecido ao Presidente da Repblica a possibilidade de adentrar-se nessas matrias por medida provisria, ele bem poderia moldar, por exemplo, o processo eleitoral s suas aspiraes, o que redundaria em ditadura disfarada e carncia absoluta de legitimidade. A) Direito Penal e Processual Penal (alnea b do inciso I do 1 do artigo 62) A disciplina penal no admite regramento por meio de medida provisria, pois, para ela, o princpio da legalidade se fortifica, no permitindo qualquer sorte de produo de cunho legislativo por parte do Presidente da Repblica. A essncia do sistema penal dar garantias aos indivduos acusados de terem cometido crimes e conferir segurana jurdica a toda a Sociedade, ou seja, um indivduo sabe com antecedncia quais condutas tipificadas so a ele atribudas e as penalidades que lhe podem ser impostas caso pratique atos comissivos ou omissivos proibidos pelos enunciados legais. Isso acarreta previsibilidade, em que todos podem antever o resultado de seus atos, traduzindo, por si, a garantia de que ningum ser punido se no incorrer no tipo penal e de que a punio no passar dos limites j previstos em lei.
53
ARAJO; NUNES JNIOR, 2004, p. 338.
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O sistema penal, antes de ser sistema de penas, sistema de garantias: garantias de que o indivduo s pode ser punido nos casos, na medida e de acordo com o processo prescrito em lei. Da que o princpio central do direito penal o da reserva legal, cuja mxima latina bem o retrata: nullum crimen, nulla poena sine lege. Quer dizer que a fora de lei conferida medida provisria no o bastante para que ela trate de matria penal, o que deve ser feito pelo Poder Legislativo. Ao se aduzir que as matrias penais no podem ser tratadas em medida provisria, quer-se, evidentemente, abraar tanto o direito substantivo, quanto o adjetivo, isto , a disciplina do processo penal junta-se de direito penal, pois ambas salvaguardam as garantias individuais. Quanto a esse particular, o Supremo Tribunal Federal, em acrdo relatado pelo Ministro Moreira Alves, no havia objetado que medida provisria tratasse de priso temporria,54 mencionada anteriormente. Agora, em razo da proibio expressa, a questo muda de figura, devendo-se assentar a inadmisso de medida provisria sobre direito penal e processo penal. B) Processo Civil (alnea b do inciso I do 1 do artigo 62) O poder de reforma entendeu por bem impedir que o Presidente da Repblica inovasse o processo civil por meio de medida provisria. Tudo porque, como chefe do Poder Executivo, ele tem interesse direto em inmeras demandas judiciais. Assim, o mesmo poderia valer-se de medida provisria para influir em aes de seu prprio interesse, o que frustraria qualquer sombra de eqidade. C) Organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros (alnea c do inciso I do 1 do artigo 62) O Poder Judicirio e o Ministrio Pblico no podem ser moldados pelas medidas provisrias editadas pelo Presidente da Repblica, sob pena de se ferir de morte a independncia funcional deles. invivel que tais entidades fiquem merc dos sabores e dissabores do Presidente da Repblica.
54
STF Pleno ADIN n 162-1/DF Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 19/09/1997, p. 45.582.
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D) Planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3 (alnea d do inciso I do 1 do artigo 62) O artigo 165 da Constituio Federal determina que leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e os oramentos anuais. Bem se v que o dispositivo reclama lei, cujo espectro no se confunde com medida provisria. A prpria exigncia de que plano plurianual, diretrizes oramentrias e oramento sejam tratadas em lei quer significar que o Poder Legislativo deve controlar as receitas e as despesas pblicas. Quer-se impedir que o Presidente da Repblica disponha delas livremente. Portanto, como sabido que o Poder Executivo gerencia a maior parte dos recursos pblicos, atribuiu-se ao Legislativo a funo de planejar tal atividade, prevendo a receita e estabelecendo como deve se realizar a despesa. Alm disso, proibido que medida provisria verse crditos complementares e adicionais, o que poderia comprometer a atividade de planejamento implementada pelas leis do plano plurianual, diretrizes oramentrias e oramento. A ressalva atine ao 3 do artigo 167, que permite a abertura de crdito extraordinrio para atender a despesas imprevisveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoo interna ou calamidade pblica, observado o disposto no art. 62. Nestas especficas hipteses, o prprio 3 do artigo 167 menciona e autoriza o uso de medida provisria. E) Deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro (inciso II do 1 do artigo 62) O dispositivo visa a proteger a economia popular, proibindo que o Presidente da Repblica detenha ou seqestre bens, poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro por meio de medida provisria. Note-se que essas atitudes se aproximam do emprstimo compulsrio, regrado pelo artigo 148 da Constituio Federal, cuja competncia conferida Unio, mediante lei complementar, limitada s hipteses de despesas extraordinrias decorrentes de calamidade pblica, de guerra externa ou sua iminncia (inciso I); e em caso de investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional, observada a alnea b do inciso III do artigo 150. F) Matria reservada lei complementar (inciso III do 1 do artigo 62)
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A lei complementar tratada de forma bastante lacnica na Constituio Federal de 1988, cujo artigo 69 apenas preceitua que ela deve ser aprovada por maioria absoluta. Com o fito de definir lei complementar, Celso Ribeiro Bastos leciona que:
lei complementar aquela que completa a Constituio. O que significa completar a Constituio? Significa que, levando-se em conta o fato de nem todas as normas constitucionais terem o mesmo grau de aplicabilidade e a possibilidade de se tornarem imediatamente eficazes, demandam a supervenincia de uma lei que lhes confira esses elementos faltantes. D-se o nome de lei complementar a essa norma que vem, na verdade, integrar a Constituio.55
E prossegue explanando o seguinte:

[...] Entendemos, pois, por lei complementar, a espcie normativa autnoma, expressamente prevista no inc. II do art. 59 da Constituio Federal, que versa sobre matria subtrada ao campo de atuao das demais espcies normativas do nosso direito positivo, demandando, para a sua aprovao, um quorum especial de maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas de que se compe o Congresso Nacional. [...] Em sntese, a lei complementar caracteriza-se por dois pontos: pelo mbito material predeterminado pelo constituinte e pelo quorum especial para sua aprovao, que diferente do quorum exigido para aprovao da lei ordinria. 56
Depreende-se, do exposto acima, que se o constituinte determinou que certa matria deve ser tratada por lei complementar, no pode s-lo por nenhuma outra espcie de ato normativo, sem importar a concorrncia de relevncia e urgncia. A justificativa da existncia da lei complementar reside na necessidade de se evitar que certas matrias venham a sujeitar-se a qualquer disposio efmera, provisria, devendo, ao contrrio, guardar estabilidade da ordem jurdica. G) Matria j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica (inciso IV do 1 do artigo 62)
55 56 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 356.
Idem, p. 357.
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A atividade poltica do Presidente da Repblica de produo de medida provisria deve sempre ser concebida como exceo, j que retrata competncia decorrente de funo atpica. Quem deve criar primariamente a ordem jurdica, prescrevendo os direitos e as obrigaes a que se sujeitam as pessoas, o Poder Legislativo. Assim, a competncia atribuda ao Poder Legislativo deve ser preservada em face dos abusos cometidos pelo Presidente da Repblica. Se o Presidente da Repblica no concorda com o projeto de lei, o processo legislativo lhe concede a prerrogativa de vet-lo, em observncia ao 1 do artigo 66 da Constituio Federal. Permitir a frustrao de projeto de lei por meio de medida provisria acabaria por frustrar o instituto do veto, que deve retornar ao Congresso Nacional, devidamente motivado, para a sua apreciao. Pondera-se que o dispositivo em comento no se reveste de tanta eficcia. Para burl-lo, bastaria que o Presidente da Repblica sancionasse ou vetasse o projeto de lei, e depois, at mesmo no dia seguinte, editasse medida provisria que o contrariasse. O inciso IV do 1 do artigo 62 remete a projeto de lei pendente de sano ou veto. Nada impede que o projeto, depois de vetado ou sancionado, sofra a ingerncia da medida provisria.
2.3.2 LIMITES IMPLCITOS
Afora as limitaes espraiadas pelas emendas no item 3.3.1 letra A, antes da EC n 32/2001 no havia rol de matrias preservadas expressamente das injunes da medida provisria. Por isso, os agentes jurdicos debatiam em torno da existncia de limites implcitos, isto , assuntos que, em virtude de seus traos prprios, seriam incompatveis com as medidas provisrias. Com a EC n 32/2001, vrios assuntos foram expressamente postos a salvo da medida provisria. Sobre eles j no resta qualquer dvida, pois no podero ser regulados por medida provisria. Contudo, indaga-se se o elenco de matrias enunciado pelo 1 do artigo 62 da Constituio Federal ou no exauriente. Se outros tpicos ainda persistem, mesmo que no previstos expressamente e mesmo aps a promulgao da Emenda Constitucional em apreo, cuja natureza no se afaz ordenao por medida provisria.
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Ainda que no enumerada no 1 do artigo 62, se h matria cuja natureza no se harmoniza com a urgncia de medida provisria, foroso reconhecer que por ela no pode ser tratada. Sublinham-se as seguintes: A) Competncias exclusivas do Congresso Nacional e privativas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal Apesar de a EC n 32/2001 no ter sido expressa neste ponto, os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, bem assim os de competncia privativa da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, pela sua prpria natureza como j referido , permanecem fora do alcance da medida provisria (tais como matrias reservadas resoluo e decreto legislativo). B) Emenda Constituio obvio que a Constituio no pode ser emendada por medida provisria. Qualquer alterao na Constituio precisa amparar-se no prprio poder constituinte originrio que, alm de autoriz-la, delimita o procedimento e as matrias que no podem ser afetadas. Assim que o artigo 60 da Carta de 1988 dispe a respeito da emenda Constituio que, em tudo diversa da medida provisria, constitui o meio hbil para produzir modificaes no texto constitucional. C) Lei delegada Por efeito de analogia, as matrias que no podem ser objeto de lei delegada, no podem s-lo, tampouco, de medida provisria. O Congresso Nacional pode, em obedincia ao artigo 68 da Constituio Federal, delegar ao Presidente da Repblica a atribuio de produzir leis. S que o prprio 1 do supracitado artigo veda que proceda delegao de atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, dos de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, da matria reservada lei complementar (prprio 1); veda tambm legislar sobre organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, carreira e garantia de seus membros (inciso I do 1); nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais (inciso II do 1); planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos (inciso III do 1).
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Veja-se que a quase totalidade das matrias que no admitem delegao foram reproduzidas pelo 1 do artigo 62 da Constituio Federal. Todavia, persistem matrias cuja delegao vedada e que no foram expressamente proibidas de regulao por medida provisria, entre as quais os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados e Senado Federal ( 1 do artigo 68) e os direitos individuais (inciso II do 1 do artigo 68). D) Direito Tributrio Dentro da esfera de limitao de poderes, sempre vm discusso os recursos financeiros do Estado, que so obtidos principalmente por meio da sujeio dos cidados obrigao de pagamento de tributos. Torna-se necessrio que a relao tributria seja pautada por normas estveis, cujo sistema confira, sobretudo, segurana jurdica aos contribuintes. Inspirado nesse propsito de conferir segurana jurdica, h dois princpios fundamentais para o sistema tributrio firmado na Constituio de 1988: a legalidade e a anterioridade. O princpio da legalidade permite inferir que a instituio, majorao ou qualquer pretenso de ordem tributria do Estado devem ser realizadas por meio de lei, o que, em carter especial, no condiz com a medida provisria. Como discorrido anteriormente, a medida provisria tem fora de lei, ou seja, para o constituinte ela funciona como tal, podendo inovar a ordem jurdica. Por isso, poder-se-ia afirmar que o uso de medida provisria no violaria o princpio da legalidade. Entretanto, essa assertiva falsa, pois a medida provisria, afora o fato de no ser lei, apreende a verdadeira razo do Direito Tributrio, que frear o mpeto daquele que acaba recebendo a receita tributria. Da resulta que, para o Direito Tributrio, o princpio da legalidade se torna estritamente rgido, j que depende de ato do Poder Legislativo, jamais do Executivo. nessa linha que deve ser lido o inciso I do artigo 150 da Constituio Federal, cujo texto prescreve que, sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea. Em outros termos, a medida provisria no pertinente espcie tributria, por ser imperativo que o regramento da matria seja de autoria do Poder Legislativo.
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O princpio da anterioridade, por sua vez, bem especfico, tendo sido agasalhado pela alnea b do inciso III do artigo 150 da Constituio Federal, cujo texto veda ao Estado a cobrana de tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Sendo assim, claro que o pressuposto de urgncia que afeta a medida provisria a torna incompatvel com a instituio ou o aumento de tributos porque, para isso, a eficcia diferida para o exerccio financeiro seguinte. A medida provisria, conforme j assinalado, reveste-se de eficcia imediata, justamente para responder situao que reclama providncia urgente, havendo verdadeiro perigo de prejuzo e gravame de monta caso o Estado no produza normas tambm imediatamente. Pois bem, como a instituio e a majorao de tributos surte efeito apenas no exerccio financeiro seguinte, quis o constituinte excluir tais matrias da incidncia de legislao excepcional e de urgncia, mormente de medida provisria, antes exigindo planejamento, temperana e estabilidade.57 Em que pese tais argumentos, o constituinte reconheceu haver situaes urgentes, que precisam de medidas tributrias excepcionais e imediatas. Diante disso, excepcionou, pelo 1 do artigo 150 da Constituio Federal, o princpio da anterioridade nas hipteses previstas nos incisos I, II, IV e V do artigo 153, tambm da Constituio Federal, relativas instituio de impostos sobre: importao de produtos estrangeiros (inciso I do art. 153); exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (inciso II do art. 153); produtos industrializados (inciso IV do art. 153); operaes de crdito, cmbio e seguro ou relativas a ttulos ou valores mobilirios (inciso V do art. 153). E, ainda, a hiptese consagrada no inciso II do artigo 154 da Constituio Federal, que se destina iminncia ou ao caso de guerra externa (inciso II do art. 154).
57 Alexandre Barros Castro sintetiza os argumentos contrrios adoo de medida provisria a respeito de matria tributria: [...] Tal entendimento , ao nosso ver, inaceitvel. Ao contrrio, inexistindo autorizao expressa para veicular normas tributrias, o texto constitucional em vigor restringe, ao invs de ampliar, o campo de atuao das medidas provisrias. Essa restrio advm de vrios fatores. Dentre eles, cabe ressaltar: a medida provisria tem fora de lei, mas com ela no se confunde; o princpio da legalidade, princpio constitucional tributrio, restringe a instituio e majorao de tributo lei propriamente dita; o princpio da anterioridade, caracterstica bsica da lei tributria, totalmente incompatvel com qualquer noo de urgncia e relevncia em matria de instituio e majorao de tributos. CASTRO, Alexandre Barros. As Medidas Provisrias no Direito Tributrio Brasileiro. Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas. n 24, So Paulo, jul.-set./1998, p. 99.
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Alm disso, em vez de admitir a produo de medida provisria para as hipteses supracitadas, o prprio constituinte j previu outro remdio. Pelo 1 do artigo 153, facultou ao Poder Executivo, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V do mesmo dispositivo. Assim, ao Presidente da Repblica facultado majorar tais tributos em ato de sua autoria exclusiva, sem que o Congresso Nacional deva apreci-lo, tal como ocorre com a medida provisria, afigurando-se ela acima de tudo, desnecessria e indevida. Outra exceo ao princpio da anterioridade prevista no 6 do artigo 195 da Constituio Federal, segundo o qual as contribuies sociais de que trata este artigo s podero ser exigidas aps decorridos noventa dias da data da publicao da lei que as houver institudo ou modificado, no se lhes aplicando o disposto no artigo 150, III, b. Portanto, para as contribuies sociais, em vez de aguardar o prximo exerccio financeiro, basta esperar noventa dias (anterioridade nonagesimal). Contudo, os noventa dias a serem contados para que a contribuio social seja exigida afasta a incidncia de medida provisria, dado que o caso no configura o carter de urgncia, expressando-se compatvel o prazo para a apreciao de projeto de lei com pedido de urgncia. Ainda, segundo assinala Joel de Menezes Niebuhr, um ltimo argumento confirma a tese de que no cabe medida provisria em matria tributria, uma vez que, com amparo no inciso II do 1 do artigo 68 da Constituio Federal, no possvel delegar ao Presidente da Repblica a funo legislativa atinente a direitos individuais.58 Os tributos revelam verdadeira espoliao, que recaem sobre o patrimnio dos indivduos, das suas propriedades, traduzindo a disciplina tributria direitos individuais. Como visto, se no possvel delegar a produo de leis sobre direitos individuais, que engloba o Direito Tributrio, no possvel tratar delas em sede de medida provisria. Apesar da posio acima adotada, importa advertir que o Supremo Tribunal Federal entende ser possvel medida provisria versar sobre direito tributrio. Confira-se, a propsito, fragmento da ementa relatada pelo Ministro Ilmar Galvo: [...] De outra parte, j se acha assentado no STF o entendimento de ser legtima a disciplina de matria de
58
NIEBUHR, 2001, p. 117.
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natureza tributria por meio de medida provisria, instrumento a que a Constituio confere fora de lei. [...].59 Da mesma forma, o Poder Legislativo jamais objetou que medida provisria dispusesse de assuntos tributrios. Tanto assim, que a EC n 32/2001, mediante a introduo do 2 do artigo 62, prescreve: Medida Provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada. primeira vista, se o dispositivo em apreo prescreve que a medida provisria de instituio ou majorao de impostos s produz efeitos no exerccio financeiro seguinte ao de sua converso em lei, seria foroso concluir que o poder reformador admitiu expressamente que medida provisria, afinal de contas, trate de direito tributrio, parecendo cair por terra a argumentao dos que perfilham o contrrio. No entanto, o princpio da legalidade em matria tributria traduz direito individual que, como estatui o inciso IV do 4 do artigo 60 da Constituio Federal, no pode ser afetado por Emenda Constituio. Direito individual clusula ptrea, da qual o poder de reforma no pode olvidar. O Congresso Nacional, mesmo se quisesse, como quis, no rene competncia para, por meio de Emenda Constituio minimizar o direito individual legalidade tributria, admitindo que medida provisria disponha livremente de instituio e majorao de impostos. Malgrado autoria congressual, este 2 do artigo 62 introduzido pela EC n 32/2001 inconstitucional e antijurdico, pelo que deve ser alijado da ordem jurdica vigente.60 Por outro lado, a jurisprudncia mais recente do Supremo Tribunal Federal, em divergncia ao argumento acima expendido, no sentido de que:
[...] as limitaes materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, 4, da Lei Fundamental enumera, no significam a
59 STF Pleno ADIN n 1.667-9/DF Medida Liminar Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 21/11/1997, p 60.586.
60 Em sentido contrrio, admitindo ser juridicamente possvel modificar normas constitucionais insertas no mbito protetivo do art. 60, 4 da Constituio Federal, desde que a modificao no seja tendente a abolir a deciso poltica fundamental ali plasmada, veja-se: AMARAL JNIOR, 2004, p. 223-224. Onde se l: [...] por ser uma deciso poltica fundamental que no pode ser abolida, mas pode ser emendada desde que a modificao no desnature a deciso poltica fundamental em questo. Idem, p. 224.
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intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituio originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nela se protege.61
E) Matria afeta a decreto autnomo62 Por fora da EC n 32/2001, escapa ao mbito temtico da medida provisria, bem assim da lei ordinria, as atribuies, a estruturao e funcionamento dos Ministrios e rgos da administrao pblica federal, quando no implicarem aumento de despesa, nem criao ou extino de rgos pblicos, nos termos do artigo 84, VI, a, da Constituio Federal. A disciplina em causa toca, a partir da EC n 32/2001, a uma nova espcie normativa primria: o decreto autnomo.63
3 CONCLUSO
Este artigo teve como objeto de estudo a origem histrica e institucional da medida provisria introduzida na ordem constitucional brasileira, perquirindo-se sua natureza jurdica, eficcia, limitao material. Fez-se um amplo estudo de sua configurao jurdica no regime constitucional com a EC n 32/2001. E, por conseguinte, aps exaustiva anlise percuciente, exibem-se algumas consideraes conclusivas abaixo consignadas. A medida provisria foi inspirada no antigo decreto-lei, adotado pelos regimes de exceo do Estado Novo e do Governo Militar de 1964. A redao dada ao decreto-lei, nas duas pocas, bastante parecida
61 62
STF Pleno ADIN n 2.024-2/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, 01/12/2000.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que o decreto a forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governador e Prefeito). Ele pode conter, da mesma forma que a lei, regras gerais e abstratas que se dirigem a todas as pessoas que se encontram na mesma situao (decreto geral) ou pode dirigir-se a pessoa ou grupo de pessoas determinadas. Nesse caso, ele constitui decreto de efeito concreto (decreto individual); o caso de um decreto de desapropriao, de nomeao, de demisso. Quando produz efeitos gerais, ele pode ser: 1. regulamentar ou de execuo, quando expedido com base no artigo 84, IV, da Constituio, para fiel execuo da lei; 2. independente ou autnomo, quando disciplina matria no regulada em lei. A partir da Constituio de 1988, no h fundamento para esse tipo de decreto no direito brasileiro, salvo nas hipteses previstas no artigo 84, VI, da Constituio, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 32/01. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 223 grifo no original).
63 H, ainda, uma outra hiptese de decreto autnomo, qual seja, a extino, por decreto, de funes ou cargos pblicos criados por lei quando vagos (cf. art. 84, VI, b, da CF, com a redao da EC n 32/2001). Tem-se, aqui, ato normativo primrio de efeitos nitidamente concretos.
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com a pertinente medida provisria, ressaltando-se, numa perspectiva geral e conjunta, duas diferenas fundamentais: (a) as constituies restringiam o mbito material do decreto-lei, ressalvando certas disciplinas que no podiam ser por ele reguladas, enquanto, para a medida provisria, no havia, at a Emenda Constitucional n 32/2001, limitaes explcitas neste sentido; (b) o decreto-lei, caso o Congresso Nacional no o apreciasse no tempo devido, era tido como aprovado; j a medida provisria tida como rejeitada. A medida provisria assemelha-se em vrios aspectos aos provimentos provisrios previstos na Constituio italiana de 1947. Conquanto a redao desses dispositivos seja muito parecida, importa sublinhar que a maior diferena entre a decretao de urgncia italiana e a brasileira no est nas normas constitucionais especficas ao decretolegge e medida provisria, mas, sim, no sistema de governo em que os referidos institutos esto imersos. Na Itlia, o decreto-legge utilizado em um sistema de governo parlamentarista; no Brasil, a medida provisria era e continua a ser empregada em um sistema de governo presidencialista. Disso resulta a constatao de que, na Itlia, o decretolegge vem ao mundo com presumido apoio da maioria parlamentar que sustenta o Governo do dia. Por outro lado, no h tal presuno no Brasil, nem sequer relativamente base parlamentar que empresta apoio ao Presidente da Repblica. No entanto, o parlamentarismo (ao menos o italiano), por si s, no previne abusos na adoo da decretao de urgncia. At porque a rejeio parlamentar do decretolegge no implica, automtica e necessariamente, a queda do Conselho de Ministros italiano (cf. art. 94, IV da Constituio italiana de 1947). Com efeito, apesar das diferenas entre os sistemas de governo italiano e brasileiro, em ambos houve ntida e sempre criticada vulgarizao da decretao de urgncia. A medida provisria no modelo da Emenda Constituio n 32/2001, ato normativo, primrio, poltico, com fora de lei, discricionrio, excepcional, efmero (ou provisrio), cautelar e precrio. Com efeito, a medida provisria ato normativo porque geral e abstrato, cujo descumprimento importa sano estatal. ato normativo primrio, pois retira seu fundamento de validade diretamente da Constituio Federal. ato poltico j que destinada a aprumar a ordem jurdica em face de situaes de alta urgncia e relevncia, absolutamente anmalas, em competncia diretamente oriunda da Constituio, a ser exercida com fulcro no juzo discricionrio do Presidente da Repblica. Possui ela fora de lei, uma vez que inova a ordem jurdica, sem, contudo, equiparar-se lei. tambm, reacentue-se,
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ato discricionrio, pois o Presidente da Repblica decide ou no adot-la consoante juzo poltico seu. Saliente-se que os pressupostos de relevncia e urgncia se revelam nos limites dessa competncia discricionria. A medida provisria constitui interveno excepcional do Presidente da Repblica em atribuio que, em regra, se confere ao Poder Legislativo, assentando a necessidade de hermenutica restritiva. efmero, pois no deve perpetuar-se no tempo, mas apenas atender situao excepcional. Acrescente-se que a medida provisria se reveste de natureza cautelar porque visa responder a situao ftica relevante e urgente, que no poderia aguardar os trmites ordinrios de produo legislativa, sob pena de imposio de gravame sociedade. Enfim, a medida provisria pode ser rejeitada a qualquer tempo pelo Congresso Nacional, o que exprime o carter precrio dela. A medida provisria s pode ser adotada para responder a situaes de relevncia e urgncia. Tais situaes devem ampararse em fatos, no em meras elucubraes ou abstraes do Presidente da Repblica. Tudo o que estiver prescrito pelo Direito relevante. No se pode sequer imaginar quer o Direito trate daquilo que no tem importncia. Da resulta que a relevncia da medida provisria excepcional, devendo haver fato anmalo que a justifique. A urgncia concerne situao em que no se pode aguardar os trmites legislativos normais, sob pena de prejuzo coletividade. O urgente, na medida provisria, o que no pode aguardar o prazo de aproximadamente de 100 (cem) dias previsto na Constituio para a apreciao de projeto de lei do Presidente da Repblica com solicitao de urgncia, dado que este instrumento menos gravoso. De acordo com o 1 do artigo 62, introduzido pela Emenda Constitucional n 32/2001, vedada a edio de medida provisria que trate de matria relativa a: nacionalidade, cidadania, direitos polticos e direito eleitoral (inciso I, alnea a); direito penal, processual penal e processual civil (inciso I, alnea b); organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros (inciso I, alnea c); planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento, crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3 (inciso I, alnea d); que vise deteno ou seqestro de bens, poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro (inciso II); reservada lei complementar (inciso III); j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica (inciso IV).
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Alm disso, algumas outras matrias, mesmo que no enunciadas de modo explcito, no se coadunam com o regime da medida provisria, devido ao desenho traado pela prpria Carta Magna. A Constituio no pode ser emendada por medida provisria, j que o modo de faz-lo singularmente previsto pelo poder constituinte originrio, tendo disposto a respeito no artigo 60 da Carta atual. As matrias que no podem constituir objeto de delegao legislativa, tambm no podem ser tratadas por medida provisria. O constituinte ressalvou tais assuntos em virtude da necessria estabilidade delas, que requer, para mudanas, discusso adequada no Congresso Nacional. Eles so matrias que no se harmonizam com a urgncia de medida provisria, configurando ncleo de competncia exclusiva do Congresso Nacional e de suas Casas, que no podem ser neutralizados por meio oblquos. Ora, se o Congresso Nacional, mesmo que quisesse, no poderia transferir ao Presidente da Repblica a competncia para disciplinar tais matrias, obvio que ele no pode exerc-la por si s. Os direitos individuais, ao seu turno, no podem pender de medida provisria. Da mesma forma que a lei veda a delegao dos direitos individuais, estes no podem ser disponibilizados pelo Presidente da Repblica mediante medida provisria. Deles no se dispe de modo apressado, conforme a urgncia da medida provisria. Antes, qualquer ato que os afete requer amplo debate, profunda reflexo. Matria tributria no pode ser objeto de medida provisria em decorrncia dos princpios da legalidade, que haure rigidez no campo tributrio, e da anterioridade, que afasta a incidncia do pressuposto de urgncia. De mais a mais, as excees a esses princpios possuem regime prprio j previsto na Constituio Federal, que em tudo estranho medida provisria. Cumpre consignar que o 2 do artigo 62 da Constituio Federal, outra novidade da EC n 32/2001, prescreve que medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada. de concluir, primeira vista, que o poder de reforma quis admitir a incidncia de medida provisria em matria tributria, j que ele se preocupou em regrar a produo dos efeitos dela. Entretanto, o poder de reforma no agrega tamanha prerrogativa, sem que lhe seja
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permitido afetar direitos individuais, nem comprometer a diviso de poderes, ambos clusulas ptreas da Constituio Federal. O prprio dispositivo incongruente, pois medida provisria serve para atender a situaes urgentes, imediatas, que no se harmonizam com algo cujos efeitos possam ser postergados para o exerccio financeiro seguinte. Cabe advertir, todavia, que a utilizao excessiva das medidas provisrias minimiza, perigosamente, a importncia poltico institucional do Poder Legislativo, pois suprime a possibilidade de prvia discusso parlamentar de matrias que devem estar ordinariamente sujeitas ao poder decisrio do Congresso nacional.
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PANORAMA DO DIREITO DA CONCORRNCIA NO BRASIL

Pedro Aurlio de Queiroz Procurador da Fazenda Nacional Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Gois (PUC/GO)
SUMRIO: 1 Livre Concorrncia origens histricas, tendncias e contexto atual; 2 Evoluo do Direito da Concorrncia no Brasil; 3 Livre Concorrncia no Cenrio Ps-Desestatizao; 4 Concluso; Referncias.
RESUMO: Como princpio instrumental garantia do bem estar econmico e social, a livre concorrncia tem aplicao geral sobre a economia e tem como destinatrios tanto agentes privados como agentes pblicos. De um lado, a livre atuao dos agentes privados garante uma autoregulao concorrencial segundo as regras naturais de mercado. De outro lado, a atuao do Estado na defesa da concorrncia objetiva prevenir e coibir leses ordem econmica e, assim, garantir a livre concorrncia. PALAVRAS-CHAVE: Livre Concorrncia. Estado Social. Livre Mercado. Isonomia. Ordem Econmica. ABSTRACT: As principle that guarantees the welfare economic and social, the free competition has general purpose on the economy and has as addressees in such a way private agents as public agents. Of a side, the free performance of the private agents guarantees the competition according to natural rules of market. Of another side, the performance of the State in the objective free market defense to prevent and to restrain injuries to economic order e, thus, to guarantee the free competition. KEYWORDS: Free Competition. Welfare State, Free Market, Isonomy and Economic Order.
Pedro Aurlio de Queiroz
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1 LIVRE CONCORRNCIA ORIGENS HISTRICAS, TENDNCIAS E CONTEXTO ATUAL A defesa da concorrncia, desde h muito, tem sido identicada como um meio de conteno de abusos dos agentes econmicos pela manipulao das leis do livre mercado em detrimento de concorrentes e consumidores. O antitruste norte-americano considerado a matriz histrica das legislaes surgidas no mundo sobre o tema e das principais re lexes tericas j produzidas. Curiosamente, a prpria postura antitruste norte-americana no se apresentava como uma novidade absoluta, mas, de certa forma, corolrio do conjunto de teorias, elaboradas no seio da common law, cujo objetivo era reprimir as prticas que produzissem restries ao comrcio -restraint of trade.1 Nas razes da edi icao do arcabouo concorrencial norteamericano, destacam-se trs diplomas legislativos: o Sherman Act, de 1890, o Clayton Act e o Federal Trade Comission Act, ambos, de 1914. O primeiro apresenta preocupao marcadamente com os efeitos do monoplio sobre o bem-estar do consumidor, sem se consubstanciar em um mecanismo tcnico efetivo na anlise das e icincias das concentraes econmicas2, nem tampouco num meio de defesa do concorrente contra prticas desleais do outro concorrente.3 O Clayton Act, por sua vez, representou a tentativa de especi icar condutas consideradas anticompetitivas, tais como contratos de exclusividade, discriminao de preos etc. 4 O ltimo diploma teve por mrito a criao da Federal Trade Comission - agncia reguladora responsvel pela aplicao das leis de defesa da concorrncia dos EUA. Como fundamento para a promulgao do Clayton Act e do Federal Trade Comission Act estava a ento nascente percepo de que a concorrncia no deveria apenas ser livre, mas tambm leal para garantir os prprios interesses dos consumidores contra o poder econmico no mercado. Nesse sentido, passa-se a combater com mais vigor as prticas destrutivas que colocavam em xeque a permanncia e a entrada de concorrentes no mercado.5
1 2 3 4 5 BERNINI, Giorgio. Um Secolo di Filosofia Antitrust. Bologna: Editrice, 1991, p. 91-93. HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy. The Law of Competition and its Practice. 2. ed. West Group, 1999. p. 48-49. SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial - As Estruturas. So Paulo: Malheiros, 1998. p.63. GELLHORN, Ernest; KOVACIC, William E. Antitrust Law and Economics in a Nutshell. St. Paul: West Group, 1994. p. 27-29. SALOMO FILHO, op. cit., 1998, p. 64.
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Nos pases continentais, a defesa da concorrncia ganha relevo especialmente aps a Segunda Guerra Mundial. A expectativa da uni icao da economia europia criada no ps-guerra pressupunha a eliminao de barreiras legislativas e administrativas impostas pelos Estados ao livre mercado. Ao mesmo tempo, porm, temiam-se os efeitos negativos do exerccio abusivo da livre iniciativa. nesse contexto que a concorrncia passa a exercer papel central no processo de integrao europia.6 Por ser um mecanismo natural de limitao do poder econmico-empresarial, a competio eleita como instrumento crucial para o avano da Unio Europia. O interessante aqui notar que pases com tradio na Civil Law adotaram, justamente, o antitruste da Common Law como vetor na poltica comunitria. Pode-se dizer que tal opo provocou verdadeiro alinhamento jurdico-econmico entre Europa e EUA. Nos blocos regionais, a eleio da livre concorrncia como pedra de toque da integrao representa, em certa medida, a substituio de um direito rgido, pautado em normatizaes estatais, por um direito lexvel, de textura aberta,7 uma vez que enseja tomada de deciso a partir de valores extrados do prprio sistema econmico (competio, e icincia, reduo de custos de transao etc). Da se falar que, no direito econmico, os rgos responsveis pela sua operatividade necessitam de amplos poderes discricionrios, ou seja, de reconhecida competncia para manipular quer as normas quer os fatos da forma que considerem mais adequada, tendo em conta os diferentes campos sociais, em constante mutao, e as suas respectivas necessidades de regulao. Nesse aspecto, haveria possibilidade de uma legalidade negociada, uma legalidade efmera e intersticial onde o dualismo norma/fato desaparece quase completamente.8 Com efeito, a introduo da concorrncia nos mercados, em substituio s barreiras legais especcas dos Estados, resultado da prpria relativizao de suas soberanias em nome de um direito supranacional pautado em menos regulao.9 As perspectivas estticas-estatocntricas no responderiam mais aos desaos do direito individualizante e exvel, uma vez que presente a necessidade de desconcentrao e descentralizao da regulao jurdica e a indispensabilidade de se articular em moldes inovadores o direito interno com os fenmenos da internacionalizao e supranacionalizao.10
6 7 8 9 BERNINI, op. cit., p. 30. ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre Modernidade e Globalizao. Lies de Filosofia do Direito e do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 152. SANTOS, Boaventura de Sousa. So Paulo: Cortez, 2000. p.152. ARNAUD, op. cit., p. 155.
10 CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 652-653.
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O direito econmico da sociedade global expande-se em um ambiente de crescente complexidade. De um lado, d-se a crise regulatria do direito estatal, freqentemente acusado de no garantir expectativas de direitos e de no se ajustar s possibilidades de ao e escolha geradas pela revoluo tecnolgica. De outro lado, mas no menos importante, os modos de produo do direito so difusos, policntricos, auto-regulativos.11 Filsofos do Direito referem-se a este fenmeno como a crescente substituio da pirmide normativa kelseniana por sries normativas dispostas na forma de teias de aranha emaranhadas, descentralizadas e, em larga medida, surgidas apenas para estabelecer premissas de decises exveis. Em razo disso, boa parte da teoria do direito retoma a linha do pluralismo jurdico.12 Visto desse ngulo, o direito antitruste da globalizao tem pouca anidade com a concepo formal de sistema. A escolha da concorrncia como princpio geral da integrao dos blocos regionais guarda relao estreita com a prpria crise do Estado do BemEstar Social. O Welfare State vinculou a realizao de seus objetivos a uma lgica distinta da produtividade e do mercado, o que acabou, na realidade, por comprometer sua prpria capacidade para produzir e distribuir riqueza.13 O livre mercado e a defesa da concorrncia assumiriam, em parte, o papel de promotores do bem-estar social. certo, porm, que la vuelta al mercado y a la eciencia, no es la vuelta a un mundo sin fricciones en el que el sistema jurdico actue de registro de los acuerdos espontneos del mercado [...] Reconocida la existencia de costes de transaccin, reconocida la inexistencia de mercados sin fricciones, el sistema jurdico ha de asumir las funciones de asignacin y distribucin en base a la eciencia que corresponderan al mercado. Y este reconocimento de la funcin del derecho como mecanismo de asignacin y distribucin de recursos no signica sino convertir a este en el mecanismo decisivo atravs del qual la eciencia economica pasa del orden de la posibilidad al orden de la legalidad.14 exatamente por tal razo, que o direito antitruste cumpre a importante funo de fazer prevalecer a concorrncia nos mercados, impondo limitaes ao exerccio abusivo da livre iniciativa. Nessa linha, as regras de concorrncia da comunidade cumprem dupla funo. Por um lado, tm funo negativa
11 12 CAMPILONGO, Celso. O Direito na Sociedade Complexa. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 39. Idem, p.40.
13 PACHECO, Pedro Mercado. El Analisis Econmico del Derecho. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1994. p. 160. 14 Ibidem, p. 160-165.
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caracterizada pela punio rigorosa dos atos tendentes proteo dos mercados nacionais por meio de prticas anticoncorrenciais. De nada adiantaria a remoo das barreiras ao comrcio de iniciativa governamental - tarifas, quotas, proteo aos estabelecimentos nacionais - se essas fossem substitudas por barreiras ao comrcio de iniciativa dos prprios agentes econmicos por meio de cartis, boicotes e discriminao de produtos estrangeiros.15 H tambm uma funo positiva consubstanciada na utilizao das regras naturais de concorrncia para o estmulo e funcionamento do mercado comum de forma eciente. Assim, os rgos encarregados de sua aplicao procuram encorajar as prticas geradoras de efeitos positivos inovao, integrao e competitividade.16 17 Outra importante questo a introduo da competio nos servios pblicos antes sob o monoplio do Estado. A questo da desonerao do Estado na esfera econmica e nos servios pblicos , em grande parte, resultante da nova articulao entre o servio pblico e a economia de mercado.18 Mais do que um compartimento distinto, como tradicionalmente sucedia, os servios pblicos de hoje tendem a ser submetidos tambm lgica de mercado, da empresa privada e da concorrncia, somente com a exceo dos monoplios naturais e com as limitaes derivadas das exigncias incontornveis do servio pblico, nomeadamente a acessibilidade econmica, a universalidade, a igualdade, a continuidade.19 A internacionalizao da concorrncia e sua defesa so fenmenos recentes que no se devem, entretanto, apenas a motivos de integrao regional. Com a queda das economias socialistas e as reformas liberalizantes promovidas, nomeadamente, nos pases em desenvolvimento, a competio passa a ser nuclear na estratgia de desenvolvimento econmico desses pases. Por tal razo, proliferam leis antitruste por todo o mundo. Segundo a UNCTAD, no nal dos anos 90, mais de 80 pases tinham legislaes de defesa da concorrncia em vigor, o que representa o dobro do que havia nos anos 80.20 Trata-se, por outro lado, de uma demanda do prprio capital estrangeiro que pretende ver a substituio de regramentos rgidos e protetivos da economia nacional por leis, pretensamente, imparciais e exveis. Nesse sentido,
15 NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da Concorrncia e Globalizao Econmica - o Controle de Concentrao de Empresas. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 98-99. 16 Ibidem, p. 98-99.
17 CELLI JR., Umberto. O Direito da Concorrncia no Direito Comunitrio Europeu: uma Contribuio ao Mercosul. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 62. 18 19 20 MARQUES, Maria Manuel Leito; MOREIRA, Vital. Constituio Econmica e Integrao. 1998. Disponvel em: <http://www.fd.pt> p. 21. Ibidem, p. 21. Concorrncia - Panorama no Brasil e no Mundo, So Paulo: Saraiva, 2001. p. 1.
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guardadas as diferenas entre os ordenamentos estatais, pode-se falar em uma convergncia das leis nacionais sobre concorrncia. Alguns autores falam na formao de normas efetivas que promovam a padronizao do direito por cmaras comerciais internacionais, tais como Unidroit e Uncitral, criando-se relaes jurdicas baseadas em regras emanadas espontaneamente pelos agentes comerciais internacionais, sem interveno estatal e sem vnculo com a poltica, tambm denominada nova lex mercatoria.21 Na medida em que as barreiras ao livre mercado forem derrubadas, vislumbra-se a substituio das leis nacionais de defesa comercial (antidumping) por uma legislao uniforme de defesa da concorrncia, a exemplo do que j ocorre no direito comunitrio europeu. Como aponta Gabrielle Marceau, within the common market of the EEC, where a high level of integration and harmonization of domestic economic policies exists, anti-dumping measures have been phased out. Currently a central competition law, parallel to the national competition laws, regulates restrictive business practices which affect trade between member States. 22 O grande signicado dessa mudana est no fato de que problemas comerciais deixariam de ser resolvidos a partir do confronto entre-Estados (um pas contra outro) para serem tratados como uma questo empresarial comum aos pases, resolvida com a aplicao da lei supranacional. Esse processo caminha na mesma velocidade em que avana a interdependncia econmica entre os pases, perspectivando-se a possibilidade de uma espcie de fuso das economias nacionais - deep integration.23 Outro aspecto a tendncia aplicao extraterritorial do direito antitruste Tal fato coloca em conflito as jurisdies dos pases. Um ato praticado em determinado territrio, por empresa situada em outro, pode ter efeitos econmicos num terceiro territrio. Surge, assim, a questo de se saber como uma legislao nacional de defesa da concorrncia poderia repreender o comportamento dessa empresa. Tal questo insere-se numa perspectiva mais geral que a dos critrios pelos quais os Estados reivindicam a aplicao da sua legislao nacional luz do direito
21 22 23
NUSDEO, op. cit., p. 152. MARCEAU, Gabrielle. Anti-Dumping and Anti-Trust Issues in Free Trade Areas. Clarendon Press Oxford, 1994, p. 311. ARNAUD, op. cit., p. 162.
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internacional pblico.24 Posner e Easterbrook realam as implicaes polticas da extraterritorialidade: The foreign commerce cases are complicated, moreover, by political questions. What role should the courts play in making decisions that may affect the foreign relations of the United States? Should some limiting principie be employed when a case presents a substantial hazard of political embarrassment?.25 A anlise dos casos de concorrncia nas jurisdies nacionais tem, cada vez mais, contemplado a vericao das relaes econmicas no mbito global, v. g. nos mercados de commodities. Neste aspecto, a prpria globalizao inuencia a anlise casustica do direito interno. Na necessidade de fazer interagir, harmonicamente, direito e economia, talvez resida a maior riqueza do antitruste na atualidade. Um dos desaos do direito nessa seara o de dialogar com o sistema econmico sem que isso acarrete o comprometimento de sua prpria operatividade ou, o reverso, sem que comprometa a autonomia operativa da economia. Nesse sentido, o direito da concorrncia no pode sucumbir diante do mercado, mas tambm no pode substitu-lo ou comprometer o seu regular funcionamento. Nesse particular, devem-se reconhecer os limites operativos do direito na ordenao do sistema econmico. O desao dos processos de integrao que atribuem ao direito da concorrncia papel central o de, a um s tempo, fazer prevalecer a concorrncia no mercado, mas, em contrapartida, limitar sua aplicao de modo a no comprometer o funcionamento livre e eciente do sistema econmico. Concretamente, na defesa da operatividade do direito da concorrncia, ganha importncia o exame cuidadoso da plausibilidade das excees competio (reduo de custos de transao, subsdios governamentais, regulaes, aumento de barreiras articiais ao comrcio tossanitrias e ambientais etc.). De outra parte, na busca da preservao do funcionamento eciente do sistema econmico, cumpre identicar os limites prpria aplicao do direito antitruste. 2 EVOLUO DO DIREITO DA CONCORRNCIA NO BRASIL
A evoluo do direito antitruste no Brasil est intimamente ligada ao histrico econmico do pas.
24 ASSIS DE ALMEIDA, Jos Gabriel. A Aplicao Extraterritorial do Direito da Concorrncia Brasileiro. Revista Arch Interdisciplinar, Rio de Janeiro: UCAM/IPANEMA, 2001, p. 64. 25 POSNER, Richard A. ; EASTERBROOK, Frank H. St. Paul: West Group, 1981. p. 59.
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Durante um longo perodo, o Estado brasileiro aderiu a uma poltica de interveno intensa nas atividades privadas, a qual foi marcada por duplo perfil. De um lado, exacerbou a proteo da economia popular, utilizando-se tcnicas de amplo controle de preos e substituio de importaes e, de outro, o Estado passou, com intensidade jamais vista, a atuar na economia como um empresrio, centralizando grande parte das atividades econmicas. Conseqncia lgica de uma tal configurao econmica foi o abandono da opo concorrencial cujo pressuposto de aplicao se funda em um patamar mnimo de liberdade aos agentes de mercado. Tal perodo, que se inicia com a criao do CADE pela Lei 4.137/6226, pode ser definido, sob o prisma da eficcia normativa, como a Era perdida do direito antitruste.27 Como sublinha Paula Forgioni,
em seu perodo de vigncia, sem embargo de alguns breves surtos ou ondas de aplicabilidade, a Lei Antitruste de 1962 no encontrou maior efetividade na realidade brasileira, no sendo possvel identificar qualquer atuao linear e constante de uma poltica econmica que se tenha corporificado em uma poltica da concorrncia.
A partir do final da dcada de 80, com a gnese do processo de abertura da economia e o abandono das tcnicas tradicionais de interveno, o direito da concorrncia, gradativamente, adquire maior efetividade. Do controle da economia popular passa-se a uma intensificao da tutela concorrencial. Marco desta mudana foi a edio da Lei n 8.158/91, que, em certa medida, simbolizou o nascimento (ou renascimento) da defesa da concorrncia. Esta nova etapa, que antecedeu promulgao da Lei 8.884/94, foi marcada, entretanto, por um certo hibridismo, j que no representou o total abandono das prticas ortodoxas de interveno nos mercados. Como assinala Gesner de Oliveira,
de um lado, do ponto de vista da estabilizao, exigiu-se das autoridades brasileiras papel centralizador no sentido de coordenar
26 FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. So Paulo: RT, 1998. p.131. A escolha da Lei 4.137/62 como o marco temporal sobre o qual se inicia esta anlise histrica no olvida toda a dimenso ftica e normativa do direito econmico brasileiro que lhe precede.
27 Gesner de OLIVEIRA destaca que 74% das decises do CADE, no perodo de 1962 a 2000, foram tomadas entre 1996 e 2000. Mas pondera: Este quantitativo no diminui, no entanto, a importncia qualitativa da experincia obtida nas mais de trs dcadas anteriores., Concorrncia - Panorama no Brasil e no Mundo. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 09.
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Revista da AGU n 24 as expectativas em direo a uma taxa de inflao moderada (...). De outro lado, as reformas liberalizantes aceleradas durante a administrao Collor indicavam a necessidade da adoo de regras tpicas de defesa da concorrncia.28
Com efeito, este perodo de transio foi encerrado com o advento da Lei n 8.884/94. A nova Lei da Concorrncia trouxe como uma de suas principais inovaes a transformao do CADE em autarquia, conferindo-lhe maior autonomia.29 Outra grande inovao foi a introduo do controle concorrencial preventivo. A possibilidade de anlise de atos de concentrao pelo CADE, em compasso com as tendncias mundiais modernas, ofereceu nova configurao ao direito da concorrncia brasileiro. Do perfil eminentemente repressivo passa-se a contemplar uma atuao prvia cuja essncia a de impedir a ocorrncia de situaes anticompetitivas em momento futuro operao analisada. Interessante notar que o controle de estruturas surge em um cenrio de crescente concentrao dos mercados, o que o torna ainda mais relevante. Paralelamente ao desenvolvimento do direito antitruste, todo um processo de desregulamentao econmica (desestatizao e introduo da concorrncia) engendrado. Importante sublinhar, no entanto, que este processo no constituiu a razo determinante para o fortalecimento da defesa da concorrncia. Este fato deve ser atribudo especialmente abertura econmica, estabilizao e ao fim da regulao protetiva da economia popular. Apesar de ter suas bases fixadas j na metade dos anos 80 com a edio do chamado Programa de Privatizao (Decreto 91.991), a desregulamentao somente ganha corpo nos setores mais expressivos da economia (telecomunicaes, energia eltrica, petrleo, gs, transporte, etc.) na metade da dcada de 90 momento em que, como referido, as inovaes trazidas pela Lei da Concorrncia j tinham ocorrido.30 As emendas constitucionais que autorizavam as reformas s foram aprovadas pelo Parlamento a partir de 1995.
28 OLIVEIRA, op. cit., p. 03. 29 Suas decises no so mais suscetveis de reviso, uma vez que no h entre o Conselho e a Administrao Direta relao de subordinao hierrquica. Alm disto, os Conselheiros, indicados e nomeados pelo Presidente da Repblica e sabatinados pelo Senado Federal, passaram a possuir estabilidade em seus cargos, no podendo ser demissveis ad nutum (livremente). 30 O Plano de Desestatizao foi posteriormente aprimorado pelo Programa Federal de Desestatizao (Decreto 95.886/88). O governo Collor, por sua vez, editou um pacote de medidas provisrias que autorizavam a alienao do controle do capital social de empresas estatais federais, mas ainda com excluso daquelas previstas como de explorao exclusiva pela Unio (v. g., petrleo, telecomunicaes,
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Com a desestatizao dos servios pblicos e a implementao da competio, setores inteiros da economia passaram a no ser mais imunes aplicao do direito antitruste.31 Pode-se dizer que um novo campo material se abriu defesa da concorrncia. Nesse sentido, o princpio da livre concorrncia passa a ser instrumentalizado para o alcance de fins constitucionais antes buscados por outros meios.
3 LIVRE CONCORRNCIA NO CENRIO PS-DESESTATIZAO
no intervencionismo estatal, mas, principalmente, na adoo de mecanismos indiretos de interveno pautados, fundamentalmente, no princpio da livre concorrncia. Nas palavras de Carlos Ari Sundfeld:
O desenvolvimento da moderna regulao da economia e o surgimento das agncias reguladoras trouxeram tona novos dilemas na esfera concorrencial. Pode-se afirmar que a desregulao gerou uma re-regulao de diferente natureza.32 Agora no mais pautada
quando, especialmente na doutrina norte-americana, fala-se em desregulao como sendo (ou devendo ser) a tendncia da postura estatal relativamente aos l denominados servios de utilidade pblica, est-se tratando justamente do movimento de introduo da competio nesses servios, eliminando-se a parte da regulao que, tendo sido criada para controlar os monoplios (controle das tarifas, p. ex.), passou a ser apontada como a grande responsvel pela prpria manuteno deles. Mas essa desregulao no elimina, antes supe, a interveno estatal via regulao, s que agora com outras tcnicas e novos objetivos, todos coerentes com o projeto de eliminao dos monoplios (grifos nossos).33
Dessa forma, a desregulao dos servios pblicos est intimamente relacionada adoo da livre concorrncia como princpio geral da economia em clara oposio, portanto, planificao de setores pelo Estado. Assiste-se, hoje, queda ou mitigao do chamado
energia eltrica). Estas medidas provisrias foram revogadas pela Lei n 8.031/90 que criou o Programa Nacional de Desestatizao. Novas medidas provisrias se seguiram at que o Governo Fernando Henrique Cardoso, aps tambm uma srie de diplomas normativos, editou a Lei 9.491 de 09.09.1997. 31 Para Eduardo J. Rodriguez CHIRILLO, la competencia no slo no es incompatible con la mayora de los fines pblicos que se pretendan conseguir, sino que es el instrumento ms idneo para alcanzarlos. Privatizacin de La Empresa Publica y Post Privatizacin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 466.
32 MOREIRA, Vital. A Auto-Regulao Profissional e Administrao Pblica, Coimbra: Almedina, 1997. p. 43. 33 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Global, So Paulo: Max Limonad, 1999. p.161.
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modelo estatocntrico, ou seja, supresso de uma realidade em que as decises do Estado so tomadas do modo mais centralizado possvel como se o poder brotasse de uma s fonte ou de um Estado soberano monocentrista. Vislumbra-se, em oposio a este modelo, o advento de um Estado com perfil policntrico, dizer, cujas decises so tomadas, cada vez mais, de forma descentralizada, multiplicando-se os ncleos de onde emana poder. Nesse sentido, a autoregulao dos agentes econmicos pelas prprias regras naturais da concorrncia substitui o controle rgido efetuado pelo direito estatal monocntrico (controle tarifrio, participao do Estado como prestador do servio, etc). Ao Estado caberia intervir indiretamente no mercado por meio de uma regulao de nova ndole, encorajando as prticas econmicas que promovam maior competitividade por meio da promoo, introduo e defesa da concorrncia (preveno e represso ao abuso do poder econmico). As agncias reguladoras, fruto desse processo, situam-se em um sistema especfico de regras composto por uma linguagem tcnica especfica (telecomunicaes, energia eltrica, petrleo, saneamento etc). Por tal razo, esto muito mais prximas dos setores regulados, possuindo maiores condies para a aquilatao das informaes necessrias dos problemas concorrenciais ocorridos na rea especfica. Sobre o fenmeno no direito norte-americano, afirma Trcio Sampaio Ferraz Jnior:
A proliferao das agncias nos Estados Unidos encontra uma de suas explicaes na alta complexidade da atividade administrativa, impossvel de ser dominada por saberes genricos e formais. Da a idia de especializao em reas de atuao demarcadas, nas quais o conhecimento tcnico exige uma formao especial.34
O surgimento da nova regulao colocou em questo a aplicabilidade do princpio da livre concorrncia nesses setores, o que foi, rapidamente, rechaado. Como demonstra Calixto Salomo Filho,
todos os setores cuja regulao tem um fundamento concorrencial mnimo no escapam ao controle concorrencial. Ocorre que a aplicao dos princpios concorrenciais constitucionais e da prpria lei concorrencial diversa tratando-se de setores regulados. Isso decorrncia do carter mais interventivo exigido do direito antitruste em mercados mais concentrados.35
34 35 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Agncias Reguladoras: Legalidade e Constitucionalidade, Revista Tributria e de Finanas Pblicas, So Paulo, ano 8, n 35, p. 54, nov./dez. 2000. Regulao da Atividade Econmica (princpios e fundamentos jurdicos). So Paulo: Malheiros, 2001. p. 71.
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O fato de que a maioria dos setores regulados dotada de imperfeies estruturais se, por um lado, legitima a prpria regulao, por outro, no pode afastar a aplicao do princpio da livre concorrncia. Este que precisa ser aperfeioado com o aprimoramento das tcnicas de defesa da concorrncia. O direito europeu orienta-se, exatamente, pelo reconhecimento da livre concorrncia como princpio geral, cujas limitaes decorrem de casos excepcionais. O Tratado de Roma (com as posteriores alteraes) prev, exatamente, a livre concorrncia como o princpio a ser seguido pelos pases da Unio Europia. O artigo 86, 2o. (antigo art. 90, 2o.) permite, contudo, a no aplicao cabal das regras de concorrncia aos servios de interesse geral quando isto possa comprometer as finalidades de interesse pblico que lhe foram confiadas. A jurisprudncia recente do Tribunal de Justia da Comunidade Europia vem confirmando esta equao, o que, se por um lado, refora a incidncia do direito da concorrncia nos setores regulados, por outro, mantm viva a noo material de servio pblico concernente realizao dos interesses sociais. Para os juristas portugueses Maria Manuel Leito Marques e Vital Moreira (1999: p. 21): a questo de desonerao do Estado na esfera econmica e nos servios pblicos em grande parte resultante da nova articulao entre o servio pblico e a economia de mercado. Mais do que um compartimento distinto, como tradicionalmente sucedia, os servios pblicos de hoje tendem a ser submetidos tambm lgica de mercado, da empresa privada e da concorrncia, somente com a excepo dos monoplios naturais e com as limitaes derivadas das exigncias incontornveis do servio pblico, nomeadamente a acessibilidade econmica, a universalidade, a igualdade, a continuidade. Vislumbrou-se, tambm, a possibilidade de setorizao do direito concorrencial, o que, de certa forma, ensejaria a quebra da unidade da poltica concorrencial. Porm, entende-se que o princpio da livre concorrncia e a Lei Antitruste (Lei 8.884/94) so aplicveis economia como um todo. Com efeito, o suposto risco na segmentao do direito da concorrncia foi superado pela constatao de que a atuao especfica das agncias por mecanismos preventivos de introduo e promoo da concorrncia no afasta a interveno dos rgos de defesa da concorrncia pelos mecanismos tradicionais.36 Alm disso, a articulao
36 Bolvar Moura ROCHA, em um dos primeiros estudos sobre a questo, j prenunciava o risco de fragmentao e desvirtuamento da poltica da concorrncia no Pas. Articulao entre Regulao de Infra-Estrutura e Defesa da Concorrncia, Revista do Ibrac, So Paulo, vol. 5, n 7, 1998, p. 47.
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de competncias concorrenciais entre agncias reguladoras e os rgos concorrenciais mitigou conflitos entre a poltica setorial e a aplicao do antitruste. Assim, a atuao setorial das agncias deve obedecer s linhas gerais da poltica concorrencial. Os setores regulados se entrecruzam e esto conectados aos demais setores da economia. A convergncia tecnolgica entre os servios tem promovido integrao jamais vista entre atividades antes completamente distintas. Uma especializao exacerbada poderia aumentar os riscos da captura37 da agncia reguladora e distanci-las da noo constitucional de livre concorrncia.
Gesner de Oliveira alerta para os riscos deste processo:
a experincia internacional e a literatura sugerem que a existncia de uma agncia central preocupada com a obedincia das regras da concorrncia mais eficaz do que a fragmentao em vrios rgo setoriais. A considerao desses elementos se reveste de importncia em um momento no qual o governo cogita rever a legislao de defesa da concorrncia. Se a misso de zelar pela competio for fatiada entre os vrios setores da economia, o Brasil estar na contramo das tendncias regulatrias do sculo 21.38
O crescimento da nova regulao para alm da esfera dos servios pblicos desestatizados, demonstrando autntico reposicionamento do Estado face economia, demanda uma nova postura dos rgos de defesa da concorrncia. A questo no a de simplesmente articular competncias entre as agncias e o CADE,39 que de resto constitui apenas o primeiro passo neste processo, mas de insero dos rgos de
37 Para Floriano de Azevedo Marques, a captura pode ser definida como a possibilidade de mitigao da imparcialidade do agente regulador em funo da influncia nas suas decises exercida pelos agentes de mercado, pelos consumidores ou pela poltica circunstancial de governo. No se trata de prtica de atos (clara e diretamente) coibidos pela legislao, como corrupo, prevaricao ou concusso. Na verdade, so muito sutis os desvios da regulao em favor de um ou outro interesse, de maneira que se torna um tanto nebulosa a percepo da quebra da imparcialidade ou da independncia do ente administrativo. A Nova Regulao dos Servios Pblicos in Revista de Direito Administrativo - RDA, vol. 228, p. 25. 38 OLIVEIRA, op. cit., 2001, p. 18.
39 Nesse sentido, Gesner de Oliveira, considera que a transferncia da propriedade pblica para a privada menos importante do que a radical mudana no modelo regulatrio que vem ocorrendo na maioria dos pases maduros. Tal processo, que parece ainda mais complexo em um pas como o Brasil, com escassa tradio e quadros tcnicos na rea transcende o escopo deste livro. Op. cit. p. 37.
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defesa da concorrncia na nova configurao regulatria do Estado e da necessidade de atuao das agncias na promoo da concorrncia. Nas palavras de RIVERA URRUTIA:
la persistencia de los organismos reguladores y la multiplicacin de las agencias de competencia parecen demostrar que ms que desregulacin se necesita una activa poltica de promocin de la competencia.40
Se verdade que no h uma restrio setorial aplicao do princpio da livre concorrncia, no h, com maior razo, uma restrio material e subjetiva.
4 CONCLUSO O livre mercado, em sua conformao constitucional, denido pela ponderao das liberdades econmicas (liberdade de iniciativa e de concorrncia), ou seja, por uma espcie de equao entre tais princpios. O princpio da livre concorrncia representa a tutela coletiva (ou difusa) da liberdade de iniciativa no mercado e se apresenta como uma limitao ou contraponto liberdade de iniciativa individual do agente que detm poder de mercado. A concorrncia propicia o bem estar econmico e social, uma vez que , por meio dela, que possvel garantir preos competitivos, acesso ao mercado, pluralidade de produtos e melhores opes ao consumidor. A concorrncia funciona hoje como autntico mecanismo de incluso social e desenvolvimento econmico, sendo aplicvel, via de regra, a todos os setores da economia. REFERNCIAS OCDE, Mergers. In Financial Services, Disponvel em: <http:www.ocde. org>. Acesso em> 25 de mar. 2001. Seminrio Internacional sobre Regulao e Defesa da Concorrncia no Setor Bancrio.Braslia: 1999, CADE Publicao Interna. 422p.
40
RIVERA URRUTIA, Eugenio. Teoras de la regulacin en la perspectiva de las polticas pblicas. En publicacion: Gestin y Politica Pblica, vol XIII, no. 2. CIDE, Centro de Investigacin y Docencia Econmica, D.F., Mxico. 2004. Disponvel em: <http://www.gestionypoliticapublica.cide.edu/num_anteriores/Vol. XIII_No.II_2dosem/Rivera.pdf>.
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A PARTICIPAO DAS COOPERATIVAS DE MO-DE-OBRA EM LICITAES PBLICAS: LIMITES

Tiago Borr Procurador Federal junto Procuradoria Regional Federal da 1 Regio em Braslia/DF Advocacia Geral da Unio
SUMRIO: Introduo; 1 A inexistncia de vedao legal; 2 A ampliao jurisprudencial das hipteses que permitem a excluso das cooperativas dos procedimentos licitatrios; 3 Impossibilidade de participao das cooperativas em licitaes quando evidenciada a existncia dos requisitos que caracterizam o vnculo empregatcio; 4 Concluso; 5 Referncias
RESUMO: O presente artigo cientfico tem por escopo uma anlise jurdica acerca da participao de sociedades cooperativas em licitaes promovidas pelo Poder Pblico, sempre luz do posicionamento do Tribunal de Contas da Unio. Para tanto, parte-se de uma anlise da evoluo do tema na linha do tempo, e, nesse ponto, constata-se que, inicialmente, o Tribunal de Contas da Unio havia assentado o entendimento segundo o qual a vedao participao de cooperativas em licitaes estaria restrita s hipteses de inexistncia de correlao entre o objeto licitado e os objetivos sociais que embasaram a constituio daquelas sociedades. Constata-se, porm, que houve ampliao, pela via jurisprudencial, das hipteses que permitem o afastamento das cooperativas relativamente aos procedimentos licitatrios destinados contratao de servios, em razo, sobretudo, de sistemticas contrataes de cooperativas de mo-de-obra pela Administrao Pblica, para fins de prestao de servios, e de jurisprudncia trabalhista que se direcionou no sentido da condenao do tomador de servios ao pagamento de encargos trabalhistas no quitados pelos empregadores. ABSTRACT: This scientific article is scope a legal analysis about the participation of cooperatives in bidding promoted by public authorities, always in the light of the positioning of the Court of Auditors. For both, part of an analysis of the evolution of the theme in the timeline, and, at this point it appears that, initially, the Court of Auditors was seated understanding whereby the sealing the participation of cooperatives in bids would be restricted to the chances of lack of correlation between the object licitado and social objectives that embasaram the Constitution of those societies. There is, however, that there has been expansion via case scenarios that allow the remoteness of cooperatives in relation to procedures licitatrios intended for the contracting of services, particularly systematic hiring cooperative labor by Government, for the purposes of provision of services and labour law that drove towards condemnation of policyholder services for payment of fees labor quitados not by employers. PALAVRAS-CHAVE: Cooperativas. Licitaes. Participao. Vedao. Vnculo empregatcio. Administrao. KEYWORDS: Cooperatives. Employment. Administration. Bidding. Participation. Sealing.
Tiago Borr
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INTRODUO
A problemtica que envolve a participao de sociedades cooperativas em licitaes promovidas pela Administrao Pblica matria que tem sido, no raras vezes, debatida na esfera doutrinria e nos julgamentos levados a efeito pelo Tribunal de Contas da Unio, sem olvidar, obviamente, os questionamentos que surgem cotidianamente na prpria via administrativa. Referidas entidades foram previstas pela Lei n. 5.764, de 16 de dezembro de 1971, que, entre outros, instituiu o regime jurdico das sociedades cooperativas, as definindo, em seu artigo 4, como [...] sociedades de pessoas, com forma e natureza jurdica prprias, de natureza civil, no sujeitas a falncia, constitudas para prestar servios aos associados [...]. Em seu artigo 3, a lei de regncia disps que Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servios para o exerccio de uma atividade econmica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.. A seu turno, a Constituio Federal de 1988 trouxe previses favorveis existncia e criao de sociedades cooperativas, como se extrai das regras dos artigos 5, inciso XVIII1, e 174, pargrafo segundo2, este ltimo dispondo que cabe lei apoiar e estimular o cooperativismo.
1 A INEXISTNCIA DE VEDAO LEGAL
Assentadas essas premissas e j adentrando na questo de fundo a que se presta este trabalho, tem-se que, a princpio, inexiste dispositivo legal que vede a participao de sociedades cooperativas em procedimentos destinados contratao de bens e servios pela
1 Art.5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; [...] Art.174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. [...] 2 - A lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo.[...]
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Administrao Pblica, seja na Lei n. 8.666/93, seja na legislao esparsa. Em verdade, ao se ter em mente os princpios norteadores da licitao, notadamente o da isonomia (artigos 37, XXI da Constituio Federal3 e 3 da Lei 8.666/934), no haveria que se cogitar a possibilidade de afastar as cooperativas das contrataes pblicas, salvo quando constatada a incompatibilidade entre o objeto da licitao e os objetivos sociais daquelas sociedades. Nesse rumo, confira-se o entendimento firmado pela Corte de Contas Federal nos autos do Acrdo n. 22/2003, exarado pelo seu Plenrio:
[...] 7. No caso concreto, duas restries impostas pelo Banco Central participao de interessados no prego n 15/2002 foram objeto de questionamento por parte da representante e dizem respeito vedao para participar do certame de empresas em consrcio e de cooperativas. O item 3 do respectivo edital estabelece os requisitos para a participao na licitao, sendo que o subitem 3.1.2, dispe que somente podem participar da licitao empresas que no se apresentem sob a forma de consrcio ou de cooperativas, qualquer que seja a modalidade de constituio. [...] 12. Questo diversa diz respeito possibilidade de cooperativas participarem do prego. Como bem destacou a Unidade Tcnica, cooperativas so, por definio legal (art. 4 da Lei n 5.764/71), sociedades de pessoas, com forma e natureza jurdica prprias, de natureza civil, no sujeitas a falncia, constitudas para prestar
3 Art.37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Art.3. A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
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servios aos associados, ou a terceiros no associados, desde que, nesta ltima hiptese, no afrontem seus objetivos sociais. 13. Podem, portanto, como qualquer outra pessoa jurdica, celebrar contratos com terceiros. A nica ressalva a esta liberdade diz respeito vedao contida no art. 86 da mencionada Lei, no sentido de que o fornecimento de bens e servios a terceiros, no cooperados, deve atender aos objetivos sociais da cooperativa. 14. No h vedao legal, portanto, para que possam celebrar avenas com o Poder Pblico. Como frisado anteriormente, a licitao concretiza o princpio constitucional da impessoalidade e da igualdade, portanto, as restries a terceiros contratar com a Administrao somente podem ser aquelas previstas em lei e desde que limitadas qualificao tcnica e econmica indispensveis execuo do contrato. 15. A Medida Provisria n 2.026/2000, convertida na Lei n 10.520/2002, que instituiu, no mbito da Unio, o prego no traz nenhuma vedao explcita ou implcita participao de cooperativas nas licitaes sob aquela modalidade. A Lei n 8.666/93, por sua vez, estabeleceu os critrios de habilitao dos interessados sem, contudo, estabelecer restries s cooperativas que preencham os requisitos de qualificao tcnica, jurdica, fiscal e econmica. [...] 18. Como bem salientaram os autores supra e destacou a Unidade Tcnica, a Constituio Federal estimulou a atividade cooperativista, consoante se depreende do 2 do art. 174, ao estipular que a lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo. Evidente que o Estatuto de Licitaes e Contratos no a lei requerida pelo constituinte para concretizar o comando constitucional supra. No traz aes positivas do Estado no sentido de fomentar o desenvolvimento das cooperativas. Todavia, no pode acarretar atitude negativa do Poder Pblico. Contraria o direito admitir que o mesmo Estado que tem por dever constitucional editar lei para incentivar o cooperativismo venha, por meio de interpretao de normas legais, restringir o desenvolvimento de cooperativas. (grifo nosso).
Perfilhava o Tribunal de Contas, portanto, a linha de entendimento segundo a qual a excluso das cooperativas dos certames
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no encontrava respaldo na legislao vigente, tampouco no texto constitucional, com exceo das situaes em que o objeto licitado no guardava compatibilidade com os objetivos sociais que embasavam a sua constituio. Encampando essa ressalva, Maral Justem Filho5 leciona que:
[...] possvel e vivel a participao de cooperativa em licitao quando o objeto licitado se enquadra na atividade direta e especfica para a qual a cooperativa foi constituda. Se, porm, a execuo do objeto contratual escapar dimenso do objeto social da cooperativa ou caracterizar atividade especulativa, haver atuao irregular da cooperativa. Ser hiptese de sua inabilitao.
Essa restrio trazida pelo Tribunal de Contas e pelo doutrinador citado decorre, em verdade, da dico do artigo 86 da Lei n. 5.7646, de 16 de dezembro de 1971, do qual se extrai que a prestao de servios por cooperativas a no associados excepcional e precisa estar em consonncia com os objetivos sociais fixados na norma estatutria. Quanto a essa restrio, portanto, existe previso legal, no constituindo objeto de construo doutrinria e/ou jurisprudencial.
2 A AMPLIAO JURISPRUDENCIAL DAS HIPTESES QUE PERMITEM A EXCLUSO DAS COOPERATIVAS DOS PROCEDIMENTOS LICITATRIOS
No entanto, o tratamento da questo tomou rumo diverso, que culminou na ampliao, pela via jurisprudencial, das hipteses que permitem a excluso das sociedades cooperativas dos procedimentos licitatrios. Explica-se. A reiterada participao de cooperativas de mo-de-obra7 em licitaes sedimentou uma problemtica anteriormente no vislumbrada, ao menos no de maneira intensa.
5 6 7 JUSTEM FILHO, Maral. Comentrios Lei de licitaes e contratos administrativos. 13. ed. So Paulo: Dialtica, 2009, p.398. Art.16. As cooperativas podero fornecer bens e servios a no associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei. Conforme Clusula Segunda do Termo de Conciliao Judicial firmado entre o Ministrio Pblico do Trabalho e a Advocacia Geral da Unio nos autos do processo n. 01082-2002-20-10-00-0 (20 Vara do Trabalho de Braslia/DF), considera-se cooperativa de mo-de-obra aquela associao cuja atividade
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De fato, ao permitir a participao plena de cooperativas nos procedimentos destinados contratao de servios, a Administrao viu-se, vez por outra, compelida a saldar dbitos de natureza trabalhista. que, no obstante a regra inserida no artigo 442, pargrafo nico, da Consolidao das Leis Trabalhistas, no sentido de que Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela, o Tribunal Superior do Trabalho consolidou, com a edio do Enunciado n. 3318, o seguinte entendimento:
Enunciado n. 331/TST: [...] IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)
Por fora disso, quando configurada a existncia de vnculo empregatcio entre os cooperados e a cooperativa a que vinculados e desnaturada, por via de conseqncia, a autonomia caracterstica dessas sociedades, de praxe a atribuio de responsabilidade subsidiria aos entes pblicos tomadores do servio prestado, relativamente ao pagamento das verbas trabalhistas no quitadas devidamente, no sendo raros os julgados do Tribunal Superior do Trabalho nessa linha de inteleco9.
precpua seja mera intermediao individual de trabalhadores de uma ou vrias profisses (inexistindo assim vnculo de solidariedade entre seus associados), que no detenham qualquer meio de produo, e cujos servios sejam prestados a terceiros, de forma individual (e no coletiva), pelos seus associados. Disponvel em: <http://www.prt12.mpt.gov.br/prt/licitao/arquivos/pdf/AnexoVtermojudicial.pdf>. Acesso em: 11 dez. 2009. 8 9 Disponvel em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 11 dez. 2009. AIRR - 659/2006-005-16-40.9 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 02/12/2009, 8 Turma, Data de Publicao: 04/12/2009; AIRR - 797/2002-512-04-40.9 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 01/12/2009, 1 Turma, Data de Publicao: 04/12/2009.
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Por ser bastante elucidativo, merece transcrio o seguinte trecho do acrdo proferido pela Corte Trabalhista nos autos do Recurso de Revista n. 329/2005-551-04-00.5, julgado em 11/11/2009:
[...] O pargrafo nico acrescido ao artigo 442 da Consolidao das Leis do Trabalho, pela Lei 8.949/94, dispe que: qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela-. Assim, a priori, a cooperativa apenas organiza o trabalho de seus associados, direciona-o para a prestao de servios a terceiros, presta assistncia e orientao aos cooperativados, sempre subordinada aos interesses destes e s deliberaes das assemblias, motivo pelo qual se tem que entre associado e cooperativa no existe relao de trabalho. A previso do pargrafo nico do artigo 442 da Consolidao das Leis do Trabalho, todavia, no afasta as disposies dos artigos 3 e 9 do mesmo diploma legal, quando houver utilizao fraudulenta da figura das cooperativas de trabalho, ou seja, quando constitui mera fachada para o `merchandage-, ficando com o lucro do trabalho prestado e intermediado, bem como na hiptese de restar demonstrada a pessoalidade e a subordinao diretas dos trabalhadores cooperativados em relao ao tomador dos servios. Nesses casos, impe-se o reconhecimento da existncia de relao de emprego com o arregimentador de mo-de-obra (Cooperativa), e a atribuio de responsabilidade solidria pela satisfao dos crditos trabalhistas ao tomador dos servios. [...] Alm disso, a questo da responsabilidade subsidiria do tomador de servios est consolidada atravs de entendimento sumulado do TST, o qual no cogita, pelo menos objetivamente, da culpa pela m eleio do prestador de servios. Trata-se de responsabilidade objetiva, decorrente da prpria eleio da modalidade de terceirizao de determinado tipo de servio. E tal entendimento se justifica, na medida em que o tomador do servio beneficia-se diretamente da fora de trabalho do empregado da prestadora, no caso a primeira reclamada (cooperativa).
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No se trata, na espcie, de transferir pura e simplesmente ao tomador dos servios os encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado (prestador de servios). O empregador o prestador, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas sua, a ao do empregado, necessariamente, dirigida contra o seu empregador. Apenas se incumbe ao tomador dos servios, desde que contra ele tenha sido tambm dirigida a ao, e somente na hiptese de o prestador (devedor principal) no atender condenao judicial, a obrigao de responder por ela. Adota-se, acerca do tema, o item IV da Smula 331 do TST e a Smula 11 deste Regional, in verbis: A norma do art. 71, pargrafo primeiro, da Lei 8666/93 no afasta a responsabilidade subsidiria das entidades da Administrao Pblica, Direta e Indireta, tomadoras dos servios. (Relator Ministro Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes, Data de Julgamento: 11/11/2009, 2 Turma, Data de Publicao: 04/12/2009)
Atentos a essa situao, o Ministrio Pblico do Trabalho e a Advocacia Geral da Unio firmaram acordo, j em 05/06/2003, nos autos do processo n. 01082-2002-20-10-00-0, perante a 20 Vara do Trabalho de Braslia/DF, por meio do qual comprometeu-se a Unio a abster-se de contratar trabalhadores, por intermdio de cooperativas de mo-de-obra, para prestao de servios ligados s suas atividades fins ou meio, quando o labor, por sua prpria natureza, demandar execuo em estado de subordinao, quer em relao ao tomador, quer em relao ao fornecedor dos servios, constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e prestao dos servios terceirizados (Clusula Primeira do pacto). Essa mesma clusula tambm arrolou, exemplificativamente, algumas das atividades em que vedada a contratao das cooperativas de mo-de-obra10.
3 IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAO DAS COOPERATIVAS EM LICITAES QUANDO EVIDENCIADA A EXISTNCIA DOS REQUISITOS QUE CARATERIZAM O VNCULO EMPREGATCIO
Diante de todo o cenrio desenhado, a constatao da situao ftica narrada sobrepujou a ausncia de previso legal sobre a vedao em
10 Disponvel em:<http://www.prt12.mpt.gov.br/prt/licitao/arquivos/pdf/AnexoVtermojudicial.pdf>. Acesso em: 11 dez. 2009.
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exame, e a Administrao Pblica passou a adotar postura no sentido de limitar a participao de sociedades cooperativas em licitaes voltadas a contratao de servios em que ficasse, desde logo, evidenciada a existncia de subordinao, pessoalidade e habitualidade entre os cooperados e a cooperativa ou entre aqueles e a prpria Administrao contratante. A propsito, em seu Curso de Licitaes e Contratos Administrativos11, Lucas Rocha Furtado ilustra a questo nos seguintes termos:
Em termos prticos, a contratao de cooperativa de taxistas para atender a determinado rgo pblico legal e no viola a legislao trabalhista porque na relao entre trabalhador (taxista) e o destinatrio do servio no se identificam a subordinao, a pessoalidade e a habitualidade. No caso do servio prestado por uma secretria, ao contrrio, em que referidos requisitos (subordinao jurdica, habitualidade e pessoalidade) se mostram presentes, necessariamente aplicvel a legislao trabalhista, o que impede que mencionada secretria seja considerada scia de uma sociedade cooperativa, e no uma empregada que presta servios regidos pela CLT.
No parece, a princpio, padecer de qualquer mcula essa vedao perpetrada pelos rgos e entidades que compe a Administrao Pblica. Isso porque seria ilgico garantir a plena participao de cooperativas de mo-de-obra ao fundamento de preservar-se a isonomia que permeia os procedimentos licitatrios e, por outro lado, admitirse a celebrao de contratos com falsas cooperativas e atribuir Administrao, em momento posterior, os nus da decorrentes, principalmente o pagamento das verbas trabalhistas eventualmente sonegadas. Evidentemente, no haveria, em casos que tais, a recomendvel observncia dos princpios da vantajosidade e da economicidade, que, assim como o da isonomia, tambm devem nortear as licitaes (artigo 3 da Lei 8.666/93). Assim se afirma porque, ainda que fosse selecionada a proposta aparentemente mais atraente, posteriormente os custos a serem suportados pela administrao contratante seriam
11 FURTADO, Luca Rocha. Curso de Licitaes e Contratos Administrativos. 2 ed. rev. Ampl. Belo Horizonte: Frum, 2009. p.254-255.
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inestimveis, na medida em que estaria compelida a adimplir valores que originariamente no eram de sua responsabilidade. E no se pode perder de vista que o princpio da economicidade, abrangido que est pelo princpio da vantajosidade, impe adoo da soluo mais conveniente e eficiente sobre o ponto de vista da gesto dos recursos pblicos, e, sendo estes extremamente escassos, mostrase imperioso que sua utilizao produza os melhores resultados econmicos, do ponto de vista quantitativo e qualitativo, recaindo sobre o agente pblico um verdadeiro dever de eficincia gerencial12. Essa vem sendo, inclusive, a tese acatada, sistematicamente, pelo Tribunal de Contas da Unio, que j consignou ser [...] foroso reconhecer que, se a lei no impe expressamente restries contratao de cooperativas, dever do administrador agir com cautela, de forma a evitar que o processo de terceirizao redunde em ofensa aos direitos bsicos do trabalhador, bem assim em possveis condenaes judiciais [...] (Acrdo n.1937/2003/Plenrio). Na esteia do posicionamento comungado pelo TCU, incumbe ao administrador cercar-se das cautelas necessrias quando da elaborao do edital de licitao, de modo a evitar a contratao de entidade que venha a revelar-se, posteriormente, fraudulenta, sendo
[...] de fundamental importncia que [...] defina, com supedneo inclusive em contrataes anteriores, a forma pela qual o labor ser executado. Se ficar patente que essas atividades ocorrem, no mais das vezes, na presena do vnculo de subordinao entre o trabalhador e o fornecedor de servios, deve o edital ser expresso (e fundamentado) quanto a esse ponto, o que autorizar a vedao participao de cooperativas de trabalho, ou de mo-de-obra. (Acrdo n.1937/2003/Plenrio).
Em arremate, no mesmo julgado, o Tribunal registrou que:

[...] a vedao participao de cooperativa no se faz em violao Lei n 8.666/93 ou ao texto constitucional. Pelo contrrio. Assegura o princpio da isonomia, ao no permitir que entidades que se escusem de cumprir as obrigaes trabalhistas concorram em condies desiguais com empresas regularmente constitudas.
12 JUSTEM FILHO, Maral. Comentrios Lei de licitaes e contratos administrativos, 13. ed. So Paulo: Dialtica, 2009. p.64-65.
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Revista da AGU n 24 Assegura o princpio da legalidade, ao evitar a burla s normas sociais relativas organizao do trabalho, que ocorre sempre em desfavor do obreiro. Assegura, ainda, o princpio da economicidade, ao reduzir dramaticamente o risco de condenao judicial com base no Enunciado n 331 do TST.[...]
Idntica posio foi manifestada nos Acrdos 1815/2003, 307/2004 e 1148/2005, todos emanados do Plenrio do Tribunal de Contas. Em 2007, quando da prolao do Acrdo 1904, a Primeira Cmara da Corte de Contas reiterou o entendimento aqui aludido, consignando que:
[...] 44. Ao vedar a participao de sociedades cooperativas em licitaes para terceirizao de servios, buscou esta Corte resguardar a Administrao Pblica, Direta ou Indireta, de ser responsabilizada subsidiariamente por crditos trabalhistas no satisfeitos pelos fornecedores de servios (Enunciado n 331 do TST), pois a subordinao jurdica, a pessoalidade e a habitualidade, sendo elementos essenciais para caracterizao do vnculo empregatcio, no podem existir na relao entre cooperado e a respectiva cooperativa. 45. No se trata, portanto, de vedao contratao de cooperativas lato sensu, mas somente nas hipteses em que estiverem presentes na atividade ou servios licitados os requisitos caracterizadores do vnculo de emprego, permanecendo, nos demais casos, lcita a contratao desse tipo societrio pela Administrao Pblica. [...]
Aps a consolidao da jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio sobre a matria em debate, o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto a disciplinou tambm no campo legislativo, consignando, no artigo 4 da Instruo Normativa n. 02, de 30 de abril de 2008, regras para a participao de cooperativas em contratao de servios continuados ou no. Confira-se o dispositivo, in verbis:
Art. 4 A contratao de sociedades cooperativas somente poder ocorrer quando, pela sua natureza, o servio a ser contratado evidenciar:
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I - a possibilidade de ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a no demandar relao de subordinao entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administrao e os cooperados; e II - a possibilidade de gesto operacional do servio for compartilhada ou em rodzio, onde as atividades de coordenao e superviso da execuo dos servios, e a de preposto, conforme determina o art. 68 da Lei n 8.666, de 1993, sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada, em que todos venham a assumir tal atribuio.
Hoje, portanto, alm do entendimento jurisprudencial que circunda o assunto, tem-se tambm a previso legal, ainda que registrada em norma de natureza inferior instruo normativa -, ressalvada a discusso sobre a sua legalidade.
4 CONCLUSO
Conclui-se que, historicamente, o Tribunal de Contas da Unio posiciona-se no sentido da ilicitude do afastamento das cooperativas relativamente s contrataes pblicas, em razo da inexistncia de previso legal para tal proceder. Contudo, por fora de inmeras decises da justia trabalhista que atribuem Administrao Pblica a responsabilidade pelos crditos trabalhistas no pagos por cooperativas consideradas fraudulentas e em virtude do acordo firmado entre o Ministrio Pblico do Trabalho e a Advocacia Geral da Unio, modificou-se esse quadro, passando o Tribunal de Contas da Unio a admitir a impossibilidade de participao das cooperativas em licitaes voltadas contratao de servios em que haja a presena dos requisitos do vnculo empregatcio (subordinao, pessoalidade e habitualidade). Neste caso, porm, deve o administrador, munido de especial cautela, definir e forma como o servio ser prestado, identificando a presena ou no do vnculo de emprego entre os cooperados e a cooperativa a que vinculados e vedando, no edital de licitao, de forma fundamentada, a participao das sociedades cooperativas.
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BRASIL. Constituio Federal de 1998. Disponvel em: <http://www. planalto.gov.br/cc civil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 21 fev. 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 329/2005-55104-00.5. Relator Ministro Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes. Braslia, DF, 04 de dezembro de 2009. DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. rev. e atual. Malheiros, 2006. FERNANDES, Jacoby. Vade-mcum de licitaes e contratos: legislao selecionada e organizada com jurisprudncia, notas e ndices. 3. ed. rev. atual. e ampl. 5. reimpresso. Belo Horizonte: Frum, 2009. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitaes e Contratos Administrativos. 2.ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Frum, 2009 JUSTEM FILHO, Maral. Comentrios Lei de licitaes e contratos administrativos. 13. ed. So Paulo: Dialtica, 2009.
A AFIRMAO DA SEGURANA JURDICA, COMO EXPRESSO DO ESTADO DE DIREITO, A PARTIR DA EFETIVAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS
Tiago da Silva Fonseca Procurador da Fazenda Nacional Mestrando em Direito Tributrio pela UFMG
Sumrio: Introduo; 1 Tributao e liberdade: custeio de bens primrios e tributo neutro; 1.1 No-cumulatividade; 1.2 Fato gerador bem delimitado; 1.3 Princpios de legitimao do Direito Tributrio; 2 Tributao e igualdade: comparao atravs da capacidade contributiva e proteo do Estado Federativo; 2.1 A igualdade entre os contribuintes; 2.1.1 Tributos extrafiscais; 2.1.2 Praticidade; 2.1.3 Benefcios fiscais; 2.2 A igualdade entre os entes federativos. 3 Segurana jurdica: fundamento de legitimao dos princpios constitucionais tributrios; 3.1 Legalidade: aplicao da lei em massa e vinculao da atividade administrativa; 3.2 Irretroatividade (proteo dos atos passados) e Justia Prospectiva (proteo dos atos futuros); 3.3 Anterioridade como clusula ptrea e como garantia de no-surpresa; 3.4 Confiana legtima: preservao de situaes nos termos das expectativas criadas, contra mudanas imprevistas e contraditrias; 3.5 Boa-f objetiva: a confiana legtima criada no caso concreto; 4 Concluso; Referncias.
RESUMO: A segurana jurdica, bem como a liberdade e a igualdade, so fundamentos do Estado de Direito e devem inspirar e orientar todos os direitos fundamentais. No Direito Tributrio, a segurana jurdica garantida pelos princpios da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade. A par dos princpios constitucionais expressos e das limitaes constitucionais ao poder de tributar, princpios implcitos como a confiana legtima e a boa-f objetiva, que asseguram a previsibilidade nas relaes que se prolongam no tempo, tambm so essenciais para a realizao da segurana jurdica e da justia fiscal. PALAVRASCHAVE: Segurana jurdica. Liberdade e tributao. Igualdade e tributao. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. Confiana legtima. Boa-f objetiva. ABSTRACT: The legal certainty and the freedom and equality, are foundations of the rule of law and should inspire and guide all fundamental rights. In Tax Law, legal security is guaranteed by the principles of legality, non-retroactivity and anticipations. In addition to the constitutional principles expressed and constitutional limitations on taxing power, the implied legitimate trust and objective good faith, that ensures predictability in relations which extend through time, are also essential to the achievement of legal certainty and fair taxation. KEYWORDS: Legal certainty. Freedom and taxation. Equality and taxation. Constitutional limitations on taxing power. Legitimate trust. Good faith.
Tiago da Silva Fonseca
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INTRODUO
De acordo com o art. 5, 1 da Constituio Federal, os direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Para implementao desses direitos e garantias e para a realizao dos objetivos fundamentais da Repblica, tais como construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, o Estado precisa de renda. A maior parte dessa fonte de custeio garantida pela arrecadao de tributos. Logo, a atividade administrativa tributria tem imediatamente um propsito econmico, porque cuida de ingressos de ativos financeiros, e mediatamente tem propsitos poltico, porque instrumentaliza o regime federalista, e social, porque fornece recursos efetivao dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais incorporam todo o contedo tico dos direitos humanos. Tm como diferencial a positivao de seus enunciados, o que lhes garante a fora normativa necessria para se tornarem exigveis. Constitucionalizados, os direitos fundamentais adquirem certeza, definem seu alcance, orientam a atuao do Estado, passam a compor o patrimnio jurdico dos sujeitos a quem se destinam. So direitos imprescritveis, que no se perdem porque no reclamados; so indivisveis, que no podem ter parcelas discriminadas; so inalienveis, porque ningum pode despir-se de sua natureza humana. O Estado deve limitar juridicamente o seu poder diante dos direitos fundamentais e deve impor prestaes e servios que garantam a satisfao dessas garantias. Ademais, a rede de proteo dos direitos fundamentais no fica mais restrita esfera pblica, mas passa a ser tambm preocupao da esfera privada, limitando a autonomia dos atores privados e protegendo a pessoa humana da opresso exercida pelos poderes no-estatais. Os valores consagrados pelos direitos fundamentais passam a impregnar todos os campos do ordenamento jurdico, fundamentando o exerccio dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. No obstante, a hermenutica e aplicao de todo o Direito passam a estar subordinadas e condicionadas efetivao dos direitos fundamentais. A segurana jurdica, todavia, no direito fundamental como aqueles enumerados no art. 5 e densificados ao longo da Constituio Federal. muito mais que isso. A segurana jurdica fundamento
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do Estado de Direito, de onde os direitos fundamentais previstos na Constituio retiram legitimidade e efetividade1. Tendo a funo precpua de garantir a segurana jurdica e de realizar os direitos fundamentais, ao Estado atribudo, dentre outros poderes, o de tributar. Como no h poder absoluto, assim como no h direito absoluto, o poder de tributar tem como limitaes constitucionais princpios (legalidade, anterioridade, irretroatividade, etc) e imunidades (recproca, de partidos polticos, sobre o livro, etc), inspirados nos trs grandes postulados que sustentam o Estado Democrtico de Direito: liberdade, igualdade e segurana jurdica. O dever de observncia to contundente que esses mandamentos foram consagrados j no caput do art. 5 da Constituio Federal. As normas do ordenamento e, conseqentemente, do sistema jurdico tributrio devem, de modo direto ou indireto, proteger e promover esses fundamentos do Estado Democrtico.
1 TRIBUTAO E LIBERDADE: CUSTEIO DE BENS PRIMRIOS E TRIBUTO NEUTRO
A arrecadao de tributos fornece receita para a satisfao de bens primrios da liberdade, tais como sade, educao, previdncia e transporte. Assim, os tributos guardam uma funo social, de efetivao dos direitos fundamentais. No Direito Tributrio, a liberdade efetivada, ainda, pela proteo da propriedade contra medidas com efeitos confiscatrios (art. 150, IV CF). , No existe liberdade efetiva sem propriedade, ainda que seja o mnimo existencial. impossvel imaginar o exerccio das liberdades constitucionais de expresso, de conscincia e de crena, de exerccio de trabalho, ofcio ou profisso, de locomoo ou de associao, se no so resguardados os direitos que permitam ao indivduo viver uma vida digna.
1 Nas palavras de Humberto Theodoro Jnior: a Constituio brasileira consagra o princpio da segurana jurdica em mais de uma oportunidade. J no prembulo se anuncia que o Estado Democrtico de Direito, de que se constitui a Repblica Federativa do Brasil, est destinado a garantir, entre outros direitos fundamentais, a segurana. Esta, ao lado de outros direitos da mesma estirpe, insere-se no rol dos valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social. Tambm no caput do art. 5, a declarao dos direitos e garantias fundamentais tem incio com a proclamao de que todos so iguais perante a lei, garantindo-se a todos os residentes no Pas a inviolabilidade do direito segurana e propriedade. Esse compromisso do Estado de Direito com o princpio de segurana, alis, no uma peculiaridade da Repblica brasileira. Todo o constitucionalismo ocidental de razes europias o adota e exalta (grifos do autor). Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. A onda reformista do Direito Positivo e suas implicaes com o princpio da segurana jurdica. In: Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, n. 1, ano XXIV, 2006.
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Instituir tributos obedecendo ao comando da neutralidade, ao incrementar a livre concorrncia e no obstar a eficincia econmica, tambm modo de satisfao da liberdade, na seara tributria. Um tributo pode ser considerado neutro: 1) quando no-cumulativo; 2) quando tem fato gerador bem delimitado, de modo a evitar bitributao ou bis in idem entre espcies tributrias; 3) quando observados os princpios de transparncia, clareza, simplificao, eficincia e proteo da concorrncia fiscal.
1.1 NO-CUMULATIVIDADE
A no-cumulatividade tcnica aplicada a tributos que incidem sobre circulao de mercadorias e prestao de servios e permite a compensao daquilo que for devido em cada operao com o montante cobrado nas operaes anteriores. A Constituio Federal define como tributos no-cumulativos o IPI (art.153, 3, II), os impostos residuais (art.154, I), o ICMS (art.155,2, I), as contribuies residuais (art.195, IV, 4) e o PIS/COFINS e PIS/COFINS - Importao (art.195, IV, 12). O tributo s realmente no-cumulativo quando os crditos decorrentes das operaes so efetivamente compensados. Os crditos consistem em direito subjetivo dos sujeitos que realizem o fato imponvel dos tributos no-cumulativos e independem de qualquer acertamento, seja administrativo ou judicial. O atraso no pagamento do crdito implica em reembolso de juros moratrios, assim como so devidos os acrscimos decorrentes de dbito para com a Fazenda Pblica.
1.2 FATO GERADOR BEM DELIMITADO
A doutrina majoritria (Geraldo Ataliba2, Paulo de Barros Carvalho3 e Sacha Calmon Navarro Colho4) imputa ao fato gerador, como critrio ou aspecto material da hiptese da norma tributria, a funo de classificar o tributo em impostos, taxas ou contribuies de melhoria5.
2 3 4 5 ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. COLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria geral do tributo e da exonerao tributria. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. Doutrina minoritria aponta a insuficincia do fato gerador para determinar espcies tributrias, se considerados os tributos afetados a uma destinao especfica, a saber, emprstimos compulsrios e contribuies lato sensu. O que diferencia emprstimos compulsrios e contribuies lato sensu a definio
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A base de clculo, que juntamente com a alquota ajudam a formar o aspecto quantitativo e esto presentes na conseqncia da norma tributria, tem como funes a mensurao do dever tributrio definido pelo fato gerador, a exata delimitao sobre aquilo que a norma deve incidir e a perfeita adaptao desse dever capacidade contributiva do sujeito passivo. A especificao do fato gerador e a adequao da base de clculo de forma clara e categrica fundamental para que agentes polticos diferentes no tributem o mesmo fato (bitributao) ou para que o mesmo ente no tribute o mesmo fato mais de uma vez (bis in idem). No h tributo neutro quando h tributo incidindo sobre tributo.
1.3 PRINCPIOS DE LEGITIMAO DO DIREITO TRIBUTRIO
A transparncia implica numa certeza de direitos e obrigaes na relao jurdica que une a Fazenda Pblica e o contribuinte. Assim, princpio que tem como destinatrios tanto o Fisco como o contribuinte, agindo tanto na elaborao e gesto das leis oramentrias, de modo a evitar a irresponsabilidade fiscal por parte dos administradores pblicos, at a criao de normas que evitem a evaso tributria pelo particular, atravs de abuso de forma jurdica no planejamento fiscal ou atravs de sonegao. A clareza se refere exatido da norma tributria, de modo que o contribuinte possa conhecer previamente todo o contedo de seu dever, para poder planejar o pagamento do tributo. Contribuem para a perda de clareza o elevado nmero de leis e regulamentos, agravado pela coexistncia nem sempre pacfica entre os diversos atores polticos que tm competncia tributria; a inadequada sistematizao das normas; a obscuridade dos termos utilizados, dando margem a diferentes interpretaes que impulsionam dezenas de milhares de processos judiciais, com prejuzos para o Poder Judicirio, para o contribuinte e para a Fazenda.
prvia das despesas que vo autorizar a criao da exao. Logo, a distino do tributo dentre as espcies tributrias passaria a depender da anlise conjunta do fato gerador e da finalidade dada ao produto arrecadado. Escreveu Werther Botelho Spagnol: Embora bastante didtica e de reconhecida importncia na histria de evoluo do Direito Tributrio, a teorizao da diviso do tributo por meio da anlise do fato gerador da exao, se vinculado ou no a uma atividade estatal, no suficiente para explicar a matria diante do Direito Constitucional. Conquanto possua aparente rigor cientfico, posto que centrada na hiptese da norma tributria, peca, a nosso ver, com a devida vnia, por desconsiderar as funes constitucionalmente postas aos tributos, funes estas que iro condicionar o exerccio vlido da competncia tributria. Cf. SPAGNOL, Werther Botelho. Curso de direito tributrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.22.
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A simplificao exige que o princpio da legalidade, ao instituir e regulamentar os aspectos da obrigao tributria, seja exercido atravs de conceitos peremptrios e taxativos. O uso exagerado de expresses fluidas, condicionadas a elementos e definies alheios norma tributria, prejudica seu entendimento e, consequentemente, diminui a eficcia em seu cumprimento. A eficincia implica em tributo de baixo custo, ou seja, o resultado da tributao no deve inviabilizar que a obrigao tributria cumpra a sua funo social. Logo, o dever de pagar tributos deve implicar na menor reduo de direitos possvel. A atividade de fiscalizao e de arrecadao pela Administrao Tributria no pode suprimir por completo outros direitos, como o de propriedade ou de livre iniciativa. O confronto do dever tributrio com direitos do contribuinte deve se dar de modo que ocorra uma maximizao de arrecadao diante de uma mnima reduo de direitos fundamentais. A proteo da concorrncia fiscal decorre diretamente da neutralidade do tributo. Numa situao de tributo cumulativo, com outros tributos incidindo sobre a mesma base imponvel, cria-se um cenrio que Misabel de Abreu Machado Derzi6 qualifica como de complexidade, de descrena e de corporativismo pernicioso. O sistema normativo passa a ser formado por fontes plurais, indeterminadas e informais, advindas de presses corporativas atuando sobre os Poderes Executivo e Legislativo, na busca por regimes especiais norma tributria que os favoream. Com regimes excepcionais em benefcio de poucos negociadores e com tratamento fiscal diferenciado favorecendo alguns concorrentes, evidentemente resta prejudicada a livre iniciativa.
2 TRIBUTAO E IGUALDADE: COMPARAO ATRAVS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E PROTEO DO ESTADO FEDERATIVO
No captulo destinado ao Sistema Tributrio Nacional, a Constituio Federal garante por diversas vezes a igualdade, ora priorizando a igualdade entre contribuintes, ora entre os entes da Federao.
2.1 A IGUALDADE ENTRE OS CONTRIBUINTES
Na clssica definio aristotlica, a igualdade o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na proporo da desigualdade.
6 Ps-modernismo e Tributos: Complexidade, Descrena e Corporativismo. In Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 100. So Paulo, Dialtica, 2004, p 65-80.
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O problema sempre esteve em estabelecer o melhor critrio de desigualao, de modo a distribuir direitos e deveres de modo igual ou desigual, dependendo das especificidades daqueles para quem vale tal garantia. O certo que a igualdade no prescinde de comparao. A comparao permite separar iguais de desiguais e dar o mesmo tratamento aos que so iguais e tratamento distinto aos que so diferentes. O critrio de comparao adotado pela Constituio para desigualar as pessoas ante as obrigaes tributrias o da capacidade econmica. A capacidade econmica s surge depois de preservado um mnimo existencial de patrimnio, que permita a pessoas fsicas financiar despesas essenciais, tais como alimentao, moradia, sade e educao, bem como que permita a pessoas jurdicas adquirir, manter e produzir receita. A tributao que avana sobre esse mnimo existencial tem efeito de confisco, o que expressamente proibido pela Constituio Federal. Ainda que no existisse a proibio expressa, o confisco viola direitos garantidos pela ordem constitucional, tais como a propriedade, a liberdade, a livre iniciativa e a proteo da famlia. Todos que tm capacidade econmica tm o dever de pagar tributos (generalidade e universalidade). A graduao daqueles que devem pagar mais ou menos, de acordo com a capacidade contributiva, regulada pelas tcnicas de progressividade e proporcionalidade. Diz o art. 145, III, 1:
Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.
A expresso sempre que possvel sugere que a graduao de tributao segundo a capacidade econmica no garantia absoluta e pode ser moderada como critrio para instituio de tributos se substituda por outros princpios mais apropriados efetivao da justia fiscal, em situaes especficas. o caso do estabelecimento de obrigaes tributrias a partir dos princpios de extrafiscalidade, da aplicao do princpio da praticidade ou da distribuio meritocrtica de benefcios fiscais.
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2.1.1 TRIBUTOS EXTRAFISCAIS
Os tributos extrafiscais so aqueles institudos com finalidades previamente definidas, no servindo to somente como instrumento de arrecadao de receita. Nesse sentido, o Imposto de Importao e o Imposto de Exportao ajustam o comrcio exterior. O Imposto sobre Produtos Industrializados incide ora para tributar mais os bens suprfluos, de modo a desonerar os bens essenciais, ora para desestimular o consumo de bens prejudiciais (como bebidas alcolicas e cigarros), ora para intervir indiretamente em setores da economia (como ocorreu com a MP 451/08, que reduziu o tributo com vistas a incentivar a compra de carros e reduzir os efeitos da crise mundial de 2008 no setor automobilstico). O Imposto sobre Operaes Financeiras regula as polticas de cmbio, seguro, crdito e de valores mobilirios, que dependem de variaes econmicas conjunturais.
2.1.2 PRATICIDADE
A capacidade econmica vem cedendo espao a uma prtica cada vez mais usada pela Administrao Fazendria, que consiste no uso do princpio da praticidade, para aplicao da lei tributria. A tcnica consiste em fazer uso de fices e presunes que dispensem a anlise pontual de cada caso concreto e permitam a aplicao da lei em massa. Destarte, o uso da praticidade positivo por possibilitar uma tributao mais abrangente daqueles que apresentam capacidade econmica, mas desvantajoso por desconsiderar especificidades da capacidade contributiva de cada um dos sujeitos. So exemplos da aplicao da praticidade as presunes de base de clculo criadas na chamada substituio tributria para frente (art. 150, 7, CF), bem como a presuno de confisso de dbito representada pela declarao necessria ao lanamento por homologao (art. 147 c/c art. 150, CTN).
2.1.3 BENEFCIOS FISCAIS
H, ainda, mitigao da capacidade econmica ante a concesso de benefcios fiscais queles que preencham a totalidade de elementos e requisitos, previstos em lei especfica. Benefcios fiscais so espcies de exonerao tributria, concedidas para estimular uma conduta ou comportamento dos contribuintes, seja
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o pagamento do dbito esperado por um programa de parcelamento, seja o incremento de uma atividade almejada pela concesso de crdito presumido, seja a proteo de uma classe de pessoas por uma iseno. Nesse diapaso, pessoas com mesma capacidade contributiva podem, em razo de serem ou no favorecidos pela concesso de algum benefcio fiscal, ser atingidos de modo distinto pelo poder de tributao.
2.2 A IGUALDADE ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS
A garantia de igualdade priorizando os entes federativos est de acordo com o paradigma de Estado Federal, que molda a organizao e atuao estatal ao cumprimento de seus objetivos e concretizao dos direitos fundamentais. O Federalismo promovido com a distribuio de competncia tributria entre todos os entes polticos, vez que no existe uma Repblica Federativa como a que prope o art. 1 da Constituio Federal sem dotar os entes federativos de autonomia e de independncia poltica, legislativa e financeira. Na busca de garantir o desenvolvimento nacional de forma equnime, a Constituio prev, ainda, uma srie de princpios orientados para a defesa do Federalismo, como o que veda Unio instituir tributo que no seja uniforme no territrio nacional ou que implique distino ou preferncia de algum ente em detrimento de outro (art.151, I, CF); ou o que veda aos Estados e Municpios estabelecer diferena tributria entre bens e servios, em razo de sua procedncia ou destino (art. 151, II, CF). A par da distribuio da competncia tributria e dos princpios prprios, h ainda a limitao representada pela imunidade recproca. A proibio de os entes federativos tributarem patrimnio, renda ou servios uns dos outros remonta clssica deciso da Suprema Corte americana, no caso McCulloch v. Maryland (1819), em que John Marshall proferiu a clere assertiva the power to tax involves the power to destroy. A idia de preservao das receitas pblicas da incidncia de tributao foi transportada para o Direito brasileiro ainda na Constituio de 1891. Na Constituio de 1988, patrimnio, renda e servios das pessoas polticas tm ampla imunidade (art. 150, IV, a), estendida s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelos Poderes Pblicos, no que tange s suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes (art. 150, 2).
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No obstante, o Supremo Tribunal Federal vem dando interpretao extensiva aos dispositivos, de modo a abranger tambm empresas pblicas (caso dos Correios, no RE 407.099/RS) e sociedades de economia mista (caso da Companhia de gua e Esgoto de Rondnia, no AC 1.550-2) prestadores de servio pblico.
3 SEGURANA JURDICA: FUNDAMENTO DE LEGITIMAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS
A segurana jurdica em matria tributria parece ter recebido ateno especial do constituinte, pelo nmero expressivo de princpios e regras destinados a sua efetivao. No existe Estado de Direito sem segurana jurdica. No Direito Tributrio, a segurana jurdica diz respeito irretroatividade de normas para fatos geradores j ocorridos (proteo do passado) e a previsibilidade de situaes jurdicas que tendem a acontecer (proteo para o futuro). A Constituio Federal lista uma srie de princpios, explcitos e implcitos, no intuito de garantir a segurana jurdica, na esfera tributria. Como princpios expressos, aponta-se a legalidade, a irretroatividade, a anterioridade, a proteo da coisa julgada, do ato jurdico perfeito e do direito adquirido. Como princpios implcitos, cita-se a proteo da confiana legtima e da boa-f objetiva. A realizao da segurana jurdica atravs do Direito Tributrio diretamente proporcional eficcia dos princpios constitucionais tributrios. Tanto maior ser a segurana jurdica nas relaes tributrias quanto forem devidamente aplicadas as limitaes constitucionais ao poder de tributar, dispostas no art. 150 da Constituio.
3.1 LEGALIDADE: APLICAO DA LEI EM MASSA E VINCULAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
A legalidade (art. 150, I, CF) a expresso mxima da segurana jurdica. A idia de consentimento prvio acerca do dever tributrio reivindicao antiga e direito j garantido na Carta Magna inglesa de 1215, que consagrou o princpio de no taxation without representation. Mais do que ser a exigncia de previso legal para a obrigao tributria, a legalidade incorpora uma funo mais republicana e democrtica, vez que toda lei est direcionada, de alguma forma, a concretizar os direitos fundamentais da ordem constitucional.
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Alm de exigir que a lei defina todos os aspetos necessrios matria tributria, a legalidade requer que a lei seja pressuposto necessrio e indispensvel de toda a atividade administrativa fiscal. Assim, dispe o art. 97 do Cdigo Tributrio Nacional que matria de lei a instituio de tributos, ou a sua extino; a majorao de tributos, ou sua reduo, a definio do fato gerador da obrigao tributria principal e do seu sujeito passivo, a fixao de alquota do tributo e da sua base de clculo, a cominao de penalidades para as aes ou omisses contrrias a seus dispositivos, ou para outras infraes nela definidas, as hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios, ou de dispensa ou reduo de penalidades. Como a aplicao de todos os aspectos da norma tributria, bem como as obrigaes acessrias e penalidades, devem ser regulamentados por lei, a Administrao Tributria pode utilizar tcnicas de padronizao de situaes, que permita otimizar a abrangncia da norma nos casos concretos. J que o Direito Tributrio consiste na aplicao da lei em massa, a tributao por meio das presunes, permitida pelo princpio da praticidade, pode muito contribuir para a efetivao da justia fiscal. A justia fiscal se concretiza a partir da distribuio do nus de pagar, nas devidas propores do dever de contribuir. Usando presunes para constituir as obrigaes, o Fisco est dispensado de aplicar a lei a partir de uma anlise minuciosa de alguns casos, fazendo com que outros ocorram margem da lei. Aumentando-se o alcance da lei tributria, h diminuio da evaso e favorecimento concorrncia fiscal. No obstante, a praticidade contribui para um conhecimento prvio pelo contribuinte daquilo que deve pagar ou fazer e para uma maior diluio do dever, fazendo com que a prestao de cada contribuinte ocorra de modo mais equilibrado. Para que a praticidade atenda tanto Administrao Tributria como aos contribuintes, as presunes utilizadas no podem ser absolutas e devem se aproximar ao mximo das bases imponveis das obrigaes tributrias. Alm disso, deve ser garantida ao contribuinte a participao na constituio da obrigao, atravs do exerccio do contraditrio e da ampla defesa, nos casos em que discorde das presunes estabelecidas. Mais do que requerer que todos os aspectos da obrigao tributria sejam previamente estabelecidos em lei e determinar que o Poder Pblico s faa aquilo que a lei mande, a legalidade serve para
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delimitar de forma inconteste os contornos da obrigao e a vinculao da atividade administrativa tributria. Para prosperar em tal funo, concordamos com Misabel Derzi7, no sentido de que a lei tributria deve
preferir, em sua maioria, conceitos classificatrios, definitivos e especficos, a tipos, fluidos e genricos. Ensina a jurista: Portanto, para quem supe o Direito Tributrio como um sistema fechado, o conceito de classe e suas especificaes (que Dworkin poderia chamar de concepes) so ainda a velha noo da Lgica como metodologia que haver de imperar. Em nosso admitimos tanto a presena dos conceitos como as dos tipos, prevalecendo, no entanto, no Direito Tributrio, graas aos princpios de segurana jurdica, legalidade, especificidade conceitual dos conceitos legais, anterioridade, irretroatividade, rgida discriminao de rendas constitucional etc., a tendncia para o raciocnio conceitual classificatrio. Ora, o tipo no um conceito de classe, mas uma ordem mais adequada para captas as fluidas transies da vida.
Da legalidade dependem outros direitos fundamentais do contribuinte, irreversveis e irretratveis, como a irretroatividade (art. 150, III, a, CF), a anterioridade (art. 150, III, b, CF), a espera nonagesimal (art. 150, III, c, CF).
3.2 IRRETROATIVIDADE (PROTEO DE ATOS PASSADOS) E JUSTIA PROSPECTIVA (PROTEO DE ATOS FUTUROS)
A irretroatividade consiste em garantir que os efeitos das leis tributrias publicadas atinjam situaes posteriores e preservem fatos geradores ocorridos no passado. A relao jurdica obrigacional tributria deve ser marcada pela previsibilidade. O contribuinte no pode ser surpreendido por mudanas que agravem as condies a partir das quais ele se preparou. Como na relao obrigacional do Direito Civil, em que a proposta vincula o proponente, na relao obrigacional tributria os aspectos da norma, tais como definidos na lei vigente poca do fato gerador, determina a atuao da Fazenda.
Cf. DERZI, Misabel Abreu Machado (coord). Dos princpios gerais do Direito Tributrio. Belo Horizonte: Del Rey: 2004, p.116.
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Ressalte-se que deve ser dada uma interpretao extensiva irretroatividade, de modo que a previsibilidade oriente no s os atos normativos, mas tambm os atos administrativos e as decises judiciais. Se a Administrao prev um programa de parcelamento e altera as condies de concesso, adicionando novos requisitos, no pode excluir aqueles que j se beneficiaram e que no atendem s novas exigncias. Se o Poder Judicirio tem um entendimento consolidado sobre a noincidncia de um tributo sobre certa base imponvel e passa a decidir no sentido da tributao desse mesmo fato, no pode legitimar a cobrana em demandas ajuizadas antes da mudana na jurisprudncia. Com as obrigaes tributrias bem definidas, a ponto de permitir que o contribuinte anteveja quanto pagar e o que o Fisco realmente pode cobrar, fatalmente haveria uma reduo na quantidade de conflitos e filtraria as demandas judiciais, permitindo ao Judicirio conferir maior ateno a causas novas e de maior repercusso. Importante observar que, atualmente, a par da garantia de irretroatividade, que volta a sua proteo para o passado, h tambm que se criar mecanismos para assegurar o futuro, ainda mais se considerarmos a relao contnua que existe entre Fisco e contribuinte. Ainda que seja uma relao advinda de fatos geradores e tributos diferentes, grande parte das relaes jurdicas (circulao de mercadoria, aquisio de renda, prestao de servio, etc) faz nascer uma obrigao tributria. Conforme se espera de uma justia fiscal prospectiva, as relaes jurdicas e os atos que se perduram no tempo devem prever formas de amparo a uma das partes, caso a outra modifique quaisquer termos da obrigao objeto do vnculo. A previso de alternativas para o caso de modificao de relaes duradouras e de situaes antes previstas comum no Direito Administrativo e Previdencirio, no que tange matria de aposentadoria. Como decide reiteradamente o Supremo Tribunal Federal, nenhum servidor pblico tem direito a regime jurdico, ou seja, direito s garantias previstas tais como escritas poca de sua investidura no cargo. Logo, o regime de aposentadoria do servidor pode ser alterado vrias vezes, ao longo de sua vida funcional. Mas cada mudana costuma vir acompanhada de medidas compensatrias ou de regimes de transio, para no frustrar de todo as expectativas daqueles que esperavam se aposentar segundo regras que deixaram de existir.
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No Direito Tributrio, tambm h uma srie de situaes em que as relaes tm certa continuidade e eventuais mudanas no vnculo tambm podem causar srios prejuzos se no acompanhadas de garantias de resguardo do futuro. Exemplo disso a concesso de um benefcio fiscal. Benefcios fiscais como isenes, remisses, redues de base de clculo, anistias, concesses de crdito presumido, parcelamento etc, s podem ser concedidos por lei, especfica e exclusiva (art. 150, 6, CF), interpretada de maneira restritiva. Salvo se concedidos por prazo certo e em funo de determinadas condies, hiptese em que se erigem a direitos subjetivos, os benefcios fiscais podem ser modificados ou revogados por lei, a qualquer tempo (art. 178, CTN). Ao contrrio do que uma interpretao literal do dispositivo possa indicar, a regra no concede ilimitada discricionariedade ao Poder Pblico para modificar e revogar benefcios, sob pena de instituir um poder arbitrrio. Pela teoria dos atos proibidos, se a Administrao Tributria cria um benefcio e gera expectativas em contribuintes, que se preparam e realizam investimentos para atenderem s exigncias previstas, no pode, sem prever algum tipo de reparao, revogar ou modificar aquilo que foi proposto, at porque a lei ou o ato normativo concessivo, tem presuno de legitimidade. Uma aplicao da justia prospectiva estenderia medidas garantidoras no s a benefcios j concedidos (fatos passados), mas tambm a benefcios prometidos que deixaram de ser concedidos (fatos futuros). No preenchendo todos os requisitos, no h direito subjetivo ao benefcio, mas pode haver expectativas legtimas a serem tuteladas. A boa-f objetiva daqueles que representaram a possibilidade de se tornarem titulares de um direito e que praticam aes de acordo com o modo que seria exigido no pode restar de todo desamparada. Como assevera Manuel Carneiro da Frada8, quem confia em outrem por
motivo a este imputvel no deve ficar em princpio numa posio pior do que a que lhe assistiria se no tivesse confiado.
Reconhecida a necessidade de proteo daquele que v frustrada a promessa de auferir um benefcio, o problema passa a residir na soluo ideal a ser dada ao caso. Admitir a concesso do benefcio fiscal sem
8 FRADA, Manoel Antnio de Castro Portugal Carneiro da. Teoria da Confiana e Responsabilidade Civil. Lisboa: Almedina, 2001, p.881.
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o devido atendimento a todas as contraprestaes poder provocar a violao no s da legalidade, mas tambm da igualdade e da prpria segurana jurdica. Como a legalidade no Direito Pblico implica em fazer somente aquilo que a lei autoriza, os efeitos do benefcio s podero ser garantidos queles que comprovarem a realizao de todos os pressupostos. A igualdade seria violada por dispensar o mesmo tratamento (a concesso do benefcio) a situaes diversas (contribuintes que cumpriram maior ou menor parte das obrigaes impostas). Por fim, a incerteza de quais condies seriam determinantes para conquistar o benefcio, j que o atendimento de todas elas estaria sendo dispensado, comprometeria a previsibilidade e a segurana jurdica. Entre a mera expectativa e o direito adquirido a um benefcio fiscal existem pretenses que Paulo Emlio Ribeiro Vilhena9 chama de direitos expectados, ou seja, existe o direito de adquirir direito ao incentivo fiscal prometido. A par da irretroatividade, que assegura fatos geradores ocorridos no passado, hoje se discute a previso para situaes de transio ou possibilidades futuras, desde que sejam concretas e tenham como fonte alguma proposta ou atuao concreta do Poder Pblico. Se h alguma promessa da Administrao que, por alguma eventualidade, deixa de ser efetivada ou cumprida em termos diferentes, pelas prprias vicissitudes que caracterizam a atuao do Poder Pblico, requerendo mudanas e adaptaes de seus atos, deve haver a previso de medidas protetivas queles que pautaram sua conduta conforme o prometido. Seja por meio de regimes de transio, como ocorre com as mudanas nas regras de aposentadoria, seja pela efetiva compensao e ressarcimento dos danos e prejuzos causados.
3.3 ANTERIORIDADE COMO CLUSULA PTREA E COMO GARANTIA DA NO-SURPRESA
A anterioridade, como princpio que probe a cobrana de imposto no mesmo exerccio financeiro da publicao da lei que o instituiu ou o aumentou, foi consolidada como regra geral de tributao na Constituio Federal de 1988. A nova ordem constitucional considerou a anterioridade mais adequada funo de no-surpresa do que o princpio da anualidade, vigente nas Constituies anteriores.
VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro. Direito e processo do trabalho: Estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
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Pelo princpio da anualidade, a cobrana de tributos deveria estar expressamente autorizada na lei oramentria, ou seja, a autorizao para a exigncia de pagamento deveria ser renovada anualmente. A anterioridade, no obstante a falta de previso constitucional, antes da Constituio de 1969, j havia sido consagrada na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, atravs das Smulas 66 ( legtima a cobrana do tributo que houver sido aumentado aps o oramento, mas antes do incio do respectivo exerccio financeiro) e 67 ( inconstitucional a cobrana do tributo que houver sido criado ou aumentado no mesmo exerccio financeiro), editadas de acordo com a Constituio de 1946. A Emenda Constitucional de 1969 passou a prever a anterioridade para impostos sobre a renda e o patrimnio10. Assim, enquanto que o STF entendia a anterioridade como regra para os impostos em geral, a Constituio passou a consider-la como exceo, a reger apenas os impostos sobre a renda e o patrimnio. Aliomar Baleeiro11 j defendia a observncia da anualidade e da anterioridade para todos os impostos, exceto para tarifa aduaneira e imposto lanado por motivo de guerra. Para o autor, um imposto previsto no oramento, mas institudo no mesmo exerccio financeiro de sua cobrana seria inconstitucional, assim como um imposto criado no exerccio anterior com imposio planejada para o ano seguinte, cuja instituio no estava autorizada na lei oramentria. Pela Constituio Federal de 1988, essa dupla exigncia, de anualidade e anterioridade, no existe mais. Atualmente, a no-surpresa em matria tributria garantida pela anterioridade e pela espera nonagesimal, que probe a cobrana de tributo antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou. Isso no significa que a anualidade tenha sido suprimida do ordenamento. A anualidade permanece na determinao de que as alteraes na legislao tributria estejam previstas nas leis de diretrizes oramentrias (art. 165, 2, CF) e na periodizao anual de tributos sobre o patrimnio e a renda.
10 A Emenda 18/65 serviu de fundamento para o art. 104 do Cdigo Tributrio Nacional. Logo, uma interpretao conforme a Constituio de 1988 do dispositivo legal exige a extenso do princpio da anterioridade a todos os impostos, no s os que incidem sobre o patrimnio e a renda, ressalvadas to somente as excees constitucionais. 11 BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 7 ed. revista e atualizada por DERZI, Misabel Abreu Machado. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
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Como limitao constitucional ao poder de tributar, o STF reconheceu a anterioridade como garantia fundamental do contribuinte, fixando o princpio no grupo de clusulas ptreas, que no pode ser suprimido ou mitigado sequer por emendas constitucionais. Em seu voto na ADI 939/DF, que declarou a inconstitucionalidade da EC 3/93 e da Lei Complementar 77/93, que instituam e regulamentavam o Imposto Patrimonial sobre Movimentao ou Transmisso de Valores e de Crditos e de Direitos de Natureza Financeira (IPMF), o Ministro Carlos Velloso deixou consignado que, ao contrrio de outras regras tributrias, como a no-cumulatividade, que vinculam o legislador infraconstitucional, a anterioridade subordina at mesmo o Poder Constituinte Derivado. O princpio da anterioridade nunca foi absoluto, pois sempre admitiu ressalvas. A anterioridade, prevista na Emenda 1/69 combinada com a Emenda 8/77, era decotada por uma srie de excees: tarifa aduaneira e de transporte, impostos sobre produtos industrializados, imposto lanado por motivo de guerra e quaisquer outras espcies autorizadas por lei complementar. Na Constituio Federal de 1988, a anterioridade tambm j foi prevista com excees. Entretanto, o rol das ressalvas j foi bastante reduzido, ficando restrito a tributos de carter notadamente extrafiscal, que tm a funo precpua de ser meio para resposta governamental rpida a situaes transitrias e emergenciais. Nesse sentido, so atualmente excees constitucionais ao princpio da anterioridade, de acordo com o art. 150, 1, os impostos de importao e exportao, o imposto sobre produtos industrializados, o imposto sobre operaes de crdito, cmbio, seguros e operaes com ttulos e valores mobilirios, os emprstimos compulsrios para atender a despesas extraordinrias decorrentes de calamidade pblica, de guerra ou de sua iminncia e os impostos extraordinrios. Outrossim, de acordo com o art. 155, 2, XII, h, no se aplica a anterioridade ao imposto sobre circulao de mercadorias (ICMS) sobre combustveis e lubrificantes com tributao monofsica prevista em lei complementar e, consoante o art. 177, 4, I, b, contribuio incidente sobre as atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel.
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As demais contribuies obedecem ao princpio da anterioridade, salvo as destinadas seguridade social que, no obstante no se prenderem ao princpio, devem observar a espera nonagesimal (art. 195, 6). Contudo, apesar de no ser princpio absoluto, como julgou o STF na ADI 939, as excees j foram previstas na Constituio e no podem ser estendidas ou ampliadas, sob pena de maculao do princpio.
3.4 CONFIANA LEGTIMA: PRESERVAO DE SITUAES NOS TERMOS DAS EXPECTATIVAS CRIADAS, CONTRA MUDANAS IMPREVISTAS E CONTRADITRIAS
A par das limitaes constitucionais ao poder de tributar, surge a necessidade de proteo da confiana legtima. Se uma parte pratica ato que gera expectativas em outra, no pode posteriormente agir de modo contraditrio, frustrar a expectativa induzida e provocar danos em razo da quebra da confiana legitimamente criada. A proteo da confiana legtima visa operar uma mudana paradigmtica na relao jurdica obrigacional tributria, assim como operou a reviso da relao jurdica obrigacional contratual. Antes fundada na autonomia da vontade, a obrigao contratual, para ser considerada legtima, passou a exigir a observncia dos ditames da justia contratual, da proteo da boa-f objetiva dos contratantes e da funo social do contrato. A obrigao tributria, por sua vez, antes fundada exclusivamente na legalidade, passou a depender da observncia de outros princpios, como o da confiana legtima. A arguio da confiana legtima, entretanto, deve ficar condicionada a alguns requisitos, sob pena de ser desprestigiada como princpio e vulgarizada como pretexto para se esquivar do cumprimento das obrigaes tributrias. Nessa perspectiva, enumera-se trs requisitos para a aplicao do princpio da confiana legtima na relao jurdica obrigacional: 1) atos aptos a suscitar expectativas ou criar situaes de confiana; 2) boa-f da parte que age em funo do que lhe foi informado e sofrer prejuzos por conta disso; 3) no haja outro princpio a ser ponderado que imponha a alterao da situao jurdica, ainda que j consolidada. O primeiro requisito da aplicao do princpio da confiana consiste no fato de a conduta de um parte da obrigao ser apta a gerar
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expectativas na parte contrria. A anlise de tal aptido deve ser objetiva e no quaisquer intenes que dependam de uma investigao subjetiva, seja do administrador, do contribuinte ou do juiz. Uma anlise subjetiva da confiana induzida provocaria um quadro de grande insegurana jurdica. A avaliao da confiana gerada em expectativas, direitos de transio (ou direitos expectados) e direitos subjetivos restariam vagos, obscuros, para no dizer ininteligveis. Outrossim, deixar a confiana legtima merc de uma anlise subjetiva dificultaria a questo probatria. A Administrao Pblica e o Poder Judicirio decidem a partir de fatos, definitivamente demonstrados. Se vislumbramos srias dificuldades em delimitar as fronteiras entre a expectativa e a pretenso exequvel, fundadas na confiana legtima, a sua comprovao, de modo a ensejar alguma medida protetiva ou reparatria, seria impraticvel. Logo, a aptido do ato de uma parte para gerar confiana em outra depende de comportamentos, condutas e compromissos objetivamente provados. Ou seja, a parte que confiou deve evidenciar que houve uma proposta, promessa ou ao concreta e que, a partir dessa iniciativa realizou projetos ou atividades, com dispensa de recursos econmicos e financeiros, visando alguma contraprestao. Caso contrrio, a confiana legtima como instrumento de segurana jurdica, de previsibilidade ou de estabilidade do vnculo desempenharia papel contrrio ao que se prope e passaria a ser um meio para incertezas e conflitos sem soluo. O segundo requisito da aplicao da confiana na relao tributria a boa-f da parte induzida a praticar um fato em decorrncia de uma proposta da outra parte, com a demonstrao do prejuzo decorrente da quebra da promessa. A admisso de uma responsabilidade pela confiana decorre do ideal de justia corretiva, ou seja, aquele que provoca prejuzo a outrem deve recompor o patrimnio do afetado, na medida do dano que causou. A boa-f daquele confiou, entretanto, pressuposto essencial para permitir tal recomposio, porquanto o princpio da confiana legtima no pode ser meio para escapar da aplicao da norma tributria.
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Um direito fundamental, quando invocado de forma desarrazoada, desautorizada ou indiscriminada, acaba perdendo seu sentido e, por conseguinte, perdendo fora normativa e legitimidade. O princpio da confiana legtima deve ser mais uma garantia na relao jurdica tributria e no um salvo conduto para fraudadores, sonegadores e bandoleiros. Consoante observou Manuel Carneiro da Frada12:
Nesta dimenso, a responsabilidade pela confiana guarda um nexo especfico com a realizao de justia do caso singular; traduz a respectiva presso individualizadora sobre a tendncia generalizadora do sistema jurdico. A sua consagrao dogmtica assume-se, no fundo, como instrumento de reequilbrio de um conjunto de normas que, sem ela sacrificaria demasiadamente a justia segurana. Por isso, ela toca o n grdio desta polaridade do Direito e dos valores supremos que o determinam; se situada para alm do conjunto de normas que compem o sistema, assumindo por sobre isso ainda a tenso entre a lex positiva e os imperativos do prprio Direito. Cremos mesmo que a admisso de uma responsabilidade pela confiana se inscreve na necessidade de realizao acctiva e integral da intencionalidade jurdica profunda que preside a determinado complexo de normas. isso que a valida e legitima. Pelo que no pode, por outro lado, essa responsabilidade constituir um pretexto para subverso do sistema jurdico e o abalo das suas traves mestras.
Por fim, o terceiro requisito da responsabilidade pela confiana cuida da inexistncia de outro princpio a fundamentar a mudana nos atos praticados. Tal ponderao se faz importante para conciliar a liberdade de atuao de uma parte com a expectativa de estabilidade da parte adversa. Se at o princpio da legalidade, que a viga mestra do Direito Pblico, pode ser mitigada, por institutos como a anulao e convalidao, a aplicao dos outros princpios tambm seguem a regra da ponderao de acordo com o caso concreto. O fortalecimento da confiana legtima como direito fundamental transforma as normas que a definem e que a realizam em normas de aplicao obrigatria e imediata (art. 5, 1, CF), bem como confere
12 FRADA, op. cit., p. 878/879.
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maior legitimidade para coibir abusos entre os Poderes Pblicos, entre os particulares e entre os Poderes Pblicos e particulares. Definidos o conceito, os requisitos e os destinatrios, vale mencionar os instrumentos de atuao da confiana legtima na relao jurdica obrigacional tributria. A maneira mais eficaz a de preservar a situao jurdica que se consolidou na base da confiana. Se houve uma proposta de uma parte que gerou expectativas noutra, a proposta deve ser mantida. Caso a relao jurdica tributria firmada sofra alguma alterao, como uma mudana das regras pelo Poder Pblico (alterao imputada ao Fisco), ou a mora ou inadimplemento do contribuinte (alterao de responsabilidade do particular), deve-se buscar meios que recomponham a situao anterior ao vnculo criado, de modo a restabelecer o status quo ante. Sendo impossvel preservar a relao jurdica nos termos em que fora definida ou reconstruir a situao jurdica existente poca da quebra da confiana, nasce o dever de indenizar para aquele que foi responsvel pela ao contraditria e o direito de ser indenizado pelo prejudicado que confiou.
3.5 BOA-F OBJETIVA: A CONFIANA LEGTIMA CRIADA NO CASO CONCRETO
A incluso da boa-f objetiva no rol de princpios que regem a relao jurdica obrigacional tese que ganhou fora a partir da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Em seu art. 4, o CDC elege a boa-f como um os princpios que devem atender Poltica Nacional das Relaes de Consumo ao passo que, em seu art. 51, IV penaliza as clusulas contratuais , incompatveis com a boa-f com a nulidade de pleno direito. Mas com a edio do Cdigo de Civil de 2002 que a boa-f objetiva se destaca como princpio com funes bem delimitadas e como fonte de direitos e deveres menos abstrata. Essa concretizao da boa-f objetiva ocorre a partir de uma ntida separao da boa-f subjetiva. Explica Judith Martins Costa a diferena:
A expresso boa-f subjetiva denota estado de conscincia, ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito (sendo) aplicvel, em regra, ao campo dos direitos reais,
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especialmente em matria possessria. Diz-se subjetiva justamente porque, para a sua aplicao, deve o intrprete considerar a inteno do sujeito da relao jurdica, o seu estado psicolgico ou ntima convico. Antittica boa-f subjetiva est a m-f, tambm vista subjetivamente como a inteno de lesar a outrem. J por boa-f objetiva se quer significar segundo a conotao que adveio da interpretao conferida ao 242 do Cdigo Civil alemo, de larga fora expansionista em outros ordenamentos, e, bem assim, daquela que lhe atribuda nos pases da common law modelo de conduta social, arqutipo ou standard jurdico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a prpria conduta a esse arqutipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade. Por este modelo objetivo de conduta levam-se em considerao os fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos, no se admitindo uma aplicao mecnica do standard, de tipo meramente subsuntivo13.
Nesse sentido, a boa-f deixa de ser um mero estado psicolgico e se torna um modo objetivo de orientao de conduta, com funo interpretativa (art. 113, CC)14, integrativa (art. 422, CC)15 e limitadora de direitos subjetivos (art. 187, CC)16. Assim, a boa-f objetiva exige das partes o acerto do que foi convencionado e a observncia de deveres anexos, como de mtua proteo contra riscos s pessoas e objetos da relao jurdica; de informao acerca de dados relacionados ao adimplemento do acordo; e de cooperao, de modo que os sujeitos se comprometam a no agir no intuito de prejudicar o cumprimento da obrigao. No Direito Tributrio, a boa-f objetiva acompanha o princpio da confiana legtima, no sentido de garantir a relao jurdica com a previsibilidade das situaes, com a definio das normas especficas
COSTA, Judith Martins. A Boa-F no Direito Privado. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 411. Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
13 14 15
16 Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
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anteriores ao fato gerador e com a segurana na aplicao no termos dos ditames legais. O intercmbio entre boa-f objetiva e confiana legtima tamanho que gera na doutrina a dificuldade de distinguir um princpio do outro. H quem considere confiana legtima e boa-f objetiva como sinnimos, quem classifique a confiana legtima como expresso que abrange a boa-f objetiva e, ainda, quem defenda a confiana legtima como consequncia ou resultado da boa-f objetiva. Citando o autor alemo Roland Kreibich, Misabel Derzi ensina que a confiana legtima expresso da segurana jurdica e se manifesta em relaes jurdicas abstratas e relaes jurdicas concretas. A averiguao da boa-f objetiva partiria da anlise dessas relaes jurdicas concretas, de modo que, nas relaes abstratas, somente incidiria o princpio da confiana em si. Logo, as situaes abstratas (regras administrativas gerais, jurisprudncia, planos governamentais) devem observar o princpio da confiana, ao passo que nas relaes concretas (normas administrativas individuais, deciso judicial que decide o caso especfico, cumprimento de algo prometido) deve ser protegida a boa-f objetiva17. A boa-f objetiva cria direitos e deveres para ambos os sujeitos da obrigao tributria. No pode uma parte arguir a proteo da boa-f contra atuao da parte oposta se tambm age contrariando os deveres de proteo, informao e cooperao.
4 CONCLUSO
Todo o ordenamento jurdico constitucional tem como objetivo mediato ou imediato o de concretizar o ideal de dignidade da pessoa humana, que se expressa atravs da efetivao de direitos fundamentais
17 Nas palavras da autora: Assim, em toda hiptese de boa-f existe confiana a ser protegida. Isso significa que uma das partes, por meio de seu comportamento objetivo criou confiana em outra, que, em decorrncia da firme crena na durao dessa situao desencadeada pela confiana criada, foi levada a agir ou manifestarse externamente, frustrando-se em suas expectativas. Mas KREIBICH aponta como divergncia existente entre o princpio da proteo da confiana e o da boa f, o fato de o primeiro, por ser mais abrangente, aplicarse s situaes gerais, abstratas e quelas concretas; j o segundo, o princpio da boa f somente alcana uma situao jurdica individual e concreta, ou seja, no alcana as leis e os regulamentos normativos, mas apenas os atos administrativos individuais e as decises judiciais. Cf. DERZI, Misabel Abreu Machado. A imprevisibilidade da jurisprudncia e os efeitos das decises do Supremo Tribunal Federal no Direito Tributrio. In O processo na Constituio. So Paulo, Quartier Latin, 2008, p. 191.
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que possibilitem o desenvolvimento dos atributos da personalidade, bem como que permitam que o homem seja considerado um fim em si mesmo e no um meio para a prtica de condutas quaisquer. Ora, no possvel garantir direitos fundamentais seno em um ambiente de estabilidade da ordem normativa, de continuidade das relaes jurdicas, de confiabilidade e transparncia nos vnculos criados entre particulares, entre entes pblicos e entre o Poder Pblico e o particular. Logo, no h dignidade da pessoa humana sem segurana jurdica. A concretizao da segurana jurdica vai muito alm da proteo da coisa julgada, direito adquirido e ato jurdico perfeito, assegurados pelo art. 5, XXXVI, da Constituio Federal. Outrossim, a segurana jurdica, como manifestao do Estado de Direito, fundamenta diversos princpios constitucionais. A segurana jurdica no est isoladamente na legalidade, na irretroatividade, na anterioridade, na confiana ou na boa-f, mas na congregao de todos esses e outros princpios equilibrados e combinados, de modo que cada um deles transborde sua energia normativa em maior escala possvel. Todos os princpios previstos para o Sistema Tributrio Nacional devem ser ponderados de modo a tornar a relao tributria mais condizente com os elementos que caracterizam um cenrio de justia fiscal e de tributos consentidos. Uma obrigao consentida quase que sinnimo de uma obrigao cumprida. No se espera que o consentimento do tributo implique em algum tipo de satisfao em pagar um imposto, taxa ou contribuio. Sendo um dever que acarreta perda patrimonial, no h quem, em s conscincia, tenha prazer em destacar parte de sua renda, direitos, faturamento, etc., em prol de um fundo sem fundo, como o Estado. O que se espera que o consentimento implique numa maior aceitao tributo. Que o tributo no seja visto como troca, mas como fator de solidariedade, que possibilita a satisfao dos objetivos da Repblica. Isso certamente levaria a uma diminuio de litgios, de conflitos judiciais, de execues fiscais interminveis que, na maioria das vezes, restam infrutferas. Se existe a desconfiana do particular em face da Fazenda Pblica, ante o seu furor arrecadatrio, existe tambm o ceticismo do Fisco,
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ante as mais variadas manobras evasivas e o elevadssimo ndice de inadimplncia dos contribuintes. A afirmao da segurana jurdica na relao tributria, atravs da efetivao dos princpios constitucionais que lhes so prprios, o principal meio para tornar tal vnculo menos conflituoso, antagnico e problemtico.
REFERNCIAS ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 7 ed. revista e atualizada por DERZI, Misabel Abreu Machado. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. COLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria geral do tributo e da exonerao tributria. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. DERZI, Misabel Abreu Machado. A imprevisibilidade da jurisprudncia e os efeitos das decises do Supremo Tribunal Federal no Direito Tributrio. In O processo na Constituio. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 161-193. ______. (coord.). Dos princpios gerais do Direito Tributrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. ______. Legalidade material. Modo de pensar tipificante e Praticidade no Direito Tributrio. In Justia Tributria, IBET. So Paulo. Max Limonad, 1998, p. 627-650. ______. Ps-modernismo e Tributos: Complexidade, Descrena e Corporativismo. In Revista Dialtica de Direito Tributrio, v. 100. So Paulo: Dialtica, 2004, p.65-80. FRADA, Manoel Antnio de Castro Portugal Carneiro da. Teoria da Confiana e Responsabilidade Civil. Lisboa: Almedina, 2001. COSTA, Judith Martins. A Boa-F no Direito Privado. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. SPAGNOL, Werther Botelho. Curso de direito tributrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro. Direito e processo do trabalho: Estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
PANORAMA DA REVISO TARIFRIA PERIDICA DAS CONCESSIONRIAS DE DISTRIBUIO DE ENERGIA ELTRICA: A ADOO DO FATOR X E DA EMPRESA DE REFERNCIA
Victor Valena Carneiro de Albuquerque Procurador Federal Especialista em Direito Regulatrio da Energia Eltrica pela Universidade de Braslia.
SUMRIO: Introduo; 1 Servio Pelo Preo, Price Caps e Revises Tarifrias Peridicas; 2 Fator X, Ganhos de Escala e Compartilhamento com Usurios; 3 Competio paramtrica, virtual ou regulatria (yardstick competition); 4 Concluso; Referncias.
RESUMO: O presente trabalho apresenta um panorama do processo de reviso tarifria peridica das concessionrias do servio pblico de distribuio de energia eltrica. Descreve a adoo pela Agncia Nacional de Energia Eltrica de dois instrumentos normativos elaborados por economistas dos Estados Unidos para a regulao econmica de monoplios naturais e sua compatibilidade com a ordem constitucional brasileira. Possui carter expositivo do processo de reviso tarifria, primando pela anlise dos mecanismos conhecidos como Fator X e empresa de referncia. PALAVRAS-CHAVE: Energia Eltrica. Regulao Econmica. Servio Pblico de Distribuio de Energia Eltrica. Reviso Peridica de Tarifas. ABSTRACT: This article presents an overview of price readjustment in Brazilian Electrical Sector. It focus on the use by Brazilian National Agency for Electrical Energy of two specific regulatory measures: the X Factor and the Shadow Company. KEYWORDS: Electricity. Public Service. Regulation.
Victor Valena Carneiro de Albuquerque
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INTRODUO
Poucos so os institutos jurdicos do Direito Administrativo to exaustivamente tratados na doutrina quanto o servio pblico. Talvez pela influncia dos escritos de professores franceses (dentre os quais h de se destacar Lon Duguit e Gaston Jze sobre a Academia brasileira a partir do incio do sculo XX, tenha este sido um dos temas mais abordados pelos doutrinadores a partir dos anos 1950. O grande volume de estudos permitiu algum consenso sobre os traos mais evidentes do fenmeno, ainda que as definies de servio pblico tragam sempre aspectos circunstanciais distintos, segundo o gosto de seu autor. Assim, por exemplo, podemos tomar como paradigmtica a definio do Professor Hely Lopes Meirelles, antiga autoridade no assunto, que assim descreveu o instituto1:
Servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controle estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincia do Estado.
Veja-se que Maria Sylvia Zanella di Pietro, escrevendo algumas dcadas depois da edio original do autor precitado, no se afastou muito da idia acima ao proferir sua prpria definio, como demonstra a transcrio trazida abaixo2:
Servio pblico toda a atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente de direito pblico.
As transcries so claras em atribuir ao Estado a titularidade do servio pblico, conquanto ressalvem a a delegabilidade de sua execuo a terceiro particular (concessionrio ou permissionrio). O trao de delegabilidade da execuo do servio, sempre presente e crucial no estudo do instituto, adquiriu grande importncia prtica em finais do sculo XX, quando o Brasil promoveu uma retirada massiva do Estado da execuo direta de atividades econmicas (propriamente ditas e
1 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. So Paulo. Malheiros. 2001. p. 311. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo. Atlas. 1993. p. 80.
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servios pblicos) em decorrncia do aparente consenso em torno da privatizao3. De fato, apenas com a crise econmica dos anos 1980 passou-se a pensar seriamente em uma atuao mais forte do setor privado na execuo de alguns servios pblicos essenciais e estratgicos como os de energia eltrica. Em que pese no se tratar de fenmeno novo4, a atuao de particulares nos servios de energia eltrica tomou grande impulso com a crise de liquidez das estatais do setor no fim do sculo passado. A retirada do Estado de sua atuao direta no setor eltrico (sobretudo na fase de distribuio) no poderia acontecer sem uma profunda reforma no marco normativo aplicvel, em especial nas formas de clculo e reajuste das tarifas cobradas dos usurios. Em verdade, sendo a tarifa a parte mais clara e objetiva da prestao do servio pblico, ela a primeira (e mais premente) preocupao dos particulares cortejados candidatos execuo do servio delegado. Nesse diapaso, o primeiro texto legal a alterar o marco normativo do setor eltrico em fins do sculo XX foi a Lei n 8.631, de 4 de maro de 1.993. Esse diploma legal encerrou o sistema de equalizao tarifria do fornecimento de energia eltrica, implementado com o intuito de garantir a uniformidade (e modicidade) dos preos cobrados de usurios do servio de energia eltrica (ainda no segmentado em fases) em todo o pas. A mesma Lei fulminou o regime de remunerao garantida dos concessionrios do servio pblico de energia eltrica (em sua maioria, ainda empresas estatais) e extinguiu a Conta de Resultados a Compensar (CRC), mecanismo de redistribuio da renda auferida pelas vrias concessionrias do servio, que transferia receita das concessionrias superavitrias para as deficitrias. O primeiro movimento da reforma do setor, conquanto bastante significativo, manteve o regime de servio pelo custo, sistema de clculo da remunerao do concessionrio que levava em conta precipuamente
3 O termo reconhecidamente multvoco, como reconhecido por DI PIETRO, Maria Syliva Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 5. ed. So Paulo. Atlas, 2005. p. 25: Ao mencionar tais definies e respectivas abrangncias, o objetivo nico o de demonstrar a existncia e aceitabilidade de conceitos amplos de privatizao e a multiplicidade de tcnicas de privatizao. Trata-se, na realidade, de um conceito ou de um processo em aberto, que pode assumir diferentes formas, todas amoldando-se ao objetivo de reduzir o tamanho do Estado e fortalecer a iniciativa privada e os modos privados de gesto dos servios pblicos. No caso especfico do setor eltrico, possvel mesmo afirmar que os servios pblicos tiveram origem eminentemente privada, sendo apenas assumidos como prprios do Estado aps considervel tempo.
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o custo incorrido com a oferta do servio ao usurio para o clculo da tarifa. Historicamente, o regime de servio pelo custo foi culpado por uma gesto pouco profissional do setor eltrico brasileiro, responsvel por sobre-investimento em infra-estrutura e pouca preocupao com a eficincia administrativa das concessionrias do servio delegado. Saliente-se, por justia, que o regime de servio pelo custo no era exclusivo da realidade brasileira. Era (e ainda o , em menor escala) praticado no setor eltrico dos Estados Unidos, l recebendo tambm fortes crticas de doutrinadores econmicos5. Foi, portanto, no bojo do processo de privatizao e modernizao do Estado que se deu um novo (e, talvez, mais significativo) passo na modificao do marco normativo das concesses de servios pblicos. Em 13 de fevereiro de 1995 foi promulgada a Lei n 8.987/95, a nova lei geral de concesses e permisses de servios pblicos no Brasil. A Lei n 8.987/95 veio a preencher a exigncia trazida pelo artigo 175, pargrafo nico da Constituio Federal de 1.988, tornando-se o principal (mas no nico) diploma legal sobre a matria de concesses de servios e obras pblicas a particulares. O significado maior desse diploma (a par de ser a primeira lei sobre concesses produzida sob a gide da nova Constituio e do novo consenso sobre o papel do Estado na economia) est no rompimento com o regime do servio pelo custo e estabelecimento do regime do servio pelo preo6. Ora, o estabelecimento do regime de servio pelo preo implicou uma significativa mudana no tratamento das tarifas cobradas pelos concessionrios de servios pblicos, resultado de uma mudana de mentalidade histrica sobre a necessidade de uma gesto eficiente da atividade econmica. O Legislador, talvez atento aos momentos difceis experimentados pelo pas aps uma dcada de crescimento econmico insatisfatrio, parecia reconhecer a incoerncia de se remunerar de forma inconteste custos no eficientes incorridos pela administrao temerria dos servios delegados a terceiros (sejam estes particulares ou, com mais razo ainda, entidades criadas pelo prprio Estado).
Veja-se, a ttulo de exemplo: JOSKOW, Paul J. Markets for Power in the United States: An Interim Assessment. Working Paper 05-20. September 2005. Disponvel em <http://ssrn.com/abstract= 845785>. Acesso em 10 dez. 2008. Estabelecido pelo artigo 9 da Lei, mais adiante examinado.
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A mudana do paradigma tarifrio foi peculiarmente importante no setor eltrico e, mais especificamente, na fase de distribuio de energia eltrica. A distribuio era o segmento mais maduro de todo o setor e, no por acaso, foi o primeiro a ver a alienao da participao estatal no capital das empresas concessionrias dos servios delegados. O regime do servio pelo preo demandou, contudo, um amadurecimento institucional do Estado brasileiro, sobretudo para garantir dois vetores cruciais (e constitucionais) da explorao de servios pblicos por concessionrios, a saber, a manuteno do equilbrio econmico-financeiro das concesses outorgadas e a modicidade tarifria em favor dos usurios dos servios. Nesse ponto, necessrio salientar que a adoo do regime de servio pelo preo no importa a total desconsiderao dos custos para a prestao do servio no clculo da tarifa cobrada de seus usurios. Por certo, o momento inicial de definio da tarifa (ao menos idealmente, no regime estabelecido pelo artigo 9 da Lei n 8.987/95) marcado pelo preo da proposta vencedora do certame para a outorga da concesso. Sendo, contudo, relao contratual de longo prazo, a concesso demanda disciplina sobre o efeito do tempo na tarifa cobrada pelo concessionrio. Inicialmente, o artigo 9 da Lei n 8.987/95, na esteira de vetusta tradio administrativa, estabeleceu a necessidade de mecanismos de reviso tarifria para a preservao da adequao da tarifa cobrada pela prestao do servio concedido. Ocorre, contudo, que o Legislador no foi alm de prever a necessidade de tais mecanismos, negando-se (corretamente) a defini-los em sede legal. Nesse diapaso, foi delegada ao Executivo a competncia para estabelecer frmulas, mecanismos e institutos destinados a preservar a adequao da tarifa no curso da vigncia da concesso. No caso do setor eltrico, o artigo 4, X, do Decreto n 2.335/97, estabeleceu ser de competncia da Agncia Nacional de Energia Eltrica:
X - atuar, na forma da lei e do contrato, nos processos de definio e controle dos preos e tarifas, homologando seus valores iniciais, reajustes e revises, e criar mecanismos de acompanhamento de preos.
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Temos, assim, uma competncia administrativa expressa e clara para que a agncia reguladora do setor eltrico normatize no apenas a formao da tarifa, mas tambm o reflexo do tempo em seu valor. Ora, parece ser incontroverso que as eventuais revises tarifrias realizadas pelo ANEEL devero necessariamente analisar os custos envolvidos na prestao dos servios concedidos. Isto porque, embora os custos no sejam critrio para a definio inicial da tarifa (como visto, fixada com base no preo proposto pelo licitante vencedor para a outorga da concesso), esta dever, em regra, garantir a viabilidade econmica da explorao do servio. Disse-se que a tarifa deve cobrir, em regra, os custos do servio porque a prpria Lei n 8.987/957 permite a existncia de receitas alternativas destinadas a possibilitar a cobrana de tarifas mais mdicas. Trata-se, portanto, de escolha poltica do Poder Concedente, a ser feita de forma clara, alm de expressamente prevista no edital da concorrncia. Visto, pois, que a adoo do regime de servio pelo preo no anula necessariamente a considerao dos custos incorridos com a prestao do servio delegado, depreende-se a necessidade e relevncia do tratamento normativo a ser dado aferio daqueles. Isto porque a exigncia da manuteno de um servio adequado h de ser sempre ponderada com a igualmente necessria preservao da modicidade tarifria. , pois, sob a tenso destes dois princpios que se divisa o mecanismo regulatrio da reviso tarifria peridica e, em especial, de seus dois principais instrumentos: o fator X e a chamada empresa de referncia. A reviso tarifria peridica (RTP) instituto relativamente novo na prtica administrativa nacional, sendo, portanto, objeto de poucos estudos acadmicos. Ora, se o processo como um todo pouco abordado pela doutrina, os seus instrumentos o so ainda menos. o caso, por exemplo, dos citados fator X e da empresa de referncia. O fator X remdio regulatrio adotado para impedir um aumento injustificado na remunerao do concessionrio do servio de distribuio de energia pelo simples crescimento de seu mercado cativo.
7 Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
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Visa, assim, a garantir que a dinmica do contrato de concesso no altere demasiadamente o equilbrio econmico-financeiro da concesso outorgada. J a empresa de referncia , segundo aqui se prope, um mecanismo regulatrio-tarifrio criado com o fito de ponderar as necessidades da remunerao exigida para a prestao de um servio pblico adequado e da fixao de tarifas mdicas aos usurios. elaborada apenas nos ciclos de reviso tarifria peridica das concessionrias de distribuio de energia eltrica e foi criada, regulamentada e operacionalizada por resolues normativas da ANEEL. O presente trabalho tem como objetivo analisar criticamente o processo de reviso tarifria peridica dos concessionrios de distribuio de energia eltrica, atentando especialmente para seus dois principais instrumentos regulatrios: o fator X e a empresa de referncia. Passemos, pois, a tratar propriamente do tema.
1 SERVIO PELO PREO, PRICE CAPS E REVISES TARIFRIAS PERIDICAS
A Constituio Federal de 1988 reservou para a Unio Federal a titularidade dos servios pblicos de energia eltrica no artigo 21, XII, franqueando-lhe, contudo, a explorao indireta desses servios mediante concesso, ou permisso, ou autorizao8. Trata-se, em verdade, de clusula que rende homenagem tradio constitucional da ltima Carta Constitucional (art. 167 da CF/1967), no importando em qualquer novidade no marco normativo de um setor, como dito alhures, com grande participao de entidades estatais (federais e estaduais). O atual texto constitucional foi, contudo, mais comedido ao tratar da explorao de servios pblicos em geral, trazendo em um nico artigo norma-matriz que se limitou a reafirmar a titularidade estatal de todos os servios pblicos e a permitir a delegao de sua execuo a particulares, por meio de concesso ou permisso, sempre precedida de licitao (art. 175 da CF/88).
Art. 21. Compete Unio:[...] XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: [...] b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos;
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Nesse particular, a atual Constituio foi mais sinttica do que a anterior, que, ao tratar da concesso de servios pblicos, havia sido expressa quanto a uma poltica tarifria mnima, que deveria necessariamente se pautar em pelo menos trs vetores principais: o custeio da manuteno e expanso do servio concedido, a justa remunerao do capital investido e a garantia do equilbrio econmicofinanceiro do contrato (art. 167)9. A frmula adotada pela CF/1988 optou por uma menor densidade normativa, remetendo-se a matria das concesses a um estatuto geral a ser elaborado pelo Legislador Ordinrio, com uma pauta mnima expressamente imposta pelo artigo 175, pargrafo nico da Constituio10. Ainda que se possa lamentar a economia do atual texto constitucional quando em comparao com o anterior, os diversos princpios (explcitos e implcitos) referentes Ordem Econmica da CF/1988 permitem ao intrprete um balizamento razoavelmente seguro para aferir os limites do Estatuto Geral das Concesses, e, no que interessa diretamente ao assunto aqui tratado, aos limites da poltica tarifria a ser definida em Lei. Assim, defende-se de incio a premissa de que a poltica tarifria definida pelo Legislador Ordinrio para os servios pblicos em geral (ou para uma determinada espcie em particular) no poder se apartar dos princpios trazidos pelo prprio texto constitucional em seu Ttulo VII, referente Ordem Econmica da Repblica Federativa do Brasil. Em verdade, assumindo que os servios pblicos so espcie de um gnero atividade econmica11, no h como se entender possvel elidir
9 Art. 167. A lei dispor sbre o regime das emprsas concessionrias de servios pblicos federais, estaduais e municipais, estabelecendo: [...] I - obrigao de manter servio adequado;[...] II - tarifas que permitam a justa remunerao do capital, o melhoramento e a expanso dos servios e assegurem o equilbrio econmico e financeiro do contrato; e [...] III - fiscalizao permanente e reviso peridica das tarifas, ainda que estipuladas em contrato anterior.
10 Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. [...] Pargrafo nico. A lei dispor sobre: [...] I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; [...] II - os direitos dos usurios; [...] III - poltica tarifria; [...] IV - a obrigao de manter servio adequado. 11 A identificao de um gnero atividade econmica composto por servio pblico e atividade econmica em sentido estrito tese sustentada com maestria por EROS GRAU em monografia clssica no estudo do Direito Econmico. A posio adotada pelo Autor do presente trabalho toma-a como premissa, remetendo o leitor leitura da obra mencionada, sobretudo de seu captulo 3: GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 8. ed. So Paulo. Malheiros. 2003.
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a incidncia dos preceitos constitucionais trazidos pelo Constituinte Originrio no mencionado Ttulo VII da CF/1988. Dessa feita, o comando dado pelo artigo 175, pargrafo nico no dotou o Legislador Ordinrio de discricionariedade absoluta na formulao do estatuto das concesses, sendo necessrio, sempre, aferir a compatibilidade seu labor com os limites gerais traados pela Lei Maior. , pois, nesse diapaso, que a poltica tarifria instituda por lei sobre concesses de servios pblicos no pode se afastar, por exemplo, dos princpios do artigo 170 da CF/88, dentre os quais si apontar os da funo social da propriedade (art. 170, III), da defesa do consumidor/ usurio (art. 170, V) e o da livre concorrncia (art. 170, IV). dizer: a Constituio no permite a propositura de qualquer poltica tarifria na Lei Geral de Concesses, mas apenas de uma condizente com os preceitos vetores da ordem econmica nacional. Isto porque, como bem colocado por Eros Grau, no se interpreta a Constituio em tiras, aos pedaos12. Feita essa ressalva inicial, pode-se desde j ver qual o parmetro legal estabelecido para a nova poltica tarifria trazida pela Lei n 8.987/95. O artigo 9 da mencionada Lei foi expresso em identificar o ponto inicial da tarifa como o preo oferecido pela proposta vencedora do processo licitatrio prvio concesso do servio pblico13. No h necessidade, para os fins do presente trabalho, de se polemizar a aplicao do dispositivo mencionado com as hipteses (muito numerosas, por sinal) das concesses outorgadas sem licitao prvia, particularmente comuns no setor de distribuio de energia eltrica. Est-se aqui a analisar, relembre-se, peculiaridade dos processos de reviso tarifria peridica das distribuidoras. No h como (e, para todos os efeitos, nem por que) ignorar o caminho tomado pela histria. Tem-se, pois, como dito alhures, o estabelecimento de um regime de servio pelo preo, regime este em que so estabelecidos tetos tarifrios (price caps) com base na proposta feita pelo particular vencedor da licitao para a outorga do servio delegado. O regime de teto tarifrio utiliza-se de pressupostos empresariais objetivos, fundados na premissa de que o preo oferecido pelo licitante suficiente para
12 GRAU, Eros. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 8. ed. So Paulo. Malheiros, 2003. p. 145. 13 Art. 9 A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
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garantir a explorao adequada e proveitosa (remunerada de maneira justa) do servio concedido. No h, como havia no regime anterior, uma preocupao inicial com os custos incorridos pelo concessionrio para a prestao do servio, que sequer so conhecidos (ao menos em tese) pelo Poder Concedente. O concessionrio recebe sua tarifa com base em seu preo inicial e temse por satisfeito com a relao encargos/proveito do contrato por um determinado perodo de tempo. Ora, claro que como toda e qualquer relao jurdica de trato sucessivo duradoura, o contrato de concesso no pode ser relegado aos efeitos do tempo sem um tratamento protetivo especial. Afinal, a clusula rebus sic stantibus pertence seara da teoria geral do contrato, sendo, pois, aplicvel tambm ao contrato de concesso de servio pblico. Veja-se, ademais, que o prprio artigo 9 da Lei n 8.987/95 prev normas de preservao da tarifa por meio de reviso (e de reajuste, apesar da omisso neste artigo) trazida pela lei, pelo edital da concorrncia e pelo contrato de concesso. Trata-se, pois, da conhecida regra de proteo ao equilbrio econmico-financeiro dos contratos administrativos, expressamente presente no artigo 167 da CF/1967, mas no repetida de modo expresso pela atual Constituio. Sucede, contudo, que a adoo do regime de servio pelo preo, como j dito alhures, carece de mecanismos mais sofisticados que o simples reajustamento peridico das tarifas por meio de ndice (especfico, setorial ou geral) previsto no contrato e da conhecida reviso tarifria extraordinria, reservada para acontecimentos imprevistos ou a eles equiparados. No setor de distribuio de energia eltrica em particular, o mero reajustamento peridico da tarifa inicial com base em ndice de correo monetria pode levar a resultados insatisfatrios, dentre os quais premiar o concessionrio com aumento de receita sem qualquer fundamento na sua diligncia ou boa atuao gerencial. De fato, a relao de exclusividade no fornecimento de energia eltrica a consumidores em um mercado cativo (regra geral nas concesses de distribuio) garante um incremento da receita da
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concesso advinda do simples aumento natural da carga, quer pelo aumento de consumo dos usurios j presentes, quer pelo simples crescimento vegetativo do nmero desses. Ou seja, a receita tarifria do concessionrio tem um ntido vis de alta com o crescimento vegetativo de seu mercado exclusivo, sem que para tanto o agente precise concorrer com qualquer conduta gerencial especfica. Tal fenmeno, aliado aos custos decrescentes da prestao do servio advindos da amortizao paulatina de seus investimentos, pode gerar um descolamento entre a remunerao originalmente pactuada e a realmente auferida pelo concessionrio. Ora, em situaes como a narrada acima, o simples reajustamento por ndice contratual provocaria um ntido aumento da remunerao do concessionrio sem qualquer causa jurdica e, o que pior, em detrimento da modicidade tarifria assegurada aos usurios. Nesse particular, oportuna a lembrana de que qualquer poltica tarifria haver de ser composta de pelo menos dois elementos: a justa remunerao do capital investido pelo concessionrio e a adequao (modicidade) da tarifa14. Mesmo que multvoco o termo (ou, como queiram alguns, de carter aberto), pode-se adotar aqui o conceito de modicidade tarifria como a garantia da menor contraprestao possvel para a justa remunerao do servio concedido (um conceito de tarifa mdica como, no seu limite, a tarifa necessria). E, sendo esta a premissa (a da tarifa necessria), o descolamento narrado nos pargrafos antecedentes provocar necessariamente um atentado ao seu carter mdico. Dessa feita, o regime de tetos tarifrios exige uma complementao capaz de captar o equilbrio dinmico da concesso e, portanto, operar, com o perdo da analogia, uma sintonia fina na equao financeira de contratos de durao to longa como os de concesso de servios pblicos de distribuio de energia eltrica15.
14 Sobre o assunto, ver LOUREIRO, Lus Gustavo Kaercher. Consideraes Jurdicas Sobre os Aspectos Econmicos dos Contratos de Concesso de Distribuio de Energia Eltrica. p. 30-45. Revista Jurdica, Porto Alegre, ano 48, n. 276. Out. 2000. 15 No se ignora parte da Doutrina que entende ser o assunto pertinente no ao equilbrio econmicofinanceiro, mas sim a um conceito de justa remunerao, muito comum ao Direito Anglo-Saxo. Veja-se, a propsito, a obra de LOUREIRO, Lus Gustavo Kaercher. op. cit.
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Foi, pois, tambm para atender a essa peculiaridade setorial que se adotou o processo de reviso tarifria peridica no mbito da ANEEL. Conforme j relatado alhures, a doutrina clssica do Direito Administrativo previa a manuteno do equilbrio econmico financeiro da concesso por meio de reajustes operados com o uso de ndices e por revises extraordinrias quando identificadas modificaes posteriores imprevisveis nas condies de prestao do servio pblico. No havia, nesse ponto, espao para uma reviso peridica ou ordinria de tarifas, sem o acontecimento de qualquer evento da chamada lea extraordinria do contrato. Mostra-se elucidativa, nesse ponto, a transcrio de trecho de obra de Celso Antnio Bandeira de Mello, que assim se pronunciou sobre o assunto16:
J a reviso das tarifas uma reconsiderao ou reavaliao do prprio valor original tomado em conta como adequado para enfrentar equilibradamente os encargos. Assim, na reviso, dada a irrupo de encargos excedentes dos originais, a tarifa efetivamente muda, no apenas em sua expresso numrica, mas tambm na qualificao do prprio valor que lhe deve corresponder para que seja mantido o equilbrio inicial entre os encargos dantes previstos e a correspondente retribuio. Isto ocorre, apenas, quando o servio concedido vier a sofrer impacto de fatores supervenientes a serem considerados. Tem lugar, pois, quando sobrevierem eventos, contratualmente previstos ou no, por fora dos quais venha a operarse a ruptura do equilbrio inicial. Tais fatores podem ser oriundos (a) de alterao unilateral do contrato (hiptese do art. 9, 4); (b) da supervenincia de medidas de alcance geral expedidas pelo Poder Pblico sem relao com sua qualidade de concedente (fato do prncipe, a ser adiante explicado) e que agravam a equao inicial (como a elevao de tributos a que se refere o 3 do art. 9), ou (c) ocorrncias derivadas de eventos imprevisveis que convulsionem a economia contratual (teoria de impreviso e teoria das sujeies imprevistas, sobre as quais se falar mais alm).
Resta evidente, pois, que o processo de reviso tarifria peridica no pode ser enquadrado em qualquer das categorias traadas pelo ilustre autor, uma vez que no tem como fundamento a alterao do contrato, nem
16 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo. Malheiros. 2002. p. 662.
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fatos da Administrao ou mesmo fatos imprevisveis. Trata-se apenas de mecanismo de conciliao entre o equilbrio econmico-financeiro da concesso e o princpio bsico da modicidade tarifria17. Em verdade, h quem defenda que o raciocnio por trs do processo de RTP no se encontra na tradicional doutrina do equilbrio econmico-financeiro dos contratos administrativos, delineada inicialmente pela Escola Francesa do Servio Pblico. Segundo essa parcela da doutrina, as revises ordinrias ou peridicas seriam corolrios do sistema norte-americano de regulao econmica dos servios de utilidade pblica (no servios pblicos no sentido adotado no Brasil), mais preocupada com um conceito de justa remunerao do capital investido pelo particular18. Onde, no entanto, encontrar a matriz legal dos processos de reviso tarifria peridica, j que ausente previso legal expressa na Lei Geral de Concesses de Servios Pblicos? A resposta encontra-se em interpretao sistemtica da lei de criao da Agncia Nacional de Energia Eltrica, assim como nas disposies gerais da Lei n 8.987/95. De fato, como j dito linhas acima, o artigo 9 da Lei n 8.987/95 previu a necessidade de mecanismos de reviso tarifria sem, contudo, indicar qualquer disciplina sobre sua periodicidade. Assim, e preliminarmente, apenas o apego ao pensamento clssico quanto ao binmio reajuste anual/reviso extraordinria serviria como entrave adoo de norma (regulamentar ou mesmo contratual) sobre revises peridicas. A Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, primeira das agncias reguladoras criadas no processo de privatizao ocorrido no final do sculo XX no Brasil, foi pioneira em dispor sobre o tema em seus regulamentos. Instituda para regular setor de infra-estrutura em que os investimentos carecem de um longo perodo de maturao, a ANEEL foi dotada de uma ampla competncia regulatria, que inclui inclusive a necessria para regulamentar por atos prprios a Lei n 9.427/96 e a 9.074/9519.
17 Veja-se, a propsito, a opinio de LOUREIRO, op. cit. p. 41. 18 Ver interessante proposio de LOUREIRO, Gustavo Kaercher. A reviso Ordinria das Tarifas de Energia Eltrica. Gazeta Mercantil, p. 2, 17 set. 2002. 19 Eis a redao do artigo 3 da Lei n 9.427/96: Art. 3 Alm das atribuies previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbncias expressamente previstas em lei e observado o disposto no 1, compete ANEEL [...]
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Houve, assim, previso legal dotando a ANEEL da competncia para estipular normas regulamentares sobre o clculo e homologao das tarifas das concessionrias, seu reajuste e reviso. Ademais, no sem valor ressaltar que os contratos de concesso celebrados aps a publicao a Lei n 9.427/96 trouxeram regras expressas quanto realizao de revises tarifrias peridicas, geralmente transcritas na subclusula stima, da clusula stima do ajuste. Veja-se, a propsito, dispositivo presente no contrato de concesso celebrado entre a Unio (Poder Concedente) e a Companhia Energtica do Cear COELCE, em 13 de maio de 1.998:
Stima Subclusula - A ANEEL, de acordo com o cronograma apresentado nesta subclusula, proceder s revises dos valores das tarifas de comercializao de energia, alterando-os para mais ou para menos, considerando as alteraes na estrutura de custos e de mercado da CONCESSIONRIA, os nveis de tarifas observados em empresas similares no contexto nacional e internacional, os estmulos eficincia e modicidade das tarifas. Estas revises obedecero ao seguinte cronograma: a primeira reviso ser procedida um ano aps o quarto reajuste anual concedido, conforme previsto na Terceira Subclusula desta clusula; a partir desta primeira reviso, as subseqentes sero realizadas a cada 4 (quatro) anos. Oitava Subclusula - No processo de reviso das tarifas, estabelecido na subclusula anterior, a ANEEL estabelecer os valores de X, que devero ser subtrados ou acrescidos do IVI ou seu substituto, nos reajustes anuais subseqentes, conforme descrito na Subclusula Sexta. Para os primeiros 4 (quatro) reajustes anuais, o valor de X ser zero.
V-se, portanto, que a existncia de revises tarifrias peridicas para o servio de distribuio de energia eltrica encontra respaldo em Lei, regulamento e contrato, sendo de legitimidade inquestionvel. Resta, assim, analisar dois dos mecanismos mais significativos da RTP: o uso do Fator X e a empresa de referncia.
I - implementar as polticas e diretrizes do governo federal para a explorao da energia eltrica e o aproveitamento dos potenciais hidrulicos, expedindo os atos regulamentares necessrios ao cumprimento das normas estabelecidas pela Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995;
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2 FATOR X, GANHOS DE ESCALA E COMPARTILHAMENTO COM USURIOS
A lei de criao da ANEEL foi tambm a primeira a trabalhar com o conceito de servio pelo preo estabelecido pelo artigo 9 da Lei n 8.987/95, formulando um mnimo nocional a ser adotado no mbito do setor eltrico. De fato, assim estabeleceram os artigos 14 e 15 da Lei n 9.427/96:
Art. 14. O regime econmico e financeiro da concesso de servio pblico de energia eltrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende: I - a contraprestao pela execuo do servio, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no servio pelo preo, nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; II - a responsabilidade da concessionria em realizar investimentos em obras e instalaes que revertero Unio na extino do contrato, garantida a indenizao nos casos e condies previstos na Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nesta Lei, de modo a assegurar a qualidade do servio de energia eltrica; III - a participao do consumidor no capital da concessionria, mediante contribuio financeira para execuo de obras de interesse mtuo, conforme definido em regulamento; IV - apropriao de ganhos de eficincia empresarial e da competitividade; V - indisponibilidade, pela concessionria, salvo disposio contratual, dos bens considerados reversveis. Art. 15. Entende-se por servio pelo preo o regime econmicofinanceiro mediante o qual as tarifas mximas do servio pblico de energia eltrica so fixadas: I - no contrato de concesso ou permisso resultante de licitao pblica, nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; II - no contrato que prorrogue a concesso existente, nas hipteses admitidas na Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995; III - no contrato de concesso celebrado em decorrncia de desestatizao, nos casos indicados no art. 27 da Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995;
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IV - em ato especfico da ANEEL, que autorize a aplicao de novos valores, resultantes de reviso ou de reajuste, nas condies do respectivo contrato.
Inovando na tradio administrativista nacional, o artigo 14, IV da Lei n 9.427/96 trouxe norma sobre o regime jurdico-financeiro das concesses dos servios pblicos de energia eltrica que determinava a apropriao de ganhos de eficincia empresarial e da competitividade (art. 15, IV). No outro o fundamento legal para o estabelecimento do fator X mencionado linhas acima. Como j ressaltado alhures, o aumento da remunerao do concessionrio pelo simples crescimento vegetativo do mercado cativo conseqncia indesejada da explorao exclusiva do servio pblico concedido. , portanto, efeito rechaado por um regime jurdico pautado na constncia de uma relao de encargos/proveito advinda do contrato e na modicidade das tarifas. Para remediar tal efeito, a regulao econmica adotada pela ANEEL se utiliza do chamado fator X, adendo metodolgico do sistema de price caps. No outra, alis, a definio da prpria ANEEL sobre os propsitos do mencionado instituto, conforme visto no artigo 2, IX da Resoluo Normativa n 234/2.006:
Art. 2 Para fins e efeitos desta Resoluo Normativa so adotados os conceitos a seguir: [...] IX Fator X: percentual a ser subtrado do Indicador de Variao da Inflao IVI, quando da execuo dos reajustes tarifrios anuais entre revises peridicas, com vistas a compartilhar com os consumidores os ganhos de produtividade estimados para o perodo;
Ora, as idias at aqui relatadas, aderentes escola clssica do Direito Administrativo brasileiro, tal como relatado na introduo, levam a crer que o fator X seria mecanismo adotado para o calibramento do equilbrio econmico-financeiro das concesses baseadas no regime de tetos tarifrios estabelecido pelas Leis n 8.987/95 e 9.427/96.
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Na prtica, funciona como percentual abatido do ndice de reajustamento tarifrio previsto no contrato de concesso, destinado a compensar os ganhos do concessionrio com o crescimento de seu mercado exclusivo. A aplicao do fator X resolve (ou minora) o desequilbrio econmico-financeiro da concesso no que tange ao crescimento vegetativo do mercado exclusivo. Nada faz, todavia, para incentivar uma gesto eficiente do servio concedido ao particular. De fato, j foi dito acima que o procedimento de reviso tarifria peridica no prescinde de uma anlise dos custos envolvidos na prestao do servio outorgado. Trata-se de parmetro objetivo para a formao da tarifa, sob pena de, inevitavelmente, pr-se em perigo a prestao adequada do servio pelo concessionrio. H, contudo, uma questo de princpio a ser seguida: o processo de reviso tarifria no pode simplesmente reproduzir os custos apresentados ou requeridos pela concessionria cuja tarifa encontra-se em anlise, sob pena de retrocesso ao regime do servio pelo custo. Nesse diapaso, a ANEEL tem utilizado sua competncia regulatria e conhecimentos tcnicos para, aferindo dados objetivos coletados junto ao mercado (nacional e internacional), traar parmetros para a definio dos custos eficientes a serem suportados pela tarifa cobrada dos usurios do servio concedido. Ora, parece evidente que os usurios do servio concedido no podem ser onerados com o ressarcimento de custos ineficientes da concessionria, sob pena de se observar verdadeira transferncia do risco gerencial, naturalmente alocado na esfera do titular do negcio para a responsabilidade dos tomadores do servio. Admitir tal hiptese equivaleria a premiar o mau gestor de um negcio de terceiro, em absoluta contradio a um ordenamento primado na tica e proteo aos administrados (afinal, a titularidade do servio pblico de distribuio de energia eltrica permanece com a Unio, que apenas delega a sua execuo ao particular, explorador sob sua conta e risco da atividade). Ocorre, ademais, que a concessionria de distribuio opera em regime de exclusividade (monoplio natural) e, portanto, encontra-se naturalmente imune aos efeitos advindos da competio, fora que propala a busca constante de nveis maiores de eficincia na atividade empresarial.
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Os desafios decorrentes das situaes de monoplios no vedados por lei (assim como daqueles por ela institudos) foram objeto de anlise detida da teoria da regulao econmica, sobretudo nos Estados Unidos da Amrica. De fato, o prprio conceito original de regulao econmica l fundado revolve exatamente sob este ponto: sanar as chamadas falhas de mercado. Esse conceito restrito de regulao foi amplamente divulgado pela chamada Escola de Chicago20, que, embora atuando em regime jurdico absolutamente distinto do observado nos pases de Direito Romano-Germnico, logrou obter enorme influncia nos pases latinoamericanos (no menos no Brasil). De fato, a implementao dos sistemas de regulao econmica de origem americana encontrou campo frtil no pas, como j demonstrado pela adoo do sistema de tetos tarifrios (price caps) e da aplicao do fator X no mbito da reviso tarifria peridica dos servios pblicos de distribuio de energia eltrica a partir de 1998. No surpreende, dessa feita, a adoo de um outro mtodo regulatrio proposto pela doutrina econmica americana, a saber, o mecanismo da competio paramtrica (yardstick competition), fundamento lgico para a formulao da empresa de referncia aqui estudada.
3 COMPETIO PARAMTRICA, VIRTUAL OU REGULATRIA (YARDSTICK COMPETITION)
A doutrina econmica norte-americana desenvolveu uma posio bastante crtica quanto aos chamados monoplios naturais reconhecidos legalmente pelos Estados Unidos, sobretudo aqueles em setores considerados como de utilidade pblica. Talvez o principal argumento contrrio disciplina ainda vigente na dcada de 1980 para os monoplios permitidos (franchised monopolies) fosse a aplicao do regime de servio pelo custo para o clculo de sua remunerao21. A remunerao de servio pelo custo, segundo entendem os adeptos da Escola de Chigaco, implica um
20 Ver, especialmente: STIGLER, George. The theory of economic regulation. Bell Journal of Economics and Management Sciences.v. 2. n. 1. p. 3-21. Spring 1971. e PELTZMAN, Sam. Toward a more general theory of regulation. Working Paper do National Bureau of Economic Research, Inc. Stanford, Abril de 1976.
21 SHLEIFER, Andrei. A theory of yardstick competition. Rand Journal of Economics. v. 16. n. 3. p. 319-327, 1985. Autumn.
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desestmulo busca pela eficincia operacional e, em ltima anlise, uma cobrana injusta dos usurios do servio. Atentos, portanto, necessidade de induzir os efeitos benficos da concorrncia em setores pontuados por monoplios naturais (exemplo claro da distribuio de energia eltrica), os economistas da era Reagan-Thatcher passaram a defender o incremento dos aparelhos regulatrios do Estado. Interessa, para o objeto do presente trabalho, a proposio da chamada yardstick competition. Trata-se de proposta regulatria difundida na dcada de 1980, cujo principal objetivo era o de estimular empresas monopolsticas a adotar uma gesto mais eficiente, focada na reduo de custos operacionais. Em que pese a complexidade das explicaes economtricas, pode-se ressaltar aqui as premissas fundamentais da teoria como (i) o reconhecimento de que o preo da utilidade disponibilizada pela firma detentora de monoplio natural pautada pelos seus custos operacionais e, portanto, a regulao econmica deve evitar o repasse integral de custos no eficientes/prudentes para as tarifas praticadas; (ii) a assimetria de informaes entre firma monopolstica e agente regulador muito grande, no sendo plausvel crer na capacidade de o regulador auditar os custos fornecidos pelo agente regulado; (iii) os custos eficientes podem ser deduzidos pela performance de firmas com atividade similar monopolista, devendo tais dados ser utilizados pelo regulador para a formao de um paradigma (benchmark) para a anlise do caso concreto. O modelo de competio virtual ou paramtrica (yardstick) proposto prima, assim, pela concesso de cobertura tarifria apenas para os custos consistentes com os parmetros de eficincia previamente demonstrados pelo agente regulador. Desse modo, estimula-se a entidade detentora do monoplio natural a buscar nvel de eficincia maior do que o representado pelo paradigma proposto, uma vez que nesse caso poder se apropriar de um excedente do regulador. Reversamente, a falha em alcanar os nveis de eficincia utilizados como paradigma pelo regulador reduzir o proveito econmico auferido da explorao da atividade, consistindo, pois, em verdadeiro aviso quanto aos riscos de permanecer na prtica de uma gesto descuidada do negcio.
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Tal como proposto por seus formuladores originais, o modelo da competio paramtrica (yardstick) deve ser levada s ltimas conseqncias, inclusive com a reduo insolvncia ou quebra das firmas ineficientes, sem que tal possibilidade deva em momento algum sensibilizar o regulador. Veja-se, pela simplicidade da exposio, a posio de SHLEIFER ao propor a teoria aqui explanada22:
essencial que o regulador se comprometa a no atentar para as reclamaes da firma e a estar preparado para aceitar que firmas decretem falncia se escolherem praticar custos a nveis ineficientes. Ao menos que o regulador possa ameaar firmas ineficientes com perdas financeiras de maneira crvel (ou, alternativamente, possa provar em juzo que as firmas escolheram ser ineficientes e que sua conduta foi imprudente), a reduo de custos no poder ser aplicada.
de se ressaltar, contudo, que a definio do paradigma para a anlise da eficincia no (nem poderia ser, obviamente) arbitrrio. O modelo de regulao econmico prope a criao de uma firma competidora virtual (shadow firm no original em ingls, sendo empresa de referncia a terminologia utilizada pela ANEEL), mas com custos operacionais compostos a partir do desempenho de firmas reais e similares concessionria analisada23. No mbito da ANEEL, ainda que virtual, a empresa de referncia utilizada como paradigma (benchmark) para a aferio da eficincia da concessionria cujas tarifas so revisadas no criao arbitrria ou descolada da realidade. Trata-se, em verdade, de atividade administrativoregulatria que conta com ampla e fundamentada exposio de motivos, sob pena de se constituir em exerccio arbitrrio de poder. A fundamentao das premissas metodolgicas utilizadas pela agncia reguladora do setor eltrico para a composio da empresa de referncia ocupa boa parte da Resoluo Normativa n 234, de 31 de outubro de 2008, ato regulatrio inclusive com mais de 100 pginas.
22 SHLEIFER, op. cit. p. 323. It is essential for the regulator to commit himself not to pay attention to the firms complaints and to be prepared to let the firms go bankrupt if they choose inefficient cost levels. Unless the regulator can credibly threaten to make inefficient firms lose money (or, alternatively, can prove in court that firms chose to be inefficient and that their practices were imprudent), cost reduction cannot be enforced. Traduo livre do original. 23 SHLEIFER, op. cit., p. 322.
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Veja-se, contudo, que a essncia da empresa de referncia e dos critrios para sua elaborao foi bem resumida na introduo do Anexo I do ato regulatrio mencionado, sendo oportuna sua transcrio no presente momento. Ei-la, portanto24:
I.1 METODOLOGIA PARA DETERMINAO DOS CUSTOS OPERACIONAIS EFICIENTES A metodologia adotada para determinao dos custos operacionais eficientes corresponde ao Modelo da Empresa de Referncia e baseia-se na elaborao dos processos e atividades que devem ser realizados por uma distribuidora de energia eltrica para garantir que o servio seja prestado a um nvel de qualidade mnimo. A Empresa de Referncia nica para cada rea de concesso, cumprindo os processos e atividades necessrios para manter inalterada a vida til das instalaes vinculadas prestao do servio pblico de distribuio, considerando a extenso da rede eltrica e o montante de ativos especficos, bem como a gesto comercial e as atividades de direo e administrao central e regional. O conceito de Empresa de Referncia est associado a trs premissas bsicas: i) eficincia de gesto; ii) consistncia entre o tratamento regulatrio dado para os custos operacionais e para a avaliao e remunerao dos ativos; e iii) condies especficas de cada rea de concesso. A metodologia de Empresa de Referncia observa as seguintes macro etapas: 1) Identificao dos processos inerentes atividade de distribuio de energia eltrica, com descrio das atividades que compem cada um deles. Esses processos e atividades so aqueles que implicam atuao direta sobre consumidores ou instalaes. Na rea comercial, so as atividades do ciclo comercial regular, atendimento e servio tcnico. Na rea tcnica, so as atividades de operao e manuteno das instalaes de distribuio; 2) Estabelecimento do custo eficiente associado a cada um dos processos e atividades, adotando-se como referncia preos de
24 Anexo I da REN n 234/2.006 da ANEEL. O texto transcrito encontra-se na pgina 6 do documento e no est organizado em artigos.
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mercado. Para isso, calcula-se o custo eficiente com base na definio das principais tarefas que compem a atividade e, para cada tarefa, a quantidade de recursos humanos e materiais necessrios e seus respectivos valores de mercado. Considera-se o custo para cada um dos recursos necessrios tarefa; e 3) Projeo de uma estrutura de pessoal e recursos para execuo de processos e atividades centralizados, superviso, gerenciamento e direo da empresa. projetada com base nos recursos humanos, materiais e servios e os custos de processos e atividades descritos nas etapas anteriores. O volume de atividades na rea comercial e na rea de operao e manuteno da rede exige determinada quantidade de profissionais para funes gerenciais, que assegurem o funcionamento adequado dessas atividades especficas. Esses profissionais so alocados na estrutura de processos e atividades centralizados.
At o presente momento, insistiu-se na explanao da empresa de referncia como medida de regulao econmica, visando a apresentar o contexto ftico e teleolgico por trs de sua formulao terica. Resta, no entanto, focar sobre suas implicaes jurdicas, assim como na anlise de sua consistncia com o modelo legal vigente no Brasil. De fato, em que pese a natural multidisciplinaridade do fenmeno regulatrio, no h como se ignorar a pouca adeso dos estudiosos da economia aos cnones da legalidade e da peculiar forma de atuao do Direito. Esto eles preocupados em descrever fenmenos segundo uma relao de causa e efeito lgica, precisa e, na maioria das vezes, de aplicao constante e uniforme para todos os casos. Quem quer que tenha um mnimo de contato com o Direito como forma de disciplina social, reconhece-o como um universo de regras e princpios que, sem serem necessariamente antagnicos, no podem ser reduzidos a relaes de causa e efeito diretas, aceitando, ademais, uma grande flexibilidade na sua aplicao prtica. A par das peculiaridades ressaltadas, faz-se necessrio reconhecer uma nsia transformadora no Direito (sem que se fale na nsia condutora da maioria dos juristas). dizer, os juristas no se contentam em reconhecer no Direito uma cincia descritiva da realidade a ele prexistente. Sem negar a fora dos fatos na conformao do Direito, afirma-se a pretenso desse ltimo em plasmar, mesmo minimamente, a realidade. H, pois, uma relao muito mais complexa entre o Direito e a realidade ftica que entre essa ltima e a economia.
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Ora, a diversidade de foco s poderia resultar em diversidade de objetivos. , pois, inegvel a falta de identidade entre regulao econmica e regulao jurdica das atividades econmicas. Sobre a primeira (regulao econmica), Antoine Jeammaud opinou ser:
[...] uma das formas de atuao pblica na economia, alternativa da interveno propriamente dita: a regulao visa correo das deficincias do mercado, por meio de edio de regras [de direito] ou pela instituio de autoridades de fiscalizao25
Ora, a edio de normas jurdicas sobre a atividade no basta para descaracterizar a regulao econmica. Em um Estado de Direito, conforme art. 1 da Constituio de 1988, no h como se intervir na sociedade sem a edio de normas jurdicas. Assim, tem-se que a distino entre regulao econmica e regulao jurdica da economia encontra-se no propriamente nos instrumentos, mas, talvez no fim pretendido por cada uma. Assim, como demonstrado nas palavras j lanadas ao longo deste texto, a regulao econmica, em especial a de corte liberal anglosaxnico, preocupa-se em emular regras de um mercado competitivo. Este tido como um valor em si mesmo e um objetivo constante a ser alcanado e mantido. J a regulao jurdica da economia persegue tambm outros fins, variantes conforme a ideologia aceita (abertamente ou no) pelos seus formuladores. Entre os brasileiros, o direito regulatrio vem sendo encarado como um processo de funcionalizao das atividades privadas, que passam a ser indiretamente estimuladas ou desestimuladas conforme se adqem s finalidades pretendidas pelo Estado. Nesse diapaso, o fenmeno foi bem descrito por Maral Justen Filho em artigo cujo trecho transcrito adiante26:
25 26 JEMMAUD, Antoine. Apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (et alii.). Direito Regulatrio. Temas Polmicos. Belo Horizonte: Forum, 2003. JUSTEN Filho, Maral. O Direito Regulatrio. Interesse Pblico. Belo Horizonte, ano IX. n. 43, p. 25-26, 2007.
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Mas a conceituao de regulao reflete concepes ideolgicas variadas, o que se reflete numa disputa sobre as funes reservadas ao Estado. A natureza especfica da regulao deriva no tanto das caractersticas intrnsecas (estticas) da organizao estatal e dos instrumentos de que se vale, mas, muito mais, dos fins buscados pelo Estado e do modo como se desenvolve sua atuao. Isso equivale a afirmar que a existncia de um Estado Regulador se caracteriza pela eleio da interveno regulatria como instrumento poltico fundamental. Toda atuao estatal em qualquer modelo de Estado vinculada realizao dos princpios e valores fundamentais, especialmente a dignidade da pessoa humana. O modo de realizar tal fim, num Estado Regulador, consiste na atuao regulatria, o que se traduz basicamente na edio de regras e outras providncias orientadas a influir sobre a atuao das pessoas e instituies. Portanto, a concepo de interveno estatal indireta assume papel comparavelmente muito mais relevante do que se passava no momento anterior. [...] J o modelo de Estado regulatrio exige uma interveno muito mais consistente, de natureza interna. O Estado retirou-se do cenrio econmico. As necessidades coletivas devem ser satisfeitas pela atuao apenas dos prprios particulares. Mas esse afastamento estatal no o impede de exercer seu novo papel, constrangendo os limites, os fins e a natureza da atividade privada.
Especificamente sobre o modelo de regulao jurdica da economia adotada nos ltimos anos, no Brasil inclusive, opinou o mesmo autor em outro trecho de sua obra j citada27:
A regulao estatal peculiar ao novo modelo retrata-se na ampliao significativa das competncias pblicas atinentes ao controleregulao das atividades desempenhadas pelos particulares. O Estado determina os fins primordiais a realizar e os meios utilizveis para tanto. As decises empresariais privadas, inclusive no mbito tecnolgico, dependem da aprovao estatal prvia ou de fiscalizao permanente. Reduz-se sensivelmente a margem de autonomia privada, produzindo-se aquele fenmeno da funcionalizao das atividades desempenhadas pelos particulares, tal como anteriormente observado.
27 JUSTEN FILHO, op. cit., p. 26.
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Assim, a adoo do cabedal terico da regulao econmica haver de ser, ao menos no Brasil, contrastada com os limites jurdicos pertinentes e instilada com os princpios e garantias trazidos pela CF/1988. Em primeiro lugar, reconhece-se a reviso tarifria peridica como processo com dois objetivos complementares: primeiro, manter o equilbrio econmico-financeiro e, segundo, garantir que a tarifa remunere uma gesto eficiente do servio delegado28. O primeiro dos objetivos no apenas aceito, mas em verdade exigido de todo contrato comutativo de longo prazo celebrado entre particular e Poder Pblico, como notoriamente visto no artigo 37, XXI da Constituio Federal29. J no que tange adoo do mecanismo da competio paramtrica ou virtual no setor de distribuio de energia eltrica, foi dito que seu objetivo a induo de uma gesto racional e eficiente do servio pblico delegado, a fim de se obter uma reduo de seus custos operacionais (e de seu nus para os usurios, por decorrncia ltima). Assim, percebe-se uma aderncia axiolgica entre os fins do mtodo regulatrio descrito (yardstick competition, empresa de referncia) aos valores e princpios adotados pela CF/1988, neste caso especfico, em seus artigos 37, caput (princpio da eficincia administrativa) e 170, V (defesa do usurio/consumidor, como decorrncia da cobrana de uma tarifa justa). Nesse ponto, no inoportuno salientar a titularidade estatal dos servios pblicos no regime constitucional brasileiro (art. 175 da CF/88). Assim, mesmo quando prestados por delegatrios, no escapam
28 A redao do artigo 2, II da REN 234/2.006 da ANEEL a seguinte: Art. 2 Para fins e efeitos desta Resoluo Normativa so adotados os conceitos a seguir: [...] []II Reposicionamento Tarifrio: redefinio do nvel das tarifas de energia eltrica reguladas, em nvel compatvel com o equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso; 29 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
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da incidncia dos princpios constitucionais referentes atividade administrativa, dentre os quais o da obrigao de manter atividade adequada para seus usurios (3, I, in fine do art. 37). Desse modo, o estmulo a uma gesto eficiente dos custos operacionais das concessionrias (por meio de cobertura tarifria seletiva) promovido no mbito da empresa de referncia medida teleologicamente compatvel com os princpios atinentes aos servios pblicos trazidos pela Constituio. Por certo, no se mostra plausvel defender tese de que o concessionrio de servio pblico teria direito a uma remunerao por custos ruinosos ou ineficientes, ou mesmo faculdade de prestar servio pblico inadequado. Isso representaria, j no plano constitucional, uma leso ao dever expressamente previsto no art. 175, nico, IV da Constituio. J no mbito infraconstitucional, h dois diplomas legais de importncia crucial para a matria aqui aventada. Primeiro, a Lei Geral de Concesses e Servios Pblicos (Lei n 8.987/95). Referido diploma legal adotou o regime do servio pelo preo, cuja natureza e conseqncias j foram abordadas nas linhas acima. Previu, ademais, em seu artigo 9, a existncia de mecanismos para a preservao da adequao da tarifa (em verdade, do equilbrio econmico-financeiro da concesso fundado na tarifa) no edital e no contrato de concesso. No h qualquer previso concreta sob a periodicidade dos mecanismos, que pode, como defendido acima, ser definida pelo contrato de concesso ou por ato regulatrio. No caso dos contratos de concesso do servio pblico de distribuio de energia eltrica, houve previso expressa quanto existncia de revises tarifrias peridicas, sendo estas pautadas expressamente pelo estmulo eficincia e modicidade da tarifa. Por outro lado, necessrio ter em mente que o equilbrio econmico-financeiro garantido o da concesso, e no do concessionrio. A distino faz-se oportuna porque a concesso pressupe uma gesto eficiente e custos operacionais racionais, como corolrio de um servio adequado (art. 6 da Lei n 8.987/95). Assim, as tarifas devem remunerar uma gesto prudente da concesso, e no condutas ineficientes do concessionrio do servio delegado.
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Tanto assim, que a Lei n 8.987/95 foi expressa em prever como motivo para a resciso do prprio contrato de concesso a perda pelo concessionrio das condies econmicas para a prestao do servio adequadamente (art. 38, 1, IV), assim como sua falncia (art. 35, VI), hipteses que no se coadunam com a gesto eficiente do contrato. Em segundo momento, h que se mencionar o estabelecimento de regime econmico peculiar para os contratos de concesso de servios pblicos de energia eltrica pelo artigo 14 da Lei n 9.427/96. Tal regime, como explanado alhures no presente trabalho, inclui a apropriao pelo usurio do servio dos ganhos de escala e de eficincia empresarial por meio de metodologia prpria definida por ato regulatrio da ANEEL (fator X). Assim, tem-se que, malgrado a diversidade gentica entre os sistemas que deram origem aos dois principais mecanismos utilizados pela ANEEL na RTP das distribuidoras de energia eltrica, concluise que sua adoo no se mostra de modo algum incompatvel com o marco jurdico brasileiro.
4 CONCLUSO
As ltimas duas dcadas do sculo XX mostraram-se como ponto de inflexo na poltica brasileira concernente ao papel do Estado na economia nacional. A propagao de um alegado consenso quanto necessidade da diminuio da interveno direta na economia e um fortalecimento da iniciativa privada provocou uma reviso do marco regulatrio da concesso de servios pblicos. Pelo menos de 1995, primou-se por uma gesto mais eficiente dos servios pblicos no pas, inicialmente com a substituio do regime da tarifa pelo custo para o da tarifa pelo custo. O movimento foi reforado pela adoo de mecanismos econmicos que induziam uma gesto mais eficiente dos servios delegados, assim como a implantao de modelos econmicos sugeridos por acadmicos norte-americanos. A Agncia Nacional de Energia Eltrica, primeira das agncias reguladoras brasileiras a ser implantada, implantou um processo de reviso tarifria peridica das concessionrias de distribuio de energia eltrica, fazendo uso dois mecanismos at ento estranhos tradio jurdica nacional, o compartilhamento dos ganhos de escala e eficincia empresarial (fator X) e a competio paramtrica ou virtual em mercados monopolsticos (yardstick, por meio de uma empresa de referncia).
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Os institutos utilizados pela ANEEL na RTP, conquanto criados em ordem jurdica de matiz distinto da brasileira, no se mostraram incompatveis com a ordem constitucional instaurada a partir de 1.988, estando, ademais, fundamentados solidamente em base constitucional e legal. O processo de reviso tarifria peridica, com o uso dos instrumentos peculiares aqui revisados, requer ainda mais estudos por parte da doutrina jurdica nacional, devendo se constituir em importante topos do novo Direito Regulatrio adotado pelo Brasil.
5 REFERNCIAS ARAGO, Alexandre Santos de (et al). O Poder Normativo das Agncias Reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. (et al). Direito Regulatrio. Temas Polmicos. Belo Horizonte: Frum, 2003. ______. Parcerias na Administrao Pblica. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. JOSKOW, Paul J. Markets for Power in the United States: An Interim Assessment. Working Paper 05-20. September 2005. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract= 845785>. Acesso em: 10 dez. 2008. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. ______. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. So Paulo: Dialtica, 2002.
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QUESTES CONTROVERTIDAS ENVOLVENDO A LEI 8.742/93

Wagner de Oliveira Pierotti Procurador Federal Mestre em direito constitucional Especialista em direito pblico e privado
SUMRIO: Introduo; 1 Lei 10.741/2003 Estatuto do Idoso; 2 Lei 10.689/03 - Programa nacional de acesso alimentao; 3 Da burla ao princpio constitucional da preexistncia do custeio em relao ao benefcio ou servio; 4 Da impossibilidade de o magistrado atuar como legislador positivo; 5 Concluses; Referncias.
RESUMO: O 3, do artigo 20, da Lei 8.742/93, conhecida como a Lei Orgnica da Assistncia Social, malgrado j ter sido objeto de Ao Direta de Inconstitucionalidade, julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, declarando constitucional o dispositivo sob anlise, ainda hoje desperta novas interpretaes e teses no sentido de estender o benefcio assistencial a famlias cuja renda per capita seja superior a do salrio mnimo, isto em face da Lei 10.689/03, que disps acerca do Programa Nacional de Alimentao, que aduz que para ser beneficirio das aes dirigidas ao combate fome e promoo da segurana alimentar e nutricional, a famlia h de comprovar que a sua renda per capita seja de at salrio mnimo. Por seu turno, o Estatuto do Idoso Lei 10.741/03, em seu artigo 34, estabelece que o benefcio de Prestao Continuada concedido a qualquer membro da famlia idoso, no ser computado para os fins do calculo da renda familiar per capita. Em funo deste abrandamento, indaga-se se a renda de algum benefcio previdencirio do idoso membro da famlia, que seja de mesmo valor do benefcio assistencial (ou at mesmo inferior) ser ou no levado ao clculo da renda per capita? Ou se o benefcio de prestao continuada, acaso percebido por um deficiente, pertencente famlia do(s) idoso(s), ser levado ou no em conta no clculo da renda per capita. Estas so questes intrigantes que sero analisadas em pormenores no decorrer deste artigo.
PALAVRAS-CHAVE: Idoso. Deficiente. Lei n 8.742/93. Lei n 10.689/03. Lei n 10.741/03. ABSTRACT: 3 of Article 20 of Law 8742/93, know as the Organic Law of Social Welfare, despite having already been the subject of direct action of unconstitutionality, reject by the Supreme Court to declare constitutional the device under review, still arouses new interpretations and theories in order to extend the benefit assistance to families whose per capita income is more than of the minimum wage in the face of Law 10.689/03, which was given about the National School Feeding Program, which adds that to be beneficiary of actions aimed at fighting hunger and promoting food and nutrition security, the family has to show that its per capita income is up to minimum wage. In turn, the Elderly Statute - Law 10.741/03, in its article 34 provides that the benefit of Continued Service granted to any elderly family member, not be counted for purposes of calculating the per capita income. Due to this slowdown, asks whether the income of any security benefits for the elderly member of this family, which is the same value of the benefit of care (or even less) is not taken or the calculation of income per capita? Or if the benefit to provide ongoing design realized by poor, belonging to the family (s) old (s), or not be taken into account in calculating the income per capita. These are intriguing questions that will be analyzed in detail throughout this article. KEYWORDS: Elderly. Handicapped. Law No. 8742/93. Law No. 10.689/03. Law No. 10.741/03.
Wagner de Oliveira Pierotti
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INTRODUO
Desde o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, em 27 de agosto de 1998, declarando o 3, do artigo 20, da Lei 8.742/19931, constitucional, muitas teses chegam diariamente ao Poder Judicirio no sentido de se conceder o benefcio assistencial ao idoso ou ao deficiente inseridos em famlia cuja renda per capita seja superior a do salrio mnimo. Contudo, duas questes chamam mais a ateno e despertam uma maior dificuldade no seu trato que so as enumeradas a seguir: i. O Estatuto do idoso Lei 10.741/2003, em seu artigo 34, aduz:
Art. 34 [...] Pargrafo nico. O benefcio j concedido a qualquer membro da famlia nos termos do caput no ser computado para os fins do clculo da renda familiar per capta a que se refere o LOAS.
ii. A Lei que criou o programa nacional de acesso alimentao Lei 10.689/03, onde, em seu 2, do artigo 2, dispe:
Art. 2. O Poder Executivo definir: [...] 2o Os benefcios do PNAA sero concedidos, na forma desta Lei, para unidade familiar com renda mensal per capita inferior a meio salrio mnimo.
Deveras, como j adiantado, a aplicao destes dispositivos legais tem causado grande discrdia no mbito do Poder Judicirio, especialmente porque estende o Benefcio de Prestao Continuada a pessoas cuja renda mensal per capita ultrapassa o limite de (um quarto) do salrio mnimo.
Lei 8.742/1993: Art. 20 [...] 3 Considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa portadora de deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a (um quarto) do salrio mnimo.
318 1 LEI 10.741/2003 ESTATUTO DO IDOSO
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Do dispositivo do pargrafo nico, do artigo 34, da lei acima, possvel aferir o seguinte: Imaginemos um casal de idosos, onde um deles j receba o benefcio de Prestao de Continuada. Se no existisse o artigo de lei acima, o outro cnjuge que no fosse agraciado pelo benefcio assistencial, jamais poderia s-lo, pois a renda per capita do casal seria superior a do salrio mnimo. Em face desse abrandamento, a renda que um dos componentes recebe a ttulo de Benefcio de Prestao Continuada no poder ser computada para fins de apurao da renda per capita inferior a do salrio mnimo. Da possvel concluir que, afastando da renda mensal o benefcio de Prestao Continuada, j percebido por um deles, para fins de apurao da renda mensal per capita, certamente este casal de idosos ter, cada um deles, direito ao Benefcio Assistencial, recebendo, os dois, o equivalente a dois salrios mnimos de renda mensal a ttulo de Benefcio de Prestao Continuada. Nesse sentido, surge a indagao: Integrantes do grupo familiar do idoso que recebem Aposentadorias por Tempo de Contribuio, por Idade ou mesmo Benefcio Assistencial concedido em razo da qualidade de deficiente, que faz com que a renda mensal per capita familiar seja superior a do salrio mnimo obstam ou no a concesso do Benefcio de Prestao Continuada? Entendemos que sim. Vejamos. Deveras, fruto de interpretaes equivocadas, ocorrem abusos, especialmente do Poder Judicirio, na aplicao deste dispositivo de lei, pois a lei clara que somente afasta-se do cmputo da renda per capita os benefcios assistenciais concedidos aos idosos. Isto ocorre em funo de interpretaes extensivas, isoladas e errneas do Estatuto do Idoso, a fim de se conceder o benefcio de Prestao Continuada quando um dos componentes do ncleo familiar, especialmente, se idoso for, recebe benefcio previdencirio na ordem de um salrio-mnimo, pois a interpretao errnea do pargrafo nico do artigo 34 do Estatuto do Idoso acaba afastando do cmputo da renda mensal per capita o benefcio previdencirio recebido pelo outro cnjuge, como forma de se conceder o Benefcio de Prestao Continuada.
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A propsito, este foi o entendimento da TUN Turma de Uniformizao Nacional, no julgamento do processo 2006,63.06.001310-9/SP, de que cabvel, sim, a interpretao analgica com o Estatuto do Idoso, como forma de se conceder o Benefcio Assistencial quando algum membro da famlia, j idoso, receba o benefcio previdencirio da ordem de 1(um) salrio-mnimo. O Superior Tribunal de Justia, por seu turno, proferiu o seguinte julgado:
PREVIDENCIRIO. BENEFCIO DE PRESTAO CONTINUADA. ASSISTNCIA SOCIAL. PREVISO CONSTITUCIONAL. BENEFCIO RECEBIDO POR PARENTE DO AUTOR. CMPUTO DO VALOR PARA VERIFICAO DE MISERABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. ART. 34 DA LEI N 10.741/2003. INTERPRETAO RESTRITIVA AO BPC. ART. 20, 3, DA LEI N 8.742/93. POSSIBILIDADE DE AFERIO DA MISERABILIDADE POR OUTROS MEIOS. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O benefcio de prestao continuada uma garantia constitucional, de carter assistencial, previsto no art. 203, inciso V, da Constituio Federal, e regulamentado pelo art. 20 da Lei n 8.742/93, que consiste no pagamento de um salrio mnimo mensal aos portadores de deficincia ou idosos que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida pelo ncleo familiar. 2. O art. 34 da Lei n 10.741/2003 veda o cmputo do valor do benefcio de prestao continuada percebido por qualquer membro da famlia no clculo da renda per capita mensal. 3. A Terceira Seo deste Superior Tribunal consolidou o entendimento de que o critrio de aferio da renda mensal previsto no 3 do art. 20 da Lei n 8.742/93 deve ser tido como um limite mnimo, um quantum considerado insatisfatrio subsistncia da pessoa portadora de deficincia ou idosa, no impedindo, contudo, que o julgador faa uso de outros elementos probatrios, desde que aptos a comprovar a condio de miserabilidade da parte e de sua famlia. 4. Recurso especial a que se d provimento.(STJ REsp 841.060/ SP Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJU 25.06.2007).
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No mesmo sentido, o STJ ratifica a impossibilidade de se empregar a interpretao analgica da Lei Assistencial com o Estatuto do Idoso, como se abstrai do voto abaixo, acampando o parecer do Ministrio Pblico Federal, no Resp 1.056.306-SC, da lavra do Excelentssimo Ministro Nilson Naves:
Cuida-se de recurso especial interposto contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio que manteve a concesso de benefcio assistencial. Nas razes recursais, alega o Instituto Nacional do Seguro Social INSS violao do art. 20, 3, da Lei n 8.742/93 e do art. 34 da Lei n 10.741/03. Argumenta, em suma, que o valor referente ao benefcio assistencial diz a lei no ser considerado para o clculo da renda familiar. O do benefcio previdencirio, tal qual qualquer outra espcie de renda, deve ser considerado no clculo, por absoluta falta de previso legal em sentido contrrio. O Ministrio Pblico Federal, nas palavras do Subprocurador-Geral Vieira Bracks, opinou nestes termos: Os Tribunais Superiores, ao interpretarem o pargrafo 3, do art. 20, da Lei n 8.742/93, recepcionaram exceo regra da comprovao da miserabilidade aos incapazes para o trabalho ou idosos que pleiteiam benefcio assistencial, acolhendo a produo de outros meios de prova capazes de atestar a condio de miservel, alm da renda per capita no superior a 1/4 do salrio mnimo. Tal flexibilizao, reitera-se, s vivel ante a prova de outras circunstncias concretas, ausentes nos autos: Previdencirio. Assistncia Social. Benefcio da prestao continuada. Requisitos legais. Art. 203 da CF. art. 20, 3, da Lei n 8.742/93. I - A assistncia social foi criada com o intuito de beneficiar os miserveis, pessoas incapazes de sobreviver sem a ao previdenciria. II - O preceito contido no art. 20, 3, da Lei n 8.742/93 no nico critrio vlido para comprovar a condio de miserabilidade preceituada no art. 203, V, da Constituio Federal. A renda familiar
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per capita inferior a 1/4 do salrio mnimo deve ser considerada como um limite mnimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente subsistncia do portador de deficincia e do idoso, o que no impede que o julgador faa uso de outros fatores que tenham o condo de comprovar a condio de miserabilidade da famlia do autor. Recurso no conhecido. (REsp. 314.264/SP, Rel Min. Felix Fischer, in DJ 18/6/2001.) Recurso especial. Previdencirio. Assistncia social. Benefcio de prestao continuada. Comprovao de renda per capita no superior a 1/4 do salrio mnimo. Desnecessidade. 1. A impossibilidade da prpria manuteno, por parte dos portadores de deficincia e dos idosos, que autoriza e determina o benefcio assistencial de prestao continuada, no se restringe hiptese da renda familiar per capita mensal inferior a 1/4 do salrio mnimo, podendo caracterizar-se por concretas circunstncias outras, que certo, devem ser demonstradas. 2. Recurso no conhecido. (REsp-464.774/SC, 6 Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 04.08.2003, p.465) Conforme asseverado pela c. Corte de origem, o requerente reside em casa prpria, com seu irmo/tutor, a cunhada e uma sobrinha maior e portadora de deficincia mental, e sobrevivem com as aposentadorias rurais daqueles, que totalizam R$ 600,00 (seiscentos reais) poca da feitura do Laudo Social, assim como com doaes e a renda imprecisa de biscates com venda de jornal feita pelo autor nas esquinas da cidade (fl. 266). Sendo assim, v-se que o autor tem condies de ter seu sustento provido por algum da famlia, em especial pelo seu irmo/tutor, rurcola aposentado. Assim, a deciso do eg. Tribunal a quo viola o pargrafo 3 do art. 20, da Lei n 8.742/93, pois a exceo mencionada, fruto de construo jurisprudencial pacfica, no pode ser aplicada espcie, ante a no comprovao de outros indicadores de miserabilidade, vejamos: O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, contudo, julgando a Ao Direita de Inconstitucionalidade n 1.232-1/DF, declarou a constitucionalidade do pargrafo 3 do artigo 20 da Lei 8.742/93, [...].E esta Corte Superior de Justia,
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Revista da AGU n 24 interpretando o referido dispositivo legal, firmou j entendimento no sentido de que o requisito da comprovao da renda per capita no superior a 1/4 do salrio mnimo - artigo 20, pargrafo 3, da Lei n 8.742/93 -, no exclui que a condio de miserabilidade, necessria concesso do benefcio assistencial, resulte de outros meios de prova, de acordo com cada caso concreto (REsp-464.774/ SC, 6 Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 04.08.2003, p.465) Ressalta-se, ainda, que o disposto no pargrafo nico do art. 34, da Lei n 10.741/03 no pode ser entendido como um outro meio de prova e que, portanto, eventual benefcio previdencirio auferido por qualquer dos membros da famlia ser includo na renda mensal familiar (inclusive na hiptese de somente ele representar tal renda). O dispositivo mencionado no apresenta lacuna legislativa que necessite de mecanismos de hermenutica para sua inteligncia. O texto claro, cristalino e, portanto, no admite interpretao extensiva, sob pena de se perder o real sentido da lei, gerando grandes injustias: somente benefcios assistenciais j percebidos por algum membro da famlia no so computados na respectiva renda mensal daquele que pleiteia benefcio da mesma natureza, isto , assistencial. Nesse clculo somente sero desconsiderados os benefcios assistenciais, restando incabvel o entendimento de que a expresso alcanaria qualquer tipo de benefcio, inclusive o previdencirio. O legislador, no pargrafo nico, faz remisso expressa ao seu caput, relativo ao benefcio disposto na Lei Orgnica da Assistncia Social (e no quele previsto em lei da Previdncia Social), devido aos idosos, maiores de sessenta e cinco anos, que no possuam meios de prover sua subsistncia, nem mesmo por meio do auxlio de familiares. Com isso, atestada a percepo da renda per capita superior a do salrio mnimo e ausentes provas de outras circunstncias concretas, capazes de relativizar tal obrigatoriedade, conforme construo jurisprudencial, o requerente no faz jus benesse pleiteada. Ante o exposto, o Ministrio Pblico Federal opina pelo provimento do recurso especial. Adoto, por seus prprios fundamentos, o parecer ministerial.
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vista do disposto no 1-A do art. 557 do Cd. de Pr. Civil, dou provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido. Publique-se. Braslia, 11 de junho de 2008. Ministro Nilson Naves Relator
Como visto, filiamo-nos corrente do Colendo Superior Tribunal de Justia, que entende pela impossibilidade de se empregar ao art. 34 do Estatuto do Idoso, interpretao extensiva de modo a no se igualar benefcio assistencial com benefcio previdencirio.
2 LEI 10.689/03 - PROGRAMA NACIONAL DE ACESSO ALIMENTAO
Por seu turno, o dispositivo contido no 2, do artigo 2, da lei supra, claro em estabelecer que s tero acesso ao programa nacional de acesso alimentao pessoas cuja renda mensal per capita seja de at salrio-mnimo. Da tem surgido pleitos, teses e at mesmo decises no sentido de que o 3, do artigo 20, da Lei 8.742/93, restou assim derrogado em face da Lei 10.689/03, conforme asseverado no artigo escrito pelo Juiz Federal Marcelo Adriano Micheloti2, in verbis:
[...] Se para o PNAA necessitada a unidade familiar cuja renda per capita inferior a meio salrio mnimo, poderia haver critrio divergente dentro da Assistncia Social? Em outros termos, permanece o limite de 1/4 do salrio mnimo para o benefcio assistencial? A concluso que havendo novo conceito de necessitado inserido na Lei n. 10.689/2003 (renda per capita inferior a meio salrio mnimo), o critrio da Lei n. 8.742/93 (renda per capita inferior a 1/4 do salrio mnimo) sofreu alterao por fora de novo regramento incompatvel com o anterior. Relembre-se que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil explcita no 1o do art. 2: A lei posterior revoga a anterior quando
2 Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4418>. Acesso em 01 dez. 2009.
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Revista da AGU n 24 expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. (grifo meu). Claro que houve a derrogao: [...] para a derrogao basta a inconciliabilidade parcial, embora tambm absoluta quanto ao ponto em contraste. Portanto, a abolio das disposies anteriores se dar nos limites da incompatibilidade; [...] (CARLOS MAXIMILIANO. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 293) A lei posterior revoga igualmente a anterior, quando seja com ela incompatvel. Isso se d quando o Poder Pblico muda sua poltica legislativa, ordenando um procedimento que se no afaz s regras anteriores. (SLVIO RODRIGUES. Direito Civil. vol. 1. Parte Geral. 30 ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 21) Desta forma, novo critrio objetivo deve ser levado em considerao para a concesso do benefcio assistencial (benefcio de prestao continuada), ao invs da renda familiar inferior a 1/4 do salrio mnimo, renda familiar inferior a 1/2 salrio mnimo. [...]
No concordamos, com a devida vnia, com a explanao acima. No h que se falar, a, em revogao de uma lei por outra. Com efeito, a Lei 8.742/93 trata especificamente da assistncia social, sendo o que 3, do artigo 20, cuida dos requisitos para a concesso do benefcio de prestao continuada. De outra banda, a Lei 10.689/03 trata programa nacional de acesso alimentao. Por tratarem de assuntos diferentes, no h que se falar em revogao de uma lei por outra. Muito pelo contrrio, o princpio da especialidade ainda d foras e razo de existir para ambas as leis por tratarem de assuntos para os quais elas foram criadas.
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Neste sentido, Maria Helena Diniz3, assim assevera:

O critrio da especialidade (lex specialis derrogat legi generali) visa a considerao da matria normada, com o recurso aos meios interpretativos. Entre a lex specialis e a lex generalis h um quid specie ou uma genus au speci. Uma norma especial se possuir em sua definio legal todos os elementos tpicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes.
No presente caso, a natureza especial que a Lei 10.689/03 exerce em relao Lei Orgnica da Assistncia Social, no que diz respeito ao benefcio assistencial em questo, emerge da circunstncia de que somente a primeira trata acesso alimentao que podem ser sujeitos ou no a benefcios assistenciais ou previdencirios. Eis a a presena do elemento denominado especializante, no dizer de Maria Helena Diniz. Assim que a especial condio de se tentar incluir a pessoa no programa nacional de alimentao, que o interessado se encontra, impe-lhe a aplicao da Lei 10.689/03, em excluso da Lei Orgnica da Assistncia Social, tendo em vista a condio de especialidade que aquela exerce em relao a esta e a incompatibilidade entre elas no que diz respeito concesso do benefcio assistencial a pessoas cuja renda familiar per capita seja superior a do salrio-mnimo.
3 DA BURLA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PREEXISTNCIA DO CUSTEIO EM RELAO AO BENEFCIO OU SERVIO
Estribado no 5, do artigo 195, da Constituio Federal encontra-se o princpio da preexistncia do custeio em relao ao benefcio ou servio. Eis o seu texto: Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. Com efeito, a norma traz em seu bojo a seguridade social que compreende a previdncia, a sade e a assistncia social, no abrindo espaos a interpretaes de que exclua do seu campo de proteo a assistncia social.
3 DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 74
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Comentando a respeito do tema, Srgio Pinto Martins4 aduz:

[...] Este dispositivo tem que ser analisado em conjunto com o art. 203 da Lei Magna, no qual se determina que na assistncia social no h necessidade de contribuio por parte do segurado para obteno de suas vantagens. Logo, no h necessidade de contribuio do segurado na assistncia social, mas o custeio da assistncia social, que parte integrante da Seguridade Social, continua sendo necessrio, ainda que indiretamente feito por todos, nos termos do art. 195 da Lei Maior. A criao envolve um benefcio novo, que no existia at ento. A majorao diz respeito a benefcio que j existia e que foi aumentado. A extenso caracterizada pela existncia de um benefcio que fica ampliado e passa a abranger outras hipteses.
Alis, este obstculo intransponvel est umbilicalmente ligado ao princpio do equilbrio atuarial do sistema, demonstrando que o legislador, ao decidir pela majorao do percentual dos benefcios, entendeu que o oramento comportaria o aumento para os benefcios futuros, sem considerar os j concedidos, o que no restou expresso. Ou seja, caminhando em sentindo inverso, percebe-se a impossibilidade de majorao mediante interpretao da lei a favor de uma pessoa ou grupo de pessoas em detrimento de toda a sociedade. Presume-se que, assim que foi possvel a alterao do coeficiente, o legislador o fez imbudo de sentimento de proteo social. Por uma razo maior, podemos citar o caso do art.1445, da Lei 8.213/91, que previu expressamente o reclculo da Renda Mensal Inicial de todos os benefcios de prestao continuada concedidos entre a promulgao da Constituio Federal de 88 e a vigncia da Lei 8.213/91. Nesse caso, no poderia o INSS escusar-se de cumprir o disposto na lei invocando, ademais, as garantias do direito adquirido e do ato jurdico perfeito, eis que a lei expressamente determinou a retroao das novas regras em benefcio do segurado.
4 5 MARTINS, Srgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 84. Art. 144. At 1 de julho de 1992, todos os benefcios de prestao continuada concedidos pela Previdncia Social, entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991, devem ter sua renda mensal inicial recalculada e reajustada, de acordo com as regras estabelecidas nesta Lei.
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4 DA IMPOSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO
O magistrado no pode atuar como legislador positivo. Sua atuao deve limitar-se ao afastamento de normas legais incompatveis com o ordenamento superior, de sede constitucional, ou seja, como legislador negativo. Pois bem: caso afastada uma norma por inconstitucionalidade, esta norma no teria gerado efeitos. Dentre esses efeitos que se afastam, est a revogao do ordenamento anterior, que seja consigo incompatvel ou que tenha sido expressamente revogado. Ou seja: declarada a inconstitucionalidade da norma, retorna-se ao regramento anterior, posto que o prprio efeito de revogao deste ordenamento anterior se desfaz. Ora, est dentro do espao de conformidade do legislador a ampliao ou no dos direitos garantidos pela norma constitucional, certo que no poder restringi-los, mas a sua ampliao discricionariedade do legislador, no cabendo ao Juiz, sob pena de invaso da atribuio legislativa e desrespeito ao princpio democrtico a incluso de novos direitos. A doutrina e a jurisprudncia ptrias manifestam-se contrariamente idia de o Poder Judicirio distanciar-se da lei e, mediante criao do direito, deixar de aplicar a norma que regula o caso concreto que lhes foi submetido. Isto porque a ordem constitucional vigente no conferiu ao rgo judicante a funo legislativa, sendo-lhe, pois, vedado modificar o direito que regula a situao jurdica posta. Ressalte-se que, constitucionalmente foi dada ao Poder Judicirio a atribuio de atuar na composio de conflitos de interesses e, se acaso lhe for permitido tambm a regulao de comportamentos (contrariamente ordem constitucional), independente das razes que possam ser aduzidas para justificar tal excesso de poder, estar-se- comprometendo, de maneira extremamente retrgrada e negativa o princpio do devido processo legal. O que se deve perseguir evitar que, atravs de sentena, o magistrado substitua-se ao Congresso Nacional e ao Presidente da Repblica. Qualquer entendimento em sentido diverso significa permitir que o magistrado arvore-se em legislador positivo para imiscuir-se em polticas pblicas, concedendo ou majorando indevidamente benefcios previdencirios, e pior, sem a previso necessria do custeio.
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Por certo, faz-se necessrio buscar maneira de realizar direitos, mas que isso no signifique necessariamente tornar o ordenamento ptrio em prisioneiro do universo jurisdicional. No possvel aceitar a realizao de direitos por instrumentos diversos daqueles intrinsecamente relacionados democracia participativa. O fundamento de validade da atividade do Poder Judicirio, bem como os limites que lhe so afetos, encontra-se no Princpio da Separao dos Poderes, previsto constitucionalmente. Isto porque, no Estado Democrtico de Direito, existem limitaes a todos os poderes constitudos, e, como no podia ser diferente, tambm se aplicam ao Judicirio, mesmo enquanto instncia garantidora dos direitos fundamentais. A propsito, na obra Judge and Lawmakers, leciona Lord Develin6 que:
A partir do momento em que o juiz se transforma em legislador, mina a idia fundamental da separao dos poderes, trazendo a ameaa talvez mortal legitimao democrtica da funo jurisdicional, e definitivamente conduzindo, mais cedo ou mais tarde ao estado totalitrio.
foroso concluir, portanto, que no existe lacuna ou omisso da lei a ser suprida por analogia, sendo o silncio da norma intencional, indicando claramente que no h a possibilidade de majorao do percentual dos benefcios concedidos sob a gide da lei pretrita. Em sendo julgada procedente a demanda, o que s se admite por pura tese argumentativa, haver violao do texto constitucional, porque cabe lei a criao e majorao de benefcios previdencirios com violao do art. 2 da Carta Magna, bem como usurpao da competncia legislativa do Congresso Nacional. E nem se pretenda integrar o ordenamento jurdico com analogia, porque tal matria submetida estrita reserva legal, o que demanda o adequado processo legislativo, com projeto, iniciativa, votao nas duas Casas do Congresso Nacional e sano do Presidente da Repblica. Assim prev a Constituio. Evidentemente, o magistrado no est legitimado a substituir o Congresso Nacional, que aprova a lei, nem ao Presidente da Repblica, que a sanciona. Neste sentido a jurisprudncia do Pretrio Excelso:
6 DEVELIN Lord. Judge and Lawmakers, Modern Law, Rev.39: 1976, p.1 e s.

RECURSO EXTRAORDINRIO N. 181.138-2 (PC) MINISTRO CELSO DE MELLO SO PAULO Publicado em DJ: 12/05/95 Pg.: 13.019 UNIO FEDERAL ELEBRA TELECON LTDA
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PRAZO EM DOBRO - APLICAO SUPLETIVA DO CPC (ART. 188) AO PROCEDIMENTO RECURSAL DISCIPLINADO PELA LEI N. 8.038/90 - IOF/CAMBIO - DECRETO-LEI N. 2.434/88 (ART. 6) - GUIAS DE IMPORTAO EXPEDIDAS EM PERODO ANTERIOR A 1 DE JULHO DE 1988 - INAPLICABILIDADE DA ISENO FISCAL - EXCLUSO DO BENEFCIO - ALEGADA OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA - INOCORRNCIA - NORMA LEGAL DESTITUIDA DE CONTEDO ARBITRRIO - ATUAO DO JUDICIRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO - INADMISSIBILIDADE - RECONHECIDO E PROVIDO.
[...] - Os magistrados e os Tribunais - que no dispem de funo legislativa - no podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, o benefcio de iseno tributria em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critrios impessoais, racionais e objetivos, no quis contemplar com a vantagem fiscal. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anmala funo jurdica, equivaleria, em ltima anlise, a converter o Poder Judicirio em inadmissvel legislador positivo, condio esta que lhe recusou a prpria Lei Fundamental do Estado. de acentuar, neste ponto, que, em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judicirio s atua como legislador negativo (RTJ 146/461, rel. Min. CELSO DE MELLO). - Legitimidade constitucional da iseno tributria concedida pelo art. 6 do Decreto-Lei 2.434/88. Precedentes do STF. 1 Turma. Julgamento em 06.09.94. Recurso conhecido e provido. Unnime.
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Pela mesma razo a impossibilidade de o magistrado substituirse ao legislador que o STF editou a Smula 339, que, embora trate de matria diversa, cristalizou o entendimento segundo o qual vedado ao juiz legislar positivamente:
SMULA N. 339 - No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia.
No pode prosperar, portanto, a invocao ao princpio constitucional da isonomia, estampado no art. 5, caput da Constituio Federal, vez que esse postulado aplicvel a todos que se encontrem na mesma situao jurdica, o que no o caso do presente estudo.
5 CONCLUSO
No se pode empregar interpretao extensiva ou analgica no sentido de se estender a aplicao do pargrafo nico, do artigo 34, do Estatuto do Idoso, de modo a afastar do cmputo da renda mensal per capita dos idosos que percebam benefcios previdencirios, mesmo que os seus valores sejam iguais ou inferiores a 1 (um) salrio-mnimo. Estes benefcios previdencirios entram, portanto, no cmputo da renda mensal per capita familiar. Tambm no se pode admitir que a pessoa portadora de deficincia, que receba o benefcio assistencial em razo de sua deficincia, seja afastada do ncleo familiar para fins de clculo da renda mensal per capita, pois o pargrafo nico, do artigo 34 da Lei 10.741/2003 tem aplicao exclusiva para os idosos. O 2, do artigo 2, da Lei 10.689/03, fazendo aluso renda mensal per capita de salrio mnimo no revogou o 3, do artigo 20, da Lei 8.742/93 que faz referncia renda mensal per capita de do salrio mnimo. Com efeito, a Lei 10.689/03 trata do programa nacional de alimentao e a Lei 8.742/93 cuida da organizao da assistncia social e d outras providncias, aqui em nosso estudo, fixando as regras para a pessoa ter acesso ao benefcio de Prestao Continuada. Refora ainda a tese da no revogabilidade o princpio da especialidade que prega: Uma norma especial se possuir em sua
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definio legal todos os elementos tpicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. Ao lado de toda a explanao acima, encontra o princpio constitucional da preexistncia do custeio em relao ao benefcio ou servio que veda a criao, a majorao e a extenso de determinado benefcio sem a correspondente fonte de custeio total. Ao Poder Judicirio vedada a tarefa de substituir o legislador, sob pena de quebra do princpio da independncia dos poderes.
6 REFERNCIAS ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional das pessoas portadoras de deficincia. 3. ed. Braslia: Corde, 2003. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas limites de possibilidades da Constituio brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. DEVELIN Lord. Judge and Lawmakers, Modern Law, Rev.39: 1976. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. So Paulo: Saraiva, 2002. GOMES, Ana Lgia. O Benefcio de Prestao Continuada: uma Trajetria de Retrocessos e Limites Constituindo Possibilidades de Avano? In: SPOSATI, Aldaza (org.) Proteo Social e Cidadania: Incluso de idosos e pessoas com deficincia no Brasil, Frana e Portugal. So Paulo: Cortez, 2004. HORVATH JNIOR, Miguel. Direito Previdencirio. 4. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2004. MARTINS, Srgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2005. MIRANDA, Jediael Galvo. Direito da Seguridade Social: direito previdencirio, infortunstica, assistncia social e sade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2004.
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PARECER AGU/NAJ-SP/N1265/2008 - VVS

Viviane Vieira da Silva Advogada da Unio
EMENTA: I. Direito Administrativo. Anlise de Minuta de Termo de Cesso Provisria de Uso, ao INCRA, de imvel da extinta Rede Ferroviria Federal/SA RFFSA/SA incorporada Unio. Modificaes propostas. Necessidade de acatamento das alteraes para adequao do Termo legislao de regncia.
Viviane Vieira da Silva
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PARECER/AGU/NAJ-SP/N 1265/2008 - VVS PROCESSOS N 0495.002368/2008-35; 0495.007219/2007-81 E 04905.007000/2007-82 (6 VOLUMES). INTERESSADO: GERNCIA DO PATRIMNIO DA UNIO - GRPU ASSUNTO: CONTRATO DE CESSO TEMPORRIA A SER FIRMADO ENTRE A GRPU E O INCRA VALOR: TIPO DE CONSULTA: ATIVIDADE-FIM
1 Trata-se de processo administrativo, oriundo da Gerncia do Patrimnio da Unio - GRPU, cujo objeto a cesso temporria de uma rea de 7.700.400 metros quadrados denominada Horto do Tatu, localizada no municpio de Limeira/SP e pertencente, outrora, Rede Ferroviria Federal/AS (RFFSA), mas transferida, por fora da Lei n 11.483/2007 e pelo Termo de Transferncia n 018/2008 (fl. 768 dos autos n 04905.007219/2007-81), para o patrimnio da Unio. 2 Anexos a este parecer esto os autos administrativos n 04905.002368/2008-35 - vols. 0, 1 e 2; autos n 0495.007219/2007-81 - vols. 1 a 3; autos n 04905.007000/2007-82. 3 Vieram os autos da Gerncia Regional do Patrimnio da Unio em So Paulo (fl. 826 do vol. III, dos autos n 0495.007219/2007-81) para anlise da Minuta do Termo de Cesso Provisria de Uso Gratuito por este rgo da Consultoria-Geral da Unio, em virtude do recente entendimento firmado pelo Consultor-Geral da Unio (Despacho n 265/2008, aprovado pelo Advogado-Geral da Unio em 29/07/2008). Referido entendimento fixa a competncia da Consultoria-Geral da Unio (bem como de seus rgos de execuo) para o assessoramento jurdico e a representao judicial dos rgos vinculados ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. 4 A Minuta do Termo de Cesso Provisria de Uso Gratuito est a fls. 831 a 832 do vol. III, dos autos n 0495.007219/2007-81, por mim rubricadas. 5 Passa-se, de imediato, anlise jurdica do caso apresentado e da referida Minuta.
336 DA COMPETNCIA
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6 Primeiramente, antes de analisar o teor jurdico da Minuta do Termo de Cesso de Uso Gratuito que a Unio pretende firmar com o INCRA, necessrio verificar a que rgo da Unio compete firmar contratos dessa natureza. 7 De acordo com a Lei n 11.483/2007, compete ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto formalizar os termos de entrega e os termos de cesso a rgos da Administrao Pblica Federal Direta e Indireta, respectivamente. (Convencionou-se chamar termo de entrega a cesso de bens a rgos da Administrao Pblica Federal Direta - art. 79, caput, do Decreto-lei n 9.760/1946 e termo de cesso, a cesso de bens a rgos integrantes da Administrao Pblica Federal Indireta art. 79, 3, do Decreto-lei n 9.760/1946). 8 No presente caso, a Unio pretende ceder o uso provisrio de terreno, outrora da RFFSA, ao INCRA, para que seja realizado o desenvolvimento sustentvel da gleba pela utilizao por pessoas cadastradas no INCRA como passveis de assentamento. 9 Como se trata de cesso de imvel da Administrao Pblica Federal Direta para a Administrao Pblica Federal Indireta, o instrumento correto o Termo de Cesso. 10 A competncia para firmar referido Termo do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, por meio de seus rgos. Na hiptese em exame, a Gerncia Regional do Patrimnio da Unio detm a competncia para firmar, por meio de seu representante legal, os Termos de Cesso de imveis sob sua Administrao. 11 Os arts. 11, do Decreto n 3.725/2001 e 79, do Decreto-lei n 9.760/1946, com a redao dada pela Lei n 9.636/1998, prescrevem, respectivamente:
Art. 11. A entrega de imvel para uso da Administrao Pblica Federal, nos termos do art. 79 do Decreto-Lei n 9.760, de 5 de setembro de 1946, compete privativamente Secretaria do Patrimnio da Unio. 1 A entrega ser realizada, indistintamente a rgos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e observar, dentre outros, os seguintes critrios:
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I - ordem de solicitao; II - real necessidade do rgo; III - vocao do imvel; e IV - compatibilidade do imvel com as necessidades do rgo, quanto aos aspectos de espao, localizao e condies fsicas do terreno e do prdio. 2 Havendo necessidade de destinar imvel para uso de entidade da Administrao Federal indireta, a aplicao far-se- sob o regime de cesso de uso. 3 Quando houver urgncia na entrega ou cesso de uso de que trata este artigo, em razo da necessidade de proteo ou manuteno do imvel, poder a autoridade competente faz-lo em carter provisrio, em ato fundamentado, que ser revogado a qualquer momento se o interesse pblico o exigir, ou ter validade at deciso final no procedimento administrativo que tratar da entrega ou cesso de uso definitivo. Art. 79. A entrega de imvel para uso da Administrao Pblica Federal direta compete privativamente Secretaria do Patrimnio da Unio - SPU. [...] 3o Havendo necessidade de destinar imvel ao uso de entidade da Administrao Pblica Federal indireta, a aplicao se far sob o regime da cesso de uso. 4 No subsistindo o interesse do rgo da administrao pblica federal direta na utilizao de imvel da Unio entregue para uso no servio pblico, dever ser formalizada a devoluo mediante termo acompanhado de laudo de vistoria, recebido pela gerncia regional da Secretaria do Patrimnio da Unio, no qual dever ser informada a data da devoluo.
12 Bem, sendo a Gerncia Regional do Patrimnio da Unio rgo da Secretaria do Patrimnio da Unio e, considerando que a cesso de uso de imvel para a Administrao Pblica Federal (tendo em conta o disposto no caput e pargrafo 3 do art. 79 o decreto-lei n 9.760/1946) ato privativo da Secretaria do Patrimnio da Unio, demonstrada est a competncia da Gerncia Regional do Patrimnio da Unio (que rgo integrante daquele que detm competncia privativa).
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13 O pargrafo 4 do art. 79 do Decreto-lei n 9.760/1946 trata a GRPU em sua acepo mais correta, qual seja: Gerncia Regional da Secretaria do Patrimnio da Unio. 14 E a Portaria MPOG n 232, de 03.08.2005 (Regimento Interno da SPU) disciplina que:
Art. 35. Aos Gerentes Regionais do Patrimnio da Unio incumbe: I autorizar: [...] d) a lavratura, com fora de escritura pblica, dos contratos de aquisio, alienao, locao, arrendamento, aforamento, cesso e demais atos relativos a imveis da Unio, e providenciar os registros e as averbaes junto aos cartrios competentes.
15 Destaca-se que no se deve confundir a competncia para autorizar a cesso esta do Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto, nos termos do art. 21, da Lei n 11.483/2007 - com a competncia para a lavratura do Termo de Cesso, que , no presente caso, da GRPU/SP. 16 Quanto representao extrajudicial da Unio, diante do despacho do Consultor-Geral da Unio n 265, de julho de 2008, aprovado pelo AdvogadoGeral da Unio, a competncia para assessorar juridicamente e representar extrajudicialmente as GRPUs dos Ncleos de Assessoramento Jurdico. Eis o teor de parte do referido despacho, ipsis litteris:
Assim, como dito no Despacho n 434/2007 e repetido agora, no mais compete PGFN e s suas unidades o assessoramento jurdico SPU e s GRPUs, luz da Lei Complementar n 73, de 1993, que a Lei Orgnica da AGU, especialmente de seus arts. 12 e 13, seja no que tange s discriminatrias administrativas, seja no que concerne aos contratos de transferncia de aforamento ou a qualquer outra espcie de manifestao do gnero administrao patrimonial da Unio. A competncia para assessoramento jurdico ou representao extrajudicial da SPU, em todas as espcies do gnero administrao patrimonial da Unio, , pois, da CONJUR/MPOG. A Competncia para assessoramento jurdico ou representao extrajudicial das GRPUs dos Ncleos de Assessoramento
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Jurdico - NAJs, rgos integrantes da Consultoria-Geral da Unio, presentes nas capitais de todos os Estados da federao ( exceo do Acre e de Rondnia, com previso de instalao para 2009), por fora do que dispe o art. 8-F, em especial o seu 1, da Lei n 9.028, de 1995, acrescido pela medida provisria n 2.180-35, de 2001.
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Por fim, o art. 75, caput, do Decreto-lei n 9.760/1946 dispe que:

Art. 75. Nos trmos, ajustes e contratos relativos a imveis, a Unio ser representada por Procurador da Fazenda Pblica que poder, para sse fim delegar competncia a outro servidor federal.
18 No presente caso, o Procurador da Fazenda Pblica, s.m.j., ser o membro do Ncleo de Assessoramento Jurdico destacado para tal mister, de acordo com entendimento descrito no item 16 deste Parecer.
DA DISPENSA DE LICITAO
19 A Lei n 9.636/1998 prev a hiptese de dispensa de licitao para casos de cesso dos imveis da Unio. Seno, vejamos: 20 Diz o 6, do art. 18, da Lei n 9636/1998:
Art. 18. A critrio do Poder Executivo podero ser cedidos, gratuitamente ou em condies especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imveis da Unio a: [...] II - pessoas fsicas ou jurdicas, em se tratando de interesse pblico ou social ou de aproveitamento econmico de interesse nacional [...] 6 Fica dispensada de licitao a cesso prevista no caput deste artigo relativa a: I - bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas de proviso habitacional ou de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; II - bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m (duzentos e cinqenta metros quadrados), inseridos no
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Revista da AGU n 24 mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica e cuja ocupao se tenha consolidado at 27 de abril de 2006.
21 V-se, portanto, que para a utilizao de bens imveis em programas de regularizao fundiria de interesse social, por pessoa jurdica (o INCRA possui personalidade jurdica) que a hiptese autorizada pelo Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto na Portaria n 258/2008 quer sejam os imveis destinados moradia, quer destinados ao comrcio, est dispensada a licitao. 22 A despeito da Lei de Licitaes e Contratos Lei n 8.666/1993 prever, em seu art. 17, vrias hipteses de dispensa de licitao, quando se tratar das alienaes dos imveis da Unio, pertinente mencionar que a Lei n 9.636/1998 disciplina com especialidade a gesto imobiliria da Unio. Como bem ensina Jess Torres Pereira Jnior1
A rigor, no se percebem a necessidade e a pertinncia de trazerse, para o bojo da Lei n 8.666/1993, normas que, reconhecendo a natureza social desses institutos, j se encontram na Lei n 9.636/98, sede especfica das regras que a Administrao federal deve observar na gesto de bens de seu patrimnio. Se as operaes envolventes desses imveis devem ser vinculadas ao interesse social, a sede mais adequada para disciplinar-lhes a contratao direta no a da Lei n 8.666/93, que pressupe a disputa entre propostas comerciais, vale dizer, de ndole econmica. Tanto isto verdadeiro que a Lei n 9.636/98 versa sobre vrias situaes de licitao ou de sua dispensa. Assim: (a) o art. 18, que disciplina a cesso de imveis da Unio para outros entes pblicos e sociedades sem fins lucrativos, agrega 1 segundo o qual a cesso, concretizada mediante concesso de direito real de uso resolvel, dispensa a licitao em relao a associaes e cooperativas que se enquadrem no regime que menciona. (b) o 6 do mesmo art. 18 dispensa a licitao nas hipteses de cesso de imveis para uso residencial ou comercial inseridos em programas habitacionais ou de regularizao fundiria.
23 Em requerimentos apresentados pelo INCRA, como, por exemplo, o Ofcio/INCRA/SR(08)/GAB/N 1960/2007 (fls. 388 a 389 do Vol. II dos autos n 04905.007219/2007-81), a Autarquia vem manifestando
1 PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios lei de licitaes e contrataes da administrao pblica. 7. ed. Renovar, 2007. p. 226-227.
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grande interesse no Horto Florestal do Tatu localizado no Municpio de Limeira-SP, com 620, 70 hectares, cadastrado no INCRA sob o CCIR N 624.110.011.118-6 a fim de destin-lo ao Programa Nacional de Reforma Agrria. 24 Acerca da polmica sobre o imvel em questo ter natureza rural ou urbana, no nos compete adentrar, pois as leis 4.504/1964 e 8.629/1993, bem como alguns julgados do STJ definem a destinao do imvel como fator determinante para enquadr-lo como rural, pouco importando a sua localizao (fl. 300, do vol. I, dos autos n 04905.007219/2007-81). Uma vez que o imvel pertence Unio, e a destinao dos imveis deciso do seu proprietrio, desde que conforme os ditames legais e, tendo o Horto Florestal do Tatu vocao rural (segundo narra o rgo da Unio competente para aferir se um imvel da Unio ou no rural), atendido est o requisito do ordenamento jurdico. Em outras palavras: se a destinao a ser dada ao imvel pelo seu proprietrio for rural e, se no compete ao parecerista jurdico se imiscuir na deciso administrativa envolvendo a destinao dos imveis da Unio, basta que a Unio determine a destinao rural do seu imvel que atendidos estaro os preceitos legais. 25 Est-se diante, portanto, de contexto envolvendo questo de regularizao fundiria, enquadrando-se a hiptese ao texto legal.
DOS REQUISITOS PARA A CESSO TEMPORRIA DE USO DE IMVEL
26 Inicialmente, ressalta-se que a poltica de utilizao do patrimnio imobilirio da Unio no est sob a presente anlise jurdica. A destinao do referido imvel em carter precrio ao INCRA para a finalidade pretendida deciso administrativa cujo mrito no nos compete avaliar. Esta anlise jurdica se presta a conferir o contorno legal para o ato que a Administrao pretende praticar. 27 No stio eletrnico do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (www.planejamento.org.br) encontra-se a seguinte diretriz:
UTILIZAO DO PATRIMNIO IMOBILIRIO DA UNIO 1. Uso no servio pblico federal a) instalao de rgos da administrao direta vinculados aos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio;
342 b) instalao das Foras Armadas
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c) instalao de autarquias, fundaes, empresas pblicas, agncias executivas e organizaes sociais; d) reservas ecolgicas e ambientais; e) reservas indgenas. 2. Uso em aes de interesse pblico ou social O Governo Federal tem utilizado o patrimnio imobilirio da Unio para concorrer com Estados e municpios nas aes de ordenamento urbano e regularizao fundiria, mediante cesso de reas, urbanas e rurais, para assentamentos de comunidades, destinao de imveis a programas de reforma agrria, implementao de projetos de assistncia social, programas sociais de habitaes para populaes de baixa renda e outros. De igual modo, aes de interesse pblico local vm sendo viabilizadas com a cesso de terrenos e imveis a municpios e Estados, viabilizando o desenvolvimento de atividades econmicas, com a gerao de emprego e renda.
28 Em sendo a eleio da Poltica Pblica mais adequada competncia discricionria do Administrador, e a presente destinao encontra-se inclusive prevista no planejamento do rgo que autorizou a Cesso, cabe-nos, to-somente, proceder s verificaes de ordem jurdica. 29 Primeiramente, a estabelece: Lei n 9.636/1998 art. 18, 3, assim
3 A cesso ser autorizada em ato do Presidente da Repblica e se formalizar mediante termo ou contrato, do qual constaro expressamente as condies estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realizao e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se- nula, independentemente de ato especial, se ao imvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicao diversa da prevista no ato autorizativo e conseqente termo ou contrato.
30 Esclarea-se nesse ponto que no 4, do art. 18, da referida Lei, h previso de delegao ao Ministro da Fazenda para a autorizao da cesso, in verbis:
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4o A competncia para autorizar a cesso de que trata este artigo poder ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegao.
31 A estrutura do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto foi definida pelo Decreto n 6.081, de 12 de abril de 2007 e publicado no Dirio Oficial da Unio de 12 de abril de 2007, incluindo a Secretaria do Patrimnio da Unio no tpico rgos especfico singulares Secretarias. A atual SPU nasceu em 1988, sucedendo a antiga Repartio Geral das Terras Pblicas (1850), encarregada da fiscalizao e repartio das terras pblicas. At 1999, a SPU integrou a estrutura do Ministrio da Fazenda. Todavia, desde 1999, passou a integrar uma das Secretarias do Ministrio do Planejamento. 32 Por isso, a Lei n 9.636/1998 previa a delegao de competncia para autorizar cesso de uso ao Ministro da Fazenda. Por fora da alterao da estrutura, entretanto, onde se l Ministro da Fazenda, leiase, Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto. 33 O art. 21 da Lei n 11.483/2007 no deixa mais dvida alguma se que dvida existia acerca da competncia para autorizar a Cesso de Uso. 34 Mas o que importa nessa anlise no a autorizao da Cesso. Essa j existe, sob a regncia da Portaria MPOG n 258/2008 (fl. 793, do Vol. III dos autos n 04905.007219/2007-81). O aspecto relevante do art. 18, 3, da Lei n 9.636/1998 so as condies para o Termo de Cesso de Uso (cuja Minuta est s fls. 831 e 832, do Vol. III dos autos n 04905.007219/2007-81), e que devem constar do texto do referido Termo. So elas: a) a finalidade da cesso; b) o prazo para seu cumprimento; c) a previso de anulao da cesso, independentemente de ato especial, se vier a ser dada ao imvel cedido destinao diversa da prevista no ato autorizativo, quer no todo, quer em parte do imvel. 35 Alm disso, o Decreto n 6.018/2007, que disciplina a MP n 353/2007 e trata especificamente da destinao dos imveis nooperacionais da extinta Rede Ferroviria Federal S.A (RFFSA), estabelece mais duas condies ao Termo de Cesso de Uso: a) clusula resolutiva para o caso de necessidade ou de interesse pblico superveniente; b) demonstrao da urgncia em razo da necessidade de proteo ou manuteno do imvel, regularizao dominial ou interesse pblico (art. 6, caput e 1).
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36 Cabe registrar que o art. 6 faz referncia no caput apenas ao termo de entrega provisria como previsto no art. 21 da MP n 353/2007. Mencionada medida provisria foi convertida na Lei n 11.483/2007. O Decreto n 6.018/2007 surgiu para regulamentar a MP n 353. Entretanto, em tendo sido a MP n 353 convertida na Lei 11.483/2007, naturalmente o Decreto passa a regular tal lei. Ocorre, porm, que os artigos 21 da Lei e da medida provisria esto redigidos de maneira diferente. Enquanto o art. 21 da Lei n 11.483/2007 faz referncia a termo de entrega e cesso provisrios, o art. 21 da MP n 353/2007 e o art. 6, caput, do Decreto n 6.018/2007 mencionam apenas o termo de entrega. Em outras palavras: a medida provisria e o seu regulamento apenas prevem a celebrao de termo de entrega provisrio em razo da necessidade de proteo ou manuteno do imvel, regularizao dominial ou interesse pblico. No se apresenta, primeira vista, como requisito para o termo de cesso provisria. Todavia, conforme visto anteriormente, as expresses termo de entrega provisrio e termo de cesso provisria so nomenclaturas diferentes para institutos idnticos a transferncia da posse de um rgo a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal. Portanto, deve haver demonstrao da urgncia ou regularizao dominial ou interesse pblico tambm para a cesso de uso provisria, nos termos do art. 6, caput, do Decreto n 6.108/2007. Desnecessria a meno expressa ao interesse pblico pois, ainda que no esteja expressa, a realizao do interesse pblico deve pautar toda a atividade administrativa diante dos primados que regem o Direto Administrativo: supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e indisponibilidade do interesse pblico. 37 Jos dos Santos Carvalho Filho ensina2, corroborando os argumentos acima, que cesso de uso
aquela em que o Poder Pblico consente o uso gratuito de bem pblico por rgo da mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida der desenvolver atividade que, de algum modo, traduza interesse para a coletividade. A grande diferena entre a cesso de uso e as formas at agora vistas consiste em que o consentimento para a utilizao do bem se fundamenta no benefcio coletivo decorrente da atividade desempenhada pelo cessionrio. O usual na Administrao a cesso de uso entre rgos da mesma pessoa. Por exemplo: o Tribunal de Justia cede o uso de determinada sala do prdio do foro para uso de
2 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 1024-1025.
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rgo de inspetoria do Tribunal de Contas do mesmo Estado. Ou o Secretrio de Justia cede o uso de uma de suas dependncias para rgo da Secretaria de Sade. [...] A formalizao da cesso de uso se efetiva por instrumento firmado entre os representantes das pessoas cedente e cessionria, normalmente denominado de termo de cesso ou termo de cesso de uso. O prazo pode ser determinado ou indeterminado, e o cedente pode a qualquer momento reaver a posse do bem cedido. Por outro lado, entendemos que esse tipo de uso s excepcionalmente depende de lei autorizadora, porque o consentimento se situa normalmente dentro do poder de gesto dos rgos administrativos. Logicamente, vedado qualquer desvio de finalidade, bem como a extenso de dependncias cedidas com prejuzo para o regular funcionamento da pessoa cedente. O fundamento bsico da cesso de uso a colaborao entre entidades pblicas e privadas com o objetivo de atender, global ou parcialmente, a interesses coletivos. assim que deve ser vista como instrumento de uso de bem pblico. DA SITUAO DE URGNCIA E EMERGNCIA
38 Como bem asseverou um dos Advogados da Unio na fase do estudo do ato autorizativo da Cesso de Uso Provisria (item 14 do Parecer MP/CONJUR/LAV/0144-5.12/2008, s fls. 291 a 302, do Vol. 1 dos autos n 04905.007219/207-81),
H que se atentar que a finalidade da outorga de um instrumento provisrio a manuteno da integridade do patrimnio pblico, ou o atendimento a interesse pblico urgente. A norma, portanto, foi criada com o intento de socorrer situaes de urgncia, privilegiando-se nesses casos a proteo do patrimnio da Unio.
39 O INCRA, s fls. 01 a 07 do Vol. I, dos autos n 04905.007219/200781, e tambm s fls. 546 e 597 a 604, do Vol. III, dos autos n 04905.007219/2007-81, bem como em todas as demais manifestaes nestes autos, alerta sempre para o perigo de persistirem danos variados ao patrimnio pblico e coletividade caso a Unio, diretamente ou por sua Autarquia especfica, no agir prontamente. 40 A anlise tcnica acerca da garantia integridade do imvel em questo refoge da presente anlise jurdica. So os rgos de execuo
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quer o INCRA, quer a GRPU - que detm a estrutura, o corpo tcnico e, principalmente, a competncia para a gesto do patrimnio da Unio sob suas as respectivas custdias.
DA REA DESAPROPRIADA EM DECORRNCIA DE DECISO JUDICIAL COM TRNSITO EM JULGADO DESDE ABRIL DE 2001
41 Cumpre destacar que o Municpio de Limeira, em 1983, props ao de desapropriao em face da extinta FEPASA (autos n 2005.61.09.007375-6, 1 Vara Federal de Piracicaba antigo n 560/83 2 Vara Cvel de Piracicaba), tendo sido a FEPASA incorporada Rede Ferroviria (RFFSA). Essa demanda judicial transitou em julgado em 06/04/2001, com deciso em favor do Municpio expropriante (fls. 465 a 494, do Vol. II, dos autos n 04905.002368/2008-35). 42 Referida desapropriao foi deflagrada pelo Decreto n 056, de 27 de maio de 1983, do Prefeito de Limeira, declarando serem as glebas I a III de utilidade pblica e que, em regime de urgncia seriam desapropriadas reas para: construo de tratamento de esgoto; construo de lagos de estabilidade para tratamento provisrio de esgoto; instalao de prprios municipais destinados a obras, transportes e materiais; instalao de canteiro de mudas destinados arborizao da cidade; instalao de parque municipal visando proteo de paisagens locais naturais; construo de um centro desportivo; construo de um centro cultural; construo de um distrito industrial (fls. 438 a 440 do Vol. II, dos autos n 04905.002368/2008-35). Ato contnuo, foi publicado o Decreto n 057/83 a fim de declarar a referida desapropriao em regime de urgncia (fl. 441 do Vol. II, dos autos n 04905.002368/2008-35). 43 A rea desapropriada de 757.665,17 metros quadrados (fls. 442, 482 do Vol. II, dos autos n 04905.002368/2008-35). 44 O trnsito em julgado se deu, conforme dito anteriormente, em 06.04.2001 (fl. 494 do Vol. II, dos autos n 04905.002368/2008-35). 45 No houve impugnao quanto aos valores pagos pelo Poder Pblico Municipal por quem de direito, ou seja, a Rede Ferroviria Federal S.A. 46 O terreno passou para o patrimnio do Municpio de Limeira muito antes da transferncia do patrimnio da RFFSA para o domnio da Unio. Mais precisamente, 6 anos, 1 ms e 25 dias antes da Lei n 11.483/2007.
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47 importante destacar esse tpico da desapropriao da extenso acima descrita uma vez que o pedido do INCRA sempre excluiu dos seus requerimentos a rea do Horto Florestal do Tatu que foi desapropriada pelo Municpio de Limeira em 2001. Por isso a rea descrita, por exemplo, no requerimento contido a fl. 03 dos autos n do Vol. I, dos autos n 04905.007219/2007-81 Ofcio/INCRA/SR/(08)/GAB/N 4.170/2007 - de 620,70 hectares. 48 Da mesma forma, o inventariante do patrimnio da extinta RFFSA, ao notificar o Municpio de Limeira para desocupar toda a regio do Horto Florestal do Tatu, desconsiderou tal notificao ao verificar que dentro da rea havia um pedao que no mais pertencia RFFSA (fls. 591 a 592 do Vol. II, dos autos n 04905.002368/200835 Ofcio n 924/URSAP/INV/RFFSA/2007). Tanto assim, que no anexo do Termo de Transferncia n 18/2008, a inventariana da RFFSA ressalva no item 16 a existncia de rea desapropriada (fl. 650 do Vol. II, dos autos n 04905.002368/2008-35). 49 Houve depsito inicial feito pelo Municpio de Limeira quando da imisso na posse. Se a Unio ceder ao INCRA a parcela do Horto Florestal do Tatu que no lhe pertence, alm de ser obrigada a devolver o valor depositado na poca da referida imisso na posse devidamente corrigido, teria que indenizar o proprietrio por alienao a nom domino. 50 Note-se que no Laudo Ambiental Resumido (fls. 599 a 604 do Vol. III, dos autos n 04905.007219/2007-81), na descrio do imvel identificado como Horto Florestal do Tatu consta como rea 602,8676 hectares. Essa a rea, portanto, contida no pedido do INCRA, dada a constatao inicial de que a gleba desapropriada em 2001 no mais pertencia RFFSA e, por conseguinte, no integra o patrimnio da Unio. 51 Ante todo o exposto, entende-se que a rea desapropriada acima descrita deve ser retirada do Termo de Cesso. DA POSSE 52 A presente cesso de uso tem por escopo transferir ao INCRA a posse do Horto Florestal do Tatu hoje propriedade da Unio. Lembrando apenas que a Unio proprietria da parcela do Horto Florestal do Tatu que no abrange a gleba desapropiada acima descrita.
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Acontece que tramita em Piracicaba ao judicial n 2007.61.09.0058119, proposta pelo Municpio de Limeira, de reintegrao de posse, com pedido de liminar. Referida liminar foi deferida inicialmente na Justia Estadual e mantida pela Justia Federal, quando a Unio e o INCRA passaram a integrar a ao de reintegrao como assistentes. O magistrado federal manteve a posse do Municpio de Limeira, suspendendo, contudo, a execuo do cumprimento da medida liminar de reintegrao de posse. Essa suspenso do cumprimento da medida no retirou, entretanto, o carter de posseiro atribudo ao Municpio de Limeira pelo Poder Judicirio. De forma que, enquanto a liminar no for cassada ou revogada, o Termo de Cesso provisria do uso no ter a eficcia pretendida. 53 De maneira alguma se est a pr em dvida a propriedade dos 620, 70 hectares. Referida propriedade da Unio, por fora de lei, sendo reconhecida inclusive pelo prprio Municpio de Limeira que, em vrios documentos contidos nos autos analisados, pede ao Ministro do Planejamento via moes de parlamentares municipais que a cesso temporria no se efetive (fls. 518 a 544 do Vol. III dos autos n 04905.007219/2007-81), bem como oficiou SPU solicitando aquiescncia para a aquisio do Horto Florestal do Tatu (fls. 1 a 4, do Vol. III, dos autos n 04905.007219/2007-81) 54 Esses atos demonstram inexistir polmica quanto propriedade do imvel. A posse, no entanto, permanece com o Municpio de Limeira.
BENFEITORIAS REALIZADAS NO LOCAL, SE LEVANTADAS, DEVEM S-LO POR ATOS FORMAIS
55 importante destacar, por derradeiro, que o INCRA, a fl. 4 do Vol. I n 04905.007219/2007-81), assim manifestou:
No que tange parte do imvel registrada sob a matrcula n 5.294, a Prefeitura Municipal promoveu a ocupao irregular com atividades que no denotam o pressuposto do interesse social, tais como kartdromo, campo de motocross, aterro sanitrio prximo a um crrego, jazida de retirada de terra, estande de tiros e pista de aeromodelismo.
56 E a Nota Tcnica/MP/SPU/DII/CGI/N 154/2007, em seu item 10, (fl. 720, do Vol. III, dos autos n 04905.007219/2007-81), declara que:
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ficou decidido que a cesso provisria do imvel em epgrafe seria promovida em favor do INCRA, que se manifestou favorvel mantena das parcelas do imvel que j se encontram ocupadas de forma regular pelo Municpio de Limeira.
57 Entre as duas assertivas, resta a questo: O INCRA levantar todas as ocupaes que considerar irregular? Tal questo relevante uma vez que, segundo a Nota Tcnica cujo trecho acima se transcreveu, o INCRA manter as parcelas do imvel que j se encontram ocupadas de maneira regular. Em contrapartida, o INCRA declinou quais ocupaes considera irregulares. Caso o INCRA pretenda retirar as ocupaes por ele consideradas irregulares, chama-se ateno, apenas por cautela, para a necessidade de eventuais indenizaes por benfeitorias at ento realizadas e que todo o ato de retirada das benfeitorias deve ser formal, para resguardar a Administrao de eventuais futuras demandas que venham mais a prejudicar do que auxiliar o processo de Projeto de Desenvolvimento Sustentvel proposto nos termos do Estudo de Viabilidade Tcnica e Financeira.
CONCLUSO PROPOSITIVA
58 Diante de todas as consideraes acima, sugere-se algumas alteraes na Minuta do Termo de Cesso Provisria de fls. 831 a 832, do Vol. III, dos autos n 04905.007219/2007-81. Para facilitar a visualizao das mudanas propostas, sempre que possvel, foram redigidos na ntegra os trechos em que se sugere a alterao. Alteraes pontuais sero escritas e sublinhadas. 59 Prembulo: TERMO DE CESSO PROVISRIA firmado entre a Gerncia Regional em So Paulo da Secretaria do Patrimnio da Unio e o Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA, de imvel localizado no Municpio de Limeira/SP, denominado Horto Florestal do Tatu, com rea de 620, 70 hectares, com base no processo administrativo n 04905.007219/2007-81 e seus apensos, na forma abaixo. 60 Alterou-se, portanto, o nome do rgo de SPU para GRPU sem retirar-lhe a vinculao, pois foi chamado de Gerncia Regional em SP da SPU. Essa mudana parece pertinente uma vez que o rgo signatrio ser a GRPU, representada, no ato, por este NAJ/SP. 61 Tambm foi alterada a metragem, retirando-se a rea desapropriada. (Vide itens 40 a 50 deste Parecer).
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62 Aos... dias... [...] a UNIO (GRPU), representada neste ato pelo Coordenador-Geral do Ncleo de Assessoramento Jurdico em So Paulo [...] lavrado em conformidade com o disposto nas Leis ns 11.483/2007; 9.636/1998; 8.629/1993; 4.504/1964; Decreto ns 6.018/2007 e 9.760/1946; Decretos n 3.725/2001. [...] 63 No trecho acima inseriu-se a GRPU em parnteses para indicar expressamente o rgo da Unio em tela; tambm se alerta que o Termo ser assinado pelo Coordenador-Geral do NAJ/SP e se insere toda a legislao utilizada. 64 CLUSULA PRIMEIRA aqui deve ser feita referncia exata s inscries/ matrculas do registro de imveis que contemplam os cerca de 620 hectares dos quais a Unio pode dispor por lhe pertencerem. 65 CLUSULA SEGUNDA: a descrio deve ser precisa, contemplando a metragem excluindo a rea desapropriada. 66 CLUSUA TERCEIRA: [...] feita a Cesso Provisria de Uso Gratuito do imvel descrito na CLUSULA SEGUNDA, que ter vigncia at a deciso final no processo administrativo que trata da destinao definitiva do bem, que se destina a programa de reforma agrria, na forma da proposta contida no Estudo de Viabilidade Tcnica e Financeira apresentada pelo INCRA e que parte integrante deste Termo como anexo. fundamental que o Estudo de Viabilidade Tcnica e Financeira integre o presente Termo para atender o disposto no art. 18, 3, da Lei n 9.636/1998. CLUSULA QUARTA: A presente Cesso Provisria de Uso Gratuito tornar-se- nula, independentemente de ato especial e sem direito indenizao, se ao imvel cedido, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicao diversa da prevista no ato autorizativo e conseqente termo. Essa redao segue exatamente o previsto no art. 18, 3, da Lei n 9.636/1998. 67 CLUSULA QUARTA: ainda na clusula quarta realizar as seguintes correes [...] c) se o outorgado Cessionrio renunciar [...]. d) se em qualquer poca o OUTORGANTE Cedente necessitar do Imvel ou se interesse pblico superveniente assim exigir. Ainda no item c, importante mencionar aps a palavra extinto, a qual extino se refere. 68 CLUSULA QUINTA: [...] ter validade pelo prazo necessrio incorporao do imvel ao patrimnio da Unio e sua substituio por instrumento definitivo de destinao. Nesta clusula necessrio
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inserir a qual incorporao se refere e aproveitar e deve-se acentuar a letra a (crase). 69

CLUSULA SEXTA: NESTE ATO E TENDO EM VISTA A PREMENTE NECESSIDADE DE PROTEO E MANUTENO DO IMVEL, COM VISTAS A EVITAR A INTENSIFICAO DOS GRAVES E NOTRIOS CONFLITOS SOCIAIS EXISITENTES E DEVIDAMENTE RESPALDADA... ,(aqui,o termo respaldada se refere somente outorgante,
por isso respaldada deve ser escrita no singular. Quanto s demais alteraes, vide comentrios do item 34 deste Parecer). [...] formaliza a cesso provisria de uso gratuito ao OUTORGADO que ficar responsvel pela administrao, uso, conservao e demais responsabilidades sobre as despesas oriundas do imvel. [...] juntamente com as testemunhas abaixo assinadas, presentes a todo o ato.
70 RECOMENDO INSERIR UMA CLUSULA SUSPENSIVA nos seguintes termos: a presente cesso temporria de uso gratuito do Horto Florestal do Tatu ser efetivada apenas quando cassada ou revogada a liminar nos autos judiciais n 2007.61.09.00581-19 Vara Federal de Piracicaba/SP. 71 o parecer que submeto apreciao do Coordenador-Geral do NAJ/SP. So Paulo, 04 de dezembro de 2008. Viviane Vieira da Silva Advogada da Unio
PARECER PGFN/CRJ/N 2527/2009

Karol Teixeira de Oliveira Procuradora da Fazenda Nacional
Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009 - Nova disciplina do mandado de segurana, em suas modalidades individual e coletiva. Anlise das principais inovaes que repercutem na representao judicial da Fazenda Nacional.
Karol Teixeira de Oliveira
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DO OBJETO DA CONSULTA
O presente parecer consiste em uma primeira leitura da Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009, estatuto que confere nova disciplina ao mandado de segurana, nas modalidades individual e coletiva do remdio constitucional, ao passo em que revogou as leis que antes regiam a matria - Leis n 1.533, de 31 de dezembro de 1951, n 4.166, de 4 de dezembro de 1962, n 4.348, de 26 de junho de 1964, n 5.021, de 9 de junho de 1966 alm de outros dispositivos (art. 29 da Lei n 12.016, de 2009). 2. Como mencionado, trata-se de uma primeira anlise, em que se busca, essencialmente, chamar a ateno para alguns novos dispositivos, e traar algumas diretrizes, sem descuidar que, por se tratar de novo diploma, apenas o tempo possibilitar uma slida construo doutrinria e jurisprudencial acerca das modificaes implementadas pela nova lei. 3. Informamos que esta Coordenao-Geral da Representao Judicial da Fazenda Nacional/CRJ tambm j est estudando possveis medidas visando propor alterao/revogao de dispositivos constantes da Lei n 12.016, de 2009, que, em seu entender, implicam retrocesso quanto s prerrogativas dos representantes judiciais da Fazenda Pblica, bem como em relao s normas de direito processual de uma forma geral, por ter desconsiderado alteraes promovidas no Cdigo de Processo Civil e em outras leis esparsas aps a propositura do projeto de lei que deu origem Lei n 12.016, de 2009. 4. Antes de passar propriamente ao objeto da consulta, parece-nos importante fazer um breve relato acerca da tramitao do projeto de lei que deu origem Lei n 12.016, de 2009, nesta Coordenao-Geral da Representao Judicial da Fazenda Nacional. 5. Conforme se pode depreender da Mensagem n 824, de 07 de agosto de 2001, que transmitiu a Exposio de Motivos do mencionado projeto ao Congresso Nacional, tratava-se de texto elaborado naquele ano de 2001. No obstante tratar-se de projeto antigo, apenas foi submetido apreciao da Coordenao-Geral da Representao Judicial da Fazenda Nacional/ CRJ quando tramitava no Senado Federal em regime de urgncia. 6. Esta Coordenao-Geral, atendendo consulta formulada, e dentro dos limites que a urgncia requerida na apreciao da
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matria pde permitir, elaborou o Parecer PGFN/CRJ n 1302, de 2009, que foi encaminhado, juntamente com o Parecer PGFN/CRJ n 2192, de 2007, Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, no intuito de contribuir com a redao do texto original. 7. importante mencionar que foi pontuada pela CRJ/PGFN a necessidade de reformulao de vrios dos dispositivos constantes do mencionado projeto de lei, e que, nesse sentido, a to s possibilidade de vetar, e no poder reformular os dispositivos legais, no seria suficiente correo e releitura que a matria indiscutivelmente merecia. 8. Em seguida, esta Coordenao-Geral da Representao Judicial da Fazenda Nacional elaborou o Parecer PGFN/CRJ n 1486/2009, com argumentos para embasar a excluso dos artigos cuja imperatividade de veto se mostrava inquestionvel, sendo importante consignar a firme posio desta Coordenao-Geral no sentido de que os vetos propostos representavam apenas uma parte das modificaes de que o projeto de lei carecia. Todavia, ao final, conforme se pode extrair do stio eletrnico da Presidncia da Repblica, apenas dois vetos foram, de fato, apresentados, de forma que o projeto de lei original foi aprovado com poucas ressalvas. 9. Postas estas informaes, passamos ao estudo dos assuntos que, inicialmente, merecem ateno, pedindo vnia, desde j, para transcrever dos pareceres j elaborados algumas observaes pontuadas por ocasio da anlise feita antes da aprovao do projeto de lei.
II DA ANLISE DA LEI N 12.016/2009
10. Neste primeiro estudo, merecem ateno os arts. 6, 3, 7, 9 e 13 da Lei n 12.016, de 2009, por conterem disposies que repercutem na atuao judicial por parte das unidades da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional. Vejamos, inicialmente, o conceito de autoridade coatora constante da nova lei:
Art. 6 ........ 3 Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prtica. [...]
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11. O pargrafo 3 do art. 6 da Lei n 12.016, de 2009, conceitua a autoridade coatora como aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica, incluindo na definio aquele agente que foi mero executor do ato, inobstante no deter nenhum poder decisrio para ordenar a prtica ou desfazimento do ato apontado como coator. 12. Por ocasio da anlise do projeto de lei, sugerimos a excluso do dispositivo, ao argumento de que a nova redao ampliava, indevidamente, o conceito de autoridade a ser apontada como a coatora, alertando que, na prtica, a definio, da forma em que posta, poder ensejar situaes em que agentes pblicos sero compelidos - por vezes, sob pena de multa ou priso - a dar cumprimento a ordens cujos atos no esto sequer compreendidos dentre suas atribuies, gerando situaes de embarao, ou mesmo de ilegalidade (em razo do desvio de competncia), mas que devero ser cumpridas por fora de deciso judicial. Nesse sentido, reproduzimos abaixo parte das observaes constantes do Parecer PGFN/CRJ n 1302, de 2009: [...] 17. A despeito de no haver um conceito legal de autoridade coatora, observa-se que a doutrina e nossos Tribunais convergem na idia de que a definio de autoridade coatora pressupe poder decisrio para fazer ou desfazer o ato que se visa impugnar pela especial via do mandado de segurana. 18. Nos termos da melhor doutrina, invocamos as lies do professor CASSIO SCARPINELLA BUENO, em cujos termos a autoridade coatora , pois, a pessoa que ordena a prtica concreta ou a absteno impugnveis. No quem fixa as diretrizes genricas para a produo dos atos individuais. Tampouco o mero executor material do ato, que apenas cumpre as ordens que lhe so dadas. A autoridade coatora deve ter a competncia para o desfazimento do ato. Trata-se, pois, de verificar quem tem funo decisria ou deliberatria sobre o ato impugnado no mandado de segurana e no, meramente, funo executria1. Consoantes estes ensinamentos, fica bastante claro que o agente que to-somente cumpre ordens, implementando comandos recebidos de outrem, apenas executor, no se enquadrando no conceito de autoridade coatora cujos atos possam ser atacados por meio do mandado de segurana. 19. Outrossim, tambm os e. Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia assim vm entendendo, conforme ementas extradas de seus julgados abaixo transcritas:
1 In BUENO, Cssio Scarpinella. Mandado de segurana: comentrios s Leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. 5. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 23
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Revista da AGU n 24 EMENTAS: 1. LEGITIMIDADE. Passiva. Mandado de segurana. Autoridade tida por coatora. Penso previdenciria. Cancelamento. Ato determinado em acrdo do Tribunal de Contas da Unio. Legitimao passiva exclusiva deste. Execuo por parte do Gerente Regional de Administrao do Ministrio da Fazenda. Irrelevncia. Autoridade tida por coatora, para efeito de mandado de segurana, a pessoa que, in statu assertionis, ordena a prtica do ato, no o subordinado que, em obedincia, se limita a executar-lhe a ordem. [...] (Supremo Tribunal Federal. MS 24927, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/09/2005, DJ 25-08-2006) ***** EMENTA: Mandado de segurana regularmente remetido ao Supremo Tribunal com base na letra n do art. 102, I, da Constituio e requerido contra ato do Presidente de Tribunal Regional do Trabalho, como executor material de deciso terminativa do Tribunal de Contas da Unio (CF, art. 71, IX). Ilegitimidade passiva do impetrado, visto partir da Corte de Contas a causa eficiente da coao. Conseqente extino do processo sem julgamento de mrito, insubsistente a liminar concedida na instncia de origem. (Supremo Tribunal Federal AO 168, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 08/09/1998, DJ 16-04-1999) [...] ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL MANDADO DE SEGURANA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO EXECUTOR MATERIAL DO ATO IMPUGNADO GRATIFICAO DE ATIVIDADE JUDICIRIA EXCLUSO DA INCIDNCIA OS OCUPANTES DE CARGOS REMUNERADOS COMO CARGO COMISSIONADO. 1. O Presidente do TRF da 1 Regio agiu por fora da determinao do Conselho da Justia Federal, sendo portanto mero executor do ato impugnado. 2. Somente a autoridade que tem poder para praticar e desfazer o ato parte legtima para figurar como impetrado.
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3. Os antigos chefes de secretaria, cujo cargo era comissionado, mas de provimento efetivo, foram equiparados aos ocupantes de cargo em comisso, passando a serem similares, em termos de remunerao, aos DAS.5, depois transformado em FC 09 e, por fim, em CJ-3. 4. A Lei 10.475/2002, no pargrafo nico do art. 8, excluiu da incidncia da gratificao de atividade judiciria os ocupantes de cargo remunerados como sendo em comisso ou funo gratificada. 5. Em literal interpretao, temos que os impetrantes no fazem jus GAJ. 6. Segurana denegada. (MS 11.052/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/10/2006, DJ 18/12/2006 p. 276) [...] 20. A redao do pargrafo 3 do artigo 6 - indevidamente - amplia o conceito de autoridade a ser apontada como a coatora, vez que tambm menciona aquela que tenha praticado o ato impugnado. Na prtica, a definio, da forma em que posta, dar ensejo a situaes em que agentes pblicos sero compelidos - por vezes, sob pena de multa ou priso - a dar cumprimento a ordens cujos atos no esto sequer compreendidos dentre suas atribuies, gerando situaes de embarao, ou mesmo de ilegalidade (em razo do desvio de competncia), mas que devero, de alguma forma, ser cumpridas por fora de deciso judicial. 21. Nesse sentido, e acompanhando as lies do emrito professor CASSIO SCARPINELLA BUENO, entendemos que se poderia aplicar a mesma definio constante do artigo 1, pargrafo 2, inciso III da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, em cujos termos autoridade o servidor ou agente pblico dotado do poder de deciso. Na hiptese de no ser possvel a emenda ao projeto, sugere-se a excluso/ou veto do dispositivo, para que seja aplicado por analogia o conceito da lei n 9.784, de 1999, ou as definies j consolidadas doutrinria e jurisprudencialmente.
13. O dispositivo foi mantido na nova lei de mandado de segurana. Contudo, no obstante a nova previso legal, caso seja apontada autoridade coatora manifestamente ilegtima seja porque no detm poder decisrio sobre o ato apontado como coator, de acordo com suas atribuies legais ou regimentais, seja porque sequer participa da prtica
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do ato recomenda-se ao Procurador da Fazenda Nacional suscitar, em sua manifestao, preliminar de ilegitimidade passiva, visando demonstrar que a autoridade pblica impetrada no tem poderes deliberatrios sobre a prtica do ato ou omisso impugnados, no correspondendo, tampouco, teleologia do instituto (que busca obter a justificativa estatal do ato atacado, em face da autoridade sobre a qual recai poder decisrio para fazer ou mandar fazer). 14. Para subsidiar a argumentao, sugere-se invocar o conceito de autoridade contido na lei especial do processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal (art.1, 2, inc. III, da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999 - autoridade o servidor ou agente pblico dotado do poder de deciso), bem como os conceitos consolidados pela doutrina e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia. 15. Tambm o professor Cssio Scarpinella, acima invocado, reitera suas lies aps a edio da nova lei, firmando que:
importa, contudo, conjugar a previso legal no s com o que j entendiam a respeito do tema doutrina e jurisprudncia, mas tambm com o art. 1, 2, III, da Lei n. 9.784/1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal2.
16. Passemos, em seguida, s importantes alteraes promovidas pelo art. 7 da Lei n 12.016, de 2009:
Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: I que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviandolhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos a fim de que, no prazo de 10 (dez dias), preste as informaes; II que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; [...]
17. O art. 7 manteve, em seu inciso I, a notificao da autoridade coatora para a apresentao de informaes, ao passo em que determinou que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica
2 in BUENO, Cssio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurana. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 28-29
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interessada. O dispositivo legitima os seguintes questionamentos quanto atuao da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, fazendo-se necessrio fixar as seguintes orientaes: (i) Quando a Procuradoria da Fazenda Nacional intimada para, querendo, ingressar no feito, trata-se de faculdade ou obrigao? (ii) Qual a manifestao a ser apresentada pelo Procurador, e qual o prazo? 18. A redao do inciso II do art. 7 da Lei n 12.016, de 2009, disps que, ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, ser dado cincia para que este, querendo, ingresse no feito. A leitura literal do dispositivo revela que no se trata de uma obrigao. Nesse sentido, verifica-se que a nova lei no previu sano em face do no ingresso do rgo de representao judicial naquela oportunidade. 19. No obstante a redao do dispositivo conduza ao entendimento de que se trata de uma faculdade, parece-nos que a Procuradoria da Fazenda Nacional deve, sim, ingressar no feito quando intimada, aps o despacho da inicial. 20. A faculdade de ingresso, nessa hiptese, consiste em um poderdever, ou, consoante as lies do professor Celso Antonio Bandeira de Melo, trata-se de um dever-poder, implicando uma prerrogativa da qual o rgo de representao judicial da Unio no pode (no deve) abrir mo. A despeito de no haver uma sano, pode ou no decorrer prejuzo em face da ausncia da manifestao do rgo jurdico, em razo do que interesse da Unio que seus representantes judiciais atuem no feito desde o incio. 21. Como sabido, a antiga lei do mandado de segurana (Lei n 1.553, de 1951) determinava fosse intimada to somente a autoridade impetrada para prestar informaes quanto ao fato apontado como coator. Esta dinmica possibilitava que as informaes fossem produzidas unicamente pelas autoridades administrativas. 22. No caso da Secretaria da Receita Federal do Brasil, quando os Delegados so apontados como autoridades coatoras, as informaes nos mandados de segurana podem ser elaboradas diretamente pelos prprios Delegados, ou com auxlio de outros servidores destacados para aquela funo, no havendo obrigatoriedade de tramitao dos autos
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do mandado de segurana pela Procuradoria da Fazenda Nacional. E, nessas situaes, no obstante o zelo dos agentes pblicos que elaboram aquelas informaes, no impossvel que lhes escapem detalhes (jurdicos) que ao operador do direito no passariam despercebidos. 23. Antes, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional s ingressava na defesa da Unio quando intimada da concesso de liminares/ antecipaes de tutela, ou, no sendo este o caso, somente aps a prolao da sentena, relegando a momento posterior a possibilidade de a Unio suscitar, por exemplo, preliminares de prescrio, decadncia, litispendncia, coisa julgada, etc, matrias estas essencialmente jurdicas e em cuja defesa especializado o rgo de representao judicial. No obstante em muitos rgos j existisse uma atuao conjunta entre a Receita Federal do Brasil e as respectivas unidades da Procuradoria da Fazenda Nacional, parece-nos que, agora, a novel redao conclama a presena dos rgos de representao judicial para acompanhar as aes de segurana desde o incio. 24. No Parecer PGFN/CRJ n 2192/2007, do ento Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Anselmo Henrique Cordeiro Lopes, foram formuladas diversas sugestes visando aperfeioar a normatizao dos mandados de segurana, com propostas de alterao legislativa, e j se apontava que, hoje, o uso do mandado de segurana massificou-se, conduzindo verdadeiras aes tributrias, no havendo mais fundamento para que a resposta da Unio no seja elaborada pelo prprio rgo de representao judicial. Nesse sentido, transcrevemos os seguintes trechos do elucidativo parecer, relembrando que se trata de estudo elaborado antes da nova Lei n 12.016, de 2009:
III - A RESPOSTA AO MANDADO DE SEGURANA 12. De acordo com a legislao vigente, a resposta ao mandado de segurana d-se com as informaes prestadas pela autoridade impetrada (art. 7, I, Lei 1.533/53). A lgica que determinou que a resposta s alegaes do autor (impetrante) tenha a forma de informaes e no de contestao, como no processo comum ordinrio, imbrica-se com a finalidade originria dessa garantia constitucional: a proteo do cidado contra o Estado. Ora, se o que se buscava era reprimir ou prevenir o abuso estatal, nada mais plausvel que buscasse o juiz a justificativa estatal do ato atacado, em vez de se citar a pessoa jurdica de direito pblico para defender o ato em questo.
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13. Todavia, como j dissemos na introduo, o mandado de segurana massificou-se, passando a englobar lides de massa, cuja nota comum a incidncia do direito pblico. Como lide que , o mais adequado a apresentao propriamente de defesa pela pessoa jurdica que se encontra no plo passivo da ao, e no de meras informaes. Essa defesa, inclusive, deveria ser tcnica, de responsabilidade de advogado, profissional capaz de defender interesses em juzo, por obedincia ao princpio do devido processo legal e da ampla defesa. A prtica, em grande parte das vezes, consolidou esse mandamento lgico, sendo bastante comum que o advogado pblico do rgo pertinente elabore as informaes que sero apresentadas e assinadas pela autoridade supostamente coatora. o que extrai da prtica Roberto ROSAS: Quem tem vivncia com o mandado de segurana sabe que as informaes solicitadas pelo juiz informam muito mais; at defendem o ato, contestando a impetrao; quando, por vezes, so anexados pareceres jurdicos e peas eminentemente de reforo. Tecnicamente as informaes deveriam cingir-se ao esclarecimento dos fatos. Mas o vezo da contestao, e no da informao, transformou o mandado de segurana em ao, onde a pessoa jurdica impetrada r3. 14. Com a feio atual do mandamus, no h mais qualquer justificativa lgica que imponha revestir a resposta do Poder Pblico a forma de informaes e no de contestao. Pensemos no exemplo do mandado de segurana que visa declarao de inexistncia de obrigao tributria, em que se alega a inconstitucionalidade da lei que majorou um tributo qualquer. Trata-se de tpica ao tributria, utilizada em massa pelos contribuintes. Existiria razo para determinar que a defesa fosse feita pela autoridade administrativa do Fisco e no, diretamente, por seu rgo de representao judicial? Cremos que no. No h razo jurdica nem prtica para a manuteno desse sistema de resposta. Considerando, inclusive, que o representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico deve ser comunicado da eventual concesso de medida liminar ou mesmo da ordem em sentena, inclusive para que possa interpor o recurso que entenda cabvel, no adequado que permanea a resposta sob a responsabilidade de rgo distinto da advocacia pblica, principalmente se se observar que o prequestionamento da matria legal e constitucional, para o fim de se conduzir futuramente o processo instncia extraordinria, por meio dos recursos especial e extraordinrio, deve ser feito desde a inaugurao da instncia ordinria.
3 Direito Sumular, 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 253.
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25. Outrossim, como sabido, existe importante discusso na doutrina sobre quem seria o verdadeiro ru na ao mandamental, se a autoridade impetrada, ou a pessoa jurdica em cujo nome o agente pblico, indicado como autoridade coatora, exerce suas funes, sendo mais razovel a segunda corrente. Ademais, diversos doutrinadores j defendiam que deveria ser afastada a notificao da autoridade coatora, e efetivada a citao da prpria pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, quando no exerccio de funes pblicas. 26. Quanto a este ponto, o professor Cssio Scarpinella Bueno antecipa sua opinio no sentido de que a prescrio de que se d cincia ao rgo de representao judicial prevista no inciso II do art. 7, verdadeira citao, e que o dispositivo prev dupla citao, implicando verdadeiro litisconsrcio passivo necessrio. Nas lies do eminente mestre, in verbis:
[...] A citao, nos precisos termos do art. 213 do Cdigo de Processo Civil, o ato pelo qual se d cincia a algum de que h um processo em seu desfavor, viabilizando a oportunidade de se defender. H consenso na doutrina quanto a ser nus do ru exercitar sua defesa, o que, nessa perspectiva, explica suficientemente o verbo querendo utilizado pelo legislador mais recente. [...] O que se extrai da previso atual, contudo, que a Lei n. 12.016/2009, mesmo que involuntariamente, acabou cedendo prtica do foro e retornando ao sistema da Lei n. 191/1936 e do Cdigo de Processo Civil de 1939 [...] ao estabelecer um litisconsrcio passivo e necessrio entre a autoridade coatora e o rgo ou pessoa jurdica a que pertence. Aquela, a autoridade, ser notificada para prestar as informaes que entender necessrias, isto , para justificar o ato que praticou ou que est na iminncia de praticar. Este, o rgo ou pessoa jurdica, ser cientificado para, querendo, apresentar a defesa que entender importante em seu prprio nome, secundando, ou no, o ato coator tal qual individuado na petio inicial.4
27. Por todos estes argumentos, recomendamos que a Procuradoria da Fazenda Nacional, intimada nos moldes do art. 7, inciso II, da Lei n 12.016, de 2009, ingresse no feito, naquela oportunidade. Parece-nos tratar-se de simples manifestao, na qual a Procuradoria da Fazenda Nacional complementa, se
4 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurana. So Paulo: Saraiva, 2009. pg. 36/39
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entender necessrio, as informaes elaboradas pela autoridade coatora; caso contrrio, se entender que as informaes j elaboradas so suficientes, orientase ingressar no feito para informar ao Juzo que representa judicialmente a Unio, solicitando ser intimada de todas as decises proferidas. 28. preciso, em seguida, refletir sobre qual a manifestao a ser apresentada pelo Procurador da Fazenda Nacional, e em que prazo dever faz-lo. A nova lei no descreveu qual o tipo de manifestao cabvel neste momento, dispondo apenas que se trata de oportunidade para, querendo, ingressar no feito; outrossim, no firmou expressamente qual o prazo para essa manifestao do rgo de representao judicial da Unio. Considerando tais circunstncias, devemos optar pela soluo que, por cautela, com mais fidelidade atenda inteligncia da lei. 29. Automaticamente, trs possibilidades podem ser vislumbradas: aplicao (a) do prazo para contestao previsto no Cdigo de Processo Civil, ou (b) do prazo de cinco dias, nos termos do art. 185 do CPC; ou, ainda, (c) 10 dias, prazo este concedido pela Lei n 12.016, de 2009, autoridade coatora para prestar suas informaes, e ao Ministrio Pblico para, querendo, se manifestar no mandamus. 30. Podemos descartar, desde j, o item (a). A Lei n 12.016, de 2009, no falou em contestao, resposta do ru que implicaria o prazo de 15 dias, conforme art. 297 do CPC, ou ainda, de 60 dias, decorrentes da leitura conjunta dos artigos 188 e 297 daquele Cdigo. Alm de implicar prazos mais extensos que aqueles conferidos autoridade coatora e ao MPF para manifestao, a sistemtica da contestao no pode simplesmente ser transposta ao mandado de segurana, por exerccio de interpretao. 31. Tambm no nos parece ser o caso de aplicao do art. 185 do Cdigo de Processo Civil, o qual prev que no havendo preceito legal nem assinao pelo juiz, ser de 5 (cinco) dias o prazo para a prtica de ato processual a cargo da parte. Veja-se que a aplicao deste prazo, como parmetro, na presente situao levaria esdrxula situao de descompasso, em que a autoridade apontada como coatora teria o prazo de 10 dias - eleito como razovel pela lei - para apresentar suas informaes, e o rgo de representao judicial teria de o fazer na metade do tempo, quando a lgica do procedimento inversa, ou seja, as informaes elaboradas sobre o ato coator que, muitas vezes, contm subsdios necessrios defesa judicial da Unio. 32. Outrossim, veja-se, ainda, que a Lei n 12.016, de 2009, no remeteu ao menos expressamente ao Cdigo de Processo Civil a
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disciplina de todas as suas lacunas, sendo plausvel que assim s se faa quando no for incompatvel e/ou no for possvel extrair da prpria lei que rege o mandamus uma melhor compreenso. 33. Portanto, para manter coerncia e conservar a celeridade imposta pela dinmica do mandado de segurana, entendemos seja adotado o prazo de 10 dias para a manifestao da Procuradoria da Fazenda Nacional. o prazo que a Lei n 12.016, de 2009, elegeu como razovel, eis que determinou expressamente que a autoridade coatora dever apresentar suas informaes em 10 dias (art. 7, inc. I), e que o Ministrio Pblico poder, se entender necessrio, manifestarse tambm em 10 dias. Corroborando esta opo, valemos-nos, mais uma vez, dos ensinamentos do professor Cssio Scarpinella, em cujas lies falta de previso expressa, o prazo para que o rgo ou pessoa jurdica se manifeste no processo de mandado de segurana s pode ser o de dez dias reservado s informaes da autoridade coatora5. 34. Passemos anlise do art. 9, que tem a seguinte redao:
Art. 9. As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificao da medida liminar, remetero ao Ministrio ou rgo a que se acham subordinadas e ao AdvogadoGeral da Unio ou a quem tiver a representao judicial da Unio, do Estado, do Municpio ou da entidade apontada como coatora cpia autenticada do mandado notificatrio, assim como indicaes e elementos outros necessrios s providncias a serem tomadas para a eventual suspenso da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.
35. O art. 9 da nova lei de mandado de segurana um dos que merece especial ateno, pois, em nosso entender, implementou importante modificao em desfavor dos rgos de representao judicial da Unio. 36. A leitura primeira do dispositivo conduz ao seguinte questionamento: a intimao pessoal dos rgos de representao judicial, feita diretamente pelo Juzo, prevista no art. 3 da Lei n 4.348, de 26 de junho de 1964 (com redao alterada pela Lei n 10.910, de 2004), foi substituda por uma obrigao atribuda autoridade administrativa de remeter o expediente, em 48 horas, Procuradoria da Fazenda Nacional, para adoo de eventuais providncias a cargo da defesa judicial (suspenso da medida liminar e defesa do ato apontado como
5 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurana. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 40.
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coator); ou representa o art. 9 da nova lei do mandado de segurana to somente obrigao interna imposta autoridade coatora consistente em encaminhar as decises liminares e informaes e elementos necessrios defesa do ato impugnado aos rgos de representao judicial, sem que isso, todavia, implique em intimao dos rgos de defesa? 37. importante contextualizar as mencionadas modificaes, para, apenas em seguida, extrair as concluses. O art. 9 da nova lei do mandado de segurana repetiu, com algumas pequenas alteraes, a redao original do art. 3 da Lei n 4.348, de 26 de junho de 1964, revogada pela Lei n 12.016, de 2009, e que assim dispunha, in verbis:
Art. 3 As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificao da medida liminar, remetero ao Ministrio ou ao rgo a que se acham subordinadas e ao procurador-geral da Repblica ou a quem tiver a representao judicial da Unio, do Estado, do Municpio ou entidade apontada como coatora, cpia autenticada do mandado notificatrio, assim como indicaes e elementos outros necessrios s providncias a serem tomadas para eventual suspenso da medida e defesa do ato apontado como ilegal.
38. Em seguida, a Lei n 10.910, de 2004, deu nova redao ao dispositivo, que passou a prever que:
Art. 3 Os representantes judiciais da Unio, dos Estados, Distrito Federal, dos Municpios ou de suas respectivas autarquias e fundaes sero intimados pessoalmente pelo juiz no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, das decises judicias em que suas autoridades administrativas figurem como coatoras, com a entrega de cpia dos documentos nelas mencionados, para eventual suspenso da deciso e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.
retrocesso em relao s prerrogativas de intimao dos rgos de representao judicial da Unio, e demais entes federados, por
6 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurana. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 60
39. A nova redao conferida ao art. 3 da Lei n 4.348, de 1064, no foi recuperada pela Lei n 12.016, de 2009, possivelmente devido ao fato de o projeto de lei que deu origem nova lei do mandado de segurana ser anterior Lei n 10.910, de 2004. O esquecimento da nova redao, como o chamou o professor Cssio Scarpinella6, implica ntido
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causar confuso na identificao do momento em que deve ser considerado intimado o rgo de representao judicial.
40. Isto porque, por ocasio da vigncia da redao original do art. 3 da Lei n 4.348, de 1964, somente a autoridade coatora era notificada da propositura do mandado de segurana. Esta autoridade encarregavase da remessa das decises judicias e informaes correlatas s Procuradorias competentes, e, j nessa poca, a redao do dispositivo implicou dificuldade para a Administrao Pblica, eis que a atuao de seus rgos de defesa dependia da pronta e eficaz tramitao procedimental dos expedientes nos rgos pblicos. 41. Posteriormente, reconhecendo o sistema a necessidade de assegurar a inequvoca cincia dos rgos de representao judicial, para defesa dos atos praticados por suas autoridades administrativas, a nova redao do art. 3 da Lei n 4.348, de 1964, chancelou a prerrogativa dos advogados pblicos de serem intimados pessoalmente das decises judiciais proferidas nas aes de segurana. Tomamos, mais uma vez, emprestadas as lies do professor Cssio Scarpinella, que esclareceu tratarem tais modificaes da criao de condies mais concretas e seguras de os advogados pblicos atuarem em juzo, isto sem prejuzo da notificao da autoridade coatora7. 42. A redao do artigo 9 da Lei n 12.016, de 2009, com o esquecimento da nova redao conferida ao art. 3 da Lei n 4.348, de 1964, nos permite observar que no foi plenamente atingida uma das principais metas da nova lei do mandado de segurana consolidar, em um nico diploma, as normas que disciplinam as aes de segurana pois o regresso antiga disciplina, sem necessidade de maiores explicaes, um regresso tout court. 43. Em termos prticos, a nova lei dispe que, ao despachar a inicial, o juiz ordenar a cincia do rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, para, querendo, ingressar no feito, e, de outro lado, o art. 9 retoma a redao original do art. 3 da Lei n 4.348, de 1964. 44. Como conciliar? A princpio, parece claro que, se o rgo de defesa judicial informa o interesse em ingressar no feito desde o incio, dever ser intimado de todas as decises judiciais. Ademais, esto em vigor as leis que traduzem as prerrogativas de intimao dos membros da AGU
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BUENO, Cssio Scarpinella. Mandado de segurana: comentrios s Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 5. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 245
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(art. 6 da Lei n 9.028, de 1995), e, mais especificamente, dos membros da Procuradoria da Fazenda Nacional (art. 20 da Lei n 11.033, de 2004. As intimaes e notificaes quando dirigidas a Procuradores da Fazenda Nacional, dar-se-o pessoalmente mediante a entrega dos autos com vista); bem como o 4, do art. 1, da Lei n. 8.437/92, com nova redao dada pela Medida Provisria n. 2.180/2001, determinando que nos casos em que cabvel medida liminar, sem prejuzo da comunicao ao dirigente do rgo ou entidade, o respectivo representante judicial dela ser imediatamente intimado. 45. Dizemos a princpio, porque no podem ser desconsideradas as seguintes variveis: (i) o ato de dar cincia previsto no art. 7 da Lei n 12.016, de 2009, no implica a citao dos rgos de defesa, e, assim, por ora, no se pode antecipar qual ser a dinmica aplicada pelo Poder Judicrio; (ii) certamente no faltar quem tente transmudar o esquecimento do legislador em considerar o art. 3 da Lei n 4.348, de 1964, aps a alterao de sua redao em 2004 em verdadeiro intuito de superar a prerrogativa conferida aos advogados pblicos; (iii) h jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que a aplicao do art. 3 da Lei n 4.348, de 1964, implicava a desnecessidade de intimao pessoal dos representantes judiciais das pessoas jurdicas interessadas das decises liminares. 46. No obstante os argumentos que garantem as prerrogativas dos Procuradores da Fazenda Nacional de serem intimados pessoalmente com vista dos autos, considerando a realidade acima exposta, e eventual possibilidade de que alguns rgos do Poder Judicirio encampem o argumento de (volta ) desnecessidade de intimao direta da defesa judicial, parece-nos seja mais recomendvel a adoo, por esta PGFN, do caminho mais cauteloso, implicando considerar a intimao para recorrer das decises liminares a data da intimao feita autoridade coatora. 47. E, nesse sentido, mesmo quando as liminares forem concedidas/ denegadas antes do despacho da petio inicial, dever-se- considerar que a Fazenda Nacional foi intimada na data da notificao da autoridade
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coatora, atentando-se que esta dispe de 48 horas para encaminhar o expediente PFN, prazo este que dever ser abatido do prazo de que dispe o rgo de representao judicial para recorrer. 48. Assim, importante que as unidades da PFN, em sintonia com os rgos da Secretaria da Receita Federal do Brasil, operacionalizem a entrada e rpida tramitao de tais decises para pronta atuao dos rgos de defesa judicial; bem como continuem defendendo, em tais casos, as nossas prerrogativas de intimao pessoal. Por oportuno, esta CRJ informa que trabalha em proposta de revogao do mencionado dispositivo, dentre outros desta nova lei do mandado de segurana.
Art. 13 Concedido o mandado, o juiz transmitir em ofcio, por intermdio do oficial do juzo, ou pelo correio mediante correspondncia com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentena autoridade coatora e pessoa jurdica interessada.
49. Quanto a este dispositivo, apenas chamamos ateno para a possibilidade de intimao dos rgos de representao judicial, para cincia da sentena proferida, por oficial de justia ou por correio, disposio esta que ignorou as prerrogativas dos Procuradores da Fazenda Nacional, constantes de outras leis. Importante frisar que, por ocasio da tramitao do projeto, esta Coordenao-Geral da Representao Judicial da Fazenda Nacional pediu a excluso do dispositivo, conforme se depreende do Parecer PGFN/CRJ n 1302/2009, nos seguintes termos, verbis:
30. Em relao ao artigo 13, veja-se que o dispositivo dispe que concedido o mandado, o juiz transmitir em ofcio, por intermdio do oficial do juzo, ou pelo correio, mediante correspondncia com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentena autoridade coatora e pessoa jurdica interessada, desprezando a prerrogativa que, como sabido, no se confunde com mero privilgio - de intimao pessoal dos rgos de representao judicial da Unio. Neste ponto, somos pela excluso do dispositivo no que diz respeito possibilidade de intimao da autoridade coatora, e principalmente do rgo de representao judicial da pessoa jurdica r, de forma que permaneam em vigor o artigo 6 da Lei n 9.028, de 12 de abril de 1995 (a intimao de membro da Advocacia-Geral da Unio, em qualquer caso, ser feita pessoalmente), o art. 20 da Lei n 11.033, de 21 de dezembro de 2004 (As intimaes e notificaes quando dirigidas a Procuradores
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da Fazenda Nacional, dar-se-o pessoalmente mediante a entrega dos autos com vista) e o artigo 17 da Lei n 10.910, de 15 de julho de 2004 (Nos processos em que atuem em razo das atribuies de seus cargos, os ocupantes dos cargos das carreiras de Procurador Federal e de Procurador do Banco Central do Brasil sero intimados e notificados pessoalmente).
50. Todavia, mantido o dispositivo, e ante a necessidade de acompanhamento das intimaes para contagem dos respectivos prazos recursais, cabe to somente alertar s unidades da PFN sobre a importncia de sistematizao do recebimento das intimaes que venham a ser recebidas por correio, a exemplo de algumas unidades que assim o fizeram por Ordem de Servio. 51. A par disso, orienta-se s unidades da PFN manter a defesa das prerrogativas de intimao pessoal com vista dos autos, ao argumento da especialidade das leis prprias, que devero prevalecer sobre a regra geral contida na nova lei de mandado de segurana. Consignamos, ainda, que tambm este artigo ser objeto do projeto de alterao de dispositivos contidos na nova lei. 52. A Lei n 12.016, de 2009, props-se, ainda, a regulamentar o mandado de segurana coletivo, o que fez nos artigos 21 e 22, a seguir transcritos, in litteris:
Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial. Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;
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Revista da AGU n 24 II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante. 1o O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo individual se no requerer a desistncia de seu mandado de segurana no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da impetrao da segurana coletiva. 2o No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
53. Por ocasio da anlise do Projeto de Lei n 125, de 2006 (n de tramitao na Cmara dos Deputados), que deu origem Lei n 12.016, de 2009, manifestamo-nos pela excluso dos dispositivos referentes ao mandado de segurana coletivo, tendo em vista a existncia do Projeto de Lei n 5.139, de 2009, que disciplina a ao civil pblica para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, e d outras providncias, atualmente submetido apreciao da Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados. 54. Alertamos, naquela oportunidade, que o Projeto de Lei n 5.139, de 2009, visa, essencialmente, consolidar em texto nico a disciplina das aes para tutela coletiva, e que a aprovao de uma lei versando sobre mandado de segurana coletivo, aprovada anteriormente quele projeto de lei de aes coletivas, poderia trazer srias implicaes em relao aos avanos que se procurava implementar. 55. Considerando que o art. 22 do ento Projeto de Lei n 125, de 2006, mantido na Lei n 12.016, de 2009, menciona que o mandado de segurana coletivo se destina tutela de interesses coletivos e individuais homogneos, e que, sendo as matrias atinentes ao direito tributrio, essencialmente, modalidades de direito individual homogneo disponvel, conjugado inexistncia de vedao expressa de utilizao de mandado de segurana coletivo para veicular pretenses envolvendo
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tributos, buscou-se alertar quanto ao uso do mandado de segurana coletivo na esfera fiscal. Aqui, vale a pena revermos as consideraes expostas no Parecer PGFN/CRJ n 1486/2009:
43. A tutela coletiva dos direitos coletivos lato sensu englobando os direitos coletivos stricto sensu, direitos difusos e direitos individuais homogneos matria das mais relevantes no mbito de uma sociedade de massa, em que os direitos meramente individuais cedem espao cada vez maior discusso dos direitos metaindividuais. 44. E at se compreende o intuito em trazer, pela primeira vez, disciplina normativa expressa do mandado de segurana coletivo. 45. Todavia, no novidade a existncia de diversas propostas de elaborao de um cdigo de processo coletivo. E, nesse sentido, ganha destaque o projeto de lei que disciplina a ao civil pblica para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, e d outras providncias, que j tramita na Cmara dos Deputados (Projeto de Lei n 5.139, de 2009), e que foi objeto de estudos e reunies, inclusive no mbito da Casa Civil da Presidncia da Repblica, reunindo diversos estudiosos do tema, bem como rgos pblicos interessados, dentre eles, esta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. 46. Saliente-se que um dos objetivos primordiais do projeto de lei que disciplina as aes para tutela coletiva consolidar em texto nico a disciplina da matria. Hoje, a doutrina entende que o microssistema processual para as aes coletivas formado pelas normas processuais coletivas do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Lei de Ao Civil Pblica. Conforme ensinam os professores Fredie Didier Junior e Hermes Zanetti Junior: H um procedimento-padro para as causas coletivas: o previsto de forma integrada na lei de ao civil pblica e no Cdigo de Defesa do Consumidor (Leis Federais n 7.347/85 e n 8.078/90). Esse procedimento funciona como o procedimento comum da tutela coletiva. Alm dele, possvel referir ao procedimento especial do mandado de segurana coletivo (aplicao da Lei Federal 1.533/51 e demais diplomas referentes ao writ individual em conjunto e no que no contrastar com o procedimento-padro do processo
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Revista da AGU n 24 coletivo, preservada a regra da legitimao constitucionalmente referida no art. 5, LXX da CF/88), a ao popular, (Lei Federal n 4.717/65), as aes previstas no CDC [...], o mandado de injuno coletivo (para o qual se aplica, no que couber e enquanto no editada legislao especfica, o regramento processual do mandado de segurana, nos termos do art. 24, pargrafo nico da Lei Federal n 8.038/1992). [...]. 47. Os professores apontam ainda outros estatutos legislativos que contm normas que visam a tutela coletiva em matrias especficas, a exemplo da Lei n 7.853/1989, que dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia; da Lei n 7.913/1989, para proteo dos investidores em valores mobilirios; da Lei n 8.069, de 1990, para defesa das crianas e dos adolescentes; e da Lei n 10.741, de 2003, dispondo sobre o Estatuto do Idoso. 48. Uma das novas propostas do novo projeto de lei de aes coletivas , portanto, a consolidao da matria em um nico texto, e, nesse sentido, desde j se visualiza que a disposio de regras acerca do mandado de segurana coletivo vai de encontro a esta vertente que busca unificar e harmonizar a matria em uma s norma. 49. O Projeto de Lei n 5.139, de 2009, prev, em seu art. 67, que as disposies desta Lei aplicam-se ao mandado de segurana coletivo, no que no forem incompatveis com as regras prprias que disciplinam e regulam as referidas. Quer dizer, o prprio projeto faz a ressalva da possibilidade de existncia de normas prprias ao mandado de segurana coletivo. 50. Contudo, aqui cabe fazer uma importante observao. Como j frisado, o Projeto de Lei n 5.139, de 2009 e que no objeto de estudo nesse momento fruto de longos estudos e reunies, trazendo novidades na disciplina das aes coletivas. 51. A possibilidade de uma lei versando sobre mandado de segurana coletivo, aprovada anteriormente quele projeto de lei de aes coletivas o PL tramita em fase de urgncia no Senado Federal, que abriu prazo para apresentao de emendas at 10/07/2009 poder trazer srias implicaes em relao aos avanos que se procurava implementar. 52. Inicialmente, preciso alertar que, se o Projeto de Lei n 125, de 2006, for aprovado com os dispositivos que disciplinam o
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mandado de segurana coletivo, certamente dar ensejo a teses no sentido de que as novas regras trazidas pelo Projeto de Lei n 5.139, de 2009, no se aplicaro ao mandado de segurana coletivo, por j haver lei especfica anterior regulando a matria, j que, nos termos da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, lei geral posterior no revoga lei especfica. 53. Nessa linha de raciocnio, e apenas para evidenciar o prejuzo que da poder advir, ressalte-se que hoje o mandado de segurana coletivo vem sendo utilizado no intuito de submeter diversas teses em matria tributria ao Poder Judicirio, em que o interessado opta pela via do mandado de segurana somente em razo de seu rito, ou mesmo dos privilgios que a jurisprudncia reconhece aos autores nessa espcie de ao. A Fazenda Pblica vem se insurgindo contra o uso indiscriminado do mandamus na sua modalidade coletiva, pois as conseqncias podem causar desastroso impacto na arrecadao dos entes federados ao prejuzo no apenas das pessoas jurdicas de direito pblico, mas dos cidados que, superando a autotutela, a elas transferem o poder de gesto da sociedade. 54. Todavia, o art. 22 do Projeto de Lei n 125, de 2006, menciona que o mandado de segurana coletivo se destina tutela de interesses coletivos e individuais homogneos. Sabendo-se que o direito tributrio enquadra-se na modalidade de direito individual homogneo disponvel, e ante a inexistncia de vedao expressa a sua utilizao para defesa da ordem tributria, dar fundamento aos que tentam se valer do mandado de segurana coletivo na esfera fiscal. 55. Ser extremamente difcil s representaes judiciais das Fazendas Pblicas sustentar a aplicao da Lei de Ao Civil Pblica, que no contempla a possibilidade de seu uso para defesa da ordem tributria, aos mandados de segurana coletivo, quando sobrevier lei posterior, especfica, que prev expressamente a viabilidade de uso do mandamus coletivo para defesa de direitos individuais homogneos. 56. E qual o impacto de tais formulaes?
57. de se observar que o PL em comento no contm norma anloga ao art. 16 da atual Lei 7347/85, (que prev que a sentena em ao coletiva faz coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator).
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Revista da AGU n 24 58. Valendo-nos de estudos elaborados nesta Coordenao-Geral da Representao Judicial da Fazenda Nacional, pela i. Procuradora da Fazenda Nacional, Dra. Luana Vargas Macedo, se se passar a considerar to-somente o novo estatuto normativo especfico do mandado de segurana coletivo: [...] O cabimento de ao coletiva em matria tributria permitir que decises proferidas em cognio superficial por um nico juiz federal, de qualquer Estado da Federao, determinem, ainda que em carter provisrio, a suspenso do pagamento de um determinado tributo em todo o territrio nacional. Basta imaginar a hiptese em que uma ao coletiva seja ajuizada com o intuito de se obter, liminarmente, a suspenso da exigibilidade de tributo, e, ao final, a declarao da inexistncia de relao jurdica tributria, tudo sob o argumento de que a correspondente norma de incidncia inconstitucional. Em hipteses desse jaez, ser plenamente possvel que o juzo federal no qual tramita a ao coletiva, considerando inconstitucional determinada lei tributria, suspenda, liminarmente, a sua exigibilidade, o que provocar a suspenso do pagamento do tributo, de uma s vez, em todo o territrio nacional. Ora, inegvel o incalculvel impacto que esse tipo de situao poder causar aos cofres pblicos: veja-se que ser possvel a paralisao de toda a arrecadao, no pas inteiro, de um determinado tributo. Tambm so inegveis os transtornos, provavelmente incontornveis, que liminares e sentenas com esse teor causaro no que diz respeito ao oramento pblico, sujeito, como se sabe, ao princpio da previsibilidade das despesas e das receitas pblicas. E ainda que, atualmente, o Poder Pblico disponha de mecanismos processuais diferenciados para obter a neutralizao de provimentos de urgncia, de que exemplo a suspenso de segurana, disciplinada, em grande parte, pela Lei n. 8.437/92, no h, por bvio, qualquer garantia de que o manejo de tais mecanismos ser suficiente para, diante das incontveis situaes concretas verificveis na prtica, subtrair, a tempo, os efeitos de uma medida liminar gravosa e injusta aos interesses pblicos. A verdade que, at que essa liminar que determinou a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio em todo o Pas seja, enfim, suspensa, os prejuzos causados aos cofres pblicos certamente j estaro concretizados. E, caso, ao fim, a ao coletiva seja julgada improcedente, a reposio dos valores que
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deixaram de ser pagos durante a vigncia dessa medida liminar, na melhor das hipteses, apenas ocorrer depois de anos. Fala-se em na melhor das hipteses por que, na realidade, mostra-se pouco crvel que, havendo a revogao da liminar que suspendeu, no Pas inteiro, o pagamento de um determinado tributo, a Receita Federal do Brasil tenha condies, inclusive materiais, de efetivar autuaes fiscais contra todos os contribuintes do pas que, beneficiados com os efeitos erga omnes da deciso concessiva da liminar, deixaram de pagar o tributo. Enfim, o que deixou de ser recolhido durante o perodo em que esteve em vigor a liminar, que poder corresponder a toda a arrecadao do tributo durante alguns ou vrios meses, ou, qui, anos, dificilmente ser reposto aos cofres pblicos. 59. Outrossim, veja-se que o Projeto de Lei n 5.139, de 2009, implica em grande avano, ao prever expressamente, em seu art. 1, que: Art. 1 .... 1 No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, concesso, reviso ou reajuste de benefcios previdencirios ou assistenciais, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. 2 Aplicam-se as disposies desta Lei s aes coletivas destinadas proteo de interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. 60. Ou seja, se aprovado nos termos em que proposto, a leitura conjugada dos diversos dispositivos indica que no ser permitido o uso de aes coletivas para veicular pretenses que envolvam tributos. Em outras palavras, valendo-nos unicamente deste projeto de lei, poder-se-a facilmente extrair que o mandado de segurana coletivo no poder ser utilizado para obter tutela coletiva em matria tributria. 61. Entretanto, a aprovao do Projeto de Lei n 125, de 2006, possivelmente causar dvida que no deveria mais existir com a aprovao do PL de aes coletivas, pois, certamente, no faltar quem alegue que a disciplina especial do mandado de segurana coletivo prevista no PL sob anlise se sobrepe quela outra do PL n 5.139, de 2009. 62. Por todos estes fundamentos, somos pela excluso ou veto dos artigos 21 e 22 do Projeto de Lei n 125, de 2006, que disciplinam o mandado de segurana coletivo.
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56. O fato que os artigos 21 e 22 foram mantidos na Lei n 12.016, de 2009. Entretanto, tambm fato que a leitura e interpretao sistemtica dos diversos dispositivos em vigor que normatizam as aes para tutela coletiva afasta a possibilidade do uso de tais aes para submeter pretenses de ordem tributria (afastando-se a leitura isolada da Lei n 12.016, de 2009, para suplantar vedao expressa contida na lei de ao civil pblica). 57. Assim, deparando-se com mandado de segurana coletivo discutindo matria tributria, recomenda-se ao Procurador da Fazenda Nacional manter a defesa de seu descabimento para veicular pretenses envolvendo tributos, podendo, para tanto, valer-se, inclusive, dos seguintes argumentos: O entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que o microssistema processual para as aes coletivas formado pelas normas processuais coletivas do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Lei de Ao Civil Pblica (Lei n 7.347, de 1985). A Lei de Ao Civil Pblica, no pargrafo nico do art. 1, prev expressamente que no ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. Esta disciplina continua sendo aplicvel ao mandado de segurana coletivo, pois, seguindo a regra de hermenutica de que norma geral no revoga norma especial, positivada no art. 2, 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (a lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior), a regra especial que impede o cabimento de ao coletiva para veicular pretenses que envolvam tributos no revogada pela norma geral contida no inciso II do pargrafo nico do art. 21 da Lei n 12.016, de 2009. Outra limitao pode ser encontrada na prpria Lei n 12.016, de 2009, pois o art. 21, ao mesmo tempo em que fixa os legitimados propositura do mandado de segurana coletivo, restringiu o seu uso para defesa de direitos lquidos e certos da totalidade ou de parte dos membros ou associados, na
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forma dos estatutos e desde que pertinentes s finalidades das entidades legitimadas a sua propositura. 58. Por fim, em razo de questionamento suscitado em nossa lista virtual de discusso, importante retomar o 2 do art. 22 (no mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas, apenas para frisar que a intimao da PFN feita nos termos deste dispositivo no se confunde com a intimao do inciso II do art. 7. Ou seja, no caso do 2 do art. 22, a PFN intimada no para manifestar interesse em ingressar no feito, mas j para se pronunciar acerca da questo trazida naquele mandado de segurana coletivo, ocasio em que poder verificar a possibilidade de oposio dos argumentos acima expostos. 59. So essas as consideraes e recomendaes que, por ora, submetemos superior apreciao, no intuito de fornecer elementos e orientaes para a representao judicial da Fazenda Nacional nos autos das aes de mandado de segurana. 60. Relembramos que este parecer fruto de uma primeira leitura da nova legislao, em que se procurou responder aos principais questionamentos relacionados atuao judicial da carreira. Por se tratar de lei nova, certamente outras dvidas surgiro, e, nesse contexto, o presente estudo j comea incompleto, em razo do que esperamos contar com a valiosa participao dos colegas Procuradores da Fazenda Nacional para identificar outras questes que meream estudo. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 17 de novembro de 2009. KAROL TEIXEIRA DE OLIVEIRA Procuradora da Fazenda Nacional
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De acordo. apreciao do Coordenador-Geral Representao Judicial da Fazenda Nacional.
da
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 18 de novembro de 2009.
JOO BATISTA DE FIGUEIREDO Coordenador de Consultoria Judicial
De acordo. considerao superior. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 18 de novembro de 2009.
CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO Coordenador-Geral da Representao Judicial da Fazenda Nacional Aprovo. Encaminhem-se cpias do parecer s unidades da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, bem como s Delegacias da Secretaria da Receita Federal do Brasil, em face das importantes orientaes contidas no presente estudo.
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 23 de novembro de 2009.
Procurador-Geral Adjunto de Consultoria e Contencioso Tributrio
FABRCIO DA SOLLER
JURISPRUDNCIA COMENTADA DA CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAO DA RENDA NO AUXLIORECLUSO PELA DECISO NO RECURSO EXTRAORDINRIO N 587.365
Lus Paulo Suzigan Mano Procurador Federal Ps-graduado lato sensu em direito penal e processual penal pela UEL Ps-graduando lato sensu em direito previdencirio pela Uniderp
SUMRIO: Introduo; 1 Importncia Econmica da Deciso; 2 Da Legislao Sobre o Auxlio-Recluso; 3 Anlise da Deciso no Recurso Extraordinrio n 587.365; 4 Concluso; Referncias.
Lus Paulo Suzigan Mano
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INTRODUO
A jurisprudncia a ser analisada a deciso proferida no RECURSO EXTRAORDINRIO n 587365/SC1, assim ementada:
PREVIDENCIRIO. CONSTITUCIONAL.RECURSO EXTRAORDINRIO. AUXLIO-RECLUSO. ART. 201, IV DA CONSTITUIO DA , REPBLICA. LIMITAO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELOAUXLIO-RECLUSO.BENEFCIORESTRITOAOSSEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINRIO PROVIDO.
I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituio, a renda do segurado preso que a deve ser utilizada como parmetro para a concesso do benefcio e no a de seus dependentes. II - Tal compreenso se extrai da redao dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcanados pelo auxlio-recluso, a qual adotou o critrio da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficirios. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 no padece do vcio da inconstitucionalidade. IV - Recurso extraordinrio conhecido e provido.
Trata-se de leading case publicado em 08-05-2009, onde, por 7 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a renda a ser considerada para a concesso de auxlio-recluso a renda do segurado recluso, e no a renda de seus dependentes. Por fim, cumpre esclarecer que, no mesmo sentido, tambm foi proferida deciso no Recurso Extraordinrio 486.413.
1 IMPORTNCIA ECONMICA DA DECISO
Inicialmente, a importncia social e econmica da referida deciso se verifica pelo fato do referido recurso ter sido admitido pelo
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. REx 587365/SC. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, data do julgamento: 25/03/2009, Publicao: DJ 08-05-2009 - DJe-084. Disponvel em: <http:// www.stf.jus.br> Acesso em: 01/04/2010.
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STF como sendo possuidor Repercusso Geral, conforme determina a regra do artigo 102, 3 da Constituio Federal, inserida pela Emenda Constitucional 45. Alm disso, para demonstrar a importncia econmica desta deciso, interessantes as consideraes que constam do Caderno de Memoriais de 2009 da Procuradoria-Federal Especializada do INSS2, apresentados pelo referido rgo da AGU no Recurso
3 DO IMPACTO FINANCEIRO Para se estimar o impacto financeiro de uma possvel fixao da renda do dependente na aferio do requisito de baixa renda para fins de concesso do auxlio-recluso, levou-se em considerao as seguintes premissas: - Populao carcerria em 2007: 440.013 - Potenciais segurados do RGPS presos: 176.005 ( 40% da populao carcerria) - para se chegar a esse percentual foi observado que os contribuintes do RGPS (36.421.009) representam 40% da populao ocupada ( 90.786.019), em 2007. - n de auxlios-recluso em manuteno em 11/2008: 22.796. - n de presos cujos dependentes no possui auxlio-recluso: 153.209. - renda mdia dos benefcios em 10/2008 R$ 584,12. -multiplicando o n de encarcerados que no geraram benefcios aos seus dependentes pela renda mdia de outubro chega-se: R$ 89.492.441,08 por ms. - em um ano tem-se: R$ 1.163.401.734,04. - A previso oramentria de 2009 para pagamento dos benefcios de auxlio-recluso de R$ 159.787.194,24
2 Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto.aspx?idConteudo=831 25&id_site=1116>. Acesso restrito via REDEAGU. Acesso em: 01/04/2010.
Extraordinrio N 587.365/SC. Vejamos:
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Assim, Nobre Julgador, na remota hiptese do INSS vir a ser sucumbente nessa demanda, dizer, caso seja decidido que o requisito de baixa renda a ser observado a do dependente do segurado, o INSS ter de desembolsar a mais, anualmente, cerca de R$ 1 bilho de reais. (grifo nosso)
Assim, resta evidente a enorme repercusso financeira desta deciso, pois, caso tivesse sido proferida em sentido contrrio, poderia elevar os gatos pblicos com o referido benefcio dos atuais R$ 160 milhes por ano, para cerca de R$ 1 bilho anuais, contribuindo para aumentar o to conhecido dficit da previdncia.
2 DA LEGISLAO SOBRE O AUXLIO-RECLUSO
Primeiramente, interessante observar que o auxlio-recluso existe no ordenamento ptrio h mais de 50 anos3, tendo inicialmente sido concedido apenas pelo Instituto de Aposentadoria e Penses dos Martimos e posteriormente tambm pelo Instituto de Aposentadoria e Penses dos Bancrios. Aps, passou a ter maior amplitude de concesso ao ser includo na Lei n 3.807/60, conhecida como Lei Orgnica da Previdncia Social. Atualmente, o auxlio-recluso benefcio destinado aos dependentes de segurado recluso, estando regrado pelo artigo 80 da Lei n 8.213/91:
Art. 80. O auxlio-recluso ser devido, nas mesmas condies da penso por morte, aos dependentes do segurado recolhido priso, que no receber remunerao da empresa nem estiver em gozo de auxliodoena, de aposentadoria ou de abono de permanncia em servio. Pargrafo nico. O requerimento do auxlio-recluso dever ser instrudo com certido do efetivo recolhimento priso, sendo obrigatria, para a manuteno do benefcio, a apresentao de declarao de permanncia na condio de presidirio.
Interessante notar que legislador ordinrio tratou individualmente do auxlio-recluso em apenas um nico artigo na Lei 8213/81, sendo o mesmo mencionado mais algumas poucas vezes em outros artigos
3 BRASIL. Ministrio da Previdncia Social. Disponvel em: < http://www.previdenciasocial.gov.br/ conteudoDinamico.php?id=922> Acesso em: 01/04/2010.
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gerais da mesma norma, sem que, contudo, tenha sido nela tratada a questo da limitao da renda. Tal limitao restou delegada ao Anexo do Decreto 3048/99, conhecido como Regulamento da Previdncia Social, que tratou deste benefcio no seu artigo 116:
Art. 116. O auxlio-recluso ser devido, nas mesmas condies da penso por morte, aos dependentes do segurado recolhido priso que no receber remunerao da empresa nem estiver em gozo de auxlio-doena, aposentadoria ou abono de permanncia em servio, desde que o seu ltimo salrio-de-contribuio seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais). (grifo nosso)
Cumpre esclarecer que o valor da referida limitao tem sido anualmente atualizado, pelos mesmos ndices aplicados aos benefcios do regime geral de previdncia social, por sucessivas portarias que estabelecem os seguintes valores4:
PERODO SALRIO-DE-CONTRIBUIO TOMADO EM SEU VALOR MENSAL
De 1/6/2003 a 31/4/2004 R$ 560,81 30/5/2003 De 1/5/2004 a 30/4/2005 R$ 586,19 7/5/2004 De 1/5/2005 a 31/3/2006 R$ 623,44 11/5/2005 De 1/4/2006 a 31/3/2007 R$ 654,61 18/4/2006 De 1/4/2007 a 29/2/2008 R$ 676,27 11/4/2007 De 1/3/2008 a 31/1/2009 R$ 710,08 11/3/2008 De 1/2/2009 a R$ 752,12 31/12/2009 12/2/2009 A partir de 1/1/2010 R$ 798,30 30/12/2009
4
- Portaria n 727, de - Portaria n 479, de - Portaria n 822, de - Portaria n 119, de - Portaria n 142, de - Portaria n 77, de - Portaria n 48, de - Portaria n 350, de
BRASIL. Ministrio da Previdncia Social. Disponvel em: < http://www.previdenciasocial.gov.br/ conteudoDinamico.php?id=22> Acesso em: 01/04/2010.
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Tal limitao, todavia, no est restrita ao Decreto 3.048/99, mesmo porque principio bsico de direito que o decreto no pode, por si s, criar ou restringir direitos. Inicialmente, tal restrio aparece na Emenda Constitucional n 20/98, que dedicou um artigo ao referido benefcio:
Art. 13 - At que a lei discipline o acesso ao salrio-famlia e auxlio-recluso para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefcios sero concedidos apenas queles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, at a publicao da lei, sero corrigidos pelos mesmos ndices aplicados aos benefcios do regime geral de previdncia social. (grifo nosso)
A mesma tambm se encontra prevista no artigo, 201, IV da Constituio Federal de 1988, com redao dada pela citada Emenda:
Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) [...] IV - salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda; (grifo nosso)
Todavia, a interpretao do referido artigo constitucional, includo pela Emenda Constitucional N 20, de 15 de Dezembro de 1998, gerou inmeras divergncias por parte da doutrina e jurisprudncia. Somente, agora, mais de 10 anos aps o incio de sua vigncia, restou firmada sua correta interpretao pelo Supremo Tribunal Federal com a deciso proferida no Recurso Extraordinrio n 587.365. Assim, passamos a analisar a referida deciso.
3 ANLISE DA DECISO NO RECURSO EXTRAORDINRIO N 587.365
No referido Recurso Extraordinrio, a controvrsia restringiu-se a hermenutica constitucional do dispositivo que trata do auxlio-recluso.
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O referido benefcio devido aos dependentes de segurado recolhido priso, no regime fechado e semi-aberto. Todavia, diferente da grande maioria dos benefcios mantidos pelo Regime Geral de Previdncia Social, o referido benefcio no destinado a todos indistintamente. Pelo princpio da seletividade5 deve a seguridade social delimitar quais as contingncias sociais devero, preferencialmente, ser protegidas, levando em conta as restries oramentrias do sistema. Trata-se da chamada Reserva do Possvel. Em ateno aos referido principio, o poder constituinte derivado, atravs da Emenda Constitucional n 20/1998, inseriu um limitador econmico como requisito para concesso deste benefcio. Importante lembrar que, antes da referida alterao constitucional, o benefcio era concedido aos dependentes de todo e qualquer segurado preso6. Assim, o referido benefcio passou a ter previso constitucional no artigo, 201, IV da carta magna, cuja redao atual garante a concesso do [...] auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda. A divergncia, no caso em tela, reca justamente sobre requisito da baixa-renda, previsto no citado art. 201, IV. Debateu-se na doutrina7 e na jurisprudncia se tal expresso se referia renda do segurado recluso ou renda de seus dependentes. O INSS, autarquia que responsvel pela concesso e pagamento dos benefcios previdencirios, aplica o disposto no art. 116 do Regulamento aa Previdncia Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, j citado, onde expressamente previu-se que a renda a ser considerada ser o ultimo salrio-de-contribuio do segurado recolhido a priso.
5 6
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 14 Ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, p. 68. SOMARIVA, et al. Salrio-famlia, salrio-maternidade, auxlio-recluso e seguro-desemprego. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1099, 5 jul. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=8599>. Acesso em: 25 abr. 2010. P.01. IBRAHIM, op. cit., p. 682.
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Entretanto, predominava na jurisprudncia brasileira de forma quase unnime que a renda dos dependentes que deveria servir de base para a concesso ou no do auxlio-recluso. A ttulo de exemplo, a Turma Regional de Uniformizao dos Juizados Especiais Federais da 4 Regio chegou a editar a Smula n 05 sobre o tema, com a seguinte redao: Para fins de concesso do auxliorecluso, o conceito de renda bruta mensal se refere renda auferida pelos dependentes e no a do segurado recluso. Tal smula, todavia, restou cancelada8 na sesso de 04-12-2009, no Processo n 2008.71.95.001809-3, como reflexo da deciso do Supremo Tribunal Federal ora analisada. Tal fato reafirma a importncia deste leading case, o qual passamos a analisar. Para correta compreenso do tema, imprescindvel a anlise dos votos e do inteiro teor da referida deciso. Especial ateno merece o voto do relator9, Ministro Ricardo Lewandowski, que primeiramente faz uma interpretao literal ou gramatical da referida norma:
Ora, basta uma leitura perfunctria da norma em questo para concluir que o Estado tem o dever constitucional de conceder auxliorecluso aos dependentes dos presos que sejam, ao mesmo tempo, segurados e de baixa renda. Do contrrio constaria no dispositivo constitucional, como bem observou o recorrente, a expresso auxliorecluso para os dependentes de baixa renda dos segurados. [...] caso o constituinte derivado tivesse pretendido escolher a renda dos dependentes do segurado como base de clculo para concesso do auxlio-recluso, no teria ele inserido o texto a expresso baixa renda como adjetivo para qualificar os segurados, mas para caracterizar os dependentes. (grifo nosso)
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Disponvel em: <http://www.trf4.jus.br/trf4/institucional/institucional.php?id=cojef_sumulas_TRU> Acesso em: 01/04/2010 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. REx 587365/SC. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, data do julgamento: 25/03/2009, Publicao: DJ 08-05-2009 - DJe-084. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br> Acesso em: 01/04/2010.
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Realmente, a interpretao gramatical do referido artigo constitucional no deixa dvidas de que o requisito baixa renda pertence ao segurado, ante a posio, na frase, do adjetivo baixa renda. Mas nem sempre a interpretao literal consegue extrair o fiel significado da norma, razo pela qual o Ministro Relator explana tambm sobre a interpretao teleolgica ou finalstica da mesma:
Ou seja, o constituinte derivado, a evidncia, buscou circunscrever o universo dos beneficirios do auxlio-recluso apenas aos dependentes dos presos segurados de baixa renda, no a estendendo a qualquer detento, independente da renda auferida por este, qui como medida de conteno de gastos. (grifo nosso)
A conteno de gastos citada pelo nobre Ministro Relator nada mais do que a aplicao do j citado Princpio da Seletividade, previsto no Art.194, pargrafo nico, III da Carta Magna. Mais adiante, continua o Ministro Relator:
Verifico , assim, que um dos escopos da referida Emenda Constitucional foi o de restringir o acesso ao auxlio-recluso, utilizando, para tanto, a renda do segurado. Quer dizer: o constituinte derivado amparou-se no critrio de seletividade que deve reger a prestao dos benefcios e servios previdencirios, a teor do art.194, III, da Constituio, para identificar aqueles que efetivamente necessitam do auxlio em tela. Tal desiderato somente pode ser alcanado se a seleo tiver como parmetro a renda do prprio preso segurado. Outra interpretao que tome em conta a renda dos dependentes, a qual forosamente teria de incluir no rol daqueles os menores de 14 anos impedidos de trabalhar, por fora do art. 227, 3, I, da Constituio levaria a distores indesejveis. Com efeito, caso o critrio de seleo fosse baseado na renda dos dependentes, o auxlio-recluso alcanaria qualquer segurado preso, independente de sua condio financeira, que possusse filhos menores de 14 anos. (grifo nosso)
Assim, esclarece o Ministro Relator que no estaria atendido o princpio da seletividade se considerada a renda do dependente, pois todo
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filho menor de 14 anos dependente de qualquer segurado preso faria jus ao benefcio, j que h vedao constitucional ao trabalho do menor. A fim de respaldar tal entendimento o Ministro Relator busca tambm a interpretao doutrinria da referida norma, ao citar renomados autores ptrios que comungam do mesmo entendimento, entre eles Roberto Luis Luchi Demo, Fbio Zambitte Ibrahim e Wladimir Novaes Martinez. Aprofundando ainda mais o processo hermenutica, o brilhante voto do relator busca uma interpretao histrica ou evolutiva da norma em comento, analisando a redao anterior da Constituio Federal, ao citar que:
[...] o texto original do art.201 da Lei Maior dispunha sobre o assunto em termos genricos, conforme segue: Art. 201. Os planos de previdncia social, mediante contribuio, atendero, nos termos da lei, a: [...] II- ajuda e manuteno dos dependentes dos segurados de baixa renda (grifo no original)
Tal observao mostra-se muito interessante, pois se conclui que a existncia de um limitador para a concesso do auxlio-recluso j encontrava um embrio na redao original do art. 201 da Constituio Federal, ainda que de forma genrica. Mais adiante, o Ministro Relator, com base na interpretao histria, ensina que: Ento, do ponto de vista histrico e ns verificamos isto, na previdncia social -, lamentavelmente at podemos exteriorizar essa expresso -, o constituinte derivado vem limitando os benefcios, como aconteceu neste caso. (grifo nosso). O Ministro Relator busca ainda uma interpretao autntica10 da norma, ao citar a Exposio de Motivos da Emenda Constitucional n 20/98 :
10 No se ignora que a doutrina majoritria entende que a exposio de motivos no considerada interpretao autntica, mas sim interpretao doutrinria, uma vez oriunda do autor do projeto e no do legislador. Todavia, peo vnia para discordar deste entendimento, pois toda exposio de motivos,
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Revista da AGU n 24 Essa foi, tambm, a meu sentir, a inteno daqueles que elaboraram a EC 20/1998, conforme comprova a seguinte passagem da Exposio de Motivos encaminha ao Congresso Nacional pelo Poder Executivo: O pagamento de salrio-famlia, bem como do auxlio recluso [...] dirigidos hoje indiscriminadamente, a todos os segurados, passar a obedecer a critrios de seletividade baseados na efetiva necessidade. (grifo no original)
Analisando-se a exposio de motivos da referida Emenda Constitucional, verifica-se claramente que a inteno da mesma era acabar com a concesso indiscriminada deste benefcio a todos os segurados, limitando, desse modo, os segurados (e no os dependentes) que seriam destinatrios da norma. Dando continuidade a interpretao teleolgica, o Ministro Relator conclui que:
Para os fins desse dispositivo constitucional transitrio, a Portaria Interministerial MPS/MF 77, de 11 de maro de 2008, estabeleceu o salrio-de-contribuio equivalente a R$ 710,08 (setecentos e dez reais e oito centavos) para efeito de aferir-se a baixa renda do segurado, segundo informa o INSS em memorial apresentado para sustentar suas razes recursais, montante esse que supera em muito o do salrio-mnimo hoje em vigor, que corresponde a 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais). Tal informao constitui mais um dado a demonstrar que no se mostra razovel, ao menos tendo em conta o atual contexto das finanas previdencirias, admitir como dependente econmico do segurado preso aquele que aufere rendimentos at o valor de R$ 710,08 (setecentos e dez reais e oito centavos). (grifo nosso)
Por fim, concluindo seu voto, o ilustre Ministro Relator Ricardo Lewandowski termina afirmando que O art.116 do Decreto 3.048/1999, destarte, no afrontou a Constituio... (grifo nosso).
apesar de no ser submetida votao como parte do texto legal, indiscutivelmente norteia o processo legislativo, servindo para formao da convico do legislador, razo pela qual no pode, a meu ver, ser reduzida meramente a uma fonte doutrinria.
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Assim, nota-se claramente do voto do Ministro Relator, que restou seguido pela maioria dos ministros do STF, que a nica interpretao possvel do dispositivo constitucional em anlise a de que a renda a ser verificada deve ser a do segurado recluso. No mesmo sentido foram s ponderaes prestadas no voto do Ministro Carlos Brito, que acrescentaram outros relevantes argumentos:
O destinatrio da norma o segurado de baixa renda. O beneficirio o dependente ou conjunto de defendentes. O que a Constituio protege no o preso por estar preso, o segurado que est preso e pobre.
Mais adiante, continua o Ministro Carlos Brito em sua explanao:

Subjacente ao pra qu da norma est a necessidade de recompor a renda domstica, de recolocar a famlia no status financeiro anterior, no mnimo. Busca-se suprir a falta de quem est faltando, lgico. O que que est faltando? a renda do segurado, que foi preso. [...] A Constituio est protegendo a famlia do segurado de baixa renda, recolocando a famlia no estado financeiro anterior. (grifo nosso)
O referido Ministro esclarece ainda ser possvel a utilizao da interpretao topogrfica, para determinar o alcance do referido dispositivo constitucional:
Exatamente isso: h um elemento hermenutico que favorece a interpretao de Vossa Excelncia, a concluso a que Vossa Excelncia chegou, o topogrfico. Quando a Constituio quer beneficiar o segurado ou a sua famlia, o faz em capitulo prprio da Previdncia Social, ou seja, o auxlio-recluso se d num contexto de contribuio/redistribuio. [...] um direito do segurado, uma contrapartida da previdncia, propiciar famlia, aos dependentes do segurado o auxlio-recluso num contexto contributivo/retributivo, ou seja, de previdncia social. Quando o contexto no de previdncia social, o captulo constitucional outro, da assistncia social, a independe de contribuio. (grifo nosso)
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Por fim, o Ministro Carlos Brito faz ainda uma interpretao analgica com o benefcio homnimo previsto no artigo 229 da Lei 8.122/91, Regime Jurdico dos Servidores Pblicos, onde a renda do servidor preso mencionada por diversas vezes. Por outro lado, de igual importncia, a anlise do voto em sentido contrrio, do Ministro Cezar Peluso:
Quando a Constituio se refere a dependentes de segurado de baixa renda, isso pode ser lido assim: dependentes do segurado que tenham baixa renda. Porque, se o caso for de segurado de baixa renda, mas cujos no necessitam de auxlio nenhum, a previso do auxlio-recluso , sim, um gasto intil e incompreensvel do Estado. Alis, a Exposio de Motivos faz referncia e o eminente MinistroRelator a transcreveu ao critrio da necessidade. Ora, o critrio da necessidade no se pe em relao ao segurado, cujo antigo salrio de contribuio tomado como critrio de outorga do benefcio, mas apenas em relao aos dependentes. Esses, sim, que podem encontrarse em situao de necessidade. [...] Evidentemente, a meu ver, o benefcio no pode ser do segurado de baixa renda, porque o recluso, de acordo com a lei, no pode ter renda ou no deve estar em gozo de nenhum daqueles benefcios a que se refere o artigo 80 da Lei n 8.213. (grifo nosso)
Mais adiante, conclui o Ministro Cezar Peluso:

A, acho que a interpretao deve centrar-se na renda familiar, isto , preciso verificar se a renda familiar atinge, ou no, aquele limite. No importa se um ou mais do conjunto de dependentes tenham, ou no, renda. O que interessa, a meu ver, a renda familiar, porque, se o total da renda familiar no atingir aquele teto mnimo necessrio para a subsistncia condigna dos dependentes, tm eles direito ao benefcio independentemente do que o segurado recebia antes e, portanto, independente do valor do seu salrio de contribuio. (grifo nosso)
Assim, nota-se que a interpretao que pretende dar o Ministro Csar Peluso, a fim de ser considerada a renda do dependente, voltada
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para analise da necessidade dos dependentes, bem semelhante aos critrios de concesso do Benefcio de Prestao Continuada previsto na Lei Orgnica da Assistncia Social. O principal equvoco desta interpretao apontado no voto do Ministro Marco Aurlio, onde esclarece que o benefcio em anlise previdencirio e no assistencial:
No h, Presidente, benefcio sem fonte de custeio. E as balizas previstas na Carta ho de ser respeitadas. Decorre do inciso IV, do artigo 201 do Diploma Maior que o benefcio e no a prestao de assistncia social, fao a distino devido ao segurado. Ante a norma constitucional que no se tornou de eficcia plena, veio balha a Emenda Constitucional n 20/98 sinalizando em que termos devido esse benefcio. Que queiramos ou no, a no ser que imaginemos at a possibilidade de avanar no campo normativo, o legislador fixou parmetro, ou seja, o que percebido pelo preso e a ordem natural das coisas indica que qualquer preso fica impossibilitado, de incio, a regra, e prover a subsistncia da famlia. Previu que o valor necessrio, relativamente ao quantitativo para chegar-se a esse direito, o valor do salrio do segurado que tenha dependentes dependentes, considerada a natureza, o sentido vernacular do vocbulo -, no ms antecedente prpria recluso, prpria impossibilidade de continuar produzindo para proporcionar o sustento da famlia. [...] Por mais que vise ao sustento dos dependentes e existem inmeras prestaes de assistncia social, sendo citada aqui a bolsa-famlia-, no tenho como fugir desses ditames. (grifo nosso)
Assim, resta claro que o equivoco do voto divergente reside justamente sobre a anlise do artigo constitucional do ponto de vista exclusivo da necessidade, o que se mostra descabido em se tratando de benefcio previdencirio, onde prevalece, como j dito, a Reserva do Possvel, em atendimento ao princpio da seletividade.
4 CONCLUSO
Primeiramente, impossvel deixar de mencionar que a referida deciso reveste-se de uma verdadeira aula de hermenutica jurdica,
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pois, conforme se extrai dos votos dos Ministros acima colacionados, os mesmos utilizaram-se de todos os critrios e formas de interpretao jurdica conhecidos, a fim de tentar extrair o mais correto sentido e alcance de norma sob julgamento. Em segundo lugar, conclui-se tambm que se trata de uma das mais relevantes vitrias em matria previdenciria da Advocacia-Geral da Unio, atravs de sua Procuradoria-Geral Federal e da ProcuradoriaFederal Especializada do INSS, visto que o voto condutor do acrdo adota quase que integralmente as razes expostas no Caderno de Memoriais de 200911 apresentado pela PFE-INSS. Assim, aps a deciso proferida no referido Recurso Extraordinrio, pacificou-se na jurisprudncia que a expresso baixa renda prevista no inciso IV do artigo 201 da Constituio Federal refere-se renda do segurado, e no a de seus dependentes, conforme critrio que j vinha sendo adotado pelo INSS.
REFERNCIAS ALENCAR, Hermes Arrais. Benefcios Previdencirios. 4. ed. So Paulo: Leud 2009. IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 14. ed. Rio de Janeiro: Impetus. MARTINS, Srgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. So Paulo: Atlas, 2009. SOMARIVA, Maria Salute; DEMO, Roberto Luis Luchi. Benefcios previdencirios e seu regime jurdico. Salrio-famlia, salrio-maternidade, auxlio-recluso e seguro-desemprego. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1099, 5 jul. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=8599>. Acesso em: 01 abr. 2010.
11 Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto. aspx?idConteudo=83125&id_site=1116>. Acesso restrito via REDEAGU. Acesso em: 01/04/2010.

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op. cit., p. 53. op. cit., p. 59-60.

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