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O incidente de deslocamento de competncia e o princpio do juiz natural Clara Maria Roman Borges Resumo O presente texto busca discutir

a violao do princpio do juiz natural perpetrada pelo incidente de deslocamento da competncia penal previsto na Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004. Este princpio, originado na legislao revolucionria francesa e previsto no ordenamento brasileiro desde a Constituio de 1824, assegura que todo cidado tem direito de ser processado e julgado por um juiz cuja competncia se encontra definida em lei anterior ao fato. Quando se permite que o Procurador-geral da Repblica, nos crimes praticados mediante grave violao de direitos humanos, requeira ao STJ o deslocamento da competncia da justia estadual para a justia federal, sob a justificativa de assegurar o cumprimento de tratados internacionais, modifica-se o juiz natural da causa e viola-se a prpria Constituio.

1. O princpio do juiz natural: dados cronolgicos-legislativos sobre sua origem e aplicao

1.1 A concepo traada no ambiente revolucionrio francs O princpio do juiz natural1, tal como definido nos atuais sistemas jurdicos de matriz europia-continental, teve suas nuanas matizadas ao longo da tumultuada
Mestre e Doutora em Direito das Relaes Sociais pela UFPR. Pesquisadora do NUPECONST. Professora de Direito Processual Penal na Unibrasil. 1 Sobre a origem da nomenclatura princpio do juiz natural, v. SOMMA, Emanuele. Naturalit e precostituzione del giudice nellevoluzione del concetto di legge. Rivista Italiana Diritto e Procedura Penale, Milano, Giuffr, a. 06, fasc. 3, jul.-set., p. 798 e ss., 1963: A histria da idia de juiz natural (a qual inicia bem antes da Revoluo Francesa) apresenta, de resto, exemplos tpicos do condicionamento da palavra e, conseqentemente, da relatividade da prpria idia. Basta pensar partindo do sculo XIII, na Itlia como na Frana e na Alemanha o combate sustentado pelos defensores do critrio do iudex loci commissi delicti para afirm-lo como juiz natural em confronto ao iudex domicilii, tambm aspirante da mesma qualificao: ento, tal luta no nada mais do que um episdio no quadro do complexo conflito entre o princpio feudal (o qual rege o iudex domicilii) e as foras antagonistas (s quais esta ligado iudex loci). Ao invs disso, fora deste quadro, esta mesma luta se tornaria dificilmente compreensvel. (...) A concesso patrimonial da jurisdio aquela inicialmente atribuda ao senhor (isto feudal) e depois ao titular do cargo (isto prpria da monarquia absoluta) encarregava-se de construir a jurisdio como um direito do juiz sobre certo territrio, e conseqentemente, reconhecido por todos aqueles que so, de uma forma ou de outra, ligados a este territrio: daqui a idia de naturalidade da competncia geral atribuda ao juiz ordinrio. Desta idia, e da conseqente identificao entre juiz natural e juiz ordinrio, fcil encontrar ntidas formulaes: juiz ordinrio encontramos, p. ex., escrito na Encyclopdie aquele que o juiz natural do lugar, e que tem o pleno exerccio da jurisdio salvo aquele que pode ser subtrado por atribuio ou privilgio, e os delegados estabelecidos para julgar certos litgios, os quais so juzes extraordinrios. [trad. da autora].

empreitada legislativa levada a cabo pelos revolucionrios franceses.2 Sabe-se que este rico e alvoroado processo legislativo, deflagrado com a transformao do Terceiro Estado em Assemblia Nacional, caracterizou-se essencialmente pelas reformas que promoveu no arcabouo jurdico herdado do velho regime.3 Tais modificaes tiveram incio no auspicioso ms de agosto de 1789, quando os rebelados decidiram cassar um a um os direitos feudais dos nobres, inclusive o que lhes concedia o chamado foro privilegiado. Alis, foi um decreto de 11 de agosto de 1789 que aboliu definitivamente as aristocrticas justias senhoriais4 e submeteu todos os cidados franceses ao julgamento pelos mesmos juzes.5 Noutros termos, este ato legislativo proibiu a criao de tribunais extraordinrios para beneficiar os nobres no julgamento de suas causas e cunhou

La formulacin ms madura del principio se debe, sin embargo, al pensamiento ilustrado francs del siglo XVIII y, despus, a las declaraciones revolucionarias de derechos. (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Trad. Andrs Ibaez e outros. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000, p. 591) 3 (...)a transformao dos Estados-Gerais, ou preferencialmente do Terceiro Estado, na Assemblia Nacional; os atos que visivelmente terminaram o Antigo Regime a Tomada da Bastilha, a priso real, no dia 14 de julho; a desistncia, pela nobreza, de seus direitos feudais em 4 de agosto de 1789; a Declarao dos Direitos; a transformao da Assemblia Nacional em uma Assemblia Constituinte que, entre 1789 e 1791, revolucionou a estrutura administrativa e a organizao do pas (alis, introduzindo o sistema mtrico no mundo) e que esboou a primeira das quase vinte constituies da Frana moderna, uma monarquia liberal constitucional. (HOBSBAWM, Eric. Ecos da Marselhesa: dois sculos revem a Revoluo Francesa. Trad. Maria Celia Paoli. So Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 18). 4 O jogo, na verdade, no estava definitivamente decidido. Era preciso dar formas s decises votadas. Esfriado o entusiasmo, surgiram os desacordos. O marqus de Ferrires no ocultava sua hostilidade, e o baro de Guithermy gritava, para quem quisesse ouvir, que nenhum dos que fizeram sacrifcios naquela noite memorvel tinham o direito de faz-los. Montlosier seria mais brutal: A obra dos bandidos foi sancionada por outro ato de banditismo chamado noite de 4 de agosto. As decises, contudo, permaneceram. Apenas foram limitadas as conseqncias de uma noite um pouco louca. Foram declarados abolidos sem indenizao a servido, o direito de caa e a justia senhorial que, no entanto, continuou provisoriamente em atividade. Todos os outros direitos foram declarados resgatveis e continuariam a ser pagos at sua quitao. Foi o dzimo que suscitou, em 10 de agosto, as mais acirradas discusses. Mirabeau afirmava que ele era um tributo opressivo que se queria cobrir com o belo nome de propriedade. Lanjuinais e Sieys defendiam, ao contrrio, a idia do resgate. O clero acabou cedendo ao argumento dos oradores do Terceiro Estado de que o resgate sobrecarregaria os devedores. Assim, o decreto de 11 de agosto consagrou a abolio dos resqucios feudais: proclamou a igualdade civil e fiscal, a abolio dos privilgios e da venalidade dos cargos. (TULARD, Jean. Histria da Revoluo Francesa: 1789-1799. Trad. Sieni Maria Campos. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989, p. 68). 5 A Revoluo Francesa trouxe, assim, para o primeiro plano, as questes mais directamente polticas do processo penal, tendo sido ensaiadas na sua sequncia, algumas modificaes do sistema anterior e introduzidos institutos caractersticos do processo penal ingls. (...) A mudana de orientao assinalou-a relativamente ao figurino inquisitrio, desde logo a Lei de 11 de Agosto de 1789, que suprimiu as justias senhoriais. (BARREIROS, Jos Antnio. Processo Penal 1. Coimbra: Almedina, 1981, p. 36).

diretrizes para a ansiada transformao do elitizado e corrupto sistema judicirio francs. Certamente, possvel destacar Jean-Paul Marat como uma das figuras centrais na concepo dessas mudanas que levariam o sistema jurdico da Frana a experimentar Declaraes de Direitos, Constituies e at um sistema processual penal acusatrio. Este intrpido revolucionrio ficou conhecido pelo seu incessante trabalho para convencer a Assemblia Nacional de que era preciso construir uma nova justia capaz de proteger o movimento que desviara a Frana dos trilhos da tirania. Dizia ele que a marcha servido era a inclinao natural dos povos e incitava: Uma vez radicalmente eliminado o tirano, preciso estabelecer os fundamentos de uma Constituio justa, sbia e livre, com base nas leis fundamentais cuja urgncia absoluta; em 1789 e 1790.6 Tem-se notcia que a lngua ferina de Jean-Paul Marat no perdoava qualquer deslize da Comisso de Constituio e a sua intolerncia restava evidente no obstinado descontentamento que expressava frente aos projetos de Declarao de Direitos por ela apresentados. O implacvel Amigo do Povo, apelido que o imortalizou nos estrados das tribunas, chegou inclusive a apresentar publicamente seu prprio projeto de Declarao acompanhado de um plano de Constituio.7 No obstante o desprezo da Assemblia por seus textos legislativos, no se pode ignorar o importante papel que suas contundentes crticas desempenharam no processo legislativo ps-revolucionrio, sem dvida seus discursos e suas vaias irritaram alguns, mas inspiraram muitos.
COQUARD, Olivier. Marat. Trad. C. H. Silva. So Paulo: Scritta, 1996, p. 313. Prosseguindo em seus trabalhos para conseguir a publicao do seu jornal, Marat no olvida o que julga seu dever cvico por excelncia. Continua as tentativas para se fazer notado nos meios polticos. Dirige cartas pessoais a certos deputados notveis, que considera como inteiramente dedicados causa da liberdade: Barnave, Chapelier e Mirabeau, entre outros. Uns vinte ao todo. Nenhum dles se d ao trabalho de responder. O silncio no o desanimou. Acompanha de perto os trabalhos da Assemblia Nacional, porm mais especialmente os da Comisso de Constituio. Nenhum, dos projetos da Declarao dos Direitos do Homem lhe agrada. O de Trajet um tecido de apoftemas de moral e jurisprudncia; o de Mounier no vale mais do que sse. Marat um pouco mais indulgente para com o padre Sieys; porm, de modo geral, afirma, todos demonstraram esforos importantes. Diante da carncia parlamentar e j que parecem desdenhar ostensivamente seus conselhos, julga necessrio apresentar ao pblico um projeto-modlo, que por em franca evidncia os defeitos e lacunas dos projetos oficiais. Seu Projeto de Declarao dos Direitos do homem e do Cidado, seguido dum plano de Constituio justa, sbia e livre apareceu a 23 de agsto (...). (WALTER, Grard. Marat, o amigo do povo. Trad. Gustavo Barroso. 2. ed. Rio de Janeiro: Vecchi, 1968, p.57).
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Alis, foi sob os gritos desse homem inquieto e rebelde que a Constituinte seguiu com seus trabalhos rumo a gigantesca racionalizao e reforma da Frana, que era seu objetivo.8 Em 26 de agosto de 1789, as primeiras mudanas antevistas na Assemblia seriam concretizadas na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, cujo texto final trazia 17 artigos que asseguravam os direitos naturais e imprescritveis do homem e a separao dos poderes do Estado, de modo a impedir que o poder se concentrasse nas mos do rei e a Revoluo entrasse num processo de refluxo. Ademais, para tornar efetivos esses dispositivos no processo penal, foi promulgada em 1 de outubro de 1789 uma lei que colocava um ponto final na chamada justice retenue ou na possibilidade de interveno do rei no julgamento dos casos e estabelecia que a justia seria administrada por tribunais legalmente estabelecidos 9, tal como reza o princpio do juiz natural. Nesta mesma poca tambm entrou em vigor o decreto 8-9 de outubro/3 de novembro 1789, que modificava alguns pontos da justia criminal e esboava as formas que aproximariam o processo penal francs de uma tendncia acusatria, assim como sugeria a referida Declarao. O direito de ser julgado pelo juiz natural no integrava o rol dos direitos naturais e imprescritveis e seria garantido de forma clara e efetiva aos cidados franceses em agosto de 1790, por uma lei que em seus artigos 16 e 17 estabelecia: todos os privilgios em matria de jurisdio esto abolidos, todos os cidados, sem distino, defender-se-o da mesma forma e perante os mesmos juzes, nos mesmos casos10 e, ainda, a ordem constitucional das jurisdies no poder ser alterada, nem os jurisdicionados afastados de seu juiz natural por alguma comisso, nem por outras atribuies ou evocaes diversas daquelas que esto determinadas na lei.11

HOBSBAWM, Eric. J. A era das revolues: 1789-1848. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1977, p. 82. Caem com a Bastilha (onde estavam reclusos sem processo os atingidos pelas lettres de cachet) os resduos da justice retenue, sob regncia do art. 19 1. 1 outubro 1789: o poder judicirio no poder, em nenhum caso, ser exercido pelo rei, nem mesmo pelo corpo legislativo, sendo separado de ambos; a justia ser administrada em nome do rei, pelos tribunais estabelecidos na lei: portanto invlida cada regra no legislativa sobre competncia. (CORDERO, Franco. Procedura Penale. 8. ed. Milano: Giuffr, 1985, p 113) [trad. da autora]. 10 Trad. da autora: tout privilge en matire de jurisdiction est aboli, tous le citoyens, sans distinction, plaideront en la mme forme et devan les mmes juges, dans les mmes cas. 11 Trad. da autora: lordre constitutionnel des jurisdictions ne pourra tre troubl, ni des justiciables distraits de leur juges naturels par aucune commission, ni par dautres attributions ou vocations que celles qui seron dtermines para la loi. Veja-se que neste momento o juiz natural era aquele
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importante salientar que neste momento o princpio do juiz natural tinha sua formulao um pouco distinta da atual ou daquela consagrada na Constituio francesa de 183012, pois admitia o afastamento do juiz competente nos casos em que a lei determinasse, at porque para os legisladores franceses esta era fruto da vontade geral, do povo. Alis, tal concepo seria claramente enunciada pelo Comit Constitucional, no projeto inspirador da Constituio de 3 de setembro de 1791, que explicitava a impossibilidade de um cidado ser afastado do juiz que lhe fora garantido por lei, bem como as prerrogativas da nao francesa para determinar a constituio de seus tribunais e qualquer mudana na organizao do Poder Judicirio.13 Note-se que concludos os trabalhos para elaborao do referido texto constitucional, a Assemblia Constituinte foi dissolvida para dar lugar Assemblia Legislativa, cujos membros foram eleitos por voto censitrio e, conseqentemente, integravam em sua maioria a classe burguesa. Sob presso da comuna insurrecional14, os novos legisladores, ainda inseguros e inexperientes, deram continuidade aos trabalhos iniciados pelos antecessores constituintes e trataram de operacionalizar as garantias estabelecidas na recm aprovada Constituio. No que se refere especificamente ao processo

diverso do extraordinrio (da porque at hoje alguns pases utilizam a nomenclatura princpio do juiz ordinrio), ou seja, deveria ser constitudo por lei. 12 Nas frmulas derivadas natural aparece melhor especificado pelo referimento negativo extraordinrio: por exemplo, so as tais jurisdiction prvtales, reconstitudas no ano IX e passadas ao cdigo de instruo criminal (em ambos os casos o ato institutivo uma lei), mas a Constituio de 1814 contempla uma modificao, admitindo se seu restabelecimento se julgou necessrio, sero definitivamente excludas pelo art. 54 da Constituio 1830. (CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milano: Giuffr, 1991, p.113). [trad. autora] 13 Se dispone, por tanto, que solamente la ley, como expresin de la soberana nacional, podra disciplinar la materia del ordenamiento judicial y lo relativo a sua organizacin, empleando aquella de 1790 el trmino Juiz natural, sustituyndolo la de 1791 por el de Juez designado por la ley. Esa idea era expresada ms claramente en el proyecto elaborado por el Comit Constitutional para la constitucin de 1791, que estableci en su artculo 1 que entre tanto la nacin tenga el derecho de determinar la constitucin de los Tribunales, ningn cambio puede ser hecho en la organizacin del Poder Judicial sin que se haya ordenado y sin que se haya consentido por medio de sus representantes. La distractin del ciudadano al Juez natural poda verificarse segn la Ley francesa de 1970 y la Constitucin, que verific el orden judicial francs a travs del uso de los poderes de Comisiones, de atribuciones y de evocaciones.(LADRON DE GUEVARA, Juan Burgos. El juez ordinario predeterminado por la ley. Madrid: Civitas, 1990, p. 20-21). 14 municipalidade provisria de 1789 e, a seguir, municipalidade constitucional de 1790 sucede, portanto, na alvorada de 10 de agosto, a comuna insurrecional. A evoluo do vocabulio reflete o processo de crescimento da Revoluo. O novo conselho geral formado por aqueles agitadores surgidos das tribunas e por cidados ativos de idias avanadas. (TULARD, Jean. Histria da Revoluo Francesa: 1789-1799. Trad. Sieni Maria Campos. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989, p. 137).

penal, a legislao responsvel por esta regulamentao foi famoso o decreto 16-29 de setembro de 1791, que importou as tcnicas inglesas para o processo francs .15 No obstante os evidentes avanos legislativos no sentido de intensificar a concretizao das conquistas constitucionais, nesta mesma poca a Revoluo foi assolada por um perigoso processo de radicalizao que mais tarde ocasionaria inclusive o seu recuo e abriria espao s tentativas de restaurao do Ancien Rgime. Ressalte-se que no ano seguinte promulgao da Constituio a situao econmico-social da Frana era assaz preocupante, o descrdito da populao em relao ao movimento se tornava cada vez mais evidente e os cidados famintos trocavam seus direitos por po. Os chamados traidores da Revoluo (ou todos aqueles que defendiam a necessidade de se moderar o movimento revolucionrio) se multiplicaram e os membros da comuna, juntamente com seus clubes aliados, dentre eles o dos jacobinos e cordeliers, iniciaram um terror sem precedentes, que culminaria inclusive com uma guerra entre a Frana revolucionria e a coalizo de algumas potncias contra-revolucionrias, concomitantemente s insurreies internas. Ainda em 1792, os franceses assistiriam abolio completa da monarquia e a instituio da Repblica Jacobina, que representaria uma nova era, simbolizada inclusive por um novo calendrio. Jean Tulard ao descrever este momento poltico da Frana ressalta que at 10 de agosto de 1792, a violncia sempre teve como contraponto a preocupao em respeitar as aparncias legais. Mas eis que a interferncia da comuna insurrecional de Paris no curso dos acontecimentos, comuna que, sem outra legitimidade alm da fora, no hesita em intervir politicamente no apenas na capital como tambm na provncia, faz a Revoluo sair do mundo dos rbulas para cair no do sans cullotes. O jurista cede sua vez ao militante.16
No sobrevive quase nada da velha mquina. Esta reforma golpeou nos pontos nodais, ao e deciso. Decomposto o ministrio pblico em duas pessoas, comissrio do rei e encarregado da acusao, desapareceu o ator funcionrio pblico: oito jurados instauram o processo decidindo sobre a acusao; o impulso vem da demanda do ofendido ou de uma denncia, excludos os casos nos quais a iniciativa, obrigatria ou no, pertence ao juiz de paz; tais regras operam uma notvel difuso do poder de agir. Os novos mecanismos decisrios tambm apontam no sentido anti-burocrtico: ato importantssimo os quesitos formulados pelo presidente, mas, de fato, ditam-nos os litigantes; o trabalho dos togados influi relativamente pouco no resultado (...).(CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 64). [trad. autora] 16 TULARD, Jean. Histria da Revoluo Francesa: 1789-1799. Trad. Sieni Maria Campos. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989, p. 135.
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Alis, em 11 de agosto de 1792, uma comisso extraordinria formada aps a queda de monarquia j convocava o povo francs para integrar uma Conveno Nacional, a qual tinha por objetivo eleger os membros da Assemblia Legislativa que deliberaria sobre a forma de governo. Na Conveno, dois partidos se debatiam: os girondinos (conhecidos por serem belicosos no exterior e moderados em casa, bons oradores que representavam a grande burguesia provinciana), em maior nmero, liderados por Vergniaud, Brissot, Condorcet e Petion, e os montanheses, liderados por Robespierre, Danton e Marat. Depois de descobrir documentos que comprometiam o rei com a contrarevoluo, a Conveno se encarregou de colocar um misericordioso fim na agonizante monarquia e em janeiro de 1793 condenou morte o rei Louis XVI. Alguns escritos recordam que o tempo estava ruim, as lojas fechadas, as oficinas abandonadas. Haviam sido reunidos 20 mil homens. s dez horas, chegou praa a carruagem que conduzia o rei, cercada por 1 mil e 500 homens. Lus XVI desceu aps alguns instantes de espera, manifestou alguma resistncia quando Sanson quis atar-lhe as mos e cortar-lhe os cabelos, depois subiu com firmeza ao cadafalso. Quis falar, mas, por ordem de Santerre, que comandava o dispositivo de segurana, os tambores encobriram sua voz. Povo, sou inocente! Eu perdo.... Ele ainda estava gritando quando o cutelo caiu. Sua cabea foi apresentada multido, que berrou: Viva nao!.17 Por razes bvias, todos esses acontecimentos fizeram emergir uma grande fora contra-revolucionria, interna e externa, que passou a amedrontar os revolucionrios. Criou-se, ento, um Comit de Salvao Pblica para forar uma unio entre as vrias faces presentes na Conveno e adotar as medidas necessrias proteo da ptria. Danton era o chefe desse Comit, que contava ainda com a participao de Buzot e Vergniaud, Fabre dEglantine e Demoulins, Condorcet e Cambacrrs, Barre e Dubois-Cranc, ou seja, de todas as tendncias revolucionrias. Entretanto, a situao econmica da Frana piorara e as diferenas entre os membros da Conveno e do Comit se acirravam. Girondinos e montanheses se enfrentavam e se acusavam mutuamente de contra-revolucionrios, at que os primeiros foram gradativamente perdendo influncia poltica. Afinal, a queda dos
TULARD, Jean. Histria da Revoluo Francesa: 1789-1799. Trad. Sieni Maria Campos. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989, p.159.
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girondinos foi inevitvel e a ascenso dos montanheses levaria instaurao de um terror sem precedentes. Em 1793, explodiu a revolta federalista e as provncias se insurgiram contra Paris e resolveram lutar pela formao de uma federao de departamentos mais ou menos autnomos e iguais. Comeava a caa daqueles considerados responsveis pelos desmandos parisienses e no dia 13 de julho Marat foi assassinado em sua banheira por Charlote Corday, de Caen, um dos centros insurretos. Para manter seu comando, os montanheses trataram de organizar uma nova Constituio, que foi aprovada no dia 24 de junho de 1793 e jamais vigorou por fora da crise poltica em que estava mergulhada a Frana, conforme declarou Sain-Just: Nas circunstncias em que se encontra a Repblica, a Constituio no pode ser implantada; ela mesma se imolaria, se tornaria a garantia dos atentados contra a liberdade, porque lhe faltaria a violncia necessria para reprimi-los.18 Alis, frente desordem que assolava o territrio francs, acreditava-se que a nica sada para conter a contra-revoluo que rondava e ameaava as conquistas revolucionrias era o recrudescimento das medidas policiais e penais. Noutras palavras, a fora surgia como nica forma de salvar os franceses dos traidores da ptria. verdade que Danton e Demoulins apostaram numa reduo das execues e num trabalho de conscientizao dos franceses para refrear a violncia revolucionria, entretanto, ambos acabaram presos sob a desculpa de envolvimento na corrupo que acompanhou a extino da Companhia das ndias e foram processados pelo Tribunal que ajudaram a criar quando integravam o Comit de Salvao Pblica. Durante o julgamento, Danton dominou todos os debates, at ser excludo deles por um decreto aprovado de ltima hora pela Conveno que impedia os acusados de conspirao de participar dos debates. Ao final, previsivelmente foram todos guilhotinados. A partir deste momento, a Revoluo contava apenas com Robespierre e a crise poltica parecia irreversvel. Em Paris, reinavam o sans culotte: barrete frgio, casaca tipo carmagnole e largas calas listradas abotoadas ao casaco, um pique na mo, um sabre cinta se a situao exigir. Os grandes bigodes e o cachimbo
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completam a figura. Sua linguagem proscreve o termo senhor, substituindo-o por cidado. imperativo que os homens livres se tratem de tu, mesmo que isso irrite Robespierre e a Montanha.(...) Terror, escassez e descristianizao: nestas trs palavras se resume o primeiro semestre de 1794, enquanto se afasta para as fronteiras o barulho do canho.19 As guerras externas agravavam ainda mais este quadro, na medida em desmobilizavam o povo com a imposio de controle de preos, racionamento, congelamento de salrios, confisco dos alimentos produzidos pelos camponeses. Frente a todos esses revezes, Robespierre no consegue resistir por muito tempo e perde progressivamente sua influncia at ser deposto no clebre episdio do nono termidor, segundo o calendrio revolucionrio (27 de julho de 1794). Quando o terror chegou a limites insuportveis, em que a luta havia extenuado a todos e o sangue das cabeas cortadas comeava a respingar na conservadora burguesia, a Conveno finalmente decidiu que era hora de acabar com a Revoluo e encontrar um caminho em que a esquerda e a direita pudessem seguir unidas. Assim, os girondinos ficaram encarregados de redigir uma nova Constituio, aprovada em 22 de agosto de 1795, cujo texto estabelecia o sufrgio censitrio, ironizava a igualdade absoluta, consagrava a igualdade civil, assegurava a aplicao do princpio do juiz natural e concebia um Poder Executivo composto por cinco membros, dos quais um quinto se renovaria a cada ano: eram os chamados diretrios. Tratava-se, em suma, de um regime de moderado liberalismo e muita corrupo, que buscava por meio das aes do Comit de Salvao Pblica moralizar o terror para torn-lo mais eficiente. No que diz respeito ao sistema penal, os diretrios tornaram as leis ainda mais severas e no ms de outubro de 1795 a Conveno imbuda na misso de restaurar a ordem votou o chamado Code des dlits et des peines, responsvel por operar uma verdadeira inverso na tendncia acusatria do sistema processual estruturado pelo decreto 16-29 de setembro de 1791. Segundo Franco Cordero, a nova legislao era viciosamente perfeita, mas fortemente defeituosa na prtica, pois combinava escrpulo analtico e esprito garantistico. Alm disso, concedia amplos poderes ao juiz presidente do jri, que
TULARD, Jean. Histria da Revoluo Francesa: 1789-1799. Trad. Sieni Maria Campos. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989, p. 222 e 226.
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estava autorizado a empregar todos os esforos teis para descoberta verdade .


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da

Os Diretrios duraram at 1799, quando em razo de sua inabilidade poltica e das crises externas foram substitudos por uma ditadura militar mal disfarada no episdio que ficou conhecido como Dezoito Brumrio. Tratou-se de um golpe perpetrado por um jovem general bem-sucedido, Napoleo Bonaparte, que fez emergir na Frana o regime do consulado para, mais tarde, em 1804, auto-aclamarse Imperador. Ao tornar-se soberano, Napoleo anunciou um novo perodo revolucionrio na Frana e impulsionou uma longa jornada legislativa, que tinha por objetivo modificar todas as leis editadas durante a Repblica Jacobina. No campo jurdico, assim como no campo poltico, assistiu-se a um ntido retorno do fantasma do Ancien Rgime. Alis, em 1811, o ditador trouxe a lume o Code dInstruction Criminelle, responsvel pela estruturao do que atualmente se convencionou chamar sistema misto, mas que na verdade se tratava de um sistema inquisitrio cujas razes estavam fincadas na malfadada Ordonnance Criminelle, de 1670. Aps expressivas derrotas militares de Napoleo, em abril de 1814 foi restaurada a dinastia dos Bourbons, que de imediato fez vigorar uma nova Constituio cujas previses no promoveram significativas mudanas no arcabouo jurdico francs. Em relao ao princpio do juiz natural, o novo texto repetiu a vedao referente ao estabelecimento das comisses e tribunais extraordinrios e deixou claro que ningum em hiptese alguma poderia ser afastado de seu juiz natural, nem mesmo por instituio legal da vontade geral. Esta formulao da garantia do juiz natural tambm foi impressa nas Constituies de 1830, com a proibio criao dos tribunais post factum, e de 1848, com a mera repetio do texto anterior, a nica Constituio francesa que no conferiu explcita vigncia ao princpio foi promulgada em 1958 e tal ausncia se

Que seja virtuoso na composio legal, resulta num corte arquitetnico: jamais visto um sistema to compacto; retrata a inteira gama do previsvel; to viciosamente perfeito, dizem os entendedores, para ser fortemente defeituoso na prtica, porque, mecanismo admirvel, no tem em conta os atritos, combinando escrpulo analtico ao esprito garantstico, dissemina excesso de nulidade. Acrescidos, enfim, os poderes do presidente: em virtude do poder discricionrio do qual ele investido, dispe de tudo o que ele cr til para descobrir a verdade; sua reputao e [] sua conscincia...empregar todos os seus esforos para tal fim. (CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 65-66). [trad. da autora].

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pode atribuir supresso da palavra Poder Judicirio dos textos legais, j que este se encontrava subordinado ao Poder Executivo.21 Noutras palavras, a restaurao do regime monrquico no foi capaz de eclipsar a legislao francesa napolenica, que ganharia o mundo a servir de modelo para os demais pases da Europa-continental e a difundir a garantia do juiz natural para alm das fronteiras da Frana. Na Itlia, o princpio do juiz natural seria consagrado nos termos da Constituio francesa de 1830, no chamado Estatuto Albertino (1848), que em seu art. 71 precisava: niuno pu essere distolto dai suoi giudice naturale. Non potrano perci essere criati tribunali o comissioni straordinarie22. Alis, neste estatuto que o princpio do juiz natural recebe dupla caracterizao: com a proibio dos tribunais extraordinrios e a vedao de transferncia das causas para juzes incompetentes. Nas Constituies estrangeiras do sculo passado, possvel verificar que a garantia do princpio do juiz ordinrio, juiz legal ou predeterminado em lei, est prevista no artigo 101.1 da Lei Fundamental de Bonn, de 23 de maio de 1949 (Sero inadmissveis os Tribunais de exceo. Ningum poder ser subtrado de seu juiz legal)23, enquadrado na redao da Lei Orgnica dos Tribunais, de 27 de janeiro de 1877 (reformada em 09 de maio de 1975); na Itlia, no art. 25.1 da Constituio de 1948 (ningum pode ser subtrado do juiz natural preconstitudo pela lei) e, na Constituio Espanhola, no art. 24.2 (todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley). Entretanto, preciso salientar que esta larga tradio legislativa europia na proteo formal da garantia no tornou imperiosa a sua concretizao no dia a dia das prticas judicirias, isto , no implicou a sua imediata adoo como instrumento para assegurar o julgamento realizado por um juiz cuja competncia vem
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quizs ello se deba a que en Francia la concepcin de Montesquieu sobre el Poder Judicial de no poder ser confiado a una concreta fuerza social o profesin determinadas, sino a todo el pueblo, pues la expresin Poder Judicial h desaparecido desde 1848, siendo el caso francs, como seala Montero, un paradigma por la subordinacin de los Jueces al Poder Ejecutivo. (LADRN DE GUEVARA, Juan Burgos. El juez ordinario predeterminado por la ley. Madrid: Civitas, 1990, p. 22). 22 Trad. autora: Ningum pode ser subtrado de seus juzes naturais. No podem por isso serem criados tribunais ou comisses extraordinrias. 23 Na Alemanha, o princpio do juiz natural ganha a denominao de princpio do juiz legal, como nos revela Ellen Schlchter: Como una concrecin del juez legal, de cuyas exigencias nadie debe ser privado (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG), actan Salas de justicia en todos los rdenes jurisdiccionales y, naturalmente, tambin en el orden jurisdiccional penal (13 GVG). (...) Para hacer efectiva la garanta del juez legal se tienen que determinar com caracter previo los rganos jurisdiccionales competentes para la decisin. (SCHLCHTER, Ellen. Derecho procesal penal. Trad. Iaki Esparza Leibar. Andrea Planchadell Gargallo) 2. ed. Valencia: Tirant lo blanch libros, 1999, p. 17-18).

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estabelecida de forma taxativa em lei anterior ao fato, pois esta s viria tardiamente com a supresso da matriz inquisitria no processo penal, e em alguns pases jamais teria lugar. Tem-se como exemplo o que ocorreu na Itlia, onde o princpio do juiz natural se encontrava legalmente previsto, mas foi alvo de inmeras manipulaes fascistas que artificiosamente o esvaziaram de seu contedo mais democrtico e o reduziram simples proibio dos chamados tribunais extraordinrios ou de exceo.24 Alis, um dos grandes entraves para a concretizao da garantia do juiz natural sempre foi a ambigidade dos textos legais que o definem e o tornam vulnerveis a uma hermenutica ardilosa cujo objetivo deix-lo desimportante ou diminuto, como se esta insistncia em dizer que o juiz dever ter sua competncia definida taxativamente em lei anterior ao fato fosse mais um capricho dos processualistas.

1.2 A introduo do princpio do juiz natural no texto constitucional brasileiro

No Brasil, o princpio do juiz natural ganhou previso logo na primeira Constituio, cujos trabalhos foram bastante tumultuados e terminaram com a dissoluo da Assemblia Constituinte. Sabe-se que o af dos constituintes liberais em limitar os poderes do Imperador e a resistncia dos conservadores em aceitar esta nova tendncia democrtica alinhavada no texto constitucional pelo Ministro Jos Bonifcio ocasionaram uma disputa de poderes que resultou na interrupo dos trabalhos da Assemblia e na imposio de uma Constituio por D. Pedro I. verdade que o texto elaborado sob a batuta do Imperador no se afastou muito daquele proposto pelos constituintes25, porm preciso reconhecer que este
V. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crime continuado e unidade processual. Estudos Criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva (Criminalista do Sculo). Org. Srgio Salomo Shecaira. So Paulo: Mtodo, 2001, p.203 e 204. 25 O Imperador tomou parte ativa na elaborao do texto constitucional, rascunhando artigos e ditando outros, que teriam servido de base para a elaborao do texto final, mas absolutamente certo que nem tudo o que consta dos rascunhos da lavra do Imperador, entrou na Carta Constitucional. O art. 179 da Carta Poltica do Imprio definiu os direitos civis e polticos dos
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importante momento da independncia brasileira ofuscado pelo fato da primeira Constituio ter sido imposta pelo rei ao povo, isto , minoria de brancos e mestios que votava e tinha certa participao na vida poltica.26 Alm disso, preciso ter claro que a despeito do avano representado pelo novo texto constitucional, a concretizao de seu complexo quadro de organizao de poderes, definio de atribuies e garantia de direitos individuais era uma tarefa quase impossvel num pas de larga tradio autoritria, em que boa parte da populao dependia dos proprietrios rurais e apenas um grupo pequeno tinha instruo para compreender a importncia das novas conquistas. Alis, o mesmo se pode dizer do princpio do juiz natural, que apesar de estar previsto no art. 179, do Ttulo 8, da Constituio de 182427, praticamente com a mesma formulao do atual texto constitucional, no ganhou efetiva aplicao por conta da necessidade dos conservadores de manter alguns privilgios de foro. Note-se que a Constituio republicana promulgada em 24 de fevereiro de 1891 tambm garantiria apenas vigncia formal ao princpio do juiz natural, tal como fez com uma srie de outros direitos sempre atropelados nos momentos de crise da poltica cafeeira. 28

cidados brasileiros estabelecendo preceitos e princpios garantidores de um processo criminal antagnico do que vigorava sob a gide do Livro V, das Ordenaes. Nele vinham estabelecidas as garantias mais caras ao esprito liberal do sculo. Cumpria, assim, de certa forma, o Imperador, a promessa contida no decreto de dissoluo da Constituinte, de que o projeto que elaboraria seria duplicadamente mais liberal do que a extinta Assemblia acabou de fazer. (PIERANGELLI, Jos Henrique. Processo penal: evoluo histrica e fontes legislativas. Bauru: Jalovi, 1983, p. 86). 26 A disputa entre os poderes acabou resultando na dissoluo da Assemblia Constituinte por D. Pedro, com apoio na tropa. Foram presos vrios deputados, entre eles os trs Andradas. Logo a seguir, cuidou-se de elaborar um projeto de Constituio que resultou no texto promulgado a 25 de maro de 1824. A Constituio no diferia muito da proposta dos constituintes anterior dissoluo da assemblia. Mas h uma diferena a ser ressaltada. A primeira Constituio brasileira nascia de cima para baixo, imposta pelo rei ao povo, embora devamos entender por povo a minoria de brancos e mestios que votava e de algum modo tinha participao na vida poltica. (FAUSTO, Boris. Histria concisa do Brasil. So Paulo: EdUSP, 2002, p. 80). 27 A inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual e a propriedade, garantida pela Constituio do Imprio, pela maneira seguinte: 11) Ningum ser sentenciado seno pela autoridade competente, por virtude de lei anterior, e na forma por ela prescrita; 16) Ficam abolidos todos os privilgios, que no forem essencial e inteiramente ligados aos cargos, por utilidade pblica; 17) exceo das causas que por sua natureza pertencem a juzos particulares, na conformidade das leis, no haver foro privilegiado, nem comisses especiais nas causas cveis ou crimes. 28 art. 72, da Seo II Declarao de Direitos, do Ttulo IV Dos cidados brasileiros: A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade nos termos seguintes: 15. Ningum ser sentenciado seno pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma por ela regulada; 23. exceo das causas que, por sua natureza, pertencem a juzos especiais, no haver foro privilegiado.

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Destaque-se que neste perodo da primeira Repblica ficou a cargo dos Estados, por fora do festejado princpio federativo, legislar sobre direito processual penal e, conseqentemente, sobre a distribuio de competncias aos seus rgos jurisdicionais. Entretanto, por falta de criatividade e coragem para mudar a ordem instituda, boa parte dos legisladores estaduais se limitou a repetir o que havia sido previsto nas leis anteriores e ao seu reboque a maioria dos juzes continuou a fazer vistas grossas para as antigas violaes ao princpio. 29 A promulgao da Constituio de 1934, j no incio da era getulista, igualmente no trouxe novidades no que se refere garantia do juiz natural. Em seu art. 113, do Captulo II, do Ttulo III, apenas reproduzia a vedao aos tribunais de exceo e aos privilgios de foro, bem como a previso de que ningum poderia ser processado ou sentenciado seno por autoridade cuja competncia estivesse definida em lei anterior ao fato.30 Destaque-se que nem no plano material o novo texto constitucional promoveu significativas mudanas, pois o princpio do juiz natural continuou a ser negligenciado no momento de fixao do juiz competente para processar e julgar os casos penais. Tanto isso verdade, que em setembro de 1936 foi criado o nico tribunal de exceo reconhecido no Brasil, o famoso Tribunal de Segurana Nacional, institudo por ordem de Getlio Vargas para julgar os participantes da chamada Intentona Comunista, que em 1935 apelou pela derrubada de seu governo e a tomada do poder por um governo popular, nacional e revolucionrio.31
Como ressalta Jos Henrique Pierangelli, a Constituio de 1891, de maneira implcita, outorgou aos Estados-membros a competncia para legislar em matria de processo, ao dispor, em seu art. 34, entre as atribuies do Congresso, a de legislar sobre direito civil, comercial e criminal da Repblica e o processual da justia federal. Tendo em vista o permissivo constitucional, alguns Estados-membros e apressaram em elaborar os seus cdigos de processo penal, enquanto outros preferiram prosseguir com o Cdigo de Processo Criminal de Primeira Instncia, com as modificaes que haviam processado, e legislarem supletivamente. (PIERANGELLI, Jos Henrique. Processo penal: evoluo histrica e fontes legislativas. Bauru: Jalovi, 1983, p. 161). 30 art. 113, do Captulo II Dos direitos e das garantias individuais, do Ttulo III Da declarao de direitos, trazia redao no muito distinta das anteriores: A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 25) No haver foro privilegiado nem tribunais de exceo; admitem-se, porm, juzos especiais em razo da natureza das causas; 26) Ningum ser processado, nem sentenciado, seno pela autoridade competente, em virtude de lei anterior ao fato, e na forma por ela prescrita. 31 Em janeiro de 1936, o ministro da Justia anunciou a formao de uma Comisso Nacional de Represso ao Comunismo, encarregada de investigar a participao de funcionrio pblicos e outras pessoas em atos ou crimes contra as instituies polticas e sociais. Um tribunal de exceo o
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Com o golpe de Getlio Vargas e a instaurao da ditadura no pas, foi outorgada a Constituio do Estado Novo, que sequer fazia meno ao princpio do juiz natural. O prembulo do texto de 1937 demonstrava a implantao de um novo regime no estilo autoritrio, com a centralizao do Estado e a difuso de polticas populistas: Atendendo s legtimas aspiraes do povo brasileiro paz poltica e social, profundamente perturbada por conhecidos fatores de desordem resultantes do crescente agravamento dos dissdios partidrios, que uma notria propaganda demaggica procura desnaturar em luta de classes, e da extremao de conflitos ideolgicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, a resolver-se em termos de violncia, colocando a Nao sob a funesta iminncia da guerra civil; (...) Resolve assegurar Nao a sua unidade, o respeito a sua honra e a sua independncia, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz poltica e social, as condies necessrias sua segurana, ao seu bem-estar e a sua prosperidade. A garantia do juiz natural voltou a integrar a ordem constitucional brasileira em 18 de setembro de 1946, com a promulgao da Constituio que marcou o retorno ao regime democrtico e a deposio de Getlio Vargas.32 Em seu Captulo II, o novo texto constitucional estabelecia um rol de direitos e garantias individuais dentre os quais figurava a vedao criao de tribunais de exceo e de foros privilegiados e a prescrio de que ningum poderia ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente, nos mesmos termos da atual Constituio.33

Tribunal de Segurana Nacional comeou a funcionar em fins de outubro de 1936. A princpio o TSN se destinava apenas a julgar os comprometidos na insurreio de 1935, mas acabou se transformando em um rgo permanente, que existiu durante o Estado Novo. (FAUSTO, Boris. Histria concisa do Brasil. So Paulo: EdUSP, 2002, p. 199). 32 No fim de janeiro de 1946, Dutra tomou posse e comearam os trabalhos da Constituinte. Em setembro era promulgada a nova Constituio brasileira, que se afastava da Carta de 1937, optando pelo figurino liberal-democrtico. Em alguns pontos, entretanto, abria caminho para a continuidade do modelo corporativo. (FAUSTO, Boris. Histria concisa do Brasil. So Paulo: EdUSP, 2002, p. 199). 33 art. 141, do Captulo II Dos direitos e garantias individuais, do referido texto constitucional: A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, nos trmos seguintes: 26. No haver fro privilegiado nem juzes e tribunais de exceo. 27. Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente e na forma de lei anterior.

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Todavia, os tempos de democracia durariam pouco e depois de uma breve influncia do regime parlamentarista seriam eclipsados pelo golpe militar de 1964, que levaria o Brasil a mergulhar num longo e nefasto perodo ditatorial.34 Nesta poca, vrios atos institucionais foram publicados pela cpula do golpe e alguns meses depois da posse do Marechal Humberto de Alencar Castelo Branco o texto Constitucional de 1946 j estava irreconhecvel.35 Alis, AI 2 editado em 27 de outubro de 1965 foi responsvel por uma grave violao do princpio do juiz natural, ao transferir a competncia da justia comum para a justia militar de todos os casos relativos a crimes polticos, inclusive dos que estavam em andamento.36 Ainda no governo de Castelo Branco entrou em vigor a Constituio de 1967, cuja tnica era ampliar os poderes conferidos ao Executivo, especialmente em matria de segurana nacional.37 Aprovado num Congresso desfalcado por cassaes arbitrrias, o novo texto assegurava o princpio do juiz natural pela metade, na medida em que apenas vedava o estabelecimento de juzes ou tribunais de exceo e impedia a concesso de privilgios de foro, sem fazer qualquer meno ao direito dos cidados de serem julgados por um rgo jurisdicional com sua competncia definida em lei anterior ao fato.38

Na noite de 1 de abril, quando Goulart rumara de Braslia para Porto Alegre, o presidente do Senado declarou vago o cargo de presidente da Repblica. Assumiu o cargo, na linha constitucional, o presidente da Cmara dos Deputados, Ranieri Mazzilli. Mas o poder j no estava nas mos dos civis e sim dos comandantes militares. Brizola tentou ainda mobilizar tropas e populao do Rio Grande do Sul, repetindo a faanha de 1961. Mas no teve xito. Em fins de abril, acabou se exilando no Uruguai, onde Jango j se encontrava. Era o fim da experincia democrtica do perodo de 19451964. Pela primeira vez na histria do pas os militares assumiam o poder com a perspectiva de a permanecer, instaurando um regime autoritrio. (FAUSTO, Boris. Histria concisa do Brasil. So Paulo: EdUSP, 2002, p. 255). 35 O novo regime comeou a mudar as instituies do pas atravs dos chamados Atos Institucionais (AI), justificados como decorrncia do exerccio do Poder Constituinte inerente a todas as revolues. (FAUSTO, Boris. Histria concisa do Brasil. So Paulo: EdUSP, 2002, p. 257). 36 V. sobre o assunto: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crime continuado e unidade processual. Estudos Criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva (Criminalista do Sculo). Org. Srgio Salomo Shecaira. So Paulo: Mtodo, 2001, p. 204-205. 37 O governo Castelo completou as mudanas nas instituies do pas fazendo aprovar pelo Congresso uma nova Constituio em janeiro de 1967. Submetido a novas cassaes, o Congresso fora fechado por um ms em outubro de 1966 e reconvocado para se reunir extraordinariamente a fim de aprovar o novo texto constitucional. A constituio de 1967 incorporou a legislao que ampliara os poderes conferidos ao Executivo, especialmente em matria de segurana nacional. (FAUSTO, Boris. Histria concisa do Brasil. So Paulo: EdUSP, 2002, p. 262). 38 art. 150, do Captulo IV Dos direitos e garantias Individuais: A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 15 - A lei assegurar aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. No haver foro privilegiado nem Tribunais de exceo.

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Nesta mesma linha, dois anos mais tarde seria outorgada a Emenda Constitucional n 01, que tornaria ainda mais radical o regime militar e mais ntido o seu desprezo pelos direitos e garantias individuais. A ditadura se estendeu por mais de vinte anos e muitas vidas foram violentamente caladas para que os militares pudessem perpetuar o seu domnio, at que os desacertos do II PND, a crise econmica causada pelo crescimento desmedido da dvida externa com o FMI e a conseqente inflao que espoliava os setores mais pobres e a classe mdia da populao foraram a implementao da chamada reabertura poltica.39 Arquitetada pelo Presidente Geisel e iniciada pelo seu sucessor, General Joo Batista Figueiredo, a reabertura devolveu gradativamente o pas democracia e em 05 de outubro de 1988 entrou em vigor uma nova Constituio, que contemplaria em seu corpo no s a garantia do juiz natural como uma srie de outros direitos. Em vigor at os dias de hoje, seu texto extenso e aborda assuntos que tecnicamente no so de natureza constitucional, isto porque participaram de sua elaborao diferentes grupos sociais que estavam vidos por regras que garantissem ao mximo o cumprimento dos direitos dos cidados e a manuteno das instituies democrticas. Neste sentido, Lus Roberto Barroso esclarece que, ao longo da histria brasileira, sobretudo nos perodos ditatoriais, reservou-se ao direito constitucional um papel menor, marginal. Nele buscou-se no o caminho, mas o desvio; no a verdade, mas o disfarce. A Constituio de 1988, com suas virtudes e imperfeies, teve mrito de criar um ambiente propcio superao dessas patologias e a difuso de um sentimento e afeio em relao Lei Maior. O ltimo decnio marcado pela preocupao, tanto do prprio constituinte, como da doutrina e dos tribunais, com a efetividade do texto constitucional, isto , com o seu real cumprimento, com a

O governo Geisel se associa ao incio da abertura poltica, que o general-presidente definiu como lenta, gradual e segura. Na prtica, a liberalizao do regime, chamada a princpio de distenso, seguiu um caminho difcil, cheio de pequenos avanos e recuos. Isso se deveu a vrios fatores. De um lado, Geisel sofria presses da linha dura, que mantinha muito de sua fora. De outro, ele mesmo desejava controlar a abertura, no caminho de uma indefinida democracia conservadora, evitando que a oposio chegasse muito cedo ao poder. Assim, a abertura foi lenta, gradual e insegura, pois a linha dura manteve como contnua a ameaa de retrocesso at o fim do governo Figueiredo. (FAUSTO, Boris. Histria concisa do Brasil. So Paulo: EdUSP, 2002, p. 270).

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concretizao da norma no mundo dos fatos e na vida das pessoas.40 Ademais, preciso ressaltar que tal preocupao com a efetividade da Constituio levou os operadores jurdicos a apostarem na sua fora normativa e a pregarem a supremacia das regras nela inscritas41. Deste modo, a consagrao do princpio do juiz natural no texto constitucional de 88 alou esta garantia processual ao topo da pirmide normativa, junto aos demais preceitos responsveis por delinear a estrutura de nosso Estado Democrtico de Direito e logicamente informar a leitura de todas as regras infraconstitucionais42. Quanto nomenclatura do direito ou garantia do juiz natural, deve-se ressaltar que boa parte dos constitucionalistas se preocupa em diferenciar as garantias dos direitos fundamentais43, porm prefervel continuar com Canotilho que no estabelece tal diferena e alega que as clssicas garantias so tambm direitos, embora muitas vezes se saliente nelas o carter instrumental de proteo de direitos, expresso pela exigncia de atuao do poder pblico para assegurar tal

BARROSO, Lus Roberto. Doze anos da Constituio Brasileira de 1988: uma breve e acidentada histria de sucesso. Temas Constitucionais, Rio de Janeiro-So Paulo: Renovar, 2001, p. 47. 41 A Constituio ocupa o cimo da escala hierrquica no ordenamento jurdico. Isto que dizer, por um lado, que ela no pode ser subordinada a qualquer outro parmetro normativo supostamente anterior ou superior e, por outro lado, que todas as outras normas ho de conformar-se com ela. (...) A Constituio impe-se normativamente, no s quando h uma aco constitucional (fazer o que ela probe), mas tambm quando existe uma aco inconstitucional (no fazer o que ela impe que seja feito). Neste sentido se afirma que a fora normativa da Constituio tambm se revela no tipo de sanes que estabelece no caso de violao de suas normas positivas, ou seja, as que impem ao legislador ou a outros rgos a adopo de medidas tendentes a assegurar as sua concretizao. (CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 46) 42 As Constituies, hoje, so documentos normativos do Estado e da Sociedade. A Constituio representa um momento de redefinio das relaes polticas e sociais desenvolvidas no seio de determinada formao social. A Constituio no apenas regula o exerccio do poder, transformando a potestas em auctoritas, mas tambm impe coordenadas especficas para o Estado, apontando o vetor de sua ao. A Constituio opera fora normativa, vinculando, sempre, positivamente ou negativamente, os poderes pblicos. Os cidados tm, hoje, acesso direto normativa constitucional, inclusive para buscar proteo contra o arbtrio ou a omisso do Legislador. (CLVE, Clmerson Merlin. A teoria constitucional e o direito alternativo. Uma vida dedicada ao direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. So Paulo: RT, 1995, p. 39). No mesmo sentido, Canotilho e Vital Moreira assinalam: A Constituio , desde logo, pressuposto da produo normativa do Estado. Com efeito, a Constituio que individualiza os rgos competentes para editar normas jurdicas, seja de valor legislativo, seja de valor regulamentar.(...) A Constituio define o estatuto dos rgos do poder poltico. So as normas constitucionais que conformam o processo poltico, fixando os rgos do poder poltico, as suas atribuies e competncia. (CANOTILHO, J.J.Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 41). 43 Veja-se por todos BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, 481 e ss, e SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 182 e ss..

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proteo ou pela concepo de mecanismos processuais adequados a sua concretizao.44 No texto constitucional de 88, o art. 5, XXXVII e LIII, que prev respectivamente, no haver juzo ou tribunal de exceo e ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente, de modo a garantir implicitamente o princpio do juiz natural em seu trplice aspecto: da fonte, pois s a lei pode instituir o juiz natural e fixar-lhe a competncia; do tempo, na medida em que a fixao do juiz e de sua competncia devem ser feitas em lei vigente ao tempo da prtica do delito, e da taxatividade, que impe a necessidade de se fixar o juiz natural de acordo com uma ordem taxativa de competncias capaz de impedir a escolha de um juiz mais conveniente. 45

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 520. Da que desde h muito se tenha considero, com inteira razo, como puro corolrio daquela exigncia de legalidade a afirmao do princpio do juiz natural ou juiz legal, atravs do qual se procura sancionar, de forma expressa, o direito fundamental dos cidados a que uma causa seja julgada por um tribunal previsto como competente por lei anterior, e no ad hoc criado ou tido como competente. (...) Para corresponder a tais exigncias importa assinalar ao princpio um trplice significado: a) Ele pe em evidncia, em primeiro lugar, o plano da fonte: s a lei pode instituir o juiz e fixar-lhe a competncia. b) Em segundo lugar, procura ele explicitar um ponto de referncia temporal, atravs deste afirmando um princpio de irretroactividade: a fixao do juiz e de sua competncia tem de ser feita por uma lei vigente j ao tempo em que foi praticado o facto criminoso que ser objecto do processo. c) Em terceiro lugar, pretende o princpio vincular a uma ordem legal taxativa de competncia, que exclua qualquer alternativa a decidir arbitrria ou mesmo discricionariamente. (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 1974, p. 322 e 323. Neste sentido, ver ainda: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. Trad. Andrs Ibaez e outros. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000, p. 590; DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Corso di diritto processuale penale. Padova: Cedam, 1992, p. 71 e ss.; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do processo penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, Curitiba, a. 30, n. 30, p. 174 e ss., 1998; DOTTI, Ren Ariel. Princpios do processo penal. Revista dos Tribunais, n. 687, jan., 1993, p. 257; SOUZA NETTO, Jos Laurindo de. Processo penal: modificaes da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Curitiba: Juru, 1998, p. 49 e ss.; MARCON, Adelino. O princpio do juiz natural no processo penal. Curitiba: Juru, 2004; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 16. ed. So Paulo: Saraiva, v. II, 1994, p. 56; TUCCI, Rogrio Lauria Tucci. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 120 e ss.; KARAM, Maria Lcia. Competncia no processo penal. 2 ed. So Paulo: RT, 1998, p. 38 e ss.; AROCA, Juan Montero. Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p. 119 e ss.; SCHWAB, Karl Heinz. Diviso de funes e o juiz natural. Justitia. Trad. Nelson Nery Junior. So Paulo, a. 49, v. 139, jul./set., 37 e ss., 1987; GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual de acordo com a Constituio de 1988. So Paulo: Forense, 1990, p. 23 e ss, FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 2. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 117 e ss; MAIER, Julio B. J. .Derecho procesal argentino. Buenos Aires: Hammurabi, 1989, p. 487 e ss ; CLARI OLMEDO, Jorge A.. Derecho procesal: conceptos fundamentales. Buenos Aires: Depalma, 1989, p. 67 e ss., GOMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso aleman: introduccion y normas basicas. Barcelona: Bosch, 1985, p. 48 e ss., ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Trad. Gabriela E. Crdoba y Daniel R. Pastor. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 31 e ss., p. 190 e ss., e PENALVA, Ernesto Pedraz. Derecho procesal penal: principios de derecho procesal penal. Madrid: Colex, 2000, p. 190 e ss..
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Apesar de muito semelhante ao texto constitucional de 1946, no se pode ignorar que os tempos so outros e o cuidado na escolha das palavras certas para consagrar o princpio teve um motivo forte: a manipulao da questo da competncia durante os anos de ditadura militar. Afinal, como enfatiza Clmerson Merlin Clve, preciso ter claro que a Constituio brasileira sustenta uma resposta para o passado e uma proposta para o futuro.46 No foi por outra razo que Jacinto Nelson de Miranda Coutinho recordou que a adeso irrestrita de Frederico Marques aos escritos fascistas de Vincenzo Manzini47 permitiu que por muitos anos o juiz natural fosse pensado no Brasil como o juiz preconstitudo em lei, sem que se fizesse meno a necessidade de ter sua competncia definida segundo uma ordem taxativa.48 Deste modo, possvel concluir que o constituinte de 88 com intuito de evitar tal manipulao no se restringiu a pronunciar ningum ser privado de seu juiz natural, ele foi mais longe e deixou claro que direito fundamental do cidado ser processado e julgado pelo seu juiz, com a competncia definida em lei anterior ocorrncia do fato.

Define uma resposta para o passado, da porque exige a transparncia e a moralidade da Administrao Pblica, aposta na funo social da propriedade, essencialmente da urbana, censura os juros bancrios arrancados dos cidados desindexados, atualiza a Federao, investindo na descentralizao, restringe os poderes do Executivo antes hipertrofiado, etc. Mas a Constituio representa tambm uma proposta para o futuro. E por isso dirigente. Apresenta uma direo vinculante para sociedade e o Estado. A repblica brasileira (a res publica), compreendida como comunidade nacional independente momento da unidade e constituda por classes e fraes de classes sociais momento do conflito -, desde o prisma jurdico, possui objetivos que devem ser perseguidos: aqueles plasmados no documento constitucional. Cumpre buscar a efetividade desses comandos e esta uma misso que no pode ser negligenciada por aqueles que pretendem trabalhar um direito alternativo. (CLVE, Clmerson Merlin. A teoria constitucional e o direito alternativo (para uma dogmtica constitucional emancipatria). Direito Alternativo: seminrio nacional sobre o uso alternativo do direito. Rio de Janeiro, ADV, jun., p. 48, 1993). 47 MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho procesal penal. Trad. Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redn. Buenos Aires: EJEA, 1951, p. 228 e ss. 48 Tal adeso, de alta periculosidade quando envolve autor do quilate do grande articulador terico do nosso Direito Processual Penal, s poderia ter conseqncias funestas, como acabou ocorrendo com a posio do e. STF em relao aplicao do art. 8, do Ato Institucional n. 2, de 27.10.65, em que pese deciso histrica, anterior e contrria, no Conflito de Jurisdio n. 3.625, de Minas Gerais, onde era suscitante a Auditoria da Quarta Regio Militar e suscitados o MM. Juiz de Direito da 1 Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora, sendo relator o Ministro Aliomar Baleeiro, perante o Tribunal Pleno, em 22.02.67. (...) A reviravolta na posio do e. STF deu-se, definitivamente, com a edio da Smula n. 526 (Subsiste a competncia do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar a apelao, nos crimes da Lei de Segurana Nacional, se houve sentena antes da vigncia do AI 2), em 03.10.69. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crime continuado e unidade processual. Estudos Criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva (Criminalista do Sculo). Org. Srgio Salomo Shecaira. So Paulo: Mtodo, 2001, p. 204-205.)

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Alm disso, deve-se ressaltar que ao ser tratado como direito ou garantia fundamental o princpio do juiz natural alcanou um lugar de especial dignidade no texto constitucional brasileiro, conforme ensinam as lies de Canotilho. Segundo o constitucionalista portugus, as normas que asseguram tal espcie de direitos ou garantias ganham o que se pode nominar de

fundamentalidade formal, na medida em que esto assentadas no grau superior da ordem jurdica; encontram-se submetidas aos procedimentos agravados de reviso; constituem limites materiais prpria reviso e, por serem dotadas de vinculatividade imediata dos poderes pblicos, constituem parmetros materiais de escolhas, decises, aes e controle, dos rgos legislativos, administrativos e jurisdicionais, e material por seu contedo ser constitutivo das estruturas bsicas do Estado e da Sociedade49. Tal vem corroborado pelo fato de que o princpio do juiz natural figura como verdadeira clusula ptrea no ordenamento constitucional ptrio, uma vez que o art. 60, 4, IV, CF, impede que emendas tendentes a abolir os direitos e garantias individuais sejam deliberadas, isto , s uma nova ordem constitucional capaz de privar os cidados brasileiros do direito ao julgamento pelo seu juiz natural. Por fim, no se pode deslembrar que a Constituio brasileira compromissria50, democraticamente condensadora de um compromisso entre as faces que participaram do jogo poltico que conduziu sua elaborao e nesta perspectiva o princpio do juiz natural e os demais direitos fundamentais figuram como verdadeiras conquistas sociais no processo constituinte e, conseqentemente, valioso foco de resistncia em relao restaurao de uma prtica violenta e opressora de poder. Alis, tal resistncia assume grande importncia em tempos atuais, em que o Estado foi minimizado e as conquistas da modernidade estampadas em nossa Constituio vm sendo atropeladas pelo pensamento neoliberal. At porque cada dia se torna mais evidente a substituio dos direitos fundamentais do cidado pelos direitos do homo economicus (do homem do mercado, do consumidor), principalmente quando dizem respeito ao exerccio da jurisdio, talvez a nica

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 499. Tese defendida inicialmente por Clmerson Merlin Clve, em A teoria constitucional e o direito alternativo (para uma dogmtica constitucional emancipatria). Direito Alternativo: seminrio nacional sobre o uso alternativo do direito. Rio de Janeiro, ADV, jun., 1993.
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capaz de escapar da comodidade do lugar comum e resgatar as velhas conquistas.51

2. O incidente de deslocamento de competncia e a violao do princpio do juiz natural

2.1 A Emenda Constitucional n 45 e a modificao na competncia da justia federal

Em 08 dezembro de 2004, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional n 45, elaborada com intuito de alterar a organizao e o rol de atribuies do Poder Judicirio para promover a sua to esperada reforma. Dentre as modificaes concebidas pelos congressistas, encontra-se o novssimo 5, do art. 109, que estabeleceu a possibilidade do Procurador-Geral da Repblica, nos casos de crimes praticados mediante grave violao dos direitos humanos e com a finalidade de assegurar o cumprimento de tratados internacionais, requerer ao Superior Tribunal de Justia o deslocamento da competncia da justia comum estadual para a justia comum federal. Sabe-se que as competncias da justia comum estadual e federal so de ordem material, fixadas de acordo com a natureza do crime, tal como indicam os critrios chiovendianos52 adaptados ao processo penal por Giovanni Leone53e incorporados pela legislao processual penal brasileira. Note-se que esta legislao, ao definir a competncia penal, toma por base os parmetros italianos delineados no Cdigo Rocco de 1930 (que nesta matria se reportava ao Cdigo de 1914) e conseqentemente a definio de crime estabelecida pelo Cdigo de Zanardelli de 1889.
COUTINHO, Jacinto Nelson. Direito e neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: Edibej, 1996, p. 76 52 Giuseppe Chiovenda traduz os critrios de diviso de competncia em: 1) objetivo, 2) territorial e 3) funcional, a serem perquiridos na estrita ordem arrolada: Extrai-se o critrio objetivo ou do valor da causa (competncia por valor) ou da natureza da causa (competncia por matria). (...) O critrio territorial relaciona-se com a circunscrio territorial designada atividade de cada rgo jurisdicional. (...) O critrio funcional extrai-se da natureza e das exigncias especiais das funes que se chama o magistrado a exercer num processo. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Trad. J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1965, vols. II, p. 154 e 155). 53 Os critrios, com base nos quais nossa lei processual distribui a competncia so trs: a) matria; b) lugar; c) funo; dentre os quais resta excludo o critrio do valor, sob o qual estava fundada uma ulterior especificao da competncia em matria civil. (LEONE, Giovanni. Lineamenti di diritto processuale penale. 2. ed. Napoli: Jovene, 1951, p. 85 e ss).
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O conceito de crime adotado pelo Cdigo Penal italiano do final dos oitocentos era aquele enunciado pela escola clssica, mais especificamente por Francesco Carrara, que estudava a conduta criminosa a partir do critrio-objetivo. Este criminalista italiano conceituava o agir criminoso como ponto de convergncia entre duas foras, uma moral e outra fsica, a serem observadas sempre em sua causa (subjetivamente) e em seu resultado (objetivamente), isto , ele estudava o crime a partir do sujeito e do resultado violador da lei alcanado por sua conduta. Tal fora moral do delito consistia subjetivamente na vontade inteligente do homem que agiu (que se expressa a ttulo de dolo ou de culpa) e objetivamente no resultado moral intimidador, aliado ao mau exemplo produzido pelo delito entre os cidados. 54 Por outro lado, a fora fsica considerada subjetivamente era representada pelo movimento do corpo realizado pelo agente para executar o desgnio perverso e objetivamente pelo resultado material violador do direito.55 Desta maneira, segundo ele, os delitos deveriam ser imputados de acordo com sua qualidade, auferida pelo direito ofendido, sua quantidade, mensurada pela gravidade do dano causado pela conjuno das foras moral e fsica, e seu grau, determinado pela condio do sujeito ativo. Ora, a partir dessa breve explicao possvel entender porque Giovanni Leone especificou que a competncia material tem por base ora a ndole do crime, que se determina pelo bem jurdico ofendido ou pela particular situao do sujeito ativo, ora a sua gravidade, que se consolida pela medida da pena.56
CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal: parte geral. Trad. Jos Luiz V. de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra. So Paulo: Saraiva, 1956, p. 75 e 76. 55 CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal: parte geral. Trad. Jos Luiz V. de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra. So Paulo: Saraiva, 1956, p. 75 e 76. 56 Nas palavras do autor: A competncia por matria dada pela repartio do poder jurisdicional penal entre os vrios rgos em considerao ndole ou gravidade do crime. a) H competncia por matria relacionada ndole do crime nos casos em que, independentemente da gravidade desse (representada pela medida da pena), a atribuio do poder jurisdicional vem feita em relao ao bem jurdico ofendido ou a uma particular situao do sujeito ativo (critrio qualitativo). B) H competncia por matria em relao gravidade do crime nos casos em que a atribuio do poder jurisdicional feita em contemplao da medida da pena, que o nico ndice de gravidade do crime (critrio quantitativo). (LEONE, Giovanni. Lineamenti di diritto processuale penale. 2. ed. Napoli: Jovene, 1951, p. 85) [Trad. da autora]. Ver, ainda, LEONE, Giovanni. Manuale di procedura penale. Napoli: Jovene, 1960, p. 77; e LEONE, Giovanni. Tratado de derecho procesal. Trad. de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1963, p. 342 e 343. Na Espanha, aps a entrada em vigor do Cdigo de Penal, em 1985, estabeleceu-se que a competncia material vai definida pela ndole do crime (critrio qualitativo) ou pela sua gravidade (critrio quantitativo), a competncia territorial, fixada de regra conforme o lugar de consumao do delito e subsidiariamente segundo o lugar em que so
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Alm disso, levadas em conta tais explanaes, pode-se compreender por que o ordenamento jurdico brasileiro ao distribuir a competncia material, localizada essencialmente no espao constitucional, define uma competncia poltica, atribuda ao Senado presidido pelo Presidente do STF, nos casos de crime de responsabilidade praticado pelo Presidente da Repblica e outras autoridades elencadas no art. 52, da CR; uma competncia originria, atribuda aos tribunais que julgam as infraes penais praticadas por aqueles que possuem prerrogativa de funo; uma competncia em sentido lato, atribuda a todos os rgos jurisdicionais das justias militar, eleitoral e comum federal e estadual, e uma competncia material em sentido estrito, que leva em considerao as especificidades dos crimes, tal como ocorre com o Tribunal do Jri e os Juizados Especiais Criminais, que julgam respectivamente tanto na esfera da justia comum federal como estadual os crimes dolosos contra vida e os crimes de menor potencial ofensivo.57 Alis, neste sentido, inevitvel concluir que os parlamentares quando autorizaram a justia federal a processar e julgar os crimes praticados em detrimento dos direitos humanos no se afastaram dos critrios anteriormente adotados pelo ordenamento brasileiro, pois fixaram esta nova competncia de ordem material com base no bem jurdico ofendido.
descobertas as provas materiais do delito, no lugar que foi preso o suposto culpado, o lugar de residncia do suposto culpado ou em qualquer onde houver sido cometido o delito, e a competncia funcional, definida de acordo com a funo exercida pelo rgo jurisdicional. (AROCA, Juan Montero; GMES COLOMER, Juan Luis; REDONDO, Alberto Montn; VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional: processo penal. 10. ed. Valencia: tirant lo blanch, v. III, 2000, p. 43 e ss). Na Alemanha, a (i) competncia material se define levando em conta o tipo de delito ou a sua gravidade; (ii) a competncia territorial pode ser ordinria geral, que se define de regra pelo lugar de cometimento do delito, e subsidirariamente pelo domiclio ou residncia habitual do acusado, pelo lugar da priso do acusado ou pela preveno, e ordinria especial, fixada nos casos de delito contra a segurana do Estado e crimes de imprensa, extraordinria por conexo, relativa aos casos conexos, e extraordinria de encargo superior, referente aos casos em que houver impedimento do Tribunal competente por motivos fticos, jurdicos ou por perigo da segurana pblica; por fim, (iii) a competncia funcional tratada dentro do competncia material. (GOMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal aleman: introduccin y normas basicas. Barcelona: Bosch, 1985, p. 58 e ss.). Ver, ainda, no mesmo sentido: ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Trad. Gabriela E. Crdoba y Daniel R. Pastor. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 28 e ss. e SCHLCHTER, Ellen. Derecho procesal penal. Trad. Iaki Esparza Leibar e Andrea Planchadell Garagallo. 2. ed. Valencia: tirant lo blanch livros, 1999. 57 Note-se que a competncia material definida essencialmente por regras de ordem constitucional, ou seja, localizadas no mesmo escalo da pirmide normativa, o que pode causar aparentemente algum conflito em relao aos critrios que servem sua fixao. Assim, basta operar com a velha teoria kelseniana acerca dos conflitos normativos aparentes, fazendo prevalecer os critrios estabelecidos em regras especiais sobre aqueles previstos em regras gerais. Ora, parece evidente que as regras gerais vm estabelecer a competncia material em sentido lato, portanto preciso comear pelas especiais que prevem a competncia poltica e a originria ou por prerrogativa de funo. V. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987.

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Sabe-se tambm que com o advento da Constituio de 88 restou clara a preocupao do Brasil em proteger os direitos humanos previstos nos tratados internacionais58, isto , em aderir ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos deflagrado no ps-guerra59, o que em tese serve de argumento para justificar a transferncia da competncia da justia comum estadual para a federal quando o crime cometido mediante violao desses direitos cujo cumprimento decorre de um compromisso assumido pelo pas junto comunidade internacional.60 Entretanto, o maior problema que se identifica nesta alterao constitucional no propriamente a federalizao dos crimes contra os direitos humanos, assunto que gera discusses interminveis, at porque dbil a justificativa apresentada para tal medida, j que os Estados da federao tm igualmente o dever de assegurar tais direitos protegidos pelos tratados internacionais. Tambm no se pode acreditar que a transferncia dos casos criminais relativos aos direitos humanos para a justia federal acabaria com a impunidade gerada pela corrupo ou pelo trfico de influncia facilitado nas instncias locais, tais como as delegacias da polcia civil ou as varas criminais das comarcas. Infelizmente, as instncias federais so da mesma maneira atingidas pela corrupo e pelas fraudes, veja-se o caso Rocha Mattos61, e sem dvida alguma suas

No que se refere a posio do Brasil frente ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos, observa-se que to somente a partir do processo de democratizao do pas, deflagrado em 1985, e, especialmente, a partir da Constituio Federal de 1988, que o Estado brasileiro passou a ratificar relevantes tratados internacionais de direitos humanos. (PIOVESAN, Flavia. Federalizao dos crimes contra os direitos humanos. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, RT, mai-jun, p. 171 e 172, 2005). 59 O movimento de internacionalizao dos direitos humanos constitui um movimento extremamente recente na histria, surgindo, a partir do ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Se a Segunda Guerra significou a ruptura dos direitos humanos, o PsGuerra deveria significar a sua reconstruo. neste cenrio que se desenha o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea. (...) Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua soberania. Inspirada por estas concepes, em 1948, aprovada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, como um cdigo de princpios e valores universais a serem respeitados pelos Estados. (PIOVESAN, Flavia. Federalizao dos crimes contra os direitos humanos. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, RT, mai-jun, p. 171 e 172, 2005). 60 V. PIOVESAN, Flavia. Federalizao dos crimes contra os direitos humanos. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, RT, mai-jun, 2005, p. 169 e 183. 61 Por unanimidade, os desembargadores do TRF (Tribunal Regional Federal) da 3 Regio acolheram ontem, em sesso secreta, denncia do Ministrio Pblico e abriram processo para apurar a suposta existncia de uma quadrilha formada por trs juzes federais, policiais, advogados e empresrios que negociava decises na Justia Federal paulista. O TRF manteve a priso do juiz da 4 Vara Criminal Federal, Joo Carlos da Rocha Mattos, e de outros oito acusados j presos, e determinou o afastamento das funes, at o final do julgamento da ao, dos juzes e irmos Casem Mazloum, da 1 Vara Criminal Federal, e Ali Mazloum, da 7 Vara Criminal Federal. (VALENTE,

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respostas violao dos direitos humanos no seriam melhores do que aquelas perpetradas pela polcia e justia locais, inclusive porque essas instituies esto sem dvida alguma mais prximas do caso e podem conhecer de maneira mais aprofundada os vrios fatores que levaram prtica do crime. Ademais, preciso destacar que o deslocamento da competncia poderia gerar uma marginalizao da atuao dos Estados na proteo desses direitos e, conseqentemente, uma falta de investimento na criao de instrumentos locais para combate sua violao. Contudo, como mencionado, o principal entrave causado pelo 5, art. 109, no a federalizao das questes relativas aos direitos humanos, mas o fato dele permitir o deslocamento da competncia fixada de acordo com as regras previamente estabelecidas pelo ordenamento e, por conseqncia, autorizar de forma expressa a violao ao princpio do juiz natural.

2.2 A violao ao princpio do juiz natural promovida na fixao da competncia para julgar os crimes praticados contra os direitos humanos

Os critrios prescritos pela Emenda Constitucional n 45 para que seja provocado o incidente de deslocamento de competncia so bastante vagos e evidentemente abrem espao para a escolha do juiz que dever processar e julgar os delitos praticados mediante violao dos direitos humanos. Primeiramente, preciso observar que o 5, do art. 109, da Constituio, prescreve explicitamente que a transferncia do caso penal da justia comum estadual para a federal em qualquer fase do inqurito ou do processo ocorrer nas hipteses de grave violao de direitos humanos e depender de deciso do STJ sobre pedido do Procurador-Geral da Repblica, fundado na necessidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte. Note-se que ao estabelecer as hipteses de grave violao de direitos humanos como motivo capaz de suscitar o incidente de deslocamento de competncia o legislador autorizou que o processamento de qualquer espcie de

Rubens; VASCONCELOS, Frederico. Tribunal acolhe denncia e afasta juzes. Folha de So Paulo, p. A12, de 20.12.2003).

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crime seja transferido para o mbito da justia federal, basta que o Procurador-Geral da Repblica e o STJ entendam ter sido ele cometido contra os direitos humanos. Ademais, sabe-se que os estudos sobre os direitos humanos jamais conseguiram definir com preciso esta categoria, pois no existe um rol taxativo desses direitos e sequer um conceito que os delimite de forma pacfica. verdade que de Foucault62 a Dussel63 os direitos humanos podem ser ponto de partida para discursos de resistncia64, entretanto por seu contedo varivel e fundado apenas num universalismo de confluncia65 podem servir tambm como bandeiras de discursos de manuteno como o neoliberal. Tal como afirma Franz Hinkelammert, o imprio globalizado fala dos direitos humanos assim como os excludos dele, nesses discursos a categoria ganha significaes totalmente distintas, de um lado coincide com os direitos do possuidor e de outro com os direitos referentes integridade corporal, satisfao das necessidades e o reconhecimento de seu gnero, etnia e cultura.66 Noutras palavras, no h uma definio precisa para os direitos humanos, no h simplesmente uma lista imutvel deles, a delimitao de seu contedo depende sem dvida alguma do arranjo estratgico dos jogos de poder que tornam um discurso hegemnico e apto a estabelecer quais so os direitos humanos numa dada sociedade.67
FOUCAULT, Michel. Face aux gouvernements: les droits de lhomme. Dits et crits. Org. Daniel Defert et Franois Ewald. Paris: Gallimard, v. 4, 1994, p. 707-708. 63 DUSSEL, Enrique. tica da Libertao: na idade da globalizao e da excluso. Trad. Ephraim Ferreira Alves e outros. Petrpolis: Vozes, 2000. 64 BORGES, Clara Maria Roman. O discurso dos excludos: o encontro entre Dussel e Foucault. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. Porto Alegre: Sntese, v. 38, 2003. 65 Para estar alerta de todos estos procesos de abstraccin que amputan a la realidad y a los seres humanos concretos, un universalismo de confluencia, debe dar cuenta de todas aquellas situaciones en las que se producen estados de rechazo, de no reconocimiento y de marginacin social. Por ello, debe ser consciente de sus lmites y siempre tiene que estar en un permanente estado de vigilancia para evitar incurrir en esa lgica de cierre y blindaje que detiene el impulso de la emancipacin humana. Cuando en cualquier tradicin o cultura aparecen focos de resistencia que luchan por superar los lmites establecidos por las instituciones y las mediaciones que estructuran un sistema u orden social concreto, y se trata de superar los obstculos que impiden tanto desarrollar las capacidades humanas como disfrutarlas, se estn dando elementos que contribuyen al desarrollo universal de la idea de dignidad humana. (RUBIO, David Snchez. Universalismo de confluencia, derechos humanos y procesos de inversin. El vuelo de Anteo. Org. Joaqun Herrera Flores o outros. Bilbao: Palimpsesto, 2000, p. 243). 66 La actual insistencia del imperio en los derechos humanos se refiere casi exclusivamente a tales derechos del propietario. Slo los perdedores de la estrategia de la globalizacin siguen insistiendo en derechos humanos del ser humano mismo. son los derechos humanos del ser natural y corporal humano: del cuerpo hablante. (HINKELAMMERT, Franz. J.. La vuelta del sujeto humano reprimido frente a la estrategia de globalizacin. El vuelo de Anteo. Org. Joaqun Herrera Flores o outros. Bilbao: Palimpsesto, 2000, p. 121) 67 FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade: a vontade de saber. Trad.: Maria Thereza da
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Afinal, isto significa que ficar em ltima instncia nas mos do ProcuradorGeral suscitar de forma discricionria (para no dizer arbitrria) o incidente de deslocamento de competncia, pois no a lei no fornece parmetros precisos para se verificar no caso concreto as condies capazes de ensejar tal pedido. Alm disso, no se pode deslembrar que o ocupante do cargo de ProcuradorGeral da Repblica sempre nomeado pelo Presidente, tal como refere o art. 84, XIV, da Constituio, e sua atuao sofre inevitavelmente as influncias polticas decorrentes dos vnculos responsveis por sua indicao ao desempenho de tal funo. Deste modo, pode-se concluir que a deciso de provocar ou no o incidente de deslocamento de competncia no est livre de ingerncias do prprio Poder Executivo, que na nsia de apresentar comunidade internacional resultado na apurao de delitos de seu interesse pode pressionar o Procurador-Geral a suscitlo. Alis, tal se pde observar no primeiro incidente levantado junto ao STJ para deslocar a competncia da justia comum do Estado do Par para a justia federal, no caso em que foi vtima de homicdio a missionria norte-americana Dorothy Stang.68 Restou claro o desespero do Presidente da Repblica frente morte da freira que ficou conhecida por sua militncia na defesa dos trabalhadores rurais em Anapu, no Par, pois este episdio serviu para expor ainda mais uma das mazelas de seu governo: a falta de polticas para realizao da prometida Reforma Agrria. Ento, premido a prestar contas comunidade internacional e prpria sociedade brasileira pela sua negligncia com a questo das terras, o Presidente entendeu que o processamento do caso pela justia federal poderia trazer resultados mais satisfatrios a todos. Ora, evidente que autorizar quem quer que seja a escolher o juiz para o processamento de um caso penal, viola a garantia no s dos cidados acusados, mas de toda a sociedade, de que ningum ser em hiptese alguma afastado de seu juiz natural.

Costa Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. 13. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1988, p. 89 e ss.. 68 NAVARRO, Silvio; BRASIL, Ktia. A Justia expediu mandados de priso de outros 5 amigos da freira assassinada, acusados da morte de trabalhador. Folha de So Paulo, A19, de 05.05.2005.

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preciso dizer que neste momento a deciso do STJ foi bastante lcida e negou a transferncia do caso para a justia comum federal do Par, sob o argumento de que no restara comprovado a desdia do poder pblico local na apurao dos fatos e, conseqentemente, o risco de descumprimento de obrigaes assumidas pelo pas na ratificao de tratados internacionais.69 Entretanto, o desfecho desta situao poderia ter sido diferente e a violao ao princpio do juiz natural poderia ter se concretizado, at porque em situaes como essa sempre h os que reivindiquem a necessidade de ponderao dos valores constitucionais e argumentem que o direito ao devido processamento dos crimes praticados mediante violao dos direitos humanos deve prevalecer sobre a garantia do juiz natural. O grande problema que esta garantia tem como um de seus principais aspectos a exigncia de uma ordem taxativa de competncias que permita definir de maneira precisa o juiz natural das causas, isto tudo para evitar a escolha de um juiz mais conveniente para o caso. Ento, quando esta ordem quebrada evidentemente a garantia se desnatura, o que implica dizer que o procedimento de ponderao de valores constitucionais no pode de forma alguma flexibilizar esta taxatividade sob pena de provocar a supresso da prpria garantia e no a mera conformao dos valores como ensinam os mtodos de resoluo de conflitos de direitos fundamentais.70

(...) 4. Na espcie, as autoridades estaduais encontram-se empenhadas na apurao dos fatos que resultaram na morte da missionria norte-americana Dorothy Stang, com o objetivo de punir os responsveis, refletindo a inteno de o Estado do Par dar resposta eficiente violao do maior e mais importante dos direitos humanos, o que afasta a necessidade de deslocamento da competncia originria para a Justia Federal, de forma subsidiria, sob pena, inclusive, de dificultar o andamento do processo criminal e atrasar o seu desfecho, utilizando-se o instrumento criado pela aludida norma em desfavor de seu fim, que combater a impunidade dos crimes praticados com grave violao de direitos humanos. 5. O deslocamento de competncia em que a existncia de crime praticado com grave violao aos direitos humanos pressuposto de admissibilidade do pedido deve atender ao princpio da proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), compreendido na demonstrao concreta de risco de descumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inrcia, negligncia, falta de vontade poltica ou de condies reais do Estado-membro, por suas instituies, em proceder devida persecuo penal. No caso, no h a cumulatividade de tais requisitos, a justificar que se acolha o incidente. 6. Pedido indeferido, sem prejuzo do disposto no art. 1, inc. III, da Lei n 10.446, de 8/5/2002. (IDC n 1 / PA - STJ - 3 Turma - Rel. Arnaldo Esteves Lima j. 08.06.2005 DJ 10.10.2005, p. 217). 70 Os exemplos anteriores apontam a necessidade de as regras do direito constitucional de conflitos deverem construir-se com base na harmonizao de direitos, e, no caso de isso ser necessrio, na prevalncia (ou relao de prevalncia) de um direito ou bem em relao ao outro (D1 P D2). Todavia uma eventual relao de prevalncia s em face das circunstncias concretas se poder determinar, pois s nestas condies legtimo dizer que um direito tem mais peso do que o outro (D1 P D2) C,

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Com base nestas explicaes, deduz-se que a Emenda Constitucional n 45 nada mais fez do que fulminar a garantia do juiz natural ao permitir que a competncia fixada de forma taxativa no ordenamento brasileiro pudesse ser modificada por um Tribunal. Alis, preciso destacar que neste caso o legislador ultrapassou os limites de reviso do texto constitucional e criou o que se conhece como inconstitucionalidade material, isto , por meio de uma emenda Constituio fez inserir no seu texto elementos que aniquilam a sua prpria identidade histrico-concreta.71 Ora, como restou demonstrado, a nova disposio do 5, do art. 109, promove verdadeira supresso da garantia do juiz natural elencada no art. 5, XXXVII e LIII, da Constituio, na medida em que permite a escolha de juiz mais conveniente para o julgamento de certos casos penais. 72 Em suma, conclui-se que o incidente de deslocamento de competncia no caso de crimes praticados mediante violao dos direitos humanos materialmente inconstitucional, na medida em que afronta e aniquila a garantia do juiz natural quando abre espao a manipulaes na ordem de competncias estabelecidas pelo ordenamento brasileiro.

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ou seja, um direito (D1) prefere (P) outro (D2) em face das circunstncias do caso (C). (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 646-647). 71 Assegurar a continuidade da constituio num processo histrico em permanente fluxo implica, necessariamente, a proibilo no s de uma reviso total (desde que isso no seja admitido pela prpria constituio), mas tambm de alteraes constitucionais aniquiladoras da identidade de uma ordem constitucional histrico-concreta. Se isso acontecer, provvel que se esteja perante uma nova afirmao do poder constituinte, mas no perante uma manifestao do poder de reviso. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 1130). 72 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 1974, p. 326.

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