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Constitucional - Marcelo Novelino 1. CONSTITUCIONALISMO Idia recente ligada a algo que existe a muito tempo, ou seja, a Constituio.

. Idias Principais: Garantia de direitos Idia mnima para se ter uma constituio. Separao de poderes Montesquieu em esprito das leis : todo aquele que detm o poder e no tem limite tende ao abuso. Governo Limitado todo governo constitucional limitado , a limitao do poder absoluto serve para se assegurar os direitos.

Constitucionalismo antigo. A primeira experincia constitucional foi no estado Hebreu, logo aps temos em destaque a Grcia, Roma , Inglaterra. Comea na antiguidade e vai at o final do sec. XVIII. O ser humano quando no limitado e detentor do poder tem a tendncia de abus-lo, no Brasil, mais recentemente, p.ex , todos os governos abusaram da medida provisria, uma vez que antes da EC n. 32 no havia limites no uso da medida.

Idias Garantia de Direitos Separao dos Poderes Governo Limitado

A primeira fase do constitucionalismo tambm chamada de Constitucionalismo antigo. A classificao que ser feita pode diferir de alguns autores , porm vai abordar os mnimos detalhes. O constitucionalismo antigo comea na antiguidade e vai at o final do sec. XVIII, no sec. XVIII existiram as revolues liberais, que fizeram surgir as primeiras constituies escritas. At ento s haviam as constituies chamadas consuetudinrias. A primeira experincia constitucionalista ocorreu no Estado Hebreu. Apesar de no existirem constituies, os governantes eram limitados (idia de limitao do poder) pelos dogmas religiosos (Teocrtico). Logo a

seguir vieram Grcia, Roma, Inglaterra. A Constituio inglesa sempre foi baseada nos costumes e alguns documentos como magna carta, bill of rights (pegar doutrina nome dos documentos) eram de suma importncia, mas alm destes documentos e costumes, a Constituio era tambm baseada nos julgados.

Caractersticas do Constitucionalismo Antigo

Inexistncia de Constituies escritas (antes sec. XVIII) Conjunto de Princpios que garantem a existncia de direitos perante o monarca limitando seu poder separao dos poderes ainda no existia nessa fase, mas j havia limitao do governo pelos dogmas religiosos Forte Influncia Religiosa Supremacia do Monarca ou do Parlamento

Em uma viso mais restrita para alguns autores essa fase sequer podia ser chamada de constitucionalismo, uma vez que no haviam ainda constituies escritas que imperavam como lei maior.

CONSTITUCIONALISMO CLSSICO OU LIBERAL

Liberal, pois surgiu com as revolues liberais ao final do Sec. XVIII (liberdade) at incio do sec. XX (final da 1 Guerra Mundial). Obs: Esta diviso Didtica, pois nem todos Estados sofreram essas mudanas ao mesmo tempo. O fator mais importante desta fase foi o surgimento das primeiras constituies escritas. As constituies escritas trouxeram maior rigidez (escrita), considerada rgida, pois possui um processo mais solene, mais rgido, complexo, para sua modificao, e no por que possui clusula ptrea (pega concurso). A idia da supremacia da Constituio apenas surgiu com as constituies escritas e rgidas.

Experincias / Contribuies Norte-Americana O Constitucionalismo Norte-Americano trouxe diversas influncias para esta fase, inclusive para o Brasil. Rui Barbosa quando trouxe o controle de constitucionalidade o retirou da lei maior americana. Como principal contribuio para o constitucionalismo o Estado Norte-Americano criou a primeira Constituio escrita 1787 - e at hoje a mesma Constituio. O segredo que a constituio norte-americana concisa com apenas 7 artigos, que tratam de princpios gerais, no sendo necessrio o uso de sucessivas emendas. Criao do controle difuso de constitucionalidade (qualquer juiz ou tribunal pode fazer) tendo como parmetro uma Constituio Escrita. Foi criao de um juiz da Suprema corte americana. Sentena mais famosa da histria - 1803 Marshall Marbury v. Madison criao do controle de constitucionalidade Fortalecimento do Poder Judicirio. O Poder Judicirio tomou a dianteira na guarda da Lei Maior. Nos EUA as maiores violaes a direitos humanos na poca vinham do parlamento ingls. O Poder Judicirio era visto como poder neutro o que o favoreceu para a tomada desta posio (no controla dinheiro, no tem armas). Consagrao: Separao dos Poderes Forma Federativa de Estado Sistema presidencialista Forma republicana de governo Regime Democrtico

Nos EUA, foi adotado o sistema da separao de poderes a partir da obra do Montesquieu, entretanto os franceses se basearam no estado Norte-Americano para concretizarem a Constituio da Frana, e no em Montesquieu. . A Frana no conseguindo assimilar o que Montesquieu tinha dito baseou-se na mudana Norte-Americana, foi como se os americanos traduzissem do sistema ingls (common Law) algo aplicvel na Constituio Escrita Francesa (Civil Law) este caso demonstra a relao e influncia de outros Estados para a evoluo do Direito. Declaraes de Direitos criadas a partir de 1776. Experincia Francesa Na poca da revoluo francesa foi criada uma declarao que est at hoje na Constituio Francesa (fora do texto). Na Constituio Francesa alm da Constituio Escrita existe a declarao de 1789 ,que

est no chamado bloco de constitucionalidade, chamada Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado. Ateno: No confundir com a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Artigo 16. Os direitos fundamentais, separao de Poderes e estrutura do Estado so matrias tpicas de Constituio, por isso so chamadas matrias constitucionais. A Frana deu importantes contribuies para o constitucionalismo: Distino de poder - constituinte originrio e derivado (provas objetivas) Quem foi o formulador do poder constituinte originrio ? Concurso Emmanuel Joseph Sieys, sendo o principal terico do poder constituinte, trouxe a idia de 3Estado. O 3 Estado era o Povo como titular do poder constituinte, muito embora esse poder era usurpado pelo 1 Estado, a Nobreza ,e 2 Estado, a burguesia. Supremacia do Parlamento. Na Frana o parlamento por ser representativo do povo goza de supremacia na deciso das questes. A escola da Exegese (escola positivista do Direito) surgiu a partir do Cdigo de Napoleo (1804), esta escola partia da premissa que o cdigo era perfeito, na medida em que o juiz era a mera boca da lei atividade mecnica do juiz - sendo que este apenas revela o que a lei contm . a atividade interpretativa da lei era considerada uma atividade meramente mecnica de revelao da literalidade do texto. Apogeu 1830 1880 50 anos. Nascimento das Geraes / Dimenses dos Direitos Fundamentais As geraes correspondem ao surgimento dos direitos fundamentais nos textos das constituies. Alguns autores preferem falar em dimenses, sob o argumento que o termo gerao da a idia de suprimir (exclui) a outra anterior. Karel Vazak - 1979 comparou as geraes ao lema da Revoluo Francesa (tema de palestra): Liberdade, Igualdade, Fraternidade. Foi reproduzida no livro de Bobbio ficando assim famosa a classificao. O professor Paulo Bonavides foi quem trouxe para o Brasil esta idia (iremos adotar a classificao deste professor). Os Direitos de Defesa e de Participao - Jellinek

Os direitos de primeira gerao so chamados de direitos civis, tambm chamados de direitos de defesa (Jellinek), e polticos, tambm conhecidos como direitos de participao. Estes direitos esto ligados a liberdade, na medida em que foram conquistados pelo povo atravs das revolues liberais as quais pretendiam que a liberdade dos indivduos fossem respeitadas pelo Estado. Os direitos de defesa exigem do Estado uma atuao negativa no sentido de exigir do Estado principalmente uma absteno e no uma atuao positiva. A primeira gerao composta praticamente de direitos individuais, ou seja, direitos do individuo em face do arbtrio do Estado. Por estar numa relao vertical de subordinao entre o indivduo e o Estado fica denominado a expresso eficcia vertical dos direitos fundamentais.

ESTADO DE DIREITO / ESTADO LIBERAL As principais concretizaes do Estado de Direito foram o Rule of Law, que no da para traduzir corretamente, sendo que a melhor traduo seria Estado de direito (Inglaterra). Na Prssia, Rechtsstat (em alemo Estado de Direito). Na Frana tat Legal. Caractersticas Existem dois grupos de caractersticas, o primeiro est ligado ao liberalismo poltico. O liberalismo poltico consiste numa doutrina a respeito dos limites dos poderes pblicos: submisso da administrao pblica lei. No Estado de Direito, a atividade administrativa uma atividade sub-legal, a limitao do Estado pelo direito se estende ao soberano diferente do que ocorria no Estado absolutista. Direitos Individuais assegurados em face do Estado vale lembrar que eram direitos das classes privilegiadas, sendo que as classes inferiores no usufruam destes direitos, existia escravido e algumas pessoas sequer propriedades tinham, as mulheres no podiam votar etc. Era uma liberdade meramente formal... Alm dessas caractersticas, existe uma que est ligada ao liberalismo econmico, enquanto o liberalismo poltico prega a ideia de um Estado limitado, o liberalismo econmico prega a idia de um Estado mnimo. No plano econmico, o Estado de Direito se presta defesa da ordem pblica e segurana pblica, isto , no um estado que no intervm nas relaes sociais trabalhistas, mas sim um estado que no intervm no mbito econmico social, deixando este papel para a iniciativa privada.

O CONSTITUCIONALISMO MODERNO / SOCIAL O Constitucionalismo Moderno vai do fim da primeira guerra mundial em 1918 at o fim da segunda guerra mundial em 1945. O surgimento do Constitucionalismo Social foi uma decorrncia do aumento das desigualdades sociais causadas pela grave crise econmica. Os direitos de prestacionais segunda gerao / dimenso Direitos

Os Direitos Sociais, Econmicos e Culturais surgiram na segunda dimenso dos direitos direitos prestacionais (Jellineck) tinham como objetivos reduzir as desigualdades fticas (igualdade material). A igualdade material exige que a pessoa carente tenha determinados benefcios do Estado para ter o mnimo para uma existncia digna exigindo para tanto aes positivas do Estado. Mas a igualdade no era garantida ? Sim, mas antes era uma igualdade formal decorrente de lei (todos so iguais perante a lei), com a segunda gerao vieram os direitos relacionados a igualdade material, chamados direitos sociais, econmicos, culturais passando a ter carter positivo na esfera coletiva. Surge o estado social, um estado intervencionista, ao contrrio do estado anterior, pois somente a absteno do estado no era mais suficiente para satisfazer as necessidades sociais. Os direitos coletivos de Segunda Gerao so praticamente direitos

Modelos de Constituio que consagraram tais direitos: A Constituio Mexicana de 1917 Constituio de Weimar (Alem) de 1919 A constituio francesa de 1791 j consagrava direitos sociais, mas trata-se de exceo, se tornou comum a consagrao dos direitos prestacionais apenas nesta poca. Ao lado do surgimento da segunda dimenso dos direitos surge tambm um novo modelo de Estado, chamado Estado Social. CESPE Os direitos de defesa possuem uma efetividade maior que os direitos das prestaes Correto.

Sendo que para a efetividade dos direitos de defesa somente necessrio a absteno do Estado (no fazer), estes possuem maior efetividade do que os direitos prestacionais que exigem uma atuao ativa do Estado. Ex: Liberdade de crena (direitos de defesa) x direito a sade (direitos prestacionais). Caractersticas do estado social: Interveno no mbito social econmico e laboral. Ex: CLT. Papel decisivo na produo e distribuio de bens. Ex: reforma agrria. Garantia de um mnimo de bem estar. Ex: Loas.

WelFare State Estado do Bem Estar Social WelFare State Estado do Bem Estar Social. uma das concretizaes do Estado social, consiste no Estado (governo) que garante pelo menos um mnimo para a condio digna da pessoa. No Brasil existe o LOAS - benefcio para pessoa em condio de miserabilidade. Surgem os elementos clssicos de interpretao criados por Savingy. Hoje no so mais sufientes, mas ainda so os elementos bsicos. So os elementos: Gramatical : as palavras devem ser os limites da interpretao no se pode dar um significado que as palavras no possuem. Lgico ou cientifico : necessrio uso da lgica e da cincia para atingir o mximo de efetividade da lei. Sistemtico : a norma no existe sozinha ela pertence a um sistema de normas. Histrico: deve-se observar qual idia que deu origem a lei, o momento histrico em que foi criada. Teleolgico (teleos fim) deve-se observar o fim para que foi feito a lei. A teleologia (do grego , finalidade, e -loga, estudo) o estudo filosfico dos fins, isto , do propsito, objetivo ou finalidade. Antiga LIC hoje Lei de introduo as normas do Direito Brasileiro (12/2010) na aplicao da lei o juiz observar aos fins sociais que ela se

destina e as exigncias do bem comum, norma tpica do Estado Social.

O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO A partir da segunda guerra mundial (1945); No Brasil existe um termo que vem sendo utilizado para denominar esta etapa chamada de neoconstitucionalismo. O termo por ser novo usado apenas por alguns juristas no Brasil, - traz controvrsias, alguns concordam ou no com este termo. Na UFERJ, Antnio Cavalcante, defensor da tese, acredita serem sinnimos; j, Marcelo Novelino acredita que so coisas diferentes e outros professores entendem que sequer existe o neoconstitucionalismo. Para o professor, que est estudando o tema em seu doutorado, o neoconstitucionalismo uma etapa diferente das etapas anteriores, mas no se difere do constitucionalismo contemporneo, sendo que esta etapa traz para o direito uma preocupao com seu contedo moral. Obs: A dignidade da pessoa humana surgiu aps as atrocidades da segunda guerra mundial. As coisas tem preo, as pessoas tm dignidade Caractersticas: Normatividade Reconhecimento definitivo da fora normativa da Constituio. Antes os direitos fundamentais no vinculavam sequer o legislador. Konrad Hesse (1959) foi um grande colaborador para consagrar a fora normativa da Lei Maior escreveu o livro Fora Normativa da Constituio. a constituio tem forca normativa capaz de mudar a realidade , mesmo que muita vezes a constituio sucumba sobre a verdade.

Supremacia da constituio: A norma suprema de um Estado deve ser respeitada no s em seus procedimentos de elaborao, mas tambm em seu contedo, ou seja, os valores que consagra - ideia ligada a vinculao formal e material do legislador.

Centralidade: Constitucionalizao do Direito um reflexo da centralidade da Constituio. Com a consagrao de normas de outros ramos na Constituio ntido observar esse fenmeno. Um outro sinal desse fenmeno a ferramenta da interpretao conforme princpio da interpretao conforme a constituio consistente na interpretao das leis luz da constituio. Como todos os ramos de Direitos retiram sua validade da constituio preciso para sua interpretao a observncia dos valores descritos na constituio. Os direitos fundamentais at ento eram oponveis apenas contra o Estado, pois eram direitos de proteo do individuo em face do Estado. Hoje, com a evoluo do Constitucionalismo, se permite no s a evocao dos direitos fundamentais em relao ao Estado, mas tambm em relao a particulares o que se denomina a eficcia vertical dos direitos fundamentais Maior abertura da interpretao e aplicao do direito Hoje no Brasil, a norma considerada um gnero que so espcies os princpio e regras, diferente da classificao de Jos Afonso da Silva que dividiam entre princpios e normas. Essa nova classificao vem do estudo dos professores Dworkin e Alexy. Os princpios no so aplicados atravs da subsuno o que ocorre com as normas (fato tpico mais fato chave / fechadura), esses se aplicam pela ponderao ou sobpesamento. atravs da teoria da argumentao que feito o controle da ponderao. Ex: lei de ficha limpa , empate no STF, as duas posies tem ponderaes racionais. Rematerializao: As novas constituies no so nem liberais nem sociais, mas sim eclticas, prolixas. Todas as constituies que vieram de um perodo de autoritarismo, em regra, so prolixas, pois tendem a querer se defender de futuras agresses iluso o direito se rende diante da fora ex: Na Constituio dos EUA, denominada como clssica, s haviam os princpios gerais das matrias, no consagravam normas de outros direitos princpios bsicos, separao dos poderes , organizao do estado - Nossa constituio prolixa , ou seja, promete muitas coisas que na verdade ainda no existe, porm visa chegar um dia nessas promessas com a evoluo do pas e da democracia neoconstitucionalismo.

Maior abertura da interpretao e aplicao: Hoje se fala mais na ponderao de princpios e no mais na subsuno ( norma especifica que trata do caso), hoje , v.g. em casos difceis nem sempre teremos uma norma especifica para o caso ou teremos mais de uma, para isso utiliza-se o critrio da ponderao. Fortalecimento do poder judicirio: Hoje o poder judicirio vem tomando grande espao tanto no aspecto de respeito como na confiana do povo por suas decises. Por exemplo, na Alemanha o poder judicirio a instituio mais venerada entre todas.

Dando continuidade ao tema, dentro do Constitucionalismo contemporneo, vamos comear com os estudos do professor Paulo Bonavides logo aps o final da segunda guerra mundial.

Terceira Gerao /Dimenso A terceira dimenso consiste nos direitos ligados ao valor fraternidade ou segundo alguns autores ligados a solidariedade. O rol que se segue uma lista aberta, isto , consiste em rol exemplificativo. Listagem segundo o professor Paulo Bonavides: Direito ao desenvolvimento ou progresso / Auto determinao dos povos ambos consagrados em nossa Constituio Federal artigo 4. Direito ao meio ambiente - Ordem social artigo 225 Norberto Bobbio diz que os direitos fundamentais so direitos histricos, so direitos que surgem em um determinado momento, conquistados pela sociedade. O meio ambiente um desses exemplos, antes da revoluo industrial no fazia qualquer sentido falar em meio ambiente, direito ao acesso internet, ou material gentico. Direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade.

Os direitos de terceira dimenso so direitos trans-individuais Alguns livros mais antigos trazem como direito de terceira dimenso a paz, no final de 2008 , em palestra, o professor Paulo Bonavides j

defendia a paz como sendo um direito fundamental de 5 gerao, uma vez que algo que deve ser buscado, almejado no presente e futuro para o bem da coletividade. Existem autores que falam at em 7 gerao; j o professor Paulo Bonavides defende at a 5 gerao.

4 Dimenso /Gerao Na quarta dimenso o professor Paulo Bonavides no identifica um valor (Liberdade,igualdade, fraternidade); o professor Marcelo Novelino acredita que os direitos de 4 gerao so direitos ligados a proteo das minorias, ou como alguns autores tem chamado hoje, direito a diferena. Obs: Livros sobre direito de diferena Professor da UFMG lvaro Ricardo O Direito a Diferena; Daniel Sarmento Livres e Iguais.

Ateno ! Nas provas procuram perguntar os direitos de 4 dimenso utilizar a associao DIP Democracia Informao Pluralismo

A Democracia merece uma anlise especial. A democracia, em regra, confunde-se com a democracia formal, o sentido mais antigo de Democracia, est ligada a idias como: vontade da maioria (poder do povo), alternncia de poder, eleies peridicas. O conceito de Democracia formal foi sendo aprimorado ao longo do tempo, pois no se pode falar em vontade da maioria se esta maioria no poder exercitar essa vontade. Ex: casamento homossexual questes religiosas que no cabem entrar em uma democraciaO judicirio assegura estes direitos Independentemente da idia das pessoas, pois o judicirio no tem vinculao poltica com o povo, no so eleitos. Para Norberto Bobbio (Juiz filsofo Italiano) democracia significa a observncia das pr-regras do jogo democrtico. A observncia destes direitos ligado a liberdade est ligado ao conceito da democracia material, substancial, pois alm de observadas as regras do jogos so tambm assegurados os direitos de liberdade a todos, inclusive das minorias.

A Democracia Constitucional de Dworkin A democracia constitucional consiste no tratamento de todos com igual respeito e considerao. O professor ressalta que existe certa tenso entre constitucionalismo, que tem como sua principal funo defender direitos, e a democracia, que tem como fora a vontade da maioria, sendo que esta maioria muitas vezes no pode impor algo para minoria, uma vez que a prpria constituio com suas clusulas ptreas, regras e normas a protegem.

O pluralismo O pluralismo est consagrado no artigo 1 da Constituio Federal sendo um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. O pluralismo muito mais amplo que poltico e partidrio, este est englobado por aquele, pois envolve uma diversidade de concepes culturais, artsticas, religiosas e de orientaes. temos o direito de ser iguais quando a diferena os inferioriza; temos direitos de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza Boaventura de Souza Santos

Estado Democrtico Democrtico)

de

Direito

(Estado

Constitucional

Existe uma motivo para essa mudana de denominao. Com a mudana de paradigma do Estado, desde as revolues liberais, a ideia principal do Estado de Direito o imprio da lei a lei a expresso da vontade suprema do povo no Estado Constitucional Democrtico a ideia de imprio da lei substituda pela ideia da superioridade da Constituio. Caractersticas: O Estado Democrtico de Direito tenta concretizar as conquistas do estado Liberal e Social e superar as suas deficincias.

O ordenamento jurdico consagra mecanismos que introduzem o povo no governo, atravs de uma participao direta.

ex: no plebiscito primeiramente se observa a vontade do povo (em 1993 escolha da forma de governo: presidencialista ou parlamentarista); referendo (estatuto do desarmamento) feito primeiramente a lei para posterior aceitao do povo, iniciativa popular lei ficha limpa. preocupao com a efetividade e a dimenso material dos direitos fundamentais. Hoje os textos j consagram estes direitos, a preocupao maior de hoje fazer com que esses direitos realizem sua funo social, isto , que saiam do papel e produzam seus efeitos. A limitao do Poder Legislativo deixa de ser apenas formal passa a abranger o controle material e de omisses inconstitucionais. O controle de constitucionalidade na Europa era basicamente um controle formal, pois s se preocupava com a formalidade da elaborao, e no com a desconformidade com alguns direitos.

Muito embora Kelsen j defendia essas coisas em um passado prximo, a constituio em sua poca defendia apenas a constitucionalidade formal (forma de criao de leis), uma vez que no defendia a presena de princpios amplos como o direito a justia, sob o argumento que daria grande poder ao judicirio sobre outros poderes. desenvolvimento de uma jurisdio constitucional para assegurar a supremacia da Constituio e a proteo dos direitos fundamentais.

Kelsen (dcada de 30) escreveu um livro chamado jurisdio constitucional para discutir quem seria o presidente constitucional (o Presidente ou o Chefe do Poder Judicirio). No Brasil, existe um vasto nmero de mecanismos de controle e proteo como: HC, HD, ADIN, ADPF, ADC caractersticas do Constitucionalismo Contemporneo. O CONSTITUCIONALISMO argentino :rros) DO FUTURO (Jos Roberto Dromi

Trata-se de um prognstico dos valores fundamentais que a constituio do futuro vo resguardar, so sete valores fundamentais. Seria um equilbrio entre as experincias do constitucionalismo moderno clssico com o moderno contemporneo. Valores: Verdade. A constituio s dever estabelecer o que se deve ser possvel de ser alcanado no devendo iludir a sociedade com falsas promessas.

Solidariedade. Haver uma nova ideia de igualdade, que seria baseado em uma solidariedade entre os vrios povos Consenso. As Constituies do Futuro sero frutos de um consenso democrtico. Continuidade. A Constituio dever preservar a sua identidade , ou seja, evitar mudanas (emendas) que mudem a sua vontade para isso existem as clusulas ptreas. Participao da Sociedade. No futuro a participao do povo ser mais ampla, mais ativa nas questes polticas. Integrao. Alm da solidariedade, existir uma integrao entre os povos dos diversos Estados. Universalidade. Os direitos fundamentais foram criados para proteger a dignidade da pessoa humana, o indivduo como um todo merecedor do mesmo respeito e considerao, no se pode distinguir pessoas apenas porqu moram em locais diferentes. Os tribunais de segundo grau do Brasil j concedem LOAS para estrangeiros que esto em situao de misria no pas. A questo ainda no chegou ao STF.

2. POSTULADOS NORMATIVOS OU PRINCPIOS INTERPRETATIVOS OU PRINCPIOS INSTRUMENTAIS. Sinnimos: Princpios Hermenuticos ; Princpios Interpretativos ; Humberto villa, professor do RS, utiliza o termo postulado normativo interpretativo. So normas que estabelecem um dever de segundo grau consistente em estabelecer a estrutura de aplicao, prescrever modos de raciocnio em relao a outras normas. No se decide um caso concreto utilizando um postulado normativo, mas sim se utiliza para dirimir a aplicao de outra norma (por isso utilizado o termo segundo grau). Ex; liberdade da expresso do pensamento para se decidir o caso concreto com base nesse princpio, ser preciso o postulado normativo, que o critrio a ser utilizado para interpretar e decidir o critrio de aplicao dessa norma. Ex: o princpio da proporcionalidade utilizado como forma de aplicao de outros princpios e normas.

Conceito: Consistem em princpios utilizados na hora da aplicao de princpios materiais, no sendo aplicados no caso concreto em si, mas utilizado para se interpretar os princpios matrias, ou seja, visa estabelecer uma estrutura da aplicao do princpio ao caso concreto. Magistratura SP. Obs: Os princpios a serem aplicados so princpios relacionados ao direito constitucional.

Regra Conceito Regras so mandamentos de definio, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido de forma exata de suas prescries. A regra prev uma hiptese ex: aposentadoria compulsria do servidor pblico com 70 anos, caso ocorra essa hiptese no h uma aplicao extensiva ou mitigada, mas sim ser aplicada a norma concretamente. Premissa maior + premissa maior = subsuno lgica. A regra observa a lgica do tudo ou nada Dworkin As regras em geral so aplicadas atravs da subsuno, isto , no se pondera as regras, embora hajam autores, como Humberto Avilla, que defendem a ponderao de regras, o que rejeitado por Dworkin. Definio de Princpio Robert Alexy Princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, so normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel (principio norma - otimizao) de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. Humberto Avilla: So normas que estabelecem fins a serem alcanados (no confundir estamos estudando outra tica). Celso AntIonio Bandeira de Mello (outro tipo de conceito no confundir) Mandamentos nucleares do mandamento jurdico.

A constituio assegura a liberdade de manifestao do pensamento. Um discurso de dio est protegido ? Quando se fala em princpio da liberdade de expresso do pensamento preciso colocar dentro deste principio todas as inmeras situaes (otimizao) jurdicas e fticas que possam ocorrer. O discursos de dio, ou at mesmo da calnia, no estariam sendo protegidas em carter definitivo, mas sim estariam sendo protegidos apenas em prima facie, ou seja, apenas em um primeiro momento para assegurar a liberdade de expresso; no entanto preciso uma anlise das circunstancias fticas e jurdicas existentes para a ponderao de sua aceitao, o que nos leva a entender que um discurso de dio no estaria protegido pelo princpio em tela pela sua repercusso agressiva. Ex: calnia est tipificada, demonstrando o no incentivo desta prtica, portanto estaria excluda de proteo. STF : a liberdade do pensamento no justifica a demonstrao de racismo do povo judeu crime imprescritvel livros negando holocausto publicados por editora no RS. A liberdade de expresso de pensamento esta protegendo o ato de xingar o parlamentar ? Caso concreto: Na CPI, houve bate boca entre deputado (imunidade) e pessoa que estava sendo investigada. Esta pessoa respondeu no mesmo tom e reagiu a ao do parlamentar, que o xingou. O STF : aceitou a reao da pessoa pelo calor do debate e no considerou crime o seu ato, pois incrimin-lo e no incriminar o parlamentar demonstraria injustia analise das circunstncias fticas e jurdicas.

PRINCPIOS INSTRUMENTAIS CONSTITUIO. Princpios da Unidade

DE

INTERPRETAO

DA

Nas resolues de problemas jurdico-constitucionais, a Constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies, ou seja, antinomias entre suas normas. Como interprete preciso harmonizar a tenso existente entre as normas da Constituio. O princpio da unidade uma especificao da interpretao sistemtica. Assim, quando existir duas normas constitucionais originrias que aparentemente so antagnicas, deve-se buscar a interpretao de

modo a harmonizar a divergncia. ADI 4097 Ano passado no Brasil ADI 4097 PSC (partido social cristo) Discute o art.14 , IV. Artigo que probe a eleio de analfabetos, defendia ser inconstitucional, pois viola princpios superiores da constituio como o princpio da universalizao do sufrgio, o princpio da no discriminao, igualdade. Min. Cezar Peluso. Esta tese que sustenta que existem normas de hierarquias diferentes afastada pelo princpio da unidade. preciso harmonizar as normas e as escalonar em hierarquias. O princpio da unidade permite que se faa uma exceo a norma geral, como se o prprio poder constituinte originrio possibilitou a mitigao de princpios gerais. a regra muitas vezes a concretizao de um princpio, por isso muitas vezes a regra uma exceo a um determinado princpio, portanto tendo duas normas antagnicas preciso tratar uma como norma geral e uma como exceo. Direito de propriedade x Funo princpios. Social necessria conciliao entre

STF: No existe hierarquia entre normas da Constituio, a ADI foi extinta pela impossibilidade jurdica do pedido. Otto Bachof escreveu uma obra clssica que se chama normas constitucionais inconstitucionais , porm foi Kruger quem trabalhou primeiro a teoria e Otto a estudou e difundiu. Otto Bachof defendia hierarquia entre normas da Constituio e de que acima da Constituio existem direitos supra-positivos (tese jus naturalista existncia de normas acima do direito positivo). Na poca a Alemanha possuia a Constituio Nazista com normas extremamente injustas, p.ex. confisco de bens judeus, por isso para invalidar os atos praticados durante a vigncia da Lei Constitucional os tribunais utilizaram a tese das normas supra-positivas.

Princpio do Efeito Integrador Especifica ainda mais o princpio da unidade dando uma nfase a integrao da unidade poltica e social. Este princpio visa trazer solues que favoream a integrao poltica e social criando um efeito conservador desta. A constituio o principal elemento de integrao da comunidade.

Na resoluo de problemas jurdico-constitucional deve ser dada primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social, produzindo um efeito conservador de unidade. Este principio mais focado entre a integrao do entes federados unidade. Principio da Concordncia Prtica ou harmonizao Se assemelha muito ao principio da unidade, o aspecto distintivo principal consiste no momento a ser aplicado, o principio da unidade trata de conflitos em abstrato, aqui no h conflito abstrato, mas sim uma coliso diante do caso concreto. Coliso consiste no conflito em caso concreto (lei incompatvel com a constituio consiste em conflito em abstrato); conflito em caso concreto consiste em princpios constitucionais que tm orientaes diferentes ex: liberdade de informao x direito a privacidade abstratamente estes direitos no se tocam. Em casos de coliso cabe ao intrprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito realizando uma reduo proporcional no mbito de proteo de cada um deles. Direito a privacidade x liberdade de informao crianas sendo filmadas fumando crack,, mas com os rotos tampados para proteger sua integridade. Princpio pblicas da relatividade ou da convivncia das liberdades

Para que as liberdades possam conviver devem ser consideradas relativas. Este princpio prega que no existem direitos absolutos para que seja possvel a convivncia harmnica destes. Todo direito deve ser considerado relativo para ser possvel a relativizao de um deles para a harmnica aplicao do sistema jurdico. STF: No h princpios (nomenclatura utilizada pelo STF : direitos) absolutos , pois todos encontram limites em outros direitos tambm consagrados na Constituio. Regra (direito) x princpio (tambm denominado certa vezes de direito, portanto preciso primeiramente entender de qual direito esto se referindo) A regra um mandamento definitivo (direito absoluto do brasileiro nato de no ser extraditado, de no ser escravo); j o princpio tem carter prima facie necessrio anlise das possibilidade fticas e jurdicas existentes. S h liberdade onde h restrio da liberdade, uma liberdade absoluta

prejudica as outras liberdades Princpio da Fora normativa da Constituio apelo ao intrprete Livro de Konrad Hesse que visa transferir a forca poltica da constituio para uma forca normativa (livro traduzido pelo Gilmar Mendes Muito utilizado nas decises do Supremo) No estabelece um critrio de interpretao, mas sim um apelo ao interprete. Na aplicao da Constituio deve ser dada preferncia s solues concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. O STF utiliza esse princpio em sua jurisprudncia no sentido de afastar situaes divergentes da Constituio. neste sentido que este princpio vem sendo utilizado. Qual apelo feito pelo princpio ? Deve ser dada preferncia as solues densificadoras das normas constitucionais que as tornem mais eficazes e permanentes. Visa afastar as interpretaes divergentes. As Interpretaes divergentes enfraquecem a forca normativa da constituio Se o STF o guardio da Constituio significa que cabe a ele dar a sua interpretao, esta ltima palavra deve ser observada por todos, sendo que interpretaes divergentes enfraquecem a forca normativa da Constituio a relativizao da coisa julgada,em Constitucional, tem como seu sustento o Princpio da Fora Normativa da Constituio. Ex: TRF 2 interpretou o dispositivo X no sentido A Trnsito em Julgado.... tempos depois... o STF interpreta o mesmo dispositivo em sentido contrrio. STF: quando h diferena de interpretao entre Tribunal e Supremo Tribunal Federal existe o prazo de 2 anos para a desconstituio da Coisa Julgada por via de ao rescisria. ex: A lei previdenciria previa a penso por morte em um percentual de 80%, a lei foi modificada em 1995 e o percentual foi mudado para 100%, as pessoas favorecidas pela lei antiga peticionaram para ganhar o novo beneficio, sendo que muitas delas ganharam. Futuramente o STF julgou e decidiu que o princpio da retroatividade da lei no estava sendo observado, pois a lei nova s valeria para aposentadorias posteriores a vigncia da lei, nestes casos foi possvel a desconstituio da coisa julgada via ao rescisria, mas na prtica o INSS atravs do Procurador Federal entrou com ao de impossibilidade cumprimento da deciso judicial, o que foi aceito pelos juzes e tribunais demonstra a Babilnia Articulada

prejudicando o Povo. Princpio da Mxima Efetividade Para alguns autores a CF teria consagrado este princpio em seu art.5, 1. Na aplicao dos direitos fundamentais deve ser dada preferncia s solues concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicao imediata. No h diferena substancial entre esse princpio e o princpio da forca normativa. ! A diferena que principio da forca normativa se refere a constituio como um todo; j a mxima efetividade se refere aos direitos fundamentais. Ingo Sarlet - UFRS deve se atribuir o efeito que se confira a maior efetividade possvel para que esses direitos possam ser utilizados, portanto deve ser conferido aos direitos fundamentais o sentido que lhe atribua a maior efetividade possvel. Qual a diferena entre efetividade x eficcia ? Efetividade: a produo concreta dos fins para os quais a norma foi criada. No apenas tem aptido, mas sim produz seus efeitos. Cumprimento de sua funo social, da finalidade, objetivo para qual a norma foi criada. Ex: norma de multar pedestre que atravesse foram da faixa norma com eficcia no CTB, mas sem efetividade lei que pega no dito popular. Eficcia: a aptido (muita vezes uma norma est apta a produzir seus efeitos e no produz ) da norma de produzir seus efeitos que lhe so prprios. Vale lembrar que os termos so utilizados de forma diferentes a

depender da doutrina a ser utilizada princpio da mxima eficcia)

(portanto podemos encontrar

Toda norma constitucional tem eficcia, mas nem todas so efetivas para produzir seus efeitos. 3 Aula Princpio da Conformidade Funcional (cada poder deve agir conforme a funo que lhe foi atribuda) Princpio da Justeza - * Trata-se do ltimo princpio tratado por Konrad Hesse, mais uma regra de competncia do que um princpio interpretativo. Este princpio tem a funo de no permitir que os rgos encarregados pela interpretao constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organazitrio-funcional estabelecido pela constituio - princpio dirigido principalmente ao tribunal constitucional. Ex: o STF est discutindo uma tese na RCL 43335/AC HC 82959. Tradicionalmente decises proferidas em HC so decises com efeito inter partes (vlida as partes envolvidas no processo), na medida em que existe em nosso sistema jurdico um mecanismo que vai estender esta deciso para todas as pessoas. Artigo 52, X da CF.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

O senado deve fazer resoluo para que a deciso com efeito inter partes tenha efeito erga omnes. Em regra, as decises em sede de HC do STF no tem efeito vinculante, mas por praxe acabou virando uma prtica. A deciso do STF , em que pese, proferida em HC vlida para todos (Min. Gilmar Mendes relator e Eros G.). Para no suprimir a competncia do senado, pois no teria sentido o senado suspender uma lei que no tem mais resultado, sustentou que a funo do senado era apenas para dar publicidade a deciso do STF. Para a maioria da doutrina este ato do STF viola o Princpio da Conformidade Funcional. Por outro lado, Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa pensam no sentido de que a deciso do STF tem efeito apenas inter-partes.

Princpio da Proporcionalidade

No mais um princpio de Konrad Hesse, trata-se de critrio interpretativo. tratado como postulado normativo interpretativo. Nomenclatura: para alguns autores, o princpio da proporcionalidade seria o equivalente ao princpio da razoabilidade. Na jurisprudncia, o STF no faz distino entre os dois princpios. Artigos para aprofundamento: www.injur.com.br (Huberto villa ; Virglio Afonso da Silva). No um princpio expresso da constituio, como princpio implcito preciso ser abstrado de alguma norma expressa, O STF (1 Fase) sustenta que o princpio da proporcionalidade pode ser abstrado da clusula do devido processo legal em seu carter substantivo artigo 5 , LIV. Segundo a doutrina alem o princpio da proporcionalidade seria abstrado do Estado de Direito (artigo 1 da CF). Robert Alexy, sustenta que o princpio da proporcionalidade estaria presente na prpria estrutura dos direitos fundamentais.

MP-RS Segundo o pensamento de Alexy, proporcionalidade princpio ou regra ? Na teoria do Alexy a proporcionalidade uma regra no um princpio. A doutrina moderna tradicional, no sentido do pensamento de Celso Antnio Bandeira de Melo, considera princpio como elemento nuclear do sistema, por sua importncia chamado de princpio da proporcionalidade. Porm observando as definies de regra e princpio possvel entender que a proporcionalidade tem carter de regra, pois vai ser utilizada na medida exata de suas propores.

Para aferir a constitucionalidade de uma lei preciso passar por trs critrios o primeiro chamado de adequao. A adequao uma relao entre meio e fim. O meio utilizado deve ser apto a alcanar ou promover o fim pretendido

Em seguida preciso passar pelo critrio da exigibilidade ou necessidade ou princpio da menor ingerncia possvel. Existem vrios meio para que se chegue em um determinado fim (para melhorar o transito retirar os automveis diminuem os acidentes, s que viola o direito de locomoo das pessoas), mas necessrio se utilizar do menos gravoso possvel. Mxima efetividade. Dentro os meios existente e que promovam igualmente um determinado fim deve se optar pelo menos gravoso possvel.

O ltimo critrio a seguir a proporcionalidade em sentido estrito. Proporcionalidade em sentido estrito consiste no sobpesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamental atingido e a realizao do direito fundamental que se pretende promover.

Ex: lei hipottica: submeter a todos para fazer o exame do HIV, sendo que os infectados ficaro isolados. um meio apto, no h melhor eficcia (no h nada mais eficiente passou pela necessidade). Direitos fundamentais: dignidade da pessoa humana, liberdade X Sade Pblica como um direito a ser promovido. Caso hipottico, por obvio prevalece a liberdade e a dignidade das pessoas.

Deciso do STF Lei estadual que obriga o pesamento do final do botijo de gs para abater na compra do prximo. Medida que se chega a um fim. H um meio to eficaz quanto esse ? no , o meio mais eficiente. O benefcio dessa medida inviabilizaria o acesso do gs, em reas remotas geraria aumento do preo do gs, balanas desreguladas com o passar do tempo. Por tanto a obrigatoriedade em cada ponto de venda no seria proporcional, pois traria mais custos ao consumidor do que benefcios. STF declarou a lei inconstitucional.

Princpio da Proibio de Excesso

Alguns autores brasileiros tratam como princpio da proporcionalidade, porm critica o professor que proporcionalidade no sinnimo da proibio de excesso, pois abrange tanto a proibio de excesso como a, insuficincia. No direito alemo chamado de princpio da proibio de insuficincia Na proibio do excesso o que se quer evitar so cargas coativas excessivas, isto , meio que sejam excessivamente gravosos. A proibio de insuficincia exige dos rgos estatais o dever de tutelar de forma adequada e suficiente os direitos fundamentais consagrados na Constituio.

A Constituio consagra no artigo 5 a inviolabilidade do direito a vida, com isso o legislador tem que criminalizar determinadas condutas que violam a vida. Caso no CP existisse a previso de pena de multa para o crime de homicdio no seria uma proteo adequada para um bem jurdico to grande. Questes Polmicas: A inviolabilidade do direito a vida impede a legalizao do aborto ?

3. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. A Supremacia da Constituio

A supremacia da constituio se divide em material e formal. A supremacia material est relacionada com a supremacia do contedo da Constituio em relao as outras leis, toda constituio, sem exceo, possui supremacia material no importado se uma constituio rgida (processo solene, dificultoso de elaborao) ou flexvel (mecanismo de alterao da Constituio igual das leis ordinrias). Matria Constitucionais: direitos fundamentais, estrutura do estado, organizao dos poderes , por tratar destas matrias toda Constituio tem supremacia material. Para o pensamento majoritrio uma Constituio para ter supremacia formal necessrio que seja rgida. A supremacia formal da Constituio se manifesta na hierarquia de normas possibilitando o controle de constitucionalidade.

A Constituio no controle de constitucionalidade parmetro ou objeto ? A Constituio o parmetro para o controle de constitucionalidade, a lei, que est sendo questionada em face da Constituio, o objeto do controle de constitucionalidade.

2. Parmetro ou normas de referncia

A Constituio Federal 1988 formada por: prembulo, normas

gerais (artigo 1 ao 250) e ADCT(tanto para transies entre Constituies quanto nos casos de reformas mais profundas). Dentre essas classes qual utilizada de parmetro no controle de constitucionalidade ?

O prembulo Segundo entendimento adotado pelo STF, o prembulo no norma, portanto no possvel ser utilizado como parmetro. A funo do prembulo de diretriz hermenutica, isto , um critrio de interpretao das leis, os valores supremos citados devem ser utilizados para a interpretao da Constituio. Caso prtico: Na Constituio do Acre no foi colocado no prembulo a invocao de Deus. Objeto da ADI: como o prembulo no fala promulgamos em nome de Deus, este violou a o prembulo da Constituio Federal. Nesta deciso, o STF entendeu que prembulo no tem carter normativo. STF: O prembulo sequer norma jurdica. O prembulo no vinculante nem obrigatrio, como no tem carter normativo no serve de parmetro para o controle de constitucionalidade, caracteriza o esprito de elaborao da constituio.

Princpio Implcitos

Entende a doutrina majoritria que os princpio implcitos, os quais esto inseridos na ordem constitucional global, podem servir de parmetro para o controle de constitucionalidade. Os tratados internacionais de direitos humanos (artigo 5, 3) tambm servem de parmetro para o controle de constitucionalidade (convencionalidade doutrina europia). Os tratados internacionais aprovados nos ditames do artigo 5 3 da Constituio so equivalentes as emendas constitucionais, portanto so passiveis de serem parmetros para o controle. Tratados Internacionais de Direitos Humanos no provados no procedimento do artigo 5 , 3, sobretudo aqueles tratados anteriores a EC 45/04, o mais conhecido o Pacto de So Jos da Costa Rica, segundo entendimento adotado pelo STF esses tratados teriam status supralegal acima das leis e abaixo da Constituio) RE 466343/SP aps a emenda 45 o tratado poder ser aprovado por outro qurum do que o artigo 5 3, mas existe a recomendao para o Congresso que se for aprovar um T.I.D.H que se utilize do qurum de emenda.

EMENTA: PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel. Alienao fiduciria. Decretao da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistncia da previso constitucional e das normas subalternas. Interpretao do art. 5, inc. LXVII e 1, 2 e 3, da CF, luz do art. 7, 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n 349.703 e dos HCs n 87.585 e n 92.566. ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.

Os tratados internacionais que no tratam de direitos humanos tem status de lei ordinria, estes no servem de parmetro para o controle de convencionalidade (constitucionalidade). Nestes casos como no h possibilidade da utilizao da ADIN, ADC, preciso que se argumente a violao do tratado em sede de : HC, MS etc.

2.1 Bloco de Constitucionalidade - expresso utilizada por Celso de Mello. A expresso surgiu na Frana (Louis Favoreu- Lui Favorre), pois na Franca alm da Constituio Formal (1958) outras normas tem carter Constitucional, como: o prembulo (da antiga Constituio Francesa de 1946), Direitos Universais do Homem e do Cidado. Entende o professor que esta expresso no tem muito cabimento no Brasil, mas como os Ministros do STF tem utilizado esta expresso preciso estar atento na horas da provas.

ADI 595 ; ADI 514/PI


CONSTITUCIONAL. MINISTRIO PBLICO. FIXAO DE VENCIMENTOS. PODER DE INICIATIVA LEGISLATIVA. LEI n. 4.548, de 26.08.91, do Estado do Espirito Santo. C.F., art. 61, par-1., II, "a", e "d", e art. 127, par-2.. I. No julgamento da ADIn n. 126-4-RO, Relator o Sr. Ministro O. Gallotti, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a competncia do Ministrio Pblico para propor a fixao de vencimentos decorre do poder que lhe confere a Constituio de iniciativa para a criao de cargos (CF, art. 127, par-2.). II. Medida cautelar indeferida. MENTA: ADIN - LEIS COMPLEMENTARES 2, 3 E 4, DO ESTADO DO PIAUI - MINISTRIO PBLICO, DEFENSORIA PBLICA E ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO - PRERROGATIVAS

INSTITUCIONAIS - DISCIPLINA REMUNERATORIA E APOSENTADORIA DOS SEUS MEMBROS NECESSARIA OBSERVANCIA DO MODELO FEDERAL - NATUREZA ESTRITA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DERROGATRIAS DE PRINCPIOS GERAIS - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE. - O reconhecimento da autonomia financeira em favor do Ministrio Pblico, estabelecido em sede de legislao infraconstitucional, no parece traduzir situao configuradora de ilegitimidade constitucional, na medida em que se revela uma das dimenses da propria autonomia institucional do Parquet. - No obstante a autonomia institucional que foi conferida ao Ministrio Pblico pela Carta Politica, permanece na esfera exclusiva do Poder Executivo a competncia para instaurar o processo de formao das leis orcamentarias em geral. A Constituio autoriza, apenas, a elaborao, na fase pre-legislativa, de sua proposta orcamentaria, dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes. - Os Estados-membros encontram-se sujeitos, em face de explicita previso constitucional (art. 37, caput), aos princpios que regem a Administrao Pblica, dentre os quais ressalta a vedao de qualquer vinculao e equiparao em matria de vencimentos. - As excees derrogatrias dos princpios gerais concernentes a aposentadoria dos agentes publicos s se legitimam nas estritas hipteses previstas no texto da Constituio. O Estado-membro no dispe de competncia para estender aos membros integrantes da Advocacia-Geral do Estado o regime jurdico especial que, em matria de aposentadoria, a Constituio Federal conferiu aos Magistrados.

2.1.2 Acepo: I. II. Restrita Canotilho Nesta acepo o prembulo no estaria englobado pelo bloco de constitucionalidade. Ampla Constituio englobando prembulo, normas com contedo constitucional (T.I.D.H) mesmo que no aprovados pelo quorum do art.5 3 (pacto de So Jos da Costa Rica). Alguns autores entendem at mesmo estarem englobadas aqui algumas normas infraconstitucionais, quando normas reconduzveis, fundamentais para que um direito constitucional possa ser usufrudo.

3. Formas de Inconstitucionalidade

3.1 Quanto ao tipo de conduta praticada pelos poderes pblicos: inconstitucionalidade por Ao e Omisso referente ao objeto Quanto ao tipo de conduta praticada pelos poderes pblicos, a inconstitucionalidade pode ser por ao, quando o legislador por ato ou na elaborao de lei pratica conduta incompatvel com a Constituio, ou por omisso, vale ressaltar que a Constituio pode ser violada no s por ato do Poder Pblico, mas tambm por ausncia de ato do legislador, v.g, quando a Constituio determina certa conduta, mas o legislador nada faz, quando ser necessrio a utilizao da ADO (ao direta de

inconstitucionalidade por omisso) e o mandado de injuno, ferramenta de controle difuso limitado. Ex: direito de greve dos servidores pblicos, na forma e nos limites da legislao especfica at hoje no houve elaborao da lei 21 anos se passaram.

Sndrome ou fenmeno da eroso da conscincia constitucional

Expresso criada por Karl Loewensteins. Quando a constituio da um comando (imps) para o Poder Pblico, se este no atende o mandamento de legislar, ou seja, se omitiu, esta omisso significa a eroso da conscincia constitucional. Este fenmeno consiste no processo de desvalorizao funcional da Constituio Escrita. O povo no mais respeita nem acredita nos valores da Constituio.

3.2 Quanto norma ofendida classificao que se vale do parmetro para o Controle de Constitucionalidade.

Quanto a norma ofendida, a inconstitucionalidade pode ser material ou formal. No caso de inconstitucionalidade material ocorre a violao de um direito consagrado no texto constitucional. Quando h violao de uma norma, que no disciplina um direito, mas sim um processo, procedimento a ser observado teremos a inconstitucionalidade formal. A inconstitucionalidade formal (CESPE) pode ser subjetiva ou objetiva. Inconstitucionalidade Formal Subjetiva A Constituio, em regra, sempre traa uma formalidade ser observada, quando este procedimento est trazendo um sujeito competente para tanto (ex: deputado faz lei de iniciativa do Presidente da Repblica), mas na prtica no observado teremos a inconstitucionalidade formal subjetiva.

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio. 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas;

A sano do presidente faz com que o vcio seja suprido ?


STF Smula n 5 - 13/12/1963 - Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 34. Sano do Projeto - Iniciativa do Poder Executivo A sano do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo. ULTRAPASSADA.

Atualmente, o STF no adota mais este entendimento. Hoje, para o STF, o vcio de iniciativa no suprimido por sano, trata-se de inconstitucionalidade formal objetiva insanvel.

Inconstitucionalidade formal Objetiva: A Constituio disciplina alguns procedimento para serem observados na prtica de determinados atos, v.g, uma matria que segundo a Constituio precisa ser votada nos moldes de Lei Complementar sendo votada com quorum de Lei Ordinria (quorum) identifica uma inconstitucionalidade formal objetiva.
Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta.

3.3 Quanto extenso Quanto extenso a inconstitucionalidade pode ser total ou parcial. Na inconstitucionalidade total incompatvel com a Constituio. toda a lei ou dispositivo

Ex: estado tratando de matria de competncia da Unio. Por outro lado, na inconstitucionalidade parcial nem toda lei ou o dispositivo incompatvel com a Constituio sendo necessrio suprimir alguns elementos para sua harmonizao com a Lei Maior. Na inconstitucionalidade parcial, possvel que o STF reconhea a inconstitucionalidade de apenas uma palavra ou expresso ? No confundir inconstitucionalidade parcial com veto parcial (artigo 66, 2) onde no possvel a supresso de parte do dispositivo .
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar.

1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. 2 - O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea.

Portanto, na declarao de inconstitucionalidade parcial, o tribunal pode declarar apenas uma palavra ou, uma expresso como sendo inconstitucional. Obs.: O TJ guardio da Constituio estadual, e no da Repblica como dizia o dispositivo declarado parcialmente inconstitucional, o que foi possvel com a supresso da expresso e da repblica.

Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. 1 - A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia. 2 - Cabe aos Estados a instituio de representao (termo antigo) de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)

O STF declarou inconstitucional apenas a expresso e da repblica o resto do dispositivo ainda continua vigente. No h problema declarar apenas palavra ou expresso, desde que no modifique o sentido do artigo (ex: supresso da palavra no).

3.4 Quanto ao momento

De acordo com o momento a inconstitucionalidade, esta poder ser originaria ou superveniente, para tanto preciso observar o parmetro para o controle de seu objeto. Ex: 05/10/1988 Constituio de 1988 parmetro ; objeto: lei posterior ao parmetro. Inconstitucionalidade originria.

a. originria: o objeto posterior ao parmetro

b. Superveniente: originariamente o objeto compatvel com o parmetro, mas em razo de uma superveniente alterao deste (parmetro) aquele objeto se torna incompatvel

Ocorre quando uma norma nasce constitucional, mas posteriormente se torna incompatvel em virtude da mudana do parmetro. Estudamos como outro nome, pois no Brasil no se aceita esta nomenclatura, estudamos aqui como no recepo. A Inconstitucionalidade para Kelsen entre poder pblico e constituio, aqui no haveria culpa do legislador, mas sim incompatibilidade entre causa superveniente, que ser tratada pela no recepo da norma. No poder ser objeto de ADI, mas sim por ADPF por seu carter superveniente. Recentemente, o STF entendeu que a lei de Imprensa incompatvel com a Constituio - ADPF 130. A expresso inconstitucionalidade superveniente traduzida no Brasil por no recepo. O termo vale tanto para o surgimento de uma nova Constituio, mas tambm para a hiptese de emenda constitucional.
Lei de Imprensa. No-recepo. Sobrevivncia do direito de resposta. Precedente do STF. Direito publicao de sentena. Distino. Ausncia de dispositivo legal que, aps a no-recepo da Lei de Imprensa, ampare essa pretenso. Recurso especial improvido. - Com o julgamento da ADPF 130, pelo STF, restou estabelecida a no-recepo da Lei de Imprensa pelo atual panorama constitucional. Dada a impossibilidade de modulao de efeitos de decises de no-recepo, consoante precedentes do STF, a Lei de Imprensa deve ser considerada invlida desde a promulgao da CF/88. - O direito constitucional de resposta, antes previsto na Lei de Imprensa, continua passvel de proteo jurdica, contudo no mais nos termos em que era previsto na lei no-recepcionada. Para amparar tal direito, os Tribunais devero se valer da regra da analogia, invocando o art. 14 do Pacto de San Jos da Costa Rica e o art. 58 da Lei 9.504/97.

3.5 Quanto ao prisma de apurao, a inconstitucionalidade poder ser: direta/ antecedente, I. Direta ou Antecedente

CF Lei inconstitucionalidade. Decreto Ex: lei estadual tratando de matria de competncia da Unio. II. Indireta: Violao direta : Ao direta de

considerada indireta quando a inconstitucionalidade no est diretamente ligada a Constituio, ocorre por exemplo, nos casos em que leis so contrrias a tratados internacionais com status de emenda constitucional. No podendo ser objeto de ADI. III. Indireta Conseqente

Ocorre nos caso haja violao indireta, como por exemplo, de um decreto que regulamenta um lei inconstitucional. Trata-se de violao indireta, uma vez que o decreto no pode ser objeto de ADI. Quando a inconstitucionalidade do decreto conseqente a inconstitucionalidade da lei preciso que ambos sejam declarados inconstitucionais, trata-se do fenmeno da inconstitucionalidade por arrastamento ou atrao ou conseqente. Em caso de inconstitucionalidade conseqente pode se utilizar a tcnica da inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao.

4 Aula

IV.

Indireta Reflexa ou Obliqua.

A lei constitucional, s que nesse caso o decreto que regulamenta a lei ilegal, pois contraria a lei ou vai alm de seus efeitos. O decreto no est ligado a constituio, mas sim a lei. A constituio apenas reflexamente atingida. O controle ser aqui de legalidade e no de constitucionalidade.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;

Ateno ! muito importante para o estudo futuro das aes de controle concentrado.

Quanto Natureza

Quanto a natureza o controle pode ser poltico ou jurisdicional. O controle poltico feito por rgo que no tem natureza jurisdicional, isto , que no feito pelo Poder Judicirio o nico detentor da jurisdio. aquele feito por rgo que no tem natureza jurisdicional, v.g, Poder Legislativo, Poder Executivo. Vale ressaltar que Kelsen defendia o controle da supremacia da Constituio pelo Poder Judicirio. Na Europa, mais precisamente na Frana, existe o Conselho Constitucional (cpula da jurisdio jurisdicional e cpula do poder administrativo) que faz o controle poltico, uma curiosidade que todo presidente Francs faz parte desta cpula so como Ministros do STF e ainda escolhem as matrias que querem votar. Em suma, o controle jurisdicional aquele feito por um rgo do Poder Judicirio. Todos os poderes exercem controle tanto preventivo quanto repressivo, mas o exerccio principal repressivo se d pelo Poder Judicirio, nosso controle baseado no sistema americano chamado de sistema jurisdicional, ainda que possibilite o controle por outros poderes, o controle principal feito pelo STF. Existem pases, v.g, Sua , que adotam o sistema misto, a depender do tipo de lei que ser objeto de controle ser avaliada por determinado rgo. Leis locais so controladas pelo Poder Judicirio(controle jurisdicional); j no caso de leis federais, cabe o controle ao Poder Legislativo(controle poltico).

Quanto ao momento

Quanto ao momento que ocorre o controle de constitucionalidade, este poder ser repressivo ou preventivo, podemos fazer um paralelo com o Habeas Corpus, que pode ser preventivo, quando h risco de restrio de liberdade, e o repressivo, utilizado aps a ilegalidade ou abuso de poder. Aqui existe um mecanismo para reparar, ou evitar uma violao da constituio.

Poder Legislativo

Os trs poderes exercem o controle preventivo, dentro do legislativo quem exerce o poder preventivo a CCJ (comisso de constituio justia e cidadania)

O governo formou uma comisso para discusso da legislao do aborto, que apresentou um anti-projeto aceitando o aborto no primeiro trimestre da gestao, a comisso de constituio e justia fez o controle preventivo de constitucionalidade barrando o projeto sob a alegao que a legalizao do aborto seria inconstitucional por ferir o direito fundamental a vida. Poder Executivo Aps discusso e votao, o executivo ir atuar. O executivo pode: sancionar ou vetar, e se sancionar mandar promulgar e publicar a lei. Ser atravs do veto que o Presidente da Repblica, Governador de Estado e Prefeito exercem o controle de Constitucionalidade.

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar. 1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico Veto Poltico no faz analise jurdica *- , vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. 2 - O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea. 3 - Decorrido o prazo de quinze dias, o silncio do Presidente da Repblica importar sano. 4 - O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto. 5 - Se o veto no for mantido, ser o projeto enviado, para promulgao, ao Presidente da Repblica. 6 Esgotado sem deliberao o prazo estabelecido no 4, o veto ser colocado na ordem do dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at sua votao final. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 7 - Se a lei no for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da Repblica, nos casos dos 3 e 5, o Presidente do Senado a promulgar, e, se este no o fizer em igual prazo, caber ao Vice-Presidente do Senado faz-lo.

* H tambm o veto poltico, pois declara contrrio ao interesse pblico. Quando assim age no faz analise jurdica, mas sim poltica, p.e.x, lei que aumente o salrio mnimo.

Poder Judicirio

Excepcionalmente o Poder Judicirio se manifesta atravs do mandado de segurana impetrado por parlamentar (nico com legitimidade ativa, pois trata-se de direito lquido e certo) quando no for observado o devido processo legislativo constitucional. Visa assegurar um direito subjetivo do parlamentar, o direito do devido processo legislativo parlamentar - trata-se de controle incidental ou concreto, pois o que est sendo protegido o direito subjetivo do parlamentar e incidentalmente a inconstitucionalidade. Somente o parlamentar, cuja a casa na qual o projeto est em tramitao entendimento do STF (ESAF) poder impetrar mandado de segurana. H doutrinadores que entendem que tambm cabe ao Presidente este controle, mas para o professor trata-se de posicionamento equivocado, pois para isso o Presidente teria um instrumento mais preciso o veto por inconstitucionalidade supracitado. Caso o veto for derrubado, o projeto no ser mais projeto e sim lei, assim cabe o controle repressivo que ser dado pelo Poder Judicirio Provas de Concurso - artigo 60, 4 - ex: proposta de emenda tentando abolir clusula ptrea, neste caso o processo legislativo no estar sendo observado, se houve proposta h violao neste caso o parlamentar que esteja participando deste processo poder realizar o controle preventivo via mandado de segurana.

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.

Controle Repressivo

Poder Legislativo O legislativo poder realizar o controle repressivo (depois que a proposta j virou emenda, ou o projeto virou lei). Artigo 49, V.
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: [...] V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa a hiptese da lei delegada, o Presidente vai ao congresso e solicita uma delegao caso o presidente tratar de outros assuntos estranhos aos delegados pelo congresso nacional, o congresso suspende a parte da lei delegada que exorbitou os limites da regulamentao legal; [...]

Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) I - relativa a: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) b) direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) II - que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) III - reservada a lei complementar; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) IV - j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 3 As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 4 O prazo a que se refere o 3 contar-se- da publicao da medida provisria, suspendendo-se durante os perodos de recesso do Congresso Nacional.(Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 5 A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 6 Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de

sua publicao, entrar em regime de urgncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 7 Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 8 As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara dos Deputados. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 9 Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela regidas. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 12. Aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da medida provisria, esta manter-se- integralmente em vigor at que seja sancionado ou vetado o projeto.(Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

Controle realizado pelo Tribunal de Contas, esta hiptese considerada feita pelo legislativo, pois o TCU ,ainda que autnomo, rgo auxiliar.

Smula 347 STF O TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCCIO DE SUAS ATRIBUIES, PODE APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER PBLICO.

Poder Executivo

O Chefe do Executivo (Presidente, Governador, Prefeito), e no qualquer pessoa da administrao pblica, pode negar cumprimento de uma lei que entenda ser inconstitucional, para que no fique caracterizado o crime de responsabilidade e para que no haja possibilidade de interveno (federal no estado , e estadual no municpio) ele dever motivar seu ato e dar publicidade. Parte da doutrina sustenta ainda que o Chefe do Executivo dever simultaneamente ajuizar a ao cabvel, pois somente negar cumprimento no seria o bastante. Em alguns estados cabe ao prefeito ajuizar ADI perante o TJ caso o parmetro utilizado seja a Constituio Estadual.

No h hierarquia entre os Poderes (o poder uno), todos esto subordinados a Constituio, assim todos podem realizar o controle.

Poder Judicirio

O controle realizado pelo Poder Judicirio pode ser tanto difuso como concentrado. O controle JUDICIAL considerado misto, pois mistura o controle americano (controle difuso) e o europeu (controle concentrado), por isso conhecido como sistema jurisdicional misto ou combinado (SILVA, p. 51)

Quanto Competncia Jurisdicional

O controle quanto competncia jurisdicional poder ser difuso ou concentrado. I. Controle difuso ou aberto

Qualquer juiz ou tribunal, isto , qualquer rgo do judicirio, tm competncia para exercer o controle dentro de sua competncia. Ex: Juiz do trabalho Leis do Trabalho. conhecido como Sistema Norte-Americano, o controle difuso surgiu nos Estados Unidos em 1803 na deciso proferida por Marshall no caso Marbury (murbury) VS Madison. No surgiu nos EUA, mas foi o primeiro controle em que uma Suprema Corte declarou a nulidade da lei tecnicamente; J havia ocorrido antes o controle em 1792 conhecido como Hayburns Case - O raciocnio lgico do controle foi estabelecido no caso Marbury VS Marshall. Nesta poca nos EUA, os membros da Suprema corte tambm eram membros dos tribunais dos circuito (algo parecido com os TRFs) 5 dos 6 membros da suprema corte declaram lei sobre penso invalida no como membros da Suprema Corte, mas sim feito pela corte do circuito. Em outro caso observaram sobre a constitucionalidade da lei, foi o

caso de Hylton v USA 1776 , aps o controle declararam pela Constitucionalidade da lei. Qual foi a primeira constituio que consagrou o sistema difuso cai muito -? No Brasil o sistema Norte-Americano foi inserido na constituio de 1891, que foi a primeira constituio republicana do Brasil. Rui Barbosa com grande influncia do direito americano foi um das principais figuras para trazer o controle do sistema americano (SILVA , p .50) Os EUA alm do controle convencional tambm adota o sistema da Common Law existe um instituto chamado de stare decisis. De forma muito resumida, o stare decisis traz a ideia de dar o devido peso ao precedente, os precedentes dos tribunais superiores so vinculantes para os tribunais inferiores
A doutrina do stare decisis tem sua origem no direito ingls, decorrente da expresso latina stare decisis et non quieta movere, sendo utilizado ou aplicado na esfera civil. No mbito constitucional, essa expresso tem um significado mais abrange, seno vejamos: No mbito do estudo do direito constitucional, os EUA so o nosso grande exemplo, para o qual essa expresso assume o significado de um comando mediante o qual as Cortes devem dar o devido peso e valor ao precedente, de forma que uma questo de direito j estabelecida deveria ser seguida sem reconsiderao, desde que a deciso anterior fosse impositiva. H uma ntima correspondncia entre o stare decisis e o Estado Democrtico de Direito, j que ela assegura que o direito no se altere de forma errtica, constante e permite que a sociedade presuma que os princpios fundamentais esto fundados no direito, ao invs das inclinaes ou voluntariedades pessoais, dos indivduos. Desta forma, temos a construo do stare decisis horizontal e o vertical. A idia de que os Tribunais e outros rgos do Poder Judicirio devem respeitar os seus prprios precedentes, internamente, chamado de stare decisis horizontal ou em sentido horizontal, sendo vinculante, portanto, para o prprio rgo, que no pode mais rediscutir a matria, o que tambm denominado de binding effect (efeito vinculante), mas interno. J o stare decisis vertical significa que as decises vinculam externamente, tambm a todos, sendo obrigatria para os demais rgos do Poder Judicirio, inclusive a Administrao Pblica Direta e Indireta e demais Poderes. Esse efeito expressamente previsto em nossa Constituio Federal (art. 102, III, 2, CF), que determina que as decises em sede de controle abstrato de constitucionalidade vinculam "os demais rgos do Poder Judicirio...". Portanto o stare decisis a obrigatoriedade de cumprimento das decises proferidas em sede de controle de constitucionalidade abstrato, j que possuem efeito vinculante (binding effect), tanto em relao ao prprio rgo prolator da sentena (efeito horizontal) quanto aos demais

rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica (efeito vertical).

(TRF) o que o binding effect ? corresponde ao efeito vinculante no Brasil.


Trata-se de tema relacionado aos efeitos do controle difuso de constitucionalidade, e, principalmente com a idia de que os rgos do Poder Judicirio devem respeitar as decises por eles proferidas. Nessa linha de raciocnio, no direito norte-americano reconhecido o instituto do "stare decisis", segundo o qual as" Cortes devem dar o devido peso e valor ao precedente, de forma que uma questo de direito j analisada e decidida deve ser seguida sem reconsiderao". (http://www.lfg.com.br/public_html/article.phpstory=2008062013091488 1&mode=print). O "stare decisis" se divide em horizontal e o vertical. No primeiro plano, verifica-se a vinculao do precedente dentro do prprio tribunal de que emanou. No entanto, quando a deciso vincula tribunais inferiores, por se formar uma relao vertical, fala-se em efeito vertical. Esse efeito vertical, para o direito americano denominado de "binding effect". Trazendo esses conceitos para o ordenamento jurdico brasileiro, possvel traarmos o seguinte paralelo: o efeito horizontal est para a clusula de reserva de plenrio (artigo 97 da CF), assim como o efeito vertical "binding effect" est para o efeito vinculante. Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

Rui Barbosa queria colocar o efeito vinculante nas decises do STF, mas no foi recebido desta forma, sendo que h somente vinculao entre as partes. Um dos mecanismo para a correo deste problemas a suspenso pelo Senado artigo 52 , X e a smula vinculante 103 -A vrias decises no controle difuso Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional , aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (Vide Lei n 11.417, de 2006). 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade.

3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso." Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

II.

Controle Concentrado ou Reservado

aquele que se concentra em apenas um tribunal. Somente o STF poder decidir nos casos do parmetro ser a Constituio Federal; j se o parmetro for a Constituio do Estado o controle ser exercido pelo respectivo TJ . O controle concentrado foi criado por Hans Kelsen, assessor do governo da ustria trabalhava no ministrio da guerra, foi chamado para auxiliar na criao da Constituio da ustria em 1920. Este sistema foi conhecido como sistema austraco ou europeu, pois a maioria dos pases europeus (Itlia ; Espanha ; Portugal), que no adotam o sistema americano , adotaram o sistema austraco. O controle concentrado era realizado no Tribunal Constitucional. Prova: A emenda constitucional 16/65 introduziu o controle concentrado na constituio brasileira de 1946.

Diferena entre difuso e concentrado No controle difuso a inconstitucionalidade no o objeto do pedido, mas sim a causa de pedir, como a causa de pedir, o juiz pode de ofcio no aplicar a lei ao caso em concreto; j, no controle abstrato, o objeto principal do pedido a inconstitucionalidade no cabendo a possibilidade do juiz realizar do ofcio sendo necessrio a provocao e a observncia do princpio da adstrio ao pedido. Em que momento estas decises passam a ser obrigatrias ? No controle abstrato (CESPE) as decises se tornam obrigatrias a partir da publicao da ata da sesso de julgamento no Dirio Oficial da Unio ou Dirio da Justia da Unio.

4. Quanto Finalidade Quanto a finalidade principal do controle (no nica), o controle pode ser divido em controle concreto, conhecido como controle incidental, por via de defesa ou por via de exceo, a palavra incidental mais adequada, pois o que, principalmente, caracteriza o controle concreto ou incidental a proteo de direitos subjetivos. A inconstitucionalidade analisada apenas de forma incidental. Ex: no pagamento de imposto (pedido), a inconstitucionalidade da lei (causa de pedir). Em suma a inconstitucionalidade no o pedido, mas a causa de pedir. O controle incidental por isso trata-se do melhor termo a ser utilizado. O juiz, no controle incidental, na hora de proferir a deciso vai analisar a inconstitucionalidade da lei na fundamentao da sentena. No dispositivo ir decidir sobre o pedido (pagamento do imposto, progresso de regime). Ao proteger o direito o juiz est incidentalmente protegendo a constituio, mas o principal a defesa do direito subjetivo. A pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional objetivo Ao Civil Pblica ACP Questes Incidentais Hoje a jurisprudncia pacifica, tanto o STF e STJ pensam desta maneira, entendem nossos tribunais que a Ao Civil Pblica poder ser utilizada como instrumento de controle de constitucionalidade, desde que esta seja apenas uma questo incidental, ou seja no for pedido , mas sim causa de pedir. Na Ao Civil Pblica ,que tem efeito erga omnes , no a inconstitucionalidade seu pedido, mas sim sua causa de pedir, o pedido deve ser de efeitos concretos. Ex: Fechamento dos bingos no RJ pelo Ministrio Pblico. Objeto do Pedido Fechamento do Bingos Causa de Pedir Inconstitucionalidade das normas que autorizam o seu funcionamento. RESP 557646 ; RESP 294022 ; RE 227159
PROCESSUAL CIVIL - AO CIVIL PBLICA - DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - POSSIBILIDADE - EFEITOS. 1. possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade, na ao civil pblica, de

quaisquer leis ou atos normativos do Poder Pblico, desde que a controvrsia constitucional no figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal, em torno da tutela do interesse pblico. 2. A declarao incidental de inconstitucionalidade na ao civil pblica no faz coisa julgada material, pois se trata de controle difuso de constitucionalidade, sujeito ao crivo do Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinrio, sendo insubsistente, portando, a tese de que tal sistemtica teria os mesmos efeitos da ao declaratria de inconstitucionalidade. 3. O efeito erga omnes da coisa julgada material na ao civil pblica ser de mbito nacional, regional ou local conforme a extenso e a indivisibilidade do dano ou ameaa de dano, atuando no plano dos fatos e litgios concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatria, executiva e mandamental, que lhe asseguram eficcia prtica, diferentemente da ao declaratria de inconstitucionalidade, que faz coisa julgada material erga omnes no mbito da vigncia espacial da lei ou ato normativo impugnado. 4. Recurso especial provido. PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO. DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL AT JULGAMENTO DA ADIN N 2.440, PELO STF. IRRELEVNCIA. I - O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica visando reparao de dano cometido contra o errio pblico, ex vi do disposto nos arts. 1 e 5 da Lei n. 7347/85 e no art. 129, inc. III, da Constituio Federal. Precedentes: REsp n 173.414/MG, Rel. Min. FRANCISCO PEANHA MARTINS, DJ de 26/04/2004 e REsp n 510.150/MA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 29/03/2004. II - A Egrgia Primeira Seo desta Corte pacificou entendimento no sentido de que se revela vivel a declarao incidental de inconstitucionalidade na ao civil pblica, porquanto a deciso sobre a questo prejudicial ou incidental no faz coisa julgada material, uma vez que se trata de controle difuso de constitucionalidade, que pode ser revista pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, atravs do competente recurso extraordinrio, sendo insubsistente, portanto, a tese de que tal sistemtica teria os mesmos efeitos da ao declaratria de inconstitucionalidade. Precedentes: REsp n 294022/DF, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, DJ de 19/09/2005; EREsp n 327.401/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 09/08/2004; EREsp n 439.539/DF, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 28/10/2003 e EREsp n 327.206/DF, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 15/03/2004. III - O sobrestamento do recurso especial at o julgamento da ADIN n 2.440 em nada influencia no deslinde da controvrsia sub examen, eis que, at esta altura, somente se est discutindo a legitimidade do Ministrio Pblico para propor Ao Civil Pblica que busca defender o patrimnio pblico e no o interesse dos contribuintes, sendo que o mrito da mesma ainda ser decidido pelo Tribunal a quo. IV - Agravo regimental improvido. EMENTA: - Recurso extraordinrio. Ao Civil Pblica. Ministrio Pblico. Legitimidade. 2. Acrdo que deu como inadequada a ao civil pblica para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo municipal. 3. Entendimento desta Corte no sentido de que "nas aes coletivas, no se nega, evidncia, tambm, a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local." 4. Reconhecida a legitimidade do Ministrio Pblico, em qualquer instncia, de acordo com a respectiva jurisdio, a propor ao

civil pblica(CF, arts. 127 e 129, III). 5. Recurso extraordinrio conhecido e provido para que se prossiga na ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico.

Controle Abstrato ou por via de ao ou principal Naquele controle, isto , no controle incidental, a inconstitucionalidade analisada incidentalmente, neste analisada como objeto principal. O controle abstrato aquele que tem como finalidade principal proteger a supremacia da Constituio aqui o pedido a declarao da constitucionalidade ou inconstitucionalidade, e no a causa de pedir. Questo: possvel declarao de inconstitucionalidade baseado em Constituio Passada ? Depende, caso o direito for subjetivo e ainda no haver prescrio sim, uma vez que neste caso rege o princpio do tempus regit actum; porm caso se tratar de controle abstrato no, pois aqui se busca a supremacia da Constituio vigente, e no da passada.
Tempus regit actum uma expresso jridica latina que significa literalmente o tempo rege o ato, no sentido que as coisas jurdicas se regem pela lei da poca em que ocorreram.

Quanto ao aspecto objetivo Estudaremos que partes da deciso tero efeito, inter partes, erga omnes e vinculante, isto , onde veremos onde estes efeitos sero declarados. Controle Incidental Relatrio Fundamentao (inconstitucionalidade) Controle Principal Relatrio Fundamentao

Dispositivo Inter partes. Apenas para as partes envolvidas.

Dispositivo A lei declarada inconstitucional com efeito erga omnes. A deciso ser vlida para todos e efeito vinculante *

* A partir de 1993 foi inserido no Brasil alm do efeito erga omnes, o efeito vinculante.

Quanto ao aspecto subjetivo O que est sendo analisado so os sujeitos atingidos pela deciso. Diferenas entre o eficcia erga omnes e efeito vinculante. O efeito erga omnes atinge a todos sem exceo, no s os poderes pblicos de forma direta, mas, atinge tambm, os particulares. No atinge a todos indistintamente (artigo 102, 2), diretamente atinge os poderes pblicos: o Poder Judicirio, com exceo do STF , o que possibilita a mudanas de entendimentos, vinculando tambm a Administrao Pblica (direta, e indireta em todas as esferas estadual, federal, municipal)
2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

A Administrao Pblica do distrito federal fica vinculada ao Supremo (no consta na CF nem na lei especial )? No h lgica nesta interpretao, apesar de no dizer expressamente, a Constituio se refere a estado e municpio. Portanto, sob a tica da interpretao teleolgica e sistemtica fica claro que as decises como definitivas de mrito do STF tambm vincula a administrao pblica do distrito federal. O poder legislativo fica vinculado as decises do supremo ? O Poder Legislativo no fica vinculado pela deciso do STF (regra geral), no entanto esta no vinculao refere-se apenas a funo tpica de

legislar, porm nas funes atpicas o Poder Legislativo fica vinculado (ex: smula vinculante n 13 atuou como legislador positivo proibio do nepotismo). O mesmo pensamento se estende ao Presidente da Repblica quanto aos seus atos legislativos. O Poder legislativo est autorizado a legislar contrariamente a uma smula, o que ele no pode se comportar de forma contrria, advindo lei posterior o STF no ficar vinculado a este entendimento podendo entender pela constitucionalidade ou no desta lei. Ex: sum. 384 permitia a extenso da prerrogativa de foro, logo aps foi revogada. Legislador modificou o artigo 84 permitindo a extenso, futuramente foi dada a inconstitucionalidade da lei. Para ilustrar:
STF Smula n 394 Crime Durante o Exerccio Funcional Competncia Especial por Prerrogativa de Funo - Cessao do Exerccio Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio. (Cancelada "ex nunc" pelos Inq 687 QO-RTJ 179/912, AP 315 QO-RTJ 180/11, AP 319 QO-DJ de 31/10/2001, Inq 656 QO-DJ de 31/10/2001, Inq 881 QO-RTJ 179/440 e AP 313 QO-RTJ 171/745 Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelao, relativamente s pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns ou de responsabilidade. Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, relativamente s pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. (Redao dada pela Lei n 10.628, de 24.12.2002) 1o A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. (Includo pela Lei n 10.628, de 24.12.2002) (Vide ADIN n 2797) 2o A ao de improbidade, de que trata a Lei n o 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1 o. (Includo pela Lei n 10.628, de 24.12.2002) (Vide ADIN n 2797)

Em suma, no h vinculao do legislador no tocante a elaborao de leis por duas razes, primeiro: em um Estado de Direito, o judicirio no pode impedir o legislador de legislar, segundo: para evitar o inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio (expresso utilizada pelo STF), isto , a petrificao, engessamento da Constituio

Legislador Negativo Expresso criada por Kelsen legislador negativo: como se o Supremo agisse como legislador s que s avessas, pois revoga a lei como a deciso foi pela inconstitucionalidade e vincula a todos, esta deixa de existir. Enquanto o efeito erga omnes: aplica-se apenas no dispositivo da deciso, o efeito vinculante, em alguns julgados pode atingir no apenas o dispositivo como a ratio decidendi a fundamentao dos motivos que o levaram a decidir. Paralelo: o que so questes Obiter dicta ? so questes secundrias e acessrias do julgado) o Ministro Celso de Mello, em regra, no s trata da questo que est sendo julgado como outras questes inerentes ao caso. Parte da doutrina entende que no s o dispositivo da deciso tem o efeito vinculante como tambm a ratio decidendi tem efeito vinculante MP MT esta teoria chamada de transcendncia dos motivos ou efeito transcendente dos motivos determinantes.
Uma deciso se divide em relatrio, fundamentao e dispositivo. Essa expresso diz respeito eficcia vinculante da fundamentao. Noutros dizeres, utilizando-nos dos ensinamentos do Professor Marcelo Novelino, "a transcendncia dos motivos significa que os motivos que determinaram aquela deciso transcendem o julgamento para outros casos e tambm so vinculantes. Cabe a ressalva que no toda a fundamentao que vinculante, apenas a ratio decidendi, ou seja, a razo que levou o tribunal a decidir daquela forma". Diferentemente da ratio decidendi (razo de decidir), as questes chamadas obiter dicta (coisa dita de passagem ou mero comentrio) no vinculam. Referidas questes so acessrias do julgado, questes secundrias, questes ditas de passagem. O ministro Gilmar Mendes, ao prolatar voto no julgamento da Pet 2.701AgR/SP, utilizou-se do referido instituto: "Gostaria de registrar, porm, guisa de obiter dictum, que, com as vnias de estilo, entendo perfeitamente aplicvel hiptese a Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, que dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra os atos do Poder Pblico".

Em alguns julgados o STF j adotou esta teoria, porm a adoo desta teoria pelo STF ainda objeto de divergncia (CESPE) entre os Ministros do STF. Caso for adotada, o motivos determinantes tambm sero vinculantes inclusive em relao as normas paralelas. Normas paralelas so normas de outros entes da federao. Ex: o estado de SP tem uma lei antes da vigncia da lei federal permitindo a utilizao de videoconferncia STF lei inconstitucional no competncia do estado - imagine que existia a mesma lei em outros estados, apesar da deciso do STF ser em relao ao estado de SP, como os motivos determinantes da deciso so os mesmo (incompetncia) iria refletir em todos os estados, nestes estados qualquer cidado prejudicado

poderia ajuizar uma reclamao diretamente no STF para fazer valer o entendimento adotado no STF. Para o professor, o efeito vinculante deve entrar no ordenamento vinculando inclusive os momentos determinantes, pois se assim no for no h motivos para o efeito vinculante existir.