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O CUSTO DO DIREITO SADE E A NECESSIDADE DE DE UMA DECISO REALISTA: UMA OPO TRGICA Juliano Heinen1

(...) ainda quando se punham a legiferar ou a cuidar de organizao e coisas prticas, nossos homens de idias eram, em geral, puros homens de palavras e livros; no saiam de si mesmos, de seus sonhos e imaginaes. Tudo assim conspirava para a fabricao de uma realidade artificiosa e livresca, onde nossa vida

verdadeira morria asfixiada. (HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 18 ed. So Paulo: Campanhia das Letras, 1995, p. 163).

Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-Ia em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. (Ag.

Regimental no RE nO 410.715-SP, reI. Min. Celso de Mello, 2' Turma do STF, DJU de 03.02.06, p. 76).

1 Da realidade que nos cerca

Duas dificuldades surgem, de imediato, no instante em que se tenta definir qual o reduto do mnimo existencial: a) qual a maneira de impementar, em um pas de miserveis como o Brasil, polticas pblicas que assegurem o bsico indispensvel sobrevivncia digna aos cidados; b) a impossibilidade de antemo (apriorsticamente e tericamente) definir o mmino que cada

Procurador de Estado do Rio Grande do Sul. Mestre em Direito/UNISC. Professor de graduao e ps-graduao.

pessoa faz jus, uma vez que esta definio somente surge no caso concreto, sem desconsiderar a macro perscpectiva social.

A primeira limitao que se impe consiste na impossibilidade de definir a existncia de um direito subjetivo de um membro da sociedade com uma viso do caso concreto desconexa do entorno em que se insere. imperioso enquadrar tal necessidade em uma perspectiva geral, a fim de que o interesse de todos no seja sacrificado em face de uma demanda individual. Enfim, sopesar o custo social de uma concesso individual, cujo atendimento frustraria a prpria idia de segurana jurdica compartilhada. imperioso que se insira o ato de governo ou o ato judicial em uma perspectiva coletiva, que satisfassa o bem comum, no somente uma perspectiva individual.

No so raras as decises administrativas e judiciais que, em face de uma viso estanque e indualizada da realidade, buscam atender uma demanda especfica apresentada, a qual, em ltima instncia, pode chegar a comprometer todo. A proteo do interesse social perde quando se atenta somente proteo individual.

bvio que no se pode exigir dos entes pblicos condutas norazoveis. At porque, a carncia de recursos (...) consubstancia limitao certa quando da definio da obrigao governamental de agir diante de uma dada realidade, seja na via judiciria, seja na via administrativa.2 Os direitos prestacionais, como o direito sade, possuem um custo3, o que delimita sua dependncia financeira, intransponvel pelo prprio Estado. Afinal,

(...) comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo parte geral, interveno do estado e estrutura da administrao. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 604. 3 Conferir as referncias feitas por Stephen Holmes e Cass R. Sunstein (The Cost of Rights, 1999, Norton, New York).
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frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Enfim, (...) a clusula da reserva do possivel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente aferivel- no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade4. Quando o Poder Judicirio decide se os parcos recursos existentes devero tratar milhares de vtimas de doenas comuns ou um pequeno nmero de doentes terminais, faz poltica pblica. E, em sendo assim, faz uma opo. E optar , no mbito dos parcos recursos, subtrair de algum para dar a outrem.

Fica a advertncia da doutrinadora Raquel Urbano Melo de Carvalho, que, com a mxima ponderao, definiu que o Estado, (...) ao ser compelido, por deciso judidicial a arcar com despesas que exorbitam seu mbito regular de atuao em matria de poltica pblica, (...) tem de destinar parte dos recursos, j escassos, para atendimento especfico das aes propostas, em detrimento de outros tantos cidados que necessitam de procedimentos e medidas cuja efetivao e/ou prestao tambm lhe compete. O carter temerrio desta situao no vem passando desapercebido aos Julgadores.5

Na Apelao Cvel n 70009173915-RS, reI. Des. Newt on Carpes da Silva, oriunda da 1 Cmara Cvel do TJRS, ao analisar a realidade do pas e afirmar que Milhares de brasileiros bombam mortos todos os dias, pela fome, frio de desassistncia do Poder Pblico. Milhes de tantos outros carecem com a falta de saneamento, infra-estrutura, moradia, gua potvel e energia eltrica, e que No campo assistencial a situao nacional no melhor, pois faltam leitos nos hospitais, faltam hospitais pblicos, faltam remdios, mdicos e estrutura s casas de sade destinadas ao atendimento pblico", concluiu ser

Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 185, p. 794-796. Curso de Direito Administrativo parte geral, interveno do estado e estrutura da administrao. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 609.
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totalmente despida de razo o comando judicial que determinou o Estado a arcar com gastos (...) improvados..

No se pode ignorar que, no Brasil, j no so poucos os que recorrem ao Poder Judicirio, e, no Estado do Rio Grande do Sul, as demandas de sade superam, em larga escala, os demais entes da federao. Apesar da avalanche incessante de processos que se avolumam nos ltimos anos no Judicirio, porque no pequena a parcela da populao que tem acesso jurisdio. Fica o alerta:

necessrio que no se permita, diante de uma questo capaz de repercutir diretamente na vida dos demais membros da sociedade, decidir apenas com base na paixo isolada, no altrusmo ou no anseio humano de atender quela pretenso especfica posta para julgamento. O que se busca um meio de compatibilizar o texto constitucional realidade de um pas carente e os instrumentos de ao pblica que, implementados, conduzam maior efetividade possvel das polticas sociais. Esta compatibilizao no deve se dar exclusivamente no Judicirio, nem mesmo margem do estrito controle de juridicidade e muito menos com invaso da discricionariedade, tornando o Poder Judicirio, em uma ltima anlise, como um um mero carimbador de decises polticas6.

A construo ponderada das decises judiciais no ignora a realidade em que se insere. A reflexo dos limites em que nos encontramos deve ser sopesada, (...) com repugnncia malversao de recursos do errio, megalomania no atendimento individualizado de demandas desarrazoadas e tantas vezes criminosa inatividade estatal.7

2 Da escassez de bens necessidade de uma deciso realista

FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O controle judicial das polticas pblcas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 86. 7 Curso de Direito Administrativo parte geral, interveno do estado e estrutura da administrao. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 611.

Cabe refletirmos que, se no houvesse a escassez dos bens, no haveira porque se ter economia. Mas essa escassez existe, o que inflete um conflito entre valores (bens). A pergunta que se deve fazer : como resolver a ponderao? Os juristas normalmente encontram respostas no vazio da proporcionalidade, no vcuo da ponderao, na metafsica razoabilidade.

Contudo, a posio jurdica por deveras ampliada se assim posta, uma vez que se trata no de uma ponderao, de uma proporcionalidade ou de uma razoabildiade, mas sim, em ltima anlise, de uma simples opo. O jurista opta, sim, entre dois valores: ou protege a vida de um, em detrimento de se alocar recursos a muitos, ou se opta pela coletividade emn detrimento do direito subjetivo de um s. Est posta a opo, sem maiores floreios, nua.

Opo implica sacrifcio. No h qualquer margem de fuga. Em muitas situaes, seja qual for a soluo (isto , ainda que seja a melhor ou a mais justa ou a que atende ao maior nmero), uma opo trgica.8. A escassez de recursos pblicos impe sacrifcios, impedindo que se resolvam todos os anseios da sociedade, por mais imprescindveis que sejam. Assim, o agente pblico fica obrigado, margem de sua vontade pessoal, a que faa escolhas9. Escolhas sempre trgicas10.

O mundo em que se depara, o mundo real, no aquele dos autos, dos processos, possui limites s exigncias absolutas. A realizao dos fins sociais dever necessariamente acarretar o sacrifcio de outros. Assim, quando afirmados direitos que demandam prestaes estatais entram em choque, inevitvel uma opo, trgica no sentido de que algum no ser atendido (ao menos em alguma medida).11.

Sejamos sensatos: no h recursos para todas as aspiraes sociais educao, sade, lazer, segurana,... . Assim, em um dado momento, tanto o

GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 159. 9 CALABRESI, Guido, et BOBBIT, Philip. Tragic Choices - The conflicts society confronts in the allocation oftragically scarce resources. New York/London: W. W. Norton & Company. 1978. 10 GALDINO, Flvio. Op. Cit., p. 159. 11 GALDINO, Flvio. Op. Cit., p. 159.

jurista quanto o poltico tero de optar, o que ser, sempre e sempre, uma escolha trgica, uma trade-off12.

O Estado constantemente efetua opes no limiar de um apertado oramento. As escolhas, na sua maioria, so dramticas, porque no se pode atender educao e sade na mesma medida. Mas o nvel de sade e de educao oferecidos so iguais para todos, ainda que menores do que se deveria atender. Quando o magistrado decide fornecer um medicamento, um tratamento, enfim, a um indivduo isoladamente, promove uma desigualdade em uma situao de iguais13.

Nesse ambiente de tragdias no h sequer espao para a ponderao de valores, ou para que se firmem compromissos. H apenas uma escolha, que gerar sacrifcios, mas que jamais pode gerar desigualdades. A racionalidade econmica deve nortear as escolhas, porque ela quem fomenta a realidade. O prprio Keynes14, talvez quem mais tenha influenciado e teorizado as perspectivas econmicas do oramento pblico, afirmava que o dficit oramentrio impe limites atuao do Estado. A superao do ciclo depressivo somente pode ser feita com escolhas racionais, mas sempre tomando por base a varivel econmica que permeia.

Dessa forma, as esolhas jurdicas devem tomar em conta a varivel econmica que permeia as escolhas. O deferimento ou indeferimento de um pleito no pode ignorar a realidade, enfim, a escassez de recursos econmicos. Na verdade, de modo geral, sequer so cogitados os efeitos econmicos das decises judiciais. De fato, sem pledo de incorrer em rigor excessivo, possvel afirmar que a anlise jurdica ignora quase completamente as variveis econmicas envolvIdas nas questes que lhe so postas para soluo. Em primeiro lugar, o juiz possui um ambiente de viso limitado pelas pretenses postas pelas partes, ignorando os efeitos sociais dos seus julgados
Uma escolha dentro destas inmeras oportunidades. POSNER, Richard. Frontiers of legal theory. Cambridge: Harvard University Press. 2001, p. 136. 14 John Maynard Keynes.
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o que limita o seu conjunto de oportunidades (e, portanto, as escolhas disponveis), o que afeta a qualidade da deciso.15.

Os custos e as possibilidades reais merecem ser considerados. Merecem aparecer no limiar das decises judiciais, sob pena de se negar a realidade e se optar, aqui em uma literal tragdia, pela utopia. A utilizao da norma para conferir eficcia irrestrita de direitos conduta que abstrai os efeitos colateris (consequncias) dessa posio extrema, por deveras prejudiciais aos demais membros da sociedade. conduta que produz uma perversa desigualdade entre aqueles que podem procurar a justia, em detrimento daqueles que no podem.

H que se ter uma noo entre aquilo que necessrio, daquilo que possvel.

Assim sendo, a realidade finalmente projeta raios de luz sobre o antes hermeticamente fechado pensamento jurdico e seu produto, o "mundo jurdico". O operador jurdico, ainda sem conseguir incluir na medida necessria a realidade em seu espectro de consideraes, passa a ter em conta ao menos as impossibilidades materiais das prestaes pblicas, ainda que os direitos a tais prestaes estejam expressamente previstos no texto constitucional e, nesta qualidade, sejam objeto de reconhecimento em sede jurisdicional.16 Um novo movimento jurdico toma conta, pugnando pela considerao da realidade como fator determinante, como fator primeiro, deixando-se de lado a orientao normativista, redutora dos prprios direitos. A impossibilidade material arrasa completamente a despreocupada e descomprometida

orientao normativista.

chegada a hora de o jurista deixar de se esconder por detrs das normas, que na sua abstrao podem tudo, para olhar firme escassez

15 16

GALDINO, Flvio. Op. Cit., p. 161. GALDINO, Flvio. Op. Cit., p. 191.

conjuntural do Estado. certo que a realidade por vezes amedronta. Mas ela verdadeira17.

Uma pessoa tem direito (inmeros deles, por sinal). Mas sua implementao no pode ser destacada da mnima verificao das

possibilidades materiais de colocao prtica. A anlise jurdica tradicional verifica somente a norma para o reconhecimento da existncia de um direito subjetivo, independentemente da verificao de suas possibilidades reais de consecuo.

Como se perceber, muito embora esta postura acarrete diversas vantagens, implica tambm conseqncias extremamente desvantajosas.

Perceber-se-, muito claramente, que esta uma deciso com efeitos vantajosos efmeros e imediatos, mas com efeitos desastrosos e mediatos. muito interessante notar que a posio em tela dada por alguns como essencialmente correta, e sequer chega ser seriamente questionada.18

2.3 Dos custos dos direitos

preciso destacar que todos os direitos, mesmo aqueles negativos, possuem um custo ao Estado. No s a implementao, mas principalmente a manuteno agrega uma despesa pblica, o que permite concluir que em todos os direitos, mesmo aqueles de defesa, h um carter prestacional19.

Cass Sunstein e Stephen Holmes, em uma obra que se tornou um clssico mundial (The cost of rights) so peremptrios: os direitos somente

Refere o Min. Eros Roberto Grau: (...) a situao que se manifesta quando inexistem recursos suficientes para que a administrao possa cumprir determinada ou determinadas decises judiciais. Despesa pblica - conflito entre princpios e eficcia das regras jurdicas - o princpio da sujeio da administrao s decises do Poder Judicirio e o princpio da legalidade da despesa pblica. in Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 2, p. 130-148, trecho retirado da p. 144. 18 GALDINO, Flvio. Op. Cit., p. 195. 19 GALDINO, Flvio. O custo dos direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo. A legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 139-222.

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podem ser prestados onde haja oramento suficiente20. Afinal, (...) tomar os direitos a srio significa tomar a srio a escassez dos recursos pblicos21.

Dessa

forma,

conceituao

implementao

dos

direitos

fundamentais deve, inexoravelmente, tomar em considerao o custo dos direitos e a escassez de recursos. Logo, a deciso que determina ou no o fornecimento do direito fundamental, no pode se desgarradar do custo do prprio direito, e, principalmente, da escassez de recursos existente.

A deciso judicial deve avaliar a escassez do fluxo oramentrio, uma vez que a determinao da consecuo do direito sade deflagra uma desestruturao nas contas pblicas, prejudicando os demais direitos, ou mesmo, o prprio direito sade aos outros indivduos22. Se a escassez notria (no h recursos pblicos para atender a todos), a deciso judicial nada mais faz do que escolher quem ser ou no atendido e quem ser ou no excludo, criando um privilgio jamais encontrado na Constituio Federal.

A escolha de quem est protegido ou de quem est desprotegido no pode ser feita de forma individual, mas sim, de forma coletiva, neste ltimo caso, privilegiando as massas menos favorecidas. E esta opo feita pelo Estado do Rio Grande do Sul, por meio das suas polticas pblicas de sade, fornecendo o acesso sade nos limites do seu rol de competncias estatudo pela Constituio Federal e pela legislao infraconstitucional.

Ento, entende-se que (...) somente uma errnea compreenso dos direitos (que ignore seus custos) pode sustentar a tese de qie os mesmos geram irresponsabilidades em relao aos deveres correlatos. Assim, a falsa idia de que alguns direitos no custam, pu so gratuitos, essa sim gera irresponsabilidade.23 Dessa forma, torna-se responsvel entender que os direitos s existemn se existem recursos. E esses recursos no existem.

20

SUNSTEIN, Causs e HOLMES, Stephen. The cost of rights. Cambridge: Harvard University Press, 1999, p. 14-15. 21 GALDINO, Flvio. Op. Cit., p. 210. 22 SUNSTEIN, Causs e HOLMES, Stephen. Op. Cit., p. 55. 23 GALDINO, Flvio. Op. Cit., p. 213.

O modelo de eficincia de um direito fundamental no pode ser visto sob a tica da maior distribuio possvel. Seria simplista demais, aniquilando a prrpia igualdade. Deve ser visto na seguinte perspectiva: um direito fundamental eficiente quando, no momento em que implementado, no prejudica o bem-estar dos demais. Essa a tica de PARETO24: a distribuio de recursos se mostra eficiente quando no for possvel aumentar a utilizade de uma pessoa sem reduzir a utilidade de outrem. Nesse sentido, reclama-se que a deciso judicial pergunte se no est reduzindo o bem-estar de outrem. Nesse sentido, as normas jurdicas em geral, muito especialmente as normas concretas, e notadamente as decises judiciais, devem ter em vista como critrio mesmo da deciso a mxima eficincia.25

Enfim, a desconsiderao da realidade frusta os resultados esperados em qualquer seara. No Rio Grande do Sul a dispensao de medicamentos feita por meio de 494 (quatrocentos e noventa e quatro) farmcias municipais e duas farmcias estaduais, estas situadas nos Municpios de Porto Alegre e de Santa Maria que no possuem farmcias municipais. Tal fato agrega um volume muito maior de procura nestes dois municpios, destaca-se. Ainda, existem nove centros de referncia no Hospital de Clnicas de Porto Alegre e trs Centros de Aplicao de Medicamentos Injetveis - CAMI.

De acordo com dados apresentados pela Secretaria Estadual da Sade no Simpsio Direito Assistncia Farmacutica e Avaliao de Tecnologias de Sade, promovido nos dias 26 e 27 de novembro de 2008 pelo Ministrio Pblico da Unio, atualmente 41% do oramento da Secretaria est comprometido com o fornecimento de medicamentos, sendo importante destacar que 87.966 pacientes (81,08% do oramento gasto com

medicamentos) recebem medicamentos especiais (31,70%) e excepcionais (68,30%) pela via administrativa e 20.527 pacientes (18,92% do oramento gasto com medicamentos) vm sendo atendidos pela via judicial.
Vilfredo Pareto (1848-1923), quem deu uma tica prrpia eficincia dos direitos. Conferir FAGUNDES, Jorge. Fundamentos econmicos das polticas de defesa da concorrncia eficincia econmica e distribuio de renda em anlise antitruste. So Paulo: Singular, 2003. 25 GALDINO, Flvio. Op. Cit., p. 243.
24

Assim, pode-se perceber que cada deciso judicial contribui para formar este custo, gerando um desequilbrio na distribuio e promoo igualitria do direito sade. Perceba-se que a poltica pblica estadual de fornecimento de medicamentos eficiente e igualitria, uma vez que 81% dos medicamentos, por exemplo, so dispensados de forma administrativa. Assim, visto que o Estado do Rio Gr5ande do Sul vem cumprindo com a implementao do direito sade.

Com relao demanda judicial, frisa-se que apenas 14,5% relativa a medicamentos especiais e apenas 8,7% relativa a medicamentos excepcionais prescritos de acordo com os Protocolos de Diretrizes Clnicas e Teraputicas do Ministrio da Sade, ou seja, a maior parte da demanda judicial diz respeito ao fornecimento de medicamentos excepcionais sem observncia dos referidos Protocolos Clnicos (18%) e ao fornecimento de outros medicamentos (50,5%), dentre eles os de competncia da Unio, dos Municpios ou os que no so fornecidos pelo SUS.

Dessa forma, resta claro que o Estado vem cumprindo com o seu papel e as partes recorrem ao Poder Judicirio, em sua maioria, para postular tratamentos no contemplados pela poltica nacional de sade pblica. Essa a deciso trgica que deve ser tomada, em face da escassez de recursos e do custo do direito sade, sacrificando-se o deferimento de tutelas carssimas, que no possuem qualquer comprovao de eficcia, privilegiando os tratamentos eficazes e comprovadamente corretos.

Prova-se que o Estado do Rio Grande do Sul est comprometido no fornecimento do direito sade, at porque, 18,92% do oramento da Poltica de Assistncia Farmacutica est destinado ao atendimento de demandas judiciais, as quais, conforme j mencionado, destinam-se, em sua maioria, ao fornecimento de medicamentos que no competem ao Estado. No se est utilizando da escassez de recursos para furtar-se na promoo dos direitos fundamentais. Mas essa escassez do fluxo oramentrio impe decises racionais em nvel poltico e em nvel judicial.

Segundo as Resolues da Cmara de Regulao do Mercado de Medicamentos - CMED n. 3, de 15 de junho de 2005, n. 4, de 18 de dezembro de 2006 e n 4, de 07 de agosto de 2007, as distribuidoras, as empresas produtoras de medicamentos, os representantes, os postos de medicamentos, as unidades volantes, as farmcias e drogarias devero aplicar o Coeficiente de Adequao de Preo - CAP ao preo dos produtos definidos no art. 2 desta Resoluo, sempre que realizarem vendas destinadas a entes da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Em 2008 o CAP restou definido em 24,92%, conforme metodologia descrita nos anexos I e II da Resoluo CMED n. 4, de 18 de dezembro de 2006, e aplicado sobre o Preo Fbrica do produto, publicado no stio eletrnico da ANVISA, descrito no item 3, retirados antes os tributos, quando for o caso.

A ttulo de ilustrao apresenta-se a simulao de medicamento cujo valor de Venda ao Consumidor no Rio Grande do Sul de R$ 45,88. Caso este medicamento fosse adquirido pelo Estado por meio da Distribuidora j contratada, mediante licitao, especialmente para o atendimento de demandas judiciais, o valor de compra seria o Preo Mximo de fbrica (R$ 33,19) com um desconto de 25% sobre este valor, o que totalizaria o valor de R$ 24,89 (vinte e quatro reais e oitenta e nove centavos).

Desta forma, caso adquirido pelo Estado do Rio Grande do Sul, o valor de compra seria 45,74% menor do que o valor de aquisio em balco por consumidor, onerando muito menos o Estado, que, atingido pelo

seqestro/depsito judicial, deixa de aplicar recursos no atendimento dos pacientes que necessitam de medicao e seguem os trmites do Sistema nico de Sade. Ainda, conforme j foi afirmado, o fornecimento de medicamentos e tratamentos que no so de competncia do Estado levam ao desvirtuamento dos recursos do Fundo Estadual da Sade.

Para demonstrar o impacto financeiro das aes judiciais no mbito da Assistncia Farmacutica, demonstra-se o ano de 2007, no qual foram gastos na via judicial R$ 22.586.183,27 (vinte e dois milhes, quinhentos e oitenta e seis mil cento e oitenta e trs reais e vinte e sete centavos) para

compra de medicamentos e R$ 27.736.962,73 (vinte e sete milhes, setecentos e trinta e seis mil, novecentos e sessenta e dois reais e setenta e trs centavos) para bloqueios/depsitos, e na via administrativa R$ 99.295.754,46 (noventa e nove milhes, duzentos e noventa e cinco mil, setecentos e cinqenta e quatro reais e quarenta e seis centavos)26.

Nesta senda, o prejuzo causado aos cofres pblicos pelos bloqueios judiciais e ordens de depsito no pode ser ignorado, porque em sua decorrncia o Estado do Rio Grande do Sul deixa de aplicar o Coeficiente de Adequao de Preo. E esse custo deve ser levado em conta nas decises judiciais.

No h mais sada seno voltar-se para um leitura pragmtica dos direitos fundamentais. Em 2006, verbas pblicas destinadas compra de cadeiras para salas-de-aula foram bloqueadas para custear tratamento de apenas um paciente. Ontem, foram as cadeiras escolares que no chegaram; amanh, podero ser os vencimentos, os proventos, os salrios... .

Uma leitura pragmtica dos direitos fundamentais reclama que se insira em seu conceito os custos que a esse direito so elevados. Desse modo, antes de se afirmar que uma pessoa determinada possui um direito fundamental determinado, h de se analisar os custos desse direito e, somente diante da confirmao de que h possibilidades reais de atendimento ao ainda ento invocado direito, reconhecer-se tal postulao como direito fundamental.27

Se quisermos ler o art. 196, da CF/88, que faamos uma de TODO o artigo. Impossvel fechar os olhos para o teor discricionrio da parte final. E, nesse sentido, se quisermos interpretar a Constituio, que faamos de forma a concretiz-la, ou seja, para alm do texto, sem nos desgarramos da realidade que nos cerca, leia-se: escassez de recursos.

Dados extrados da entrevista ao site Judicirio e Sociedade, concedicda pela Dra. Janana Barbier Gonalves (<http://magrs.net>); este site mantido pelo Juiz de Direito Gilberto Schaffer. 27 GALDINO, Flvio. Op. Cit., p. 342.

26

Retomando a citao inicial do grande historiador Srgio Buarque de Holanda, promove-se aqui a desmistificao dos direitos fundamentais, fundados, assim postos, em uma realidade imaginria. Espera-se,

sinceramente, que hoje, neste exato momento, supere-se o senso comum de tantas decises copiadas e coladas para dar lugar a uma anlise pragmtica da matria posta em debate.

Concluso

Dessa forma, roga-se que a deciso a ser tomada no importante processo judicial que corre na mais alta Corte de Justia nacional leve em conta: (a) que existe uma desigualdade provocada pelas decises judiciais concessivas de tratamento de sade; (b) os reflexos econmicos gerados, extremamente deletrios aos demais membros da sociedade; (c) os custos do direito sade, suportados por uma realidade trgica, que dimana decises polticas trgicas;