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SEM REVISO

Consideraes sobre a evico


Marco Antonio Zanellato
Promotor de Justia SP
(*)

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Compra e venda. 3. Evico. 3.1 Direito romano. 3.2 Direito brasileiro. 3.2.1 Conceito. 3.2.2 Modalidade de garantia. 3.2.3 Requisitos. 3.2.3.1 Onerosidade da aquisio do bem. 3.2.3.2 Sentena judicial. 3.2.3.3 Anterioridade do direito do evictor. 3.2.3.4 Denunciao da lide. 3.2.4 Reforo, reduo e excluso da responsabilidade pela evico. 3.2.5 Direitos do evicto. 3.2.6 Deteriorao da coisa e garantia da evico. 3.2.7 Direito ao valor das vantagens das deterioraes da coisa evicta. 3.2.8 Evico parcial. 3.2.9 Perda do direito de demandar pela evico. Bibliografia. 1. Introduo Na moderna doutrina contratual encontram-se vrios critrios de clas(1) sificao dos contratos. Dentre as vrias classificaes, pode ser mencionada a seguinte: (a) quanto s obrigaes decorrentes do contrato: unilaterais e bilaterais ou sinalagmticos; (b) quanto ao nus e vantagens: onerosos e gratuitos; (c) quanto constituio: consensuais, reais, verbais e literais; (d) quanto ao tempo de execuo; instantneos e sucessivos ou de durao; (e) quanto de(2) terminao da extenso das prestaes: comutativos e aleatrios ou de sorte. No Direito romano tambm se encontrava a classificao dos contratos quanto ao que os tutelava. Segundo tal critrio, os contratos podiam ser de boa-f (bonae fidel) e de direito estrito (stricti iuris). O contrato de boa-f era aquele assegurado por uma ao de boa-f (iudicium bonae fidei), como, por exemplo, a compra e venda. O contrato de direito estrito aquele tutelado por ao de direito estrito (iudicium stricti iuris), como se dava com a stipulatio. 2. Compra e venda Trataremos, neste artigo, da obrigao do vendedor de responder pela evico, uma vez que a compra e venda a principal sede de tal instituto jurdico. Antes de ingressarmos no estudo da evico, convm traar algumas linhas sobre a compra e venda (emptio venditio). A compra e venda uma modalidade de contrato consensual, bilateral (ou sinalagmtico) e oneroso, pelo qual um contraente (venditor) se obriga a
(*) Mestrando em Direito Civil pela USP SP. Obs.: Notas explicativas no final do artigo

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entregar uma coisa (res) a outra (emptor), que, em contraposio, se obriga a (3) dar ao primeiro um soma de dinheiro (pretium). Trs so os seus elementos constitutivos: (a) a coisa (res ou merx); (b) o preo (pretium); e (c) o consentimento das partes contratantes (consensus). Em virtude de ser um contrato bilateral ou sinalagmtico, a compra e venda, desde o momento da sua concluso, gera obrigaes recprocas para as partes contratantes (emptor e venditor). (4) Podem, de acordo com a doutrina, ser enumeradas as seguintes obrigaes do vendedor: (a) a de conservar a coisa at o momento de sua entrega ao comprador. Responde pelo perecimento ou deteriorao da coisa se agir com dolo ou culpa; (b) a de transferir a posse pacfica da coisa ao comprador; (c) a de responder pela evico; e (d) a de responder pelos vcios ocultos (vcios redibitrios) da coisa. 3. Evico 3.1 Direito romano No Direito romano, ocorria a evico quando o comprador era vencido em ao de reivindicao em que terceiro recuperava a coisa vendida, demonstrando que j era proprietrio dela antes da compra e venda, ou em ao em que o terceiro provava ser titular de certos direitos reais limitados (como o usufruto e o penhor) sobre a coisa vendida, os quais excluam sua posse pac(5) fica pelo comprador. No perodo clssico do Direito romano, a proteo do comprador evicto fazia-se por meio de trs aes: (a) actio auctoritatis; (b) ao decorrente da stipulatio duplae ou da stipulatio habere licere; e (c) actio empti habere licere. Na poca em que eram utilizadas as duas primeiras aes, que pode ser vista como a primeira fase da responsabilidade pela evico, esta no advinha da (6) venda, mas da mancipatio ou da expressa stipulatio. A actio auctoritatis era cabvel quando, na venda, tivesse ocorrido a mancipatio. Propiciava ao comprador obter a condenao do vendedor a pagar-lhe o dobro do valor da coisa. A ao decorrente da stipulatio duplae ou da stipulatio habere licere podia ser proposta quando o vendedor e o comprador celebravam uma stipulatio quando o vendedor no quisesse celebr-la, podia ser compelido a faz-lo pelo comprador, que dispunha, para isso, da prpria actio empti que resultava do contrato de compra e venda. Na stipulatio duplae, cabvel quando se tratasse de coisa de grande valor, o vendedor prometia pagar ao comprador, se ocorresse a evico, o do(7) bro do preo da coisa. Na stipulatio habere licere, utilizada quando se tratas-

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se de coisa de pequeno valor, o vendedor se comprometia a ressarcir o comprador do prejuzo sofrido com a evico. A actio empti habere licere podia ser proposta quando no houvesse sido celebrada a stipulatio. O comprador podia mover essa ao contra o vendedor para se ressarcir do prejuzo decorrente da evico. Era uma ao que decorria do prprio contrato de compra e venda, pois a responsabilidade pela evico, nessa segunda fase do desenvolvimento da evico, transforma-se num elemento inerente ao prprio contrato de venda. A responsabilidade pela evico, todavia, podia ser excluda, ou pela (8) (9) vontade dos contratantes (pactum de non praestanda evictione), ou pela lei, em casos especiais. Cumpre assinalar que a actio empti habere licere, cujo surgimento posterior stipulatio habere licere, fez com que esta perdesse a razo de ser, uma vez que, com a simples actio empti, o comprador atingia o mesmo resultado, ou seja, obtinha o ressarcimento do prejuzo decorrente da evico. 3.2 Direito brasileiro 3.2.1 Conceito O vocbulo evico vem do latino evictio de evencere (evencer, desapossar judicialmente) , que significa recuperao judicial de uma coisa. Na esteira do conceito de evico encontrado no Direito romano, a doutrina sustenta que a evico ocorre quando o adquirente perde, inteira ou parcialmente, a coisa adquirida, em virtude de sentena judicial, que a atribui a terceiro, (10) por reconhecer que este possui sobre ela direito anterior ao contrato. Em face dessa definio, pode deduzir-se que o direito evico provm: (a) da perda total ou parcial da coisa adquirida pelo comprador; (b) a perda deve resultar de sentena que atribua a mesma coisa a outrem que no o vendedor; (c) a perda da coisa deve ter por fundamento direito anterior ao contrato de compra e venda. Conforme se deduz do prprio conceito de evico, trs so as pessoas que nela figuram: (a) o evicto (do latim evictus, subjugado, vencido), que o adquirente que sofre a evico ou perde a coisa adquirida; (b) o alienante, que transfere o bem por meio de contrato oneroso e, por isso, dever ser responsvel pela evico, indenizando o evicto; (c) o evictor ou evencente, que o terceiro que move ao judicial contra o adquirente da coisa, reivindicando-a. 3.2.2 Modalidade de garantia A evico, uma modalidade de garantia prpria dos contratos onerosos, que criam a obrigao de transferir o domnio, a posse ou o uso de deter-

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minada coisa. Deriva do princpio de que o alienante tem o dever de garantir ao adquirente a posse justa da coisa transmitida, defendendo-a de pretenses de terceiros quanto ao seu domnio. Por isso, afirma-se que um fenmeno (11) prprio da venda de coisa alheia, em que a entrega regular da coisa vendida ao comprador no esgota as obrigaes do vendedor. Este deve, ainda, a garantia de ter transmitido direitos que era lcito transmitir, de tal sorte que o comprador possa exercer pacificamente a posse e a propriedade da coisa que ad(12) quiriu. Essa garantia est estatuda no art. 1.107 do Cdigo Civil, verbis: Nos contratos onerosos, pelos quais se transfere o domnio, posse ou uso, ser obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da evico, toda vez que (13) se no tenha excludo expressamente esta responsabilidade. Isso significa que aquele que transmite a outrem o domnio, posse ou uso de alguma coisa, por meio de contrato oneroso, fica obrigado a responder pela evico, mesmo que, no contrato, no assuma expressamente essa obrigao. Com essa garantia ex lege dos riscos da evico, imposta ao alienante, objetiva-se proteger o adquirente contra a perda da propriedade e/ou posse do bem ou o reconhecimento de algum nus que o gravava, em virtude de sentena judicial. Visa-se, ainda, no caso de vir a perder o bem, a assegurar-lhe a restituio integral do preo, acrescida da indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a devolver, das despesas contratuais, das custas judiciais e outras (14) verbas. 3.2.3 Requisitos A doutrina, na interpretao do art. 1.107 do Cdigo Civil, tem entendido que, para a caracterizao da evico, devem estar reunidos os seguintes requisitos: (a) onerosidade da aquisio do bem; (b) sentena judicial determinando a perda do domnio ou a posse da coisa, pelo adquirente; (c) anterioridade do direito do evictor; (d) denunciao da lide (antigo chamamento auto(15) ria). Vejamos, separadamente, cada um deles. 3.2.3.1 Onerosidade da aquisio do bem Conforme se depreende da norma do precitado art. 1.107 do Cdigo Civil, o alienante s responsvel pela evico nos contratos onerosos, que estabelecem a obrigao de transferir o domnio, posse ou o uso da coisa, (16) como se d, principalmente, nos contratos de compra e venda. Assim, com bem observa Silvio Rodrigues, nas liberalidades, o alienante no respons(17) vel pela evico. o que se verifica, por exemplo, na doao, em que o (18) doador no sujeito evico, a teor do art. 1.179 do Cdigo Civil.

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No podia ser diferente a posio do legislador, pois, em caso de privao da propriedade ou posse da coisa recebida a ttulo gratuito, o adquirente no sofre qualquer diminuio patrimonial, deixando apenas de obter um lu(19) cro. Se o alienante fosse obrigado a pagar indenizao ao adquirente, tal como ocorre na alienao de coisa a ttulo oneroso, experimentaria um prejuzo, uma diminuio em seu patrimnio, o que no se coaduna com as exigncias do Direito. 3.2.3.2 Sentena judicial A sentena judicial necessria para a configurao da evico, porquanto ela que define a quem cabe a propriedade ou a posse sobre a coisa reivindicada. Noutras palavras, ela que proclama o direito do reivindicante (20) sobre a coisa e, por conseguinte, nega o mesmo direito ao adquirente (evicto). Deve ser definitiva (trnsita em julgado) e condenatria de restituio. A sentena puramente declaratria negativa no produz o mesmo efeito, como re(21) sulta claramente da natureza dessa espcie de sentena. Da a regra do art. 1.117, inciso I, do Cdigo Civil, que estabelece que o adquirente no poder demandar pela evico se foi privado da coisa, no pelos meios judiciais, mas por caso fortuito, fora maior, roubo ou furto. A contrario sensu, pode afirmar-se que cabe ao ao evicto se ele perdeu a posse da coisa em razo de sentena judicial definitiva, que a atribuiu ao (22) reivindicante. Essa regra, porm, no tem sido absoluta nos tribunais. Com efeito, em casos excepcionais, eles tm admitido a evico independentemente de sentena judicial. Podem ser apontados os casos em que a perda do bem decorre de ato de autoridade pblica irresistvel, como a hiptese de apreenso policial do objeto do furto ou roubo, ocorridos anteriormente sua aquisi(23) o. A doutrina refere-se a outros casos assemelhveis evico. Por exemplo, quando, por ser o direito do terceiro-reivindicante incontroverso, a coisa abandonada antes da sentena pelo evicto. Nesta hiptese, entende-se que necessria a concordncia do alienante.(24) Outra hiptese a da remisso hipotecria, nos termos do art. 815 do Cdigo Civil: o adquirente de um bem hipotecado, na iminncia de sofrer a excusso da hipoteca, efetua o pagamento da dvida do alienante, com o que redime a coisa adquirida e pode, assim, responsabilizar o alienante, como se fosse evicto. 3.2.3.3 Anterioridade do direito do evictor A perda da coisa pelo adquirente (evicto) deve fundar-se em motivo preexistente ao contrato celebrado entre o alienante e o adquirente, por fora do qual ela foi transferida a este ltimo. Fala-se em vcio anterior alienao,

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em favor do terceiro que reivindica a coisa, o qual leva o adquirente a perd-la e, conseqentemente, faz nascer para este o direito de responsabilizar o alie(25) nante pelos prejuzos decorrentes da evico. Assim, o alienante no responde pela evico se o motivo em que ela se funda verificou-se aps a concluso do contrato. Os autores, a propsito, lembram a hiptese do usucapio iniciado antes da alienao e consumado depois. Solucionam a questo afirmando que, em tal hiptese, no h evico, porque o adquirente pode interromper o curso do prazo da prescrio aquisiti(26) va. Caio Mrio da Silva Pereira pontifica que exceo razovel ao princpio da anterioridade a desapropriao da coisa, posteriormente ao contrato, sempre que o decreto declaratrio da utilidade pblica j existia no momento da transmisso e no tenha sido acusado pelo alienante, porque, embora a perda da coisa ocorra posteriormente ao contrato aquisitivo, sua causa o antece(27) de. 3.2.3.4 Denunciao da lide O art. 1.116 do Cdigo Civil estabelece que, para poder exercitar o direito, que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienan(28) te, quando e como lho determinarem as leis do processo. Do teor dessa disposio conclui-se que, para que a sentena judicial caracterize a responsabilidade do alienante pela evico, imprescindvel que ele seja notificado do litgio pelo adquirente, para que, querendo, intervenha no processo, defendendo a coisa que alienou. Se o adquirente no operar denunciao da lide, na forma exigida pelo art. 1.116 do Cdigo Civil e pela lei processual de regncia (CPC, arts. 70 a 76), perder os direitos decorrentes da evico e, por conseguinte, no poder exercit-los por ao direta (ao indenizatria) contra o alienante. Como se (29) v, trata-se de pressuposto indispensvel para a obteno da indenizao. A jurisprudncia tem entendido que, se o alienante foi tambm citado como parte no litgio na ao movida pelo terceiro-reivindicante , desnecessria se afigura a denunciao da lide, porquanto, com a citao, ter oportunidade de intervir na lide e defender a coisa que alienou, tal qual ocorreria na hiptese de chamamento ao processo. 3.2.4 Reforo, reduo e excluso da responsabilidade pela evico Como j se assinalou neste trabalho, a garantia pela evico decorre do contrato de compra e venda e de todos os demais contratos de que possa resultar a aquisio do domnio ou da posse, a teor da norma do art. 1.107 do Cdigo Civil. Desnecessria, assim, estipulao expressa, no contrato, dessa garantia.

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Como se ver a seguir, a lei permite que os contratantes possam au(30) mentar, diminuir ou excluir essa obrigao legal. Essa responsabilidade pode ser reforada mediante acordo das partes contratantes, a teor da norma do art. 1.107 do Cdigo Civil. Exemplificando, as partes podem, desde que o faam expressamente, estabelecer que a indenizao decorrente da evico equivaler ao dobro do preo pago pela coisa, tal qual ocorria no Direito romano, com a stipulatio duplae, j mencionada neste estudo. O mesmo dispositivo legal ainda permite que as partes, expressamente, pactuem a diminuio do valor da indenizao pela evico. Convm frisar que, na fixao do valor do reforo e da diminuio da garantia em questo, as partes devem pautar-se pelo postulado da boa-f contratual, que lhes impe deveres de proteo, dentre os quais se destacam a lealdade e a correo de comportamentos, de forma a impedir o enriquecimento injusto de uma das partes, em prejuzo da outra. Alm do reforo e da diminuio da garantia, o Cdigo permite a prpria excluso da responsabilidade pelos riscos da evico. Como tal excluso contraria a prpria natureza do negcio, necessrio que ela seja objeto de clusula contratual (31) expressa. o que estabelece o art. 1.107, caput, do Cdigo Civil. Nem sempre, porm, essa clusula, apesar de expressa, exclui a responsabilidade em tela. Com efeito, segundo a norma do art. 1.108 do CC, mesmo que haja clusula expressa de excluso dessa responsabilidade, o evicto tem direito de recobrar o preo que pagou pela coisa evicta se no soube do risco da evico, ou, dele informado, o no assumiu. o que sucede, por exemplo, quando as partes convencionam a excluso da responsabilidade pela evico mas o adquirente no informado de ao reivindicatria j ajuizada, tendo por objeto a coisa vendida. Neste hiptese, diante da norma sobredita, persiste a (32) responsabilidade do alienante. Portanto, a clusula de non praestanda evictione do art .1.107 somente prevalece quando o adquirente-evicto: (a) ignorava o risco da evico; (b) conhecia o risco, mas no o assumiu. Por exemplo, quando sabia da existncia da ao reivindicatria, aforada antes da celebrao do negcio, e assumiu os riscos da decorrentes. Neste caso, o alienante, em face da norma do art. 1.107, no responde pela evico. Tal interpretao resulta da combinao dos arts. (33) 1.107 e 1.108 do Cdigo Civil. 3.2.5 Direitos do evicto O evicto, nos termos do art. 1.109 do Cdigo Civil, tem o direito de: (a) obter a restituio integral do preo ou das quantias que pagou; (b) ser in-

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denizado dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; (c) ser indenizado das despesas que teve com a realizao da compra: contrato, escritura, impostos, registros etc.; (d) ser ressarcido dos prejuzos que diretamente resultarem da (35) evico; (e) ser reembolsado das custas judiciais por ele desembolsadas em razo do litgio, compreendidos as despesas periciais e os honorrios de advo(36) gados. Alm desses direitos, o art. 1.112 garante ao evicto o direito de obter o ressarcimento das despesas que teve com a realizao de benfeitorias necess(37) rias ou teis que no lhe forem abonadas. 3.2.6 Deteriorao da coisa e garantia da evico Segundo o disposto no art. 1.110 do Cdigo Civil, o alienante responder pela evico total mesmo que a coisa alienada esteja deteriorada. S estar isento dessa responsabilidade se tiver ocorrido dolo por parte do adquirente, isto , se este, intencionalmente, veio a deteriorar o bem para lesar o alienante ou o reivindicante (evictor). 3.2.7 Direito ao valor das vantagens das deterioraes da coisa evicta A teor da regra do art. 1.111 do Cdigo Civil, se o adquirente tiver auferido vantagens com as deterioraes da coisa evicta, e no tiver sido condenado a indeniz-las, o valor dessas vantagens ser deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante. Por exemplo, se vendeu materiais resultantes da demolio do prdio, o valor recebido ser deduzido da quantia indenizatria que lhe houver de dar o alienante, a no ser que tenha sido condenado a indenizar o reivindicante. 3.2.8 Evico parcial A evico parcial ocorre quando o adquirente: (a) perde uma frao ou poro material da coisa; (b) privado do gozo de um direito real, que haja sido transferido com a coisa, como uma servido ativa ou positiva do imvel adquirido; (c) quando se v obrigado a suportar o nus de uma servido passi(38) va. Uma outra hiptese de evico parcial mencionada por Clvis Bevilcqua: quando se adquiriu diversas coisas, formando um conjunto, e for (39) o adquirente privado de uma delas. A propsito da evico parcial, assim dispe o art. 1.114 do CC: Se a evico for parcial, mas considervel, poder o evicto optar entre a resciso do contrato e a restituio da parte do preo correspondente ao desfalque sofri(40) do. A lei no define o que seja perda considervel. Tal impreciso legal deixa larga margem ao arbtrio e controvrsia. S as circunstncias de cada caso concreto podero revelar, com certa segurana, um entendimento justo

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dessa expresso. O alcance de tal conceito indeterminado deve ser encontrado pelo juiz, com o devido cuidado e segurana, diante das circunstncias do caso concreto. A doutrina tem entendido que a perda considervel quando faa presumir que o contrato no se realizaria se o adquirente conhecesse a verda(41) deira situao. Segundo se depreende da norma do art. 1.115 do Cdigo Civil, se o adquirente optar pelo recebimento de parte do preo correspondente perda sofrida pela coisa, o clculo da importncia devida ter por base o valor da coisa ao tempo da evico, porque nesse momento que efetivamente ocorreu a diminuio patrimonial. Como se v, a restituio, nesse caso, no tem mais por base o preo realmente pago como se d na evico total , mas o valor (42) da coisa ao tempo da evico. A indenizao dever ser proporcional perda sofrida. O clculo do valor proporcional tomar, como referncia, preo maior ou menor do que aquele que pagou pela coisa, conforme se tenha valorizado ou depreciado, no lapso de tempo que mediou o contrato e a efetivao da garantia. Cumpre observar que, se o evicto tem direito de optar pela resciso do contrato ou pela parte correspondente ao desfalque, no vai ele preferir uma soluo que lhe cause prejuzo, quando pode rescindir o contrato e receber integralmente o preo. 3.2.9 Perda do direito de demandar pela evico A perda do direito de o evicto demandar pela evico est disciplinada no art. 1.117 do Cdigo Civil. Segundo tal norma legal, o evicto no poder demandar pela evico, ou seja, mover ao em face do alienante, se: (a) foi privado da coisa, no pelos meios judiciais, mas por caso fortuito, fora maior, (43) (44) furto ou roubo; (b) sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.
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MARIA HELENA DINIZ oferece conceito semelhante: evico vem a ser a perda da coisa, por fora de deciso judicial, fundada em motivo jurdico anterior, que a confere a outrem, seu verdadeiro dono, com o conhecimento em juzo da existncia de nus sobre a mesma coisa, no denunciado oportunamente no contrato (Curso de direito civil brasileiro, vol. 3, So Paulo, Saraiva, 1985-1987, pg. 100). ORLANDO GOMES apresenta um conceito mais enxuto, porm preciso: D-se evico quando o adquirente vem a perder a propriedade ou posse da coisa em virtude de sentena judicial que reconhece a outrem direito anterior sobre ela. O vocbulo vem do latim evictio, que significa recuperao judicial de uma coisa (ob. cit., pg. 97). Para COELHO DA ROCHA, evico a perda, que o possuidor de uma coisa sofre em parte ou em todo, em virtude de sentena obtida por um terceiro que a ele tinha um direito anterior venda (Instituies de direito civil portugus, v. II, 811). Por fim, para JOS FERREIRA BORGES evico em geral o abandono forado, que o possuidor de uma coisa obrigado a fazer dela em todo ou em parte, em conseqncia de uma sentena que a isso o condena (Dicionrio jurdico comercial, Edio do Porto, 1896, pg. 154, verbete evico). No direito comparado, conceito semelhante aos j referidos encontrado no art. 1.475 do Cdigo Civil espanhol, de 1974, verbis: Tendr lugar la eviccin cuando se prive al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo ou parte de la cosa comprada. (11) GOMES, Orlando. Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 1997, pg. 96. (12) SOUZA, Sebastio de. Da compra e venda, Rio de Janeiro, Forense, 1956, pg. 287. (13) No direito alemo, a doutrina, ao tratar do que denomina de saneamento dos vcios de direito, fala na obrigao de o vendedor garantir o direito, no sentido de responsabilidade pela evico. Tal garantia, que se encontra no 434 do Cdigo Civil alemo (B.G.B.), significa que, na venda de uma coisa, o vendedor deve garantir, ao comprador, sua propriedade livre de encargos, livre de todo direito que se possa fazer valer contra o comprador. Por isso, segundo o 433 I, do B.G.B., o vendedor est obrigado transmisso da propriedade e, se se tratar da venda de um direito, a garantir tal direito. (cf. ENNECCERUS, KIPP e WOLFF, Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones, trad. espanhola de Blas Perez Gonzalez e Jose Alguer e atualizada por Eduardo Valenti Fiol, 3 ed., tomo II 2, v. 1, Bosch, Barcelona, 1966, pg. 70). O dever de garantir o direito no consiste somente num dever de saneamento, em virtude do qual o vendedor no h de fazer mais do que responder por um determinado estado da coisa, mas tambm uma obrigao de cumprimento, que se traduz no dever de o vendedor garantir a propriedade livre de encargos, de tal sorte que o comprador pode mover ao para que seja garantido o direito ou se o libere do encargo (ENNECCERUS, KIPP e WOLF, ob. e loc. cits.). As novas codificaes adotaram o dever de garantir o direito (responsabilidade pela evico). Assim, o direito territorial prussiano, ALR 124, 127 I 11; o Cdigo Civil austraco, 923, 1.053; Cdigo suo de obrigaes, arts. 184, 192 e segs. Tambm o Cdigo Civil francs impe ao vendedor o dever de impedir uma evico iminente (v. arts. 1.603, 1.625 e segs.). Segundo o direito ingls, o vendedor deve garantir ao comprador a propriedade (property) das mercadorias e responde pelos vcios do direito (cf. ENNECCERUS, KIPP e WOLFF, ob. cit., pgs. 70-71). (14) CMARA LEAL preleciona que a ao de evico compete ao adquirente, ou a seus herdeiros, contra o alienante, ou seus herdeiros, para pedir a restituio do preo pago e mais as indenizaes legais, quando vier a perder a coisa adquirida, em virtude de sentena, que a atribui a outrm por direito anterior ao contrato pelo qual se dera sua aquisio (Teoria e prtica das aes, So Paulo, Saraiva, 1933, pg. 96). (15) MOACYR AMARAL SANTOS, ensina que a denunciao da lide o ato pelo qual o autor ou o ru chamam a juzo terceira pessoa, que seja garante do seu direito, a fim de resguard-lo no caso de ser vencido na demanda em que se encontram. Chama a ateno para o fato de que o instituto da denunciao da lide, no Cdigo de Processo Civil de 1939, era denominado de chamamento autoria, expresso que deveria ter sido mantida pelo seu sabor luso-brasileiro (Primeiras linhas de direito processual civil, v. 2, So Paulo, Saraiva, 1999, pgs. 26-27). (16) A evico pode ocorrer, tambm, nos contratos de parceria pecuria (CC, art. 1.418), na sociedade (CC, art. 1.377) e na troca (CC, art. 1.164).

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(17) Ob. cit., pg. 113. (18) Excees: a) nas doaes remuneratrias e com encargo (modais), haver responsabilidade por evico, no que respeita parte correspondente ao servio prestado e incumbncia cometida. Assemelha-se aos contratos onerosos, em virtude da remunerao ou do encargo impostos ao donatrio; b) quando o dote for constitudo pelos pais, estes respondem pela evico. Quando for dado por terceiro, este tambm responde pela evico, se estiver de m-f ou se houver estipulao contratual dessa responsabilidade, conforme prescreve o art. 1.179 do Cdigo Civil. (19) Cf. SILVIO RODRIGUES, ob. cit., pg. 113. (20) No Direito romano, o vendedor devia efetuar aqueles atos que fossem adequados para transmitir a propriedade, sem estar obrigado a garantir o direito pleno, e devia responder pelos prejuzos que derivaram de no ter podido proporcionar a propriedade. Esta responsabilidade do vendedor no se estabelecia at que o comprador se via privado da coisa por um terceiro, em virtude de sentena judicial, ou seja, sem prvia evico processual, sobretudo quando o vendedor houvesse alienado, com pleno conhecimento, uma coisa alheia (cf. ENNECCERUS, KIPP e WOLFF, ob. cit., pg. 70). (21) Cf. SEBASTIO DE SOUZA, citando Rubino, op. cit., pg. 289. (22) O Cdigo Civil espanhol dispe em sentido semelhante: El saneamiento no podr exigirse hasta que haya recado sentencia firme, por la que se condene al comprador a la prdida de la cosa adquirida o de parte de la misma (art. 1.481). (23) Cf., v.g.: Julgados do TAMG, vols. 38-39, pg. 205; STJ, RESP 12.663/SP, in DJU de 13.4.92, pg. 4996; RT, 4479/60, 517/68 e outros. (24) O entendimento da doutrina de que o abandono voluntrio da coisa em mos do reivindicante somente poder equiparar-se evico quando nele convier o alienante. SEBASTIO DE SOUZA, a propsito, pontifica que demandado sobre a coisa, o adquirente tem o dever de denunciar o litgio ao alienante. Se no o faz e abandona a coisa, por mais evidente que seja o direito do reivindicante, descumpriu um dever que o direito lhe impe. No lhe compete o exame dos direitos do reivindicante. Esses direitos devem ser reconhecidos pelo poder competente, que o judicirio (Da compra e venda, ob. cit., pg. 290); Em igual sentido, ver: CUNHA GONALVES, Da compra e venda, n 137, apud CAIO MRIO, Instituies de direito civil, v. 3, 10 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, pg. 80, nota n 2); CARVALHO SANTOS, Cdigo Civil interpretado, v. XV, pg. 379, apud SEBASTIO DE SOUZA, ob. cit., pg. 290. (25) O princpio da anterioridade est presente no conceito de evico constante do art. 1.475 do Cdigo Civil espanhol, que est reproduzido na nota n 5, supra. (26) Cf. CLVIS BEVILQUA, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 4, pg. 277. (27) Ob. cit., pg. 81. (28) A denunciao da lide, como um dos requisitos necessrios para a propositura da ao de evico, j se encontrava nas Ordenaes. Esta estabelecia que o chamamento autoria concede-se at serem abertas e publicadas as inquiries (Ord. L. e, t. 45, 2, L. 29, D., L. 8, L. 20), conforme lio de CORREA TELLES, Doutrina das aes, editada por Pontes de Miranda, Rio de Janeiro, Ed. J. R. Santos, 1918, pg. 348. O Projeto do novo Cdigo Civil acrescenta a seguinte disposio: No atendendo o alienante denunciao da lide, e sendo manifesta a procedncia da evico, pode o adquirente deixar de oferecer contestao ou usar de recursos (pargrafo nico do art. 456). (29) No mesmo sentido, veja-se o art. 1.481 do Cdigo Civil espanhol, verbis: El vendedor estar obligado al saneamiento que corresponda, siempre que resulte probado que se le notific la demanda de eviccin a instancia del comprador. Faltando la notificacin, el vendedor no estar obligado al saneamiento. Em sentido contrrio, veja-se o art. 1.640 do Cdigo Civil francs, que admite que o evicto obtenha indenizao do alienante mesmo sem cham-lo autoria, a menos que este prove que existiam elementos suficientes para que a demanda fosse rejeitada. Noutras palavras, o adquirente s perde o direito indenizao se o alienante provar que poderia vencer a reivindicatria. Essa posio figura no Esboo, de TEIXEIRA DE FREITAS. Com efeito, o art. 3.524 estabele-

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ce que se julgar que a evico se deu por culpa do vencido se no chamou o alienante autoria, ou o chamou fora de tempo... (n 6). Mas o artigo 3.527 prescreve que no procede o disposto no art. 3.524, n 6, e o alienante tambm responder pela evico se o vencido provar que seria intil cham-lo autoria, por no haver oposio plausvel ao direito do vencedor (n 1) (Esboo do Cdigo Civil, Braslia, Ministrio da Justia, Fundao Universidade de Braslia, 1983, pg. 520. (30) O Cdigo Civil espanhol dispe no mesmo sentido: Los contratantes, sin embargo, podrn aumentar, diminuir o suprimir esta obligacion legal del vendedor (art. 1.475). (31) O Projeto do novo Cdigo Civil no deixa dvidas de que a excluso da responsabilidade pelos riscos da evico deva ser expressa, ao estabelecer, no art. 448, que podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico. (32) Situao semelhante ocorre no direito alemo: a responsabilidade por vcios do direito (pela evico) desaparece se o comprador renunciou a ela. Porm, a renncia nula se o vendedor ocultou o vcio dolosamente (B.G.B, 443). Para esse fim, considera-se dolosa a inteno de manter o comprador na ignorncia de um defeito cujo conhecimento faria com que ele no celebrasse o contrato. Desaparece, tambm, se, quando da celebrao do contrato, o comprador conhecia o vcio de direito. Por exemplo, se sabia que a coisa no pertencia ao vendedor ou que recaia sobre ela um usufruto ou um direito de carter imobilirio (B.G.B., 439 I). Observa-se, porm, que os direitos de penhor, as hipotecas, as dvidas imobilirias, as dvidas de renda e as anotaes preventivas para assegurar esses direitos, tem de ser eliminados pelo vendedor, ainda que o comprador os conhecesse (B.G.B., 439 II) (cf. ENNECCERUS, KIPP e WOLFF, ob. cit., pg. 74). (33) O Prof. Silvio Rodrigues apresenta lio no mesmo sentido: ...para que a responsabilidade do alienante no se configure, impe-se que, alm do pacto neste sentido, tome o comprador cincia dos riscos especficos que pesam sobre a coisa, e expressamente os assuma (ob. cit., pg. 116). Se o adquirente, conhecendo o risco, expressamente o chamou a si, no pode invocar a garantia da evico, porque se entende que quis sujeitar-se a um contrato aleatrio (cf. JOO LUS ALVES, citado por SEBASTIO DE SOUZA, in Da compra e venda, cit., pg. 292). (34) A indenizao dos frutos restitudos tem por fundamento a qualidade deles de acessrios da coisa principal e a garantia devida pelo alienante abrange principal e acessrios. (35) pacfico, na doutrina, que todos os prejuzos que resultarem diretamente da evico devem ser ressarcidos. Tais prejuzos devem ser calculados de acordo com as normas da indenizaes por perdas e danos e compreendem o damnum emergens e o lucrum cessans. O art. 1.633 do Cdigo Civil francs confere ao evicto o direito de beneficiar-se com a valorizao que tiver tido a coisa. O Cdigo Civil brasileiro no contm dispositivo idntico. Sebastio de Souza, contra a opinio de BEVILCQUA, entende que, no obstante a falta dessa previso no nosso Cdigo, a diferena entre o valor atual da coisa, no momento da evico, e o valor dado no ato da alienao, embora proveniente a valorizao de causas estranhas ao adquirente, deve ser igualmente abonado a este, porque um dos prejuzos da evico (Da compra e venda, cit., pg. 295). (36) Quanto aos honorrios de advogado, no existe previso legal para o seu reembolso. A doutrina, todavia, vem entendendo ser cabvel o seu ressarcimento pelo alienante. Ver, a respeito, ORLANDO GOMES, ob. cit., pg. 98. Ver, tambm, MARIA HELENA DINIZ, Cdigo Civil anotado, So Paulo, Saraiva, 1995, pg. 712. O Projeto do novo Cdigo Civil, seguindo a tendncia da doutrina, prev expressamente, como direito do evicto, a restituio dos honorrios do advogado que constituiu (art. 450, III). Correta se afigura tal posio, pois a indenizao devida ao evicto deve ser completa, de modo a restaurar seu patrimnio desfalcado com a evico. (37) MARIA HELENA DINIZ, preleciona que o alienante no poder alegar, para no pagar a indenizao, que o evicto estava de m-f quando fez tais benfeitorias, uma vez que a posse da coisa por ele transmitida era legtima (Cdigo Civil anotado, cit., pg. 712). Noutras palavras, o evicto tem direito a receber indenizao por tais benfeitorias porque possuidor de boaf, podendo, por isso, exercer o direito de reteno da coisa, at que seja reembolsado das despesas feitas com as benfeitorias. Se, todavia, as benfeitorias foram feitas pelo alienante e abonadas ao evicto, o valor delas dever ser deduzido pelo primeiro do preo ou da quantia que ter de pagar ao segundo, com o que se evitar enriquecimento ilcito do evicto.

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SILVIO RODRIGUES critica essa disposio, por entender que o evicto, possuidor de boa-f, tem direito a ser pago do valor dessas benfeitorias pelo prprio reivindicante (ob. cit., pg. 119). A nosso ver, assiste-lhe razo, porque o reivindicante, que venceu a ao, que ir aproveitar-se das benfeitorias feitas pelo evicto, possuidor de boa-f, devendo, por isso, indenizlas, sob pena de enriquecimento ilcito. Pode afirmar-se que o evictor tem o dever de indenizar o evicto pelas benfeitorias em tela. No entanto, se no o fizer, fica o alienante obrigado a efetuar essa indenizao, ex lege (CC, art. 1.111). Por outro lado, se o evicto realizou as benfeitorias teis aps a propositura da ao reivindicatria, ser tido, perante o evictor, como possuidor de m-f, de tal sorte que o reivindicante no ter o dever de indenizar essas benfeitorias. o que se deduz da regra do art. 517 do CC, que estabelece que ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias. (38) CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA, abordando as hipteses de evico parcial, esclarece que pode ainda considerar-se o fato de ter de suportar a coisa um nus ou encargo no declarado, em benefcio de outrem, como se d quando o adquirente vencido em ao confessria de servido em favor de outro prdio (Instituies de direito civil, cit., pg. 86). (39) Apud SILVIO RODRIGUES, op. cit., pg. 120, nota 133. (40) O Projeto do novo Cdigo Civil acresce que se a evico no for considervel, caber somente direito a indenizao (art. 455). (41) Cf. CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, baseando-se em Planiol, Ripert e Boulanger, Bevilcqua e outros (ob. cit., pg. 87, nota 27). SEBASTIO DE SOUZA (ob. cit., pg. 297), a propsito, anota que os mais acatados comentadores do Cdigo Civil afirmam que se deve entender por parte considervel aquela sem a qual presume-se que o contrato no se teria realizado (JOO LUS ALVES, Cdigo Civil anotado, pg. 757; CLVIS BEVILQUA, Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 4, pg. 283; CARVALHO SANTOS, Cdigo Civil interpretado, vol. XV, pg. 401). (42) SEBASTIO SOUZA, observa que tal sistema tem sido objeto de crticas, no sendo merecedor de aplausos. Pontifica, reportando-se a TROPLONG (De la vente, vol. I, pg. 773) que no h razo de ordem moral ou filosfica que o aconselhe, pois no se ajusta s finalidades da restituio e da indenizao, conseqente evico (ob. cit., pg. 297). (43) Tal hiptese encontra justificativa no fato de que, depois de transmitida a propriedade, pela tradio (coisa mvel) ou pela transcrio (coisa imvel), os riscos passam ao adquirente, e, por isso, no pode o alienante ficar responsvel pela evico indefinidamente. Situao semelhante tambm constava das Ordenaes do Reino de Portugal (L. 3, t. 45, 4) em que o comprador no podia intentar ao de evico quando a coisa lhe fosse tirada por esbulho ou roubo (cf. JOS HOMEM CORREA TELLES, Doutrina das aes, aditada por Pontes de Miranda, Rio de Janeiro, Ed. J. R. Santos, 1918, pg. 349). Certamente, essa disposio inspirou a criao do art. 1.117, I, do Cdigo Civil, que, no Projeto no novo Cdigo Civil, foi suprimido. Neste, o adquirente somente no pode demandar pela evico quando sabia que a coisa era alheia ou litigiosa (art. 457). (44) Nessa hiptese, como bem observa MARIA HELENA DINIZ, o adquirente assumiu o risco do bom ou mau resultado da demanda intentada contra o transmitente, surgindo, ento, a presuno de que renunciou garantia da evico, tendo somente o direito de reaver o preo que desembolsou, se vier a perder o bem (Cdigo Civil anotado, cit., pg. 714). Disposio idntica do art. 1.117, II, do Cdigo Civil, j se encontrava nas Ordenaes (L. 3, T. 45, 5), conforme se extrai da lio de Correa Telles, ob. cit., pg. 349).