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O AFETO NO DIREITO DE FAMILIA

Catarina Mariano ROSA
1

Srgio Tibiri AMARAL
2


RESUMO: O afeto realmente algo que molda o
carter? A famlia e seu papel na sociedade?A famlia
deve manter alm de vnculos sociais, religiosos e
econmicos, acima de tudo o afeto? Qual o poder da
famlia? O dano na falta desse afeto? Para responder
essas e outras questes necessrio, fazer uma
pesquisa sobre o tema mais alm do que fazer
apenas uma reflexo sobre prprio sentimento do
afeto, como, por exemplo, o afeto e sua importncia,
a evoluo da famlia, a dignidade da pessoa
humana, o porque da escolha da figura paterna,o
dever de convivncia,a valorao do dano. Esse
trabalho vem mostrar que cada vez mais o afeto vem
como resposta nas indenizao de pais para filhos e
cada vez com mais importncia nos tribunais,que o
afeto vai alm de um sentimento de escolha,mais sim
como dever de seus familiares,a responsabilidade
dos pais com o valor afetivo,o afeto como valor
jurdico.
Palavra-chave:Afeto de famlia, Afeto e danos, valor
da famlia.

1 INTRODUO


Famlia quem voc escolhe pra viver
Famlia quem voc escolhe pra voc
No precisa ter conta sangunea
preciso ter sempre um pouco mais de sintonia.
(O Rappa)

O este estudo destina-se a analisar a importncia e as lacunas da falta
do afeto, que to importante quando qualquer outro direito fundamental, afeto
quem molda relaes sentimentais, carter, polticos, econmicos entre outros, a
famlia como base de qualquer individuo tem responsabilidade quanto formao

1
Discente da graduao do curso de Direito das Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo
de Presidente Prudente, e-mail: catarinarosa@unitoledo.br
2
Professor e coordenador do Curso de Direito. Mestre em Direito pela ITE Bauru e Dourando em
Direito pela ITE -Bauru, e-mail: sergio@unitoledo.br
2
um direito fundamental cada vez mais levados aos tribunais nas sociedades, bem
como enaltecer o princpio da dignidade da pessoa humana colocando como fonte
relaes jurdicas.
A sociedade brasileira consagrou nas ltimas duas dcadas um novo
padro familiar, e nem sempre a Justia sabe como lidar com tantas novidades
quando chamada a intervir.
Deve-se, portanto, analisar at que ponto o Afeto interfere nas relaes
sociais, esclarecendo como poder impor o afeto como direito fundamental.

2 CONCEITO DE FAMILIA


A Famlia de hoje que deixa de ser patriarcal e comea a ser uma nova
classe de famlia moderna, nem sempre completa, com pai, me, irmos, e outros
familiares que se tornam importante para a formao social da pessoa.Hoje j
podemos ver relaes estveis,unio entre pessoas do mesmo sexo,assim talvez
deixando uma lacuna de sentimentos por at mesmo por conta do contexto social
que muitas famlias vivem hoje,pais que trabalham o dia todo,mes que nunca esto
presentes,ou por ausncia de ambos.
A Famlia patriarcal entrou em crise no comeo do sculo XX, at por
independncia das mulheres cada vez se impondo mais diante da famlia.
Hoje podemos at afirmar que a famlia um conceito nico das
referencias de princpios bsicos de um homem hoje, religio, carinho, honestidade,
fatores econmicos, respeito, valores que s uma lar pode dar hoje, Fundada em
bases aparentemente to frgeis, a famlia atual passou a ter a proteo do Estado,
constituindo essa proteo um direito pblico. A proteo do Estado famlia ,
hoje, princpio universalmente aceito e adotado nas Constituies da maioria dos
pases, independentemente do sistema poltico ou ideolgico. A Declarao
Universal dos Direitos do Homem, votada pela ONU em 10 de dezembro de 1948,
assegura s pessoas humanas o "direito de fundar uma famlia", estabelecendo o
art. 16.3:
A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito
proteo da sociedade e do Estado.
3
O site de pesquisa Wikipdia familia siginifica a famlia unidade
bsica da sociedade formada por indivduos com ancestrais em comum ou ligados
por laos afetivos.
A famlia representa um grupo social de base que influencia e
influenciado por outras pessoas da propria familia. um grupo de pessoas igados
por descendncia a partir de um ancestral comum, matrimnio ou adoo.Membros
de uma famlia costumam compartilhar do mesmo sobrenome. A famlia unida por
mltiplos laos capazes de manter os membros moralmente, materialmente e
reciprocamente durante uma vida e durante as geraes.
Podemos ento, definir famlia como um conjunto invisvel de
exigncias funcionais que organiza a interao dos membros da mesma,
considerando-a, igualmente, podendo ento ser formados pela gerao, sexo,
interesse e/ ou funo, havendo diferentes nveis de poder, e onde os
comportamentos de um membro afetam e influenciam os outros membros. A famlia
como unidade social, enfrenta uma srie de tarefas de desenvolvimento, diferindo a
nvel dos parmetros culturais, mas possuindo as mesmas razes universais
(MINUCHIN,1990).

2.1 A Contituio brasileira e a familia


A Constituio Imperial de 1824 no fez nenhuma referncia familia
ou ao casamento. Tratou apenas da familia imperial e seu aspecto de dotao
(Capitulo III, arts. 105 a 115)
A segunda Costituiao brasileira 1891 tambem no trouxe dispositivos
a respeito da familia. Apenas o 4 do artigo 72 dizia: "A Republica s reconhece o
casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. O Contedo desse dispositivo
afirmar a separao dos poderes greja/Estado,quando o catolicismo deixou de ser a
religio oficial e o casamento civil tornou-se o vnculo constituinte da famlia
brasileira.
4
Foi a partir da Constituio de 1934 que o legislador constituinte
passou a dar tratamento especial famlia, dedicando-lhe o Ttulo V, com a
denominao: DA FAMLA, DA EDUCAO E DA CULTURA, inserido no Captulo
, Da Famlia, onde em quatro artigos (144 a 147) estabeleceu as regras do
casamento indissolvel e permitiu o reconhecimento de filhos naturais (no-
adulterinos).
Foi a partir da Constituio de 1934 que o legislador constituinte
passou a dar tratamento especial famlia, dedicando-lhe o Ttulo V, com a
denominao: DA FAMLA, DA EDUCAO E DA CULTURA, inserido no Captulo
, Da Famlia, onde em quatro artigos (144 a 147) estabeleceu as regras do
casamento indissolvel e permitiu o reconhecimento de filhos naturais (no-
adulterinos).
Assuntos relativos famlia tambm foram tratados no Ttulo ,
Captulo , DOS DRETOS E GARANTAS NDVDUAS, no art. 113 n34,
assegurando a todos o direito de prover a prpria subsistncia e da prpria famlia,
mediante trabalho honesto e no titulo V, DA ORDEM ECONOMCA E SOCAL, no
art. 134, estabelecendo regra de vocao para suceder em bens de estrangeiros
residentes no Brasil mais favorveis ao cnjuge brasileiro e a seus filhos e no art.
138, alneas "b a "f, atribuindo deveres ao entes federais de amparo famlia e
seus menbros individualmente considerados.
A Carta Magna de 1937, que tratou do tema DA FAMLA, nos arts. 124
a 127, manteve o que havia sido garantido ao povo brasileiro e trouxe, pela primeira
vez, o dever paterno de conferir tratamento igual entre os filhos naturais e os
legtimos e, ainda, previu que deveriam ser objeto de cuidados e garantias
adolescentes uma vida digna. Disps trambm sobre a responsabilizao dos pais
pelo abandono dos filhos:
A nica inovao trazida pela Constituio da Repblica de 1946 foi a
possibilidade de estender os efeitos civis ao casamento religioso celebrado em
nosso pas, restabelecendo um direito constitucional previsto na constituio de
1934 que fora suprimido na carta de 1937.
No que se refere famlia, a Constituio de 1967 tambm no
introduziu novas normas. Cuidou apenas de manter os direitos j conferidos pela
Constituiao anterior. Com efeito, a famlia reconhecida pela ordenamento
5
continuava a ser somente aquela constituda pelo casamento celebrado de acordo
com a lei.
Em 17/10/1969 foi promulgada a Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, com origem na Emenda Constitucional n1, que assim como as
Constituies anteriores omitiu o que seria uma famlia para o direito constitucional.
Foi a vigncia dessa lei Maior que foi promulgada a Lei do Divrcio (Lei n 6.515, de
26/12/1977), que tinha previso legal na Emenda Constitucional n 09/77(4)
3
.
O Ttulo V, DA FAMLA, DA EDUCAO E DA CULTURA, limitou-se
a repetir o que constava da constituio anterior.
Finalmente, a Constituio Federal de 1988, em captulo destacado
(Captulo V do Ttulo V), ampliou as formas de constituio de famlia, dando
proteo quelas que no se originassem do casamento. Assim, reconhece como
entidade familiar a unio estvel entre homem e mulher, bem como a famlia
monoparental, estabelece a igualdade do homem e da mulher nos exercicios dos
direitos e deveres referentes sociedade conjugal (derrogando assim, os artigos
233/235 do Cdigo Civil de 1916, que sustentavam a desigualdade conjugal,
declarando o marido como seu chefe), probe discriminaes relativas filiao
entre filhos havidos ou no da relao de casamento ou por adoo, entre outras
inovaes

3 O Afeto e sua importncia


Segundo o dicionrio Michaelis afeto (lat affectu) 1 Sentimento de
afeio ou inclinao para algum. 2 Amizade, paixo, simpatia
Mas no necessrio um dicionrio nem grandes estudos psicolgicos
para reconhecermos que o afeto faz parte de uma grande parcela do carter de
qualquer individuo s olharmos pra dentro de ns mesmo que encontraremos
vrios traos que sem o afeto ou a falta de afeto no existiriam.
Muitas doutrinas da psicologia abordam o afeto com a designao de
caricia, apontando que esta essencial para o desenvolvimento de todo ser humano

3
) A emenda cosntitucional n09/77 deu nova redao ao paragrafo 1 do art.175,suprimindo o
principio da indissolubilidade de vinculo matrimonial e estavelece parametros para sua dissoluo,que
seria obeto de regulamentao por lei ordinaria.Assim foi editada a Lei n6.515/77
6
Hoje podemos ver na nossa sociedade que cada vez a mais valor aos
valores econmicos do que as pessoas.
Em sua pesquisa o autor Rafael Cano diz Afeto,caricia,amor,vrias
so as maneiras de sua representao.seria impossvel tentar enumera-las,mas
inegvel que podem trazer inmeros benefcios no dia a dia das pessoas.Sendo um
simples olhar,um abrao,um beijo,um sorriso,uma carta,um telefonema,um afago,um
gesto,um ombro amigo,uma companhia,ver uma criana brincar sozinha,uma
lagrima o suficiente para transformar qualquer transtorno em um sentimento
bom,sentimento de afeto,de caricia,de amor,de alegria
Somente podem ser dignas e iguais as pessoas que respeitam as
outras, e isto acontece de forma voluntria quando se unem em virtude do afeto.
4


3.1 AFETO COMO VALOR JURDICO


Falar sobre afeto nas relaes familiares pode parecer, desnecessrio,
devido ao afeto ser considerado um elemento fundamental nas relaes envolvidas
entre famlia, e de interesse da prpria pessoa envolvida, sem grande valor jurdico
O afeto, no entanto, deixa de ser de interesse exclusivo para aqueles
que o sentiam a partir do momento que entram na seara jurdica, confirmando a
importncia do afeto como relevante valor jurdico. Maria Berenice Dias escreve: [...]
amplo o espectro do afeto, mola propulsora do mundo e que fatalmente acaba por
gerar conseqncias que necessitam se integrar ao sistema normativo legal.
5

Vale dizer que a relevncia do afeto em relao ao seu valor jurdico
variou no decorrer do tempo, havendo dois momentos bsicos distintos, em um
primeiro momento, quando a presena do afeto nas relaes de famlia era
considerada como inerente ao organismo familiar, isto , presumida, e, em outro
momento, a sua presena se tornou essencial para dar visibilidade jurdica s
relaes das famlias.
Pode-se dizer que quando a presena do afeto era presumida, esta era
juridicamente irrelevante. Quando esta presena era o diferencial para que fosse ou

4
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia In: FACHIN, Luiz Edson (coord.). Repensando
Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 296.
5
DIAS, Maria Berenice. Efeitos patrimoniais das relaes de afeto. Repertorio IOB de Jurisprudncia, 15/ 97, caderno 3, p.
301.
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no considerado famlia, a afetividade passou a ter um maior espao no mbito do
Direito de Famlia.
Entenda-se eudemonista como uma doutrina que considera a busca
de uma vida feliz, seja em mbito individual seja coletivo, o princpio e fundamento
dos valores morais, julgando eticamente positivas todas as aes que conduzam o
homem felicidade.
6


4 DECISES DA JUSTIA


A primeira deciso sobre a matria vem do Rio Grande do Sul, e foi
proferida na Comarca de Capo de Canoas, pelo juiz Mario Romano Maggioni, que
condenou um pai, por abandono moral e afetivo de sua filha, hoje com nove anos, a
pagar uma indenizao por danos morais, correspondente a duzentos salrios
mnimos, em sentena datada de agosto de 2003, transitada em julgado e,
atualmente, em fase de execuo. Ao fundamentar sua deciso o magistrado
considerou que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos
filhos (art. 22, da lei n 8.069/90). A educao abrange no somente a escolaridade,
mas tambm a convivncia familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar
futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condies para que a
presena do pai ajude no desenvolvimento da criana. Concluindo que a ausncia,
o descaso e a rejeio do pai em relao ao filho recm nascido, ou em
desenvolvimento, violam a sua honra e a sua imagem.
Basta atentar para os jovens drogados e ver-se- que grande parte
deles derivam de pais que no lhes dedicam amor e carinho; assim tambm em
relao aos criminosos (Espao Vital, acesso em 11.01.2005, disponvel em:
http://www.espacovital.com.br/colunaespacovital18062004a.htm).
De destacar que o Ministrio Pblico, tendo intervindo no feito por
haver interesse de menor, manifestou-se contrrio concesso da indenizao,
conforme parecer da promotora De Carli dos Santos, cujo entendimento foi o de que
a questo no poderia ser resolvida com base na reparao financeira tendo em
vista que no cabe ao Judicirio condenar algum ao pagamento de indenizao

6
HOUAISS, Antnio. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. So Paulo: Objetiva, 2005.
8
por desamor. A ilustre promotora alertou ainda para os risco do precedente: seno,
os foros e tribunais estariam abarrotados de processos se, ao trmino de qualquer
relacionamento amoroso ou mesmo se, diante de um amor platnico, a pessoa que
se sentisse abalada psicologicamente e moralmente pelo desamor da outra, viesse a
pleitear ao com o intuito de compensar-se, monetariamente, porque o seu parceiro
ou seu amor platnico no a correspondesse (Ibidem).
Esta no a nica deciso tratando da matria. Em recente julgado, o
juiz da 31a. Vara Cvel de So Paulo - Dr. Luis Fernando Cirillo, condenou um pai,
por danos morais, a indenizar sua filha, no importe de 190 salrios mnimos,
aproximadamente, reconhecendo que a paternidade no gera apenas deveres de
assistncia material, e que alm da guarda, portanto independentemente dela, existe
um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia. Apesar de considerar
no ser razovel que um filho pleiteie em Juzo indenizao do dano moral porque
no teria recebido afeto de seu pai, o ilustre magistrado sentenciante, ponderou de
outro norte que no se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenizao
do dano decorrente da falta de afeto simplesmente pela considerao de que o
verdadeiro afeto no tem preo, porque tambm no tem sentido sustentar que a
vida de um ente querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano
tenham preo, e nem por isso se nega o direito obteno de um benefcio
econmico em contraposio ofensa praticada contra esses bens (31a. Vara Cvel
Central de So Paulo Processo n000.01.036747-0 j. 07.06.2004).
Outra deciso que merece ser trazida lume foi proferida pelo Tribunal
de Alada de Minas Gerais, pelo voto do relator Unias Silva, que reformou sentena
de primeiro grau, acolhendo o pedido de uma rapaz contra seu pai, por abandono
moral, cuja condenao tambm foi fixada em duzentos salrios mnimos, cuja
fundamentao principal foi a de que ser pai no s dar o dinheiro para as
despesas, mas suprir as necessidades dos filhos, considerando ainda que a
responsabilidade no se pauta to-somente no dever alimentar, mas se insere no
dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princpio da
dignidade da pessoa humana. O ilustre magistrado, justificando o dever
indenizatrio afirmou ser legtimo o direito de se buscar indenizao por fora de
uma conduta imprpria, especialmente quando ao filho negada a convivncia, o
amparo afetivo, moral e psquico, bem como a referncia paterna, magoando seus
9
mais sublimes valores (TAMG Ap.Civ. n0408550-5-B.Horizonte 7a. Cm.Cv.
Rel. Juiz Unias Silva j. 01.04.2004).
H tambm, uma deciso abordando questo similar, proferida pela
10a. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, na qual foi
reconhecido o direito indenizao por danos morais, no importe de oitenta salrios
mnimos, a um rapaz em face de que seu padrasto lhe moveu uma ao negatria
de paternidade para desconstituio do registro de nascimento, o que, lhe teria
gerado constrangimentos.
Para uma melhor compreenso do ocorrido, explicitemos: O padrasto
mantinha lar convivencial com a me da criana, relao esta que se iniciou quando
a mulher ainda estava grvida. Quando a criana nasceu o padrasto assumiu,
espontaneamente, a paternidade, registrando-a em seu nome, mesmo sabendo no
ser o pai biolgico. Ocorre que, anos depois, ao romper a relao convivencial com
a me do agora rapaz, o padrasto ingressou com ao negativa de paternidade com
o fim de alterar o registro de nascimento. O enteado, argumentando ter sofrido
violento abalo psicolgico, por ter sido exposto a situao vexatria, alm de ter se
submetido realizao de exame de DNA, em face da ao negatria de
paternidade, ingressou com ao pedindo indenizao por danos morais, julgada
improcedente em primeiro grau.
A sentena foi reformada pelo tribunal de justia que, acolhendo voto
da relatora, juza-convocada ao tj Ana Lcia Carvalho Pinto Vieira, condenou o
padrasto ao pagamento de uma indenizao equivalente a oitenta salrios mnimos.
Em seu voto a ilustre relatora reconheceu que a matria guardava contornos de
dramaticidade, porquanto no difcil imaginar a tortura psicolgica por que passou
o apelante, premido pelas sucessivas negativas de paternidade daquele a quem
conheceu como pai. Apesar de ressalvar que o padrasto tinha o direito de perquirir
sobre a paternidade, a magistrada considerou sua atitude contrria aos princpios
mais comezinhos da tica na exata medida em que o mesmo deveria ter melhor
avaliado a questo pois, de outro lado, o enteado tinha, constitucionalmente
assegurado, o direito dignidade e privacidade, que restaram violados, pela
propositura da indigitada ao negatria de paternidade. Sem hesitar, digo
desnecessria a situao pela qual passou o apelante. No mnimo, o apelado
deveria ter sopesado as conseqncias de seus atos, afirmou a magistrada. Disse
mais: a atitude afoita, qui prenhe de contornos pessoais, redundou em prejuzos
10
desmedidos ao rapaz, que perdeu o nome, a filhao, o referencial e, quem sabe, a
segurana para interagir no seu convvio social (TJRS ap.civ. n 70007104326-
B.Gonalves rel Juza Conv. Ana Lucia Carvalho Pinto Vieira j. 17.06.2004).
Esclarea-se por oportuno, que as decises referenciadas ainda esto
pendentes de recurso, o que forar o Egrgio Superior Tribunal de Justia a se
manifestar, em breve, sobre a questo.
A guisa de registro, somente a deciso de Capo de Canoas/RS
transitou em julgado, tendo em vista que o ru sequer contestou a ao, estando em
fase de execuo de sentena, via precatria, j que o executado reside em
municpio do estado de Santa Catarina.

Abandono afetivo
Justia no pode obrigar o pai a amar o filho
por Angelo Carbone
Novos parmetros para o papel dos pais se transformaram em casos de
Justia. As obrigaes se restringem ao sustento? Ou o desenvolvimento
emocional tambm obrigao legal dos genitores? A ausncia de afeto
pode ser motivo de indenizao por dano moral? Essas questes vieram
tona com a discusso do tema no Superior Tribunal de Justia (STJ), que
rejeitou a possibilidade de pagamento de indenizao por dano moral a um
filho, por abandono paterno.
Na verdade, no existe dano moral nem situao similar que permita uma
penalidade indenizatria por abandono afetivo. O pai deve cumprir suas
responsabilidades financeiras. O pagamento regular da penso alimentcia
supre outras lacunas, inclusive sentimentais. Para sustentar o filho, os pais
tm que trabalhar, com o objetivo de manter um bom nvel de vida at a
maioridade ou a formatura na faculdade. Isso j um ato de afeto e
respeito.
O lao sentimental algo mais profundo e no ser uma deciso judicial
que ir mudar uma situao ou sanar eventuais deficincias. O afastamento
entre pai e filho resultado de uma separao judicial. E essa separao
decorre da vontade dos genitores. O pai que cumpre suas obrigaes no
deve ser penalizado por danos afetivos. De outro lado, o pai que d amor
durante toda a vida ao filho, mas no paga penso alimentcia, vai preso.
O caso indito discutido pelo STJ, segundo o processo, aconteceu com um
estudante que at os seis anos (hoje com 24 anos) mantinha contato com
seu pai de maneira regular. Aps o nascimento de sua irm, fruto de novo
relacionamento conjugal do pai, este teria se afastado definitivamente e
deixado de conviver com o filho. O estudante sempre recebeu penso
alimentcia, mas alegou que s queria do pai o amor e o reconhecimento
como filho, tendo recebido apenas abandono, rejeio e frieza, inclusive
em datas importantes, como aniversrios, formatura no ensino mdio e na
aprovao do vestibular.
A apelao do filho foi aceita com base no artigo 227 da Constituio. Reza
que "a responsabilidade pelo filho no se pauta somente no dever de
alimentar, mas se insere no dever de possibilitar desenvolvimento humano
aos filhos, com base no princpio da dignidade da pessoa humana". Esse
entendimento foi contestado pelo pai. Ele argumentou que o pedido de
indenizao tem carter abusivo, que a guarda do filho ficou com a me
aps a separao e que sua ausncia se deu em razo de suas atividades
11
profissionais, inclusive fora do pas. Assim, a 4 Turma do STJ afastou o
dever do pai de indenizar o filho por abandono afetivo.
Outro caso parecido, que deve provocar discusso em todo o mundo, o do
filho italiano do ex-jogador de futebol Diego Maradona. Ele est
denunciando o pai por falta de ateno familiar, difamao e danos morais.
Em uma edio de seu programa A Noite do 10, exibido pela televiso
argentina, Maradona disse que um juiz o obrigou a dar dinheiro a seu filho.
E enfatizou: Mas no pode obrigar-me a sentir amor por ele".
A frase forte do ex-jogador resume o limite legal em casos como esse. Isso
porque por demais arbitrrio e abusivo pretender que o pai seja
penalizado por problemas causados ao filho pela falta de amor, pela falta de
companheirismo e at, indiretamente, pela separao. O pagamento correto
da penso alimentcia ao filho, deixando-o em condies de se tornar um
homem digno, deve ser considerado como uma forma de ateno.
Outros fatores precisam ser levados em conta antes de um julgamento
como esse. Alguns deles, como o estabelecimento da guarda me e a
vida profissional do pai, j estabelecem, por si s, uma distncia entre pai e
filho. Assim, a determinao do STJ em afastar as pretenses de dano
moral foi extremamente correta e deveria uniformizar as decises nesses
casos. Alis, esse tipo de pedido improcedente, no est previsto em lei e,
portanto, inconstitucional.
Revista Consultor Jurdico, 25 de dezembro de 2005


BIBLIOGRAFIA