Gelson Amaro de Souza

Doutor em direito pela PUC/SP; professor da Universidade Estadual do Norte Pioneiro do Paran UENPI e da Faculdade de Direito de Adamantina FAI; ex-diretor, professor e coordenador de grupo de pesquisa da Faculdade de Direito da Toledo de Presidente Prudente; Procurador do Estado (aposentado); advogado em Presidente Prudente-SP

efeitos da sentena que julga os embargos execuo

2007

 Gelson Amaro de Souza, 2007 Reviso Denis Marcello e Paulo Sposati Capa Deborah Mattos Edio Pedro Barros

Ilustrao da capa Catedral de San Isidro, Argentina

Diretor responsvel Marcelo Magalhes Peixoto

S715e Souza, Gelson Amaro de, 1944 Efeitos da sentena que julga os embargos execuo / Gelson Amaro de Souza. - So Paulo : MP Ed., 2007. Inclui bibliografia. ISBN 978-85-98848-52-5

1. Embargos (Processo civil) - Brasil. 2. Execues (Direito) - Brasil. 3. Execuo fiscal - Brasil. I. Ttulo. 07-0883. CDU: 347.952(81)

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MP Editora

Sumrio

INTRODUO 1. A problemtica 2. Justificativa da escolha do tema 3. Objetivo da pesquisa 4. Mtodo utilizado 5. Etapas do estudo

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I. PROCESSO 1.1. Processo 1.2. Conceito de processo 1.3. Objeto e objetivo do processo 1.4. Espcies de processo 1.4.1. Conhecimento 1.4.2. Execuo 1.4.3. Cautelar 1.5. Sentena 1.6. Coisa julgada 1.6.1. Coisa julgada formal 1.6.2. Coisa julgada material 1.7. Limites da coisa julgada 1.7.1. Limites subjetivos da coisa julgada 1.7.2. Limites objetivos da coisa julgada 1.8. A uniformidade da coisa julgada em processos diferentes

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2. PROCESSO DE EXECUO 2.1. Noes preliminares 2.2. Conceito de execuo 2.3. Natureza da atividade executiva 2.4. Autonomia do processo de execuo 2.5. Autonomia da pretenso executiva 2.6. Objeto do processo de execuo 2.7. Pedido no processo de execuo 2.8. Causa de pedir no processo de execuo

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2.9. Objetivo do processo de execuo 2.10. Pressupostos da execuo 2.10.1. Ttulo executivo 2.10.2. Inadimplemento 2.11. Defesa no processo de execuo 2.11.1. Defesa por dentro 2.11.2. Defesa por fora (defesa pura) 2.11.3. Defesa por fora com ataque (defesa e ataque)

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3. Embargos execuo 3.1. Noes preliminares 3.2. Nivelamento das execues 3.3. Natureza jurdica dos embargos execuo 3.4. Objeto (causa) dos embargos 3.5. Objetivo (finalidade) dos embargos 3.6. Pressupostos para interposio dos embargos 3.7. Condies da ao dos embargos 3.7.1. Possibilidade jurdica do pedido 3.7.2. Legitimidade de parte 3.7.3. Interesse de agir 3.8. Pedido nos embargos a execuo 3.8.1. Limites do pedido 3.8.2. Limites defensivos: restrio do art. 745 do CPC 3.8.3. Pedido e fundamentao 3.8.4. Causa de pedir 3.8.5. Questo prejudicial 3.8.6. Declaratria incidental 3.9. Embargos e reconveno 3.9.1. Diferena entre defesa e reconveno 3.9.2. Impossibilidade de reconveno via embargos 3.10. Ao autnoma

85 85 87 89 99 102 109 111 111 111 112 113 116 119 121 122 123 124 125 126 128 130

4. DIFERENAS ENTRE EMBARGOS E AO AUTNOMA 4.1. Noes preliminares 4.2. Diferenas em relao aos elementos da ao 4.2.1. Em relao s partes

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4.2.2. Em relao ao pedido 4.2.3. Em relao causa de pedir 4.3. Quanto aos efeitos da interposio 4.4. Quanto aos efeitos do recurso 4.5. Em face da reconveno 4.6. Em face da ao declaratria incidental 4.7. Em relao matria questionvel 4.8. Em relao ao prazo 4.9. Em relao representao 4.10. Quanto natureza 4.11. Quanto ao procedimento 4.12. Quanto s formalidades 4.13. Quanto ao objetivo 4.14. Quanto interveno de terceiro 4.15. Quanto vinculao a execuo 4.16. Quanto garantia do juzo 4.17. Quanto ao valor da causa 4.18. Quanto sucumbncia 4.19. Quanto renovao da ao 4.20. Quanto revelia 4.21. Quanto faculdade de desistncia 4.22. Em razo da competncia 4.23. Quanto iniciativa 4.24. Em relao ao mrito 4.25. Concluso do captulo

136 138 139 140 141 144 146 150 152 154 159 160 162 166 167 168 169 169 170 171 172 173 174 175 175

5. SENTENA NOS EMBARGOS EXECUO 5.1. Noes introdutrias 5.2. Conceito de sentena 5.3. Requisitos da sentena 5.3.1. Relatrio 5.3.2. Os fundamentos 5.3.3. Dispositivo da sentena 5.4. Classificao geral da sentena 5.4.1 ngulos de anlise 5.4.2. Quanto extenso do decidido na sentena 5.4.3. Quanto natureza do contedo decisrio

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5.4.4. Quanto ao contedo 5.4.5. Quanto exigibilidade 5.5. Efeitos gerais da sentena 5.5.1. Extino do processo 5.5.2. Quanto natureza 5.5.3. Quanto ao tempo 5.5.4. Quanto coisa julgada 5.6. Coisa julgada 5.6.1. Noes gerais sobre a coisa julgada 5.6.2. Conceito de coisa julgada 5.6.3. Espcies de coisa julgada 5.6.4. Limites dos efeitos da coisa julgada

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6. EFEITOS DA SENTENA QUE JULGA OS EMBARGOS EXECUO 6.1. Noes introdutrias 6.2. A sentena nos embargos 6.3. Embargos em que se alega carncia da execuo 6.3.1. Falta de possibilidade jurdica do pedido 6.3.2. Falta de interesse de agir 6.3.3. Falta de legitimidade 6.4. Embargos em que se alega falta de ttulo exeqvel 6.5. Embargos em que se alega ausncia da causa subjacente 6.6. Embargos em que se alega pagamento 6.7. Embargos em que se alega apenas a impossibilidade de pagar 6.8. Embargos em que se alega falta de citao no processo de conhecimento (art. 741, I, do CPC) 6.8.1. Alguns exemplos 6.8.2. Efeitos da sentena em processo de conhecimento com o vcio na citao 6.9. Embargos em que se alega inexigibilidade do ttulo 6.10. Embargos em que se alega a inconstitucionalidade (art. 741, pargrafo nico, do CPC) 6.11. Cumulao indevida de execuo 6.12. Excesso de execuo 6.13. Nulidade da execuo 6.14. Causa impeditiva, extintiva ou modificativa 6.15. Prescrio

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6.16. Compensao 6.17. Sentena ilquida 6.18. Dvida no vencida 6.19. Nulidade, anulabilidade ou ineficcia do ttulo 6.20. Os efeitos da coisa julgada nos embargos do executado 6.21. Ao autnoma aps os embargos

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CONCLUSES

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BIBLIOGRAFIA

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INTRODUO

1. A problemtica

Depois de muitos anos de estudos e prtica no direito processual civil e, mais especificamente, na atuao em processo de execuo, muitas dvidas e preocupaes surgiram. Com relao a estas, podem-se fazer alguns questionamentos: Os embargos execuo caracterizam-se como ao em sentido amplo ou so apenas instrumentos de defesa por algum que se coloca no plo passivo de uma relao processual executiva? Poder o embargante fazer pedido contra o credor embargado ou apenas resistir execuo com os meios prprios de defesa? A sentena que julga procedentes os embargos execuo sempre haver de extinguir o processo de execuo ou poder haver casos em que o acolhimento dos embargos no leva extino da execuo? Nos casos em que o acolhimento dos embargos leva extino da execuo, isso impede, ou no, nova propositura da ao de execuo? Quando se julgam improcedentes os embargos execuo, isso representa uma afirmativa do direito do credor e impede a propositura de outra ao de conhecimento, como a ao declaratria de nulidade ou de inexistncia de relao jurdica de dvida, a anulatria, a de repetio de indbito, etc.? O mrito a ser apreciado nos embargos execuo ser o mesmo do processo de execuo? Os embargos do executado correspondem a instrumento prprio para atacar a execuo ou servem tambm para ir mais longe e atacar o prprio ttulo ou a causa subjacente? A coisa julgada nos embargos produzir efeitos sobre o ttulo executivo e sobre a causa subjacente ou os seus efeitos recaem apenas sobre a execuo? Enfim, quais os efeitos que a sentena dos embargos produz em relao ao processo de execuo? Essas e outras questes precisam ser estudadas, analisadas e respondidas para uma melhor compreenso no s do processo de execuo, mas tambm dos embargos execuo.

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2. Justificativa da escolha do tema O tema foi escolhido com a finalidade de pesquisar e trazer ao debate essas questes, ainda no suficientemente discutidas, mas, ao que parece, de grande importncia prtica na anlise dos limites dos efeitos da coisa julgada e da sentena que julga os embargos de execuo. Neste estudo, surge logo a preocupao em se saber qual a sua natureza, que pode ser exemplificada com as sentenas condenatria, declaratria, constitutiva, mandamental ou mesmo a executiva lato sensu. Descoberta a natureza da sentena, procura-se conhecer os seus efeitos ou o seu principal efeito. Aspectos no muito debatidos e que podem ser objetos de srias divergncias so a natureza e os efeitos da sentena que julga os embargos execuo. O alcance dos efeitos da sentena que julga os embargos execuo, a coisa julgada e as questes decididas em razo do pedido (arts. 460 e 468 do CPC) e as questes analisadas como fundamento para o julgamento (art. 469 do CPC) mas que no integram o pedido e, por isso, no podem ser objeto de julgamento fazem parte das preocupaes da presente inteno de pesquisa. A coisa julgada na sentena que julga os embargos merece anlise cuidadosa, visto que o mrito (pedido) dos embargos pode no corresponder ao mrito (pedido) da execuo, como se ver neste estudo. Alis, sempre que se admitir que os embargos execuo so ao (no defesa), deve-se aceitar que eles e a execuo so aes diferentes e, assim, seus mritos tambm sero diferentes. A falta de condio da ao para o processo de execuo e a dos pressupostos especficos da execuo so causas extintivas da mesma, sem atingir a sua finalidade, que a satisfao do credor, sem relao com o mrito. Mas, se apresentadas no bojo dos embargos execuo, integram o mrito
. WATANABE, Kazuo. Cognio no processo civil, p. 81: O objeto litigioso, conforme ficou visto, fixado pelo pedido do autor. BURNIER, Penido. Ao declaratria incidental, v. 11-12, p. 109: Somente o pedido pode ser afetado pela coisa julgada material. FABRCIO, Adroaldo Furtado. Ao declaratria incidente, p. 84: Assim, os limites dos pedidos circunscrevem tambm a rea a ser coberta pela manifestao judicial autoritativa. Boa parte da doutrina sequer admite a existncia de mrito na execuo. Ao fazer isso, com maior razo h de se entender que o mrito dos embargos sempre ser diferente do provimento a ser dado no processo de execuo.

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destes, pois servem de norte para a procedncia ou improcedncia dos embargos. Depois, acolhidos ou rejeitados os embargos pelo mrito, surge a questo de se saber se a execuo poder ser proposta novamente, quando os embargos forem acolhidos para extinguir a execuo, ou, sendo os embargos rejeitados, se o devedor poder ainda se valer de outra ao para aniquilar de vez o ttulo executivo ou discutir a causa subjacente. Procurou-se demonstrar que a sentena que acolhe os embargos execuo e determina a extino da execuo em razo de ilegitimidade de parte ou da falta de interesse de agir julga o mrito dos embargos, mas no o mrito da execuo, a ponto de, uma vez suprido ou corrigido o vcio originrio, poder o credor propor nova ao de execuo com base no mesmo ttulo. Tambm se visou expor que, entre o processo de execuo e o processo de embargos, no h identidade de ao, visto que os pedidos e causas de pedir no podem ser os mesmos. No mesmo sentido, buscou-se provar que no h identidade entre a ao autnoma que pode ser utilizada pelo devedor e os embargos de que se utilizar para se opor execuo (art. 736 do CPC). O entendimento desenvolvido, aqui mantido, o de que, ao julgar os embargos, os eventuais defeitos no ttulo executivo sero apreciados apenas como motivos ou fundamentos, no como pedido, e por isso no sero alcanados pela coisa julgada, luz do art. 469 do CPC. Nesse sentido parece pensar Jos Rogrio Cruz e Tucci, quando ensina que o ato decisrio de improcedncia dos embargos no produz qualquer efeito confirmatrio do ttulo executivo ou do crdito. O direito deve existir antes do processo e no pode ser criado por este. Quando o autor procura a via jurisdicional, j est afirmando a existncia de seu direito e, caso este no exista, tambm no pode ser criado pelo processo. Sendo o processo instrumento de realizao
. [...] no se pode falar, sem impropriedade, em extino do processo de execuo sem julgamento de mrito, j que, no havendo mrito na execuo (no sentido em que esta expresso usada no contexto do processo de conhecimento), carece de sentido dizer-se que houve extino do processo sem julgamento de mrito, porque esta a regra (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A sentena que extingue a execuo, p. 396). Diversos so os possveis fundamentos dos embargos do executado (LUCON, Paulo H. dos Santos. Embargos execuo, p. 135). Processo civil realidade e justia: 20 anos de vigncia do CPC, p. 46: [...] o ato decisrio de improcedncia dos embargos no produz qualquer efeito confirmatrio do ttulo executivo ou do crdito.

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ou proteo do direito existente, no pode ele ser ao mesmo tempo criador do direito. Imagina-se, diante da norma expressa dos arts. 736 e 745 do CPC, que a ao (formal) de embargos tem por finalidade apenas atacar a execuo, procurando impedir o seu prosseguimento na forma proposta, ou at mesmo buscando a sua extino, dependendo do caso concreto, podendo argir eventuais vcios do ttulo executivo, apenas como fundamento e no como pedido. Basta ver que o art. 736 do CPC fala apenas que o devedor pode opor-se execuo por meio de embargos e o art. 745 fala em alegao no caput e em argio de toda matria de defesa no inciso V, mas no se refere matria de ataque (pedido contra o credor).
. CUNHA, Alcides A. Munhoz da. A lide cautelar no processo civil, p. 22-3: O juiz no cria o direito. THEODORO JR., Humberto. Processo de execuo, p. 10: Pela jurisdio, o Estado no cria o direito, nem mesmo o completa, apenas revela e faz atuar suas normas preexistentes. Assim parece pensar J. P. Remdio Marques ao se referir aos fundamentos dos embargos: Se os embargos procederem, a execuo extingue-se ou modifica-se, consoante o fundamento (ou fundamentos) dados como provados (Curso de processo executivo comum, p. 159). Giuseppe Chiovenda afirma: A ao executria prende-se estreitamente ao ttulo e ao documento que a consagram (Instituies, v. I, p. 376-7). Jos Frederico Marques disse: No processo executivo, a pretenso descansa e se funda no ttulo de igual nome (Instituies, v. V, p. 123). Jos Miguel Garcia Medina entende que o ttulo executivo fato ao qual a norma jurdica atribua eficcia executiva (Execuo civil, p. 107). Ao se referir ao fato, parece estar admitindo o ttulo como fundamento. Srgio Shimura tambm no utiliza a expresso fundamento, mas se refere ao fato gentico: A respeito da natureza jurdica, cumpre situar o problema ontolgico do ttulo, ou seja, aquilo que o ttulo . O fato gentico da ao executiva (Titulo executivo, p. 86). Mais clara a respeito a posio do STJ no RESP 162.517, ao utilizar a palavra fundamento em relao ao ttulo. Assim: Em curso de processo de execuo, no h impedimento a que seja ajuizada ao, tendente a desconstituir o ttulo em que aquela se fundamenta (DJU 01.7.1999, p. 172, apud MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil, p. 179, nota 365). A nulidade do ttulo ou a inexistncia da dvida podero, assim fundamentar a ao de restituio ou de repetio de indbito. [...] Embora a posio subjetiva do devedor na oposio seja a de autor, os fundamentos de sua ao no deixam de ter a mesma amplitude de uma defesa (GRECO, Leonardo. O processo de execuo, v, I, pp. 251 e 66-7). Essa limitao reconhecida quando se trata de embargos de terceiro. No entanto, ao que se pensa, ainda no foi reconhecida quando se trata de embargos execuo. Mas, como se ver no corpo deste estudo, inclina-se ao entendimento de que, tambm nos embargos do devedor, o vcio do ttulo somente alegado como fundamento, nada obstante as abalizadas opinies em contrrio.

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O ttulo ser o fundamento para o pedido de execuo, mas nesta, de regra, no se julga o ttulo, at porque os motivos e os fundamentos no integram o julgado (art. 469 do CPC). O ttulo funciona e se apresenta como fundamento10 ou causa de pedir, mas no como pedido.11 Assim tambm o na ao de embargos em que, via de regra, no se julga o ttulo nem a causa subjacente.12 No caso, aprecia-se (conhece-se)13 eventual vcio do ttulo, mas no como pedido de anulao ou reconhecimento de nulidade, ainda que se apreciem tais vcios como fundamento para paralisar ou extinguir a execuo. Mas tal apreciao ser apenas como fundamento14 ou motivao,
. Destarte, quando a execuo se funda em ttulo extrajudicial o devedor poder alegar, em embargos, alm das matrias previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lcito deduzir como defesa no processo de conhecimento (THEODORO JR., Humberto. Processo de execuo, p. 384). O ttulo executivo no faz nascer um direito, nem lhe declara a sua existncia, tambm no integra a causa petendi, constitui na execuo, como no processo de conhecimento, determinada situao de fato de que originou o direito alegado pelo exeqente (causa remota), associado ao fundamento jurdico da pretenso deduzida em juzo (causa de pedir prxima) e atitude do executado, violadora desse alegado direito (LUCON, Paulo H. dos Santos. Embargos execuo, p.199). Araken de Assis tambm se refere a fundamento: [...] a apresentao do ttulo, no qual se funda toda a execuo (Teoria geral do processo de execuo, p. 41). Lembre-se que a improcedncia no confere qualquer direito ao ru, apenas declara a inexistncia do direito deduzido pelo embargante (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Processo civil, p. 45). [...] a causa petendi no integra o pedido (porque pedido equivale a lide, a mrito, a pretenso, como j se disse), ela identifica o pedido (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena, p. 242-3). Marcelo Lima Guerra, nesse sentido, exps: Nessa linha de raciocnio, para o devedor obter do rgo jurisdicional pronunciamento sobre a relao material subjacente, ou seja, o crdito incorporado no ttulo executivo ajuizado, impe-se que ele formule pedido nesse sentido, sob pena de a respeito da questo suscitada incidentur tantum, como fundamento dos embargos, no operar a coisa julgada material, a teor do art. 469, II, do CPC (Execuo forada, p. 59). Conhecer no o mesmo que julgar. o caminho para se chegar ao julgamento. Ensina Cndido Rangel Dinamarco: Conhecer preparar-se para julgar (A instrumentalidade do processo, p. 363). Diz Celso Agrcola Barbi: Nesse caso, deve apenas conhecer da questo prejudicial, mas no pode decidir sobre ela; mesmo porque ela no objeto da causa, no h pedido de deciso sobre ela (Ao declaratria principal e incidente, p. 203). Cndido Rangel Dinamarco pondera: [...] meras pretenses apreciadas pelo juiz como fundamento para decidir sobre o objeto do processo. Essa apreciao

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e no como pedido, no sendo, portanto, atingido pela coisa julgada (art. 469 do CPC). Pode haver casos em que os embargos sequer ataquem o ttulo (mesmo como fundamento), como acontece no caso de pagamento e de impossibilidade de pagar diretamente ao credor (671, I, do CPC), entre tantos outros. Assim tambm no caso de se alegar apenas a incidncia da prescrio sem apontar qualquer falha no ttulo e nos casos de alegao de ilegitimidade em que os embargos em nada atacam o ttulo. A doutrina, ao que se observa, nunca centrou sua ateno para este ponto, e os poucos autores15 que se manifestaram fizeram-no en passant, sem se preocupar diretamente com o assunto. Tratou-se da matria apenas em carter secundrio, sem, contudo, dar ao mesmo prioridade ou tratamento especfico. Os doutrinadores a maioria coerente com o posicionamento que toma limitam-se a dizer que o acolhimento dos embargos desqualifica o ttulo16, desconstituindo-o17, tornando-o ineficaz, nulo ou anulvel18, o que parece
incidentum tantum est na motivao da sentena, no no decisrio (Instituies de direito processual civil, v. III, p. 319). Marcelo Lima Guerra observa: [...] a sentena de procedncia dos embargos, quando desconstitutiva, o ser no da eficcia abstrata do ttulo, mas, sim, da prpria relao processual executiva, ou mesmo de alguns de seus atos (Execuo forada. p. 59; LUCON, Paulo H. dos Santos. Embargos execuo. pp. 284 e 292). A doutrina tradicional sempre entendeu que o ttulo faz parte do pedido (mrito), e, se acolhidos os embargos em razo ou por fundamento em algum vcio do ttulo, estar-se-ia julgando o prprio ttulo. Este estudo busca analisar a questo sob um novo prisma, at ento no analisado ou pouco analisado. Sabe-se das dificuldades que o tema oferece, mas segue-se este caminho por amor cincia, pesquisa e ao direito, com a melhor das intenes em dar pelo menos uma contribuio, ainda que mnima, para a evoluo do pensamento jurdico. Ronaldo Cunha Campos (Execuo fiscal e embargos do devedor, p. 187) expressou-se assim: Contudo, sempre o ttulo, e sua desconstituio, o principal escopo dos embargos do devedor. Mas reconheceu em outra obra (Ao de execuo fiscal, p. 98): Percebe-se portanto que o devedor pode, de incio, nos embargos, atacar o processo apontando vcios neste plano, no atingindo o prprio ttulo. Usando a expresso destruir, Sandro Gilbert Martins afirma: Se o juiz der razo ao embargante, este ter atingido seu objetivo de destruir o ttulo ou seus efeitos (A defesa do executado por meios de aes autnomas, p. 101). J Paulo H. dos Santos Lucon dizia: [...] com eficcia predominante, desconstitui-se o ttulo (Execuo, condies da ao e embargos do executado, p. 221). Sobre ineficaz: [...] embargos do executado que constituem ao de conhecimento cujo fim tirar a eficcia ao ttulo (MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil, v. V, p. 23).

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merecer algum reparo, pois a existncia de qualquer vcio no ttulo no ser objeto de pedido, nem de julgamento, somente podendo servir de fundamento (no pedido de julgamento) para os embargos.19 Toda execuo deve ser fundamentada em ttulo portador de obrigao certa, lquida e exigvel (art. 586 do CPC), o que implica dizer que nenhuma execuo pode ter seguimento sem esses requisitos. Sem ttulo, no se pode iniciar uma execuo. At nos casos de execuo provisria h necessidade de ttulo, ainda que em relao obrigao no exista deciso com o trnsito em julgado, como nos casos do art. 520, I a VII, do CPC. Mesmo quando a sentena atacada por recurso sem efeito suspensivo, o ttulo existe. Semelhante acontece nos casos de concesso de antecipao de tutela, que embora seja deciso provisria, constitui-se em ttulo executivo (arts. 273, 3, 461, 461-A e 587 do CPC). O ttulo o fundamento20 da ao e, como tal, constitui questo de mrito, mas no integra o mrito prprio da ao.21 Como questo de mrito, ela apenas conhecida22, mas no julgada.
Sergio Shimura faz referncia nulidade: Julgados procedentes os embargos, em que fica reconhecida a inexistncia da dvida ou nulidade do ttulo (Atualidades na execuo fiscal, p. 389). Melhor parece a posio de Clio da Silva Aragon: Tais embargos, uma vez procedentes, no vo anular a eficcia do titulo, mas declarar que este ttulo nunca foi apto a produzir efeitos, porque no havia nenhuma dvida (Os meios de defesa do executado, p. 11). J. P. Remdio Marques anota sobre anulvel: [...] a existncia desses vcios s pode constituir fundamentos de embargos de execuo (Curso de processo executivo comum, p. 17). Em outro ponto, afirma: Se os embargos procederem, a execuo extingue-se ou modifica-se, consoante o fundamento (ou fundamentos) dado como provado (p. 159). O STJ, no RESP 162.517, entendeu ter fundamento ao utilizar a palavra fundamenta em relao ao ttulo: Em curso de processo de execuo, no h impedimento a que seja ajuizada ao, tendente a desconstituir o ttulo em que aquela se fundamenta (DJU 01.7.1999, p. 172, apud MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil, p. 179). Cndido Rangel Dinamarco explica: O que venho expor demonstra suficientemente que o fato de uma questo (ou conjunto de questes) ter pertinncia relao material in judicium deducta, caracterizando-se como questo de mrito, no significa que ela prpria (a questo, ou grupo de questes) seja o mrito (O conceito de mrito em processo civil, p. 25). E completa: Resolver o mrito no o mesmo que resolver as questes de mrito. [...] Questes de mrito no se confundem com o prprio mrito (pp. 26 e 36). No mesmo sentido, diz Kazuo Watanabe: As resolues das questes de mrito tero sede nos motivos e constituem os fundamentos da concluso que vir a seguir (A cognio no processo civil, p. 80). [...] implica, precisamente, em se saber quais as questes que foram meramente conhecidas e as que foram, alm de conhecidas, decididas tambm. O que foi, num

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Pretendeu-se demonstrar que o ttulo sai da execuo da mesma forma como entrou, sem sofrer alterao alguma. Os embargos podem apontar a preexistncia de vcio ou vcios em relao ao ttulo executivo, mas jamais criar estes vcios para desqualificar o ttulo. Vcios, se existentes, sero declarados e no constitudos. A questo de grande relevncia prtica, pois, dependendo da concluso a que se chegar em relao natureza da sentena neste caso, tambm sero os efeitos atribudos sentena que julgar os embargos execuo. Necessrio se faz, todavia, antes de serem analisados os efeitos desta sentena que julga os embargos do devedor, que seja verificada tambm a finalidade do processo em geral, do processo de execuo e do processo de embargos do devedor. Por isso, pretende-se neste estudo dissertar sucintamente sobre o processo em geral, em seguida sobre o processo de execuo e o processo de embargos do executado e, ainda, traar as diferenas mais acentuadas entre a ao autnoma e os embargos do executado, como ser visto frente.

3. Objetivo da pesquisa Prioritariamente, procurou-se afastar o velho e aceito entendimento um mito de que os embargos visam atacar o ttulo exeqvel ou a prpria obrigao subjacente. O grande jurista Francesco Carnelutti23 reconhecia a dificuldade de se raciocinar, mas era incisivo em afirmar que mesmo assim deve-se tentar. Sob tica moderna e diferente daquela at ento apresentada, busca-se demonstrar aqui que os embargos execuo, como o prprio nome indica, visam to-somente atacar a execuo e no o ttulo executivo, nem mesmo a causa subjacente. Objetivou-se apresentar proposta no sentido de se demonstrar que o julgamento de mrito dos embargos no corresponde ao julgamento de mrito da execuo24; que os embargos de execuo podero ser julgados
dado processo, apenas conhecido (incidetum pelo juiz) poder futuramente, noutro processo, ser rediscutido (ALVIM, Teresa Arruda. Ao declaratria incidental, p. 242). 23. No fcil, pelo contrrio audacioso e at mesmo temerrio, raciocinar, mas necessrio tentar (Teoria geral do direito, p. 41). 24. Isso ficou mais notvel com a modificao processual ocorrida pela Lei n 11.232, de 22.12.2005, que eliminou o processo de execuo, tornando a sentena conde-

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pelo mrito, porquanto a execuo poder ser extinta sem mrito, isto , sem atingir seu objetivo, que a satisfao do credor25; que os embargos visam atacar apenas a execuo, e no o ttulo, nem a causa subjacente, sendo que esses permanecero inalterados.26 Acolhidos ou rejeitados os embargos, possvel em ao autnoma discutir a causa subjacente e o ttulo executivo.27 Assim, podero ser julgados os embargos pelo mrito, e, mesmo assim, h a possibilidade de a execuo no ser extinta e o processo de execuo continuar. Ou, ainda, se extinta a execuo, em alguns casos, poder ser novamente proposta, desde que corrigidas eventuais irregularidades. Da mesma forma, em caso de rejeio dos embargos pelo mrito, nem sempre se impedir a propositura de ao de conhecimento, declaratria ou, at mesmo, anulatria ou de repetio de indbito.28
natria exeqvel, como continuidade do processo de conhecimento condenatrio, e transformou o que antes era embargo do devedor em mera impugnao da execuo, confirmando o que j se sustentou neste estudo: os embargos tm natureza e contedo de defesa e de ao. H notrio predomnio na doutrina no sentido de que a execuo no tem mrito ou que nela no se discute nem se julga matria de mrito. Com esse entendimento, parece ficar mais perceptvel que o mrito a ser julgado nos embargos ser sempre diferente da matria posta na execuo; ainda mais se se entender que na execuo no h julgamento do mrito, mas o que se julga como mrito nos embargos dever ser sempre diferente de qualquer soluo dada execuo. Ao anterior com julgamento definitivo No h obstculo da coisa julgada, pois os embargos no atingem a sentena, mas sua eficcia Nem so revocatrios (Apelao Cvel 23.881-4, 02.9.1997, JTJ Lex, v. 200, jan. 1998, p. 47). Recentemente, em 19.5.2004, o 1 Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, em julgamento na Apelao n 1.231.690-2, oriunda da Comarca de Regente Feij/ SP, apreciou questo relacionada a ao de anulao de adjudicao, em que o exexecutado alegava nulidade da execuo em razo de pagamento anterior propositura da execuo. Essa mesma alegao fora feita anteriormente nos embargos execuo e havia sido rejeitada, porque no provada, sendo os embargos fundados no pagamento rejeitados. A mesma questo do pagamento foi agitada em ao anulatria, sendo esta ao extinta em primeiro grau. O Tribunal deu provimento apelao para anular a sentena e garantir a continuidade dessa ao anulatria para julgamento de mrito sobre o pagamento. Serve como exemplo o julgado da Apelao 1.231.690-2, do 1 TACSP, citado acima e ainda os ensinamentos de Jos Rogrio Cruz e Tucci, para quem o ato decisrio de improcedncia dos embargos no produz qualquer efeito confirmatrio do ttulo executivo ou do crdito (Processo civil, p. 46).

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Procurou-se mostrar que, em muitos casos, o executado embarga a execuo sem nada ter a alegar contra o ttulo ou causa subjacente, demonstrando de forma mais clara que os embargos visam atacar a execuo e no o ttulo ou a causa subjacente.29 H exemplo no Cdigo de Processo Civil brasileiro de que o devedor, mesmo reconhecendo que deve, concorda com o valor, concorda em pagar, mas embarga a execuo apenas para demonstrar que est impossibilitado de faz-lo (art. 671, I, CPC). Os embargos do devedor somente tm razo de ser quando pendente uma ao de execuo, pois sem execuo no se pode falar em embargos. Logo, possvel a concluso de que eles visam atacar a execuo e no o ttulo, pois, sem execuo, o ttulo no poderia ser atacado por essa via. Assim pensa Paulo H. dos Santos Lucon, para quem o contedo dos embargos deve necessariamente referir-se apenas admissibilidade da execuo forada, [...] isso porque os embargos pretendem atingir o processo de execuo e no a relao jurdica de direito material.30 Procurou-se demonstrar que os embargos no se constituem em ao em sentido substancial, sendo ao somente sob o aspecto formal. Os embargos procuram atacar a execuo, constituindo-se em um dos vrios meios de defesa que podem ser utilizados pelo executado.31

4. Mtodo utilizado Utilizou-se no presente trabalho, como mtodo, a pesquisa literria comparativa, mas com reflexo, ou seja, a pesquisa e, ao mesmo tempo, a comparao entre o que acontece, de regra, na prtica no processo de execuo e nos embargos do executado e os demais institutos processuais,
29. Marcelo Lima Guerra observa: [...] a sentena de procedncia dos embargos, quando desconstitutiva, o ser no da eficcia abstrata do ttulo, mas, sim, da prpria relao processual executiva, ou mesmo de alguns de seus atos (Execuo forada, p. 59). 30. Embargos execuo, pp. 284 e 292. 31. No processo de execuo, a defesa do executado pode ser de trs tipos: intraprocessual (exceo de pr-executividade); incidental (embargos do executado); heterotpica (aes autnomas prejudiciais execuo). Para apresentao de sua defesa incidental, o executado dispe de dois momentos (ou fase) distintos (BRONZATTO, Alexandre Novelli. Embargos arrematao, p 192).

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como a coisa julgada, mrito e pedido. Utilizaram-se a doutrina e a jurisprudncia, bem como, esporadicamente, casos prticos relacionados ao presente estudo, retirados da prtica forense.

5. Etapas do estudo Props-se, no captulo 1, apresentar de forma sucinta uma noo geral do processo, demonstrando seu contedo e sua finalidade, apenas colocando as balizas necessrias para a compreenso da parte final do estudo. No captulo 2, estudou-se o processo de execuo, visando-se analisar seu contedo e seu objetivo, indicando os limites cognitivos, tanto da execuo como dos embargos do devedor, colocando estes na posio de defesa para opor execuo (art. 736 do CPC), com limitao s matrias de contedo defensivo (art. 745 do CPC), sem se constituir em pedido contra o exeqente. No captulo 3, abordaram-se o contedo e a finalidade dos embargos do devedor, procurando traar os limites do pedido e das questes passveis de integrar o pedido dos embargos. Objetivou-se demonstrar que o pedido dos embargos deve se limitar a atacar a execuo, e no o ttulo, nem a causa subjacente, e que os vcios (fundamentos) alegados como causa de pedir no podem ser confundidos com o pedido.32 Tambm se procurou provar que, sem execuo, no pode haver embargos, pois a execuo o objeto de ataque dos embargos.33 Analisaram-se, no captulo 4, as principais diferenas entre os embargos do executado e a ao autnoma que eventualmente poder ser utilizada, demonstrando que essas aes no se identificam, sendo possvel a interposio de uma aps a outra, ou at mesmo concomitantemente.34
32. Argio que causa de pedir e no o prprio pedido (STJ, RESP 175.222, 19.3.2002, DJU 24.6.2002, RT 806, dez. 2002, p. 133). 33. Extinta a execuo por falta de ttulo hbil, devem igualmente ser extintos os respectivos embargos, pela perda do objeto (TRF-3 Regio, Ac. 749.773, 24.6.2003. Bol. AASP, Ementrio 5, 11.4.2004, n 2.361, p. 845). 34. Jan Kleinheisterkamp afirma: Se, por outro lado, se tentar a execuo apesar de j se terem iniciado os procedimentos de anulao, a parte resistente tambm ter de declarar suas objees contra a execuo, uma vez que ao de anulao no obstculo para execuo, mas somente as objees podem impedir a execuo (Interdependncia entre os procedimentos de anulao e de execuo, p. 103). J

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No captulo 5, o estudo se dirigiu sentena e coisa julgada de forma geral, no sentido de se analisar os limites da coisa julgada para, ao final, no captulo 6, dedicar-se ao estudo especfico dos efeitos da sentena e da coisa julgada nos embargos execuo. Estudou-se a sentena nos embargos execuo, sua natureza e os efeitos que ela produzir em relao aos prprios embargos e execuo. Visou-se demonstrar que a execuo e os embargos so processos distintos e autnomos e que, por isso, tm pedidos com causas de pedir diferentes, e tambm diferentes so as solues finais em cada um, tendo em vista que o mrito dos embargos est estreitamente ligado ao pedido feito nestes, porquanto o mrito da execuo, que outro bem diferente, deve ser julgado tambm separadamente. Pode haver situao em que os embargos sejam julgados pelo mrito e a execuo extinta sem mrito. Se cada processo deve ter o seu pedido (arts. 282, IV, e 295, I, pargrafo nico, I, do CPC)35, cada processo ter a sua soluo (o seu mrito), pois, como se extrai da exposio de motivos, o pedido est vinculado ao mrito36 e, quando acolhido ou rejeitado, tem-se que o mrito foi julgado. Sendo o pedido da execuo diferente do pedido que se pode fazer nos embargos, obviamente as solues a serem dadas sero diferentes em uma e outra ao. Os pedidos no processo de execuo e no processo incidental de embargos esto em direes antagnicas, visto que, enquanto o exeqente pede a realizao prtica dos atos executrios para a satisfao de seu direito, o executado (embargante), contrariamente, pede que cesse a atividade executiva ou que a mesma seja modificada para eventual adequao.

decidiu o STJ: Se o acrdo tido como desrespeitado no decidiu o ponto posteriormente solucionado pelo juiz de primeiro grau quando da prolao da sentena na ao incidental de embargos execuo, no h que se falar em precluso nem em coisa julgada capaz de impedir a propositura da ao anulatria do lanamento fiscal (RESP 162.457/ES, 2 Tuam, DJU 01.2.1999). 35. Teresa Arruda Alvim Wambier diz que pedido equivale a lide, a mrito, a pretenso (Nulidades do processo e da sentena, p. 242-3). 36. O julgamento desse conflito de pretenses, mediante o qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, d razo a uma das partes e nega-se outra, constitui uma sentena definitiva de mrito (Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil, n. 6).

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