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FACULDADE SO LUIZ MARCELO ROSA RAMOS

A CRTICA DE HANS KELSEN TEORIA DE LEI NATURAL DE TOMS DE AQUINO

BRUSQUE 2009

MARCELO ROSA RAMOS

A CRTICA DE HANS KELSEN TEORIA DE LEI NATURAL DE TOMS DE AQUINO

Trabalho de Concluso de Curso para obteno do grau de Bacharel em Filosofia pela Faculdade So Luiz. Orientador: Prof. Ms. Luiz Carlos Berri

BRUSQUE 2009

A todos os que de alguma maneira ajudaram em minha caminhada acadmica: familiares, amigos e professores. Dedico tambm a Deus, que foi o sustendo de meus estudos, quem me deu a vida e permitiu que eu faa dela uma grande obra.

AGRADECIMENTO
Agradeo aos meus familiares, aos padres formadores e seminaristas do SEFISC, Diocese de Lages na pessoa de Dom Oneres Marchiori, aos colegas de faculdade, aos professores e funcionrios da Faculdade So Luiz, em especial o Pe. Luiz C. Berri, meu orientador. De forma especial agradeo queles que contriburam diretamente na elaborao desta pesquisa. Agradeo tambm a Congregao dos Padres e Irmos Paulinos que me acolheram durante os anos de 2006 e 2007, sendo este ltimo, meu primeiro ano de estudos filosficos. Enfim, a todos e todas que me ajudaram, o meu muito obrigado!

S quando o Evangelho tiver penetrado as prprias profundezas da substncia humana que a lei natural aparecer em sua flor e em sua perfeio.

Miguel Reale

RESUMO
Este trabalho tem o intento de apresentar a crtica de Hans Kelsen Teoria de Lei Natural de Toms de Aquino. A lei natural proposta pelo Aquinate, como apresentada na Suma Teolgica, aquilo que est na base de todo ser, do ser humano em especial por ter conscincia dela. a finalidade impressa em todos seres. Em ltima anlise a participao do ser criado no Ser Criador. Kelsen, em sua obra Justia e Direito Natural, critica essa concepo por entender que no se pode fundamentar a lei em teorias metafsicas. Ele cr que a lei valida em si mesma, independente de valorao alguma. Contudo, esse extremismo conduz Kelsen a um reducionismo prejudicial concepo da Lei. Ademais, na inteno de livrar o Direito de toda e qualquer fagulha metafsica, o prprio Kelsen acabou utilizando-se de elementos metafsicos ao formular a Norma Fundamental. Mediante uma anlise feita crtica kelseniana, em suas principais obras, constatou-se o valor de sua tentativa de dar uma nova fundamentao para o Direito, porm, h que se reconhecer que h muitas inconsistncias em sua inteno de eliminar a concepo do direito natural como condio normativa.

Palavras - chave: 1. Lei Natural 4. Hans Kelsen

2. Lei positiva

3. Toms de Aquino

SUMRIO

INTRODUO................................................................................................................................... 7 1. LEI NATURAL EM TOMS DE AQUINO ....................................................................................... 9 1.1 Lei .....................................................................................................................................10 1.2 Lei Natural..............................................................................................................................14 2. A CRTICA DE HANS KELSEN TEORIA DA LEI NATURAL DE TOMS DE AQUINO ............21 2.1 Contexto Histrico e Influncias..............................................................................................21 2.2 A Crtica de Hans Kelsen Teoria da Lei Natural de Toms de Aquino ..................................27 3. ANLISE DA CRTICA DE HANS KELSEN TEORIA DE LEI NATURAL DE TOMS DE AQUINO ...........................................................................................................................................38 3.1 Consideraes gerais sobre o Normativismo Formalista de Hans Kelsen ...............................38 3.2 Anlise Comparativa entre a Crtica Kelseniana e a Teoria de Lei Natural de Toms de Aquino. .............................................................................................................................................42 CONCLUSO ...................................................................................................................................48 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................................50

INTRODUO
O presente trabalho tem o intento de confrontar a crtica de Hans Kelsen com a Teoria de Lei Natural de Toms de Aquino. Toms de Aquino defende a lei natural como algo que se funda no ser. Portanto, as coisas em si j esto dotadas de certos princpios (leis) fundantes. Kelsen diz que nada disso possvel. No h como aurir normas de fatos, para ele isso ilusrio. O Direito deve estar livre desses pensamentos, ele deve ser puro. Tendo como base este confronto pergunta-se: partindo do contexto histrico-filosfico e dos pressupostos, tanto de Toms como de Kelsen, possvel conciliar o direito natural com a atividade normativa? Tal problemtica de extrema importncia, pois, olhando para o quadro jurdico atual nota-se um fervilhar de advogados e juzes que muitas vezes esto pouco, ou quase nada interessados nas verdadeiras bases do Direito. No se pode tapar os olhos e fingir no ver que muitas decises judiciais so fruto de vontades autoritrias. Da a importncia e pertinncia de tal trabalho. Hans Kelsen filho do Crculo de Viena, Toms de Aquino pertenceu Escolstica. Ambos trabalharam com afinco a temtica da lei. Lanando um olhar ao passado, percebe-se que no somente eles, mas vrios outros pensadores desenvolveram brilhantes estudos acerca deste tema. Nesta pesquisa, se focalizar somente os dois justamente por terem trabalhado a questo da lei

sobre ngulos opostos, sobretudo a lei natural. Kelsen critica e nega a validade de tal lei, Toms defende e afirma que o ser humano deve guiar-se por ela. Est montado um quadro de discusso fantstico, de um lado um vienense e de outro um escolstico. O objetivo central deste trabalho confrontar a crtica de Kelsen e a teoria de lei natural de Toms de Aquino. Para que tal possa vir a ocorrer, pretende-se, no primeiro captulo apresentar a Lei Natural na concepo do Aquinate. Depois, no segundo captulo expor a crtica que Hans Kelsen faz essa concepo de Lei de Toms de Aquino. Por ltimo, no terceiro captulo quer-se analisar a crtica de Kelsen teoria do Doutor Anglico e ver quais foram suas contribuies e limites. Para realizar tal feito, contou-se com uma pesquisa de cunho terico conceitual. Priorizou-se nesta, a leitura dos textos de Kelsen e Toms. Lanou-se mo tambm de artigos de revistas, anais e internet especializados em Direito. Buscou-se um aporte de carter complementativo em autores que comentaram sobre o tema em questo.

1. LEI NATURAL EM TOMS DE AQUINO


A temtica da lei natural foi e, ainda muito discutida em toda a histria da filosofia. Porm, com Toms de Aquino, essa teoria adquire uma forma acabada. Tudo o que j se havia pesquisado em pocas anteriores foi perfilado e completado em uma harmnica construo que se destaca com muito respeito de outro autor precedente.1 na Suma Teolgica que o Aquinate vai tratar mais pormenorizadamente acerca da lei natural. Diferentemente de outros escritos seus, como na Suma contra os Gentios, onde o Doutor Anglico fica mais preso leitura paulina, aproximando a anlise da lei do pecado, na Suma Teolgica a diviso de cunho mais Filosfico, baseada nos princpios externos dos atos humanos. 2

[...] No Comentrio sobre o livro das Sentenas e no sobre So Mateus, ele mostra que a lei tratada na luz da virtude de Cristo. Na Suma Contra Gentiles e no Compndio de Teologia a lei tratada na luz de Deus como Criador. Na Suma de Teologia, no entanto, a lei exposta sem a via Cristolgica nem de Deo Creatore, mas no contexto de teologia moral ativa como a imago Dei, retornando para Deus; a lei o princpio exterior que move o

Cf. HERVADA, Javier. Historia de la ciencia del derecho natural. 3. ed. Pamplona: EUNSA, 1996, p. 153. Traduo nossa. 2 PCEGO, Daniel Nunes. Revista Aquinate. A lei e a justia na Suma Teolgica. n. 6. p. 164. Disponvel em: <http://www.aquinate.net/revista/edicao%20atual/Artigos-pdf/Artigos-6edicao/Artigo%209-Pecego.pdf > Acesso em: 25/05/09.

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ser humano para fazer o bem, [...]. A lei, na Suma de Teologia, parece orientar para a beatitude.3

Como foi acima citado, pode-se falar de lei natural sem a via Cristolgia e nem a de Deus Criador. evidente, porm, que ao tratar dos fundamentos dessa, dos princpios mais profundos da mesma, a sim, ter-se- que apontar Deus como fonte e pice de toda lei. Mas ao trat-la em sua realidade efetiva, essa referncia no se faz essencial. Contudo, antes de tratar propriamente da lei natural, faz-se necessrio compreender o que Toms entende por lei, pois dessa que a lei natural deriva.

1.1 Lei
Toda a estrutura e condio do mundo, e tambm a do ser humano, est profundamente marcada pela condio de ser algo criado, desenhado e planejado, isto , ser precedida de um finalismo. Consequncia disso, que o ser humano se encontra no mundo como um ser que, sem haver sido consultado, j est condicionado acima de suas preferncias. Ele no constri a sua prpria natureza, essa a essncia do que ele , e do que ele faz e tambm do que deve ser e fazer.4 Resultado tambm do conceito de criatura a sua no necessidade de existir. Mas uma vez sendo, sua atual existncia implica num ato de livre vontade. Isto faz com que toda criatura, enquanto , seja amada e, como

SILAR, Mario. Revista Aquinate. Lei natural, razes terica e prtica. Trad. Daniel Nunes Pcego. n. 6. p. 279. Disponvel em: < http://www.aquinate.net/revista/edicao%20atual/Estudos/Estudos-6-edicao/Estudo%206-Silar.pdf > Acesso em: 25/05/09. 4 Cf. VARA, Julin. Revista electrnica mensual del Instituto Santo Toms. Reflexiones en torno a la ley natural. ISSN 1695-6362. p. 50. Disponvel em: < http://www.eaquinas.net/epoca1/justicia-global-relativismo-y-derechos-humanos/>. Acesso em: 10/05/09. p. 51. Traduo nossa.

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conseqncia, se lhes outorga sua bondade como qualidade ontolgica. Essa condio existencial da criatura significa que Deus no mantm o ser para si, mas que o d criatura para que o possua de forma apropriada. De posse do ser, abre-se a possibilidade de conceber e falar da existncia sem referncia direta a Deus.5 Ora, estando o ser humano nesse mundo e tendo uma finalidade, que o seu prprio ser, a lei ser o princpio exterior que o mover a realizar essa existncia. Portanto, segundo Toms de Aquino, a lei :

[...] uma certa regra e medida de todos ao atos, segundo a qual algum levado a agir, ou a apartar-se da ao. [...]. A regra e a medida dos atos humanos , com efeito, a razo, a qual o primeiro princpio dos atos humanos, como se evidencia do que j foi dito; cabe, com efeito, razo ordenar ao fim, que o primeiro princpio do agir [...]. Da resulta que a lei algo que pertence razo. (Sum. Teo., I-II, q. 90, a. 1, c.)6

No dito acima, Toms afirma que prprio da razo ordenar para o fim, princpio primeiro do agir. Esse princpio de finalidade pode ser encontrado no s na razo humana, mas em todo ser. Todos os seres se caracterizam por sua forma. Essa distingue, organiza internamente e relaciona entre si os seres. H uma profuso de formas que est devidamente organizadas. uma ordem tanto do ponto de vista esttico como dinmico. Em cada ser a forma o princpio de ser e o princpio de agir. Cada ser deve realizar a sua forma e agir conforme ela. Em todos os seres, esse ser em razo da forma e esse agir segundo a mesma, so regidos inteiramente pela natureza e determinados por suas leis. Assim os seres que so denominados naturais tendem necessariamente a realizar a sua forma. Tambm o homem, desde esse ponto de vista, um ser natural. No
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Cf. Ibid., p. 52. TOMS DE AQUINO. Suma Teolgica. v. IV. So Paulo: Loyola, 2005. p. 522.

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entanto, a submisso de sua forma ao determinismo natural no define, para o homem, a essncia e o finalismo do ser enquanto propriamente humano. O que caracteriza o homem o movimento, que podemos chamar de dialtico, de passagem da forma natural que dada forma propr iamente humana e que originariamente a forma natural por ele recriada como expresso de seu ser. A ruptura com o natural se da justamente quando o homem surge como sujeito, isto , no ato que opera a passagem da forma como dada forma como expresso. 7 Todos os seres recebem do fim a sua ordem, isto , conforme sua finalidade so ordenados.8 No caso do ser humano, refora-se, a razo o princpio dos seus atos.

Como a razo, porm, o princpio dos atos humanos, assim tambm existe na prpria razo algo que princpio com relao a todos os outros. Donde necessrio que a isso a lei pertena principal e maximamente. O primeiro princpio no operar do qual trata a razo prtica, fim ltimo. Mas o ltimo fim da vida humana a felicidade ou bem-aventurana, como acima se mostrou. Portanto, necessrio que a lei vise maximamente ordem que para a bem-aventurana. (TOMS DE AQUINO, Sum. Teo., I-II, q. 90, a. 2, c.)9

Sendo o fim ltimo da vida humana a felicidade ou a beatitude e pertencendo o homem a uma comunidade perfeita, que nada mais do que o meio em que ele vive, fica evidente que a lei deve dizer respeito ordem para a felicidade comum. Por onde e necessariamente a lei sendo por excelncia relativa ao bem comum, nenhuma outra ordem, relativa a uma obra particular ter

Cf. VAZ, Henrique Claudio de Lima. Antropologia filosfica II. v. 2. So Paulo: Loyola, 1992. p. 217. 8 Cf. HERVADA, 1996, p. 157. 9 TOMS DE AQUINO, 2005, p. 524.

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natureza de lei, se no enquanto se ordena para o bem comum, mas ser corrupo dela. (TOMS DE AQUINO, Sum. Teo., I-II, q. 90, a. 3, c.)10 Nesse ponto surge uma questo: a quem outorgada a tarefa de fazer leis? Toms de Aquino vai dizer que ordenar para o bem comum tarefa de toda a multido ou de algum que faz as vezes de toda a multido.11 Uma pessoa sozinha ou isolada carece de fora coativa e assim no pode induzir eficazmente ningum a fazer algo. Esta fora coativa s pode ser encontrada no povo ou em uma pessoa pblica que o represente.12 Na sequncia de sua exposio Toms apresenta a diversidade de leis. A saber, a Lei Eterna, que a base e fundamento de todas as leis; a Lei Natural, que a lei da natureza humana conhecida racionalmente pelo homem, independente de qualquer revelao sobrenatural, e estatui quilo que o homem deve fazer ou deixar de fazer. Tendo sempre como princpio de ordem prtica fundamental buscar o bem e evitar o mal. Por fim, o Aquinate apresenta a lei positiva, obra do legislador humano lei humana, mas que deve ser conforme lei natural para ter carter de lei. Segundo Toms de Aquino, o papel da lei induzir os homens virtude e, sendo essa quela que torna bom quem a possui, segue-se que o efeito prprio da lei tornar bons aqueles aos quais dada, absolutamente ou relativamente. Se realmente a inteno do legislador tende ao verdadeiro bem, segue-se que pela lei os homens se tornam bons de modo absoluto. (TOMS DE AQUINO, Sum. Teo., I-II, q. 92, a. 1, c.)13

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Cf. Ibid., p. 526. Cf. TOMS DE AQUINO, loc. Cit. 12 Cf. VARA, p. 57. 13 Cf. TOMS DE AQUINO, 2005, p. 543.

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1.2 Lei Natural


Num primeiro momento, conforme afirma Toms, pode-se dizer que a lei natural nada mais do que o exerccio participativo da criatura racional na lei eterna. Isso no significa que as outras criaturas no participam dessa lei, apenas que o homem participa de forma mais excelente por possuir a capacidade racional, e com isso, a habilidade de prover coisas tanto para si quanto para os demais seres. (Sum. Teo., I-II, q. 91, a. 2, c.)14 Nesse sentido, a lei natural pode ser definida como um conjunto de leis racionais que expressam a ordem das tendncias ou inclinaes naturais aos fins prprios do ser humano, isto , quela ordem que prpria do homem enquanto pessoa.15 Com isso, pode-se dizer que o homem tem um ser objetivo na medida em que a ordem moral, isto , a regra que conduz seus atos, ordem do ser. Em outras palavras, a moralidade consiste em uma ordem objetiva, no em um produto imanente da conscincia. Trata-se de exigncias objetivas da natureza humana, exigncia de bem expressadas na lei natural.16 No dito acima, fica claro que ao falar de exigncias quer-se com esse termo se referir aos preceitos da lei natural. Afinal, quantos so os preceitos da lei natural? Toms responde da seguinte forma:

[...], os preceitos da lei da natureza se tm em relao razo prtica como os princpios primeiros das demonstraes se tm em relao razo especulativa: uns e outros so princpios conhecidos por si. Diz-se, porm, que algo por si mesmo conhecido de dois modos: de um modo, em si; de outro modo, quanto a ns. Assim como o ente o primeiro que cai na apreenso de modo absoluto, assim o bem o primeiro que cai na
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Cf. Ibid., p.530. Cf. PCEGO, p. 165. 16 Cf. HERVADA, 1996, p. 157.

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apreenso da razo prtica, que se ordena obra: todo agente , com efeito, age por causa de um fim, que tem a razo de bem. E assim o primeiro princpio na razo prtica o que se funda sobre a razo de bem que Bem aquilo que todas as coisas desejam. Este pois o prime iro princpio da lei, que o bem deve ser feito e procurado, e o mal, evitado. E sobre isso se fundam todos os outros preceitos da lei da natureza, como, por exemplo, todas aquelas coisas que devem ser feitas ou evitadas pertencem aos preceitos da natureza, que a razo prtica naturalmente apreende ser bens humanos. [...]. Segundo, pois, a ordem das inclinaes naturais, d-se a ordem dos preceitos da lei da 17 natureza. (Sum. Teo. I-II, q. 94, a. 2, c.)

Diante do exposto, mister aclarar os conceitos de razo prtica e razo terica. Elas no so duas foras diferentes, mas diferentes fins de uma nica e mesma faculdade. Ao entrar em contato com a realidade, o intelecto abstrai de modo evidente e imediato a noo de ser e, conhecido o que o ser, apreende de modo no menos evidente e imediato, os primeiros princpios prticos. A partir da todo raciocnio humano, no campo terico, depende e , em ltimo caso, aplicao e desenrolar desses primeiros princpios. A razo humana tem dois modos de agir segundo Toms de Aquino. Um a razo especulativa ou terica, o outro a razo prtica. No primeiro caso, o intelecto se limita a apreender o ser das coisas, e no segundo, se trata de conhecer a regra da ao de aplic-la. A razo prtica conhece a verdade, como a razo terica, porm considera a verdade conhecida como uma norma, regra de ao. Toms afirma que a razo terica feita prtica por extenso. Esse termo mostra que a razo humana , em primeiro lugar, terica para depois se tornar pr tica. Da mesma forma que o ente o primeiro que cai sobre a apreenso terica, ento bem o que primeiro cai sobre a apreenso da razo prtica. O ente primeiramente conhecido pela razo terica, mas o bem o primeiro conceito da razo prtica, porque esta

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TOMS DE AQUINO, 2005, p. 563.

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direcionada para ao, e todo agente atua para um fim, que possui a natureza do bem.18 Pode-se perguntar, o que de fato esse bem?

[...] o bem, que o ltimo da ordem dos transcendentais, se torna o primeiro. Esta extenso leva a uma outra compreenso do bem. Quando ns consideramos o bem teoricamente, o consideramos sob o aspecto da verdade. Ento, ns podemos definir bem e refletir na sua ratio. Quando consideramos o bem na prtica, consideramos na medida em que ele o fim da ao. O bem considerado como bem, e manifestado no seu carter prtico. 19

Considerando tudo o que foi exposto acerca das razes terica e prtica, tendo percebido que a lei natural aquela que mede e regula, segundo o Aquinate, as aes humanas, parte-se agora para aplicabilidade da lei natural. Ela a mesma para todos, isto , seus preceitos so de todos conhecidos? Toms de Aquino tece uma suntuosa explicao acerca desse questionamento. Segundo ele, deve-se dizer, que a lei da natureza, quanto aos primeiros princpios comuns, a mesma para todos tanto segundo a retido como segundo o conhecimento. Mas, relativamente alguns casos particulares, que so quase concluses dos princpios gerais, a lei natural no mais das ocasies a mesma para todos e de todos conhecida. Porm, as vezes tal pode no ocorrer tanto na retido, por causa de certos impedimentos particulares, como tambm no conhecimento, e isso porque alguns tm a razo depravada pelo mau costume, ou pela m disposio da natureza. (Sum. Teo. I-II, q. 94, a. 4, c.)20 Aclarando um pouco melhor a idia supra citada, v-se que os preceitos da lei natural so evidentes em si mesmos. Lembrando que a evidncia uma propriedade da verdade para Toms. Contudo, isso no significa dizer que de

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Cf. SILAR, p. 281. SILAR, loc. Cit. 20 Cf. TOMS DE AQUINO, 2005, p. 568.

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imediato sejam conhecidos por todos. Uma proposio pode ser evidente por si e em si. Por exemplo, o todo maior do que as partes, uma proposio evidente por si e em si. Mesmo uma criana que mal tenha chegado idade da razo, ao olhar a mo de sua me que vai dar-lhe uma mamadeira, imediatamente sabe que isso uma parte de um todo que a sua prpria me. Isso uma evidncia em si. Agora, quando algo evidente em si e eu capto isso de imediato, tambm evidente para ns, portanto, em si e para-ns. Contudo, nem sempre o que evidente para ns evidente para todos. Existem sim aquelas coisas que so evidentes para todos ns, como por exemplo a proposio j citada anteriormente. Mas, existe um tipo de evidncia que, embora evidente em si, no evidente para ns, mas apenas para os sbios numa determinada matria, como diria o Aquinate. Por exemplo, que o ato anterior potncia, s cognoscvel para quem saiba o que ato e potncia. Isto o que ocorre com a lei natural; sendo todos os seus princpios evidentes por si mesmos, h os que so conhecidos por todos, enquanto outros podem ser de difcil inteleco e ser s acessveis pelo estudo.21 Um fato certo, segundo Toms, a lei natural est nos seres, em alguns com mais intensidade e em outros menos. O ser humano o nico capaz de perceb-la no seu manifestar efetivo. Cabe aqui um questionamento lanado pelo Aquinate, j que o ser humano o nico ser capaz de perceber a existncia da lei natural: ser que ele pode mudar essa lei? Estar a lei natural submetida vontade humana ou de qualquer outro ser? Toms de Aquino entende que a lei natural pode mudar de dois modos.

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Cf. HERVADA, 1996, p. 167.

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De um modo, por algo que se lhe acrescenta. E dessa maneira nada probe que a lei natural seja mudada: muitas coisas, com efeito, foram acrescentadas lei natural, teis para a vida humana, tanto pela lei divina, quanto tambm pelas leis humanas. De outro modo, entende-se a mudana da lei natural por subtrao, a saber, de modo que deixe de ser de lei natural algo que antes fora segundo a lei natural. E assim quanto aos primeiros princpios da lei da natureza, a lei da natureza totalmente imutvel. Quanto, porm, aos preceitos segundos, que dizemos ser como que concluses prprias prximas dos primeiros princpios, assim a lei natural no muda sem que na maioria das vezes seja sempre reto o que a lei natural contm. Pode, contudo, mudar em algo particular, e em poucos casos, em razo de algumas causas especiais que impedem a observncia de tais preceitos, como acima foi dito. (Sum. Teo. I-II, q. 94, a. 5,

c.)22 A resposta do Doutor Anglico precisa e permite falar de uma historicidade da lei natural. Com efeito, a lei natural pode mudar por adies, e isto devido a diversos fatores. As tendncias profundas do ser humano em virtude de sua dialtica prpria no so fixas; constituem orientaes, inclinaes que precisam ser regradas, pelo fato de serem marcadas por muitas ambiguidades. Igualmente, o conhecimento dessas tendncias pode se aperfeioar, e a razo pode apreciar melhor certos aspectos de tais tendncias por muito tempo subestimados. Como exemplo podemos tomar a questo da promoo moderna da finalidade personalizante da sexualidade conjugal. Essa, por muito tempo, foi ofuscada pela finalidade procriadora, devido ao fato de que esta correspondia necessidade social de lutar contra os perigos que ameaavam a sobrevivncia dos grupos humanos. A mutao da lei natural pode advir tambm, em outro caso, da relao do homem com os bens econmicos; por exemplo;no sculo XIX deixou-se (sc. XIX) de condenar quem emprestava dinheiro juro no dia em que o dinheiro adquiriu um valor de uso, em vez de limitar-se a um valor de troca, o que o condenava infrutuosidade. Nos dois casos, o mesmo princpio segundo
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TOMS DE AQUINO, 2005, p. 570.

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que funciona: dar a cada um o que lhe devido; a mudana se situa no objeto material devido.23 Diante do exposto v-se que a lei natural, nos seus princpios primeiros a mesma em todos e no muda jamais, pois para que isso acontecesse, seria necessrio que alguma tendncia humana deixasse de existir, o que s seria possvel mediante uma mutao da natureza humana que afetasse a essncia do ser humano. Durante o decorrer dos tempos, a lei natural foi declarada por muitos como uma quimera. Esses no admitiam como o caso de Hans Kelsen, e ainda h os que no admitem a sua existncia. Diante desses posicionamentos contrrios lei natural surge uma dvida: pode o ser humano delir de seu ser a lei natural? Pode ela ser abolida do corao humano? O prprio Toms nos responde da seguinte forma:

Como foi dito [...], pertencem lei natural, em primeiro lugar, alguns preceitos comunssimos, que so conhecidos por todos; alguns outros preceitos segundos mais prprios, que so como que concluses prximas dos princpios. Quanto, pois, queles princpios comuns, a lei natural, de nenhum modo, pode ser destruda dos coraes dos homens, de modo universal. Destrise, porm, em algo particular prtico, segundo o qual a razo impedida de aplicar o princpio comum ao particular prtico, em razo da concupiscncia ou de alguma outra paixo, [...]. Quanto, porm aos outros preceitos segundos, pode a lei natural ser destruda dos coraes dos homens, ou por causa das ms persuases, [...]; ou tambm em razo dos costumes depravados e hbitos corruptos, [...]. (Sum. Teo. I-II, q. 94, a. 6, c.)24

Dessa forma, nota-se que o ser humano s consegue banir a lei natural de seu ser, segundo Toms, de forma superficial, mas ela continuar presente em sua existncia, mesmo que ele no deseje. Por mais uso que o homem faa de
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Cf. Nota g na Suma Teolgica. p. 570. TOMS DE AQUINO, 2005, p. 571.

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seu raciocnio moral, esse s ser convincente at o ponto em que moldado e informado pelos princpios que so dados pela natureza humana. Sabe-se que a diferena entre o certo e o errado no por que o ser humano a descobre pelo raciocnio, mas porque ela dada ao homem como uma disposio natural, um caminho natural de reao para o bem e o mal quando eles aparecem. Assim sendo, pela natureza o ser humano atrado para o bem e inclinado para resistir ao mal, tem uma lei natural que o impele a raciocinar, em casos particulares. Claro que o homem deve raciocinar; suas reaes naturais no faro tudo. De acordo com Toms, como no senso comum, existe algo dado ao ser humano e algo que ele faz por sua conta. Ademais, um erro pensar que para Toms, a lei natural incapacita o homem a ter solues para todos os problemas morais. Em resumo, o ser humano sempre tem que trabalhar quando aparece qualquer problema moral.25

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Cf. SILAR, p. 283.

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2. A CRTICA DE HANS KELSEN TEORIA DA LEI NATURAL DE TOMS DE AQUINO

2.1 Contexto Histrico e Influncias


Antes de adentrar propriamente na crtica kelsiana teoria da lei natural do Aquinate, mister acenar para o contexto histrico e as influncias que Kelsen recebeu, as quais de uma forma ou de outra ajudaram a esculpir sua grandiosa teoria. Hans Kelsen nasceu em 11 de outubro de 1881, na cidade de Praga, no Imprio Austro-Hngaro, que tinha por capital Viena. Seus pais eram judeus. Aos trs anos, Hans se muda para Viena onde continua seus estudos, at doutorar-se em direito. Durante sua vida escolar, no passou de um aluno regular e desinteressado, exceto em matrias referentes s cincias sociais. Seu desejo era estudar filosofia, mas por motivos externos decidiu-se pelo curso de Direito na Universidade de Viena. Ele viveu em pleno regime nazista, inclusive sofreu perseguies e foi obrigado a fugir para o Estados Unidos.26 No incio de seus estudos de Direito, Kelsen recebeu influncia direta de Otto Weininger, que ento escrevia sua tese de doutorado com o ttulo: Sexo e Carter. Teve ento como professor de Histria da Filosofia do Direito L.
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Cf. GONALVES, Jair. Herana jurdica de Hans Kelsen. Campo Grande: UCDB, 2001.

p. 20.

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Strinsower, que o levou a escrever sua primeira obra sobre a leitura de Dante Alighieri: A Teoria do Estado de Dante Alighieri, publicada em 1905, em uma revista.27 Neste mesmo ano, converteu-se ao catolicismo, resposta ao antisemitismo que tomava conta da Universidade de Viena. Obteve seu doutoramento um ano depois, pela mesma Universidade. Nesta poca, Hermmann Cohen ensinava na Escola de Marburgo, grande centro neokantiano. Depois de ensinar o kantismo por treze anos, Cohen empenhou-se em criar o seu sistema prprio, fundado em trs colunas: a lgica do conhecimento puro; a tica da vontade pura e a esttica do sentimento puro. Cohen fez da lei formal e geral da vontade e do imperativo que lhe correspondia a base donde derivou o valor e no o inverso. De Cohen, Kelsen emprestou a ideia do ttulo de sua obra maior Teoria Pura do Direito.28 Alm do Cohen, Hans Kelsen sofreu grande influncia de Stammler e diretamente da Escola de Marburgo. Da, ele adotou a distino entre ser e dever ser.29 de extrema importncia destacar a influncia que o Crculo de Viena exerceu sobre Kelsen. O ncleo bsico desse movimento o princpio de verificao, segundo o qual s tm sentido as proposies que podem ser verificadas empiricamente por meio do recurso aos fatos da experincia. Foi com base nesse princpio que os neopositivistas decretaram a insensatez de toda a afirmativa metafsica e teolgica, sustentando, ademais, a reduo das normas ticas a um conjunto de emoes. As ideias fundamentais, para a compreenso suficiente da influncia do Crculo de Viena na obra de Hans Kelsen so: a) que o princpio de verificao constitui o critrio de distino entre proposies sensatas

27 28

Cf. Ibid., p. 21. Cf. GONALVES, 2001, p. 21. 29 Cf. Ibid., p. 35.

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e proposies insensatas, de modo que tal princpio se configura como critrio de significncia que delimita a esfera da linguagem sensata da linguagem sem sentido que leva expresso o mundo das emoes e dos medos; b) que, com base nesse princpio, s tm sentido as proposies possveis de verificao emprica ou factual, vale dizer, as afirmaes das cincias empricas; c) que a matemtica e a lgica, constituem somente conjunto de tautologias,

convencionalmente estipuladas e incapazes de dizer algo sobre o mundo; d) que o trabalho que resta ao filsofo srio o de anlise da semntica e da sinttica do nico discurso significante, isto , do discurso cientfico. Por isso, a filosofia no doutrina e sim atividade, atividade clarificadora da linguagem.30 No tocante s cincias jurdicas, predominaram no sculo XX

substancialmente trs teorias jurdicas: a) o jusnaturalismo; b) o positivismo jurdico (Kelsen se encontra nesse movimento); c) o realismo jurdico. Pode-se dizer que o rigorismo cientfico e a sistematizao foram os pontos de avano da cincia jurdica. O positivismo jurdico, reforando um rigorismo metodolgico na abordagem do objeto a ser estudado, procura manter distintos os conceitos de justia, de validade e de eficcia do direito.31 Foi nesse clima positivista, racionalista, objetivista, fragmentaris ta, obcecado pela Cincia pura, que no fosse contaminada por ideologia como chamavam os valores, que Hans Kelsen construiu sua grandiosa produo intelectual. 32

Cf. MOREIRA, Felipe Kern. A cincia do Direito em Hans Kelsen: Abordagem filosficocrtica. mbito Jurdico, Braslia, n. 1518-0360, p. 1, 15 ago. 2009. p. 7. Disponvel em: <http://www.tj.se.gov.br/esmese/cpc/material/hermeneutica/positivismo.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2009. 31 Cf. MOREIRA., p. 2. 32 GONALVES., p. 35.

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O direito estava profundamente influenciado pelo positivismo de Comte e Durkheim que pretendiam medir e avaliar o Direito como se mede e avalia os fatos naturais. Havia forte influncia dos naturalistas que pretendiam aplicar ao Direito seus mtodos. O Direito estava saindo do sculo XIX carregado de influncias alheias misturadas a ele. Com esta preocupao, Kelsen assumiu atitudes rgidas, excluindo de seu objeto de estudo, o Direito, as cogitaes de moral e as de poltica.33 Kelsen quer um Direito que tenha como fundamento o prprio Direito. E esse, ao qual ele se refere, o Direito positivo, aquele que surge da vontade humana. Kelsen teve ainda grande influncia de Kant. Embora ele mesmo no se considere um neokantista, h autores que o consideram sim um neokantiano. Como Kant, s que com o diferencial de direcionado cincia jurdica, Kelsen aplicou nessa um criticismo transcendental com rigor. Ele foi neokantiano quando, adotando a ideia da Norma Hipottica Fundamental, seguiu o apriorismo dos neokantianos. Para ele, a norma fundamental postulada como hiptese indispensvel compreenso do Direito como sistema vlido de preceitos normativos que regulam a conduta dos homens em sociedade. Essa norma indispensvel, pois dispens-la implica numa retroao ao infinito no que concerne fundamentao da validade das normas. 34 Esse ponto ser melhor trabalhado mais adiante. Voltando influncia recebida, v-se que a pretenso de Kelsen de visar o Direito a partir de uma tica estritamente lgica encontra razes no pensamento Kant. Esse, na sua obra Crtica da Razo Pura, buscou determinar se a elaborao dos conhecimentos pertencentes ao domnio da razo

Cf. Ibid., p. 29. ROCHA NETO, Antonio. Direito e justia em Hans Kelsen: uma abordagem luz de Kant. SCIENTIA, Vila Velha, n. . p. 8-19, jan/dez. 2005. p. 8.
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segue ou no o caminho seguro de uma cincia. O prprio Kant responde negativamente a essa questo e faz uma apologia cincia da lgica, em que procurava evidenciar a razo porque teve sucesso em estabelecer-se como cincia.

A lgica deve a vantagem de seu sucesso simplesmente sua limitao, pela qual est autorizada, e mesmo obrigada a abstrair de todos os objetos do conhecimento bem como das suas diferenas, de modo que nela o entendimento tem que lidar apenas consigo mesmo e com sua forma.35

Segundo Kant, uma cincia se desfigura quando confunde seus limites. Nesse ponto, com a lgica no h problemas, pois ela tem bem claro qual o seu limite. Esse, acha-se precisamente determinado por ser a lgica uma cincia que expe detalhadamente e prova rigorosamente nada mais que as regras formais de todo o pensamento.36 , portanto, a lgica a cincia que serve de molde a Kelsen em seu objetivo de fundar um conhecimento do Direito que possa receber, afinal, o ttulo de cincia. Tendo por base a doutrina kantiana, Kelsen ir deter-se totalmente na norma, numa exaustiva busca por apresent-la antes sozinha, impedindo que com ela venham se misturar elementos de outra fonte que no o Direito.37 indispensvel observar que Kelsen ainda toma emprestado de Kant o que este denomina como mtodo transcendental. Esse mtodo, para Kant, se ocupa no tanto com objetos, mas com o modo de conhecer esses objetos na medida em que esse conhecimento deve ser possvel a priori. Uma vez que em Kant as categorias puras do entendimento constituem o elemento a priori que,
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 15. 36 Cf. KANT, loc. Cit. 37 Cf. ROCHA NETO, 2005, p. 10.
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juntamente com as formas puras da sensibilidade (espao e tempo) tornam possvel o conhecimento humano, em Kelsen o conhecimento jurdico s se torna possvel a partir da existncia das normas. Essas, como as categorias puras do entendimento kantiano, iro como que enformar o material emprico, tornando-o juridicamente inteligvel. Assim, a norma vista como um elemento a priori no que diz respeito ao conhecimento jurdico. Sem um cdigo de normas no h Direito, segundo o pensamento kelsiano.38 Kant afirma que pensamentos sem contedos so vazios; intuies sem conceitos so cegas (...).39 Comparando, embora que claudicantemente, essa afirmao kantiana, se poderia afirmar que para Kelsen as normas sem contedos so vazias e os fatos sem as normas so cegos. 40 Portanto, uma tal norma que no esteja ligada a nenhuma conduta humana no poderia ser considerada propriamente uma norma, isso por no possuir poder normativo sobre qualquer evento experimental. Da mesma forma, atos de conduta humana que no so passveis de qualquer norma existente, so fatos desprovidos de qualquer significado jurdico.41 Nesse ponto poder-se-ia perguntar o seguinte: j que Kelsen cria a sua Teoria Pura do Direito a partir de um referencial kantiano, por que o prprio Kant, em sua obra, no o antecipou? Na verdade, nem antecipou nem lanou as bases do que viria a ser o normativismo lgico. O porqu de Kelsen se utilizar do instrumental terico kantiano, deve-se ao fato de o prprio Kant ter-se omitido de realizar tal tarefa, limitando sua crtica da razo pura s cincias naturais,

38 39

Cf. Ibid., p. 11. KANT, 1997, p. 89. 40 Cf. ROCHA NETO, op. cit., loc. Cit. 41 Cf. ROCHA NETO, loc. Cit.

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conforme observa no prefcio segunda edio da Crtica da Razo Pura 42: Aqui tomarei apenas em considerao a fsica, na medida em que se funda em princpios empricos.43 Com isso ficava fora do mbito de sua anlise o Direito, por pertencer esse ao campo da razo prtica, e no da razo terica. Para Kant no era possvel um conhecimento racional puro do direito. O motivo o fato de que Kant jamais concebe uma abordagem do dever ser desvinculada do elemento moral. Este o erro que Kelsen pretende corrigir.

2.2 A Crtica de Hans Kelsen Teoria da Lei Natural de Toms de Aquino


O desejo primordial de Hans Kelsen durante toda sua carreira foi livrar o Direito de todos os elementos que lhe eram estranhos. Ele queria purificar o Direito, pretendia olhar para o seu objeto de estudo, a saber, o Direito, e ver nele somente aquilo que lhe pertencia. Com essa inteno, Kelsen inicia uma longa crtica a todos os elementos que estavam anexados ao direito e que, segundo ele, no lhe pertenciam. Com essa crtica, no era pretenso de Kelsen eliminar aquilo que estava junto ao Direito, ele queria que o Direito, por primeiro, fosse estudado sozinho. Dessa forma a crtica uma maneira de buscar

incansavelmente esse objetivo de purificao do Direito. preciso que fique claro que a crtica que Kelsen faz no somente dirigida ao Direito Natural, mas sim Sociologia, Psicologia, Biologia, etc. Outro ponto interessante, que a concepo tomista de Direito Natural uma parte do Direito Natural que criticada por Kelsen. Por isso, mister lembrar que, no texto corrente, sero
42 43

Cf. ROCHA NETO, 2005, p. 12. KANT, 1987, p. 18.

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distinguidos os momentos quando Kelsen est se referindo ao Direito Natural no geral, e quando ele se refere especificamente teoria de Toms de Aquino. De incio, num sentido genrico, Kelsen pe a questo da validade do direito, isto , para saber se suas normas devem ser acatadas e aplicadas. Para isso, decisiva a relao que se pressuponha entre justia e direito. Sobre esse ponto apresentam-se duas concepes absolutamente opostas. Segundo uma delas, um direito positivo apenas pode ser considerado como vlido na medida em que a sua prescrio corresponda s exigncias da justia. Isto quer dizer que a validade da norma de justia o fundamento da validade do direito positivo. Segundo a outra concepo, a validade do direito positivo independe da validade da norma de justia. Um direito positivo vale mesmo que seja injusto. Essa a concepo do positivismo jurdico.44 Outra antinomia que Kelsen encontra a que existe entre a justia relativa (positivismo jurdico) e a absoluta (direito natural). A norma de justia constitui um valor absoluto quando surge com a pretenso de ser a nica vlida, isto , quando exclui a possibilidade de qualquer outra norma que prescreva um diferente tratamento entre os homens. Tal norma s pode vir de uma autoridade transcendente. Surge ento, um dualismo caracterstico: o dualismo de uma ordem transcendente que no estabelecida pelo homem, mas lhe est supraordenada, e uma ordem real estabelecida pelo homem, isto , positiva.45 Rejeitando, do ponto de vista cientfico, o pressuposto de uma essncia transcendente, existente para alm da realidade humana, e apenas reconhecendo a validade de valores relativos, a validade do direito positivo no pode, do ponto de vista de uma teoria cientfica do direito, ser posta na dependncia da sua
44 45

Cf. KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 68. Cf. KELSEN, loc. Cit.

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relao com a justia.46 A inteno de Kelsen postar um relativismo axiolgico como ponto de partida da teoria positiva do direito. Assim, ele critica diretamente a concepo do Direito Natural que pr-determina uma justia absoluta e no relativa. Visto essa distino entre direito e justia, ponto de relevante importncia na teoria kelsiana, ver-se- agora uma primeira noo do direito natural segundo Hans Kelsen.

A chamada doutrina do direito natural uma doutrina idealistadualista do direito. Ela distingue, ao lado do direito real, isto , do direito positivo, posto pelos homens e, portanto, mutvel, um direito ideal, natural, imutvel, que identifica com a justia. , portanto, uma doutrina jurdica idealista, mas no a doutrina jurdica idealista. Distingue-se das outras doutrinas jurdicas idealistas-dualistas pelo fato de como seu nome indica considerar a natureza como fonte da qual se originam as normas do direito ideal, do direito justo.47

Segundo essa doutrina do direito natural, a natureza funciona como autoridade normativa, isto , como autoridade legiferante. Os princpios nela postos podem ser deduzidos mediante uma cuidadosa anlise, ou seja, esses princpios podem ser encontrados ou descobertos na natureza. Isso significa que podem ser conhecidos. Portanto, fica claro, segundo Kelsen, que essas normas no so postas pela atividade volitiva do homem, arbitrrias e mutveis, mas so normas que j so dadas natureza do ser humano anteriormente a sua possvel fixao por atos de vontade humana.48

Se por natureza se entende a realidade emprica do acontecer ftico em geral ou a natureza particular do homem tal qual ela se
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Cf. KELSEN, 1993, p. 69. Ibid., p. 71. 48 Cf. KELSEN, loc.Cit.

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revela na sua conduta efetiva interior ou exterior , ento uma doutrina que afirme poder deduzir normas da natureza assenta num erro lgico fundamental.49

Essa natureza a que se refere a citao anterior , com efeito, um conjunto de fatos que esto ligados uns aos outros segundo o princpio da causalidade, isto , como causa e efeito. Ora, de um ser no se pode concluir um dever ser, de um fato no se pode concluir uma norma. Isso significa dizer que ao ser no pode estar imanente nenhum dever-ser, nenhum valor pode ser imanente realidade emprica. Isso s pode ocorrer quando se confronta o ser com o dever-ser, os fatos com as normas, s a que se pode apreciar aqueles por estas e julg-los conforme as normas, isto , como bons, justos, ou contrrios s normas, quer dizer, como maus, injustos. S assim a realidade poder ser valorada. Quem julga o contrrio, engana-se a si mesmo, afirma Kelsen.50 Uma vez que a natureza se encontra em constante mutao, as normas imutveis do direito natural apenas podem consistir na regularidade observvel do acontecer ftico. Quando a doutrina do direito natural deduz da natureza normas imutveis da conduta justa, o que ela faz transformar regras do ser em normas do dever-ser e produzir, assim, a iluso de um valor imanente realidade. Esse tipo de interpretao tem uma origem metafsico-religiosa. Isto significa dizer que ela enraza-se na ideia de que a natureza foi criada por uma autoridade transcendente que incorpora em si o valor moral absoluto ou de que o acontecer ftico da realidade dirigido por esta autoridade. De que, se a natureza est

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Ibid., p. 72. Cf. KELSEN, loc. Cit.

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sujeita a leis, estas leis so ordens da autoridade transcendente e, portanto, normas.51 Este tipo de pensamento se revela mais claramente numa doutrina teleolgica do direito natural. Segundo essa, a natureza s pode ser interpretada como um todo organizado com uma finalidade quando se admite que so postos certos fins ao acontecer natural por parte de uma vontade transcendente.

Somente uma doutrina teolgica do direito natural pode ser teleolgica. Kelsen afirma que est fora de discusso que essa doutrina do direito natural foi dominante nos sculos XVII e XVIII e que, aps um recuo durante o sculo XIX, voltou ao primeiro plano da filosofia social e jurdica, acompanhada de uma especulao metafsico-religiosa. Ccero j ensinava que o direito da natureza eterno e imutvel, tem em Deus o seu autor, o seu promulgador e o seu juiz. Agostinho via o direito natural como a Lei Eterna que, enquanto razo ou vontade de Deus, prescreve a conservao da ordem natural e probe a sua perturbao.52 Toms de Aquino ensina que o mundo regido pela Providncia divina, isto , pela razo divina, que esta regncia divina a Lei Eterna, que as criaturas de Deus dotadas de razo participam na razo divina e, portanto, na Lei Eterna, na medida em que recebem desta certas tendncias naturais para aes e fins que correspondem mesma Lei Eterna. A essa participao das criaturas racionais na Lei Eterna, Toms de Aquino chama de direito natural. Essa origem divina elemento essencial do direito natural. Contudo, a crena numa natureza criada por um Deus justo no implica necessariamente a admisso de que o direito imanente natureza seja estabelecido ou posto pela vontade de Deus. O prprio Toms de Aquino ensinou que tambm o direito divino, isto , o direito que
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Cf. Ibid., p.73. Cf. KELSEN, 1993, p. 74.

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procede de Deus, ou natural ou direito institudo (legislado). Tambm no direito divino se prescreveriam muitas aes por serem boas e se proibiriam outras por serem ms. 53

Quer dizer: h normas de origem divina que prescrevem uma determinada conduta humana porque ela em si boa ou m, normas, portanto, cuja validade independente da vontade de Deus. O valor de justia que elas constituem deve, segundo uma teologia orientada por esta doutrina de Toms, ser pensado como dado com a prpria existncia de Deus. Segundo esta teologia, esse valor como o prprio Deus no criado, nem mesmo por Deus, mas incriado.54

Uma vez que essas normas no so postas pela vontade divina, tambm no podem ser modificadas por esta mesma vontade. So eternas, imutveis. Quando a doutrina do direito natural, no geral, pretensamente tenta deduzir da natureza normas de conduta reta e as projeta sobre essa mesma natureza, na verdade, essa natureza do homem , no essencial, a sua natureza psquica e no fsica. Contudo, fala-se tambm que devem ser tomadas em conta as circunstncias externas nas quais a natureza ntima do homem se manifesta exteriormente, sobre as quais o homem, por fora da sua natureza, reage. 55 Contra essa tentativa de deduzir as normas da conduta reta da natureza do homem ergue-se, em primeiro lugar, a principal objeo que deve ser oposta a todo o direito natural em geral: que do ser no pode derivar-se um dever-ser, que de fatos no se pode deduzir nenhuma norma.

Se a natureza do homem a sua natureza emprica, a sua efetiva constituio, tal como nos aparece na sua conduta interna e externa, tal como observada objetivamente na realidade do ser
53 54

Cf. Ibid., p. 75. HANS KELSEN. Ibid., p. 76. 55 Cf. Ibid., p. 77.

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sociolgico, no se pode concluir dessa natureza real qual seja a conduta ideal do homem, como que o homem deve se conduzir, [...].56

Kelsen parte de um ponto bem especfico, a saber, a natureza emprica do homem. Dessa natureza jamais ser possvel deduzir alguma norma, segundo ele. Uma concluso ao contrrio no s logicamente falsa como conduz ainda a resultados praticamente impossveis. Com efeito, as normas do direito natural tm de se contradizer mutuamente e no podem, portanto, representar sequer uma conduta normativa da conduta humana. Isso se torna bem patente quando se tenta fundamentar o direito natural nas tendncias, nas inclinaes, nos instintos inatos ao homem, em suma, nas suas pulses. Se, se admite que essas pulses so a natureza do homem, conclui-se da existncia de uma pulso uma norma por fora da qual os homens devem se conduzir da maneira como se conduzem determinados por essa pulso. Tal norma comea por ser suprflua. obvio que os homens devem se conduzir de acordo com suas pulses, um contra senso prescrever que eles se conduzam tal como se conduzem. 57 Um exemplo tpico o impulso da autoconservao, que desempenha um papel importante na doutrina do direito natural.

Assim, por exemplo, Toms de Aquino deduz do impulso da autoconservao a proibio do direito natural de suicdio. O homem, porm, de fato, no tem sempre e em todas as circunstncias o impulso para conservar a sua vida mas tem tambm, em certas circunstncias, o impulso para pr termo mesma vida. o que mostram os casos que no so raros de suicdio.58

56 57

Ibid., loc. Cit. Cf. KELSEN, 1993, p. 78. 58 Ibid., loc. Cit.

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Dos fatos postos no se poderia concluir a norma de que o homem deve conservar a sua vida em todas as circunstncias, mas se fosse possvel isso uma norma segundo a qual, em certas circunstncias, que ele prprio determinar que deve conservar a sua vida. O impulso da autoconservao s pode ser considerado como natural porque e na medida em que de fato existe . Por isso, devemos considerar tambm como natural o impulso do homem para, em certos momentos pr termo prpria vida. Se, do fato de o homem ter o impulso para, em certas ocasies, conservar a sua vida, conclu-se que o homem deve, nessas circunstncias, conservar a sua vida, no se poder negar que do fato inegvel de que o homem em dadas situaes tem o impulso de pr termo vida, a norma segundo a qual o homem em certas circunstncias deve pr termo vida. Isso mostra que Toms de Aquino no estava certo, isto , do impulso natural para a autoconservao no se pode fazer derivar nenhuma norma de direito natural unvoca relativa conduta do homem perante a sua prpria vida.59 Outra crtica teoria do direito natural referente ao conceito de razo prtica do Aquinate. Segundo Toms de Aquino, funo da razo prtica ordenar, legislar, estabelecer as normas que prescrevem a boa conduta, a conduta justa. A lei a regra e medida do que deve ser feito bem como daquilo que deve ser evitado. Contudo, essa razo prtica no em si e por si essa regra e medida, ambas so postas evidentemente por Deus, conforme a teoria tomista. Entretanto, se a razo da qual a teoria do direito natural cr deduzir as suas normas justas a razo emprica deste, uma tal teoria no pode ser tida como racionalista. A doutrina do direito natural afirma descobrir essas normas por meio de uma anlise da razo do homem. Se essa razo fosse a razo humana
59

Cf. KELSEN, 1993, p. 79.

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emprica, o conhecimento do direito natural teria de ser autoconhecimento do homem. Somente essa teoria teria carter racionalista.60 Como j foi supracitado, ao criticar, no s, mas tambm o direito natural, Kelsen pretendia eliminar do Direito todo elemento que lhe fosse estranho. Para isso, ele prope uma Teoria Pura do Direito. uma teoria geral do Direito, no uma interpretao de normas jurdicas particulares.61

Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objecto[sic]. Procura responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas j lhe no importa a questo de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no poltica do Direito.62

Para conhecer seu objeto essa teoria precisa ser pura, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo aquilo que no se possa rigorosamente determinar como Direito. Esse o seu princpio metodolgico fundamental.63 Analisando a realidade, percebe-se que o fato externo por si s no constitui objeto de um conhecimento especificamente jurdico. O que transforma esse fato num ato jurdico no a sua faticidade, no o seu ser natural, isto , o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade, mas o sentido objetivo que est ligado a este ato, a significao que ele possui. O fato recebe da norma a sua particular significao jurdica, ela quem lhe empresta significao e que a ele se refere com seu contedo.

Cf. Ibid., p. 88. Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. Coimbra: Ceira, 1974. p. 17. 62 KELSEN, 1974, p. 17. 63 Cf. loc. Cit.
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O importante aqui mostrar que dentro do Direito, o que lhe caracteriza como tal s, e somente s a norma. a norma pela norma, sem nenhum tipo de valorao.64 Na verdade, o Direito, que constitui o objecto [sic] deste conhecimento, uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano. 65 A norma funciona como esquema de interpretao. Por seu feito, essa norma que empresta significado ao fato, tambm recebe a sua significao jurdica de outra norma. Para que seja vlida, essa norma deve estar apoiada em outra e ter o mnimo de eficcia. Hans Kelsen concebe, portanto, o ordenamento jurdico como um sistema escalonado e gradativo de normas em cujo topo, dando todo sustento as demais normas, estaria a Norma Hipottica fundamental.66 Em sentido ascensional as normas inferiores esto em relao de derivao com as superiores. Em sentido descencional, de fundamentao. As normas superiores determinam a forma de produo das inferiores autorizando sua produo e, at mesmo, determinando seu contedo. Ao falar sobre a norma jurdica fundamental Kelsen afirma o seguinte:

A teoria Pura do Direito opera com essa norma jurdica fundamental como se fora uma situao hipottica. Sob a suposio de que ela vale, vale tambm o ordenamento jurdico sob o qual repousa. Confere ao ato do primeiro legislador e, por isso, a todos os demais atos que repousam no ordenamento jurdico, o sentido de dever ser, aquele sentido especfico em

que a condio jurdica est ligada consequncia jurdica, na proposio jurdica; e a proposio jurdica a forma

Cf. Ibid., p. 20. Ibid., p. 21. 66 Cf. BENEVIDES FILHO, Maurcio. ALENCAR FILHO, Antonio Dantas de. O positivismo jurdico de Hans Kelsen. Revista Jridica, Fortaleza. v. 3. n. 5. p. 17-34. nov. 2004/mai. 2005.
65

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tpica em que o material jurdico positivo inteiro deve apresentar-se.67

Poder-se-ia, contudo, perguntar: qual o contedo dessa Norma Jurdica Fundamental? A Norma Fundamental no tem nada a ver com o contedo das normas jurdicas positivas. Ela simplesmente um pressuposto cientfico vazio de contedo axiolgico. Ela no norma jurdica positivista, pois no h outra que a fundamente. Ela foi pensada como uma construo a priori, que de fato nunca existiu, mas que necessariamente deveria ser e no podia ser questionada para que pudesse ter um conhecimento jurdico puro.68 Tantas outras coisas poderiam ser ditas a respeito da Teoria Pura do Direito, contudo praticamente impossvel faz-lo nestas pginas. Urge ainda, frisar mais uma vez o porqu desta Teoria Pura do Direito. O Mestre vienense pretendia resgatar o estado ou qualidade de puro, a limpidez, transparncia, nitidez e o casticismo do Direito, extirpando-lhe tudo quanto no fosse jurdico. Vale dizer, eliminando elementos sociolgicos, filosficos, psicolgicos,

econmicos e outros. Kelsen quis libertar a cincia jurdica de todos os aspectos estranhos, tentando evitar o sincretismo metodolgico, que obscurece a Cincia do Direito e compromete seus lindes.69

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Verso condensada pelo prprio autor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 98. 68 Cf. FERNANDES JNIOR, Adriano Augusto. PEREGALLI, Enrique. Evoluo do pensamento de Hans Kelsen: um estudo por tpicos. So Paulo: Faculdades Capital, 1998. p. 78. 69 Cf. BENEVIDES FILHO, ALENCAR FILHO, 2004/2005, p. 29.

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3. ANLISE DA CRTICA DE HANS KELSEN TEORIA DE LEI NATURAL DE TOMS DE AQUINO

3.1 Consideraes gerais sobre o Normativismo Formalista de Hans Kelsen


Pretende-se agora expor algumas consideraes que foram dirigidas ao pensamento de Kelsen. Tendo em vista que sua teoria deixa algumas lacunas, as consideraes que seguem so mais de carter crtico, contudo, no querem julgar como invlida ou falsa sua teoria, at mesmo porque Hans Kelsen foi, e tido por muitos estudiosos do Direito como o maior jurista do sculo XX. Miguel Reale, por exemplo, chega a dizer em sua obra Teoria Tridimensional do Direito que, ocupa-se uma posio no espao jurdico conforme se est mais perto ou mais longe de Kelsen. Contudo, preciso reconhecer alguns pontos falhos em sua grande teoria. O mesmo Miguel Reale continua:

[...] pensei que o Direito no pode ser concebido maneira de Kelsen, como uma simples norma. [...] Muito bem, preferi dizer: no, a norma jurdica a indicao de um caminho, porm, para percorrer um caminho, devo partir de um determinado ponto e ser

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guiado por certa direo: o ponto de partida da norma o fato, rumo a determinado valor. 70

Ao dar extrema importncia norma, Kelsen caiu num reducionismo, isto , resumiu toda a realidade do Direito norma jurdica. Segundo Reale, isso no pode acontecer. A norma jurdica, para ele, a integrao de algo da realidade social numa estrutura regulativa obrigatria. A norma est mergulhada no mundo da vida, ou seja, na vivncia cotidiana, no ordinrio modo de ver e apreciar as coisas.71 Assim sendo, Kelsen demasiado extremista quando pretende postular a norma radicalmente dissociada da realidade. Ademais, quando Kelsen tenta postular uma cincia jurdica que fosse totalmente separada da atividade filosfica, que era, segundo ele, mera erudio, a sua prpria teoria adentra o espao ideal, admitindo pressupostos no-advindos da experincia.72 De fato, termina o mestre de Viena por, implicitamente, negar seus pressupostos epistemolgicos de cunho positivista, na medida em que a argumentao empreendida penetra, por vezes, a metafsica, acolhendo elementos que no so empricos. Outro ponto que Kelsen estaria equivocado quando ele nega o juzo valorativo sobre as normas jurdicas. Tal postura nada mais representa do que o mtodo utilizado pelo prprio Kelsen para estudar o seu objeto. Pois, ao pretender conhecer o fenmeno jurdico em sua pureza, o autor tem de definir o objeto da cincia jurdica a norma e o faz distinguindo o Direito da natureza, o mundo do

REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito: situao atual. 5. ed. rev. e aum. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 118. 71 Cf. Ibid., p. 125. 72 Cf. TORRES, Ana Paula Repols. Uma anlise epistemolgica da teoria pura do direito de Hans Kelsen. Revista CEJ, Braslia, n. 33, p. 72-77, abr./jun. 2006. p. 73.

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dever-ser, do mundo do ser. Ao fazer essa distino, ele necessariamente est trabalhando com valores, seja agregando ou retirando.73 Outra questo a ser abordada no pensamento kelseniano o seu sistema escalonado de normas. Este princpio considera que a legitimidade de uma lei decorre de outra hierarquicamente superior, e assim sucessivamente, at chegar Constituio. Para garantir o respeito a essa, visto que no reconhece nenhuma norma positiva acima dela, Kelsen criou a Norma Hipottica Fundamental, uma pressuposio lgico-transcendental. Essa norma, em ltima instncia, que vai conferir legalidade a todo ordenamento jurdico. Ela surge como um artifcio mental do autor para tornar coerente e operacional sua teoria. Tal norma apresenta-se como sada para as seguintes questes: Se toda norma adquire validade de uma norma superior, de onde viria a validade da Constituio? Como poderia a Constituio ser fundamento se nem ela possui um? Segundo esse modelo de escalonamento de normas, uma lei seria vlida, porque uma outra superior impe-lhe observncia, de tal sorte que, de patamar em patamar, atingese uma norma que fundamenta a validade de todas as demais que lhes so inferiores. No interessa aqui o contedo valorativo de tais normas, o que importa sua validade enquanto tal.74 Para Kelsen, a norma fundamental no se apoia em nenhuma outra, sendo ela razo final de todas as outras normas e mais, de todo o ordenamento. Como j foi mencionado, o autor austraco no atribui, especificamente, um contedo norma fundamental, apenas enfatiza sua funo de fundamentar a validade
Cf. Ibid., p. 74. Cf. LIMA, Martnio MontAlverne Barreto; SOARES, Ana Katarina Fonteles; NUNES, Andrine Oliveira. XVII ENCONTRO PREPARATRIO PARA O CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 978-85-7840-009-5., 2008, Salvador. Normativismo formalista de Hans Kelsen: Abordagem crtica. Salvador, Ba: Conpedi, 2008. Disponvel em: <http://www.conpedi.org/anais_salvador.html>. Acesso em: 11 out. 2009. p. 3830.
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objetiva das normas. No transcorrer do tempo, Kelsen procedeu a uma reformulao acerca da natureza da norma fundamental, que de hipottica, passou a ser considerada uma fico, embora ainda servindo de fundamento de validade da ordem jurdica. Kelsen reconhece que admiti-la como um juzo

hipottico vincul-la a um ato de vontade do cientista do direito. Acontece que concebendo a norma hipottica fundamental como uma fico isto , como sentido de um ato de pensamento, e no de um ato de vontade Kelsen acaba por relativizar a objetividade jurdica idealizada, na medida em que algo puramente fictcio, ideal, no pode viabilizar uma concordncia entre a norma fundamental e a realidade jurdica. Assim, a norma fundamental no amparou uma Teoria Pura do Direito. Kelsen teve que recorrer a um mnimo de metafsica e de Direito Natural. Ficou deste modo, sem bases o ponto de apoio sobre o qual repousava toda sua construo terica. Com efeito, nada obstante sua pretenso de pureza, verifica-se certo grau de metafsica na sua construo terica da norma fundamental, o que, por mnimo, um princpio que seja, j toda a metafsica.75 Outro ponto de crtica teoria de Kelsen em relao ao seu positivismo formal. O mestre vienense afirma expressamente: Um direito positivo no va le pelo fato de ser justo, isto , pelo fato de sua prescrio corresponder norma de justia e vale mesmo que seja injusto. A sua validade independente da validade de uma norma de justia.76 Apoiado nessa ideia, o autor extrema um direito positivo, admitindo que normas jurdicas comportem todo e qualquer contedo, na medida em que no exige do direito nenhuma legitimao pela instncia axiolgica. Esse formalismo kelseniano exagerado apontado por
75 76

Cf. Ibid. p. 3833. KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 68.

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muitos estudiosos como legitimador de regimes totalitrios. Sabe-se que Kelsen no foi partidrio de nenhum regime dessa ordem, contudo sua teoria sob certos aspectos os legitima. 77 Se a obra de Hans Kelsen representou, para alguns, um marco para a delimitao do mbito da cincia jurdica, seu pensamento, porm, oferece srios entraves para a compreenso do Direito Moderno. Ao longo da histria, todas as vezes que um pesquisador, mesmo sem inteno, tornou o resultado de seus trabalhos reducionistas, tal teoria no logrou xito. Isso pode ser observado em todas as cincias, em especial as humanas. No h como compreender o fenmeno humano unilateralmente. O ser humano complexo, no pode ser reduzido. Consequentemente, aquilo que faz parte desse ser humano tambm no pode ser visto de forma reducionista. Isso serve para todos que se lanam pesquisa. Com Kelsen no diferente.

3.2 Anlise Comparativa entre a Crtica Kelseniana e a Teoria de Lei Natural de Toms de Aquino.
justamente esse trabalho que se pretende nessa parte do trabalho. Farse- uma anlise da crtica de Hans Kelsen Teoria de Lei Natural de Toms de Aquino. Tendo em vista que o Mestre Vienense utiliza-se de trechos da Suma Teolgica, pretende-se ir at a obra do Aquinate e conferir se o que a crtica afirma compatvel com a ideia original do Doutor Anglico. Se for, mostrar o porqu, seno for, tambm apontar onde esto os erros. Quer-se com isso

77

Cf. Ibid, op. Cit. p. 3834.

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aproximar-se cada vez mais de uma interpretao fiel dos escritos, tanto de Toms como de Kelsen. Um primeiro ponto a ser analisado na crtica de Kelsen o seguinte:

De resto, a crena numa natureza criada por um Deus justo no implica necessariamente a admisso de que o direito imanente natureza seja estabelecido ou posto pela vontade de Deus. Toms de Aquino ensinou que tambm o direito divino, isto , o direito que procede de Deus, ou direito natural ou direito institudo (legislado). Tambm no direito divino se prescreveriam muitas aes por serem boas e se proibiriam outras por serem ms, enquanto h aes que so boas por serem prescritas e outras que so ms por serem proibidas. Quer dizer: h normas de origem divina que prescrevem uma determinada conduta humana porque ela em si boa ou m, normas, portanto, cuja validade independente da vontade de Deus. O valor de justia que elas constituem deve, segundo uma teologia orientada por esta doutrina de Toms, ser pensado como dado com a prpria existncia de Deus.78

Analisando este argumento de Kelsen, primeira vista parece ser realmente fiel ao pensamento de Toms. Contudo, ele se apropria de um argumento do Aquinate e monta o seu pensamento. O trecho que Kelsen retira da Suma Teolgica a resposta que Toms d terceira objeo da questo 57, artigo 2. Segundo a objeo, o direito divino no natural, pois excede a

natureza humana, nem positivo, pois no se apoia na autoridade humana, mas na divina. Toms responde a esse argumento da seguinte forma:

Quanto ao 3, deve-se dizer que se chama de divino o que foi promulgado por Deus. Quer se trate de coisas naturalmente justas, [...]; quer se trate de coisas que se tornam justas por instituio divina. [...]. Pois, h na lei divina, coisas prescritas, porque so boas, e proibidas, porque so ms. Outras, ao

78

KELSEN, 1993. p. 76.

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contrrio, so boas, porque prescritas, e ms, porque proibidas. (Sum. Teo. II-II, q. 57, a. 2, ad 3) 79

Toms no afirma, como quer Hans Kelsen, que h normas de origem divina que prescrevem uma determinada conduta humana por ela ser em si boa ou m, normas, portanto, cuja validade independente da vontade de Deus. A palavra si adicionada por Hans Kelsen. Com isso ele pe em xeque a onipotncia de Deus que apregoada pelo Aquinate. Se h coisas que so boas ou ms em si mesmas, isso significa que no foram criadas por Deus. Derrubando o pilar por sobre o qual Toms alicera sua teoria de lei natural ficaria mais fcil de critic-lo. Outro ponto de forte crtica teoria do Doutor Anglico no que se refere s inclinaes naturais, isto , os impulsos inatos ao homem. Kelsen afirma que tal ideia comea por ser suprflua. Assim se expressa o vienense ao se referir s pulses:

Um exemplo tpico o impulso da autoconservao, que desempenha um papel importante na doutrina do direito natural fundada sobre a natureza do homem. Assim, por exemplo, Toms de Aquino deduz do impulso da autoconservao a proibio do direito natural de suicdio. O homem, porm, de fato, no tem sempre e em todas as circunstncias o impulso para conservar a sua vida mas tm tambm, em certas circunstncias, o impulso para por termo mesma vida.80

Neste trecho, Kelsen quer mostrar, e no transcorrer do texto ele evidncia isto, que se, do impulso de autoconservao pode-se derivar uma lei natural, assim tambm, poder-se- extrair uma lei natural do impulso de pr termo vida. E mais, o impulso do homem para conservar a vida apenas pode ser considerado

79 80

TOMS DE AQUINO, 2005, p. 50. KELSEN, 1993, p. 78.

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natural porque e na medida em que o fato existe. Sendo assim, deve-se considerar igualmente como natural o impulso do homem de pr termo prpria vida. Se a segunda opo no for vlida, afirma Kelsen, de igual invalidade a primeira.81 O embate aqui, entre esses dois pensadores, toca o peculiar de cada doutrina. Kelsen no concebe uma teoria metafsica, embora se utilize de elementos dela, como se ver adiante. Toms metafsico na excelncia do termo. Quando o mestre de Viena cita a teoria do Aquinate, ele est preso realidade emprica, isto , seus pressupostos no lhe autorizam vislumbrar as aes humanas no horizonte de uma ontologia. Por isso que ele afirma que s se pode falar em lei derivada de um impulso na medida em que o fato existe. Da justifica-se o dio entre as pessoas. Ora, se do impulso do amor ao prximo se conclui o preceito do amor ao semelhante, assim, deve-se admitir que do impulso agressivo admita-se o preceito condizente com tal pulso. Para Toms de Aquino o impulso natural no uma mera disposio psicolgica, mas se funda ontologicamente na natureza humana. O que Kelsen no aprofundou, isso devido s suas convices e influncias, o fato de que as inclinaes naturais do ser humano so muito mais abrangentes do que sua teoria pretendia mostrar. Jacques Maritain, por exemplo, explana muito bem essa questo da inclinao natural do ser humano. O conhecimento por inclinao da lei natural, segundo ele, est subentendido em toda a doutrina da Lei Natural de Toms de Aquino. Essa espcie de conhecimento no clara por conceitos ou juzos conceituais. um conhecimento obscuro, no qual o intelecto, para poder formular
81

Cf. Ibid., p. 79.

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um juzo, consulta e escuta as vibraes que as tendncias ntimas manifestam no sujeito.82 claro que existem inclinaes corrompidas, transviadas ou pervertidas que, inclusive, podem mesclar-se com as inclinaes fundamentais. Contudo, essas inclinaes ms no so naturais, segundo a teoria do Aquinate, e diferentemente de como pretendia Kelsen. O natural para Toms tudo aquilo que se inclina para o bem. Pr termo prpria vida ou vida de outro jamais se constitura como um bem, visto que uma vida, seja a prpria ou a de outro, parte de um todo, que a comunidade. Por isso, matando-se, comete-se injustia contra a prpria comunidade. Um ltimo ponto que se pretende abordar na crtica de Kelsen teoria de lei natural de Toms diz respeito concepo de razo prtica do Aquinate.

Se a razo da qual a teoria do direito natural cr deduzir as suas normas justas a razo divina no homem e no a razo emprica deste, uma tal teoria no pode ser designada como racionalista. A doutrina do direito natural afirma descobrir estas normas que no so criadas pelo homem mas dadas na razo por meio de uma anlise da razo do homem. Se esta razo fosse a razo humana emprica, o conhecimento do direito natural teria de ser autoconhecimento do homem. Somente ento esta teoria teria carter racionalista.83

Outra vez o ponto de divergncia destes pensadores est na base de suas teorias, isto , naquilo que fundamenta seus pensamentos. Toms, tendo como alicerce um pressuposto metafsico, entende que a razo prtica, aquela que mede e regula a ao do ser humano, no se funda nele prprio, mas encontra fundamento em uma razo superior, aquela que da base a todo ser. Ao

Cf. MARITAIN, Jacques. O homem e o estado. Trad. Alceu Amoroso Lima. Agir: Rio de Janeiro, 1960. 83 KELSEN, 1993, p. 88.

82

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dizer que essa teoria, estabelecida por Toms, no pode ser tida como racionalista, Kelsen quer afirmar mais uma vez sua reta inteno de eliminar todo e qualquer elemento metafsico do direito. O horizonte empirista de Kelsen no lhe permitiu olhar pelas lentes da ontologia, pois a que se fundamenta Toms de Aquino.

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CONCLUSO
Tendo analisado os dados coletados percebe-se o quo vasta a temtica acerca da Lei, em especial a Lei Natural. Percorrendo a bibliografia a respeito desta questo se percebe que esse tema perpassa toda a histria e chega aos dias atuais no mais pleno vigor de sua discusso. Afunilando o assunto, buscouse na pesquisa analisar a crtica que Hans Kelsen fez teoria de Lei Natural de Toms de Aquino. De acordo com os objetivos especficos chegou-se aos seguintes arremates, que no so definitivos, isto , no pretendem ser a ltima palavra sobre o assunto, mas antes, querem ser luz e estimulo para novas pesquisas. Cr-se, num primeiro momento, que a apresentao sobre a teoria de Lei Natural foi bastante clara e concisa. Ela est presente em todos os seres, e por isso, faz com que cada ser se mova para a sua finalidade. O ser humano de modo especial, alm de ter em si a lei natural, tem conscincia dela, embora no a conhea em sua inteireza. Por mais que queira, o Homem no poder jamais extirpar a lei natural de seu corao, ela est como que gravada em seu ser. Prova disso foi justamente o que se notou nesta pesquisa. Pode at se criticar a lei natural, mas no se conseguir elimin-la do ser humano.

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Toda crtica serve para um melhoramento de uma teoria, para uma reviso da mesma. Foi por isso que se resolveu abordar a crtica kelseniana nesta pesquisa. Cr-se que o objetivo foi alcanado, no em sua magnitude, mas dentro dos limites do pesquisador. Diante da crtica de Kelsen, houve um questionar da teoria do Aquinate. Isso muito bom por que d consistncia ao pensamento dos autores. Longe de tecer um julgamento, arrisca-se dizer que faltou Kelsen um olhar menos preconceituoso s obras de Toms. A impresso que fica que ele j leu Toms munido com as armas do positivismo lgico. Isso, pensa-se, o impediu de verificar que sua prpria teoria andava nos limiares da metafsica. Nada melhor do que por frente frente a crtica e a teoria criticada. Essa foi uma experincia interessante, pois fez com que se voltasse aos textos dos dois autores examinando de forma mais precisa os pontos de confronto entre as teorias. Pde-se verificar de fato que, partindo dos pressupostos tanto de Toms como de Kelsen, era praticamente impossvel uma conciliao plena desses autores. Toms era metafsico na plenitude que o termo pede, j Kelsen, era um positivista lgico com os mesmos louvores, s que positivista. Chegando ao findar do presente trabalho, nota-se que h muito por se pesquisar ainda. O trabalho que foi feito quer ser apenas uma centelha a despertar o desejo pelo estudo da Lei, seja ela Natural Tomas de Aquino ou positiva Hans Kelsen. O sentimento presente o de satisfao por um passo dado, mas tambm de desafio pelo que se esvaiu do campo de estudo. Um sentimento claro, a Lei faz parte da vida, em especial da vida humana, ela est claramente impressa na pessoa, s o ser humano na excelncia da sua existncia pode se dar conta disso. A lei natural est na base do ser, naquilo que h de mais profundo do ser. Essa a lei natural.

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BIBLIOGRAFIA
BENEVIDES FILHO, Mauricio; ALENCAR FILHO, Antonio Dantas de. Normativismo formalista de Hans Kelsen: Abordagem crtica. Revista Jurdica da Fic: Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito, Salvador, v. 5, n. 978-85-78, p.1-19, 01 nov. 2004. Disponvel em: <http://www.fic.br/v4/downloads/pdf/REVISTA_JURIDICA_5.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2009. FERNANDES JNIOR, Adriano Augusto; PEREGALLI, Enrique. Evoluo do pensamento de Hans Kelsen: um estudo por tpicos. So Paulo: Faculdades Capital, 1998.

GARCA, Angeles Mateos. A teoria dos valores de Miguel Reale: fundamento de seu tridimensionalismo jurdico. Trad. Talia Bugel. So Paulo: Saraiva, 1999. GONALVES, Jair. Herana jurdica de Hans Kelsen. Campo Grande: UCDB, 2001. HERVADA, Javier. Historia de La ciencia Del derecho natural . 3. ed. Espanha: Ediciones Universidad de Navarra,1996. KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1993.

______. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. Coimbra: Ceira, 1974.

51

______.Teoria pura do direito. Verso condensada pelo prprio autor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. LIMA, Martnio MontAlverne Barreto; SOARES, Ana Katar ina Fonteles; NUNES, Andrine Oliveira. XVII ENCONTRO PREPARATRIO PARA O CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 978-85-7840-009-5., 2008, Salvador. Normativismo formalista de Hans Kelsen: Abordagem crtica . Salvador, Ba: Conpedi, 2008. Disponvel em: <http://www.conpedi.org/anais_salvador.html>. Acesso em: 11 out. 2009. MARITAIN, Jacques. O homem e o estado. Trad. Alceu Amoroso Lima. Agir: Rio de Janeiro, 1960.

MOREIRA, Felipe Kern. A cincia do Direito em Hans Kelsen: Abordagem filosfico-crtica. mbito Jurdico, Braslia, n. 1518-0360, p.1-14, 15 ago. 2009. Disponvel em: <http://www.tj.se.gov.br/esmese/cpc/material/hermeneutica/positivismo.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2009.

PCEGO, Daniel Nunes. A Lei e a justia na Suma Teolgica. Aquinate, So Paulo, n. 6, p. 277-284, 01 jan. 2008. Disponvel em: <www.aquinate.net/artigos>. Acesso em: 25/05/2009. ______. O direito na Suma Teolgica. Aquinate, So Paulo, n. 7, p. 92-113, jun. 2008. Disponvel em: <http://www.aquinate.net/revista/edicao%20atual/Artigospdf/Artigos-7-edicao/Artigo%206-Pecego.pdf> Acesso em: 25/05/09.

REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito: situao atual. . 5. ed. rev. e aum. So Paulo: Saraiva, 1994.

ROCHA NETO, Antonio. Direito e justia em Hans Kelsen: uma abordagem luz de Kant. SCIENTIA, Vila Velha, n. . p. 8-19, jan/dez. 2005.

SILAR, Mario. Lei natural, razes tericas e prticas . Trad. Daniel Nunes Pcego. Aquinate, So Paulo, n. 6, p. 277-284, 01 jan. 2008. Disponvel em: < http://www.aquinate.net/revista/edicao%20atual/Estudos/Estudos-6edicao/Estudo%206-Silar.pdf > Acesso em: 25/05/09.

TOMS DE AQUINO. Suma Teolgica. v. IV. So Paulo: Loyola, 2005. ______. Suma Teolgica. v. VI. So Paulo: Loyola, 2005.

52

TORRES, Ana Paula Repols. Uma anlise epistemolgica da teoria pura do direito de Hans Kelsen. Revista CEJ, Braslia, n. 33, p. 72-77, abr./jun. 2006.

VARA, Julian. Reflexiones en torno a la ley natural. E-aquinas, Valencia, n. 1695-6362, p.50-71, 01 out. 2004. Disponvel em: <www.eaquinas.net/epoca1/justicia-global-relativismo-y-derechos-humanos>. Acesso em: 10 maio 2009. VAZ, Henrique Claudio de Lima. Antropologia filosfica II. v. 2. So Paulo: Loyola, 1992.