CASOTECA DIREITO GV PRODUO DE CASOS 2011

MG-050: ARBITRAGEM EM PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS1-2

Coordenao: Leandro Rigueira Renn Lima Coautores: Tatiana de Oliveira Gonalves e Sabrina Colares Nogueira

ANEXO 1.1 NARRATIVA DO CASO (Verso do Professor)

SUMRIO

BREVE SNTESE DA FASE LICITATRIA FASE CONTRATUAL AO DE INSTITUIO DE JUZO ARBITRAL LISTA DE ANEXOS

2 4 7 10

A redao deste caso foi inspirada nas atividades da Comisso Organizadora da I Competio Brasileira de Arbitragem Petrnio Muniz, organizada pela CAMARB Cmara de Arbitragem Empresarial Brasil (CAMARB) em 2010, bem como pela grande repercusso do caso da Parceria Pblico Privada da Rodovia MG 050, tanto no estado de Minas Gerais como em todo o Brasil. 2 Este caso foi produzido no ano de 2011 por Leandro Rigueira Renn Lima, doutor em Direito pela Universit de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines, Tatiana de Oliveira Gonalves, mestre em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos, e Sabrina Colares Nogueira, bacharel em Direito pelo Centro Universitrio Newton Paiva, com a colaborao de Bernardo Cabral, estudante do curso de Direito da UFMG; Brulio Pedercini de Castro, estudante de Direito da PUC Minas; Fernanda de Castro Pereira, estudante de Direito da PUC Minas; Pedro Martini, estudante do curso de Direito da UFMG; Pedro Silveira Campos Soares, bacharel em Direito pela PUC Minas, e integra a terceira rodada de casos da Casoteca DIREITO GV. O projeto da Casoteca tem trs objetivos: (i) fornecer um acervo de casos didticos sobre direito e poltica pblica na Amrica Latina; (ii) estimular a produo contnua de novos casos por meio do financiamento de pesquisa emprica; (iii) provocar o debate sobre a aplicao do mtodo do caso como uma proposta inovadora de ensino. Os casos consistem em relatos de situaes-problema reais, produzidas a partir de investigao emprica e voltadas para o ensino. Evidentemente, no comportam uma nica soluo correta. A Casoteca permite uso aberto e gratuito de seu contedo, que protegido por uma licena Creative Commons (Atribuio-Uso No-Comercial-Compartilhamento pela mesma Licena 2.5 Brasil). A licena pode ser acessada atravs do link: http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/br/.

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Breve Sntese da Fase Licitatria 1. Em 2/6/2006, o Governo do Estado de Minas Gerais (Governo do

Estado), por meio do Departamento de Estradas e Rodagem (DER-MG) publicou o Edital n 070/06 (Edital anexo 1.2), cujo objeto a licitao na modalidade Concorrncia do tipo menor contraprestao pecuniria para a Concesso Patrocinada da Rodovia MG-050, de um trecho da Rodovia BR-265 e da Rodovia BR-491 (Concorrncia). O valor orado para a Concorrncia3 foi de R$2.549.286.000,00 (dois bilhes quinhentos e quarenta e nove milhes duzentos e oitenta e seis mil reais). 2. O Projeto da MG-050 prev a recuperao, ampliao e manuteno da

Rodovia MG-050 durante os prximos 25 anos. A Rodovia tem 372 km de extenso, interligando a regio metropolitana de Belo Horizonte divisa com o Estado de So Paulo (anexo 1.3). 3. Em vista do vulto scio-econmico que a Concesso Patrocinada traria

no s para o Estado de Minas Gerais, mas tambm para todos os usurios das Rodovias, o Banco Interamericano de Desenvolvimento, a International Finance Corporation, o Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais S/A e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social apresentaram propostas para participao no financiamento do projeto (anexo 1.4). 4. Em 24/5/2006, foi realizada uma audincia pblica para esclarecimentos

aos interessados em participar da Concorrncia, que fizeram diversas propostas para adequao de clusulas especficas do Edital (anexo 1.5), as quais foram levadas em considerao pelo DER-MG (anexo 1.6), levando publicao de errata ao Edital (anexo 1.7). 5. Os interessados e suas respectivas propostas foram: (i) Consrcio constitudo pelas empresas Constran S/A

Constran-Schahin-Mairengineering,

Construes e Comrcio, Schahin Engenharia S/A e Mairengineering do Brasil Construo e Administrao de Projetos Ltda (R$1.665.835,33 mensais); (ii) Consrcio BRVias MG050, constitudo pelas empresas Splice do Brasil Telecomunicaes e Eletrnica S/A, Aeropar Participaes S/A e Bolognesei Engenharia Ltda

(R$1.916.833,33 mensais); (iii) Consrcio Cowan-OHL Brasil-Barbosa Mello, constitudo pelas empresas: Construtora Cowan S/A, OHL-Obrascon Huarte Lain Brasil S.A., Construtora Barbosa Mello S/A (R$2.770.000.00 mensais); (iv) Consrcio ConstrucapFerreira Guedes, constitudo pelas empresas Construcap-CCPS Engenharia e Comrcio S.A e Construtora Ferreira Guedes S/A (R$2.916.666,67 mensais); e a empresa Equipav S/A Pavimentao, Engenharia e Comrcio (R$658.333,33 mensais).
3

Ms base: dezembro de 2005.

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6.

O Consrcio Constran-Schahin-Mairengineering foi declarado inabilitado

por no atender ao disposto no item 3.4.1 do Edital, que exige que o patrimnio lquido de cada uma das empresas participantes seja proporcional sua fatia no consrcio (anexo 1.2). Tal deciso foi objeto de Mandado de Segurana com pedido liminar interposto pelo referido Consrcio. A liminar pleiteada foi deferida no sentido de autorizar a permanncia do referido consrcio no procedimento licitatrio, mas tal ao est ainda pendente de julgamento no STJ (anexo 1.8). 7. No obstante o referido Mandado de segurana, os envelopes contendo as

propostas dos interessados foram abertos no dia 13/12/2006, quando foi verificado que a empresa Equipav S/A Pavimentao, Engenharia e Comrcio apresentou a proposta mais barata, no valor de R$658.333,33 (seiscentos e cinqenta e oito mil trezentos e trinta e trs reais e trinta e trs centavos) mensais, o equivalente a R$7.899.999,96 (sete milhes e oitocentos e noventa e nove mil novecentos e noventa e nove reais e noventa e seis centavos) anuais (anexo 1.9). 8. Sagrada campe, a Equipav S/A Pavimentao, Engenharia e Comrcio

constituiu a Sociedade de Propsito Especfico SPE, como previsto em contrato, denominada Concessionria Nascentes das Gerais. Esta, ento, assumiu a rodovia em junho de 2007 e iniciou seus trabalhos.

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Fase Contratual 9. Em 21/5/2007, o Estado de Minas Gerais, atravs da Secretaria de Estado de

Transportes e Obras Pblicas SETOP, e a intervenincia da CODEMIG e do DER-MG, celebrou o Contrato de Concesso Patrocinada n 07/2007 com o Consrcio vencedor (anexo 1.10). 10. Nos termos do Contrato, foi o Consrcio Nascente das Gerais encarregado de

diversas obras necessrias recuperao funcional da rodovia e da manuteno de suas condies de segurana e trafegabilidade. 11. Para tanto, o contrato estabeleceu um cronograma de intervenes

obrigatrias que deveriam ser executadas visando assegurar a integral recuperao funcional da Rodovia4 e habilitar o Consrcio cobrana de valores a ttulo de pedgio. 12. Inicialmente, os termos do contrato foram devidamente observados pelo

Consrcio, tendo este cumprido com o cronograma de intervenes, com a execuo das obras correspondentes. Observou-se inclusive, com a execuo das obras de recuperao preliminar das condies de trfego da via, uma diminuio do nmero de acidentes registrados durante os meses de vigncia do contrato de concesso (anexo 1.11). 13. O fiel cumprimento dos termos do contrato foi confirmado pela Administrao

Pblica que, no dia 13/6/2008, autorizou o incio da cobrana de pedgio pelo consrcio, aps a constatao, pelo rgo verificador independente e pelo Estado de Minas Gerais, de que as intervenes obrigatrias previstas at aquele momento haviam sido satisfatoriamente cumpridas. 14. Entretanto, em 4/8/2009, o consrcio foi notificado pelo Superintendente do

controle de outorgas da SETOP, por meio do ofcio n SCO 124/09, da instaurao de processo administrativo5 para apurao do descumprimento do cronograma de implantao das intervenes obrigatrias previstas para o segundo ano de vigncia do Contrato. 15. O ofcio relatava ainda que o Consrcio no teria executado, at a data limite de 12/6/2009, as intervenes de n 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 81, 89, 130 e 1766, razo pela qual lhe seria aplicada a multa prevista pelo Contrato, que naquela data

4 5

Vide contrato de concesso, clusula 24 (anexo 1.10) Processo administrativo n SCO 01.10.001/2009 6 Vide Contrato, clusula 23 (anexo 1.10); e Edital de Concorrncia Pblica, Anexo VI (anexo 1.2)

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perfazia um total dirio de R$31.555,70 (trinta e um mil, quinhentos e cinquenta e cinco reais e setenta centavos)7. 16. Diante disso, o Consrcio apresentou sua defesa prvia, imputando

ocorrncia de eventos caracterizados como atos da Administrao Pblica, caso fortuito e fora maior, estes alheios sua vontade, o impedimento realizao das intervenes obrigatrias previstas para o segundo ano do Contrato. Assim, no se poderia imputar ao Consrcio o atraso na execuo das mencionadas intervenes.

Pode ser discutido o reequilbrio econmico do contrato em se tratando de contratos administrativos? Em quais hipteses poderia o particular se isentar de responsabilidade pelo no cumprimento de suas obrigaes?

17.

Em 08/9/2009, foi proferida deciso pelo Superintendente de Controle de

Outorgas, que julgou parcialmente procedente a defesa prvia apresentada, mantendo a multa contratual diria em relao s Intervenes Obrigatrias de n 2, 3, 11 e 130, e prorrogando o prazo de execuo, em diferentes perodos, das demais Intervenes Obrigatrias, instituindo multas dirias caso o novo prazo institudo tambm fosse descumprido (anexo 1.12). 18. Em sede de recurso hierrquico interposto pelo Consrcio dirigido ao

Secretrio de Transportes e Obras Pblicas do Estado de Minas Gerais, foi mantida a deciso proferida pelo Superintendente de Controle de Outorgas. Por deciso publicada em 02/10/2009, foi negado provimento ao recurso, com fundamento na Nota Jurdica n 116/2009, cujo parecer fora proferido pelo ento procurador do Estado de Minas Gerais (anexo 1.13). 19. Depois disso, em 27/10/2009, o Superintendente de Controle de Outorgas da

SETOP comunicou ao Consrcio, atravs do Ofcio n SCO 181/09, que este deveria efetuar o pagamento, at o dia 30/10/2009, da multa diria determinada por deciso administrativa, totalizando R$991.390,40 (novecentos e noventa e um mil, trezentos e noventa reais e quarenta centavos), sob pena da utilizao dos mecanismos previstos no contrato8. 20. Frente ao risco eminente de a SETOP promover o desconto unilateral da

multa do valor da remunerao paga mensalmente ao Consrcio, ou da execuo das

7 8

Vide Contrato, clusula 5.9.1, item II (anexo 1.10) Vide Contrato de Concesso, Clusula 59.1.1 (anexo 1.10)

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garantias previstas no Contrato9, este props medida cautelar inominada com o objetivo de suspender a aplicao das multas imputadas at que sua legalidade fosse verificada em sede de arbitragem, esta elegida no contrato como via de soluo de conflitos entre os contratantes10. 21. Com o deferimento do pedido liminar em sede recursal, cabe agora analisar

se realmente ficar a cargo do tribunal arbitral que vier a ser institudo a deciso sobre a matria em questo.

10

Vide Contrato de Concesso, Clusula 44.1 (anexo 1.10) Vide Contrato de Concesso, Clusulas 70 e 71 (anexo 1.10)

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Ao de Instituio de Juzo Arbitral 22. Como mencionado, o Contrato prev a arbitragem como forma de soluo de

controvrsias. As condies para instaurao do procedimento arbitral esto reguladas na clusula 71, que tem a seguinte redao:
CLUSULA 71 DA SOLUO DE CONTROVRSIAS 71.1. De conformidade com o art. 13 e seus pargrafos da Lei Estadual n 14.868, de 16 de dezembro de 2003, e com o art. 11, III, da Lei Federal n 11.079, de 30 de dezembro de 2004, bem como com a Lei Federal n 9.307, de 23 de setembro de 1996, as controvrsias decorrentes do presente Contrato ou com ele relacionadas, que no puderem ser resolvidas amigavelmente entre as partes, sero definitivamente dirimidas por arbitragem institucional. 71.2. Os rbitros sero escolhidos dentre pessoas naturais de reconhecida idoneidade e conhecimento da matria, devendo o procedimento ser realizado de conformidade com a regra de arbitragem do rgo arbitral institucional ou entidade especializada. 71.3. A arbitragem ter lugar na Capital do Estado, em cujo frum sero ajuizadas, se for o caso, as aes necessrias para assegurar a sua realizao e execuo da sentena arbitral.

23.

Destaque-se que o Contrato foi firmado em 21/5/2007, ou seja, antes da

promulgao da lei estadual n 19.477, de 12 de janeiro de 2011, que dispe sobre a adoo do juzo arbitral para a soluo de litgio em que o Estado seja parte.

Controvrsias relacionadas a contratos administrativos, em especial aquelas relativas a Parcerias Pblico-Privadas, podem ser solucionadas pela via arbitral? Como podem as partes optar pela arbitragem? A entrada em vigor da Lei n 19.477/11 altera de alguma forma o desenvolvimento do caso narrado?

24.

Como se observa, ainda que o item 71.2 estabelea que a arbitragem ser

institucional (e no ad hoc), no houve prvia designao da instituio responsvel pela administrao da arbitragem, das regras a serem aplicadas ao procedimento arbitral, do nmero de rbitros e do procedimento para sua nomeao. 25. Portanto, trata-se de clusula compromissria da modalidade vazia, que,

embora vincule as partes ao juzo arbitral, exige, para sua instaurao, a celebrao de compromisso especfico, de modo a suprir essas omisses. 26. Com base no art. 6, da Lei n 9.307/96, a Concessionria da Rodovia MG-

050, por meio do Cartrio do 1 Ofcio de Registros de Ttulos e Documentos de Belo 7

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Horizonte, notificou o Estado de Minas Gerais acerca de sua inteno de dar incio arbitragem. 27. Nessa notificao, entregue ao Estado e Secretaria de Estado de

Transportes e Obras Pblicas SETOP, os destinatrios foram convocados a nomear corbitro para atuao no procedimento, bem como a comparecer a uma reunio na sede da Cmara de Arbitragem Empresarial Brasil (CAMARB), onde seria possvel celebrar, de comum acordo, o compromisso arbitral. 28. No entanto, o Estado de Minas Gerais apresentou resposta quela

notificao, sugerindo que a instaurao do juzo arbitral deveria ser realizada de comum acordo entre as partes e que a Concessionria estaria tentando impor, ilegalmente, as regras da arbitragem (anexo 1.14).

A escolha de instituio arbitral em arbitragens em que o Estado for parte requer procedimento licitatrio ou pode ser realizada por comum acordo das partes? Qual a importncia da instituio arbitral em um procedimento?

29.

As partes, por sua vez, compareceram conjuntamente a reunies na

CAMARB e na CAMINAS (Cmara Mineira de Mediao e Arbitragem), para conhecer as instituies, mas no chegaram a discutir os termos do compromisso. 30. Tendo em vista o ajuizamento de medida cautelar inominada, que tornava

necessrio ajuizamento da ao principal no prazo de 30 (trinta) dias, como prev o art. 806, do Cdigo de Processo Civil - CPC, bem como a presena de clusula compromissria no Contrato, a Concessionria argumentava que a ao principal para discusso do litgio deveria ser proposta perante o juzo arbitral, que dependia, no entanto, de sua instituio. 31. Apesar das iniciativas de ambas as partes para providenciar a instaurao da

arbitragem, no houve consenso quanto instituio encarregada da administrao do procedimento, s regras aplicveis, forma de nomeao dos rbitros, entre outras questes necessrias para permitir a instaurao do juzo arbitral. 32. Dessa forma, a Concessionria, sem perceber outra forma de instituir a

arbitragem e cumprir o disposto no art. 806, do CPC, props ao de instituio de juzo arbitral, conforme o procedimento previsto no art. 7, da Lei de Arbitragem.

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Em quais casos cabvel o procedimento previsto no art. 7, da Lei de Arbitragem? Qual o seu propsito?

33.

Uma vez que, ao julgar a ao, o juiz dever proferir sentena que valer

como compromisso arbitral, no decurso do processo as partes precisariam determinar a entidade encarregada da administrao do procedimento, as regras aplicveis, o mtodo de nomeao de rbitros, as despesas e a matria objeto da arbitragem. 34. A Concessionria sugeriu, portanto, que a arbitragem fosse administrada pela

CAMARB, de acordo com suas regras, incluindo a forma para pagamento das despesas do procedimento. Ademais, argiu que o juzo seria composto por 3 (trs) rbitros, cabendo s partes a nomeao dos co-rbitros e a estes a nomeao do presidente. A matria seria a legalidade das multas impostas Concessionria. 35. O Estado, no entanto, manifestou-se nos autos do processo contrariamente

instituio da arbitragem, argumentando ser inadmissvel o juzo arbitral em contratos administrativos, por falta de expressa autorizao legal e por contrariedade a princpios bsicos de direito pblico, tais como o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, princpio da vinculao ao instrumento convocatrio da licitao, entre outros. 36. Sob tal ponto de vista, seriam nulas as clusulas editalcias que

estabelecessem procedimento arbitral para soluo de controvrsias referentes ao Contrato, tendo em vista a necessidade de observncia, pelo poder pblico, da indisponibilidade da relao jurdica contratual de natureza pblica, o que violaria o disposto na Lei de Arbitragem. 37. Diante do exposto, bem como tendo em vista o estgio atual em que se

encontra o caso narrado, onde dvidas ainda pairam sobre a possibilidade ou no de instituio do procedimento arbitral, uma srie de perguntas permanecem sem resposta, como acabamos de perceber. Mas, com certeza, a principal questo que se coloca se ser ou no possvel a realizao de procedimento arbitral para resolver os conflitos surgidos da execuo do mencionado contrato de parceria pblico-privada.

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Lista de Anexos Edital de Licitao n 070/06 Concorrncia para Concesso Anexo 1.2 Rodoviria Reportagem intitulada Rodovia MG-050, publicada no site Anexo 1.3 www.ppp.mg.gov.br Manifestaes de apoio do BID, BNDES, IFC e BDMG datadas de Anexo 1.4 Anexo 1.5 Anexo 1.6 Anexo 1.7 18/5/2006, 11/7/2006, 3/8/2006 e 4/8/2006, respectivamente Ata da Audincia Pblica para Esclarecimentos datada de 24/5/2006 Sugestes propostas pelo DER Errata ao Edital n 070/06 Reportagem intitulada PPPs saem do papel e chegam justia Anexo 1.8 publicada no Jornal Valor Econmico, no dia 22/2/2007 Reportagem intitulada Abertura de Propostas de Preos - MG-050, Anexo 1.9 publicada no site www.ppp.mg.gov.br Contrato SETOP 007/2007 Concesso Patrocinada para Explorao Anexo 1.10 de Rodovia Reportagem intitulada A Parceria Que D Resultados, publicada no site Anexo 1.11 Anexo 1.12 Anexo 1.13 Anexo 1.14 www2.rodoviasevias.com.br/revista/materias.php?id=660&rvc=33 Deciso do Processo Administrativo SCO 01.10.001/2009 Nota Jurdica n 116/2009 Contra-Notificao apresentada pelo Estado de Minas Gerais.

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