Regulao e Saneamento na Lei Federal n 11.

445/07
Ana Carolina C. Hohmann1

RESUMO: O artigo tem como proposta a anlise do marco regulatrio do saneamento bsico institudo pela Lei federal n 11.445/07. Aps contextualizar historicamente a atuao do Estado brasileiro no setor de saneamento bsico em paralelo evoluo da noo de servios pblicos no Direito Administrativo, pretende-se abordar como a atividade regulatria estatal configura e d sentido nova lei. Por meio da articulao entre a teoria econmica da regulao e as tendncias recentes do direito administrativo econmico, investigado o regime jurdico da regulao do saneamento bsico, em especial dos servios de abastecimento de gua e esgotamento sanitrio e de limpeza urbana. Nesse panorama, passa a se discorrer acerca da aplicao de potenciais instrumentos normativo-regulatrios entre os quais se destaca a figura do contrato, em sua configurao contempornea e de sua essencialidade para um melhor ordenamento do setor, com vistas a possibilitar a universalizao dos servios, estmulos concorrncia e soluo para situaes monopolsticas. Palavras-chave: Servios pblicos. Saneamento. Lei federal n 11.445/07. Regulao.

Aspectos Introdutrios
Ao observarmos a atuao da Administrao Pblica desde suas origens, perceberemos que esta sofre alteraes corriqueiramente, em

Mestre em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da USP. Curitiba Paran.

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conformidade ao modelo estatal vigente.2 Essas alteraes podem se dar de modo mais evidente e expressivo3 ou mais sutil, com a alterao apenas de determinadas estruturas e criao de novos instrumentos pelo ordenamento jurdico. Todavia, sejam evidentes ou sutis, tais mudanas influenciam de modo significativo a atuao administrativa. Esse fenmeno se mostra especialmente ntido no agir estatal em relao prestao de servios pblicos. Originalmente, a prestao de servios pblicos populao era competncia exclusiva e privativa do Estado, como ensinava a academia francesa no incio do sculo XX, representada por Leon Duguit, expoente da denominada Escola do Servio Pblico. Segundo Duguit, constituiriam servios pblicos atividades asseguradas, disciplinadas e controladas pelos governantes para realizar a solidariedade social, que de outra forma, seno com o emprego da coero estatal, no se lograria, ficando implcita a necessidade de um regime pblico.4 A dimenso atribuda expresso servios pblicos, bem como as atividades por ela englobadas, que varia temporalmente, pautada pelo modelo de Estado vigente mostrando-se mais enxuta num Estado de ndole liberal e dotadas de vasta amplitude no Estado de bem-estar social. A posterior admisso de particulares na atividade prestacional desses servios representou a ruptura do conceito clssico francs e uma mudana paradigmtica na anlise jurdica da matria, especialmente na seara do direito administrativo. Apesar de, na ocasio, ter-se muito falado numa crise do servio pblico, o que se observou foi uma mudana na configurao dos aludidos

Conforme afirma Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, o contedo do direito administrativo varia no tempo e no espao, conforme o tipo de Estado adotado. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 25.
2 3 Como um exemplo desse tipo de alterao no modus operandi da Administrao pblica brasileira tem-se o Plano de Reforma do Aparelho do Estado, em meados da dcada de 1990, que buscou imprimir uma nova racionalidade Administrao Pblica brasileira. 4 DUGUIT, Len. Trait de droit administratif. 1927. Apud: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes de direito pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 353.

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servios. Mesmo no sendo necessariamente executados de modo direto pelo ente estatal, os servios pblicos no perdem sua ndole publicstica, visto que a Administrao Pblica persiste sendo seu titular e responsvel. Da mesma forma, as tarefas de planejamento, fiscalizao e regulao no so delegadas ao particular, permanecendo competncia do Estado. Os ltimos vinte anos, aproximadamente, foram profcuos no sentido de imprimir alteraes na disciplina jurdico-normativa dos servios pblicos. Em 1995 foram publicadas as Leis federais n 8.987 e n 9.074, dispondo sobre o regime de concesses e permisses da prestao de servios pblicos, previsto no artigo 175 da Constituio da Repblica. Posteriormente advieram diversas normas criando agncias reguladoras, com o fim de cuidar de setores especficos, disciplinando a forma de atuao e de interao entre os agentes privados e formulando parmetros para a prestao de tais servios, inclusive quando os mesmos so prestados por entes pblicos. Essa presena foi notoriamente expressiva na prestao dos servios de telefonia, de fornecimento de energia eltrica, de transportes terrestres, aquavirios e de aviao civil. Mais tarde outras reas de atuao tpicas do Poder Pblico na prestao de servios pblicos, bem como seus respectivos rgos, passaram a ser objeto da atuao de rgos reguladores dentre eles, por exemplo, aqueles cujas prestaes se do no mbito dos servios de saneamento bsico. No atinente aos servios abrangidos pelo conceito de saneamento bsico, vlido salientar que a sua regulao, mediante disciplina especfica, decorre principalmente, da Lei federal n 11.445/07. A referida lei dedica um captulo inteiro regulao, definindo seus princpios reitores e objetivos, e atribuindo ao rgo regulador especfico a tarefa de editar normas nas dimenses tcnica, econmica e social da prestao dos servios afins. Nesse contexto, faz-se ntida a assuno de um novo papel pelo ente estatal no mais aquele de prestador direto dos servios pblicos ou de partcipe da atividade econmica, mas de organizador e regulador dessas
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atividades. nessa gide que cabe falarmos de regulao. Tratando do tema, Calixto Salomo Filho afirma que a teoria da regulao, quando aplicada de modo adequado, pode
representar exatamente a contribuio mais til de um Estado que decide retirar-se da interveno direta (atravs da prestao de uma gama bastante variada de servios) para sua funo de organizador das relaes sociais e econmicas e que, por outro lado, reconhece ser, para tanto, insuficiente o mero e passivo exerccio de um poder de polcia sobre os mercados.5

O presente artigo tem como ponto de partida uma concepo larga de regulao, compreenso na qual o conceito de regulao extrapola o papel estritamente fiscalizatrio do Estado, ou de mero criador de regulamentos, abarcando toda a forma de organizao da atividade econmica pelo Estado por exemplo, por meio das concesses de servio pblico ou permisses, pelo exerccio do poder de polcia etc. Conforme se extrai dos ensinamentos de Salomo Filho,
na verdade o Estado est ordenando ou regulando a atividade econmica tanto quando concede ao particular a prestao de servios pblicos e regula sua utilizao impondo preos, quantidade produzida etc. como quando edita regras no exerccio do poder de polcia administrativa.6

sob essa perspectiva ampla de regulao que analisaremos os servios de saneamento bsico, nos termos da Lei federal n 11.445/07. Para tal, inicialmente ser realizada uma breve explanao sobre a poltica de saneamento bsico brasileira e o seu marco legal (Lei federal n 11.445/07). Em seguida caber a qualificao de tal servio como pblico, o que o sujeita a um regime especfico, para ento adentrar a seara da regulao.

5 SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da atividade econmica: princpios e fundamentos jurdicos. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 20. 6 SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da atividade econmica: princpios e fundamentos jurdicos. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 15.

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A poltica de saneamento bsico brasileira e o advento a Lei federal n 11.445/07

Antes de adentrar especificamente a disciplina dos servios pblicos de saneamento bsico trazida pela Lei federal n 11.445/07, importante traarmos uma breve explanao sobre a forma de sua prestao no Brasil e de sua regulamentao previamente publicao do referido diploma legal. A forma pela qual o setor de saneamento est hoje estruturado em territrio nacional carrega, sem dvida, uma marcante herana do PLANASA Plano Nacional de Saneamento. Implementado a partir da dcada de 1970, o PLANASA foi um programa cujo escopo era a expanso dos servios de saneamento bsico por meio de grandes companhias estatais ligadas a cada estado da federao. A prestao dos servios de saneamento bsico pelo Estado e da sua qualificao como servio pblico clssico advm desde o incio do sculo XX. Na dcada de 1930 surgiram as primeiras iniciativas nesse sentido, financiadas essencialmente por recursos da Unio. Em 1942, foi criado pelo governo federal o Servio Especial de Sade Pblica SESP, que apesar de ter sido inicialmente concebido como um programa temporrio, estendeu-se dcada de 1960, tendo grande importncia no processo de ampliao e capacitao de entes pblicos na prestao de servios de saneamento. Por meio de convnios celebrados com municpios, o SESP prestava consultorias e auxlio tcnico, fortalecendo a proviso descentralizada de servios de gua e de esgotamento sanitrio por autarquias municipais. Na dcada de 1960, com o advento do regime militar, houve uma centralizao de decises e de recursos na esfera federal. Em 1969 foi criado, por meio do Decreto federal n 949/69, o Plano Nacional de Saneamento PLANASA, que tinha como cerne a criao de empresas estatais vinculadas aos estados da federao as Companhias Estaduais de Saneamento Bsico CESB. Nesse modelo, os Municpios delegavam aos Estados a prestao dos servios de gua e esgoto, enquanto os
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Estados, por sua vez, remetiam Unio, por meio do Banco Nacional de Habitao, as atribuies de formulao da poltica de saneamento. O Plano tinha como diretrizes (i) a universalizao da cobertura dos servios de gua e esgoto, limitando o dficit de abastecimento; (ii) a promoo da sustentabilidade financeira do setor, oferecendo financiamento por meio de recursos estaduais (Fundo de gua e Esgoto FAEs) e federais (Fundo de Garantia por Tempo de Servios); (iii) o equilbrio entre receitas e despesas das companhias, permitindo subsdios cruzados dentro da rea de atuao de cada empresa; (iv) a promoo da gesto empresarial nas companhias estaduais de saneamento; (v) a centralizao da gesto superior da Poltica Nacional de Saneamento junto ao Banco Nacional de Habitao; (vi) a consolidao de sistemas no mbito estadual, e no municipal. nesse contexto que se estruturaram as delegaes do servio pblico de saneamento bsico dos Municpios aos Estados, em geral com prazos de 30 (trinta) e 35 (trinta e cinco) anos portanto, atingindo o seu termo ao final da dcada passada e incio da presente dcada. O PLANASA permitiu a implementao de significativa infraestrutura para os servios de distribuio de gua e de esgotamento sanitrio, com a construo de estaes de tratamento de gua e de esgoto e largo aumento da cobertura desses servios e o consequente dispndio de elevado montante de recursos. Entre os anos de 1985 e 1986, o modelo do PLANASA atingiu seu esgotamento ante a crise econmica por que passou o Brasil, associada a prticas gerenciais inadequadas e ineficazes. Em 1986 o BNH foi extinto, transferindo Caixa Econmica Federal os programas de financiamento de polticas urbanas. Pouco tempo depois foi extinto o Ministrio do Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente, ao qual se vinculava a Secretaria Nacional de Saneamento. O setor ficou carente de diretrizes nacionais slidas e bases institucionais. Em 1990, houve a extino do Departamento Nacional de Obras, tendo sido posteriormente criado o Programa de Modernizao dos Servios de Saneamento PMSS, que logrou pouco xito.
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Com o Programa Nacional de Desestatizao PND, na dcada 1990, aventou-se a possibilidade de concesso de tais servios. Todavia, o servio pblico de saneamento bsico carecia das bases legais necessrias. Essa situao sofreu alterao somente em 2007, com o advendo da Lei federal n 11.445, que estabeleceu diretrizes nacionais para o saneamento bsico. Todavia, a lei no respondeu uma das questes centrais e urgentes referentes prestao dos servios de saneamento aquela referente sua titularidade. O atingimento do trmino das delegaes da prestao dos servios de saneamento bsico realizada na dcada de 1970 pelos Municpios aos Estados evidenciou a polmica acerca da titularidade da execuo de tais servios. Muitos Estados almejavam que a titularidade lhes fosse concedida, j que estes haviam realizado grandes investimentos em redes de infraestrutura. Os Municpios, por sua vez, pleiteavam a titularidade, com fulcro no disposto no artigo 30, inciso V, da Constituio da Repblica, segundo o qual compete aos municpios organizar e prestar os servios pblicos de interesse local. Sendo eles titulares dos servios, poderiam organizar a sua execuo ou conced-los a terceiros que no necessariamente as empresas estatais, as quais, muitas vezes, cobravam valores demasiados altos pela prestao. Mesmo tendo a lei silenciado quanto titularidade estadual ou municipal dos servios, parece prevalecer o entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que esta cabe ao Municpio.

O enquadramento do saneamento bsico como servio pblico

O adjetivo pblico atribudo a um servio pelo prprio Estado, que o faz a partir da edio de norma constitucional ou legal , cujo texto submete determinada atividade a um regime especial, de direito pblico.
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A partir da, a titularidade para a prestao daquele determinado servio passa a ser do Estado, que o prestar em nome prprio ou delegar sua execuo direta a terceiros, permanecendo obrigado s tarefas de direo, regulao e fiscalizao, ante a sua responsabilidade como titular daquele servio. Celso Antonio Bandeira de Melo define servio pblico como
toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito pblico portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo pelo Estado em favor de interesses que houver definido como prprios no sistema normativo.7

As teorias em torno de um regime de direito pblico incidente sobre a totalidade dos servios pblicos, mesmo quando esses so prestados por entes privados, so permeadas, contudo, por uma contradio insolvel qual seja, a persecuo do interesse pblico por agentes privados dotados de fins lucrativos, como seu fim ltimo.8 Ora, muito provvel que o agente privado priorize interesses prprios seus ao interesse pblico por exemplo, ao buscar auferir maiores lucros do que aqueles originalmente previstos. A qualificao de um servio como pblico denota uma opo estatal. Conforme pontua Maral Justen Filho, essa opo deve considerar o carter instrumental do servio realizao dos fins da comunidade: o servio deve refletir os anseios e as necessidades da populao, servindo como uma forma de celebrar e de garantir a dignidade humana. O autor agrega caractere novo s definies tradicionais de servio pblico,

7 MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed. So Paulo: Malheiros. p. 477. 8 Nesse sentido, Calixto SALOMO FILHO. In: Op. cit., p. 26. O autor discorre, ainda, que se o regime das concesses iria substituir com vantagem o mercado, estabelecendo fins pblicos para os agentes particulares, sua eficcia tem sido muito limitada. Esse regime tem, de um lado, originado a captura do poder concedente pelo concessionrio, que, logo aps a licitao, torna-se monopolista daquela atividade. De outro lado, tem se mostrado ineficaz, pois, a cada controle erigido, o concessionrio desenvolve duas ou trs formas de contorn-lo. Controles de preo so contornados atravs da diferena de qualidade, de continuidade, de atendimento ao usurio, etc. (p. 26-27).

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compreendendo-o como um meio de garantir a eficcia de alguns direitos fundamentais. Segundo ele, o conceito de servio pblico
um conceito reflexo. Deriva do modelo constitucional assumido pela comunidade, inclusive no tocante funo e ao papel que a prpria comunidade reserva para si prpria. (...) Relaciona-se com sua aptido para realizar certos valores fundamentais assumidos pela Nao. Bem por isso, impossvel despublicizar certos servios pblicos no Brasil, pois sua prestao foi garantida constitucionalmente, como via de promover a dignidade da pessoa humana, a eliminao das desigualdades e outros valores fundamentais.9

ntido e notrio o carter de essencialidade e a importncia para a comunidade de que so dotados os servios de saneamento bsico. Tal atividade se encontra diretamente relacionada preservao da sade pblica. No obstante, a sade constitui direito fundamental de todo o cidado. Isso torna perfeitamente aceitvel que a prestao dessa categoria de servios seja adotada pelo Estado como de sua titularidade, uma vez que necessria existncia saudvel dos indivduos da presente e das futuras geraes. O artigo 2 da Lei federal n 9.074/95 evidencia a qualidade de servio pblico atribuda ao saneamento bsico ao dispor:
Art. 2. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios executarem obras e servios pblicos por meio de concesso e permisso de servio pblico, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n 8.987, de 1995. (g.n.)

Contudo, a titularidade estatal dos servios pblicos no impede a delegao de sua execuo, de modo direto, a particulares. A Lei federal n

JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de servio pblico. So Paulo: Dialtica, 1997.

p. 58-59.

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11.445/07 bastante clara nesse sentido, tratando de modo pormenorizado das diversas possibilidades de prestao. Todavia, as tarefas de planejamento e de fiscalizao e regulao pertencero sempre ao ente pblico, visto que inerentes sua titularidade. Nesse sentido, tm-se os artigos 9, inciso II, e 10, da Lei, que corroboram:
Art. 9. O titular dos servios formular a respectiva poltica pblica de saneamento bsico, devendo para tanto: II prestar diretamente ou autorizar a delegao dos servios e definir os entes responsveis pela sua regulao, bem como os procedimentos de sua atuao; (...) Art. 10. A prestao de servios de saneamento bsico por entidade que no integre a administrao do titular depende da celebrao de contrato, sendo vedada a sua disciplina mediante convnios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precria.

Ressalte-se que o dispositivo legal ainda revela, de forma inconteste, a possibilidade de concesso e de permisso dos servios pblicos de limpeza urbana, que dever ser sempre disciplinada por meio de contrato. Tem-se, portanto, que as peculiaridades dos servios de saneamento bsico, sua qualidade de servio pblico, o interesse pblico que lhe inerente, sua importncia sade pblica, dentre outros fatores, tornam necessrio um controle relativamente rgido por parte de seu titular, em especial no atinente participao de particulares em sua prestao, com o escopo de garantir que o servio ser executado de modo adequado. Em outras palavras, dada a natureza dos servios pblicos de saneamento bsico, no pode o ente administrativo permitir que o mercado atue livremente na sua prestao. prefervel que essa atuao estatal, como titular dos servios em questo, se d preventivamente, evitando possveis danos coletividade, do que repressivamente. Da emerge a necessidade da presena reguladora do titular, nos diversos mbitos possveis. Essa regulao poder ser, por exemplo, de carter normativo. Nesse caso, incidir no momento da
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concesso da prestao do servio ao particular, definindo com clareza as obrigaes e o dever de cumprimento de padres mnimos e de metas a serem perseguidas, as quais devero constar no instrumento contratual, bem como durante sua execuo, exercendo a fiscalizao por meio dos rgos reguladores. Entretanto, o regime de concesso como instrumento til regulao objeto de duras crticas. O argumento central sobre o qual se assentam , em geral, o de que pelo instrumento jurdico do contrato de concesso, a Administrao Pblica estaria tentando converter o particular em persecutor do interesse pblico. F-lo-ia ao impor um regime de direito pblico sobre a atuao daquele. Todavia, considerando-se que o interesse primrio dos entes privados no coaduna com a realizao do interesse pblico, mas sim a auferio de benefcios para si prprio como a maximizao de seus lucros, por exemplo , a inteno do ente administrativo estaria fadada ao fracasso. Nesse sentido, Calixto Salomo Filho afirma que
o regime de concesso de servio pblico parte de uma imperfeio de fundo quase insolvel. Assenta suas bases na crena de que possvel transformar agentes privados em persecutores do interesse pblico. Sendo invivel o Estado realizar todas as atividades econmicas, ele passa a deleg-las aos particulares, acreditando que pode control-los atravs de um regime de direito pblico. (...) Se o regime das concesses iria substituir com vantagem o mercado, estabelecendo fins pblicos para os agentes particulares, sua eficcia tem sido muito limitada. Esse regime tem, de um lado, originado a captura do poder concedente pelo concessionrio, que logo aps a licitao, torna-se monopolista daquela atividade.10

nesse contexto que emerge a teoria da captura, bem desenvolvida por George Stigler, economista da Escola de Chicago, segundo o qual, a longo prazo, o rgo regulador passaria a sofrer fortes influncias do ente regulado, especialmente nos setores monopolizados, em que haveria apenas um

10 SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da atividade econmica: princpios e fundamentos jurdicos. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 26.

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concessionrio, tornando-se subserviente aos interesses deste. A atividade regulatria estatal tornar-se-ia patolgica, funcionando como suporte aos grupos industriais bem organizados e financeiramente privilegiados.11 Contudo, diversos servios pblicos, ante suas caractersticas especficas, como, por exemplo, a estrutura essencial sua prestao, a necessidade de investimentos de grande vulto, o mercado restrito, a existncia de usurios impossibilitados de custearem as prestaes em sua integralidade, tornam impossvel a execuo por mais de um ente. No obstante, existem ainda situaes em que a prestao direta pelo ente estatal se faz imperativa. Configura-se, assim, um monoplio. Os servios de saneamento bsico incorrem, em grande parte das prestaes que os caracterizam, nessa situao. Porm, no devemos partir da perspectiva de inutilidade de regulao, ante a possibilidade de captura do rgo regulador, nos termos da teoria de Stigler. At mesmo porque no bojo da estrutura regulatria atual se encontra uma configurao na qual poder concedente e rgo regulador no guardam identidade. O rgo regulador dotado de independncia. No obstante, a atuao de ambos est sujeita a controles externos como, por exemplo, o controle social, o controle do Ministrio Pblico e os controles dos Tribunais de Contas. necessrio que busquemos solues, com o objetivo de otimizar o modo de prestao dos servios estatais em questo. Isso significa oferecer melhores servios aos administrados, de modo universalizado e mediante tarifas justas, sem onerar excessivamente o errio pblico e sem desconsiderar os interesses do particular prestador direto do servio em questo (uma vez que seus interesses no so necessariamente perfeitamente consoantes ao interesse pblico).

11 STIGLER, George J. The theory of economic regulation. The Bell Journal of Economic and Management Science, v. 2., University of Chicago, p. 19.

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Saneamento e regulao
A Lei federal n 11.445/07 traz o conceito de saneamento bsico em seu artigo 3, inciso I:
Art. 3o Para os efeitos desta Lei, considera-se: I saneamento bsico: conjunto de servios, infra-estruturas e instalaes operacionais de: a) abastecimento de gua potvel: constitudo pelas atividades, infra-estruturas e instalaes necessrias ao abastecimento pblico de gua potvel, desde a captao at as ligaes prediais e respectivos instrumentos de medio; b) esgotamento sanitrio: constitudo pelas atividades, infra-estruturas e instalaes operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposio final adequados dos esgotos sanitrios, desde as ligaes prediais at o seu lanamento final no meio ambiente; c) limpeza urbana e manejo de resduos slidos: conjunto de atividades, infraestruturas e instalaes operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo domstico e do lixo originrio da varrio e limpeza de logradouros e vias pblicas; d) drenagem e manejo das guas pluviais urbanas: conjunto de atividades, infraestruturas e instalaes operacionais de drenagem urbana de guas pluviais, de transporte, deteno ou reteno para o amortecimento de vazes de cheias, tratamento e disposio final das guas pluviais drenadas nas reas urbanas;

Note-se que a concepo de saneamento bsico abrange um plexo significativo de servios pblicos de naturezas diversas. Consequentemente, a prestao de tais servios tambm ser realizada de diferentes formas, o que implicar a incidncia de modos de regulao diversos. No obstante, a Lei de saneamento bsico se destina disciplina explcita da regulao, dedicando seu captulo V ao tema. A Lei prev a criao de uma entidade reguladora, dotada de independncia decisria, autonomia administrativa, oramentria e financeira, nos termos do que dispe o artigo 21 da lei. Essa entidade dever editar normas relativas s dimenses tcnica, econmica e social de prestao dos servios, tratando obrigatoriamente:12

12

Conforme dispe, em termos gerais, o artigo 23 da Lei federal n. 11.445/07.

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dos padres e indicadores de qualidade na sua prestao; das metas de expanso dos servios de saneamento bsico que devero ser progressivas e abranger tambm o quesito qualidade; do regime tarifrio (cuidando, inclusive, dos procedimentos e prazos para sua fixao, reajuste e reviso); da medio, faturamento e cobrana dos servios, monitoramento de custos, subsdios tarifrios e no tarifrios; da disponibilizao de informaes, auditoria e certificao; e dos padres de atendimento aos usurios do servio, inclusive de mecanismos de participao. O artigo 22 da referida Lei, por sua vez, estabelece quais so os objetivos da regulao:
Art. 22. So objetivos da regulao: I estabelecer padres e normas para a adequada prestao dos servios e para a satisfao dos usurios; II garantir o cumprimento das condies e metas estabelecidas; III prevenir e reprimir o abuso do poder econmico, ressalvada a competncia dos rgos integrantes do sistema nacional de defesa da concorrncia; IV definir tarifas que assegurem tanto o equilbrio econmico e financeiro dos contratos como a modicidade tarifria, mediante mecanismos que induzam a eficincia e eficcia dos servios e que permitam a apropriao social dos ganhos de produtividade.

Aspecto que merece ser ressaltado a respeito dos dispositivos que tratam explicitamente da matria atinente regulao na Lei federal n 11.445/07 refere-se publicidade e disponibilizao de informaes pelos prestadores dos servios pblicos tanto entidade reguladora quanto aos usurios e ao pblico em geral. O artigos 25, 26, 27, em especial, trazem disposies nesse sentido. Essa preocupao e o cuidado em garantir publicidade (ou disclosure) so essenciais para que se evite o fenmeno da assimetria de informao falha que pode inibir a participao de agentes tanto de forma direta na prestao dos servios de saneamento bsico (por
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exemplo, desestimulando-os a participarem de licitao para a execuo de determinado servio, dada a dificuldade em se prever com razovel grau de acuidade o valor dos investimentos necessrios e potencial retorno) quanto indireta, em atividades tributrias dos servios de saneamento, ou que dependem do estabelecimento de relao jurdica com o prestador de determinados servios. Examinada a disciplina explcita da regulao pela Lei federal n 11.445/07, cabe agora analisarmos as atividades elencadas pelo inciso I do artigo 3 desse diploma legal, apreciando os diferentes modos em que poder se dar a sua prestao e discutindo a regulao no atinente a cada uma delas. Conforme exposto anteriormente, o artigo 3 descreve, essencialmente, quatro modalidades de servios de saneamento bsico, cada uma delas subdivididas em servios especializados. Essas modalidades so os servios de abastecimento de gua potvel, esgotamento sanitrio, limpeza urbana e manejo de resduos slidos e drenagem e manejo de guas pluviais urbanas. Observando-se detidamente cada uma delas tem-se que as possibilidades de sua prestao so bastante diversas. Apesar de todas permitirem a prestao por terceiros no integrantes da Administrao Pblica (com fulcro no que dispe a prpria Lei federal n 11.445/07), algumas delas podero ser executadas por mais de um concessionrio ou delegatrio sem maiores dificuldades, sendo possvel, at mesmo, vislumbrar a possibilidade de concorrncia entre prestadores de um dado servio. Isso poderia suceder, por exemplo, no mbito dos servios de limpeza urbana.
Todavia, outras atividades, dada sua natureza e a estrutura fsica preexistente

necessria sua prestao, tornam mais difcil cogitar-se a prestao compartilhada, delegada a mais de um ente privado por exemplo, o servio de abastecimento de gua potvel. Sem olvidar essa diversidade de atividades abrangidas pelo servio pblico de saneamento bsico, e considerando a importncia das atividades
que lhe so caractersticas, que caber apreciar as possibilidades regulatrias

do setor.
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Os servios de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio

Os servios de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio, ante a infraestrutura essencial sua prestao, caracterizam-se por custos fixos elevados, como, por exemplo, o capital despendido na construo e manuteno de reservatrios, estaes de tratamento de gua e esgoto, redes de distribuio e coleta e equipamentos. Posteriormente, incidem sobre a infraestrutura j consolidada custos adicionais, como materiais de tratamento, energia e depreciao das instalaes. Considerando-se que os custos fixos, iniciais, so mais elevados que os segundos, tem-se que o custo mdio declinante. Portanto, somente a partir de que haja aumento significativo da produo, o custo mdio declinar. Cria-se, assim, um cenrio que torna desinteressante a participao de vrios prestadores do servio em questo. Nessa gide, possvel qualificarmos os servios de saneamento bsico relativos ao abastecimento de gua e ao esgotamento sanitrio como monoplios naturais. Conforme Randall, os servios tipicamente providos por agncias pblicas ou regulados pelo Estado possuem essas caractersticas de monoplio natural.13 De acordo com Gaspar Ario Ortiz,
no difcil equilbrio entre mercado e regulao, a concorrncia o objetivo prioritrio e a regulao o instrumento necessrio para defender a concorrncia (para cri-la quando ela no exista) ou para substitu-la quando seja impossvel sua criao diante da existncia de elementos de monoplio natural.14

buscando amenizar as dificuldades trazidas pelos monoplios naturais, especialmente no que tange possibilidade de competio entre

13 RANDALL, A. Resource economics: na approach to natural resource and enviromental policy. 2. ed. New York: John Wiley and sons, 1987. p. 324. 14 ARIO ORTIZ, Gaspar. Princpios de derecho publico econmico: modelo de estado, gestin publica, regulacin econmica. 3. ed. Granada: Comares, 2004. p. 606.

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prestadores de um dado servio pblico que se torna estruturalmente dependente de outro prestador, que a teoria econmica formulou a essential facility doctrine. Conforme Calixto Salomo Filho, uma essential facility existe, portanto, diante de situaes de dependncia de um agente econmico em relao a outro, no qual a oferta de certos produtos ou servios no se viabilizam sem o acesso ou o fornecimento do essencial15. Trata-se de um conceito objetivo a dependncia de um agente em relao ao outro constatada empiricamente, dada a observncia da impossibilidade de o primeiro realizar a atividade que constitui seu escopo sem a colaborao do segundo, uma vez que a criao/construo de uma duplicata da estrutura que lhe essencial economicamente invivel ou faticamente impossvel. Dessa limitao emerge a necessidade de o ente controlador da estrutura necessria atividade do segundo franquear o acesso facility em questo ao agente dela dependente, caso no advenha prejuzo ao titular do bem em questo. Nesse diapaso, e considerando a importncia de que so dotados os servios de saneamento bsico, a relao direta que tais servios possuem com a garantia e a realizao do direito fundamental sade e a um meio ambiente equilibrado, possvel se inferir que um determinado bem ou infraestrutura ao qual pode ser atribuda a qualidade de essential facility dotado de uma funo social. Logo, o titular de sua posse no pode exerc-la de modo a violar essa funo social. Portanto, se o compartilhamento da estrutura em questo com terceiros necessrio para que estes possam prestar os servios pblicos de sua competncia, os quais so de grande valia populao, seu titular no pode obstaculizar o acesso desses terceiros, sob pena de estar subtraindo a funo social do bem em questo. Ademais, observando a questo sob a perspectiva do Direito Administrativo, considerando a qualidade de servio pblico de todas as atividades englobadas no conceito de saneamento bsico, tem-se que os

15 SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e concorrncia: estudos e pareceres. Malheiros: So Paulo, 2002. p. 40.

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bens inerentes a tais prestaes podem ser qualificados como bens pblicos. Mesmo nas hipteses em que o ente administrativo titular do servio tenha concedido a sua execuo a um particular (concessionria), o qual se incumbiu de construir ou adquirir as estruturas fsicas em questo, tais bens persistem sendo juridicamente qualificados como bens pblicos. Isso porque esto revestidos de uma utilidade pblica. Faz-se interessante aqui atentarmos para uma questo de difcil soluo que emerge hoje, ante o advento da Lei federal n 11.445/07. A Lei no define com clareza a titularidade dos servios pblicos de saneamento bsico. Sua atribuio aos municpios decorre do entendimento de que se tratam de servios pblicos de interesse local. Porm, sua prestao realizada, prevalentemente, pelos estados brasileiros, sob regime de convnios ou de delegao, cujos contratos esto atingindo seu advento ao longo da presente dcada (transcorridos, em geral, trinta anos do incio de sua vigncia, na dcada de 1970, sob a gide do Planasa). Alguns municpios tm demonstrado a inteno de prestar tais servios autonomamente, dada sua titularidade. Contudo, em diversas situaes, o Estado, que vinha at o presente fazendo-o por meio de sua administrao indireta e que foi responsvel pela construo e implementao das estruturas necessrias prestao dos servios no s de unidades de tratamento de esgoto ou reservatrios de gua, mas tambm da infraestrutura de ligaes prediais e transporte tem se mostrado arredio possibilidade de permitir o uso dessas redes pelos entes municipais para a prestao direta dos servios em questo. A lei de saneamento no traz resposta a tal questionamento. A anlise do texto legal nos permite cogitar apenas a possibilidade de Estado e Municpio executarem o servio pblico em questo de modo consorciado, hipteses em que no haveria problemas quanto utilizao das estruturas fsicas necessrias atividade, cabendo s partes definirem as obrigaes mtuas em contrato de programa. Uma forma de tentar solucionar a questo fazendo uso da teoria das essential facilities. Nesse sentido, compreende-se que a infraestrutura de abastecimento, compreendida a toda a rede subterrnea e ligaes prediais, essencial
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prestao do servio pblico pelo seu titular e que no possvel a construo de uma nova estrutura, dados os custos elevados que envolveria podendo, inclusive, extrapolar as possibilidades oramentrias do ente municipal , a complexidade inerente e a incoerncia em coexistirem duas estruturas equivalentes, destinadas a uma mesma funo, e mantendo-se uma delas inutilizada. Assim, caberia ao ente estatal permitir ao municpio interessado o acesso rede. No obstante, a qualidade de bem pblico de que dotada a estrutura em questo e a necessidade de este cumprir sua funo social (qual seja, o cumprimento de sua finalidade precpua, com a prestao de servios de saneamento bsico populao) submetem-na utilizao pela municipalidade sem oposio do Estado, mesmo tendo este sido o responsvel pela sua construo. Ademais, o longo perodo de prestao dos servios pelo Estado, implementador da infraestrutura, foi, possivelmente, suficiente ao seu custeio. Todavia, persiste dvida quanto possibilidade de o ente estatal, proprietrio da essential facility em questo, cobrar remunerao por sua utilizao pelo Municpio. A jurisprudncia, ao examinar situao semelhante no atinente utilizao compartilhada de redes de eletricidade, no unssona, existindo argumentos favorveis e desfavorveis cobrana, calcados, em geral, na noo de supremacia, preservao e garantia do interesse pblico.

A questo da universalizao dos servios

A Lei federal n 11.445/07 elenca a universalizao de acesso como um dos princpios fundamentais sobre os quais devero estar calcados os servios pblicos de saneamento, nos termos dispostos em seu artigo 2, I. A lei definir universalizao em seu artigo 3, II, caracterizando-a como a ampliao progressiva do acesso de todos os domiclios ocupados ao saneamento bsico. Outro princpio legal a integralidade, definida pelo mesmo artigo, em seu inciso II, como o conjunto de todas as atividades e componentes
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de cada um dos servios de saneamento bsico, propiciando populao o acesso na conformidade de suas necessidades e maximizando a eficcia das aes e resultados. Entretanto, certo que essa universalizao da prestao do servio em questo pretendida pelo texto legal implica o provimento de tais servios inclusive parcela da populao incapaz de arcar com o seu custeio. Conforme assevera Calixto Salomo Filho,
a universalizao , via de regra, no-lucrativa, pois implica estender a rede at consumidores longnquos e sem poder aquisitivo. Por outro lado, a empresa privada no estar disposta a estender a prestao de servios simplesmente pelas externalidades positivas que apresenta. Em conseqncia, h caractersticas que o assemelham bastante aos problemas que levaram identificao de setores no regulamentveis, onde a interveno direta do Estado necessria16.

Ante a impossibilidade de parte da populao pagar pelos servios de saneamento bsico, caber ao Estado exercer uma funo redistributiva. Assim, possvel, por exemplo, que este defina isenes ao estrato populacional incapaz de pagar pelos servios ou instituir as denominadas tarifas sociais para a parcela que pode pagar por um percentual do valor integral dos servios. Enquanto isso, a parte mais abastada da populao custeia o restante do seu valor, no incorrendo o prestador em prejuzos financeiros e viabilizando a universalizao. Outra possibilidade a de o ente estatal cobrar a contribuio de interveno no domnio econmico, nos termos do que dispe o artigo 149 da Constituio da Repblica, do particular que explora atividade econmica objeto de regulao estatal sob regime privado, com a finalidade de assegurar a livre concorrncia, a defesa do consumidor, a preservao do meio ambiente, a garantia da participao dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal no resultado da explorao de recursos minerais nos respectivos territrios.

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SALOMO FIHLO, Calixto. Regulao da atividade... p. 93-94.

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DOUTRINA 231 Essa contribuio serve para dois objetivos. De um lado, cria um nus adicional para setor ou empresas particularmente beneficiadas por um determinado servio ou atividade. De outro, financia a interveno compensatria do Estado em determinada atividade ou at subsetor particularmente atingido. Desse modo, a contribuio, em uma de suas formas mais eficazes, pode ter importante externalidade social positiva. Pode e deve contribuir para reequilibrar setores em que especiais condies de mercado criam benefcio adicional para determinados agentes econmicos, em potencial detrimento dos demais concorrentes e dos consumidores.17

Todavia, o cenrio se torna mais complexo se considerarmos a existncia de muitos municpios cuja grande maioria da populao pobre, impossibilitando a aplicao da frmula descrita acima. Nesse cenrio se torna, ao menos aparentemente, invivel a concesso dos servios a entes privados, sendo quase inafastvel sua prestao de forma direta pelo ente estatal. Alternativas prestao direta pelo ente estatal titular do servio em questo seriam a prestao por um consrcio pblico, mediante contrato de programa18 firmado entre o consrcio e o municpio em questo e contrato de rateio,19 ou por um particular, sob a forma de uma concesso administrativa, no mbito das Parcerias Pblico-Privadas, sob o manto da disciplina da Lei federal n 11.079/04.20

17 18

SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da atividade... p. 94-95.

Conforme dispe o artigo 13 da Lei federal n. 11.107/05: Art. 13. Devero ser constitudas e reguladas por contrato de programa, como condio de sua validade, as obrigaes que um ente da Federao constituir para com outro ente da Federao ou para com consrcio pblico no mbito de gesto associada em que haja a prestao de servios pblicos ou a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal ou de bens necessrios continuidade dos servios transferidos.
19 Conforme dispe o artigo 8 da Lei federal n. 11.107/05: Art. 8o Os entes consorciados somente entregaro recursos ao consrcio pblico mediante contrato de rateio.

Conforme dispe o artigo 2, 2, da Lei federal n. 11.079/04: Art. 2o Parceria pblicoprivada o contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa. 2 Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
20

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Limpeza urbana: possibilidade de unbundling

Cenrio diverso aquele dos servios pblicos de saneamento bsico concernentes limpeza urbana. Os servios de limpeza urbana e manejo de resduos slidos compreendem, nos termos do disposto no artigo 3, inciso I, alnea c, o conjunto de atividades, infra-estruturas e instalaes operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo domstico e do lixo originrio da varrio e limpeza de logradouros e vias pblicas. importante ressaltar que as atividades descritas pelo dispositivo legal podem ser prestadas diretamente pela municipalidade, por consrcio pblico ou por entes privados, mediante delegao do seu titular. Merece especial ateno a prestao por pessoas jurdicas de direito privado. Dadas a diversidade e independncia das atividades elencadas, faz-se possvel o desmembramento dos servios de limpeza urbana e manejo de resduos slidos, com sua execuo por mais de um particular. possvel pensar, at mesmo, a possibilidade de competio entre particulares aos quais seja concedida a prestao dos servios, visando melhoria de sua execuo. Tem-se aqui uma possibilidade de unbundling ou desagregao vertical, mecanismo descrito por Alexandre Wagner Nster como
a separao das atividades potencialmente competitivas e das no competitivas em um determinado setor, a fim de estabelecer a concorrncia somente entre as primeiras. Assim, o regulador desmembra as atividades relativas a cada uma das fases ou segmentos do setor, tais como produo, transporte, distribuio, importao, exportao, etc., para possibilitar que algumas delas (aquelas em que a criao da concorrncia seja vivel) sejam prestadas por mais de um agente em regime competitivo. Em termos prticos, a desagregao vertical implica a segmentao dos elementos que compem um determinada rede.21

21 NSTER, Alexandre Wagner. Regulao e concorrncia: compartilhamento de estruturas e redes. So Paulo: Dialtica, 2006. p. 56.

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Assim, possvel dissociar as atividades de varrio e limpeza de logradouros dos servios de transporte do lixo at os aterros sanitrios. A atividade de coleta do lixo tambm pode ser dissociada e aqui possvel a incluso de uma funo social prestao do servio, dada a possibilidade de participao de cooperativas de catadores em sua execuo. Ainda, o tratamento do lixo urbano, bem como sua disposio final, poder ser realizado por entes diversos dos responsveis pelos demais servios. Nessa gide, abre-se um espectro significativo de oportunidades para os agentes econmicos, dadas as possibilidades de aproveitamento econmico dos resduos em questo, inclusive a de gerao de energia a partir desse material. A diversidade de atividades inerentes limpeza urbana e ao manejo de resduos slidos torna vivel a competitividade entre prestadores. A hiptese de competio entre potenciais prestadores no que diz respeito aos servios pblicos de limpeza urbana e manejo de resduos slidos poder se dar em dois momentos distintos: (i) em sua entrada no mercado, no momento da licitao; (ii) durante a vigncia do contrato com o ente administrativo, na hiptese de a prestao de uma mesma atividade ter sido concedido ou delegada a mais de um prestador. Nessa segunda hiptese necessrio que o valor cobrado pela prestao dos servios por ambos os prestadores seja o mesmo, especialmente se a remunerao destes realizada diretamente pelos usurios, ante o inafastvel tratamento isonmico que deve ser despendido a todos os utentes. Assim, nesse cenrio, a concorrncia entre prestadores traria menores benefcios aos usurios no mbito do preo dos servios, e benefcios mais significativos no aspecto qualitativo. Os particulares competiriam entre si com o objetivo de superar o outro na qualidade dos servios prestados populao, almejando obterem melhores avaliaes e, consequentemente, mais chances de auferirem novos contratos futuramente. Considerando a possibilidade de aproveitamento do potencial energtico dos resduos dispostos em aterros sanitrios, possvel aventar que o ente municipal realize licitao com a finalidade de escolher um particular capaz de executar o processo de transformao dos resduos em energia, que dever ser fornecida ao municpio. Na deciso no certame o
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administrador poder utilizar como critrio, alm dos usuais, o valor pelo qual o particular pretende lhe vender a energia produzida a partir do lixo. A competio, aqui, instrumento para a realizao do interesse pblico. Isso porque a possibilidade de adquirir energia eltrica a partir de fontes alternativas e optando por aquela cujo custo-benefcio demonstre-se o mais interessante ao ente pblico, engendra economia ao errio municipal, e, eventualmente, possibilita a reduo do valor pago pelo uso da energia eltrica pelos muncipes.

As externalidades positivas e negativas no mbito dos servios de saneamento bsico e sua regulao
As externalidades no mbito dos servios de saneamento bsico, produzidas no ciclo das operaes do setor, compreendidas como falhas de mercado ao originarem consequncias no previstas a priori pelos atores envolvidos, so de ordem positiva e negativa. Incidem principalmente sobre o meio ambiente, os recursos hdricos e a sade pblica. Usa-se denominar a administrao e a regulao dessas externalidades de regulao tcnica.22 Dada a prpria natureza dos servios pblicos de saneamento bsico, os aspectos concernentes regulao tcnica costumam ter abrangncia territorial superior aos limites geogrficos da atuao do poder concedente e do respectivo rgo regulador. Se pensarmos, por exemplo, nos servios de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio, esse tem incio com a retirada da gua de seu ciclo natural e finda com a sua devoluo ao meio ambiente, em condies que devero lhe causar o menor impacto possvel. Entre esses dois

OHIRA, Thelma; TUROLLA, Frederico. Economia e regulao do setor de saneamento bsico. In: XVI Congresso Brasileiro de Economistas, 2005, Florianpolis. XVI Congresso Brasileiro de Economistas, 2005, Polticas Pblicas e Desenvolvimento: a armadilha do endividamento interno e externo, 2005.
22

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extremos h, ainda, a interface com o sistema de recursos hdricos (o qual no objeto da disciplina da Lei federal n 11.445/07, conforme dispe expressamente o seu artigo 4). Tanto o volume de gua retirado quanto a quantidade e a qualidade da gua devolvida aos rios afetam os usos alternativos dos recursos hdricos e a sua disponibilidade aos usurios do mesmo sistema, incluindo os sistemas de saneamento a jusante de um mesmo rio. Ante a complexidade dessa estrutura, e a possibilidade de envolvimento de diversos entes reguladores municipais, especialmente caso a prestao do servio no esteja organizada de modo consorciado ou a atividade regulatria no tenha sido delegada a outro ente regulador situado no mesmo Estado (conforme permite o artigo 23, 1 da Lei federal n 11.445/07), a responsabilidade pela regulao tcnica desses setores vem gerando polmica quanto atribuio de sua titularidade. A compreenso de que esta deveria ser de ordem federal possui significativo respaldo principalmente sob o argumento de que os cursos de gua no costumam respeitar as fronteiras municipais e estaduais. Discute-se ento se a competncia regulatria caberia a Agncia Nacional de guas (ANA), responsvel pela coordenao do sistema hdrico, nos termos da Lei federal n 9.433/97, ou Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), dados os aspectos relativos qualidade da gua distribuda para consumo humano e questes de sade pblica envolvidas, ou ainda a outro rgo com capacidade tcnica especfica. Os servios de saneamento bsico tambm esto associados a aspectos sociais, como incluso e promoo do desenvolvimento humano e econmico. As consequncias mais comuns da falta de redes de abastecimento de gua potvel e de esgotamento sanitrio se manifestam na forma de proliferao de doenas e mortalidade infantil, incorrendo em custos adicionais com sade pblica. Por outro lado, a expanso das redes de saneamento produz externalidades positivas cujos benefcios incidem, principalmente, sobre os
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segmentos carentes e pobres da populao. Dentre os benefcios, tem-se a valorizao dos imveis localizados nas reas que recebem as redes de infraestrutura. Outro potencial efeito positivo interessante decorrente da oferta de redes de servios de saneamento o estmulo ao desenvolvimento econmico das comunidades, que tendem a desenvolver pequenos estabelecimentos comerciais, alterando o perfil socioeconmico da regio. Ademais, reas que seriam atraentes a atividades como o turismo passam a poder ser melhor explorados nesse sentido, uma vez presentes as redes de saneamento bsico. Ainda pensando na disponibilizao de tais servios pblicos em municpios pobres e onde a infraestrutura de saneamento bsico abrange rea reduzida, interessante atentarmos para a possibilidade da execuo de tais atividades de forma consorciada, nos moldes da Lei federal n 11.107/05 (Lei dos Consrcios Pblicos). Conforme a lei, os municpios reunidos em consrcio podem tanto prestar os servios pelo prprio consrcio, como podem, por meio desse, contratar terceiros para faz-lo. A atuao consorciada potencializa o alcance de economias de escala, fornecendo os servios a um maior plexo de pessoas e, consequentemente, disponibilizando servios eficientes a um custo inferior. Importante atentar, todavia, que a prestao de quaisquer servios pblicos de modo consorciado demanda um arcabouo jurdico bem estruturado, com a rgida observncia da disciplina legal, definindo de modo claro as obrigaes e direitos de cada partcipe especialmente no que diz respeito a seus compromissos para com o consrcio.

A figura do contrato como instrumento regulatrio e de cooperao

Os servios pblicos de saneamento bsico e sua prestao direta por particulares tem como consequncia inarredvel a formalizao de contrato entre o ente da Administrao Pblica titular do servio em questo (em geral, o municpio) e o ente privado que o executar.
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Nesse contexto, emerge a necessidade de que se faa presente o princpio cooperativo, com vistas colaborao entre o ente pblico e o ente privado prestador para que os objetivos do servio em questo sejam atingidos do modo mais amplo possvel e satisfatrio, com sua adequada prestao, tendncia universalizao, tarifas justas e bom atendimento dos usurios. Todavia no possvel obrigar o particular prestador do servio, que contrata com a Administrao Pblica, a perseguir exclusivamente interesses pblicos, alheios ou antagnicos em relao a seu interesse prprio. Tal situao demanda que o contrato administrativo (contrato de direito pblico) formalizador da relao sofra uma mudana paradigmtica. Nesse diapaso, faz-se necessria a superao de sua concepo clssica, segundo a qual a Administrao Pblica se encontra numa posio de poder em relao ao particular, devendo adequ-lo necessidade de colaborao entre as partes para a consecuo do interesse pblico.23 Conforme assevera Calixto Salomo Filho,
a submisso hierrquica desses contratos Administrao Pblica, instrumento tradicional da doutrina administrativista para tratar dos contratos com a Administrao Pblica, mostrou-se insuficiente e inconveniente. De um lado, a submisso no se mostrou capaz de transformar a natureza do agente, de modo a torn-lo um persecutor do interesse pblico. De outro, a relao hierrquica criada, no permeada por princpios claros de direito material, refora a primazia da tutela hierrquica de interesses sobre a tutela jurdico-tica, o que dificultou ainda mais a aplicao e boa execuo desse tipo de contrato.24

Como mecanismo para viabilizar essa cooperao, que contemporaneamente vem sendo repensada e reformulada a figura do contrato. Nesse sentido, afirma Gustavo Justino de Oliveira que a

Nesse sentido, Gustavo Justino de OLIVEIRA afirma que para manter a coordenao e promover a integrao entre rgos e entidades em uma Administrao Pblica fragmentada e policntrica, os procedimentos e as inter-relaes prprios do modelo legal-racional burocrtico fundado na hierarquia parecem no mais ser suficientes. (In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 61.)
23 24

SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da atividade..., p. 197.

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expanso do consensualismo administrativo que confere novos usos categoria jurdica do contrato no setor pblico.25 Tem-se, portanto, que a figura do contrato administrativo adquire novos contornos no sculo XXI, consoantes a esse modelo de Administrao Pblica em que no mais cabe a supremacia absoluta do ente administrativo. Segundo a anlise de Maral Justen Filho,
a contratualizao assegura a flexibilidade da atuao administrativa, permite a participao dos diversos agentes sociais e amplia a responsabilidade dos diversos sujeitos envolvidos. instrumento de coordenao, para evitar que a pluralidade de instncias administrativas se traduza numa atividade contraditria e desordenada.26

Essa compreenso comungada por Jaques Chevallier, que entende que, de um modo geral, a contratualizao implica a substituio das relaes baseadas na imposio e na autoridade por relaes fundadas sobre o dilogo e na busca do consenso. (...) O termo contrato no remete a uma realidade jurdica precisa, e sim evoca um novo estilo de gesto pblica, baseado na negociao e no mais na autoridade.27 Nessa gide, Jean-Pierre Gaudin cunha a expresso administrar por contratos, compreendida como a difuso de mtodos consensuais de atuao da Administrao, identificados com formas de participao e consulta pblica e de interao com instituies que participam da ao pblica,28 abarcando situaes previamente alcanadas unicamente pelo ato administrativo.

OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 46.
25

JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 48.
26 27 CHEVALLIER, Jacques. Synthse. In: FORTIN, Yvonne (Dir.). La contratualisation dans le secteur public des pays industrialiss depuis 1980. Paris: LHarmattan, 1999. p. 397414. p. 403-404. 28 GAUDIN, Jean-Pierre. Gouverner par contrat. Laction publique em question. Paris: Presses de Sciences Politiques, 1999. p. 28-29.

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Assim, conforme bem apreende Maral Justen Filho,

a aplicao do instituto do contrato comporta, em decorrncia, usos e variaes que no necessariamente se relacionam com os conceitos desenvolvidos pelo pensamento pandectstico que dominou a teoria geral do direito. Sob inmeros ngulos, o conceito de contrato se encontra em aberto, admitindo informaes sujo limite se encontra nos princpios fundamentais do direito. Mais precisamente e especialmente no mbito do direito administrativo, trata-se de conjugar a figura do contrato com o postulado do Estado de Direito Democrtico. Duas decorrncias fundamentais derivaro dessa conjugao. A primeira reside na constatao de que se reserva ao contrato uma utilizao cada vez mais intensa e efetiva. A idia de um Estado de Direito Democrtico tende a reduzir a utilizao dos instrumentos jurdicos autoritativos, substitudos por uma atuao de natureza cooperacional. Por outro lado, a utilizao e a interpretao dos contratos administrativos se sujeita ao princpio da razoabilidade e de sua instrumentalidade ao fim do Direito. Nenhuma conduta de rgo estatal pode escapar ao controle da sociedade. Mais ainda, nenhuma prtica estatal pode realizar valores distintos daqueles consagrados na ordem jurdica.29

Sob essa perspectiva, o contrato passa a ser pensado como instrumento adicional de regulao, como bem observa Calixto Salomo Filho. Segundo ele, o contrato poder, ento, versar sobre aqueles elementos em que possvel e aconselhvel que as partes venham a cooperar em torno dos objetivos contratuais.30 Assim, torna-se possvel pensar o contrato como instrumento organizatrio, como um meio de planejamento das atividades a serem executada pelas partes. O autor faz uma ressalva, todavia, suscitando a possibilidade de trs ordens de problemas passveis de incidir sobre os contratos pblicos, quais sejam: (i) a questo da definio do interesse pblico; (ii) a questo da assimetria de informao; e (iii) o problema da figura do no usurio. Ao trazer tais problemticas para o estudo do contrato como instrumento possvel de regulao dos servios de saneamento bsico, as

29 JUSTEN FILHO, Maral. Contratos entre rgos e entidades pblicas. Revista de Direito Administrativo Aplicado, Curitiba, a. 3, n. 10, p. 688-699, jul./set. 1996, p. 689. 30

SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da atividade..., p. 192.

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solues no parecem ser demasiado complexas, ao menos ante uma primeira aproximao. A prestao dos servios de saneamento bsico est diretamente relacionada sade pblica. A sade, por sua vez, direito fundamental de todo o cidado, conforme o artigo 6 da Constituio da Repblica, e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, nos termos do disposto no artigo 196 do diploma constitucional. Os servios em questo tambm esto associados preservao e garantia de um meio ambiente equilibrado, direito garantido pelo artigo 225 do texto constitucional. Assim, resta superada a questo da definio do interesse pblico. O problema do no usurio, por sua vez, solucionado por duas vias no excludentes entre si. A primeira delas refere-se, novamente, questo da garantia da sade pblica e a relao dessa com a sade de cada administrado. O dever do Estado em garantir o direito fundamental sade o impede de aceitar argumentaes por parte de administrados no sentido de que no desejam utilizar tais servios e a consequente recusa no pagamento de tarifas. Assim, caberia ao ente administrativo compelir o administrado usurio a adimplir sua obrigao pela disponibilizao do servio. A segunda via de soluo do problema se encontra no imperativo de universalizao dos servios de saneamento bsico imposto pela Lei federal n 11.445/07 em seu artigo 2. Quanto dificuldade da assimetria de informao, esta se resolve pelos deveres de disclosure impostos pela Lei de Saneamento Bsico no captulo destinado regulao. A lei determina o dever de os prestadores dos servios fornecerem informaes entidade reguladora e aos usurios, bem como a obrigao de o rgo regulador dar publicidade aos relatrios, estudos, decises e demais instrumentos referentes regulao, fiscalizao e aos direitos dos usurios dos servios e dos fornecedores. Assim, a ampla publicidade, como imposio legal, garantiria informaes adequadas coletividade, viabilizando o funcionamento adequado do mercado.
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Concluso
O presente artigo buscou pensar o servio pblico de saneamento bsico e a respectiva regulao, partindo de seu recente marco regulatrio a Lei federal n 11.445/07. O referido diploma legal, ao disciplinar o tema, traz uma srie de disposies referentes regulao, impondo-a ao setor e afirmando a independncia do rgo criado para tal finalidade. A disciplina explcita referente regulao, no texto legal, demonstra uma forte preocupao do legislador com o dever de transparncia e de publicidade do ente incumbido da prestao dos servios perante o rgo regulador e a populao, bem como do rgo regulador com a coletividade. Trata-se de aspecto bastante importante, uma vez que reduz a possibilidade de assimetria de informao, tornando o mercado o mais hgido possvel. Esse fator adquire especial importncia se pensarmos em algumas empresas pblicas ou sociedades de economia mista cujo objeto social constitui a prestao de determinados servios de saneamento bsico, possuem capital aberto (como por exemplo a SABESP, no Estado de So Paulo) e suas participaes acionrias so comercializadas em bolsas de valores situao em que a ausncia de assimetria de informao de grande importncia para que investidores sejam atrados, principalmente se pensarmos no mercado internacional de aes. tambm ntida na lei a preocupao com a universalizao dos servios, sobretudo ante a sua relevncia para a populao e sua estreita relao com a realizao e garantia do direito fundamental a sade. Certo que polticas de universalizao, para que se concretizem e logrem xito, demandam uma base regulatria slida. Como grande parte dos servios pblicos, a tendncia s atividades
compreendidas no conceito de saneamento bsico se tornarem um monoplio

natural bastante forte. Isso se deve ao fato de as infraestruturas de saneamento bsico serem de custo bastante elevado, existindo uma impossibilidade de serem reproduzidas. Isso demanda uma postura do
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agente regulador no sentido de que o particular detentor da posse de uma determinada infraestrutura no obstaculize a atuao de outros prestadores de servios pblicos de saneamento que demandem a utilizao conjunta de tal estrutura. Aqui se faz oportuno, qui essencial, aplicarmos aos bens em questo o conceito de funo social e franquear o seu uso em situaes especficas nas quais isso se fizer necessrio. A possibilidade de externalidades tambm significativa no mbito do servios ora analisados tanto de mbito positivo quanto de mbito negativo. O agente regulador dever buscar em seu ofcio a maximizao das externalidades positivas e a minimizao das negativas. Quanto s ltimas, merecem especial ateno aquelas que exercem impacto sobre o meio ambiente. A diversidade de tipos de prestaes abarcadas pelo conceito de saneamento bsico torna possvel que determinados servios como a coleta de lixo e o manejo de resduos slidos admitam a competio entre prestadores, o que pode trazer benefcios aos usurios, reduzindo o valor das tarifas. Por fim, tem-se que em se tratando de um servio prestado eminentemente em regime de concesso, o contrato se torna um instrumento interessante regulao. Porm ele deve ser pensado de forma moderna, como um instrumento organizatrio das relaes existentes entre as partes poder concedente e concessionrio, e no segundo os moldes do contrato administrativo tradicional, em que o ente administrativo exerce uma posio de supremacia em relao ao particular a quem o servio foi concedido.

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