Introduo

ndice I. Preliminares 1. Objecto e fim de Introduo ao Estudo do Direito 2. Plano de curso II. Conceito de Direito 1. Ideia geral do Direito. Consideraes introdutrias. a. O quotidiano e o Direito b. Polissemia i. Direito objectivo Direito natural e Direito positivo ii. Direito subjectivo iii. Direito como cincia 2. Direito e ordem social a. Carcter necessrio do Direito i. Homem como animal associal social. Conflito de interesses ii. Autonomia na resoluo de conflitos iii. Direito e poder iiia. Poder poltico iiib. O Estado iv. Sistemas de Direito b. Direito antropocntrico? i. Antropocentrismo ii. Ecocentrismo iii. Antropocentrismo mitigado iv. Ordenamento jurdico portugus c. Sujeitos do Direito. i. Personalidade jurdica. ii. Capacidade de gozo e de exerccio iii. Pessoas singulares iv. Pessoas colectivas v. Outros 3. Realidades afins e conexas com o Direito a. Usos b. Religio c. Moral 4. Ordem jurdica como ordem normativa a. Conhecimento do Direito pelo cidado e pelo julgador b. Complexidade, unidade e sistematicidade c. Imperatividade d. Sanes i. Sanes jurdicas

ii. Sanes compulsrias iii. Sanes reconstitutivas iv. Sanes compensatrias v. Sanes punitivas vi. Sanes preventivas e. Coercibilidade i. Noo ii. Tutela preventiva e tutela repressiva iii. Meios de tutela jurdica. Pblica, privada e arbitral. iv. Tutela pblica iva. Noo e tipos de polcia ivb. rgos judiciais v. Formas de tutela privada va. Aco directa vb. Legtima defesa vc. Direito de resistncia vd. Estado de necessidade ve. Direito de reteno f. Exterioridade 5. Situao jurdica i. O facto, o acto e negcio jurdicos ii. Valores negativos 6. Regra jurdica a. Caracterizao i. Estrutura ii. Hipoteticidade iii. Generalidade iv. Abstraco v. Bilateralidade vi. Imperativo b. Classificao das regras jurdicas i. Relao entre normas ia. Regras principais e derivadas ib. Regras interpretativas e inovadoras ic. Regras autnomas e no autnomas id. Regras primrias e secundrias ii. Relao com o destinatrio da norma iia. Regras proibitivas, preceptivas e permissivas iib. Regras injuntivas iic. Regras dispositivas. Permissivas, interpretativas e supletivas iii. mbito de aplicao material iiia. Regras gerais, especiais e excepcionais iiib. Regras comuns e particulares iiic. Regras universais, nacionais, gerais, regionais e locais iv. Aplicabilidade das regras

iva. Regras programticas e preceptivas v. Relaes entre os vrios tipos de regras. 7. Ramos de Direito a. A rvore do Direito b. Direito supraestadual i. Direito internacional pblico ia. Distino de Direito internacional privado ii. Direito comunitrio c. Direito interno i. Direito pblico e Direito privado. Distino ii. Direito pblico iia. Direito constitucional iib. Direito administrativo iic. Direito penal iid. Direito processual civil iie. Direito processual penal iii. Direito privado iiia. Direito civil: obrigaes, reais, famlia e sucesses iiib. Direito privado especial: Direito comercial e Direito do trabalho iv. Outros 8. Conhecimento cientfico do Direito 9. Profisses jurdicas III. Fontes de Direito 1. Noo de Fonte 2. Equidade 3. Fontes de Direito internacional a. Ius cogens b. Costume c. Princpios gerais de Direito d. Convenes e. Actos unilaterais f. Soft Law g. Jurisprudncia h. Doutrina 4. Fontes de Direito Comunitrio a. Direito primrio b. Direito derivado i. Regulamentos ii. Directivas iii. Decises iv. Soft Law c. Princpios gerais de Direito d. Costume

e. Jurisprudncia f. Doutrina 5. Fontes internas a. Princpios gerais de Direito b. Lei c. Costume i. ii. iii. Noo e caractersticas Costume e Usos Relao entre lei e costume d. Actos normativos de particulares e. Jurisprudncia f. Doutrina 6. A lei, em especial a. Polissemia b. Tipos i. Lei material e lei formal ii. Lei constitucional e lei ordinria iii. Leis solenes e leis comuns iv. Leis de valor reforado c. Processo de formao i. Elaborao ii. Publicao iii. Vigncia iv. Cessao da vigncia d. Desvalores do acto legislativo e. Codificao i. Noo de Cdigo ii. Convenincia iii. Cdigos 7. Hierarquia das Fontes a. Direito internacional e Direito interno b. Direito comunitrio e Direito interno c. No Direito interno i. Entre fontes de origem interna ii. Entre os vrios tipos de actos legislativos IV. A Aplicao das Regras 1. Introduo 2. Interpretao a. Consideraes introdutrias b. Elementos e instrumentos interpretativos i. Elemento literal ii. Elemento sistemtico iii. Elemento histrico

iv. Elemento teleolgico ou racional c. Tipos de interpretao i. Interpretao declarativa ii. Interpretao extensiva iii. Interpretao restritiva iv. Interpretao correctiva v. Interpretao ab-rogante vi. Interpretao enunciativa 3. Integrao de lacunas a. Integrao e interpretao b. Lacuna. Noo e determinao c. Dever de integrao d. Integrao intra-sistemtica i. ii. Costume Analogia iia. Analogia legis iib. Analogia iuris iic. Limites ao recurso analogia iii. A norma que o intrprete criaria e. Integrao extra-sistemtica i. Regulao a posteriori ii. Discricionariedade iii. Equidade 4. Aplicao no tempo a. Consideraes introdutrias b. Direito transitrio c. Regra geral de aplicao no tempo. A no retroactividade. i. Fundamento jurdico da no retroactividade ii. O artigo 12 CC d. Critrios especiais i. Alguns ramos de Direito ii. Prazos iii. Lei interpretativa e. Mtodo de resoluo 5. Aplicao no espao a. Territorialidade. A pretensa aplicao b. O Direito internacional privado i. Regulamentao material ii. Regulamentao formal c. Direito penal, em especial d. Direito supra-estadual e. Direito infra-estadual V. Fins do Direito

1. Consideraes introdutrias 2. Ordem Social 3. Justia a. Polissemia e complexidade b. Justia e Segurana c. A problemtica do Direito injusto. Direito Natural e Direito Positivo. 4. Bem Comum

Preliminares 1. Objecto e fim de Introduo ao Estudo do Direito Todos os dias somos bombardeados na televiso, nos jornais ou no cinema com factos da vida jurdica. So os filmes americanos com advogados expeditos, so processos mediticos como o da alegada rede pedfila na Casa Pia, o do Apito Dourado e a discusso na praa pblica do segredo de justia, das escutas, da priso preventiva, das relaes entre tribunais e entre o poder judicial e o poder poltico, do funcionamento da justia em geral, dos limites ao direito greve e liberdade de manifestao dos militares. A actual mediatizao do Direito tem dois efeitos, um positivo e outro negativo. O positivo traduz-se na democratizao do Direito e na conscencializao da sua importncia. O negativo resulta do facto de todos acharem que o dominam. O Direito acaba, assim, banalizado e deturpado na sua essncia, caindo, depois de sculos, outra vez na rua. A cadeira de Introduo ao Estudo do Direito tem, desta feita, como primeiro objectivo fazer compreender aos alunos que o Direito mais do que saber de cor uma srie de leis e do que ler normas. O Direito uma cincia social consolidada mas dinmica que implica conhecimentos tericos e prticos elementares para poder ser correctamente apreendida e aplicada. Assim, esta disciplina pretende munir os alunos de ferramentas bsicas para a compreenso do universo jurdico (e no apenas do Direito Civil), permitindo-lhes orientar-se e, sobretudo, pensar numa lgica jurdica. S desta forma podero perceber as especificidades do Direito e a sua vivncia. Que matrias ento escolher? Na nossa opinio, a escolha deve recair nos aspectos prticos e tericos fundamentais que permitam, no seu conjunto, uma compreenso genrica do funcionamento do universo jurdico e que possibilitem a formao gradual de um raciocnio jurdico crtico, esperando que tais ensinamentos sejam frutuosos tanto em termos pessoais como em termos profissionais. 2. Plano de curso Como acima salientmos, a estrutura do plano de curso segue, em linhas gerais, o programa adoptado na Academia Militar, tendo-se, no entanto, optado por alterar um pouco o seu contedo de forma a ir ao encontro das necessidades manifestadas pelos alunos. Alis, nesta ptica, resolvemos detalhar mais o programa de forma a que atravs da simples consulta do ndice o aluno possa ter uma espcie de sumrio desenvolvido das matrias abordadas, servindo-lhe, assim, como um elemento adicional de estudo. A explanao da matria passa, desta feita, por cinco grandes captulos: I. Preliminares II. Conceito de Direito III. Fontes de Direito IV. Aplicao das regras V. Fins do Direito I. Conceito de Direito 1. Ideia geral de Direito. Consideraes introdutrias. a. O quotidiano e o Direito Antigamente havia um enorme respeito por quatro tipos de profisses: os padres, os professores, os mdicos e os homens das leis, ou seja advogados e magistrados. Hoje a democratizao do ensino e do acesso informao e tecnologia retiram a estas profisses, e em especial ao Direito, o seu carcter elitista. Mais, a mediatizao da vida jurdica acima referida faz-nos compreender que o nosso quotidiano est repleto de factos jurdicos. No s conviver com o dia-a-dia dos tribunais atravs dos jornais e da televiso, ser autuado por estacionar em cima do passeio, pagar a conta da luz ou do supermercado, ir reunio de condomnio ou votar nas eleies do nosso clube, andar de autocarro,

pagar impostos ou trabalhar. Por outras palavras, convivemos, mesmo sem o saber, diariamente com o Direito. Ou seja, no possvel orientar a vida sem luzes jurdicas mas tambm no possvel conhecer o Direito sem conhecer a vida . Ambos andam de mos dadas. Mas o que significa, afinal, Direito? E porque faz ele parte do nosso quotidiano? Responderemos de seguida a estas duas questes. b. Polissemia A palavra direito empregue com diversos sentidos tanto no universo extra-jurdico como no jurdico, facto que cria algumas confuses e dificuldades. Seno vejamos cinco exemplos: 1. O Direito portugus prev a proteco dos herdeiros legtimos. 2. Tenho direito a expressar a minha opinio. 3. Direito no s decorar e ler a lei. 4. A professora de Direito marcou um teste para dia 27 de Janeiro. 5. Direito venceu a Academia Militar por 5-0 A primeira frase refere-se ao Direito objectivo, a segunda ao direito subjectivo e a terceira a uma cincia que estuda as duas primeiras acepes de direito. A quarta acepo refere-se a uma disciplina acadmica e a quinta prpria escola onde se estuda Direito. Antes de avanar, refira-se que est convencionado que na primeira acepo direito se escreve com maiscula e na segunda com minscula. Ao longo destas pginas estudaremos sobretudo o Direito objectivo. i. Direito objectivo Direito natural e Direito positivo

Mesmo sem grandes conhecimentos de Direito, rapidamente se compreende o que se entende por Direito objectivo: este mais no do que o conjunto das regras de conduta social ou, por outras palavras, das normas que regulam a nossa vida em sociedade. Este Direito objectivo pode, no entanto, para alguns, ter uma dupla origem: ser uma obra humana ou derivar da natureza humana. No primeiro caso fala-se de Direito positivo em sentido estrito (alvo principal destas pginas), no segundo de Direito natural 1.

Assumimos aqui a nossa adeso teoria jusnaturalista que reconhece a existncia de um Direito natural, por

oposio a uma corrente juspositivista que apenas reconhece a existncia do Direito positivo e em posies mais extremistas a Lei. Refira-se, contudo, que mesmo entre os jusnaturalistas o entendimento sobre o Direito natural e a sua relao com o Direito positivo varia. Assim, por exemplo, para Galvo Telles, o Direito natural imutvel e traduz o que de imutvel h no ser humano, ou seja, o que faz de ns Homens. Contudo, em caso de conflito com o Direito positivo, semelhana de Scrates, o Professor defende o acatamento deste em nome da segurana jurdica. Para Oliveira Ascenso, o Direito natural no imutvel, varia assim como o Homem varia, embora reconhea que existe um ncleo permanente de princpios. Por outro lado, este Direito natural, que traduz como deve ser o dever ser, tambm ele Direito positivo pois h apenas um nico Direito. Maria Lusa Duarte, por seu lado, defende que o Direito natural no um Direito imutvel nem dependente de revelao, mas historicamente universal e inerente dignidade da pessoa humana e convivncia social. Em caso de inapelvel conflito com o Direito positivo pode o Direito natural, na posio da Professora, legitimar a rebelio anti-Direito. Resumindo, independentemente da sua posio sobre o mbito e contedo do Direito natural, todos estes autores reconhecem que Direito no se traduz apenas em factos e normas mas necessita de valores.

A noo corrente de Direito que este se identifica com a lei (ideia, alis, errada e que rebateremos mais frente), o que significa, em ltima anlise, que palpvel2, resulta do trabalho e da autoridade dos rgos e instituies competentes para o criar. Este Direito dito positivo tem tendencialmente uma existncia material/fsica efectiva, podendo, via de regra, ser consultado, por exemplo, em cdigos ou em diplomas avulsos. Contudo, enquanto obra humana bastante mutvel no tempo e no espao. O Direito de hoje no igual ao do sculo passado e o portugus difere do ingls. J o Direito natural diferente. Trata-se de um Direito superior e anterior (no obrigatoriamente em sentido cronolgico) que emana da prpria natureza humana. Como tal no se encontra reunido em nenhum Cdigo e quase no varia no tempo e no espao. No fundo, trata-se de um conjunto muito restrito de princpios que se coadunam com o que h de tendencialmente imutvel e universal no Homem3. A verdade que apesar do Direito positivo se alterar, existe sempre Direito e nele uma essncia comum, um carcter necessrio e de continuidade, essencial convivncia social e inerente dignidade da pessoa humana. , no fundo, nesta essncia comum que reside o Direito natural que pode ser conhecido atravs do uso da razo ou do corao e que deve enformar o Direito positivo. ii. Direito subjectivo Quando se refere o direito vida, liberdade de expresso, educao ou sade no estamos a falar de direito como conjunto de normas mas sim num poder, num espao de liberdade que nos concedido . No entanto, se olharmos com mais ateno para os direitos em causa verificamos que so diferentes em contedo e estrutura. No direito vida e na liberdade de expresso h um poder imediato de actuar, enquanto que o direito sade e educao dependem da interveno do Estado para serem concretizados. Ou seja, apenas h um poder mediato. Por fim, refira-se ainda que os direitos subjectivos dependem do Direito objectivo pois este que os cria, modifica, condiciona ou extingue quando os enquadra em regras. Por exemplo, na Constituio que est previsto o direito liberdade mas tambm a se prev limites como a pena de priso (artigo 27 CRP). iii. Direito como cincia O Direito pode ainda surgir como significando uma cincia social e eminentemente cultural que estuda o Direito objectivo e os direitos subjectivos nele contidos, ou seja, que estuda o conjunto das normas jurdicas na sua forma e contedo de acordo com uma lgica muito prpria: o mtodo jurdico. 2. Direito e ordem social a. Carcter necessrio do Direito i. Homem como animal associal social. Conflito de interesses Sem grandes dificuldades, todos sentimos e sabemos intuitivamente que o Direito sempre existiu em todos os tempos, em todos os lugares e com todos os povos. Tambm de forma fcil percebemos que ele mutvel, que ele varia ao longo do tempo, dos lugares, dos povos. O Direito

Nas sociedades modernas a lei identifica-se com a forma escrita, se bem que esta no se traduz numa caracterstica

essencial da lei. Por oposio, o costume, geralmente tido como no escrito, encontra-se por vezes codificado ou compilado.
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Defendemos a tendencial imutabilidade do Direito natural pois se verdade que faz parte da essncia humana a

defesa da prpria vida/dignidade da pessoa humana e a defesa da espcie ou grupo social, tambm verdade que ao longo do tempo e dos lugares varia a graduao entre uma e outra.

portugus actual diferente do Direito portugus do sculo XV ou do Direito japons dos sculos XV e XXI. Resumindo, o Direito, apesar de varivel, um elemento fundamental e necessrio da vida em sociedade pois sem ele esta no conseguiria sobreviver. Porqu? O Homem tem duas tendncias opostas: isolar-se e conviver. A verdade que a tendncia predominante a que nos impele a conviver, a socializar, da se dizer que o Homem um animal associal social. Por outras palavras, o Homem vive naturalmente em sociedade 4 apesar dos seus impulsos de isolamento. Assim, onde h Homem h sociedade e isto tanto mais verdade quanto mais evoluda e desenvolvida for uma sociedade. Se recordarmos os ensinamentos de Adam Smith, pai da Economia moderna, a especializao e diviso do trabalho e o instituto das trocas permitem a um agente econmico ter mais do que se produzisse tudo aquilo que precisa. Imaginem a farda: se cada um tivesse de fazer a prpria farda (o que implicava fazer o tecido, a linha e a agulha para cozer, a tesoura, os botes) dificilmente chegaria s aulas fardado. Assim, algum se especializa em fazer tecidos, outro em fazer as mquinas ou os utenslios necessrios, outro em fazer os moldes Ou seja, no s a farda feita da forma mais eficiente (menos tempo, menos custos, podemos fazer outras coisas) como nos tornamos dependentes uns dos outros. Por outro lado, sabemos tambm empiricamente que as nossas necessidades so mltiplas mas que os bens para as satisfazer so escassos. Ora, tudo isto leva a conflitos de interesses, reais ou potenciais, nem sempre passveis de serem resolvidos amigavelmente. Imagine-se uma reunio de condomnio das Twin Towers de Lisboa. Conseguir reunir toda a gente, decidir como votar, como marcar futuras reunies, o que fazer quando no aparece um nmero significativo de condminos Os custos seriam imensos, pelo menos em termos de tempo. O Direito resolve estes conflitos, estabelece o que se fazer, poupa tempo e dinheiro. Ou seja, na maioria dos casos, o Direito enquanto conjunto de normas de conduta aparece como a melhor forma de resoluo de conflitos. Resumindo, onde h Homem h Sociedade, onde h Sociedade h Direito . Portanto onde h Homem h Direito ( ubi homo, ibi jus). Este necessrio para ultrapassar conflitos de interesses entre Homens e garantir o Bem Comum, a Justia e a Paz. Por fim, pressupe organizao, autoridade para decidir e a possibilidade de recurso fora para se impor. No fundo, de uma forma simplista, o Direito surge como disciplina do Estado e como linguagem de quem governa, ou seja, em ltima anlise, do povo. ii. Autonomia na resoluo de conflitos Os conflitos de interesses podem ser resolvidos, em certos casos, pelos prprios envolvidos, ou seja entre as partes, sem que seja necessrio recorrer ao Direito criado pelo Estado ou por este aplicado, por exemplo por via judicial. A esta via chama-se autonomia reconhecida, alis, pelo Estado aos indivduos. Esta soluo resulta, no fundo, da colaborao entre o Homem e o Direito pois, afinal, este no omnipotente e depende do espao que lhe socialmente atribudo. No uso desta autonomia estabelecem-se negcios jurdicos. Os negcios jurdicos mais no so do que os actos celebrados ao abrigo da autonomia da vontade dos indivduos como, por exemplo, um contrato. iii. Direito e poder

J houve autores como Grotius, Hobbes ou Rousseau que defenderam uma teoria hoje abandonada de estado

natureza, em que os homens conviveriam livres e sem Direito, embora os autores apontados no concordassem quanto sua descrio. Em resumo, a tese da passagem de um estado natural para a vida em sociedade atravs de um acordo (contrato social) que limita a esfera de poder/liberdade de cada um.

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O poder surge, tambm ele, como uma forma de resoluo de litgios pois traduz-se na faculdade de influenciar ou determinar a conduta alheia. No primeiro caso, falamos de poder de influncia em que se procura persuadir a adopo de uma certa conduta. Por exemplo, o Estado, quando atribui benefcios fiscais s empresas que se fixam no interior do pas, procura incentivar a deslocalizao da actividade econmica. A segunda forma de poder conhecida por poder injuntivo. Neste caso, visa-se impor condutas, por exemplo, quando se fixa a obrigao de pagar impostos ou de no fazer barulho depois de uma certa hora. iiia. Poder poltico O poder poltico geralmente um poder injuntivo que nasce da vivncia em sociedade e da necessidade de se resolver eventuais conflitos de interesses, fixando objectivos comuns e os meios para os alcanar, sendo, por isso, dotado de coercibilidade material , ou seja, da susceptibilidade do uso da fora e da aplicao de sanes. Uma questo que surge associada ao poder poltico e sua manuteno a da legitimidade, ou seja a problemtica da sua admissibilidade e consensualizao. Existem dois tipos de legitimidade: a legitimidade de ttulo e a legitimidade de exerccio. A legitimidade de ttulo prende-se com a forma como foi adquirido o poder de acordo com as regras estabelecidas para tal, por exemplo, democraticamente, por questes de sangue ou de antiguidade. J a legitimidade de exerccio prende-se com a forma como utilizado o poder. Pense-se, por exemplo, na violao reiterada dos direitos humanos. Assim, pode haver legitimidade de ttulo mas no de exerccio e vice-versa. A verdade que se a primeira formalmente tida como necessria, a segunda , na prtica, decisiva. Assim, um ditador pode ter sido eleito democraticamente mas o exerccio do poder no ser aceite; enquanto que o golpista no tem legitimidade de ttulo mas se o seu governo, por ser socialmente til e proveitoso, for bem aceite pela comunidade, ento o seu poder pode ser legitimado por via do exerccio e contribui para a diminuio da necessidade de coercibilidade. Por fim, refira-se que o poder poltico um poder auto-limitado: as relaes entre o poder poltico e o Direito so complexas, uma vez que o poder poltico regulado e limitado pelo Direito mas ele que cria o Direito. Por outras palavras, o poder poltico fonte e objecto do Direito. iiib. O Estado O Estado nem sempre existiu nos moldes em que hoje o conhecemos, nem a entidade estadual teve a importncia actual. Basta pensar na Idade Mdia e no predomnio do poder infra-estadual. Actualmente, assiste-se a uma tendncia para uma valorizao do plano supra-estadual com a multiplicao das organizaes internacionais com as mais variadas formas e objectos, tendo por expoente mximo a Unio Europeia e a sua perspectiva integracionista. No entanto, a figura do Estado continua como a principal referncia 5. E o que se entende por Estado?

Apesar do Estado continuar como a principal referncia a nvel do Direito, isto no significa que a estadualidade seja

uma caracterstica do mesmo pois, no s o aparecimento do Estado como o conhecemos posterior ao nascimento do Direito, como a sua importncia tem variado ao longo dos tempos. Por outro lado, nem mesmo poderemos considerar a estadualidade uma caracterstica do Direito contemporneo, apesar da crescente institucionalizao, pois continuam a existir fontes no voluntrias de Direito como o costume e os princpios gerais de Direito. Por outro lado, nos ltimos anos tem-se assistido a uma eroso da soberania. Pense-se na multiplicidade de convenes internacionais, na ingerncia humanitria ou na integrao europeia.

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Deixaremos as consideraes mais aprofundadas para a disciplina de Cincia Poltica e Direito Constitucional e ficaremos apenas pelo mais essencial. O Estado resulta da soma de trs elementos: povo, territrio e poder poltico organizado6, ou seja, necessita de um suporte humano, de um suporte fsico e de uma vontade estruturada. A sua existncia surge da necessidade da prossecuo em colectividade de certos objectivos como a estabilidade/segurana, justia e bemestar comum. Os meios e a intensidade com que estes fins so prosseguidos variam de sociedade em sociedade, no tempo e geograficamente. Para os alcanar, o Estado desenvolve actividades continuadas e homogneas a que se d o nome de funes do Estado e que se encontram intimamente ligadas. So elas, o poder constituinte, o poder de reviso constitucional, a funo poltica, a funo legislativa, a funo jurisdicional e a funo administrativa. O poder constituinte permite o enquadramento de todas as outras funes, definindo no s o seu contedo como a forma como elas devero ser exercidas, a sua extenso e limites. No fundo, o poder constituinte cria a norma das normas, a Constituio que depois condiciona o poder de reviso constitucional e as outras quatro funes. O poder de reviso constitucional deve respeitar o que est para esse efeito previsto na Constituio mas permite modific-la. As alteraes so depois incorporadas no texto constitucional e condicionam, por sua vez, as outras funes do Estado. A funo poltica corresponde delimitao e prossecuo dos objectivos tidos como fundamentais pela comunidade. Esta funo interage com a funo legislativa. Esta ltima traduz-se na criao de actos legislativos pelos rgos considerados constitucionalmente competentes. Tanto a funo poltica como a legislativa so funes ditas primrias e independentes pois consubstanciam-se em actividades muito pouco vinculadas (apenas limitadas constitucionalmente), determinando o exerccio das funes secundrias, ou seja, a funo jurisdicional e a funo administrativa. A funo jurisdicional consiste na resoluo de ltigios e na aplicao de sanes por violao do Direito, atravs de rgos independentes. J a funo administrativa implica a satisfao das necessidades colectivas que se entendeu poltica e legalmente entregar ao Estado. iv. Sistemas de Direito Como vimos anteriormente, o Direito sempre existiu embora varie de sociedade para sociedade. Este carcter mutvel explicvel pela natureza eminentemente cultural do Direito : se onde h Homem h Direito, se o Homem diferente em termos culturais no tempo e no espao (o Homem portugus do sculo XXI diferente do portugus do sculo XV ou do japons), ento o Direito diferente no tempo e no espao, embora saibamos j que h um ncleo universal no Direito (o Direito Natural) que deriva da nossa essncia humana. Daqui resulta que diferentes solues ou estruturas so encontradas para satisfazer a necessidade premente de resoluo dos conflitos de interesse que nascem da vivncia em sociedade. Assim, obtemos vrios sistemas de Direito. Podemos, por exemplo, falar de um sistema romano-germnico (ao qual pertencemos), de um sistema anglo-saxnico (que estamos habituados a ver nos filmes), de um sistema de tipo sovitico (em crise profunda), de um sistema muulmano e de um sistema extremo-oriental. Aqui apenas estudaremos, de forma rpida, os dois primeiros.

Veja-se na CRP, artigo 3 - poder poltico, artigo 4 - povo, artigos 5 e 6- territrio.

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Tanto o sistema romano-germnico como o anglo-saxnico tm razes comums. Ambos vo beber civilizao grega e romana e so influenciados pela cultura judaico-crist e pela lgica capitalista. A grande diferena no , desta feita, tanto em termos de bases mas em termos de tcnica utilizada. Assim, o sistema romano-germnico tem como principal fonte a lei, adoptando solues genricas e tendencialmente abstractas e concede um importante papel ao Estado. J o sistema anglo-saxnico privilegia o costume, a soluo casustica e concreta, a jurisprudncia e a regra dos precedentes e confere sociedade civil um papel preponderante. Contudo e para terminar, duas reflexes impem-se. Com a integrao europeia e o fenmeno da globalizao no se estar hoje a limar de forma cada vez mais clere a diferena entre sistemas? Basta pensar que, por exemplo, a Polnia recm integrada na Unio Europeia tem, neste momento, um ordenamento jurdico em certas matrias em tudo idntico ao portugus. Que sistema ser prefervel? Um sistema que se incline para solues abstractas ou para um sistema que se orienta para uma aplicao individualizadora? Se o primeiro aponta para uma maior segurana e estabilidade, o segundo aponta para uma maior proximidade com o caso concreto e, portanto, para uma maior justia material. O melhor caminho parece ser o casamento entre as duas solues, o que alis j resulta da prtica pois deixado, num sistema como o nosso mais normativista, uma margem criadora ao intrprete e aplicador do Direito. b. Direito antropocntrico? i. Antropocentrismo J aqui dissemos que h Direito porque h Homem e h Sociedade e que aquele serve para resolver os conflitos de interesses que resultam da vivncia em colectividade. Tambm j aqui afirmmos que o Direito em sentido objectivo se traduz num conjunto de regras de conduta que determinam os comportamentos humanos. Por outras palavras, temos vindo a sufragar a tese de que o Direito antropocntrico, ou seja centrado no Homem pois feito pelo Homem para o Homem em funo do Homem . Alis, dificilmente se entenderia o Direito de outra forma pois o Homem o nico ser dotado de racionalidade suficiente para adequar o seu comportamento s exigncias jurdicas. No entanto, nos ltimos anos fortemente marcados pela consciencializao ambiental, tm-se desenhado novas idealizaes do Direito, em especial de um Direito ecocntrico e de um antropocentrismo mitigado. ii. Ecocentrismo A corrente ecocntrica defende, em traos muito largos, que o Direito, mais do que centrado no Homem, deve estar centrado no ambiente pois se este no existir, ento tambm no h Homem e por consequncia Direito. Assim o Direito no visa apenas regular comportamentos humanos mas regular a relao entre o Homem e o ambiente , atribuindo a este ltimo uma proteco imediata que passa, nomeadamente, pela atribuio de direitos ao ambiente e imposio de deveres ao Homem.

No nosso conhecimento, em Portugal, apenas um diploma legal se guiou pela perspectiva ecocntrica, a saber, a lei de defesa dos direitos dos animais, a Lei n 92/95, de 12 de Setembro. No Direito internacional do ambiente, alguns instrumentos seguiram esta tendncia como a Carta mundial para a natureza, a Conveno sobre a diversidade biolgica, o Convnio internacional sobre ambiente e desenvolvimento da responsabilidade da IUCN. Contudo e reiterando o que acima defendemos, esta opo no deixa de ser estranha, confundindo objecto e sujeito de Direito. Com efeito, o Direito, enquanto cincia social e reguladora, visa enquadrar comportamentos humanos, os nicos susceptveis de serem guiados por normas jurdicas, visto o Homem ser o nico ser racional (ou pelo menos, supe-se). Assim, somos da opinio que uma viso ecocntrica no possvel em termos de doutrina do Direito, uma vez que o ambiente no animado de vontade racional. A viso antropocntrica a nica

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que faz sentido por estarmos no campo normativo e o que se procura regular comportamentos humanos. Como dar um direito a uma flor? Como pode ela assumi-lo ou mesmo defend-lo?7

iii.

Antropocentrismo mitigado A viso antropocntrica pode parecer a mais indicada, no entanto, levada ao extremo, implica uma total subordinao do ambiente ao Homem com base em critrios de utilidade, sem ter em conta a ponderao de outros interesses. Por outro lado, face ao egosmo natural do Homem, pode ser esquecida a perspectiva temporal e s se pensar no presente, esquecendo as geraes futuras. No entanto, tornar o ambiente um bem juridicamente tutelado e dar um direito subjectivo ao Homem face a outros homens conduz proteco mediata do ambiente e consciencializa o ser humano para a necessidade de preservar o ambiente. Por outras palavras, o facto de sermos todos titulares de um direito ao ambiente, face a todos, leva-nos a tentar proteger melhor esse mesmo direito e, assim, mediatamente, o ambiente. A nosso ver, assemelha-se-nos melhor uma terceira via para a defesa do ambiente e a sua consagrao a nvel jurdico: a perspectiva antropocntrica moderada intergeracional. Esta , alis, a perspectiva de alguns textos internacionais que Portugal tem assinado e ratificado, como os textos decorrentes da cimeira do Rio 92 e a parte XII da conveno de Montego Bay sobre o Direito do mar. Esta nova perspectiva faria, de acordo com o artigo 8 n 2 da CRP, parte do ordenamento jurdico lusitano (no vamos aqui analisar a questo da relao entre Direito interno e Direito internacional) e traduz-se, em particular, na ideia de Desenvolvimento Sustentado. Deste modo, preciso ter em conta as geraes futuras e deixar-lhes um legado que seja equivalente quele que recebemos. Ou seja, consagrase uma ideia de durabilidade, de gesto calculada dos recursos, de crescimento econmico mas tendo em ateno a proteco do ambiente. Por outras palavras, esta posio permite conciliar o antropocentrismo natural do Direito com a necessidade de abertura e flexibilidade incutidas pela problemtica ambiental. Refira-se, desde j, que as expresses solidariedade entre geraes e Desenvolvimento Sustentado se encontram previstas na CRP (artigo 66 n2- corpo e alnea d) ou artigo 81 alnea a)) e na Lei de Bases do Ambiente. No entanto, subsistem algumas questes. Como densificar o Desenvolvimento Sustentado? A verdade que este conceito, apesar de mais desenvolvido a nvel internacional, contm ainda muitas dvidas por resolver, assim como a ideia de defesa do ambiente numa perspectiva intergeracional: quanto s geraes do futuro, quem nos garante que necessitam de um legado equivalente ao nosso? No poder a tecnologia mais avanada ou novas descobertas cientficas fazer com que estejamos a limitar o uso de certos recursos que afinal no vo ser necessrios? Por outro lado, as geraes futuras ainda no existem, nem tm personalidade jurdica, como tal esto longe de ser sujeitos ou titulares de direitos. No nos estaremos, no presente, a privar de bens que, hipoteticamente, no futuro, no tero utilidade face ideologia e tcnica dominantes? At que ponto, ento, ser acertado defender-se uma solidariedade intergeracional? Para alm do mais, como definir gerao futura? E que geraes futuras que relevam? Esta polmica est, portanto, longe de ter terminado.

iv.

Ordenamento jurdico portugus O ordenamento jurdico portugus caracteriza-se por uma tendncia antropocntrica. No artigo 66 n1 da CRP, com efeito, liga-se a problemtica ecolgica a um ambiente humano, sadio. Por outras palavras, parece inclinar-se para uma viso antropocntrica, se bem que, na parte final, ecologicamente equilibrado possa fazer eco de uma posio mais mitigada. No entanto, a leitura de outros preceitos, tais como os
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Poderamos aqui, por exemplo, at pensar numa soluo prxima do instituto da representao utilizado para

menores e interditos. Mas a quem entregar essa funo de tutela? Aos proprietrios? Aos Estados? A associaes especializadas? E no correramos sempre o risco de existir um conflito de interesses entre o Homem e o Ambiente? Ou de sermos tentados a negligenciar o nosso papel de protectores do Ambiente? No tem sido essa, alis, a realidade?

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artigos 9 alnea d), 66 n2 (exemplo, valorizao da paisagem) 81 alneas l) e m) e 228 alnea c), sugere, claramente, uma subordinao do ambiente ao Homem, na medida em que lhe til para viver. H, portanto, uma opo claramente antropocntrica da CRP. No que respeita a Lei de Bases do Ambiente, chegamos s mesmas concluses, logo com a definio amplssima de ambiente no artigo 5 n2 alnea a) e reiterada no artigo 2 n1 in fine, assim como, por exemplo, no corpo do artigo 4. No entanto, a diviso posteriormente feita entre componentes ambientais naturais (captulo II) e componentes ambientais humanos (captulo III) mitiga este antropocentrismo to exagerado que chega a confundir questes ambientais, com questes de ordenamento do territrio. Para alm destas referncias legais, muitas mais poderiam sufragar a opo antropocntrica do legislador portugus, nomeadamente o prprio Cdigo Civil que encara os animais como coisas mveis (artigo 205) e que no artigo 502, por exemplo, no tem como destinatrio da norma os animais mas o Homem. Contudo, como vimos, no nosso ordenamento jurdico j existe uma lei ecocntrica e algumas referncias normativas de origem interna e internacional que apontam no sentido de um antropocentrismo mitigado. Mas na sua quase totalidade o Direito portugus assume-se claramente como antropocntrico como, alis, acontece na generalidade dos ordenamentos jurdicos. De qualquer forma, a juridicizao do ambiente uma certeza e implicar, nos prximos anos, repensar todo o Direito. um verdadeiro desafio que vai ocupar, a todos os juristas interessados nestes domnios, alguns anos de estudo rduo e espinhoso. c. Sujeitos do Direito. i. Personalidade jurdica. Os direitos e as obrigaes no existem no ar. Pelo contrrio, necessitam de um suporte fsico. Assim, a personalidade jurdica vai-se reconduzir quela qualidade essencial que se traduz na susceptibilidade de ser sujeito de direitos e obrigaes e que, no fundo, permite ver quem se pode mover no mundo jurdico como sujeito com poderes e deveres. Historicamente, a personalidade jurdica tem evoludo e variado. Pense-se, por exemplo, na diviso no Direito romano entre romanos, brbaros e selvagens, ou nos escravos, no estatuto das mulheres, dos condenados e mesmo dos monges que ingressavam num mosteiro, ou na criao de pessoas colectivas. A verdade que decorre do Direito natural a atribuio de personalidade jurdica a qualquer ser humano, se bem que o Direito positivo nem sempre tenha ido ao encontro dessa exigncia. Contudo, nas sociedades mais desenvolvidas e evoludas j se verifica a adequao do Direito positivo ao Direito natural nesta matria. ii. Capacidade de gozo e de exerccio Intimamente associada personalidade jurdica surge a capacidade, que pode ser de gozo ou de exerccio. A capacidade de gozo uma capacidade esttica que se traduz na aptido para ter direitos e obrigaes. Tal , de certa forma, o que se pode retirar do artigo 67 CC a respeito das pessoas singulares. Assim sendo, no pode existir personalidade jurdica sem capacidade de gozo, nem vice-versa. No fundo, a personalidade jurdica uma questo de qualidade - ou se tem personalidade jurdica ou no se tem -, enquanto que a capacidade de gozo uma questo quantitativa pode-se ter mais ou menos capacidade de gozo, mais ou menos aptido para ter direitos e obrigaes. Por exemplo, uma pessoa singular tem mais aptido para ter direitos e obrigaes do que uma pessoa colectiva: dificilmente se poder imaginar uma sociedade annima a casar ou a perfilhar.

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Por fim, refira-se que a capacidade de gozo de pessoas singulares deriva, semelhana da personalidade jurdica, do Direito natural, o que explica o artigo 69 CC que probe a renncia, em todo ou em parte, capacidade jurdica. A capacidade de exerccio encara a questo da capacidade de uma perspectiva dinmica, de aco e consiste na idoneidade reconhecida para exercer direitos e contrair obrigaes , ou seja, traduz-se na capacidade de se movimentar no universo jurdico. A capacidade de exerccio pressupe, portanto, uma vontade consciente e esclarecida, ou seja, agir com conhecimento e diligncia necessria. Ora, nem todos os sujeitos dotados de personalidade jurdica e de capacidade de gozo se encontram munidos de vontade consciente. o caso dos incapazes que no podem adquirir direitos nem contrair obrigaes sozinhos. Existem trs grupos de incapazes: os menores, os interditos e os inabilitados. Segundo, o artigo 122 CC menor quem ainda no tiver completado dezoito anos de idade, terminando a sua incapacidade quando atinja a maioridade ou se emancipe pelo casamento (artigos 129 e 132 CC). A lei presume, assim, que at aos dezoito anos as pessoas no tm uma vontade consciente e suficientemente estruturada para poderem agir sem apoio, o que se pode traduzir num desencontro entre a realidade jurdica e a realidade de facto. Por exemplo, um jovem de catorze anos pode at ser maduro o suficiente para reger a sua pessoa e dispor dos seus bens mas a lei considera que tal s acontece a partir dos dezoito anos. Isto deriva da tcnica utilizada no sistema romano-germnico, que, como acima referimos, adopta regras gerais. A incapacidade que afecta os menores de exerccio como decorre dos artigos 123, 130 e 133 CC e implica a anulao dos negcios jurdicos nos termos do artigo 125. Contudo, prevem-se excepes no artigo 127 CC. A incapacidade dos menores pode, alis, segundo o artigo 124 CC ser suprida pelo poder paternal (1877 CC e seguintes e, em especial, 1901 e 1902 CC) e, subsidiariamente, pela tutela (1927 CC e seguintes), admitindo-se, ainda, a administrao de bens nos artigos 1922 e 1967CC. No fundo, os pais ou o tutor substituem o menor no exerccio dos seus direitos e obrigaes, o que significa que agem em nome do menor e que os efeitos das suas aces se repercutem na esfera jurdica do menor. Por outras palavras, estamos aqui a falar do instituto da representao como, alis, resulta dos artigos 1878 e 1881 CC. Os interditos, por sua vez, so todos aqueles que por anomalia psquica, surdez-mudez ou cegueira se mostrem incapazes de governar suas pessoas e bens, ou seja de estruturar e formular a sua vontade de forma consciente e com conhecimento (artigo 138 n1 CC), devendo essa incapacidade, ao contrrio do que acontece com a menoridade, ser declarada judicialmente. Por outro lado, as interdies so aplicadas a maiores, o que significa que, por exemplo, um menor com atrasos mentais profundos deva ver a sua incapacidade regida pelos artigos referentes menoridade (artigo 138 n2 CC) e no considerado no sentido tcnico-jurdico interdito. O regime da interdio , alis, na sua generalidade, salvo adaptaes decorrentes das suas especificidades, equiparado ao da menoridade, como decorre do artigo 139 CC. Assim, tambm aqui estaremos a falar do instituto da representao no que respeita forma de se ultrapassar a incapacidade de exerccio e que se reconduz ao poder paternal (artigo 144 CC) ou tutela (artigos 143 e 145 CC). A interdio termina quando cessa a causa que determinou a interdio, nos termos do artigo 151 CC. Os inabilitados so todos aqueles que por anomalia psquica, surdez-mudez ou cegueira, embora de carcter permanente, no sejam enquadrveis no instituto da interdio, assim como aqueles que revelam habitual prodigalidade ou abuso de lcool ou de estupefacientes e que se mostrem incapazes de governar convenientemente o seu patrimnio, ou seja de estruturar e formular a sua vontade de forma completamente consciente e com conhecimento. As inabilitaes so supridas atravs da curadoria (artigo 153 CC). O curador, ao contrrio do tutor, no representa o inabilitado, apenas ajuda-lo na tomada de decises. iii. Pessoas singulares

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A personalidade jurdica das pessoas singulares deriva, como j vimos, do Direito natural, embora nem sempre tal seja respeitado. Basta recordar os escravos. A personalidade jurdica adquire-se no momento do nascimento completo e com vida (artigo 66 n1 CC) e os direitos dos nascituros dependem do seu nascimento (artigo 66 n2 CC). A personalidade jurdica cessa com a morte, nos termos do artigo 68 n1 CC. iv. Pessoas colectivas As pessoas colectivas resultam do poder criativo do Direito e da sua capacidade de encontrar expedientes tcnicos para resolver problemas. Assim, concede-se personalidade jurdica a agrupamentos de homens com vista a alcanar fins comuns ou satisfao de interesses humanos e a patrimnio com os mesmos intuitos. No fundo, este alargamento da personalidade jurdica nasce de um critrio de funcionalidade e transforma as pessoas colectivas em verdadeiros centros de direitos e obrigaes em funo de um fim. A sua capacidade de gozo ser assim limitada pelo objectivo a prosseguir. Fala-se em princpio da especialidade. Tm personalidade jurdica associaes, fundaes e sociedades, nomeadamente, nos termos dos artigo 158 CC e artigo 5 CSC e, ainda, o prprio Estado. Mais, se pensarmos em termos de Direito internacional podemos acrescentar alm dos Estados soberanos, os Estados semisoberanos, as associaes de Estados, os beligerantes, a Santa S e a Ordem de Malta (interesses espirituais), as naes, movimentos nacionais e governos no exlio (interesses polticos) e as organizaes internacionais. v. Outros Em tempos remotos, a personalidade jurdica tambm deve ter sido atribuda a divindades, corpos celestes e animais. Hoje em dia, h uma tendncia para comear a atribuir personalidade jurdica aos animais, se bem que estes continuam, na prtica jurdica, a serem considerados coisas mveis (artigo 205 CC), ou seja, objecto e no sujeito de Direito. Ora, as coisas, segundo o que decorre do artigo 202 CC, no tm personalidade jurdica e reconduzem-se a tudo aquilo que pode ser susceptvel de apropriao individual e exclusiva. 3. Realidades afins e conexas com o Direito a. Usos Os usos reconduzem-se a prticas sociais reiteradas que facilitam a convivncia social e que, em princpio, no contribuem para a preservao da comunidade. No entanto, nem todos se revelam juridicamente interessantes como, por exemplo, as regras de etiqueta mesa ou a oferta de presentes no Natal. Os usos diferem do Direito por no visarem aspectos fundamentais da estabilidade e progresso sociais, por terem uma gnese no organizada, por terem uma estrutura unilateral (a conduta imposta no tem como contrapartida um direito a essa conduta por parte de outrem) e por no serem dotados de coercibilidade. At podemos imaginar sanes associadas violao dos usos mas estas reconduzem-se reprovao, segregao social ou outras sanes difusas que pouco ou nada pretendem garantir a sobrevivncia da sociedade. Adiante-se, por outro lado, que os usos diferem do costume. Como veremos a propsito das fontes de Direito, o costume pressupe no s uma prtica reiterada, um uso, mas tambm a convico da sua obrigatoriedade. Por fim, refira-se que o artigo 3 n1 CC prev que os usos que no forem contrrios aos princpios de boa f so juridicamente atendveis quando a lei o determine, ou seja, o uso existe mas ineficaz se no for legalmente reconhecido. No fundo, os usos so apenas auxiliares,

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ajudando a compreender e completar o sentido das declaraes de vontade das partes. A importncia que lhes atribuda , desta feita, bastante reduzida, ideia que , alis, reforada pela ausncia de uma referncia aos usos no artigo 239 CC. b. Religio A ordem religiosa uma ordem normativa que condiciona as condutas, em primeiro lugar, interiores e s depois exteriores do Homem mas que instrumental pois visa preparar-nos para um mundo futuro e para uma realidade transcendente, Deus, atravs da f . Refira-se, no entanto, que mesmo em Estados em que existe uma diferena marcada entre religio e Direito (ao contrrio do que sucede nos pases islmicos, no laicos), aquela no deixou ainda de influenci-lo. c. Moral A ordem moral uma ordem de conduta unilateral, na medida em que se dirige ao Homem isoladamente e pretende o seu aperfeioamento (e no o da sociedade), o que explica que apenas determine deveres para os sujeitos . J o Direito visa regular as relaes entre Homens, sendo, portanto, bilateral e, assim, atribuindo deveres mas tambm direitos. Por outro lado, tanto a Moral como o Direito se interessam pelo lado interno e externo das questes. No entanto, a perspectiva utilizada difere: na Moral vai-se do aspecto interno para o externo, no Direito o inverso. Por exemplo, a Moral preocupa-se se temos pensamentos sobre adultrio mas toma em ateno se acabmos ou no por comet-lo. O Direito tem em conta um facto, nomeadamente, um homicdio mas depois interessa apurar se este foi cometido com ou sem dolo. Uma outra diferena entre Moral e Direito prende-se com o tipo de sanes aplicveis. Enquanto que na moral so sanes ticas, j no Direito temos sanes fsicas e a coercibilidade. Por fim, refira-se que, apesar da possvel distino entre Direito e Moral, o Direito se reconduz, no seu todo, a um mnimo tico 8, ou seja, a princpios morais fundamentais para a preservao da sociedade, como a regra do no matars. Contudo, no ultrapassar, por vezes, o Direito esse mnimo tico quando legisla, por exemplo, sobre o atentado ao pudor, a homossexualidade ou os deveres dos cnjuges? Alm de que o Direito no se reconduz apenas a normas eminentemente morais. A grande maioria das normas pouco tem, alis, a ver com a Moral, sendo solues tcnicas para resolver conflitos de interesses. Por outras palavras, o Direito, apesar de constituir um manancial de regras tcnicas, corresponde, em termos valorativos, no seu todo, a um mnimo tico. Por outro lado, embora Direito e Moral se distingam h que reconhecer uma certa porosidade do Direito que, influenciado pela moral dominante, integra solues que ultrapassam o mnimo tico. Pensese na homossexualidade ou no transexualismo. 4. Ordem jurdica como ordem normativa a. Conhecimento do Direito pelo cidado e pelo julgador Dispe o artigo 6 CC que a ignorncia ou m interpretao da lei no justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanes nela estabelecidas. Assim, um condutor alemo apanhado nas auto-estradas portuguesas em excesso de velocidade no pode alegar o desconhecimento do nosso Cdigo da Estrada. Qual a razo desta norma? Afinal, nem todos so juristas, nem humanamente possvel conhecer todas as normas. A verdade que se assim no fosse, todos os pretextos surgiriam para no se aplicar o Direito, este no seria respeitado e, no extremo, mergulharamos no caos. Por outras palavras, visa-se, desta feita, garantir a segurana, a estabilidade e a preservao da sociedade, atravs da certeza e imperatividade do Direito. Excepcionalmente, no Direito Penal, admite-se que a falta de conscincia da ilicitude do comportamento, quando no censurvel, se traduza numa excluso da culpa do autor e, portanto, na sua no punio.
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Contra, Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvo.

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Quanto ao juiz seu dever funcional conhecer a lei e aplic-la aos factos submetidos para sua apreciao, o que significa que o juiz no se encontra limitado pelas normas invocadas pelas partes e estas no so objecto de prova em juzo. Por outras palavras, o juiz tem conhecimento oficioso da lei, ou seja, tem autonomia para indagar a norma aplicvel e para a interpretar. No que respeita o direito consuetudinrio, local ou estrangeiro, dispe o artigo 348 n1 CC que aquele que os invocar deve fazer prova da sua existncia e contedo mas o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respectivo conhecimento. O n2, por seu turno, estipula que o conhecimento oficioso incumbe igualmente ao tribunal, sempre que este tenha de decidir com base neles e que nenhuma das partes o tenha invocado, ou a parte contrria tenha reconhecido a sua existncia e contedo ou no haja deduzido oposio. No que respeita o Direito estrangeiro, este deve ser interpretado dentro do sistema a que pertence e segundo as regras interpretativas nele fixadas e, na impossibilidade de se conhecer o seu contedo, deve-se, ento, aplicar a lei subsidiariamente competente, segundo o artigo 23 CC. Na total impossibilidade de se determinar o contedo aplicvel, dever o tribunal competente recorrer ao Direito portugus pois o juiz tem o dever de julgar, de resolver o conflito. o que resulta do artigo 348 n3. Tambm se poder aplicar o Direito portugus subsidiariamente, nos termos do artigo 22 CC, se as normas de Direito estrangeiro ofenderem os princpios fundamentais da ordem pblica portuguesa e se no existirem, na legislao estrangeira competente, outras mais apropriadas. b. Complexidade, unidade e sistematicidade A ordem jurdica dinmica, no sentido, em que todos os dias novas normas so criadas, outras alteradas ou extintas. Hoje, alis, com o fulgor da produo legislativa (atente-se ao volume quotidiano do Dirio da Repblica, a um fenmeno de verdadeira legislarreia e a uma cultura de tentativa de resoluo de qualquer tipo de conflito, mesmo o resultante da no aplicao da lei, por via legislativa) aumenta no apenas a quantidade de normas a considerar e a abrangncia da temtica jurdica como a susceptibilidade de criao de novos conflitos derivados da complexidade da previso jurdica. O ordenamento jurdico , portanto, complexo devido no apenas multiplicidade de normas mas tambm devido pluralidade das fontes de Direito, questo que analisaremos mais frente . Contudo, apesar de complexa, a ordem jurdica apresenta-se como um todo, una e unitria. A existncia de um Direito internacional pblico ou de um Direito comunitrio, assim como a de um Direito infraestadual, ou mesmo de um Direito natural no pe em causa a unidade da ordem jurdica. Tudo Direito. Todas as normas exprimem uma ideia de Direito comum. Esta unidade , sobretudo, alcanada atravs da sistematicidade. Por outras palavras, a ordem jurdica apresenta-se como um sistema de normas, em que estas no devem ser encaradas isoladamente mas ligadas umas s outras, graas a uma coluna vertebral essencialmente hierrquica e valorativa (em ltima anlise guiada pela dignidade da pessoa humana) que as torna ordenadas, coerentes e harmoniosas. Em caso de conflito entre normas, intolervel no sistema jurdico e cada vez mais frequente devido exploso da produo normativa, a soluo passa pela utilizao de vrios crivos: hierrquico, cronolgico, de especialidade, de competncia, de prevalncia da lei mais favorvel, de ponderao dos valores e interesses em causa. Por fim, esta ideia de sistema fundamental tanto em matria de aplicao normativa por via da interpretao e da integrao de lacunas, como na prpria criao de normas, garantindo o papel de guia no labirntico mundo do Direito. c. Imperatividade A ordem jurdica uma ordem normativa eminentemente tica e dotada de imperatividade. O Direito traduz uma noo de dever ser e de obedincia absoluta, nem sequer desculpvel por falta de conhecimento (cf. artigo 6 CC). O Direito como comando e a obedincia categrica resultam da prpria condio individual e social do Homem. Parafraseando Hegel, o imperativo traduz-se em sermos pessoas e respeitarmos os outros enquanto tal, seno o Direito no resiste.

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A moral, alis, refora esta imperatividade do Direito quando estabelece um dever de respeito das normas jurdicas. Contudo, refira-se desde j, no so as normas em si que so imperativas mas a ordem jurdica que assim caracterizada. d. Sanes i. Sanes jurdicas As sanes reforam a imperatividade pois representam a consequncia do no cumprimento das normas . Assim, para termos uma sano, , em primeiro lugar, necessria uma previso normativa de um dever, por exemplo, o cadete deve obedecer aos seus superiores hierrquicos. Em segundo lugar, necessitamos de uma conduta violadora 9: neste caso, desobedincia. Em terceiro lugar, este incumprimento conduz aplicao de uma sano como ser repreendido, detido 10 ou preso ou ver um negcio jurdico anulado. Ou seja, a punio representa a estatuio11 da regra sancionatria. As sanes podem ser jurdicas em sentido estrito ou materiais. As primeiras reconduzem-se a valores jurdicos negativos como a inexistncia, a nulidade, a anulabilidade, a ineficcia em sentido estrito e a irregularidade. Estud-las-emos mais frente. As segundas podem ser compulsrias, reconstitutivas, compensatrias, punitivas ou preventivas. ii. Sanes compulsrias As sanes compulsrias so pouco frequentes e visam obrigar o infractor a adoptar a conduta devida, mesmo que tardiamente. Recorde-se a priso por dvidas ou a dvida de alimentos em que o devedor pode ser preso at cumprir as suas obrigaes, ou ainda o direito de reteno (abaixo analisado) e o artigo 829-A CC que estabelece uma sano pecuniria compulsria ao estatuir que, em determinadas condies, pode o tribunal condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniria por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infraco. iii. Sanes reconstitutivas As sanes reconstitutivas visam a restaurao natural , ou seja, visam repor a ordem no sentido de a deixar igual ao que ela estaria se no tivesse havido violao. Assim, por exemplo, se algum se apropriou ilegalmente de um bem, esse deve ser devolvido ao legtimo proprietrio. Tambm no Direito das obrigaes, quando h possibilidade de execuo especfica, pode-se verificar uma sano reconstitutiva em que o credor acaba, no fim, por obter o prprio bem devido. Pense-se, por exemplo, no artigo 827 CC quanto entrega de coisa determinada; no 828 CC quanto a uma prestao de facto fungvel em que h a faculdade de requerer que o facto seja prestado por outrem conta do devedor;
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Por vezes encontra-se a expresso algo contraditria de sanes premiais. Correntemente, estas encontram-se

associadas a casos em que so conferidos prmios ou vantagens no caso do cumprimento (ou seja, em que no existe uma conduta violadora) de uma obrigao. Pense-se, por exemplo, na atribuio de mais dias de frias por conta da assiduidade. Contudo, por no haver a violao de um dever, parece-nos que o termo empregue deveria ser substitudo por tutela positiva ou premial. J a expresso sanes premiais, por seu lado, deveria ser empregue em situaes em que se atribuem vantagens, mesmo que condicionadas, quando existe um incumprimento. Esta situao algo paradoxal comea a ter expresso no Direito internacional do desenvolvimento e do ambiente. Pense-se num Estado pouco desenvolvido que incumpre as suas obrigaes internacionais por no possuir de todo meios para as cumprir. Hoje prev-se, em determinados casos, a atribuio aos Estados incumpridores de meios para poderem respeitar as disposies internacionais, em vez de os sancionar negativamente.
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Cf. leque de sanes previstas na AM. Como veremos mais frente, uma norma jurdica tem a seguinte estrutura: em primeiro lugar a previso

(enquadramento da questo, previso de um acontecimento, delimitao de factos) e, em segundo lugar, a estatuio (consequncias).

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no artigo 829 CC quanto prestao de facto negativo que estabelece que se o devedor estiver obrigado a no praticar um acto e vier a faz-lo, ento tem o credor o direito de exigir que a obra seja demolida s custas de quem se obrigou a no a fazer; ou ento quanto ao artigo 830 CC quanto obrigao de contratar. Por fim, no que respeita as sanes reconstitutivas, refira-se a indemnizao especfica em que h reconstituio da situao anterior violao com o recurso a um bem equivalente, por exemplo, d-se um livro igual ao que foi danificado. A lei privilegia, alis, a indemnizao especfica pois o artigo 566 n1 CC s prev a indemnizao pecuniria (em dinheiro) nos casos em que a reconstituio natural no seja possvel. iv. Sanes compensatrias Nem sempre a reconstituio natural possvel, suficiente ou pode mesmo ser demasiado onerosa para o devedor (por exemplo, a vida de uma pessoa, uma leso corporal, um quadro de Picasso). Nestes casos, admite a lei, no artigo 566 n1 CC, a indemnizao em dinheiro que visa, assim, reparar os danos sofridos. Se no puder ser averiguado o valor exacto dos danos, estabelece o n3 do mesmo artigo que, ento, dever o tribunal julgar equitativamente dentro dos limites que tiver como provados. Por outras palavras, neste caso no se visa repor a ordem tal e qual ela estaria se no houvesse incumprimento mas procura-se criar uma situao que seja valorativamente semelhante primeira . Dois tipos de danos podem ser considerados: os danos patrimoniais e os danos morais. Os danos patrimoniais referem-se no apenas ausncia do bem ou prestao devidos mas ainda aos chamados danos emergentes e aos lucros cessantes. Os danos emergentes prendem-se com os custos que se tem de acarretar por se ficar sem o bem ou prestao devidos. Por exemplo, imaginemos que inadvertidamente danifico um carro de uma outra pessoa. Se no for possvel a restaurao natural (sano reconstitutiva - restaur-lo ou comprar um igual ou equivalente) preciso ponderar no s uma indemnizao pelo carro (sano compensatria imagine-se que o carro era uma antiguidade ou um prottipo), mas ainda devo pagar os servios de txi de que o lesado precisou por no ter o carro e compens-lo, ainda, pelo que deixou de ganhar por no ter o carro. Imaginemos, por exemplo, que este o seu instrumento de trabalho. Neste ltimo caso estaremos a falar de lucros cessantes. No caso do pagamento do txi (custos emergentes) e dos lucros cessantes a sano ser, neste caso concreto, reconstitutiva e no compensatria. J os danos morais so danos pessoais, no patrimoniais, como o desgosto com a morte de um ente querido, o stress ps-traumtico, o atentado honra e ao bom nome, entre outros. A indemnizao nestas situaes visa reintegrar de uma forma muito grosseira os danos sofridos. Assim, os danos morais geram, via de regra, sanes compensatrias e no reconstitutivas. v. Sanes punitivas As sanes punitivas visam castigar o infractor, fazendo-o sofrer e sentir a reprovao pelo seu acto, funcionando de forma repressiva. Normalmente, as sanes punitivas visam as violaes mais graves da ordem jurdica. As sanes punitivas podem ser penais, como a priso, mas tambm contra-ordenacionais (coima por estacionar em cima do passeio), civis (como no poder ser herdeiro legitimrio ou no poder casar - respectivamente artigos 2166 n1 e 1062 d) CC) e disciplinares (deteno ou expulso do cadete quando desobedece s regras da Academia Militar). vi. Sanes preventivas As sanes preventivas visam evitar novos incumprimentos . Podem enquadrar-se, assim, nesta categoria, a ttulo exemplificativo, a liberdade condicional, o artigo 781 CC sobre as dvidas a prestaes (estas podem ser cobradas na sua totalidade quando h incumprimento de uma prestao), a inibio do exerccio da tutela ou de funes pblicas, a inibio de conduzir.

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Mas uma pergunta fica no ar. A expulso do cadete desobediente, a pena de priso para o burlo, ou seja, as sanes ditas punitivas no tero elas tambm uma funo eminentemente preventiva, ou seja, dissuadir partida comportamentos reprovveis? e. Coercibilidade i. Noo

A ordem jurdica dotada de coercibilidade, o que significa a susceptibilidade do recurso fora e da aplicao de sanes nos termos juridicamente estabelecidos e delimitados . Repare-se que no se fala em coaco pois o Homem tende naturalmente para a ordem, sendo s preciso recorrer fora em casos extremos e devendo esse recurso fora encontrar-se legitimado pelo prprio Direito, sob pena de abuso e arbitrariedades. Mais, tambm no se fala de susceptibilidade de aplicao coactiva da regra pois nem sempre a regra violada pode ser aplicada, mesmo coercivamente. Por exemplo, no se pode dar vida a um morto, um brao a quem o perdeu, pintar um quadro de Picasso que foi destrudo. Alis, se atentarmos s sanes atrs estudadas, ento verificaremos que apenas nas sanes compulsrias haver uma aplicao da regra. Por outro lado, refira-se que h sanes que funcionam de forma automtica sem necessidade de recurso fora fsica como a perda de direitos polticos ou o dever de indemnizar. No entanto, outras situaes h que podem implicar o recurso fora se no forem acatadas como a expulso, a deteno Nesses casos a sano liga-se intimamente com a coercibilidade. E ser a coercibilidade realmente uma caracterstica da ordem jurdica? E quem detm essa coercibilidade? Os Estados, sem dvida mas, por exemplo, a nvel infra-estadual tal no frequente. Por outro lado, se bem que menos estruturada do que a nvel estadual, na ordem jurdica internacional existe uma coercibilidade crescente. Pense-se na limitao do uso da fora pelos Estados no mbito das relaes internacionais (artigo 2 n 4 da CNU) e no captulo VII da mesma Carta que permite ao Conselho de Segurana usar a fora em situaes de violao de normas internacionais. Recorde-se ainda o Tribunal Penal para o Rwanda ou para a Jusgoslvia e a criao do Tribunal Penal Internacional. Mas at que ponto a imposio de sanes internacionais no esconde um jogo de influncias e de interesses. Algum imagina o Afeganisto ou o Iraque a invadir os Estados Unidos, por exemplo, por violao dos direitos humanos? No Direito comunitrio, sobretudo com o processo de integrao poltica e embora os Estados detenham ainda os meios tpicos de tutela pblica, encontramos coercibilidade a nvel supranacional que, quanto mais no seja, se impe aos Estados Membros por via do princpio do primado12. Atente-se, alis, previso de sanes contra os Estados (artigos 228 e 309 do TCE) e contra particulares (artigo 83 n2b) TCE). Resumindo, a coercibilidade no uma caracterstica da totalidade da ordem jurdica mas da ordem jurdica estatal, comunitria e, cada vez mais, da ordem jurdica internacional . Mais, constata-se, em especial, a partir da segunda metade do sculo XX, uma perda do seu monoplio por parte do Estado. A coercibilidade , como vimos, uma caracterstica tendencial da ordem jurdica na sua totalidade mas no da regra jurdica isoladamente considerada, uma vez que h regras jurdicas que no tm sano e outras cuja sano no pode ser coactivamente imposta. No que respeita o primeiro caso, relembre-se aqui, por exemplo, as regras sobre os deveres dos cnjuges (respeito, fidelidade, coabitao, cooperao e assistncia artigo 1672 CC) em que s situaes muito graves, como a no prestao de alimentos, podero implicar a aplicao de sanes. Isto compreende-se pelo facto de no se achar conveniente uma intromisso excessiva do Direito e do Estado no seio familiar que poderia minar a sua intimidade e convivncia.

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Cf. supra.

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No segundo caso, pense-se, designadamente, que nem sempre se aplica a sano pois o rgo que a deveria aplicar no o faz, o que implicaria recorrer a uma instncia superior. E se esta resolver tambm nada fazer? No fundo, estamos perante o eterno problema de quem guarda o guarda. Por fim, recordem-se as obrigaes naturais. O artigo 403 CC estabelece que nestes casos, como por exemplo nas dvidas de jogo tolerado 13, o devedor no pode ser obrigado ao pagamento da dvida mas se o fizer espontaneamente no poder depois reclamar a restituio do montante pago. ii. Tutela preventiva e tutela repressiva O Direito, como temos vindo a referir, necessrio para a conservao social e procura garantir a sua aplicao de duas formas: preventiva e repressivamente. A tutela preventiva visa evitar violaes das normas e situaes de instabilidade social . Cabe sobretudo administrao o papel de acompanhamento da sociedade para identificao e conteno precoce de eventuais situaes de conflito, em especial atravs da polcia. A aplicao de sanes preventivas e mesmo repressivas como acima apontmos contribuem, de igual modo, para a tentativa de se evitar conflitos de interesses. Quando a tutela preventiva no possvel, falha ou no suficiente recorre-se tutela repressiva de forma a garantir a estabilizao do universo jurdico e a efectivao do Direito. A tutela repressiva visa sancionar a violao do ordenamento jurdico e repor a situao nas mesmas condies em que estaria se no tivesse havido infraco, nos casos em que isso possvel . Esta funo cabe, essencialmente, aos tribunais embora, por um lado, no sejam os nicos responsveis pela tutela repressiva e, por outro, tambm possam ter um papel preventivo, por exemplo, quando aplicam sanes preventivas ou quando estabelecem uma providncia cautelar. No fundo, tanto a tutela preventiva como a repressiva traduzem-se na fiscalizao da vivncia jurdica e no no alheamento do Homem, do Estado ou da Comunidade internacional das suas responsabilidades. iii. Meios de tutela jurdica. Pblica, privada e arbitral. Existem trs formas de tutela jurdica: pblica, privada e arbitral, consoante a soluo adoptada e agentes envolvidos. A tutela pblica reconduz-se autoridade pblica e concentrao da Justia no Estado. Assim, traduz-se na necessidade de uma polcia e de tribunais. A Justia enquanto funo do Estado resulta da prpria Constituio (artigo 202 CRP) que a entrega aos tribunais, rgos de soberania independentes e apenas sujeitos lei (artigo 203 CRP) dirigidos por juzes inamovveis e que no podem ser responsabilizados pelas suas decises, salvo nas excepes consagradas legalmente (artigo 216 n1 e 2 CRP). Contudo, refira-se que existem outros tribunais que no os estatais que garantem a tutela pblica. Pense-se nos tribunais internacionais como o Tribunal Internacional de Justia, o Tribunal Penal Internacional, os Tribunais Penais para o Rwanda e para a Jugoslvia e o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos ou nos tribunais comunitrios, a saber, o Tribunal de Primeira Instncia e o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias. Acrescente-se ainda os tribunais eclesisticos e os tribunais estrangeiros que podem resolver conflitos ligados a outros Estados e cujas sentenas podem ser reconhecidas a nvel interno mediante determinadas condies, em nome da segurana e continuidade jurdicas.

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Existe trs tipos de jogo: ilcito, legalizado e tolerado.

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Adiante-se, no entanto, que o recurso aos tribunais procura ser a ltima forma empregue para resolver ltigios, tentando-se ultrapass-los primeiro atravs da conciliao das partes. Por sua vez, a justia privada ou autotutela traduz-se na justia feita pelas prprias mos, em que o ofendido procura no s agir por sua conta para evitar um perigo mas tambm sancionar o agressor e a ofensa. Esta uma forma de tutela genericamente abandonada e repudiada em sociedades evoludas que evitam a justia de rua e que surge, sobretudo, em sociedades pouco coesas e institucionalizadas. No fundo, reconduz-se lei de Talio, olho por olho, dente por dente, se bem que neste caso haja j sinais de progresso social por se considerar que a sano a aplicar no pode ultrapassar a ofensa sofrida. A autotutela tem, contudo, vantagens: mais clere, oportuna e rpida a afastar a ofensa. No entanto, as desvantagens so bem maiores: o ofendido juiz e carrasco ao mesmo tempo, o que no permite iseno e distanciamento necessrios a uma boa avaliao da situao, depende da fora (uma mulher violentada pelo marido dificilmente ter possibilidade de o enfrentar) e, por fim, cria desordem social (pense-se nos casos em que a reparao da ofensa passa para a famlia como na vendetta da mafia ou nas comunidades ciganas). Por estas razes, a justia privada proibida, salvo excepes pontuais. Por fim, atente-se tutela arbitral que surge de um casamento entre a tutela pblica e a tutela privada. Assim, sob a vigilncia do Estado, as partes envolvidas no litgio escolhem um juiz que funciona como um rbitro para resolver o conflito . A nvel internacional tambm utilizada esta opo. iv. Tutela pblica iva. Noo e tipos de polcia A palavra polcia deriva de polis (cidade), ou seja traduz a necessidade de uma fiscalizao da vida em sociedade (na polis) de forma a prevenir eventuais conflitos e a cont-los quando j esto acesos . O papel da polcia , assim, em primeiro lugar, preventivo e s depois repressivo. Alis, distingue-se classicamente dois tipos de polcia: uma polcia administrativa preventiva (que engloba grande parte da actividade da GNR) e uma polcia de investigao como a Polcia Judiciria que funciona a posteriori, depois da violao das normas. Podemos ainda distinguir entre foras e servios. No primeiro caso existe um uniforme e uma competncia genrica. Trata-se desde o gato que est preso no telhado ao homicdio. No segundo caso, no h farda e a competncia especfica: informao, estrangeiros e fronteiras, por exemplo. Refira-se, ainda, o enquadramento da actividade policial a nvel constitucional, em particular nos artigos 9 a) e 272 CRP, em que ressaltam trs aspectos: o carcter necessrio da polcia como cara da coercibilidade e da manuteno da ordem social, a sua submisso lei e aos direitos, liberdades e garantias dos particulares e a sua subordinao ao princpio da proporcionalidade, na suas vertentes de adequao, princpio do mnimo e de no abuso. Encarnando a polcia o uso da fora e a consequente contradio com direitos constitucionalmente garantidos, a sua interveno tem de ser muito bem fundamentada num Estado democrtico. O polcia deve, nesta ptica actual de Estado pssocial, mais do que tratar os sujeitos como cidados, trat-los como clientes, utentes de um servio. Contudo, uma dvida paira no ar: esta flexibilizao crescente do papel da polcia no poder gerar situaes de arbitrariedades e uma sensao de insegurana? ivb. rgos judiciais Apenas sujeitos lei, aos tribunais cabe administrar a justia de forma independente, a fim de assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados, reprimir a violao da legalidade democrtica e dirimir os conflitos de interesses pblicos e privados (artigos 202 e 203 CRP).

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Alm do Tribunal constitucional existem, a nvel interno, outras categorias de tribunais como o Supremo Tribunal de Justia e tribunais judiciais de primeira e segunda instncia, o Supremo Tribunal Administrativo e os demais tribunais administrativos e fiscais, o Tribunal de Contas, tribunais militares, arbitrais e julgados de paz (artigo 209 CRP). Os tribunais judiciais so os tribunais comuns em matria cvel e criminal e exercem jurisdio em todas as reas no atribudas a outras ordens judiciais. Na primeira instncia pode haver tribunais com competncia especfica e especializados para o julgamento de determinadas matrias (artigo 211 n1 e 2 CRP). Os tribunais administrativos e fiscais julgam, por seu turno, aces e recursos contenciosos referentes a litgios emergentes das relaes jurdico-administrativas e fiscais (artigo 212 n3 CRP). O Tribunal de Contas, por seu lado, o rgo supremo de fiscalizao da legalidade da despesa pblica e de julgamento das contas que a lei mandar submeter-lhe (artigo 214 CRP). Quanto aos tribunais militares dispe o artigo 213 CRP que sero constitudos durante a vigncia do estado de guerra com competncia para o julgamento de crimes de natureza estritamente militar. v. Formas de tutela privada Como acima referimos a justia privada repudiada nas sociedades mais evoludas e institucionalizadas. Contudo, admitem-se excepes que resultam da impossibilidade de recurso aos meios coercivos normais . Assim, aceita-se a aco directa, a legtima defesa, o direito de resistncia, o estado de necessidade e o direito de reteno. va. Aco directa A aco directa encontra-se prevista no artigo 336 CC e estabelece que determinadas condutas, que normalmente poderiam ser consideradas ilcitas como a destruio ou a deteriorao de uma coisa, so, afinal, lcitas. Vejamos quais as condies para que assim seja. Em primeiro lugar, segundo o n1, a aco directa s possvel quando haja impossibilidade de recorrer, em tempo til, aos meios coercivos normais. Por outras palavras, a situao pode ser tutelada publicamente (caso que pode no acontecer, por exemplo, nas relaes familiares) e a aco directa subsidiria. Em segundo lugar, impe adequao entre a aco directa e a manuteno do direito ofendido, j que o n1 dispe que aquela tem de ser indispensvel () para evitar a inutilizao prtica desse direito. Em terceiro lugar, a aco directa regida pelo princpio do mnimo, em que se visa procurar o meio menos gravoso para agir. Assim se entende a parte final do n1 do artigo 336: contanto que o agente no exceda o que for necessrio para evitar o prejuzo . Esta ideia, alis, est ligada com a proporcionalidade exigida no n3 quando considera ilcita a aco directa que sacrifica interesses superiores aos que o agente vise realizar ou assegurar. Isto pressupe uma prvia ponderao de interesses. Em quinto lugar, o uso da fora tem como intuito realizar ou assegurar o prprio direito do agente, o que pressupe que haja conhecimento da situao (elemento subjectivo). A referncia ao prprio direito distingue esta figura da legtima defesa ou do estado de necessidade em que se permite a defesa da esfera de terceiros. Por outro lado, a aco directa no pressupe um perigo ou uma agresso actual e iminente, o que transforma esta forma de autotutela numa regra geral, numa categoria de reserva mais lata do que a legtima defesa ou o estado de necessidade. O n2 do artigo 336 CC enumera, a ttulo de exemplo ( ou acto anlogo), alguns tipos de actuaes enquadrveis na aco directa: apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa ou a eliminao da resistncia irregularmente oposta ao exerccio do direito.

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Por ser considerada lcita, a aco directa no implica uma indemnizao. Tal tambm sucede quando exista erro desculpvel sobre os pressupostos da aco directa, como decorre do artigo 338 CC. Para averiguar se o erro ou no desculpvel, atente-se ao artigo 487 n2 CC e ao critrio do bom pai de famlia. vb. Legtima defesa A legtima defesa uma forma de justia privada que decorre do Direito natural e que necessria em qualquer sociedade pois no seria compreensvel que pudessemos sofrer agresses sem poder reagir. Daqui desde j se retira que se trata de uma reaco, o que pressupe a existncia de uma aco anterior. O artigo 337 n1 CC , alis, muito claro e especfico a este propsito. Atente-se, tambm, ao artigo 51 CNU que legitima o uso privado da fora em Direito internacional. Assim, exige-se uma agresso, expresso bem mais restrita do que a prevista a propsito do estado de necessidade que se refere, no artigo 339 n1 CC, a um perigo. Por outro lado, a agresso deve ser actual. Desta forma, afastam-se agresses passadas, pois j se encontram consumadas, e futuras por existir a possibilidade de recurso aos meios coercivos normais. E se a agresso for iminente? Aparentemente parece possvel considerarmos que estamos ao abrigo da legtima defesa pois ainda h uma reaco imediata sem possibilidade de recurso aos meios normais. A agresso deve tambm ser contrria lei, subentenda-se ilegal, ilcita ou manifestamente injusta, o que significa que no precisamos de estar face a uma aco culposa. A agresso pode ser contra a pessoa (o prprio ou terceiro) ou contra o patrimnio (do prprio ou de terceiro). Este , alis, um dos pressupostos que distingue a legtima defesa da aco directa que no atende, como vimos, a terceiros. A legtima defesa s permitida com carcter subsidirio, ou seja, quando no seja possvel o recurso aos meios normais. Contudo, uma questo levanta-se: e se o agressor for imputvel14? Dever-se- impor uma fuga humilhante? Por fim, na legtima defesa tem de haver proporcionalidade nos meios empregues e uma ponderao de interesses pois o prejuzo causado pelo acto no pode ser manifestamente15 superior ao que pode resultar da agresso. A racionalidade dos meios de defesa implica uma medio em concreto no exigindo, no entanto, uma equivalncia absoluta (por exemplo, ver quais os meios disponveis e aplicveis). O n2 do artigo 337 CC prev que ainda lcita a legtima defesa quando o excesso de reaco se deva a medo ou perturbao no culposa, o que implica apurar se o bom pai de famlia reagiria da mesma forma naquela situao (artigo 487 n2 CC). Sendo lcita, a legtima defesa no implica a obrigao de indemnizao e no caso de erro nos pressupostos veja-se o que acima se afirmou cerca do artigo 338 CC. vc. Direito de resistncia O Direito de resistncia encontra-se consagrado constitucionalmente no artigo 21 CRP e divide-se em dois tipos de reaces lcitas quando no seja possvel recorrer autoridade pblica: em primeiro lugar, resistncia do agente a qualquer ordem ofensiva dos seus direitos, liberdades e garantias e, em segundo lugar, repdio de agresses pela fora. Ambas as formas se enquadram num tipo mais lato de legtima defesa, no primeiro, para defesa de direitos prprios (e no de terceiros) contra uma ordem ofensiva no mbito de relaes de poder (veja-se o direito de resistncia ao pagamento de impostos inconstitucionais previsto no artigo 103 n3 CRP, ou na recusa, por parte de um cadete, em obedecer a uma ordem arbitrria e ofensiva dos seus direitos,
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Ou seja, nos casos no previstos no artigo 488 CC. Por ns sublinhado.

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liberdades e garantias); no segundo, para a defesa de qualquer agresso. Atente-se que aqui, ao contrrio do que acontece no artigo 337 n1 CC, no se exige uma agresso actual, nem ilegal, nem racionalidade dos meios. Temos, portanto, uma figura mais abrangente do que a definida no Cdigo Civil, embora se tente limit-la a relaes de poder. vd. Estado de necessidade O estado de necessidade encontra-se previsto no artigo 339 n1 CC e visa a remoo de um perigo (expresso bem mais lata do que agresso prevista para a legtima defesa e, por outro lado, no pressupe a violao de um direito como na aco directa) que tem de ser actual ou iminente (ao contrrio da aco directa ou do direito de resistncia). Por outro lado, a reaco visa beneficiar quer o prprio agente quer terceiros (ao contrrio da aco directa ou do direito resistncia na vertente de reaco a uma ordem ofensiva de direitos). Em terceiro lugar, a reaco tem de ser proporcional e implica uma ponderao de interesses, uma vez que apenas visa remover o perigo de danos manifestamente superiores. Em quarto lugar, a reaco traduz-se na destruio ou em danos a coisas (e no pessoas) alheias. O artigo refere-se apenas a coisas alheias e no prprias pois a deteriorao destas pelo proprietrio , em princpio, lcita. No entanto, uma questo fica por resolver, a saber, haver indemnizao ao proprietrio no caso de destruio ou danos causados aos seus prprios bens para afastar um perigo de terceiros? Dois caminhos nos parecem possveis para resolver a questo: a gesto de negcios ou accionar a responsabilidade civil. No que respeita a indemnizao, ao contrrio do que sucede na aco directa e na legtima defesa, o estado de necessidade determina a sua existncia. Se o perigo for causado por culpa exclusiva do agente, este deve indemnizar o lesado pelo prejuzo havido. Em qualquer outro caso, o tribunal pode fixar uma indemnizao equitativa e condenar nela no s o agente, como aqueles que beneficiaram do acto ou que contriburam para o estado de necessidade. Dito de outra forma, fica nas mos do tribunal a deciso da existncia ou no da indemnizao. Este decide, por outro lado, com base na equidade (atender ao enquadramento da situao, agravantes, atenuantes) e, por fim, a indemnizao cabe no s ao agente mas eventualmente a quem beneficiou da sua aco ou a causou. ve. Direito de reteno Dispe o artigo 754 CC que o devedor que disponha de um crdito contra o seu credor goza do direito de reteno se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crdito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados . O direito de reteno traduz-se, desta feita, numa forma de sano compulsria. Normalmente ningum pode recusar a entrega de coisa alheia alegando o no pagamento de uma quantia devida. A reteno , no entanto, lcita se houver uma relao causal entre a dvida e a coisa, em que a dvida resulte das despesas feitas por sua causa (reparao, pagamento de um espao para a guardar) e pelos danos por ela causados. O direito de reteno difere, portanto, da excepo de no cumprimento. A lei prev ainda casos especiais de direito de reteno no artigo 755 CC e no artigo 756 CC dispe sobre a excluso do direito de reteno: a favor dos que tenham obtido por meios ilcitos a coisa que devem entregar, desde que, no momento da aquisio, conhecessem a ilicitude desta; a favor dos que tenham realizado de m f as despesas de que proveio o seu crdito; relativamente a coisas impenhorveis e quando a outra parte preste cauo suficiente.

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O artigo 757 CC prev, por sua vez, a inexigibilidade e iliquidez do crdito e os artigos 758 e 759 CC referem-se, respectivamente, reteno de coisas mveis e de coisas imveis. J o artigo 760 CC dispe sobre a transmisso do direito de reteno que depende da transmisso do crdito a que se refere e o artigo 761 CC, por fim, debrua-se sobre a sua extino. f. Exterioridade A exterioridade enquanto pretensa caracterstica do Direito surgiu da necessidade de se tentar distinguir Direito de Moral. Assim, segundo este critrio, o Direito teria a ver com o lado externo, a aco, enquanto que a Moral importar-se-ia com o aspecto interno, a conscincia de cada um. Como acima vimos a propsito da distino entre Direito e Moral, este critrio no funciona pois ao Direito tambm interessa o lado ntimo de quem age, embora nem sempre a prova seja fcil ou mesmo possvel. Assim, o estado de esprito do sujeito e a determinao da sua vontade releva para se saber, por exemplo, se estamos, face a um homicdio por negligncia ou doloso, sendo as consequncias jurdicas diferentes. Por outro lado, tambm Moral importa a efectivao das condutas. Contudo, o mero crime por convico ou o pensamento ilegal sem concretizao no interessam ao Direito, da mesma forma que para a Moral no interessa apenas a aco. S neste sentido que a exterioridade poder ser til para caracterizar o Direito. 5. Situao jurdica a. O facto, o acto e o negcio jurdicos Considera-se facto jurdico, em sentido amplo, todo o evento, toda a situao da vida que produz efeitos jurdicos, desde o nascimento de uma criana a um incndio. O facto jurdico divide-se em facto jurdico em sentido restrito e em acto jurdico. O facto jurdico em sentido restrito traduz-se num evento em que a vontade humana no intervm na produo de efeitos . Pense-se, por exemplo, num naufrgio causado pelo mau tempo. J um acto jurdico implica um facto humano e voluntrio. O acto jurdico, por sua vez, desdobra-se em acto jurdico em sentido restrito e em negcio jurdico. O acto jurdico em sentido restrito implica um facto em cuja a vontade humana intervm mas sem poder determinar os efeitos . Pensese, por exemplo, no voto. No negcio jurdico, por seu turno, a parte ou partes envolvidas determinam os efeitos jurdicos a que ficam subordinadas, no mbito da sua autonomia privada. O negcio jurdico subdivide-se em unilateral (ex. testamento) e bilateral (ex. casamento) consoante haja apenas uma ou mais do que uma declarao de vontade. Ao negcio jurdico bilateral d-se o nome de contrato. b. Valores negativos As partes podem, como vimos, ao abrigo da sua autonomia da vontade, determinar os efeitos jurdicos a que querem ficar sujeitas. Contudo, nenhuma ordem jurdica pode aceitar toda e qualquer estipulao das partes. Por outras palavras, a autonomia privada tem limites que se prendem com os sujeitos envolvidos, o objecto, o contedo e a forma do negcio jurdico. Pense-se, nomeadamente, nas incapacidades que derivam da menoridade, num objecto contratual fsica e legalmente impossvel (artigo 280 CC), em clusulas probidas como as referentes limitao da responsabilidade e na forma especial para um contrato de compra e venda de imvel (artigo 875 CC). Assim, se os limites da autonomia privada no forem respeitados estamos face a uma ilegalidade que deve ser sancionada.

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A violao do ordenamento jurdico implica, como j vimos, o recurso a sanes vrias que visam garantir a estabilidade e segurana do mesmo. Aqui vamos apenas ter em conta as sanes jurdicas em sentido estrito em contraposio s fsicas acima estudadas a propsito da imperatividade e do reforo da coercibilidade. Os valores negativos ou sanes jurdicas visam, excepo da irregularidade - forma de desconformidade leve - evitar que se verifiquem de facto os efeitos contrrios ordem estabelecida. Assim, podemos reuni-los sob a categoria muito lata da ineficcia que alberga a inexistncia, a invalidade (nulidade e anulabilidade) e a ineficcia em sentido estrito. A inexistncia representa o caso mais grave de no produo de efeitos, em que uma situao de tal forma disconforme com o ordenamento jurdico que este considera que no existe. Pense-se, por exemplo, num casamento homossexual (artigos 1577 e 1628 e) CC). No caso de invalidade, o acto existe mas considerado sem valor. Desta feita, o acto pode ser considerado nulo ou anulvel. A nulidade visa proteger o interesse pblico 16, o que implica que o acto ineficaz desde o incio e que o vcio existe independentemente da declarao judicial. Alis, o que o tribunal faz meramente constatar a nulidade, declar-la, ao contrrio do que sucede com a anulabilidade em que o tribunal destri, a posteriori, os efeitos de um determinado negcio. De acordo com o artigo 286 CC, a nulidade invocvel a todo o tempo, por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal. Segundo o artigo 289 n1 CC, a declarao de nulidade tem efeito retroactivo. J a anulabilidade visa proteger um interesse particular 17. Assim, o acto produz efeitos mas pode vir a ser destrudo, deixando-se disponibilidade daquele cujo interesse tutela. A anulabilidade pode, portanto, sanar-se e o acto tornar-se vlido, com eficcia retroactiva, por duas vias: mediante confirmao, como resulta do artigo 288 CC ou mediante a passagem do tempo (a anulabilidade s pode ser invocada num prazo de um ano subsequente cessao do vcio 18 287 n1 in fine CC). Tambm como no caso da nulidade, a anulabilidade tem efeito retroactivo. Por fim, refira-se que a nulidade ou a anulabilidade parciais no determinam a invalidade de todo o negcio, a no ser que este deixe de ter sentido sem aquelas partes. Fala-se, ento, de reduo do negcio (artigo 292 CC). Este pode tambm ser convertido num negcio de tipo ou contedo diferente nos termos do artigo 293 CC. No caso da ineficcia em sentido estrito, o acto no nem inexistente nem invlido mas por causa da sua irregularidade no produz no todo ou em parte efeitos jurdicos. Pense-se nos artigos 119 n2 CRP ou no artigo 268 n1 CC.

6. Regra jurdica a. Caracterizao O ordenamento jurdico constitudo por um corpo coerente de regras jurdicas que o personificam e exprimem. Mas o que uma regra jurdica? Como se caracteriza?

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Por exemplo, o artigo 280 CC considera nulo o negcio jurdico fsica e legalmente impossvel, ilegal, Por exemplo, atente-se ao artigo 125 CC e aos actos anulveis praticados por menores. Atente-se que o n2 do artigo 287 CC exceptua desta regra os casos em que o negcio no est cumprido. Nesse

indeterminvel, contrrio ordem pblica ou ofensivo dos bons costumes.

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caso, no h prazo.

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i. Estrutura A regra jurdica tem uma estrutura bifronte composta por dois elementos: a previso que contm uma situao de facto juridicamente valorada e a estatuio ou consequncia jurdica. Imagine-se a seguinte regra: O cadete que no fizer a cama ser punido com cem flexes. O cadete que no fizer a cama representa a previso da norma e consagra um evento juridicamente relevante e qualificado. Assim, ser no fazer a cama no puxar a coberta? E se os lenis no estiverem esticados? Ser punido com cem flexes constitui a estatuio em que se estabelecem os efeitos jurdicos resultantes do preenchimento da previso da norma. Antes de avanarmos mais sobre a caracterizao das normas jurdicas, deixemos aqui apenas duas notas explicativas. Em primeiro lugar, nem todas as normas tm a estrutura aqui apresentada. Trata-se, apenas, de uma tendncia. Por outro lado, uma regra jurdica no coincide obrigatoriamente com um qualquer artigo de uma qualquer lei. Por vezes, necessrio conjugar vrios artigos para obter uma regra. Assim, a previso pode estar num artigo e a estatuio num outro. Por outro lado, tambm possvel um artigo conter mais do que uma regra. ii. Hipoteticidade Hipoteticidade significa que a regra s se aplica aos factos que prev, ou seja preciso que se verifique um facto que preencha a previso normativa para se poder retirar as devidas consequncias. Por outras palavras, nenhuma regra se aplica por si s. Por exemplo, reportando-nos regra acima enunciada, s h cem flexes quando o cadete no faz a cama e no quando ele no arruma o quarto ou quando tem menos de seis nos testes. A hipoteticidade assim entendida uma caracterstica da regra jurdica. iii. Generalidade Generalidade significa a indeterminabilidade dos destinatrios da regra data da sua elaborao . Em certas situaes, existe um conjunto identificvel de sujeitos ou um nico destinatrio. Pense-se nas situaes referentes ao Presidente da Repblica. Para se saber se se est face a uma regra necessrio apurar se se est a apontar directamente para os sujeitos (Jorge Sampaio, Mrio Soares) ou para a categoria em que se inserem (Presidente da Repblica). S neste ltimo caso que estaremos face a uma regra 19. iv. Abstraco

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A doutrina divide-se quanto caracterizao das regras jurdicas, em torno da generalidade e da abstraco. Para

Inocncio Galvo Telles e M. L. Duarte, tanto a abstraco como a generalidade so caractersticas da regra jurdica. Para Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvo estas so meramente tendenciais. J ns seguimos a posio de Oliveira Ascenso que considera apenas a generalidade, sendo a abstraco meramente tendencial. Refira-se, alis, que no artigo 1 n2 CC e 2 n1 da Lei n 74/98, de 11 de Novembro, apenas se atende ao critrio da generalidade. S no caso de leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (artigo 18 n3 CRP) que se exige para alm da generalidade a abstraco.

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A abstraco implica a indeterminabilidade da situao de facto, ou seja, refere-se apenas a factos futuros . Contudo, se pensarmos nas leis retroactivas constatamos que estamos face a situaes determinveis e que, por essncia, no se reportam ao futuro. A abstraco no , desta feita, uma caracterstica da regra jurdica mas um aspecto tendencial. v. Bilateralidade A bilateralidade traduz a ideia de relao jurdica, o que pressupe a existncia de duas partes. Ou seja, os direitos de uns tm como reverso os deveres de outros. Contudo, h situaes em que temos s direitos ou s deveres. Por exemplo, o direito de propriedade vale por si. Quanto muito, implica um dever genrico (e no especfico) de respeito oponvel a um nmero indeterminado de pessoas. Os deveres penais como no matar, no furtar no implicam como contrapartida um direito a no ser morto ou a no ser assaltado. Desta feita, conclumos que a bilateralidade no uma caracterstica da regra jurdica, embora personifique a alteridade social do Direito. vi. Imperativo Como tivemos oportunidade de observar anteriormente, a imperatividade no uma caracterstica da regra jurdica . H regras que no traduzem uma ordem ou um comando do legislador. Pense-se nas regras definitrias, qualificativas, sobre regras ou retroactivas. Contudo, as regras jurdicas constituem por si critrios de deciso. b. Classificao das regras jurdicas Por existir um grande nmero de regras pode ser til a sua arrumao em grandes categorias, atendendo a vrios critrios tais como relao entre normas, relao com a vontade do destinatrio da norma, mbito material de aplicao e aplicabilidade. i. Relao entre normas ia. Regras principais e derivadas A regra principal resulta directamente da interpretao do Direito objectivo enquanto que a derivada retirada posteriormente de uma regra preexistente, ou seja, encontra-se implcita na primeira. Por exemplo, se no estado de necessidade se permite destruir ou danificar coisa alheia (artigo 339 CC), ento tambm se pode retirar que igualmente possvel usar coisa alheia, j que o uso um acto menos intenso do que a destruio. Assim, quem pode o mais pode o menos. J em sentido inverso, a regra que probe o menos probe o mais: se probe danificar, probe destruir por maioria de razo. O argumento a contrario sensu constitui um outro exemplo: o que no probido, permitido, regra que, contudo, deve ser interpretada com algum cuidado. ib. Regras interpretativas e inovadoras As regras interpretativas destinam-se a fixar o sentido de uma outra regra. Por exemplo, a regra que vem explicitar o sentido de prdio rstico. As regras inovadoras, por sua vez, acrescentam algo de novo ordem jurdica porque modificam o enquadramento jurdico prexistente. ic. Regras autnomas e no autnomas As regras autnomas tm, por si, sentido completo enquanto que as no autnomas s o conseguem atravs da combinao com outras regras. Convm, no entanto, distinguir estas ltimas de proposies jurdicas no normativas - como as classificaes legais (cf. classificao das coisas, artigos 203 CC e ss.) e as definies legais (cf. definio de coisa artigo 202 n1 CC).

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Nas regras no autnomas podemos incluir regras sobre regras que fixam o mbito de regras anteriores, como as regras restritivas ou ampliativas e as regras remissivas em que o seu sentido s se completa se olharmos para a regra para onde remete. Pensemos, por exemplo, nas regras de devoluo do Direito internacional privado previstas nos artigos 25 e ss. do CC ou nas regras de Direito transitrio formal que resolvem problemas de aplicao da lei no tempo remetendo a soluo para uma das leis envolvidas na questo. Em ambos os casos a remisso funciona como estatuio (consequncia jurdica). Outra possibilidade de regras no autnomas a das fices e as presunes. Neste caso a remisso que est implcita prende-se com a previso da norma. Nas fices, como as dos artigos 242, 275 n 2 e 2752 CC, assume-se que um facto igual a um outro previsto numa outra regra, mesmo se a realidade jurdica no coincida com a realidade material. As presunes podem ser relativas (iuris tantum) ou absolutas (iuris et de iure) consoante possam ou no ser afastadas e traduzem ilaes que a lei ou o julgador tiram de um facto conhecido para estabelecer um facto desconhecido (artigo 349 CC) de forma a aliviar do nus da prova de quem tem a seu favor a presuno. As primeiras, que constituem a regra, nos termos do n2 do artigo 350 CC, so susceptveis de ser contrariadas mediante prova, ou seja so ilidveis (veja-se, entre outros, o artigo 68 n2 CC). J as segundas, como no artigo 243 n3 CC, representam situaes em que se exclui a faculdade de se provar o contrrio do que est previsto, sendo o resultado, portanto, igual quele que se prev e equivalente ao de uma fico jurdica. Tambm aqui pode haver uma divergncia entre a realidade jurdica e a realidade material. id. Normas primrias e normas secundrias As normas primrias ou normas quadro estabelecem um enquadramento geral de uma determinada matria, sendo depois desenvolvidas e completadas por normas secundrias ou de execuo que garantem, desta forma, a sua aplicao. ii. Relao com o destinatrio da norma iia. Regras proibitivas, preceptivas e permissivas As regras proibitivas, preceptivas e permissivas so regras de conduta. As primeiras probem/vedam uma conduta (no matar), as segundas impem uma conduta (regularizao da situao militar) e as terceiras permitem uma determinada conduta (elaborar um testamento). iib. Regras injuntivas As regras injuntivas so as que se aplicam independentemente da vontade dos sujeitos. Pense-se nas regras de trnsito. Mais, por via de regra, os negcios jurdicos que atentam contra regras injuntivas so nulos, nos termos do artigo 294 CC. iic. Regras dispositivas. Permissivas, interpretativas e supletivas. As regras dispositivas so as que podem ou no ser aplicadas, atendendo vontade das partes. So, no fundo, regras facultativas e podem ser divididas em trs tipos: permissivas, interpretativas e supletivas. As regras permissivas, como o nome indica e acima referimos, permitem um determinado comportamento baseado na vontade humana. S depois de manifestarmos a nossa vontade que poderemos sentir os devidos efeitos. Pense-se, no casamento.

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As regras interpretativas, como supra dissemos, no so inovadoras e permitem apurar o sentido das regras. Aqui, interessam-nos apenas as que se encontram dispostas em negcios jurdicos e que dependam da vontade das partes pois as outras (normas sobre normas), ao contrrio destas, so injuntivas. As regras supletivas, por seu turno, resultam da impossibilidade das partes conseguirem prever toda e qualquer situao emergente dos seus negcios. A lei minimiza esta deficincia estabelecendo um regime legal para os negcios mais importantes, regime esse que pode ser afastado se as partes envolvidas assim o entenderem. Pense-se, por exemplo, no regime supletivo de comunho de adquiridos, no que respeita ao regime de bens no casamento ou nas regras sobre preo, condies de prestao, entrega e pagamento no contrato de compra e venda. iii. mbito material de aplicao iiia. Regras gerais, especiais e excepcionais As regras gerais definem um regime para a generalidade das situaes consideradas, enquanto que as regras especiais s se reportam a uma parte merecedora de um tratamento diferenciado. As regras excepcionais representam tambm uma parte das situaes consideradas mas que, pelas suas caractersticas, merece uma resposta oposta da generalidade dos casos. Imagine-se as provas fsicas a que so submetidos os cadetes. Estes devem, em 12 minutos, dar seis voltas e uma recta (regime geral). Com a entrada de cadetes femininas estabelece-se um regime diferenciado (especial) de cinco voltas e trs rectas. J os cadetes com baixa mdica na altura das provas no tm de correr (regime excepcional). A regra especial, ao contrrio da regra excepcional, no contraria o princpio geral e, por isso, pode ser alvo de uma interpretao analgica, realidade que est vedada para a regra excepcional. iiib. Regras comuns e particulares As regras so comuns quando se aplicam a uma generalidade de sujeitos e particulares quando se reportam apenas a certas categorias. Recorde-se a antiga diviso entre nobreza, clero e povo e em a que cada categoria era aplicado um conjunto de normas. No nosso ordenamento actual, as regras so comuns pois visam todos e qualquer um, se bem que no artigo 20 n3 CC se atente existncia de ordenamentos plurilegislativos de natureza interpessoal.

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iiic. Regras universais, nacionais, gerais, regionais e locais A distino entre regras universais20, nacionais, gerais (continentais21), regionais e locais prende-se com a aplicao geogrfica das mesmas. No entanto, refira-se uma diferena quanto prova do Direito. De acordo com o artigo 348 CC, o Direito local, porque menos conhecido, deve ser provado em juzo, ao contrrio do que acontece com o Direito geral. iv. Aplicabilidade das regras iva. Regras programticas e preceptivas As regras programticas fixam objectivos a alcanar mas que no so de aplicao imediata pois dependem de um complemento legislativo e da simultnea existncia de um enquadramento poltico, econmico e social favorvel. Pense-se, em especial, em grande parte dos direitos econmicos, sociais e culturais previstos na Constituio como o acesso tendencialmente gratuito educao. As normas preceptivas, ao contrrio, definem objectivos de aplicao imediata, gerando enormes expectativas por parte dos seus destinatrios. v. Relaes entre os vrios tipos de regras. Existem diferenas resultantes da caracterizao das regras. Por exemplo, qual ser a relao entre uma norma local e uma norma geral (em sentido geogrfico)? Se a regra local (emanada por rgos locais e com um mbito de aplicao local, atendendo a especificidades locais), dificilmente, em primeiro lugar, se encara a possibilidade de esta ser interpretada de forma analgica para um mbito mais lato ou para uma localizao diferente. Em segundo lugar, devido s especificidades que so tidas em linha de conta, apesar de haver regras gerais sobre a mesma matria, parece de se manter a aplicao da regra local, salvo se inteno das primeiras for revogar esta. No entanto, parece que poderemos considerar as regras gerais como subsidirias das locais se no puserem em causa a lgica local e as suas especificidades. Esta questo conduz-nos a uma outra de grande importncia: a relao entre as regras gerais (em sentido material) e as regras especiais. Dois aspectos a considerar: a prevalncia das regras e a eventual revogao da lei especial por uma lei geral posterior. No que respeita a primeira questo, h que atender primeiro s regras especiais 22, porque so mais especficas e precisas e, s no caso de estas no se aplicarem, procurar enquadrar a questo na regra geral. Pense-se no que acima se referiu sobre o estado de necessidade e a legtima defesa. No segundo caso, atente-se ao artigo 7 n3 CC que estipula que a lei geral no revoga a lei especial, salvo se tal resultar do esprito da lei, de forma contundente, explcita ou implicitamente. Esta soluo implica, por parte do intrprete, um trabalho minucioso de apuramento do sentido da lei geral.

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De uma forma mais simples podemos considerar que so universais as regras que se aplicam totalidade do

territrio sob jurisdio, seja ele estadual, comunitrio ou internacional. Regionais sero aquelas regras que s se aplicam em parte do territrio, seja ele nacional, comunitrio ou internacional.
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O territrio continental portugus no se encontra dividido em regies mas tambm no se reconduz ao espao

nacional pois h que ter em conta as regies autnomas. Assim, as regras gerais enquanto regras para o continente so uma especificidade interna portuguesa.
22

Idealmente, o melhor comear por ponderar a regra geral, depois procurar a existncia de regras especiais e, na

falta destas, retornar regra geral.

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Por fim, resulta do que dissemos que a lei especial posterior no revoga a lei geral, apenas a derroga na parte em que se aplica. Se a lei especial vier a ser revogada e no for substituda ento a lei geral volta a aplicar-se na sua totalidade. 7. Ramos de Direito a. A rvore do Direito Se optarmos por uma metfora podemos comparar o Direito a uma rvore num jardim. O ambiente que rodeia a nossa rvore, o jardim, representa o Direito internacional e o Direito comunitrio que condicionam a forma como a nossa rvore pode crescer e desenvolver-se mas tambm como ela se relaciona com as outras rvores e elementos do jardim. A terra representa o Direito natural e , assim, fundamento de todas as rvores e do ambiente que as rodeia. Por sua vez, a rvore, que representa o Direito interno, tem um tronco que simboliza a espinha dorsal de todos os ordenamentos jurdicos, o Direito constitucional, que est enrazado no Direito natural. Este tronco vai depois subdividir-se nos principais ramos de Direito como o Direito civil, penal, processual, administrativo que se subdividem em galhos e folhas, ou seja, em especializaes dos ramos principais como o Direito da famlia, das sucesses, das coisas, das obrigaes, o Direito penal econmico, o Direito econmico, o Direito fiscal Convm, ainda, acrescentar nossa rvore umas lianas que representam ramos jurdicos transversais (como o ambiente e a energia) que a atravessam, ligando-se a todos os ramos. b. Direito supraestadual i. Direito internacional pblico O Direito internacional pblico constitudo por um conjunto de princpios e regras jurdicas criados por processos internacionais e no se reconduz apenas a uma regulao das relaes entre Estados. A evoluo do Direito internacional tem sido muito vincada nos ltimos anos e, ao lado dos Estados, surgem novos sujeitos como as organizaes internacionais, a Santa S e o prprio indivduo. Assim, autores h que preferem falar em Direito das Gentes. Por outro lado, os assuntos tratados no se resumem a questes de paz ou de guerra mas alargam-se cada vez mais (comrcio, desenvolvimento, ambiente, direitos humanos, cultura, educao, menores), no se podendo hoje determinar partida se uma matria ou no do foro interno ou internacional face globalizao da maioria das questes. Desta feita, emergem agora novos subramos do Direito internacional como o Direito internacional do ambiente, do desenvolvimento, dos direitos humanos e econmico. Contudo, paralelamente a este alargamento do mbito do Direito internacional, tem-se assistido a uma tendncia de recusa do seu total acatamento, sobretudo pelos Estados mais poderosos, que tentam bloquear a sua natural e necessria evoluo. Pense-se nos Estados Unidos e na recente guerra no Iraque ou na sua recusa em ratificar o Protocolo de Quioto ou a criao do Tribunal Penal Internacional. J atrs, alis, tnhamos chamado a ateno para as fragilidades da coercibilidade neste campo. ia. Distino de Direito internacional privado O Direito internacional privado no se confunde com o Direito internacional pblico. Aquele pode ter origem interna (pense-se nos artigos 14 a 65 CC) ou internacional (por exemplo, a Conveno de Roma em matria de obrigaes ou a lex mercatoria) e constitudo, em sentido estrito, por princpios e regras que visam determinar, em situaes de conflitos de leis, qual o ordenamento jurdico a aplicar. A sua importncia , por sinal, cada vez mais notria numa sociedade cada vez mais globalizada. Por exemplo, se um militar da GNR destacado no Iraque resolver casar-se com uma iraquiana, que lei deve ser aplicada ao matrimnio? A portuguesa ou a iraquiana? Ou as duas? E se o militar comprar um produto made in China defeituoso a um comerciante paquistans sediado em Nassria? Parafraseando a Prof. Doutora Magalhes Collao, o Direito internacional privado , como o nome indica, um Direito privado 23 que regula relaes entre particulares atravessadas por fronteiras.
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Inocncio Galvo Telles critica a expresso Direito internacional privado e relembra que este tambm regula

questes de Direito criminal que so claramente do foro pblico e no privado, preferindo a expresso conflito de leis.

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ii. Direito comunitrio O Direito comunitrio tem, hoje em dia, em Portugal, uma importncia esmagadora mesmo em detrimento do Direito interno. Fala-se em Direito comunitrio primrio e em Direito comunitrio secundrio ou derivado. No primeiro caso, temos os tratados constitutivos das Comunidades e da Unio Europeia e as suas respectivas revises e tratados de adeso. No segundo caso, trata-se de princpios e regras que resultam dos processos de criao prprios da Comunidade. Refira-se, adiantando j alguma matria, que qualquer bom jurista deve estar muito atento ao Direito comunitrio, no s pela abrangncia de matrias abordadas mas devido ao seu primado sobre o Direito interno, aplicabilidade directa e ao efeito directo de certas normas. Por outras palavras, o Direito comunitrio parte integrante da ordem jurdica portuguesa e prevalece sobre o Direito interno. c. Direito interno i. Direito pblico e Direito privado. Distino Vrios tm sido os critrios para distinguir Direito pblico de Direito privado. Segundo o critrio do interesse, ser pblico o conjunto de normas que visar a defesa e a satisfao de interesses pblicos e privado o que pretender a defesa e a satisfao dos interesses dos particulares. No entanto, este critrio pouco claro pois nem sempre fcil a distino entre interesse pblico e privado, quanto mais no seja porque o primeiro corresponde mediatamente ao segundo e este protegido pelo primeiro. Um outro critrio prende-se com a qualidade dos sujeitos. Se est em causa o Estado, ento o Direito ser pblico. Se estiver em causa um particular, ento ser privado. Contudo, este critrio tambm pouco satisfaz pois o Estado, por vezes, comporta-se como um qualquer outro sujeito de Direito24. Por exemplo, se o Estado compra canetas, deveremos encarar este facto luz do Direito pblico? As regras que regem este contrato de compra e venda j no so as mesmas do que as estipuladas para os particulares? Assim, na nossa opinio, este critrio devia ser corrigido e deveramos tambm atentar forma como os sujeitos se apresentam 25. Ou seja, quando um sujeito age dotado de poder de autoridade, o famoso ius imperii, ento o Direito em causa ser pblico. Se o sujeito agir como um qualquer outro sujeito, por outras palavras, se houver paridade entre os sujeitos, ento o Direito ser privado. Por fim, refira-se que hoje em dia se assiste a um fenmeno de contgio mtuo entre o Direito pblico e o Direito privado na procura de solues mais adequadas para a dinmica natural do Direito. ii. Direito pblico iia. Direito constitucional O Direito constitucional desempenha o papel principal no Direito interno pois constitui a espinha dorsal de qualquer ordenamento, fixando os princpios fundamentais de todos os ramos jurdicos.

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Tambm os particulares, em determinadas condies (em especial quando prosseguem o interesse pblico) se

comportam como uma entidade pblica dotada de poderes especiais. Pense-se nas colectividades de interesse pblico ou de solidariedade social.
25

A preferncia por este critrio no afasta o recurso aos outros dois apontados. Neste sentido e apontando para o

facto do critrio do interesse determinar a entrega de poderes de autoridade, M. L. Duarte; Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvo.

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iib. Direito administrativo O Direito administrativo, de uma forma simplista, mais no do que o conjunto de princpios e normas jurdicas que regulam a organizao e a actividade do Estado na prossecuo dos interesses colectivos. Devido ao crescendo das tarefas do Estado com a passagem de um Estado liberal para um Estado social e depois ps-social, a tendncia tem sido no sentido do alargamento das matrias tratadas e no surgimento de Direitos administrativos especiais, como, para alguns, o Direito fiscal e o Direito econmico. iic. Direito penal O Direito penal corresponde definio de comportamentos considerados criminosos e ao estabelecimento das respectivas sanes (penas ou medidas de segurana) que traduzem, no fundo, a reprovao de determinadas aces e a forma mais bvia de garantir a estabilidade e a sobrevivncia social. O Direito penal s se preocupa com condutas legalmente tipificadas que se podem traduzir em aces ou omisses, por negligncia ou dolosas, e traduz-se, desta forma, numa delimitao dos espaos de liberdade de actuao dos particulares, chocando, assim, com os seus direitos, liberdades e garantias. A sua aplicao deve, portanto, face sensibilidade da matria, ser acautelada por princpios bem recortados que garantam a segurana dos particulares e evitem abusos e arbitrariedades. Pense-se, no princpio da legalidade ou da tipicidade, na no retroactividade da lei penal ou na impossibilidade de se recorrer analogia. Contudo, no se pense no Direito penal como um Direito meramente repressivo. As suas normas podem ser encaradas como uma forma de preveno, procurando dissuadir e evitar mais comportamentos criminosos, quer de quem cometeu o ilcito como por parte da restante comunidade. As prprias medidas de segurana hoje aplicadas em consonncia com as penas so, alis, um bom exemplo de intuito preventivo especial. iid. Direito processual civil O Direito, como vimos, tem uma funo de dirimir conflitos mas para tal necessria a criao de rgos - os tribunais e a definio das regras para a sua organizao e actividade. Por outras palavras, o Direito Processual visa estabelecer os princpios e as normas relativas ao mecanismo de funcionamento da resoluo de litgios. Trata-se, portanto, de um Direito adjectivo pois instrumental face aos outros ramos de Direito. No caso do Processo civil, este instrumental face a todos os ramos de Direito privado, salvo os que esto autonomizados a nvel processual, como o Direito do trabalho. Mais, trata-se de um Direito dispositivo, ou seja encontra-se nas mos das partes que o fazem avanar ou parar, que definem o seu mbito, que apresentam provas, embora o juiz no se reduza a um papel de mero espectador. Por fim, necessrio distinguir entre um processo declarativo, em que se declara os direitos e deveres das partes, e um processo executivo que visa a efectividade do direito ou dever declarado. iie. Direito processual penal O Direito penal no pode ser efectivado se no for por via do processo. Ou seja, eu posso cometer um crime mas s sofrerei a respectiva sano se esta me for aplicada em juzo, cabendo ao juiz apreciar as provas relativamente aos factos. Ao contrrio do processo civil, o penal no dispositivo, estando entregue a sua direco ao Ministrio Pblico e rege-se pelos princpios do acusatrio e do contraditrio, decidindo o juiz no final. iii. Direito privado

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iiia. Direito civil: obrigaes, reais, famlia e sucesses O Direito privado pode ser dividido em Direito civil ou comum e direito especial, sendo o primeiro tudo aquilo que no cabe no segundo. O Direito civil representa, assim, o tronco do Direito privado e muitas vezes encarado como uma reserva dos princpios gerais de Direito, em que a maioria das disciplinas vem beber. Os principais ramos que encontramos no Direito comum so o Direito das obrigaes, das coisas, da famlia e das sucesses. No primeiro caso, regulam-se as situaes em que uma parte se vinculou a prestar algo a outra. Pense-se num contrato de compra e venda. No segundo, regula-se a atribuio das coisas. Recorde-se o exemplo paradigmtico do direito de propriedade. O terceiro, por seu turno, regula a constituio da famlia e as suas relaes: o casamento, a procriao e a adopo. Por fim, o Direito das sucesses regula a sucesso por morte. Para terminar, refira-se que novos ramos de Direito civil tm surgido nos ltimos tempos como o Direito de autor e o Direito da personalidade. iiib. Direito privado especial: Direito comercial e Direito do trabalho Os Direitos especiais representam uma adaptao do Direito comum a situaes e necessidades especiais. Dois tm hoje um papel preponderante: o Direito comercial que regula os actos de comrcio e o Direito do trabalho que regula as relaes laborais, tendo-se assistido, neste ltimo caso, a um reforo sucessivo da posio do trabalhador. No entanto, a nova legislao laboral visa agora mitigar essas conquistas em nome de uma necessria flexibilizao para o bom funcionamento da economia. iv. Outros Queremos aqui apenas referir que tm surgido recentemente ramos mais ou menos individualizados de Direito que se distinguem dos outros por serem transversais (as nossas lianas), ou seja, atravessam o ordenamento jurdico e tocam em todos os outros ramos. Pense-se no Direito do ambiente, do urbanismo, da energia ou dos transportes. Por outro lado, assiste-se, numa sociedade complexa, globalizada e tecnolgica, a uma especializao crescente tambm no mundo do Direito, quer a nvel normativo, como cientifco, profissional e pedaggico, o que conduz multiplicao de ramos, por vezes ainda mal formados em termos cientficos, como o Direito dos valores mobilirios, bancrio, dos seguros, da concorrncia, imobilirio, espacial, entre outros. Este fenmeno, se vantajoso por facilitar a localizao das matrias e das normas aplicveis e o seu consequente aprofundamento, tem como principais custos o agravamento da complexidade jurdica e a criao de verdadeiras incongruncias. 8. Conhecimento cientfico do Direito Como vimos acima, a expresso direito tem vrios sentidos e podemos, desta forma, falar de Direito como uma cincia que estuda o Direito em sentido objectivo atravs de um mtodo prprio, o mtodo jurdico. Fala-se em Cincia do Direito ou Cincia jurdica. Atente-se, no entanto, ao facto de ser humana e cientificamente impossvel conhecer todo o Direito. Daqui resulta no s o inevitvel fenmeno de especializao a que nos referimos acima, como, por outro lado, a relativizao do conhecimento jurdico-cientfico. Ainda no mbito das cincias que estudam o Direito na sua essncia normativa necessria e imperativa, atente-se Sociologia do Direito (que se preocupa com a anlise das situaes de vida sobre as quais o Direito se baseia) e Filosofia do Direito (que estuda o Direito de forma crtica, avaliando, sobretudo a sua conformidade com os valores sociais e a Justia).

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Mas vrias outras cincias estudam o Direito. Pense-se na Histria do Direito ( necessrio conhecer o passado para compreender o presente e antecipar o futuro26), na Poltica legislativa (que permite aperfeioar o Direito existente atravs do estudo dos sistemas jurdicos), no Direito comparado (que como o nome indica passa por uma comparao dos sistemas jurdicos, permitindo, desta forma, um mais clere aperfeioamento e a sua harmonizao em poca de forte globalizao), ou na anlise econmica do Direito (que estuda o Direito atravs dos mtodos prprios da Economia, nomeadamente atravs de uma anlise de custos-benefcios). Por fim, mltiplas so as cincias auxiliares, em especial numa poca em que o Direito se torna cada vez mais tcnico, como a Antropologia, a Lingustica, a Medicina legal e at a Fsica, Matemtica ou Biologia. 9. Profisses jurdicas Vrias so as profisses jurdicas passveis de serem consideradas e fuja-se, assim, tentao de qualificar todos os licenciados em Direito como advogados ou juzes. Para alm destas duas, h que considerar, por exemplo, os magistrados do Ministrio Pblico, os notrios, os conservadores, os solicitadores, os diplomatas, os professores, os tradutores jurdicos, os jurisconsultos e os juristas que prestam auxlio jurdico nas mais diversas reas, entre outros. Hoje, alis, o segredo para fugir s malhas da saturao de licenciados em Direito passa pela aposta em profisses jurdicas menos conhecidas como a traduo jurdica e na aposta em reas em desenvolvimento, novas ou pouco exploradas como o Direito fiscal e financeiro, o Direito bancrio e dos seguros, o Direito imobilirio, o Direito do trabalho, do consumo, da concorrncia e da regulao, da energia e do ambiente, da medicina e do medicamento, do desporto, das autarquias locais, as cincias jurdicomilitares, o Direito internacional privado II. Fontes de Direito 1. Noo de Fonte A ordem jurdica composta por regras. Ora estas tm uma origem histrica qual se d o nome de fonte, assim como se d o nome de fonte sua base filosfica, sociolgica e sua provenincia orgnica. A palavra fonte , portanto, polissmica. Em sentido tcnico, significa o modo de formao e de manifestao das regras jurdicas . Quando se fala em formao est-se a pensar no facto de que derivam as normas (o acto legislativo, por exemplo), na sua gnese e no seu processo de formao. No que respeita a manifestao ou revelao das regras, pensa-se na sua sinalizao exterior: o texto legal ou a conduta no costume. Por fim, acrescente-se a esta definio formal, o facto da fonte exprimir um querer legitimado de regulao social.27 Refira-se, ainda, antes de avanar, que o leque de fontes previsto no Cdigo Civil, em especial nos artigos 1 a 4, no se encontra de modo algum completo. H que considerar, nomeadamente, as fontes de Direito internacional e de Direito comunitrio, para j no falar da questo relativa ao costume, jurisprudncia ou doutrina. 2. Equidade A equidade (ou a justia do caso concreto) no se traduz numa verdadeira fonte de Direito, como poderia resultar da sua integrao no captulo I do Livro I do CC, na medida em que constitui uma soluo no normativa de litgios, ou seja, situa-se margem das regras pois no pressupe sempre a sua existncia. Por outras palavras, a equidade um modo de revelao do Direito mas no de regras. Desta feita, a equidade, por atender s circunstncias concretas, uma soluo flexvel que se adapta a cada caso, constituindo um verdadeiro critrio de aplicao correctiva do Direito imposto pela prpria ideia de Justia.

26 27

M. L. Duarte. Cf. M.L. Duarte.

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O Direito portugus , no entanto, restritivo no recurso equidade, como resulta do artigo 4 CC, s admitindo a sua aplicao nos casos legalmente previstos. Veja-se, por exemplo, o j referido artigo 339 n2 CC ou pondere-se a sua relevncia em matria de integrao de lacunas ou em situaes de substituio da lei como critrio decisional. Para poder ser atendida a equidade depende, para alm da previso legal, de uma clusula compromissria que a preveja ou de um acordo das partes no mbito da sua autonomia. Por fim, a equidade no o nico critrio de resoluo no normativo. Pense-se, por exemplo, numa ordem ou na discricionaridade concedida a um ente pblico. 3. Fontes de Direito internacional O artigo 8 CRP estabelece que as fontes de Direito internacional fazem parte do Direito portugus, embora em alguns casos se exijam algumas condies. No caso das normas e princpios de Direito internacional geral ou comum (que integram designadamente os princpios gerais, o costume e o ius cogens) essa integrao imediata, atravs de uma clusula de recepo automtica prevista no n1. No caso das normas resultantes de convenes (tratados e acordos) necessria a sua ratificao ou aprovao regular e apenas vigoram enquanto vincularem internacionalmente o Estado portugus. Por outras palavras, resulta do n2 e do artigo 277 n2 CRP uma clusula de recepo plena condicionada28. No que respeita as normas de organizaes internacionais de que Portugal seja parte, a sua vigncia automtica e directa desde que tal esteja previsto nos tratados constitutivos. o caso do Direito comunitrio, como resulta do n3 e do artigo 7 n6 CRP. Contudo, antes de avanarmos, convm esclarecer que se deve distinguir a existncia e a validade do Direito internacional da sua aceitao pelo Direito interno. Aqui existem dois caminhos: o monismo e o dualismo. No monismo aceita-se que a ordem jurdica una mas duas posies podem ser defendidas, uma prevalncia do Direito interno (o que se traduz numa negao do Direito internacional) e uma prevalncia do Direito internacional29. No dualismo, o Direito internacional e o Direito interno apresentam-se como duas ordens jurdicas autnomas, o que significa que para ser aplicado em termos internos o Direito internacional necessita da autorizao do Direito interno. Isto redunda, no fundo, na sua negao pois necessrio um acto interno para receber a regra internacional. Por fim, o artigo 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia estabelece uma lista das fontes de Direito internacional. Contudo, essa previso revela-se criticvel e desactualizada, sobretudo tendo em conta a acelerao notria do Direito internacional nos ltimos anos, assim como a sua transformao progressiva, evidente, por exemplo, em matria ambiental. a. Ius cogens O ius cogens traduz-se num conjunto muito restrito de regras e princpios que so comummente aceites como obrigatrios e imperativos pela Comunidade internacional, impondo-se sobre as ordens jurdicas internas . Embora o seu contedo no seja ainda hoje muito pacfico e continue a evoluir, pense-se, por exemplo, na proibio da escravatura, do genocdio ou da pirataria, do uso da fora ou na soluo pacfica dos conflitos e na legtima defesa. Como vimos, o artigo 8 n1 CRP dispe a sua recepo plena e automtica. Por seu lado, os artigos 53 e 64 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados dispem sobre a nulidade das normas convencionadas que violem o ius cogens. b. Costume
28

Atente-se, ainda, aos artigos 115 ns 3 e 5; 119 n1b); 134 b); 135 b); 140; 161 i); 197 n1b) e c); 278 n1 e Esta a posio adoptada no ordenamento portugus, sendo a nossa Constituio das mais abertas a nvel mundial.

279 CRP.
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O costume internacional composto, semelhana do que acontece no Direito interno, por dois elementos: um elemento material, o uso, e um elemento psicolgico, a convico da obrigatoriedade . Hoje em dia, face acelerao histrica, tem-se verificado uma suavizao do primeiro requisito, o que tem permitido a formao de diversos costumes em pouco tempo . Ou seja, no interessa tanto o nmero de actos ou de omisses mas a uniformidade na reiterao do uso e a sua aceitao. Como exemplo contundente de celeridade recorde-se o caso da plataforma continental. Para alm da pretensa morosidade e rigidez do costume, outra crtica prende-se com o seu carcter vago e impreciso. Se concordamos via de regra com esta afirmao, no entanto, pensamos que este seu carcter fluido pode permitir uma melhor adequao e actualizao do costume a uma realidade em movimento. Alis, a grande mais valia do costume resulta da sua automtica adaptao ao pulsar social. Por fim, chame-se a ateno para a existncia de costumes regionais ou locais e para a polmica em torno da sua aceitao. c. Princpios gerais de Direito O artigo 38 do Estatuto do TIJ prev os princpios gerais de Direito internacional como fonte de Direito mas alguns autores, em especial soviticos, demonstram alguma relutncia em aceit-los como fonte autnoma. Por outro lado, nem sempre fcil distinguir de forma estanque entre o ius cogens, o costume e os princpios gerais e, por esta razo, a mesma realidade normativa enquadrada por vezes numa classificao diferente. Quanto sua legitimao, esta baseia-se numa ideia de razoabilidade reconhecida pelas naes civilizadas, termo rejeitado pelos pases em vias de desenvolvimento pela sua componente anacrnica e meramente ocidental. Como exemplo, refira-se o dever de avaliar o impacto e as consequncias no meio ambiente de outro Estado antes de se iniciar qualquer actividade potencialmente lesiva dos seus interesses. d. Convenes Esta fonte de Direito internacional de cariz contratual tem tido uma grande expanso nos ltimos tempos graas crescente institucionalizao internacional e tem sofrido alteraes na sua forma, de maneira a se adaptar s novas necessidades de uma sociedade globalizada, tecnolgica e em rpido movimento. Assim, desde tratados solenes a acordos de cavalheiros, passando por convenes com articulados minuciosos a outras que apenas fixam meia dzia de princpios, relegando aspectos tcnicos susceptveis de alteraes frequentes para os anexos, vrias tm sido as formas sob as quais se apresenta. No que respeita o Direito dos Tratados, veja-se as Convenes de Viena de 1969 e 1986. Comparando com os princpios gerais de Direito e com o ius cogens, trata-se de uma fonte mais palpvel, precisa e flexvel que facilita respostas mais imediatas aos problemas a solucionar, factor que pode explicar a sua popularidade actual. e. Actos unilaterais Os actos jurdicos unilaterais no se encontram previstos no artigo 38 do ETIJ mas so hoje comummente aceites como fontes de Direito internacional reconhecidos por normas consuetudinrias. Trata-se, desta feita, de uma fonte autnoma que tem como caracterstica principal emanar de apenas uma parte, de apenas um sujeito de Direito, normalmente um Estado ou uma organizao internacional. A diferena entre os actos unilaterais dos Estados e das organizaes internacionais reside no facto de os segundos terem por base os tratados constitutivos das mesmas e terem maior diversidade de contedo e forma. Pense-se nas resolues, recomendaes ou decises que preferimos tratar mais frente em matria de soft law (onde se enquadra a esmagadora maioria) ou nos regulamentos, directivas e decises a nvel comunitrio. No que respeita os Estados, pense-se, por exemplo, nos protestos, nos reconhecimentos, nas notificaes, nas promessas e nas renncias.

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f.

Soft Law

Desde o seu incio que as organizaes internacionais adoptam resolues dirigidas, em geral, aos Estados membros no sentido de os sensibilizar para algumas questes. A importncia destas medidas tem conhecido um franco desenvolvimento com a multiplicao de organismos, associaes e de conferncias internacionais. Assim, encontramos cdigos de conduta, resolues, declaraes de princpios, directrizes e recomendaes como uma forma privilegiada de expresso. Raramente, no entanto, vinculam os Estados Parte embora obriguem as organizaes que as emitiram a segui-las. Devido a este carcter no vinculativo, muitos autores preferem falar em soft law. Alguns, por seu turno, negam-lhe a qualidade de fonte de Direito, at porque no est prevista no ETIJ. Este argumento no procede, visto que preciso considerar a grande evoluo que se tem feito sentir no Direito internacional, nomeadamente com o surgimento de reas novas, como o ambiente, que no se compadecem com a rigidez das fontes tradicionais. Por outro lado, no releva a crtica relativa ao carcter no vinculativo destes instrumentos. Em primeiro lugar porque alguns, ainda que poucos, o so. Por outro lado, a doutrina e a jurisprudncia tm um alcance limitado sem que o seu estatuto de fontes de Direito seja posto em causa, pelo menos, enquanto fontes mediatas. Deste modo, a soft law representa no mnimo uma fonte mediata ou uma nova tcnica de formao de normas jurdicas. O seu papel , alis, da maior importncia, sobretudo a nvel ideolgico. As fontes de Direito tradicional apresentam algumas insuficincias que precisam de ser supridas. Quanto ao costume e aos princpios nem sempre fcil identific-los. No que respeita as convenes a sua celebrao muitas vezes morosa porque implica negociaes e acordos difceis, a realizao de estudos prvios, consultas alargadas. A soft law possibilita uma resposta mais clere e adequada, sobretudo em ramos muitos tcnicos como o ambiente ou o Direito econmico. Por outro lado, reflecte consensos, reflexes e preocupaes por vezes apadrinhadas por uma maioria significativa de Estados, estimulando a sensibilizao para as questes internacionais e, mesmo, desbravando caminho para uma futura opinio juris vel necessitatis (convico de obrigatoriedade). De acordo com o seu contedo podem ser identificados trs tipos de resoluo no vinculativa: recomendaes e directivas; programas de aco; declaraes de princpios. Muito poucas organizaes internacionais conseguem impor textos legais vinculativos: o Conselho de Segurana das Naes Unidas; a OCDE, embora raramente, por exemplo, atravs da instituio de um rgo multilateral de consulta e fiscalizao de imerso de lixos radioactivos; mas sobretudo e de grande relevncia para Portugal, as Comunidades Europeias com os seus regulamentos, directivas e decises. g. Jurisprudncia A jurisprudncia internacional apresenta-se como uma fonte subsidiria mas de grande importncia, visto as decises do Tribunal Internacional de Justia e dos tribunais arbitrais exprimirem, revelarem e mesmo consagrarem normas consuetudinrias e princpios gerais de Direito. h. Doutrina A doutrina, tal como a jurisprudncia, constitui uma fonte mediata na medida em que no cria directamente normas mas permite o seu reforo e evoluo, ajudando a formar uma opinio iuris. Refira-se que, em Portugal, at pouco antes do 11 de Setembro, a doutrina internacionalista encontrava-se, salvo honrosas excepes, adormecida. 4. Fontes de Direito Comunitrio

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Antes de avanar, gostaramos de deixar aqui um alerta. As fontes comunitrias so muitas vezes esquecidas e minimizadas, na prtica, pelos profissionais do Direito portugueses. Contudo, tendo em conta o primado do Direito comunitrio, a aplicabilidade directa, o efeito directo e a cada vez maior diversidade de matrias tratadas a nvel europeu parece-nos indiscutvel a sua importncia e premncia. a. Direito primrio O Direito comunitrio originrio constitudo pelos tratados institutivos das Comunidades e da Unio, bem como os que as modificaram, completaram ou adaptaram, alguns dos quais encontrando-se j ultrapassados. Pense-se, por exemplo, nos Tratados constitutivos da CECA (extinta recentemente), da CE e da Euratom, no Tratado de fuso, no Tratado do Luxemburgo, de Bruxelas, no Acto nico Europeu, no Tratado de Maastricht, de Amsterdo e de Nice e nos vrios Tratados de adeso. Os tratados so autnomos uns em relao aos outros, o que significa que s em caso de lacuna se poder recorrer a um outro tratado para a integrar e a sua interpretao sistemtica, cabendo ao TJCE. Refira-se ainda que o Direito comunitrio originrio prevalece sobre as outras fontes comunitrias e constitui o fundamento e o limite do Direito derivado. Por fim, enquanto Direito convencional vigora na ordem jurdica portuguesa por via do artigo 8 n2 CRP e as suas normas, cumpridas determinadas condies, so dotadas de efeito directo. b. Direito derivado Os principais actos de Direito derivado encontram-se previstos no artigo 249 TCE. i. Regulamentos

Os regulamentos so o acto legislativo por excelncia da Comunidade e caracterizam-se por serem actos gerais e abstractos, obrigatrios em todos os seus elementos e dotados de aplicabilidade directa, conferindo direitos e impondo obrigaes aos Estados e aos particulares. Veja-se o artigo 8 n3 CRP. ii. Directivas As directivas so dotadas de obrigatoriedade quanto ao fim, deixando aos Estados, seus nicos destinatrios, margem de manobra quanto forma e aos meios para o alcanar. Regra geral, as directivas no tm, por si, alcance geral mas quando dirigidas totalidade dos Estados Membros e a implementadas traduzem-se num processo legislativo indirecto, tendo, ento, alcance geral. Ao contrrio dos regulamentos, as directivas no so dotadas de aplicabilidade directa (ou seja, necessitam de ser transpostas cf. artigo 112 n9 CRP) mas podem, em certos casos, ter efeito directo em relao aos particulares ainda antes de serem transpostas. O efeito directo resulta da necessidade de proteco dos cidados contra a inrcia do Estado, garantindo o primado e a aplicao uniforme do Direito comunitrio ao dar efeito til s directivas. Refira-se que a jurisprudncia comunitria tem vindo a apenas aceitar o efeito directo vertical, recusando ainda o efeito directo horizontal. Por outras palavras, apenas se aceita a invocabilidade das directivas contra qualquer entidade pblica mas no contra outros particulares. Por fim, chame-se apenas a ateno para a tendncia, nos ltimos anos, de uma pormenorizao cada vez maior das directivas, o que vem esbatendo a sua diferenciao em relao aos regulamentos e que explica, em parte, uma crescente preocupao com uma poltica de melhoria da legislao comunitria encabeada pela Comisso europeia.

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iii. Decises As decises traduzem-se em actos individuais sem alcance geral dirigidos aos Estados ou aos particulares, sendo obrigatrias em todos os seus elementos. Refira-se ainda que apenas as decises em relao a particulares so dotadas de aplicabilidade directa. iv. Soft Law semelhana do Direito internacional, tambm no Direito comunitrio encontramos actos variados, muitos dos quais atpicos, que vo influenciando e enformando as fontes directas de Direito comunitrio. Pense-se, por exemplo, nas resolues e declaraes do Conselho que visam, a mais das vezes, fixar grandes princpios quanto actuao comunitria, nas comunicaes da Comisso, nas declaraes comuns a vrios rgos ou nas directivas, recomendaes e pareceres de um rgo a outro. c. Princpios gerais de Direito No que respeita os princpios gerais de Direito comunitrio, h que atender aos sistemas nacionais dos Estados membros e procurar um patrimnio comum, nomeadamente em matria de direitos fundamentais. d. Costume O costume tem pouca relevncia em matria de Direito comunitrio, devido ao seu carcter fortemente institucionalizado. e. Jurisprudncia A jurisprudncia comunitria tanto do Tribunal de Primeira Instncia como do TJCE tem grande relevo no universo das fontes comunitrias na medida em que, atravs de juizes com elevado e reconhecido prestgio e dotados de vasta competncia, permite firmar o Direito comunitrio, muitas vezes incompleto e genrico, em especial a nvel do Direito originrio. Assim, tem prevalecido uma interpretao sistemtica, teleolgica e dinmica que visa garantir um efeito til e necessrio ao Direito comunitrio, consolidando-o. f. Doutrina A doutrina, semelhana do que acontece no Direito internacional, tem apenas um carcter de fonte mediata. 5. Fontes internas Antes de avanarmos, importa clarificar a expresso fontes internas. Esta significa, de uma forma simples, fontes de origem interna, criadas dentro das fronteiras nacionais. Cabe ainda chamar a ateno para os artigos 1 a 4 do CC que se debruam especificamente sobre as fontes de Direito, embora o rol apresentado esteja incompleto. Por exemplo, no h referncia ao costume, nem aos princpios gerais de Direito, nem jurisprudncia30, nem doutrina, nem s disposies de autarquias locais, embora, neste caso, seja fcil contornar o problema, interpretando de forma lata a referncia aos rgos estaduais no n1 do artigo 1 do CC. Nem se argumente que apenas se atende a fontes directas pois tal no o caso da equidade e o costume no se encontra previsto. A listagem de fontes que parece resultar da epgrafe do captulo I , portanto, exemplificativa, at porque no prprio Cdigo, no artigo 348, se chama colao uma outra fonte, o Direito consuetudinrio, que no se encontra no rol dos quatro primeiros artigos. a. Princpios gerais de Direito
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Recorde-se que o artigo 2 relativo aos assentos foi revogado.

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No que respeita os princpios gerais de Direito, h que atender unidade e sistematicidade do sistema jurdico nacional , e, em particular, aos valores subjacentes, como a dignidade da pessoa humana. A sua importncia muito vincada sobretudo em matria de interpretao legislativa (artigo 9 n1 CC unidade do sistema jurdico) e de integrao de lacunas (artigo 10 n3 CC esprito do sistema). Na sua relao com o legislador, os princpios gerais de Direito limitam ainda a sua actuao (por exemplo, vedando solues legislativas que firam o princpio da igualdade, da universalidade, da proporcionalidade, entre outros), embora a possam igualmente possibilitar (nomeadamente, permitindo encontrar solues inovadoras que dem resposta ao princpio da igualdade na sua vertente de discriminao positiva). 31 No que respeita os princpios gerais de Direito, cabe ainda acrescentar que no se trata propriamente de regras mas de directivas mais flexveis no estabelecimento de solues que decorrem da unidade e sistematicidade do ordenamento jurdico. b. Lei A lei tem hoje, no nosso ordenamento jurdico, um papel preponderante, por vezes demasiado empolado, conduzindo certos autores defesa de um positivismo exacerbado que se traduz num monoplio legal. Contudo, tal no a nossa posio, como decorre, alis, da apresentao sistemtica da matria. Defendemos um sistema de fontes aberto e plural que no reduz o Direito a uma expresso voluntria de um poder estadual pois como vimos, no s a estadualidade no uma caracterstica do ordenamento jurdico, como, por outro, h que atender ao pulsar social, expresso, em especial, no costume, sob pena de inadequao das solues encontradas e de letra morta. Contudo, tal no invalida o reconhecimento de uma posio privilegiada da lei no universo das fontes, sobretudo devido ao reforo da institucionalizao estadual e da presso de uma sociedade massificada, dinmica, clere e tcnica que anseia por respostas rpidas e precisas. c. Costume i. Noo e caractersticas Numa poca eminentemente positivista e tecnolgica como aquela em que vivemos, existe uma tendncia para desconfiar e, consequentemente, minimizar regras provenientes de fontes no relacionadas com o poder poltico institudo. Tal o caso do costume que representa o prprio pulsar da sociedade civil 32, sendo, alis, por esta mais bem aceite do que uma imposio legislativa. Assim sendo, o seu papel no deve de todo ser minimizado, sobretudo se atendermos ao mbito regional e local. Comummente, aceita-se que o costume constitudo por dois elementos substanciais, um primeiro, objectivo a existncia de uma prtica social reiterada de modo uniforme - e um segundo, subjectivo a convico de obrigatoriedade daquela prtica. A prtica social reiterada representa um uso, resultando a sua existncia de uma mera observao de facto. Recordando um pouco o que acima j foi explanado acerca do trato social, prticas sociais h que no tm qualquer relevncia jurdica. Pense-se no per na ceia de Natal. Contudo, para afirmarmos que existe costume no basta a repetio de um comportamento. Alis, no Direito internacional, como vimos, existe hoje uma tendncia de minimizao deste requisito, pondo-se a nfase na existncia do elemento subjectivo: a convico de obrigatoriedade da conduta. Esta encontra-se intimamente relacionada com a imperatividade e a coercibilidade da ordem jurdica, ou seja, com o sentimento de necessidade de cumprir um dever e da susceptibilidade de sofrer sanes pelo seu no cumprimento. No entanto, avise-se desde j que apurar a existncia da convico de obrigatoriedade uma tarefa rdua, tendo em conta o seu carcter pouco plpavel e vago.

31 32

M.L. Duarte, pgs. 186-187. Por esta razo, Oliveira Ascenso defende, de forma algo exagerada a nosso ver, que o costume a fonte

privilegiada do Direito.

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Resumindo, para existir costume necessitamos da cumulao de dois elementos: a prtica social reiterada de modo uniforme e a convico de obrigatoriedade. Contudo, alguns autores apontam para a necessidade de se atender ainda a outros requisitos. A saber, a sua consagrao legal, a sua imposio pelos rgos pblicos, a racionalidade e a sua espontaneidade. No que respeita o primeiro pretenso requisito, adiante-se que no necessrio o costume ser aceite legalmente pois tal traduziria no apenas o predomnio da lei sobre o costume como, indo mesmo mais longe, tal traduziria, acima de tudo, a negao do costume enquanto fonte de Direito. A imposio do costume por rgos pblicos, nomeadamente pelos tribunais, pretende ligar costume e coaco mas, como vimos, a juricidade passa apenas por uma ideia de coercibilidade. Quanto racionalidade, o que ser um costume racional? E a lei no dever ela tambm ser racional? Por fim, quanto ao seu pretenso carcter espontneo, ou seja no imposio de uma prtica repetida por um dado poder ou grupo social (por exemplo, quando h ocupao armada), nada de novo se acrescenta ao que j foi afirmado sobre o costume. Este no se reduz apenas a um elemento objectivo: se no houver convico de obrigatoriedade quanto a uma determinada conduta (espontnea ou no), no h costume. ii. Costume e Usos Atendendo s caractersticas do costume acima apontadas, agora fcil distinguir este dos usos. Enquanto o primeiro exige a cumulao de um elemento objectivo e de um elemento subjectivo, no segundo constata-se a ausncia do elemento subjectivo, ou seja, os usos representam apenas prticas sociais reiteradas, embora algumas, como vimos, no sejam juridicamente relevantes. No Cdigo Civil, no entanto, surgem vrias referncias aos usos, o que levanta duas questes. No estar o legislador, em primeiro lugar, a querer falar de costume? E se tal no suceder, qual o valor jurdico dos usos? No que respeita a primeira questo, a resposta parece ser negativa pois no artigo 348 CC, o legislador refere-se ao direito consuetudinrio, o que pode subentender uma distino terminolgica entre usos e costume, um pouco na linha do artigo 9 n3 in fine. Por outro lado, o artigo 3 n1 CC prev a subordinao dos usos lei, ou seja a sua no autonomia, o que no sucede, como vimos, com o costume que vale por si. Refira-se ainda que este artigo estipula tambm a atendibilidade jurdica dos usos que no forem contrrios aos princpios da boa f. A lei tem, portanto, um comportamento restritivo quanto aos usos que servem de auxiliares interpretativos das declaraes de vontade das partes e dos negcios jurdicos, nos casos legalmente previstos. Pense-se no artigo 218 CC quanto ao valor do silncio. Sero ento os usos fonte de Direito? A sua insero no captulo I com a epgrafe Fontes de Direito e o facto de no n2 do artigo 3 CC serem relacionados com as normas corporativas indiciariam uma resposta positiva nossa pergunta. Contudo, na nossa opinio, ambos os argumentos apresentam fragilidades. Em primeiro lugar, a epgrafe no tem qualquer valor vinculativo e como vimos, este captulo apresenta algumas deficincias, nomeadamente por incluir, no seu rol de fontes, realidades que a elas no se reconduzem como a equidade. Em segundo lugar, no procede o argumento de que ao se contrapor as normas corporativas aos usos se esto a comparar duas realidades da mesma natureza, pois se assim fosse, no deveria o artigo 1 CC referir-se tambm aos usos e no apenas s normas corporativas? Quanto muito, podemos aceitar que os usos sejam uma fonte mediata sobretudo em termos interpretativos, um pouco na linha da doutrina e da jurisprudncia.

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Contudo, fica uma dvida no ar: no caso dos usos, ao contrrio do que acontece com a doutrina, a jurisprudncia e por maioria de razo com o costume, o legislador sentiu a necessidade de a eles se referir logo no incio do diploma, ainda por cima de forma restritiva, enfantizando o facto de dependerem de disposio legal. Por outras palavras, os usos s tm valor quando tal determinado legalmente, o que parece significar uma negao do seu carcter de fonte, uma vez que lhes vedado valerem autonomamente. iii. Relao entre costume e lei Trs tipos de situao podem ser identificados: Costume secundum legem: h uma coincidncia de contedo entre a norma costumeira e a norma legal. Costume praeter legem: a norma costumeira vai alm da norma legal. Costume contra legem: a norma costumeira colide com a norma legal. Uma questo impera: o que diz a nossa lei sobre estas situaes? A verdade que no diz nada. Pense-se que no existe, por exemplo, qualquer referncia ao costume em matria de interpretao ou de integrao de lacunas, assim como no artigo 7 CC no se prev a cessao da vigncia legal por causa do costume. O facto de se ignorar o costume significar a sua irrelevncia e negar o seu estatuto de fonte? Na linha do que temos vindo a defender, a relevncia do costume no depende do seu reconhecimento pelo legislador, estando, alis, numa situao de paridade com a lei 33. Mas de onde vem, ento, a obrigatoriedade do costume? Esta resulta sobretudo do pulsar social e da necessidade ainda sentida em determinados sectores do Direito (sobretudo local e internacional) de uma regulao diversa da institucionalizada, ou porque esta no existe, ou porque se quer ir alm ou contra ela 34, numa clara forma de diferenciao, a que se tem de atender face ao princpio da igualdade. Sendo, portanto, o costume uma fonte autnoma em paridade com a lei, aceita-se o costume praeter legem e, no caso de um costume contra legem ou derrogativo, este, por via de desuso (prtica reiterada de no acatamento de uma conduta legalmente prevista), implica a caducidade da lei. d. Actos normativos dos particulares Os particulares tm um espao de liberdade que lhes reconhecido pelo Direito. Assim, no mbito da sua autonomia, podem estabelecer, negocialmente, regras que acabam por completar e concretizar a lei . Pense-se, por exemplo, nas normas corporativas (artigo 1 n3 CC interpretado de forma actualista), nas convenes colectivas de trabalho e nos contratos. e. Jurisprudncia A jurisprudncia, num sistema romnico-germnico no qual o Direito portugus se insere, tem sobretudo um papel essencialmente mediato, no existindo entre ns a regra do precedente como nos pases anglo-saxnicos. Por outro lado, a interpretao rgida da separao de poderes (em especial, legislativo e jurisdicional) conduz limitao do juiz a um papel de mero aplicador da lei. No entanto, hoje, reconhece-se uma funo criadora jurisprudncia, face responsabilidade de administrar Justia em nome do povo. Assim, o juiz abandona uma obedincia
33

Contra, exigindo o reconhecimento legislativo para garantir a vinculabilidade do costume, Galvo Telles. No plo

oposto, inclinando-se mesmo para uma prevalncia do costume sobre a lei, Oliveira Ascenso. Reconhecendo a autonomia do costume mas conferindo-lhe um papel residual, Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvo; Baptista Machado; Castro Mendes; Dias Marques; M.L. Duarte; Santos Justo.
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Os casos de costume secundum legem so raros pois pressupem um sistema dualista em que se movem, em zonas

bem delimitadas e diferenciadas, lei e costume.

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cega lei para lhe obedecer de forma pensante 35, aplicando e recriando as regras, como intrprete da conscincia jurdica social 36. Chame-se, contudo, a ateno para o facto de esta aplicao criadora do Direito por parte do juiz ser ainda muitssimo condicionada, no apenas em virtude do princpio da separao de poderes, mas tambm porque o artigo 203 CRP sujeita os tribunais apenas lei 37, no lhes atribuindo, aparentemente, margem de manobra. No Direito portugus preciso, por outro lado, no esquecer os acrdos com fora obrigatria geral proferidos pelo Tribunal Constitucional no mbito da fiscalizao abstracta sucessiva da constitucionalidade (artigos 281 n1 e 3 e 282 CRP). Por outro lado, at 1996, discutiu-se a relevncia dos assentos 38. Contudo, o Tribunal Constitucional, primeiro no seu Acrdo n 810/93, de 7 de Dezembro e depois, com fora obrigatria geral, no Acrdo n 743/96, de 28 de Maio reconheceu a inconstitucionalidade dos assentos por violarem o princpio da tipicidade normativa prevista no artigo 112 n6 CRP. Resumindo, a jurisprudncia tem um papel maioritariamente indirecto na criao de regras, estando o seu papel criativo ainda muito limitado e fortemente condicionado. f. Doutrina A doutrina hoje apenas uma fonte mediata39, embora historicamente tenha desempenhado um papel preponderante. Assim, no passado, em especial no Direito romano, a opinio de um Doutor criou Direito, do mesmo modo que a convergncia de opinies doutas. No entanto, apesar de actualmente tal no ser o caso, a sua importncia no deve ser minimizada pois a discusso doutrinria enriquecedora e mantm o Direito vivo e dinmico, levantando novas questes e interpretaes. Por outro lado, preciso no esquecer a influncia a nvel da aplicao das normas. Afinal os aplicadores estudaram Direito nas faculdades atravs de manuais que ajudaram a estruturar o seu raciocnio jurdico. Mais, se atentarmos jurisprudncia, podemos verificar referncias, por vezes exageradas, doutrina. 6. A lei, em especial a. Polissemia Lei, semelhana do que sucede com Direito, pode ter mltiplos significados. Assim, tanto pode significar Direito objectivo, como regra jurdica, fonte de Direito, Justia, diploma, acto da funo normativa (lei material) ou da funo legislativa (lei formal), ou ainda acto normativo da Assembleia da Repblica ou lei geral da Repblica. A confuso e variao terminolgicas so no apenas patentes no mundo extra-jurdico como no prprio universo jurdico. Na Constituio, por exemplo, esta flutuao encontra-se bem patente com a palavra lei empregue em pelo menos cinco sentidos diferentes. b. Tipos i. Lei material e lei formal

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A obedincia pensante no se confunde com a ponderao de juizos equitativos, pois, como vimos, o artigo 4 CC M.L. Duarte. Formulao muito restritiva que, alis, pode mesmo indiciar o monoplio da lei. O artigo 2 CC dispunha, antes da sua revogao pelo Decreto-Lei n 329-A/95, de 12 de Dezembro: Nos casos M. L. Duarte no considera a doutrina uma fonte de Direito apesar da sua importncia a nvel da aplicao e

restringe o recurso, pelo julgador, equidade.

36 37 38

declarados na lei, podem os tribunais fixar, por meio de assentos, doutrina com fora obrigatria geral .
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renovao das regras.

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A distino entre lei material e lei em sentido formal das mais importantes e tambm das mais polmicas. No se pense, contudo, que a sua importncia meramente terica pois, atendendo flutuao terminolgica da palavra lei, consoante a sua delimitao as solues consagradas podem variar. Pense-se, por exemplo, no artigo 103 n3 da Constituio. Estar aqui prevista a lei em sentido formal ou em sentido material? Por outras palavras, a competncia em matria de liquidao e cobrana de impostos estar apenas nas mos da Assembleia da Repblica, ou no? Lei em sentido formal significa que o acto corresponde aos requisitos de forma constitucionalmente previstos (ou seja, seriam lei formal os actos legislativos tipificados no artigo 112 n1 CRP) e, em sentido mais restrito, reconduz-se apenas ao acto legislativo da Assembleia da Repblica. No que respeita delimitao das caractersticas definidoras da lei em sentido material, a doutrina diverge. Assim, para uns40, lei em sentido material implica a existncia das caractersticas das normas (generalidade e abstraco41), para outros42, mais restritivamente, implica ainda decorrer da funo poltica. Desta forma, para os primeiros, um acto regulamentar poder ser uma lei em sentido material, o que j no sucede para os segundos. ii. Lei constitucional e lei ordinria. A lei constitucional tida como a norma das normas, dentro de um determinado ordenamento jurdico. A Constituio portuguesa de 1976, j revista mltiplas vezes, representa a lei fundamental nacional, definindo as regras de funcionamento do Estado e dos seus rgos, assim como os seus fins e competncias. Como vimos anteriormente, a Constituio fixa as regras sobre a sua prpria reviso e as relativas elaborao de leis infraconstitucionais ou ordinrias. iii. Leis solenes e leis comuns Se considerarmos as leis que so simulaneamente lei em sentido material e formal encontramos dois tipos de lei: as leis solenes (com estatuto privilegiado face s outras, devido sua forma, processo de formao e mbito material) e as leis comuns (que resultam da necessidade normativa do poder executivo no mbito cada vez mais alargado da Administrao Pblica, permitindo a exequibilidade das leis ditas solenes 43, mas dentro dos limites por estas estabelecidos ou estabelecidos pela ordem jurdica no seu todo 44). Como leis solenes, encontramos: as leis constitucionais as leis da Assembleia da Repblica os decretos-leis os decretos legislativos regionais Como leis comuns: as que emanam dos rgos estaduais (actos regulamentares: regimentos, decretos, resolues, portarias e despachos normativos) as que emanam dos rgos regionais ou locais do Estado (por exemplo, decreto regulamentar regional, postura municipal) as que emanam de entidades autnomas, embora integradas no Estado.
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Baptista Machado; Galvo Telles; Oliveira Ascenso. Tendencialmente, como acima referimos, salvo em matria de restrio de direitos, liberdades e garantias. Castro Mendes; Dias Marques; Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvo. Cf. artigo 199 c) CRP. Caso dos regulamentos autnomos.

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iv.

Leis de valor reforado A Constituio, no artigo 112 n3, refere-se a leis infraconstitucionais que tm valor reforado e, que, enquanto tal emergem do universo legislativo. Assim, so leis com valor reforado, as leis orgnicas 45, as leis que carecem de aprovao por maioria de dois teros 46, as leis que constitucionalmente sejam pressuposto normativo necessrio de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas. c. Processo de formao i. Elaborao No cabe em sede de Introduo ao Estudo ao Direito desenvolver de forma aprofundada a matria relativa ao processo de elaborao da lei. Deixamos esses considerandos para a disciplina de Direito Constitucional. Contudo, de forma rpida, podemos adiantar que este passa por vrias fases: a iniciativa, a apreciao e discusso, a deliberao ou votao, a promulgao e, em certas situaes, a referenda ministerial. Atente-se ainda a uma diviso de competncia em razo da matria entre os vrios rgos dotados de poder legislativo, multiplicidade de contedos possveis e tipicidade dos actos legislativos (artigo 112 n1 e 6 CRP), atendendo ao seu processo de formao. ii. Publicao A lei para poder ser conhecida e, portanto, obedecida pelos seus destinatrios deve ser publicada. Assim, o artigo 119 n1 c) prev a sua publicao em jornal oficial: o Dirio da Repblica sob pena de ineficcia (n2). A Lei n 74/98, de 11 de Novembro regula os aspectos relativos publicao, identificao e formulrio dos diplomas. iii. Vigncia No basta a promulgao (e referenda ministerial nos casos constitucionalmente previstos) para uma lei comear a produzir efeitos e obrigar tanto os seus destinatrios como o julgador. Nem mesmo basta a sua publicao. Com efeito, preciso decorrer um perodo de tempo a que se d o nome de vacatio legis para a lei entrar em vigor47. A vacatio legis representa o lapso de tempo entre a publicao e a vigncia da lei e visa permitir o conhecimento da lei de forma a evitar surpresas e garantir um perodo de adaptao s alteraes normativas a introduzir no universo jurdico. De acordo com o artigo 5 n2 CC, a prpria lei pode determinar a durao da vacatio legis. Se no o fizer, aplica-se ento o regime subsidirio e supletivo definido por legislao especial, a saber, neste caso, a Lei n 74/98, de 11 de Novembro. O regime subsidirio estipula perodos de cinco dias no Continente, quinze nas regies autnomas e trinta no estrangeiro, contados a partir do dia imediato ao da data de publicao no Dirio da Repblica ou da sua efectiva distribuio, nos casos em que esta tenha sido posterior. No caso de divergncias entre o texto impresso e o texto original, so possveis rectificaes, cuja publicao deve ser realizada at sessenta dias aps a publicao do texto rectificado. iv. Cessao da vigncia

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Artigo 166 n2 e 168 n5. Artigo 168 n6. Casos h em que a entrada em vigor coincide com a publicao mas tal tem de estar previsto na prpria lei.

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Um acto legislativo nasce, evolui e morre48, facto inerente ao carcter social, cultural e dinmico do Direito. Cabe aqui analisar o trmino da vida de um acto legislativo, ou seja, perceber o que leva cessao de vigncia de uma lei. Duas grandes causas podem ser encontradas: a caducidade e a revogao. A caducidade pode resultar de trs factores: Verificao superveniente de um facto previsto e determinado na lei (pense-se na determinao de um prazo de vigncia artigo 7 n1 CC) Verificao da inexistncia superveniente dos pressupostos de aplicao da lei (imagine-se uma lei sobre o lince da malcata quando este j est extinto)

Verificao de um costume contra legem sob forma de desuso (prtica reiterada de no acatamento de uma conduta legalmente prevista em

que existe a convico da sua no obrigatoriedade) 49. No que respeita a revogao, a vigncia de uma lei cessa por fora de uma lei posterior, a que se d o nome de lei revogatria, e o seu regime encontra-se previsto nos ns 2, 3 e 4 do artigo 7 CC. Vejamos mais de perto estas disposies. Segundo o n2, a revogao pode ser expressa ou tcita consoante resulte directamente da lei revogatria ou implicitamente, por via interpretativa da mesma, em especial por existir uma incompatibilidade entre as novas disposies e as regras precedentes ou da circunstncia da lei revogatria regular globalmente a matria da lei anterior. Daqui decorre a possibilidade da revogao ser total (abrogao) ou parcial (derrogao) e de ser global (totalidade da matria) ou individualizada (uma determinada regra). O n3 remete-nos para a problemtica das relaes entre a lei anterior e a lei posterior. Por via de regra, a lei posterior revoga a anterior ou, dito de outra forma, a lei nova revoga a lei antiga. Existem, contudo, duas excepes. A primeira, j abordada anteriormente, prende-se com a relao entre lei geral e lei especial. Recordando: lei geral posterior no revoga lei especial anterior, salvo se essa for a inteno inequvoca do legislador da lei nova. A segunda, no prevista no artigo 7 mas que resulta da sistematicidade do ordenamento jurdico, prende-se com a hierarquia entre actos legislativos. Assim, uma lei inferior no pode revogar uma lei superior. Por exemplo, um decreto-lei de desenvolvimento no pode revogar a respectiva lei de bases (112 n2 CRP). O n4, por fim, remete-nos para a problemtica da repristinao, ou seja da recuperao da lei que foi revogada. Por regra, a cessao de vigncia de uma lei revogatria no implica a recuperao da lei revogada. Contudo, o legislador no probe a possibilidade de leis repristinatrias. A este propsito, embora num mbito diferente, recorde-se a natureza repristinatria da declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral, por via da sua eficcia retroactiva (282 n1 CRP). d. Desvalores do acto legislativo Da mesma forma que um acto jurdico pode sofrer de desvalores por ir contra ao legalmente estipulado, tambm os actos legislativos podem ser afectados na sua eficcia. Assim, como desvalores do acto legislativo podemos referir:
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Galvo Telles. Recorde-se o recente caso em torno do Decreto-Lei n 555/95, de 16 de Dezembro, agravado por ter visto a sua

suspenso resultar de um despacho.

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 a inexistncia (por exemplo, ausncia de referenda ministerial nos casos constitucionalmente previstos 140 n2 CRP) a invalidade (por exemplo, a nulidade decorrente de inconstitucionalidade 280, 281 e 282 CRP) ineficcia (por exemplo, ausncia de publicao 119 n2) e. Codificao i. Noo de Cdigo A palavra cdigo deriva do latim codex que designava, no Direito romano, compilaes de leis. O seu sentido, hoje, diverso no se limitando a uma mera recolha de leis. Por outras palavras, cdigo designa uma organizao sistemtica e unitria de regras conexas relativas a uma rea bem recortada da regulao jurdica. Acrescente-se, alis, que a codificao pode incluir regras que provm de fontes diferentes da lei, como o costume. Basta recordar a Conveno de Montego Bay sobre o Direito do mar, que inclui regras costumeiras. Assim, h que distinguir cdigo de compilao ou colectnea que, mais prximos do codex latino, correspondem a uma recolha de fontes de Direito como leis, costume, convenes e/ou jurisprudncia de acordo com critrios materiais mas sem objectivos unificadores, visando proporcionar um acesso facilitado a textos conexos. Tambm a consolidao se distingue da codificao pois representa a publicao actualizada de um diploma, integrando as alteraes sucessivamente operadas. ii. Convenincia A codificao tem vantagens e desvantagens. Como vantagens, atente-se sua mais valia prtica, facilitando o seu acesso, tanto por parte do aplicador das regras como dos seus destinatrios, assim como a sua interpretao por via de uma sistematizao reforada. Por outro lado, a sua feitura implica muita reflexo e estudo de Direito comparado, o que pode permitir uma aproximao e mesmo harmonizao entre os diversos ordenamentos jurdicos. Pensese, por exemplo, no facto de o nosso Cdigo Civil ser muito influenciado pelo Cdigo Civil alemo. Contudo, refira-se que os Cdigos, por traduzirem esta reflexo aprofundada sobre as solues jurdicas j consagradas, incarnam um saber cristalizado e de passado. Assim, a sua desadequao a uma sociedade em movimento bem patente na multiplicao de leis avulsas e extravagantes, sentido-se, apesar de tudo, uma certa relutncia na sua publicao. Por outro lado, o prprio intrprete recosta-se na aparente facilidade que resulta da codificao. iii. Cdigos Para alm do Cdigo Civil, j aqui muitas vezes referido, podemos encontrar em Portugal outros Cdigos que traduzem, nos ltimos anos, uma tentativa de ordenao e sistematizao de um ordenamento jurdico portugus em expanso. Pense-se no Cdigo penal, de processo civil, de processo penal, de procedimento administrativo, comercial, das sociedades comerciais, do IVA ou do IRS e do IRC, da estrada, dos valores mobilirios, do trabalho. Assiste-se, paralelamente, a um fenmeno de colectneas legislativas como, por exemplo, sobre o ambiente, urbanismo, transportes, guas que, de uma forma mais simplista, procuram servir de guia no mundo cada vez mais labirntico do Direito. 7. Hierarquia das Fontes At ao momento enuncimos, sem grande preocupao valorativa, as principais fontes de Direito que relevam para o ordenamento jurdico portugus. Cabe agora conjug-las pois a multiplicidade de fontes suscita o problema da susceptibilidade de uma contradio do seu contedo.

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Refira-se, contudo, que o termo hierarquia aqui aplicado de forma lata pois nem sempre existe uma relao de subjugao ou superioridade como acontece no caso da relao entre lei e costume ou das decises judiciais com fora obrigatria geral. Por outro lado, optmos por falar sobretudo em hierarquia de fontes e no de regras, uma vez que a primeira condiciona a segunda 50. a. Direito internacional e Direito interno No topo da hierarquia das fontes encontramos o ius cogens que prima sobre todas as outras fontes, sejam elas de origem internacional, comunitria ou nacional (incluindo a Constituio cf. artigo 8 n1 CRP), na medida em que traduz valores essenciais que no esto na disponibilidade dos sujeitos. O seu reforo resulta do reflorescimento do Direito natural, em especial depois dos horrores da II Grande Guerra. Dois artigos da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados referem-se ao ius cogens. O artigo 53 considera uma norma imperativa de Direito internacional geral a que for aceite e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto como norma qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por uma nova norma de Direito internacional geral com a mesma natureza. Por outro lado, sanciona com nulidade todo o tratado que, no momento da sua concluso, seja incompatvel com uma norma de ius cogens. J o artigo 64 estipula que em caso de supervenincia de uma norma de ius cogens, todo o tratado existente que seja com ela incompatvel torna-se nulo e cessa a sua vigncia. Se pacfica esta consagrao da supremacia do ius cogens, j a definio do seu contedo, como vimos, polmica, at porque dinmico. Contudo, a podemos incluir as normas consuetudinrias e convencionais sobre Direitos do Homem e os princpios constitucionais da Carta das Naes Unidas, o costume internacional geral como, por exemplo, sobre a pirataria, a tipificao de crimes internacionais, entre outros. Associado ao primado do ius cogens, no artigo 8 n1 CRP, surge o primado das regras de Direito internacional geral e comum (conceito mais lato do que o ius cogens pois inclui princpios gerais de Direito e normas consuetudinrias que no tm a mesma natureza imperativa) sobre as regras constitucionais. Quanto ao Direito internacional convencional e a sua relao com o Direito interno, a questo mais controvertida, dividindo a doutrina, em especial no que respeita a Constituio e a lei. Da CRP, em nossa opinio, combinando os artigos 8 n2, 277 n2, 278 n1, 279 e 280 n2 parece decorrer o seu valor supralegal mas infraconstitucional. Contudo no podemos deixar aqui de notar uma contradio no nosso ordenamento: por um lado aceitamos, por via do artigo 8 n1 CRP, no mbito do Direito geral e comum, o princpio pacta sunt servanda (os pactos so para ser cumpridos) e depois consagramos limitaes vigncia e eficcia de convenes que choquem com a Constituio. No que respeita a relao entre costume e Direito convencionado, existe teoricamente uma situao de paridade. Dizemos teoricamente, pois na prtica necessria, para a total revogao de um costume geral por um tratado que todos os Estados (para alm das partes nos tratados) estejam de acordo. Por outras palavras, na prtica, um tratado superveniente s derroga, para as partes do tratado, a submisso a um costume geral que continua, no entanto, a vigorar nos outros Estados. Contudo, se tivermos um costume posterior a um tratado, este caduca. Tirando as devidas consequncias, na prtica o costume tem uma posio privilegiada face s convenes. b. Direito comunitrio e Direito interno Decorre da jurisprudncia do TJCE o primado de todo o Direito comunitrio sobre o todo o Direito interno como condio existencial do prprio ordenamento comunitrio. Contudo, esta formulao causa alguns arrepios por submeter as Constituies a um Direito supranacional que poderia ferir o ncleo duro dos direitos fundamentais ou organizao dos estados, conduzindo a posies defensivas que
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Neste sentido, Oliveira Ascenso. Em sentido diverso, privilegiando a hierarquia das regras, M.L. Duarte.

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consideram que o Direito constitucional prima nestas matrias 51. Parece-nos, nesta fase, excessivas essas posies pois no s os textos originrios no reduzem o mbito dos direitos fundamentais como reproduzem a vontade dos Estados que os produziram e ratificaram, num gesto de limitao e entrega de soberania. Por outro lado, a sexta reviso constitucional, de olhos postos numa eventual Constituio Europeia, veio esclarecer as dvidas existentes. c. No Direito interno i. Entre fontes de origem interna Vejamos agora a hierarquia das fontes internas. No topo encontramos a lei fundamental, a Constituio que, como vimos, condiciona a sua prpria reviso e o processo formativo e o contedo dos actos legislativos. Em segundo lugar, surgem os princpios gerais de Direito. No entanto, refira-se que alguns princpios esto intimamente ligados com valores incomprimveis decorrentes da dignidade da pessoa humana condicionando a prpria Constituio. Por outras palavras, dentro da categoria dos princpios podemos estabelecer uma hierarquia entre os mesmos. Uns primaro sobre a Constituio (dignidade da pessoa humana), outros tero um valor constitucional (por exemplo referentes definio essencial de um Estado de Direito), outros j tero um valor infraconstitucional mas supralegal, dependendo, portanto, do seu contedo valorativo. Assim, em nossa opinio existe sempre uma primazia dos princpios gerais de Direito sobre a lei e costume que resulta do papel preponderante daqueles na garantia da sistematicidade do ordenamento jurdico. J no que respeita o costume e a lei decorre do que acima defendemos e da autonomia do costume a paridade entre costume e lei. Assim, uma lei posterior pode afastar um costume, assim como um costume, por via do desuso, pode afastar a aplicao de uma lei anterior. Quanto s decises judiciais com fora obrigatria geral, consideramos que esto em igualdade com a lei , na medida em que o que estabelecem determinante da por diante. ii. Entre os vrios tipos de actos legislativos Outro problema que se coloca, prende-se com a relao entre actos legislativos pois, como podemos observar existem vrias categorias. Sem dvida , contudo, fcil colocar no cimo da pirmide a lei constitucional. No que respeita a relao entre lei e decreto-lei, a prpria Constituio resolve a questo apontando, no artigo 112 n2, para uma paridade entre ambos, salvo nos casos de subordinao s correspondentes leis dos decretos-leis publicados no uso de autorizao legislativa e dos que desenvolvam as bases gerais dos regimes jurdicos. Refira-se, contudo, que um decreto-lei s poder afastar uma lei e vice-versa no caso de se tratar uma matria que caia no mbito de uma competncia concorrencial. J no que respeita aos decretos legislativos regionais, a Constituio refere-se sua subordinao aos princpios fundamentais das leis gerais da Repblica, nos termos do artigo 112 n4. Por outro lado, h que salientar a primazia funcional das leis de valor reforado sobre as leis ordinrias comuns , na medida em que no podem ser afastadas por leis posteriores que no tenham a mesma funo (cf. artigos 280 n2 a) e 281 n 1 b) CRP). Pense-se nas leis orgnicas. Ou pense-se, ainda no facto de um decreto-lei publicado no uso de uma autorizao no poder ir contra a lei de autorizao legislativa, ou de um decreto-lei de desenvolvimento no poder contrariar a lei de bases que desenvolve. Ou na lei das grandes opes do plano e na lei de enquadramento do Oramento que devem ser respeitadas pela lei de Oramento (artigos 105 n2 e 106 n1 CRP); assim como o Oramento deve ser respeitado, no ano econmico a que diz respeito, por leis posteriores. Ou os Estatutos das regies autnomas que devem ser respeitados, mesmo por diplomas da Assembleia da Repblica (artigos 280 n2 b) e c) e 281 n1 c) e d) CRP).

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M.L. Duarte. Jurisprudncia dos tribunais constitucionais alemo e italiano.

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Por ltimo, refira-se que os actos regulamentares ou leis comuns (decreto regulamentar, resolues do conselho de ministros, portarias, despachos, decretos regulamentares regionais, posturas municipais, regulamentos de institutos pblicos ou ordens profissionais) devem respeitar as leis solenes (leis, decretos-leis e decretos legislativos regionais)

IV. A Aplicao das Regras 1. Introduo Os captulos anteriores permitiram-nos descobrir as normas jurdicas, essenciais para prevenir e resolver conflitos. Contudo, no basta a existncia das normas. Elas, por si s, no so suficientes, precisando de ser aplicadas e depois garantidas para efectivamente resolver os litgios reais ou potenciais. Mas quem aplica as regras? Os rgos do poder poltico e executivo, os tribunais, a administrao pblica (a nvel nacional, regional e local), a provedoria, os notrios, os conservadores mas tambm o cidado comum no seu quotidiano. Afinal beber a bica no caf da esquina antes de ir trabalhar , mesmo sem nos darmos conta, aplicar Direito por estarmos a celebrar um contrato. Contudo, o Direito tambm se pode aplicar independentemente da vontade humana. Trata-se da aplicao ope legis (por obra da lei), por exemplo, depois da morte de algum, a lei sucessria aplica-se automaticamente. Ora o trabalho de aplicao implica, em primeiro lugar, um duplo recorte: (1) da situao de facto a resolver e (2) da norma a aplicar. S no fim deste processo que se pode, ento, reconduzir a situao concreta norma numa operao chamada subsuno. Tradicionalmente, comea-se pela circunscrio da situao de facto para depois a qualificar numa categoria jurdica adequada (conceito-quadro) e assim subsumir os factos norma que deve ser interpretada. Outro caminho pode, no entanto, ser tomado, a saber, numa perspectiva dedutivista, partir da norma para a situao de facto. Ambos os caminhos, alis, no se excluem embora, actualmente, se privilegie a induo (operao de subsuno). No que respeita a delimitao da norma, vrias operaes tm de ser levadas a cabo. Em primeiro lugar h que descobrir se existe ou no, no seio do ordenamento jurdico, uma norma adequada ao problema identificado. Tal implica um esforo de interpretao, ou seja de determinao do sentido das normas, o que, por vezes, suficiente para ultrapassar situaes em que parece haver demasiadas solues (similares ou mesmo contraditrias) ou nenhuma. Neste ltimo caso, o caminho passa por um processo de integrao de lacunas j que nenhum problema pode ficar sem resposta, at por questes de justia, estabilidade social e segurana jurdica. Apurado o sentido das normas podemos identificar aquela que melhor se adeqa ao caso concreto. Contudo, por vezes, ainda assim temos uma concorrncia de normas que parecem habilitadas a resolver a situao em anlise. Os critrios de competncia, de especialidade e hierrquico acima referidos podem resolver o problema mas a resposta pode tambm passar por uma delimitao espacio-temporal da norma. A interpretao, a integrao de lacunas e a aplicao no espao e no tempo so, ento, os problemas que nos vo ocupar nas prximas pginas. Antes de avanarmos, impera, contudo, uma advertncia: comum, nesta matria a centralizao na lei, embora, por trs, esteja a problemtica da aplicao das regras que, como vimos, no provm apenas desta fonte. Assim, as referncias lei (por questes de hbito, comodidade, facilidade e pela sua importncia no nosso ordenamento), nomeadamente em matria de interpretao ou de aplicao no tempo e no espao, devem ser alargadas a outras fontes. A ttulo de exemplo, pense-se nas regras sobre interpretao de tratados expressas na Conveno de Viena e na jurisprudncia comunitria em matria de actos comunitrios que apontam, em traos largos, para os mesmos princpios aqui enunciados para a interpretao da lei, em especial na procura de um sentido til capaz de responder aos casos concretos.

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2. Interpretao a. Consideraes introdutrias Interpretao pode ser entendida em duas acepes. A primeira mais restrita, traduz-se no processo de apuramento da delimitao do sentido das normas jurdicas atravs de uma tcnica prpria que permite identificar um critrio operativo e decisrio . A segunda, mais lata, abarca ainda a integrao de lacunas na procura da resoluo dos casos concretos. Em qualquer uma das acepes, a interpretao jurdica porventura uma das mais nobres, delicadas e complicadas tarefas no mundo do Direito, se bem que se observarmos os media aparentemente est ao alcance de todos. Parece que basta saber ler para se poder alcanar o sentido das normas e que h normas to claras que no necessitam de qualquer trabalho interpretativo. Contudo, a interpretao jurdica difere da interpretao histrica ou literria pois, como vimos, activa e teleolgica, ou seja, serve para ser aplicada, na prtica, para resoluo de conflitos. Mais, como se assume como um acto de poder destinado a regular coercivamente as relaes sociais no pode ser deixada ao livre arbtrio sob pena de pr em causa a prpria sobrevivncia e segurana do colectivo. Por outro lado, a interpretao jurdica implica a superao de contradies e de lacunas. Assim, mesmo a norma mais clara aos olhos do leigo pode, a olhos mais atentos ou treinados, levantar problemas. Alm do mais, vrias so as dificuldades que se oferecem ao intrprete, a comear pela linguagem empregue (jargo jurdico, construo frsica e lgica, utilizao de conceitos indeterminados) nem sempre acessvel aos leigos. Por outro lado, a interpretao no se esgota na anlise da letra nem numa operao mgica e matemtica pois pressupe uma dimenso valorativa a dois nveis nem sempre facilmente conciliveis. Em primeiro lugar, como vimos, por trs da unidade e sistematicidade da ordem jurdica existe uma espinha dorsal de princpios e valores pois nenhuma ordem jurdica, enquanto ordem social e cultural, pode ser neutra. Em segundo lugar, o prprio intrprete tambm ele no neutro (em termos polticos, econmicos, sociais, culturais, religiosos ou morais) e parte de uma sua precompreenso do Direito, repercutindo-a no sentido que procura e retira da norma. A interpretao jurdica exige, portanto, uma tcnica prpria a que se d o nome de hermenutica e o seu sucesso depende essencialmente de trs aspectos: (1) conhecimentos tcnico-cientficos, (2) prtica e (3) intuio jurdica do intrprete. Algumas questes ficam, contudo, no ar. Por exemplo, quem o intrprete? Em resposta, podemos identificar grosso modo duas situaes: 1. a auto-interpretao da responsabilidade do autor (rgo/instituio) da prpria norma. 2. A hetero-interpretao, ou seja a interpretao feita por agentes diferentes do autor da norma, desde rgos polticos, legislativos, judiciais, administrativos, pblicos ou privados at ao jurista e ao cidado comum. Nesta matria, atente-se, ainda, ao artigo 112 n 6 CRP que estipula que a hetero-interpretao administrativa no tem eficcia externa, ou seja, no vincula os particulares apenas valendo internamente. Por outro lado, qual o valor da interpretao? A interpretao dita autntica quando a norma interpretativa, seja ela originria do autor da norma ou de um rgo diferente, reveste uma forma idntica ou mais solene do que a norma interpretada (por exemplo, um decreto-lei que interpreta um decreto-lei anterior) e visa, expressa ou tacitamente, determinar o sentido de uma lei antecedente de forma a que esta passe a ser entendida nesse sentido. Neste caso, dispe o artigo 13 n 1, 1 parte CC que a lei interpretativa integra-se na lei interpretada , ou seja dotada de eficcia retroactiva. Por outras palavras, a interpretao autntica tem um fim interpretativo de esclarecimento de eventuais dvidas mas impe-se como obrigatria (mesmo que seja m), formando uma unidade com a lei que veio interpretar. Refira-se, contudo, que a interpretao autntica pode ser perigosa pois sob a capa de um esclarecimento interpretativo pode vir-se a estabelecer um princpio inovador. J a interpretao no autntica apenas contribui como mais um elemento a ponderar no apuramento do sentido da norma. Qual o momento para interpretar as normas?

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A norma pode ser interpretada logo quando criada (interpretao originria) ou posteriormente, em especial, antes de ser aplicada (interpretao superveniente). Qual a finalidade da interpretao? Qual o sentido que se procura encontrar? A norma pode vir a ser interpretada de acordo com duas perspectivas que se podem interligar: uma de posicionamento face norma e outra de dimensionamento temporal. No que respeita o posicionamento, duas posies so atendveis: 1. Subjectivista em que se procura captar a vontade que o autor (subjectivismo gentico - mens legislatoris) ou o intrprete (subjectivismo do destinatrio) quis imprimir norma. 2. Objectivista em que se assume a norma como uma realidade autnoma do seu criador e aplicador e que, por isso, tem um significado prprio (mens legis). J no que respeita o dimensionamento temporal da norma, podemos falar em duas correntes: 1. Historicista em que a interpretao privilegia o elemento histrico e pretende apurar o sentido da norma no momento da sua elaborao. 2. Actualista que assume o dinamismo da norma e a sua capacidade, quando chamada, de solucionar casos concretos. Na nossa opinio, a interpretao deve ser objectivista e actualista no sentido de dar autonomia e perenidade (sentido til) norma , embora nem sempre seja fcil ao intrprete afastar a sua precompreenso e se corra o risco de uma potencial instabilidade por se considerar que o sentido da norma se vai alterando consoante a evoluo das realidades sociais subjacentes 52. Por outras palavras, a norma deve ser encarada como uma realidade com sentido prprio, autonomizada da vontade subjectiva do legislador e da sua gnese, apta a fornecer critrios operativos e decisivos para a resoluo de casos concretos, embora tal no signifique um desprezo por elementos histricos. Pelo contrrio, estes podem mesmo vir a ser preciosos auxiliares na delimitao do sentido das normas e da mens legis. Parece tambm ser esta a opinio do legislador no n 1 do artigo 9 do CC quando refere o pensamento legislativo (e no a vontade do legislador), as circunstncias em que a lei foi elaborada e as condies especficas do tempo em que aplicado. b. Elementos e instrumentos interpretativos i. Elemento literal O primeiro dos elementos da interpretao a letra pois para apurar o sentido da norma preciso l-la e comear por compreender o sentido das palavras empregues. interpretao centrada no elemento literal d-se o nome de exegese. Contudo, apesar da letra ser essencial (artigo 9 n 2 CC) e de se presumir que o legislador emprega os termos adequados (9 n 3 CC), a verdade que tal no basta como resulta da primeira parte do n 1 do artigo 9 CC. Por outras palavras, a letra serve de ponto de partida necessrio mas no suficiente para a procura do pensamento legislativo, devendo, portanto, ser conjugada com outros elementos, em especial, sistemtico, histrico e teleolgico (artigo 9 n 1 in fine CC), de forma a lhe conferir um sentido til e actual. Assim, mesmo a norma mais clara deve ser sujeita a um processo interpretativo para o apuramento do seu sentido. Alis, o apuramento da sua transparncia resulta da prpria interpretao. Ou seja, a interpretao sempre necessria. Por outro lado, preciso no esquecer que a redaco normativa recorre com alguma frequncia no apenas a termos tcnicos com sentidos diversos do comum (entre outros, roubo, arrendamento, prdio, pronncia, voto validamente expresso) mas tambm polissmicos (recorde-se os termos direito ou lei) e, igualmente, a clusulas gerais e a conceitos indeterminados (designadamente, ordem pblica, motivos de fora maior, qualidade de vida, bom pai de famlia) com contornos por vezes vagos, cuja margem interpretativa relativamente elstica proporciona, ao intrprete e ao aplicador, uma margem de livre apreciao e mesmo de criao, o que, no entanto, confere ao Direito maior plasticidade e

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Contra uma posio histrico-evolutiva, Inocncio Galvo Telles.

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capacidade adaptativa em termos temporais e materiais. Em suma, a aplicao da lei pode ser uma mera subsuno, mas em regra exige um espao criativo do aplicador.53 Por fim, refira-se que a formulao raramente perfeita, apesar da presuno legislativa do n 3 do artigo 9 CC, e que a linguagem empregue pode deformar a mensagem a transmitir at porque o redactor dificilmente escapa sua prpria precompreenso do Direito e das relaes sociais. Resumindo, a lei () est expressa em palavras escritas, mas essas palavras tm por trs de si um esprito, uma alma, e s quando a lei vista no conjunto destes dois aspectos que pode ser integralmente conhecida .() Em muitos casos preciso sacrificar a letra para respeitar o esprito, porque s assim se cumpre verdadeiramente a lei. () O decisivo verdadeiramente o elemento espiritual, a voluntas legis.54 ii. Elemento sistemtico De acordo com o artigo 9 n 1 CC, o intrprete deve ter sobretudo em conta a unidade do sistema jurdico , ou seja, a norma no deve ser interpretada isoladamente mas como uma pea de um puzzle, construdo em torno de determinados princpios e valores. Por exemplo, quando ao artigo 103 n 2 da CRP impe a definio por lei em matria de incidncia, taxa, benefcios fiscais e garantias dos contribuintes, est a referir-se a lei em sentido formal pois preciso atender ao artigo 165 n 1 i) CRP. iii. Elemento histrico O intrprete deve tambm atender aos factores relacionados com a origem da norma. Alis, o artigo 9 n 1 55 do CC refere a reconstituio a partir dos textos do pensamento legislativo e chama a ateno para as circunstncias em que a lei foi elaborada. No entanto, no se pense que com isto se pretende uma interpretao historicista ou subjectivista que visa reconstituir o sentido dado norma na sua elaborao ou vontade do redactor da lei. Apenas se procura encontrar mais um elemento auxiliar fixao do sentido til e actual da norma que pode resultar das circunstncias polticas e socio-econmicas que envolveram a gnese da norma ( occasio legis), dos precedentes normativos nacionais ou estrangeiros (pois as normas raramente tm uma gerao espontnea) e/ou dos trabalhos preparatrios (projectos, anteprojectos, propostas, comunicaes, pareceres, actas...). iv. Elemento teleolgico ou racional O legislador legisla por necessidade, com vista a um determinado fim. Assim, a interpretao no pode ser alheia finalidade da norma (ratio legis) e, portanto, procura da soluo mais acertada (artigo 9 n 3 CC). Os prembulos dos diplomas e o elemento histrico podem ajudar delimitao do objectivo prosseguido sobretudo em diplomas cada vez mais tcnicos, por exemplo, em matria ambiental, de construo, de comrcio electrnico, de crime informtico ou econmico. Imagine-se, por exemplo, uma disposio que impe o uso de trela para os ces quando so trazidos rua, sob pena de coima. O objectivo no apenas a proteco do animal mas tambm evitar que este cause danos em terceiros e no seu patrimnio. Dever ento ser autuado o dono

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Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvo. Inocncio Galvo Telles. Numa interpretao declarativa restritiva, o artigo 9 n 1 CC apenas se refere occasio legis mas numa

interpretao declarativa lata, que nos parece mais correcta, abarca j a considerao de todos os elementos histricos.

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que traz o co preso por uma corda ou numa caixa apropriada ou ao colo o seu cachorro recm nascido ou que tem um co grande livre no seu jardim particular murado ou que o passeia na rua com uma trela de 40 metros? 56 c. Tipos de interpretao

A ponderao de elementos extra-literais pode conduzir a uma interpretao que apura um sentido real que no coincide com o sentido literal. A maior ou menor correspondncia entre o sentido literal e real (esprito da lei) est na base da classificao de vrias modalidades interpretativas, cujos contornos se confundem por vezes na prtica. i. Interpretao declarativa Na interpretao declarativa, o sentido real coincide com o literal . A expresso literal pode, contudo, conter vrios sentidos, servindo, ento, os elementos extra-literais para apurar qual se adequa melhor ao esprito da lei. Assim, o sentido real pode ser mais amplo (interpretao declarativa lata por exemplo, no artigo 203 CRP quando se estabelece que os tribunais apenas esto sujeitos lei, lei deve ser interpretada num sentido mais amplo de Direito) ou mais estrito (interpretao declarativa restrita nomeadamente, no artigo 103 n 2 da CRP, lei deve ser interpretada como lei em sentido formal) ou coincidir plenamente com o esprito (interpretao declarativa mdia). ii. Interpretao extensiva Na interpretao extensiva no existe uma total coincidncia entre o sentido real e o sentido literal. Na verdade, a letra da lei ficou aqum do que o legislador queria dizer, exprimindo de forma imperfeita (artigo 9 n 2 in fine CC) o objectivo a prosseguir. Pense-se no transporte de ces em caixas apropriadas acima referido. A interpretao extensiva , segundo o artigo 11 CC, aplicvel a normas excepcionais mas deve ser distinguida da analogia. No entanto, no Direito comunitrio, o TJCE, na sua jurisprudncia, defende que as normas retritivas de liberdades comunitrias, por serem excepcionais, no devem ser objecto de interpretao extensiva 57. Tambm em matria de Direito penal, em virtude do princpio da legalidade expresso no artigo 1 n 3 CP e da tnue margem que separa, por vezes, a analogia da interpretao extensiva, alguns defendem a proibio da interpretao extensiva ou aconselham muito cuidado na sua utilizao num campo to delicado que lida com os mais fundamentais direitos humanos, em especial se da resultar uma interpretao menos favorvel para o agente, um pouco na linha do Cdigo penal anterior 58. iii. Interpretao restritiva Tambm neste caso, o sentido literal e real no coincidem mas, aqui, a letra da lei foi para alm do esprito , ou seja, disse demasiado. Assim, poder caber ao intrprete o papel de distinguir aquilo que o legislador no distinguiu. Imagine-se a situao do co com uma trela de 40 metros ou o facto de se encontrar num jardim privado murado. iv. Interpretao correctiva Na interpretao correctiva, o intrprete impelido por razes extra-jurdicas (justia, prudncia, inadequao, inoportunidade) a modificar o sentido real (e no apenas literal como sucede na interpretao extensiva e restritiva) da norma. Contudo, o artigo 8 n 2 CC veda
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Cf. Pedro Mrias. M.L. Duarte. Esta posio era, alis, mais clara no Cdigo Penal anterior. O Cdigo penal actual no probe expressamente a

interpretao extensiva.

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esta possibilidade, embora alguns autores, atendendo sistematicidade da nossa ordem jurdica, avancem a possibilidade do seu recurso em situaes de total inadequao do sentido real ou quando o sentido real apurado choca com o Direito natural 59 e com regras incomprimveis de justia e humanidade"60. v. Interpretao ab-rogante Na interpretao ab-rogante, ao contrrio da correctiva, a norma interpretada no tem sequer sentido til ou porque no compreensvel ou porque conduz a um comportamento impossvel ou inaceitvel, sendo, por isso, afastada. Contudo, a sua aceitao verdadeiramente excepcional pois no apenas se presume que o Legislador consagrou as solues mais acertadas como impende sobre o intrprete, sobretudo judicial, a procura de um sentido apesar da obscuridade da norma (artigo 8 n 1 CC) no mbito de um sistema uno e valorativo. No entanto, o artigo 8 n 2 no probe directamente uma interpretao ab-rogante, apenas se centrando na interpretao correctiva, ou seja na existncia de um contedo. Ora, na interpretao ab-rogante este no existe, o que a legitima como soluo de ltimo recurso 61. Pense-se, por exemplo, no caso de se remeter a resoluo de um problema para um regime inexistente e que no se adivinha que possa vir a existir ou a existncia de normas abolutamente contraditrias que se encontram simultaneamente em vigor ou uma disposio absolutamente indecifrvel apesar de empregues todos os utenslios interpretativos. vi. Interpretao enunciativa Na interpretao enunciativa a questo no se prende tanto com a coincidncia ou no entre sentido literal e real 62. O problema reside na utilizao delicada e por vezes polmica da norma cujo sentido foi apurado para procurar, de forma derivada, outras normas que no se encontram expressamente formuladas. Por outras palavras, retira-se de uma norma novas normas numa operao de inferncia lgica. Recorde-se aqui o que acima referimos em relao s normas principais e derivadas. Assim, vrios mecanismos podem ser utilizados: 1. a lei que probe o menos probe o mais (por exemplo, se probe usar, probe destruir) 2. a lei que permite o mais permite o menos (por exemplo, se permite danificar, permite usar v.g. artigo 339 CC) 3. argumento a contrario sensu, ou seja, quando a norma (excepcional) delimita o seu mbito de aplicao, entende-se que nos casos no enquadrveis a soluo a contrria. (Nos casos de tutela privada legais acima estudados permite-se o recurso fora privada. A contrario, fora destas situaes, tal no possvel) 4. Teoria dos poderes implcitos, a saber, a lei que determina os objectivos a alcanar legitima os meios adequados e necessrios mesmo que estes no estejam expressamente previstos. (Pense-se na poltica ambiental comunitria desenvolvida antes da sua incluso expressa no TCE) 5. A lei que probe os meios exclui os fins aos quais aqueles se destinavam. (por exemplo, se a lei probe escutas, probe a sua utilizao como prova). No entanto, refira-se que este processo de inferncia lgica deve ser rodeado de algumas cautelas com o intuito de evitar concluses abusivas que podem mesmo colocar em causa a separao de poderes. 3. Integrao de lacunas a. Integrao e interpretao
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Oliveira Ascenso. M.L. Duarte. M. Rebelo de Sousa e Sofia Galvo apenas defendem a possibilidade de uma interpretao ab-rogante por razes Por esta razo, Oliveira Ascenso autonomiza a interpretao enunciativa dos outros tipos de interpretao e

lgicas e sempre a ttulo muito excepcional.

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tambm da integrao de lacunas pois na interpretao a regra est expressa nas fontes, na interpretao enunciativa a regra est implcita e na integrao no se encontra prevista nem expressa nem implicitamente.

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A interpretao e a integrao so, na nossa opinio, duas operaes distintas mas que se interseccionam e que contribuem no final para a afirmao da nobreza do Direito no sentido da sua concretizao. Seno vejamos: A interpretao anterior integrao pois atravs dela que se chega ao apuramento de verdadeiras lacunas. Com efeito, por vezes, basta a interpretao declarativa lata, extensiva ou enunciativa para se resolverem aparentes omisses normativas. Contudo, refira-se que nem sempre so claras as fronteiras entre a integrao e a interpretao extensiva. Mas enquanto neste ltimo caso se estica a letra, no primeiro estende-se o esprito. A interpretao pressupe a existncia de uma norma mesmo que incompleta ou obscura, ao contrrio da integrao. Apesar de na integrao no existir expressa ou implicitamente uma norma aplicvel ao caso concreto, a verdade que o recurso analogia legis traduz-se na procura de uma norma (por via da interpretao) que regule situaes similares. Na analogia iuris e no recurso norma ad-hoc, tal como na interpretao necessrio ponderar a unidade do sistema e, portanto, a escala de valores que este traduz. b. Lacuna. Noo e determinao A ordem jurdica no plena no sentido de prever todas as situaes da vida susceptveis de criar conflitos, tendo lacunas e omisses que, no entanto, vo encontrar uma resposta no seu seio, devido unidade e sistematicidade normativa mas tambm devido obrigao que impende sobre o juiz de no deixar casos sem resposta (artigo 8 n 1 CC). Uma lacuna traduz-se, assim, numa omisso normativa, numa ausncia expressa ou implcita de uma norma relativa a uma situao da vida que deveria ser regulada e resolvida pelo Direito . Daqui se retira que determinadas omisses so conscientes e intencionais pois relacionam-se com matrias que no interessam ao Direito (e que no necessitam, portanto, de serem integradas/resolvidas juridicamente por no serem lacunas em sentido estrito), uma vez que so do mbito e solucionadas por outras ordens normativas como a moral, a religiosa ou a do trato social. Assim, por exemplo, no ser lacuna a ausncia de regulamentao relativa s formas de saudao ou de indumentria nos casamentos. As lacunas juridicamente relevantes podem resultar de vrios factores como a incapacidade do legislador para surpreender todos os cambiantes da vida na sua multiforma riqueza e variedade, ou por modificaes das condies econmicas ou sociais e aparecimento de novas necessidades, ou at pelo desejo de no arriscar solues que pela dificuldade da matria a ela no se ajustem bem 63. Assim, podemos identificar vrios tipos de lacuna:

1.

Lacunas intencionais e lacunas no intencionais consoante resultem de uma opo mais ou menos consciente do legislador. 6465

2. Lacunas normativas e lacunas de regulao. As primeiras prendem-se com um regime jurdico incompleto (sano por no promulgao pelo Presidente da Rpblica), enquanto que nas segundas nem sequer existe um regime previsto (por exemplo, clulas estaminais ou gesto e administrao de condomnios)

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Inocncio Galvo Telles. Legislador aqui deve ser interpretado de um modo lato, enquanto regulador, pois a problemtica das lacunas no M.L. Duarte considera, numa posio que nos parece demasiado restritiva, que apenas as lacunas no intencionais

deve ser encarada numa perspectiva meramente legalista. (cf. infra)

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interessam ao Direito. A verdade que o legislador, por vezes, no regula intencionalmente determinada matria que interessa ao Direito no s porque no detm a informao tcnica para o fazer mas tambm por manifesta falta de coragem em determinados assuntos delicados.

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3. Lacunas de previso e lacunas de estatuio. Esta categoria pode, por vezes, sobrepor-se anterior. Nas lacunas de previso no existe o enquadramento de uma determinada situao enquanto que nas de estatuio no se estabelece a consequncia para uma determinada situao de facto. 4. Lacunas patentes e lacunas latentes consoante resultem de uma manifesta falta de enquadramento normativo ou de um processo interpretativo restritivo ou abrogante. c. Dever de integrao Se verdade que a existncia de lacunas estrutural a qualquer ordenamento jurdico, tambm verdade que no pode servir de desculpa para a no resoluo de conflitos e que se deve procurar melhorar sempre o sistema. Em relao aos tribunais tal resulta claramente do artigo 8 n 1 CC quando estabelece a obrigao de julgar mesmo em caso de falta ou obscuridade da lei. Se assim no fosse, a incompletude jurdica poderia conduzir no apenas a situaes de injustia mas tambm a problemas de insegurana social com o agravamento dos ltigios. Desta feita, identificada uma lacuna, impende sobre o intrprete a obrigao de a ultrapassar, integrando-a, ou seja, de uma forma simples, preencher o vazio existente de forma a encontrar uma resposta jurdica ao problema colocado em concreto . Esta operao depende, como no pode deixar de ser, do recurso a um processo lgico-jurdico muito prprio que pode encontrar a resposta ainda dentro do prprio sistema (integrao intra-sistemtica) ou fora dele (integrao extra-sistemtica). No entanto, a soluo encontrada apenas diz respeito ao caso concreto, por outras palavras, precria, o que significa que se o problema se voltar a colocar, mais uma vez ser necessrio integrar o caso omisso. A soluo definitiva depende, portanto, da iniciativa do legislador. Isto no significa, contudo, que a soluo integradora encontrada para o caso omisso no seja normativa. Por estar em causa uma lacuna dentro de um sistema jurdico, a resposta a encontrar deve tambm ela ser normativa, mesmo se temporria. Por outras palavras, procura-se achar ou construir uma regra que colmate aquele vazio jurdico. d. Integrao intra-sistemtica i. Costume

No que respeita o recurso ao costume para integrao de lacunas, cabe aqui fazer alguns reparos e recordar algumas consideraes anteriormente ponderadas: Existe uma pluralidade de fontes de Direito; No existe um monoplio da lei; Lei e costume tm um valor equiparado; O costume tem valor autnomo, no sendo necessrio o seu reconhecimento legal; O artigo 10 no prev o costume como elemento integratrio de lacunas, nem precisa de o fazer pois se um caso for resolvido pelo costume, fonte autnoma, no se pode sequer dizer que h lacuna no ordenamento, na medida em que existe uma norma para dar resposta ao caso concreto. Alis, por esta ordem de ideias, o mesmo vale para a resoluo do caso concreto por normas originrias de princpios gerais de Direito, de jurisprudncia com fora obrigatria geral e regulao internacional ou comunitria. Resumindo, quando se fala em lacuna, isto no significa, numa leitura demasiado restritiva, ausncia de lei mas sim ausncia de norma provenha ela ou no de lei. Se houver um vazio legal mas a resposta se encontrar no costume, numa conveno, num acto comunitrio, numa deciso judicial com fora obrigatria geral ento, no h lacuna. ii. Analogia

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A analogia consiste na aplicao de uma regra jurdica pensada para um determinado caso a uma situao juridicamente similar no regulada (artigo 10 n 1 CC) e resulta da necessidade de coerncia do sistema. Por outras palavras, casos semelhantes, devem ser tratados de forma semelhante (e no igual, o que pode implicar uma adaptao da norma a aplicar ao caso omisso). iia. Analogia legis Os n 1 e 2 do artigo 10 prevem expressamente o recurso analogia legis que decorre da aplicao de uma norma existente para a resoluo de casos anlogos, sempre que no caso omisso procedam as razes justificativas da regulamentao do caso legalmente previsto. Contudo, refira-se que mais do que uma mera comparao das situaes de facto preciso comparar as qualificaes jurdicas subjacentes, ou seja, h que atender ratio legis por trs da norma existente e apurar se esta tambm vlida para o caso omisso. Por outras palavras, necessrio apurar se existe uma equivalncia jurdica na essncia do caso a regular e do caso regulado. iib. Analogia iuris Na analogia iuris, ao contrrio da analogia legis, no possvel identificar uma norma aplicvel a casos similares com a mesma ratio decidendi (razo de decidir alheada de factores acessrios). Contudo, a resposta pode ser encontrada no esprito do sistema entendido como um todo, em especial recorrendo aos princpios gerais de Direito que o norteiam e estruturam . Esta figura no se encontra literalmente prevista no artigo 10 CC mas resulta da sua expresso extensiva 66. No fundo, a diferena existente entre a analogia legis e a analogia iuris uma diferena de grau. Enquanto na primeira existe como ponto de partida uma disposio especfica, na segunda parte-se de um conjunto sistemtico e uno de preceitos. iic. Limites ao recurso analogia O recurso analogia nem sempre possvel e encontra-se mesmo , em certos casos, vedado expressamente na lei. Na maioria dos casos, esta inibio resulta do fundamentado receio de que a analogia seja utilizada de forma abusiva na restrio dos direitos, liberdades e garantias e no alargamento de situaes tidas como excepcionais. Assim, a analogia no permitida: Nas normas restritivas de direitos, liberdades e garantias (cf. artigo 18 n 2 CRP)

Nas normas penais positivas (cf. princpio da legalidade/tipicidade artigos 29 n 1, 3 e 4 CRP e 1 n 3 CP) 67

No Direito fiscal (princpio da legalidade e direito de resistncia artigo 103 n 2 e 3 CRP) Nas normas excepcionais (artigo 11 CC)

Nas normas exaustivas (numerus clausus, ou seja normas fechadas que no contm uma lista exemplificativa de situaes- por exemplo, os

artigos 1306 n 1 CC ou 1601 e 1602 CC)68 iii. A norma que o intrprete criaria O legislador, atendendo j referida obrigao de julgar, no n 3 do artigo 10 CC, prev uma soluo de recurso para as situaes em que no possvel fazer uma aplicao analgica: a norma que o intrprete criaria (deciso individual e subjectiva) mas dentro do esprito de todo o sistema (baliza objectiva que procura garantir a coerncia do sistema restringindo decises arbitrrias 69). A norma ad hoc (ou seja criada

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Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvo reconduzem a analogia iuris norma que o intrprete criaria (artigo 10 n possvel a aplicao de analogia nas normas penais negativas como as relativas a causas de excluso, de escusa ou Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvo no excluem a possibilidade do recurso analogia legis. Inocncio Galvo Telles encontra aqui um argumento a favor do Direito natural enquanto elemento integrador de

3 CC).
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de justificao (ou seja, portanto, "favorveis" ao agente).

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lacunas.

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margem especificamente para aquele efeito) apenas resolve o caso concreto numa lgica de garantir a separao do poder legislativo do poder judicial. S o primeiro poder suprir definitivamente a omisso legislativa. e. Integrao extra-sistemtica Trs caminhos podem ser utilizados, fora do sistema, para ultrapassar as omisses legislativas, embora, no ordenamento jurdico portugus tenham uma importncia reduzida, se no mesmo, em certos casos, vejam o seu recurso vedado. i. Regulao a posteriori. Detectada a lacuna, o julgador pode requerer ao legislador que regule aquela situao, de forma a se resolver o caso concreto e outros potenciais. Esta soluo encontra, contudo, grandes dificuldades no apenas devido s regras de aplicao da lei no tempo que oportunamente iremos estudar mas, tambm, devido presso do poder judicial sobre o legislativo, do caso concreto sobre regras que se querem gerais e abstractas e, esquece, que, na prtica, o legislador nem sempre tem a agilidade necessria para o fazer. Por outro lado, ao legislar-se por e simplesmente a lacuna deixa de existir. ii. Discricionariedade A lei reconhece e confere, em certos casos, at por uma questo prtica e de eficincia, uma certa margem de liberdade de manobra s entidades administrativas que, assim, podem tomar decises adequadas prossecuo do interesse pblico no caso concreto. Contudo, tal previso acaba por estabelecer a inexistncia de lacunas pois estas foram previstas e assim prevenidas legalmente. iii. Equidade A equidade, como atrs referimos, surge como a justia do caso concreto. No entanto, como vimos, a sua aplicao enquanto elemento integrador autnomo de lacunas no aceite, como resulta dos artigos 4 e 10 CC, at porque no comporta, em si, uma soluo normativa. 4. Aplicao no tempo a. Consideraes introdutrias As regras nascem num determinado momento e como sabemos so tendencialmente abstractas, no sentido, em que visam regular situaes futuras que se venham a colocar, ou seja, numa viso ainda muito simplista, o Direito apenas dispe para o futuro. Dizemos que uma viso muito simplista pois j sabemos que a abstraco apenas tendencial. Assim, um diploma pode ter, explcita ou implicitamente, uma inteno de se aplicar a situaes passadas. Imagine-se, por exemplo, um diploma sobre o vencimento dos cadetes em que se dispe um ajustamento salarial a partir da data de admisso nas Academias. H uma aplicao retroactiva. Por outro lado, sabemos tambm que o Direito dinmico, no sentido em que esto sempre a surgir novas regras e alteraes s regras anteriores, num fenmeno que actualmente toma mesmo propores avassaladoras. Basta pensar em matria de legislao fiscal ou mesmo na Constituio que deveria, pela sua natureza e funo, ter um carcter mais estvel e que j foi objecto de vrias revises e tentativas de reviso! Alm disso, sabemos ainda que, em caso de igualdade hierrquica e de no existir um critrio de especialidade subjacente, Direito novo revoga Direito antigo no importando, genericamente, a repristinao. Contudo, natural que surjam conflitos intertemporais at porque h situaes da vida que no se esgotam num momento pontual pois tambm elas so dinmicas e porque nem sempre coincide o surgimento da situao de facto e a aplicao do Direito. Por outras palavras, h que ter em conta a continuidade do processo e da vida social. Por exemplo:

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 Maria aborta. Neste momento, como sabemos, crime e penalizado. No entanto, imaginemos que quando o caso finalmente chega a julgamento o Cdigo penal foi alterado nesta matria, sendo ento despenalizado ou mesmo descriminalizado o aborto. Quid iuris? E se, ao contrrio, tiver sido agravada a pena? Silva resolve candidatar-se Academia Militar. Depois de aprovado nos exames mdicos e testes fsicos, psicolgicos e acadmicos, vai efectuar a sua matrcula mas informado que, nesse dia, entrou em vigor um novo diploma que invalida a sua inscrio por falta do cumprimento de alguns requisitos. Antnio e Manuel celebram um contrato de empreitada ao abrigo da lei X, devendo este, no entanto, ser cumprido j na vigncia da lei Y que veio alterar o primeiro diploma. O sr. Moura obteve, h 20 anos, da Cmara de Olho a autorizao para construir um hotel na ilha da Armona. Por dificuldades financeiras s agora pode avanar com o projecto. Contudo, neste momento, toda a zona da ria Formosa reserva natural protegida. Como saber, ento, nestes casos de sucesso temporal, qual a lei aplicvel? A lei antiga ou a lei nova? Encontraremos no sistema jurdico um caminho que nos revele a melhor resposta para resolver estes conflitos intertemporais? O Direito pode dar dois tipos de resposta: uma resposta concreta para casos concretos , em que se determina directamente a lei aplicvel para uma determinada situao ( Direito transitrio) uma resposta geral com a definio de critrios sobre a aplicao da lei no tempo (veja-se os artigos 12 e 13 CC; 29 e 103 n 3 CRP e, em certa medida, os artigos 140 e 141 CPA). b. Direito transitrio A lei pode fixar casuisticamente a soluo para problemas colocados pela sucesso temporal, indicando a resposta a dar de forma concreta. costume, no entanto, distinguir-se entre Direito transitrio: formal quando o legislador escolhe uma das leis potencialmente aplicveis para regular em todo ou em parte o caso concreto material quando o legislador estabelece um regime prprio (diferente das leis potencialmente aplicveis) feito medida para o caso concreto. Em termos de segurana jurdica, a fixao de um Direito transitrio parece ser a soluo desejvel, no entanto, pouco frequente, devendo o aplicador recorrer aos critrios gerais ou especiais. Alm do mais, nem sempre o legislador consegue abarcar todas as hipteses levantadas pelo conflito temporal entre leis. Por outras palavras, tambm o Direito transitrio pode ter lacunas. Por fim, refira-se que, regra geral, o Direito transitrio mais no representa do que uma aplicao, pelo legislador, dos critrios gerais de forma a acautelar situaes que poderiam levantar dvidas sensveis. Por outras palavras, no se pense, que a soluo dada pelo legislador obrigatoriamente excepcional. c. Regra geral de aplicao no tempo. A no retroactividade. O critrio geral da aplicao no tempo o que resulta da no retroactividade da lei. Por outras palavras, a no aplicao da lei nova a factos passados, ou seja, a sua aplicao imediata para resolver no apenas os casos futuros mas tambm os casos presentes . Este princpio da no retroactividade, que triunfa com o constitucionalismo moderno, resulta da necessidade de previsibilidade, de estabilidade, de segurana e de certeza no e do Direito e, por outro lado, de este ser uma ordem de dever ser, de regulao de condutas (ora, dificilmente se regulam condutas passadas).

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Mas como se concretiza a retroactividade? Em que consiste? retroactiva a lei nova que se aplica a factos anteriores ao incio da sua vigncia. Contudo, podemos identificar quatro tipos de retroactividade70: Retroactividade extrema (ou de 1 grau): aplica-se a lei nova a todos os factos passados, no se salvaguardando sequer o caso julgado. Este tipo de retroactividade excluda pelo Direito portugus (cf. artigo 12 CC e 18 n 3; 29 n 1 e 3; 103 n 3 e, sobretudo, 282 n 3 CRP), salvo no mbito do Direito penal caso a lei nova tenha um contedo mais favorvel para o arguido (artigos 29 n 4 in fine CRP e 2 n 2 CP)71 Retroactividade quase extrema (ou de 2 grau): aplica-se a lei nova aos factos passados mas respeitando o caso julgado (artigo 2 n 4 CP) Retroactividade agravada (ou de 3 grau): aplica-se a lei nova ao passado mas respeitando os efeitos j produzidos pelas obrigaes, por sentena passada em julgado, por transaco, ainda no homologada, ou por actos de natureza anloga (artigo 13 n 1 CC). Retroactividade ordinria (ou de 4 grau): aplica-se a lei nova ao passado mas ressalvam-se os efeitos j produzidos pelos factos que a lei se destina a regular (artigo 12 n 1 in fine CC). i. Fundamento jurdico da no retroactividade J aqui referimos alguns artigos do direito interno portugus referentes no retroactividade. Cabe agora apreci-los mais de perto. Em primeiro lugar, encontramos na Constituio vrias referncias ao princpio da irretroactividade:

O artigo 18 n 3 determina que as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir um carcter geral e abstracto e no

podem ter efeito retroactivo72 () afastando, pela sua ratio legis, a possibilidade de retroactividade extrema. O artigo 29 n 1, 3 e 4 probe a retroactividade da lei penal, salvo se a lei nova tiver um contedo mais favorvel para o arguido (artigo 29 n 4 in fine que possibilita, a ttulo excepcional, a retroactividade de 1 grau) O artigo 103 n 3 probe expressamente, desde a reviso constitucional de 1997, a retroactividade da lei fiscal, pondo assim termo a uma celeuma doutrinria. O seu incumprimento confere aos contribuintes um direito de resistncia. O estabelecimento da irretroactividade da lei fiscal compreende-se, num Estado de Direito, no mbito da defesa da igualdade e do direito de propriedade. O artigo 282 n 3 ressalva os casos julgados decididos com base em legislao declarada inconstitucional ou ilegal com fora obrigatria geral. Por outras palavras, consagra-se o carcter intocvel do caso julgado. Contudo, na segunda parte do artigo, na linha do artigo 29 n 4 in fine, abre-se uma excepo quando a norma respeitar matria penal, disciplinar ou contra-ordenacional e for de contedo menos favorvel. No entanto, no se trata de uma retroactividade automtica como no artigo 29 n 4 in fine pois depende de deciso do Tribunal Constitucional e, portanto, pressupe uma ponderao dos valores e interesses em causa. Por fim, mais uma nota: num sistema em que a retroactividade de uma lei inconstitucional limitada pelos casos julgados, como defender que qualquer outra lei retroactiva no esteja da mesma forma limitada? iii. O artigo 12 CC O artigo 12 composto por dois nmeros. Comecemos pelo primeiro.

70 71

Oliveira Ascenso. Baptista Machado defende a aplicao desta retroactividade extrema a leis confirmativas se estas forem mais

favorveis aos particulares e no prejudicarem os interesses de terceiros. Entende-se por lei confirmativa uma lei que venha alterar, aligeirando ou facilitando, o regime estabelecido para o exerccio de direitos reconhecidos aos sujeitos jurdicos (por exemplo, isentar os candidatos a cadetes de provas fsicas para a sua admisso). A maioria da doutrina, contudo, no propugna esta soluo, aplicando s leis confirmativas o regime geral resultante do artigo 12 CC.
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Por ns sublinhado.

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O n 1 do artigo 12 divide-se em duas partes: Na primeira dispe-se que a lei s dispe para o futuro. Trs notas quanto a esta matria. Em primeiro lugar, recordamos mais uma vez que lei deve ser interpretada de uma forma lata (fonte de Direito). Em segundo lugar, a lei no dispe apenas para o futuro mas tambm para o presente, ou seja aquilo que o legislador pretende o princpio geral de aplicao imediata da lei. Em terceiro lugar, esta primeira parte, lida isoladamente, probe a retroactividade, contudo, este princpio mitigado pela segunda parte do n 1 e pelo n 2. Na segunda parte, com efeito, verifica-se que o artigo 12 no veda a possibilidade da existncia de leis retroactivas (ainda que lhe seja atribuda eficcia retroactiva ), por outras palavras, a no retroactividade um princpio geral que pode, contudo, ser afastado. No entanto, parece existir um limite estabelecido legalmente para a retroactividade pois ressalvam-se os efeitos j produzidos pelos factos que a lei se destina a regular. Por outras palavras, apenas se admite a retroactividade ordinria ou de 4 grau, ou seja, a forma mais leve de retroactividade. Contudo, preciso fazer mais uma ressalva, trata-se de uma presuno ilidvel. Desta feita, o n1 do artigo 12 CC acaba por permitir, se a presuno for afastada, situaes de retroactividade de 2 e 3 graus, sendo, portanto, o limite o caso julgado. O n 2, por seu turno, tambm ele se divide em duas partes, diferenciando duas situaes:

a primeira parte refere-se s condies de validade substancial (por exemplo, direitos e obrigaes do arrendatrio), ou formal (por

exemplo, forma do contrato de arrendamento) de quaisquer actos 73 ou efeitos. Nestas situaes, apenas em caso de dvida, dever-se- aplicar a lei antiga (lei em vigor data dos factos), numa clara extenso da sua vigncia por razes de certeza. Fala-se em sobrevigncia ou ultractividade da lei antiga. Contudo, trata-se mais uma vez de uma presuno ilidvel ( entende-se), ou seja, esta soluo pode ser afastada em caso de prova em contrrio. No que respeita o contedo (ou mais correctamente, os efeitos) de certas relaes jurdicas que subsistam data da entrada em vigor da lei nova, presume-se, at prova em contrrio (entender-se-), que se aplica a lei nova abstraindo-se dos factos que lhes deram origem. Por outras palavras, preciso determinar e olhar primeiro para o facto de origem da relao jurdica para saber se possvel a sua abstraco. Se no o for, ento no se aplica a lei nova mas a lei antiga aos efeitos pendentes. Clarifiquemos esta ideia atravs de exemplos. Uma lei sobre a obrigao de indemnizar no pode abstrair dos factos que esto na base da responsabilidade. Portanto, a nova lei s se poder aplicar aos factos novos, ou seja aos factos que aconteceram depois da entrada em vigor da nova lei. Aos factos anteriores e efeitos que subsistam aplica-se, desta feita, a lei antiga. J uma lei sobre as relaes entre proprietrio e inquilinos pode no ter em conta os factos que estiveram na origem dessa relao e aos contratos pendentes e futuros aplicar-se- a lei nova. Resumindo, a ideia subjacente ao artigo 12 n 2 que cabe lei antiga regular os actos passados e os efeitos que lhe esto intimamente ligados. lei nova cabe a regulao dos factos novos e dos efeitos que possam ser divorciados da sua origem . Tudo depende, portanto, da interpretao da lei nova para se apurar se esta regula actos passados e se liga ou no os efeitos aos factos originrios. Concretizemos, ento, rapidamente, atravs de alguns exemplos 74: Estados pessoais: aplica-se a lei vigente no momento da sua constituio (lei antiga) quanto sua constituio e a lei vigente no momento da sua aplicao (lei nova) quanto ao seu contedo. Negcios jurdicos: aplica-se a lei em vigor no momento da sua celebrao (lei antiga). Obrigaes: aplica-se a lei em vigor no momento da celebrao do contrato a este e aos efeitos a ele intimamente ligados (lei antiga). Aplica-se a lei vigente no momento da aplicao quando os efeitos que se separem do acto originrio (lei nova). Direitos reais: aplica-se a lei vigente no momento da constituio (lei antiga) no que se refere sua existncia, validade e objecto mas aplica-se a lei vigente no momento da aplicao (lei nova) quanto ao contedo.

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Preferimos actos expresso factos empregue no artigo 12 n 1 CC pois, em termos estritos, um facto no pode Cf. Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvo e Oliveira Ascenso.

ser invlido pois no depende da vontade (pense-se, num terramoto).

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 Direito da famlia: aplica-se a lei vigente no momento da constituio (lei antiga) no que se refere existncia, validade, objecto e contedo ligado constituio do estado de famlia mas aplica-se a lei vigente no momento da aplicao (lei nova) quanto ao contedo autonomizado da constituio do estado. Sucesso por morte: quanto forma do testamento aplica-se a lei vigente no momento da sua elaborao (lei antiga) e quanto sucesso, por interpretao extensiva (visto a morte ser um facto e no um acto jurdico), a lei vigente no momento da morte (lei antiga). d. Critrios especiais O artigo 12 CC apenas estabelece uma soluo geral para a resoluo da sucesso de leis no tempo. Contudo, tambm existem solues especiais para determinados casos que no se confundem com o Direito transitrio. i. Alguns ramos de Direito Nalguns ramos de Direito, existem normas especficas sobre a aplicao da lei no tempo. Pense-se, em especial, no Direito penal e no Direito processual. No Direito penal, atendendo sua delicadeza por interferir com direitos fundamentais, preciso ter em considerao os j referidos artigos 29 CRP e 2 CP. Da sua conjugao resulta a proibio da retroactividade, salvo no caso da lei nova ser mais favorvel ao arguido do que a antiga. Neste caso aceita-se a retroactividade extrema, ou seja, aceita-se que se ponha em causa mesmo o caso julgado. Por outras palavras, aplica-se, em matria penal, a lei vigente no momento da prtica do facto penal, salvo se o regime da lei posterior for mais favorvel. Entende-se por momento da prtica do facto, aquele em que o agente actuou, ou no caso de omisso, deveria ter actuado, independentemente do momento da concretizao do resultado (artigo 3 CP). J no Direito processual, a lei nova aplica-se imediatamente mesmo sobre os casos pendentes para regular a sua tramitao. ii. Prazos O artigo 297 CC estabelece uma soluo especial para a sucesso de leis em matria de prazos mas tambm estende a sua aplicao, no seu n 3, na parte aplicvel, aos prazos fixados pelos tribunais ou por qualquer autoridade. A soluo encontrada depende de a nova lei fixar um prazo mais curto ou mais longo do que a lei antiga. Vejamos. O n 1 do artigo 297 refere-se fixao de um prazo mais curto pela lei nova fixando um critrio geral e uma excepo. Assim, a lei nova passa a aplicar-se aos prazos em curso mas o prazo s contado a partir da entrada em vigor da nova lei. Contudo, ressalvam-se as situaes em que, de acordo com a lei antiga, falte menos tempo para o prazo se completar. Ou seja, nestes casos no se aplica a lei nova mas a lei antiga. Vejamos um exemplo: Imaginemos que a lei nova vem alterar um prazo previsto na lei antiga de 5 para 4 anos. Imaginemos que j decorreram 3 anos data de entrada em vigor da lei nova. Se aplicarmos a lei nova, como a sua aplicao s conta a partir da entrada em vigor da nova lei, faltariam os 4 anos previstos para completar o prazo. Ora, se aplicssemos ainda a lei antiga j s faltariam 2 anos (5 anos do prazo menos os 3 j decorridos) para se completar o prazo e, portanto, menos tempo do que se aplicarmos a lei nova. Deve ento funcionar a excepo do artigo 297 n 1 e continuar a aplicar-se a lei antiga.

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O n2 do artigo 297 vem, por seu turno, estabelecer o regime aplicvel quando a lei nova prev um prazo mais longo do que a lei antiga. Tambm aqui se aplica a lei nova mas, ao contrrio do caso anterior, tem-se em ateno o tempo entretanto decorrido e no se prev nenhuma excepo. Vejamos mais um exemplo. Imaginemos que a lei nova vem alterar um prazo previsto na lei antiga de 5 para 10 anos. Imaginemos que j decorreram 3 anos data de entrada em vigor da lei nova. Ao aplicarmos a lei nova, como prev o artigo 297 n 2, o prazo passa a ser de 10 anos e no de 5 mas, como se atende ao tempo decorrido at entrada em vigor da nova lei, faltariam 7 anos (10 anos do novo prazo menos os 3 que j tinham passado) para completar o prazo. iii. Lei interpretativa O artigo 13 CC vem estabelecer mais uma soluo especial para o caso das leis interpretativas. Contudo, antes de avanarmos, temos de tentar definir o que se entende por lei interpretativa. Ora, no fundo, o que est aqui em causa a problemtica da interpretao autntica. Assim, a lei interpretativa deve, luz do que referimos em sede anterior:

Ser uma interpretao normativa, ou seja, veiculada por uma fonte de Direito 75

Ter explcita ou tacitamente o objectivo de interpretar a lei em vigor, ou seja, no pode ser inovadora (para as leis inovadoras aplica-se, salvo critrio especial, o artigo 12 CC) No ser hierarquicamente inferior lei que vem interpretar Ser posterior lei interpretada Quanto ao regime aplicvel, resulta do n 1 do artigo 13 uma retroactividade de 3 grau: a lei interpretativa retroactiva porque se integra na lei interpretada, fazendo, portanto, parte dela. Isto significa que a lei interpretada produz efeitos nos moldes que resultam da lei interpretativa a partir do momento da sua (da lei interpretada, entenda-se) entrada em vigor. Contudo, ressalvam-se os efeitos j produzidos: pelo cumprimento da obrigao por sentena transitada em julgado por transaco mesmo se no homologada (v. acordo judicial ou extrajudicial entre as partes) por actos de natureza anloga aos anteriormente referidos (por exemplo, a compensao nos termos do artigo 847 CC). Antes de terminarmos trs notas. Em primeiro lugar, atente-se ao facto de o regime estabelecido no artigo 13 CC, ao contrrio do artigo 12, ser categrico, ou seja, no prev presunes ilidveis. Por outras palavras, no pode ser afastado. Em segundo lugar, a ressalva de actos de natureza anloga torna exemplificativa a listagem de efeitos a preservar da retroactividade, abrindo a norma do artigo 13. Em terceiro lugar, se a lei interpretativa for mais favorvel do que a lei interpretada, pode ser aplicada a desistncia do autor ou confisso do arguido no homologadas pelo tribunal, permitindo ao desistente ou confidente a sua reconsiderao e consequente revogao (artigo 13 n 2 CC)

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Preferimos aqui a expresso mais ampla de Oliveira Ascenso ( interpretao normativa), contra a opo mais

restritiva de Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvo de acto legislativo por aquela atender multiplicidade de fontes de Direito.

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e. Mtodo de resoluo Quando deparados com uma sucesso temporal de leis como resolver ento, na prtica, o problema. Que caminho tomar, atendendo s vrias situaes acima analisadas? A soluo passa, na verdade, por avanar por passos. Seno vejamos. Em primeiro lugar, h que apurar se: existe Direito transitrio para resolver a questo, caso em que se aplica a soluo concretamente estabelecida; estamos no mbito do regime prprio de um determinado ramo do Direito, caso em que se aplica esse regime. Recorde-se o Direito penal e o Direito processual; estamos no caso de uma lei sobre prazos, caso em que se aplica o artigo 297 CC; estamos no caso de uma lei interpretativa, caso em que se aplica o artigo 13 CC. S nos casos de estarmos fora do mbito das situaes acima enunciadas, que poderemos recorrer ao critrio geral do artigo 12 CC. Mas a aplicao do artigo 12 CC implica, tambm ela, uma abordagem faseada. Assim, em primeiro lugar, preciso atender lei nova e apurar se ela estabelece, expressa ou tacitamente, qualquer indicao sobre a sua aplicao temporal, em especial a sua aplicao retroactiva e os moldes dessa aplicao. Se a lei nova nada disser, ento aplica-se o n 2 do artigo 12. Neste caso preciso indagar no s se estamos no mbito da primeira ou da segunda parte do n 2, como se as presunes estabelecidas em ambas as partes no se encontram afastadas por prova em contrrio. No caso de estarmos no mbito da 1 parte do n 2 aplica-se, em caso de dvida, a lei antiga. No caso de estarmos no mbito da 2 parte, temos que comear por apurar se a origem do facto ou no relevante para a continuidade da relao jurdica e se est com ela intimamente ligada. Se no for, aplica-se a lei nova; se for, aplica-se a lei antiga. Por outro lado, a lei nova pode estipular, directa ou indirectamente, a sua aplicao retroactiva: Neste caso, aplica-se o n 1 do artigo 12. Ainda assim, preciso ter em conta duas situaes. A lei nova considera-se aplicvel aos factos passados, afastando a presuno da 2 parte do n 1. A retroactividade , no entanto, limitada pelo caso julgado. A lei nova no afasta a presuno e ficam ao seu abrigo os efeitos a produzir e ao abrigo da lei antiga os efeitos j produzidos pelos factos que a lei se destina a regular. 5. Aplicao no espao a. Territorialidade. A pretensa aplicao O territrio um dos elementos constitutivos do Estado, servindo de suporte fsico ao exerccio do poder poltico e dos poderes de soberania, da, por vezes, se falar em territorialidade (a lei de um Estado s aplicvel dentro das fronteiras desse Estado a quem a se encontrar independentemente da nacionalidade ou mesmo na falta dela aptridas). Trata-se, portanto, de um problema de eficcia e no de existncia ou validade das normas. Se a soberania dos Estados fosse entendida de uma forma rgida e isolacionista, ento, no final, cada Estado consideraria apenas aplicvel dentro das suas fronteiras apenas a sua prpria lei. Contudo, tal no o que acontece, sobretudo num mundo cada vez mais global e

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interdependente. O reconhecimento da coexistncia com outras ordens jurdicas , portanto, pacificamente aceite nos dias de hoje. Desta feita, a territorialidade em sentido estrito no passa de um pretenso princpio, embora as excepes dependam, em ltima anlise de opes estaduais legal e politicamente legitimadas que definem a forma de aceitao do Direito no estadual interno . Em matria de aplicao no espao, vrios pontos devem ser, alis, ponderados: O Direito no se reduz ao Direito estadual. Basta recordar o Direito internacional ou o Direito comunitrio ou o Direito infra-estadual. H situaes excepcionais em que o Direito estadual no se aplica no interior das fronteiras nacionais. Pense-se nas embaixadas, nas bases militares estrangeiras sediadas no territrio nacional, nas zonas desmilitarizadas ou sob alada internacional, nas zonas francas. H situaes em que o Direito nacional (estadual) se aplica no estrangeiro. H situaes em que o Direito estrangeiro se aplica no territrio nacional. O Direito estrangeiro pode ser aplicado em territrio nacional apenas quando e como o Direito nacional o admitir. Assim, a sua recepo pode ser formal (o Direito estrangeiro recebido enquanto tal e com o valor que lhe era atribudo no ordenamento de origem) ou material (a aplicao do Direito estrangeiro passa pelo crivo interpretativo e valorativo do ordenamento receptor). No fundo, a problemtica da aplicao da lei no espao (mais correctamente deveramos dizer do Direito ou da norma 76) prende-se com a diviso artificial do territrio e cada vez mais evidente com a forte globalizao econmica, social e cultural, podendo surgir dificuldades na delimitao da norma aplicvel e zonas de conflito positivo (vrias normas aplicveis) ou negativo (nenhuma se aplica). A resoluo desta questo prende-se com imperativos de previsibilidade, continuidade e segurana jurdica, evitando-se situaes de denegao de justia. Recorde-se a situao do casamento do elemento da GNR no Iraque. Por que lei que se rege? At que ponto o seu casamento vlido e pode ser reconhecido em Portugal? Que tipo de efeitos que produz? E se um jornalista portugus for raptado, no Iraque, por rebeldes iraquianos, jordanos e sauditas? E se um turista ingls comprar, em Portugal, a um vendedor paquistans uma recordao com defeito do Euro2004 feita na China mas com componentes indianas? So estas algumas das questes que queremos aqui ver resolvidas. b. O Direito internacional privado Cada vez mais assistimos a situaes plurilocalizadas que apresentam conexes mais ou menos estreitas com vrios ordenamentos. Cabe ao Direito internacional privado encontrar solues para dirimir estes conflitos. Grosso modo, existem dois caminhos: uma regulamentao material e uma regulamentao conflitual, que podem, alis, coexistir. i. Regulamentao material

Na regulamentao material, o legislador, numa espcie de Direito transitrio s que agora relativo matria de aplicao das normas no espao, determina directamente a soluo a aplicar ao caso em anlise. No entanto, trs caminhos podem ser tomados: Direito interno material comum , ou seja, trata-se o problema plurilocalizado como se de um problema interno se tratasse, aplicando-se o Direito interno do Estado que julga a questo. Esta soluo gera alguma insegurana pois pode-se aplicar uma ordem jurdica a um caso que no tem com ela qualquer relao estreita. Por outro lado, permite a prtica de forum shopping, ou seja, permite s partes escolher o ordenamento que lhes seja mais favorvel mesmo estando desligado do caso em concreto. Direito material uniforme convencional como, por exemplo, a lei sobre livranas e cheques que determina solues materiais uniformes para os diferentes litgios nessa matria, tendo origem em convenes internacionais. Esta soluo encontra algumas dificuldades como o facto de nem todos os problemas estarem previstos nessas convenes e, por outro lado, estas s poderem ser aplicadas em relao aos Estados que lhes aderiram.

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Do Direito porque, em primeiro lugar, em sentido mais amplo, preciso saber quais os ordenamentos jurdicos em

jogo e, para alm do mais, como j sabemos, a lei no a nica fonte de Direito (mbito de eficcia). Da norma porque, depois, preciso apurar dentro dos ordenamentos em jogo qual a norma aplicvel (mbito de competncia).

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 Direito material especial com solues ad hoc para problemas concretos e que pode ter origem convencional, jurisprudencial, costumeira (pense-se na lex mercatoria) ou interna (nomeadamente as normas sobre investimento estrangeiro ou importaes tecnolgicas ou os artigos 26 n 2 e 68 n 2 CC). ii. Regulamentao conflitual Neste caso, a soluo no passa por uma soluo material mas por uma soluo formal em que se procura encontrar a resposta ao problema num dos ordenamentos que esteja em contacto com a situao plurilocalizada. Para tal recorre-se s chamadas normas de conflito (como aquelas que temos no Cdigo Civil entre os atigos 25 e 65 e que so preferencialmente utilizadas em Portugal), que so normas remissivas, de conexo (estabelecimento de um elo de ligao entre a situao da vida e a ordem jurdica designada) e formais (veja-se o artigo 23 n 1 CC que estabelece que a lei estrangeira interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas ). Trata-se, no fundo, de uma forma de regulamentao indirecta que permite dar ttulo de vigncia ao Direito estrangeiro dentro do territrio nacional. Esta soluo tem como vantagens a segurana, a excluso do forum shopping (refira-se, alis, o combate fraude lei estipulado no artigo 21 CC e a utilizao de elementos de conexo extremamente precisos como o do artigo 33 n 1 CC) e o chamamento de uma ordem jurdica relacionada com o caso. Contudo, nem sempre fcil averiguar e apurar, na prtica, a lei estrangeira e a sua interpretao mais correcta. O artigo 23 (por exemplo, com a referncia ao sistema a que pertence princpios gerais de Direito inclusive) e o artigo 348 CC procuram resolver este problema, recorrendo-se, apenas, em ltima anlise ao Direito portugus, atendendo obrigao de julgar. Por fim, refira-se que muitos acusam a soluo conflitual de ser demasiado formal e cega aos resultados por se remeter para uma ordem jurdica que pode ter normas com contedos chocantes para o nosso sistema, como por exemplo excluir a legtima, aceitar casamentos homossexuais ou promover violaes flagrantes a um ncleo fundamental de direitos incomprimveis. No entanto, tambm o legislador portugus arranjou mecanismos de ultrapassar este formalismo excessivo , nomeadamente, com a salvaguarda da ordem pblica internacional (artigo 22 CC). O formalismo tambm mitigado pelo princpio de favor negotii expresso, por exemplo, no artigo 19 CC (ou seja, o legislador apreciando as normas materiais dos ordenamentos em contacto com o caso e sensvel ao resultado da aplicao da lei considerada inicialmente competente procura, em determinadas condies, a soluo que possa salvar a validade do negcio celebrado). c. Direito penal, em especial No Cdigo Penal, nos artigos 4 a 7, o legislador procura definir o mbito de aplicao da lei penal portuguesa, adoptando o mtodo de circunscrever as situaes em que se aplica ou no se aplica o Direito portugus. Assim, preciso distinguir entre o facto ter sido praticado dentro ou fora do espao nacional. No caso de ser praticado em territrio nacional (incluindo a bordo de navios ou aeronaves portugueses), aplicvel a lei portuguesa, salvo conveno internacional em contrrio (artigo 4 CP), independentemente da nacionalidade do agente. No caso do facto ter sido praticado fora do territrio portugus, a nossa lei ainda se aplica a determinados crimes que envolvam interesses nacionais (artigo 5 n 1 a) CP); a determinados crimes, na condio do agente ser encontrado em Portugal e no poder ser extraditado (artigo 5 n 1 b) CP); a factos cometidos por portugueses, ou por estrangeiros contra portugueses, quando se cumulem trs condies: (1) os agentes serem encontrados em Portugal, (2) os factos serem punveis pela legislao do lugar em que tenham sido praticados, salvo no caso de a no se exercer poder punitivo e (3) os factos constiturem crime que admita extradio e esta no possa ser concedida (artigo 5 n 1 c) CP); a factos cometidos contra portugueses por portugueses que residiam habitualmente em Portugal ao tempo da sua prtica e aqui tenham sido encontrados (artigo 5 n 1 d) CP); a factos que o Estado portugus se tenha obrigado a julgar por conveno internacional (artigo 5 n 2 CP).

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A lei portuguesa no se aplica, contudo, a factos praticados no estrangeiro, quando tal excludo por conveno internacional (corpo do artigo 5 n 1 CP); quando o agente no tiver sido julgado no pas da prtica do facto ou se houver subtrado ao cumprimento total ou parcial da condenao (artigo 29 n 5 CRP e artigo 6 n 1 CP); quando, salvo nos crimes envolvendo interesses nacionais, o facto julgado segundo a lei do pas em que o facto foi praticado, sempre que esta seja concretamente mais favorvel ao agente, havendo converso da pena (artigo 6 n 2 e 3 CP). Por fim, entende-se, no artigo 7 CP, como lugar da prtica do facto tanto aquele em que, total ou parcialmente, o agente actuou ou, no caso de omisso, deveria ter actuado, como aquele em que se concretiza o resultado da sua actuao. d. Direito supra-estadual No que respeita o Direito supra-estadual (internacional ou comunitrio) a sua aplicao em Portugal depende, tambm ela, da aceitao traduzida no Direito portugus que, como j vimos, encontramos expressa no artigo 8 CRP. Para no nos repetirmos, remetemos, nesta matria, para o que acima foi referido aquando da anlise das fontes de Direito. Recorde-se, apenas, que se trata de um problema de eficcia e no de existncia ou validade do Direito supra-estadual. e. Direito infra-estadual Cabe igualmente ao Direito estadual definir os termos da sua aceitao, se bem que aqui se vai alm da simples delimitao dos seus termos de eficcia. Fixa-se, igualmente, as condies da sua origem, existncia, validade e aplicao. V. Fins do Direito 1. Consideraes introdutrias O Direito como vimos necessrio e resulta da sociabilidade do Homem, procurando solucionar litgios reais ou meramente potenciais de forma a garantir, com a possibilidade do recurso fora, a estabilidade e coeso social. Por outras palavras, o Direito , por natureza e na sua essncia, finalstico e a sua vocao sobretudo pacificadora e de gesto de interesses conflituantes, obedecendo a valores que so mais ou menos universais: segurana, justia e bem-estar (embora este seja um objectivo mais recente). Contudo, esta universalidade meramente formal pois na prtica, quer no tempo, quer no espao, no apenas varia o seu contedo e as formas de os alcanar mas tambm a sua hierarquizao. Assim, por exemplo, face iminente ameaa terrorista, em muitos Estados tem-se vindo a colocar a segurana no topo dos fins do Estado, mesmo que isto signifique restries em matria de direitos ou de bem estar. Tambm a concepo de bem-estar varia e inclui, nomeadamente, hoje em dia, em Portugal, uma vertente econmica, social, cultural e ambiental cujo contedo depende designadamente da conjuntura nacional e internacional, da ideologia dominante, da cor do governo ou da proximidade de eleies. 2. Ordem Social A atitude pacificadora do Direito traduz-se, em especial, na manuteno da ordem social, expresso bastante lata que procura no apenas relembrar a dimenso necessria e social do Direito mas tambm a prossecuo da segurana, fim herdado do Estado liberal. A segurana tem, contudo, vrias facetas. Assim ela pode ser interna ou externa. A segurana interna atende a trs aspectos: garantia de ordem e tranquilidade nas relaes sociais, atravs da polcia e dos tribunais segurana do particular face ao Estado, procurando evitar abusos do prprio garante da segurana (o Estado)

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 segurana jurdica, ou seja, a estabilidade, continuidade e certeza do Direito, condio alis essencial para garantir os dois aspectos anteriores. Esta segurana jurdica deve ser verificada no apenas no momento da aplicao do Direito mas tambm da sua elaborao. Um esforo de clareza e racionalizao do instrumento jurdico impe-se. O fenmeno actual de legislarreia , desta feita, contraproducente, assim como a incerteza sobre a eficcia e vigncia de certos diplomas, umas vezes esquecidos e outras vezes frequentemente alterados. A segurana jurdica ainda reforada pelos artigos 6, 8 n 1 e 2, 9 e 10 e 16 do CC. A segurana externa prende-se com uma dimenso supra-estadual, ou seja, com a paz no mbito das relaes internacionais. Este , alis, o objectivo principal das Naes Unidas (dotada at de poderes coercivos no mbito do Captulo VII) e passa pela igualdade soberana dos Estados, pela proibio do uso da fora nas relaes internacionais, pela no ingerncia em assuntos internos e pela aposta na melhoria das condies socio-econmicas pois a pobreza e a desigualdade socio-econmica so as principais inimigas da paz e da estabilidade social. 3. Justia a. Polissemia e complexidade Apesar da antiguidade e nobreza associada prossecuo da justia (quase todos os Estados a reclamam embora nem sempre a garantam) e de muito se ter discutido sobre o seu significado, a verdade que ainda hoje a palavra pode apresentar os mais diversos significados e a sua definio conceptual ser objecto de polmica. Assim, justia tanto pode ser a mquina judicial (no seu todo ou individualmente considerada em cada um dos seus elementos - o tribunal, o juiz, o ministrio pblico, os advogados), como o ministrio responsvel e a mquina administrativa associada, como virtude, como a justia divina ou a justia privada (no sentido de vingana ou retaliao), a justia em sentido formal ou material ou a justia dita comutativa ou distributiva, ou a justia como sinnimo de igualdade, etc. Vejamos apenas as noes de justia mais relevantes. Dar a cada um o que seu Igualdade em sentido formal: universalidade dos comandos e regras gerais e tendencialmente abstractas. No sentido de justia comutativa ou aritmtica que preside s relaes inter-individuais e que se traduz no afastamento de situaes de desigualdade inaceitvel tanto nas relaes negociais como nas que resultam de actos ilcitos. Por exemplo, perante um crime, um juiz iguala o prejuzo da vtima com o benefcio do arguido, aplicando a este ltimo uma pena. Igualdade em sentido material: tratamento igual de iguais e desigual de desiguais. Ou seja, justia distributiva ou geomtrica em que se deve atender ao mrito ou ao desmrito das pessoas diferenciando, em consonncia, o tratamento. Alis, a procura desta igualdade material traduz-se no apenas no no agravamento das desigualdades mas tambm na sua correco, podendo at passar por medidas de discriminao positiva. Do que acabmos de referir, resulta uma associao ntima entre justia e igualdade mas tambm com a proporcionalidade na sua tripla vertente de necessidade, adequao e ponderao e com a responsabilidade que resulta da nossa condio de seres humanos e sociveis. b. Justia e Segurana Na complexidade das relaes sociais, nem sempre possvel conciliar de forma perfeita justia e segurana, sacrificando-se, por vezes, parcialmente uma em favor da outra, tendo sempre, por pano de fundo, um determinado enquadramento sistemtico e valorativo . Contudo, h determinadas circunstncias conjunturais que podem impor respostas casusticas desligadas da unidade do sistema jurdico. Encontrar um equilbrio entre solues concretas e abstractas , alis, um desafio maior do que o de conciliar justia e segurana. Como solues abstractas em que se sacrifica mais a justia em nome da segurana , pense-se, nomeadamente: no artigo 6 CC ao se estabelecer que a ignorncia ou m interpretao da lei no desculpvel;

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 quando se probe a retroactividade da lei no artigo 12 n 1 CC; quando se estabelece o princpio do favor negotii, por exemplo no artigo 19 CC, na tentativa de salvar negcios jurdicos que de outra forma seriam invlidos; quando se aceita o efeito de caso julgado e se d por definitiva uma deciso judicial; quando se estabelece o deferimento ou indeferimento tcito no caso de ausncia ou demora de resposta da administrao; quando se reconhecem direitos adquiridos mesmo no caso de contrariarem interesses gerais. Pense-se nos direitos de construo conseguidos ao abrigo de legislao que j no est em vigor; quando se estabelece o regime da prescrio de direitos (por exemplo, direito de reclamao ou de indemnizao) ou de procedimentos penais (por exemplo, relativamente a crimes cometidos h muitos anos). Em sentido contrrio, no sacrifcio da segurana pela justia, por exemplo: no Direito Penal admite-se que a falta de conscincia da ilicitude do comportamento, quando no censurvel, se traduza numa excluso da culpa do autor e, portanto, na sua no punio; quando no Direito Penal se aceite a aplicao retroactiva da norma de contedo mais favorvel (artigo 29 n 1 e 4 CRP); quando se estabelece a reserva de ordem pblica internacional no artigo 23 CC; quando em matria de reconhecimento de sentenas estrangeiras, se permite, a ttulo excepcional a reviso de mrito para portugueses quando a lei portuguesa seja mais favorvel do que a aplicada. c. A problemtica do Direito injusto. Direito Natural e Direito Positivo. Como j sabemos, um dos objectivos do Direito positivo a prossecuo da Justia e sabemos tambm que o Direito natural ontologicamente justo. Uma questo logo se levanta: e se tivermos uma disposio injusta? Deveremos afast-la? Deveremos obedecer-lhe na mesma? No fundo, a questo, j antevista por Scrates, prende-se com uma escolha entre a Justia e a Segurana que tambm um dos objectivos prosseguidos pelo sistema jurdico. Porqu este dilema? Se obedecer a leis injustas conduz ao sacrifcio da Justia, no lhes obedecer pode ser uma porta aberta para legitimar o desrespeito das regras, mesmo daquelas que so boas, conduzindo ao caos social e, portanto, insegurana. A resposta a esta problemtica varia. Scrates, por exemplo, pagou o preo de defender a segurana mesmo acreditando num Direito superior 77. O nosso legislador, no artigo 8 n 2, parece tambm optar por esta posio ao dispor que o dever de obedincia lei no pode ser afastado sob o pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legislativo . Contudo, apesar da letra da lei, no nos parece que o legislador tenha querido afastar a possibilidade de insurreio face a normas que choquem com o ncleo essencial do Direito natural pois preciso ter em ateno o esprito do nosso ordenamento jurdico (cf. artigos 9 n 1 e 10 n 3 CC) baseado na dignidade da pessoa humana (cf. artigo 1 CRP). Alis, atente-se, tambm, ao artigo 29 n 6 CRP que prev a reviso de sentena e indemnizao pelos danos sofridos a quem for injustamente (e no ilegalmente) condenado. Assim, defendemos que se deve garantir a segurana jurdica, salvo se estiverem em causa princpios axiomticos incomprimveis como a vida e a dignidade da pessoa humana. Nesse caso, temos o direito, seno mesmo o dever de resistir 78. 4. Bem Comum
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Neste sentido, Inocncio Galvo Telles que afirma que o Direito natural no suficiente e deve ser completado por

um instrumento mais concreto, o Direito positivo, em nome da certeza. Assim, obedincia ao Direito injusto deve ser um aviso conscincia do legislador para que corrija o Direito mau.
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Neste sentido, Oliveira Ascenso e Maria Lusa Duarte.

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A prossecuo jurdica do bem comum, fruto do Estado Social de Direito e contestada pelos neo-liberais, traduz-se na criao das condies necessrias satisfao das necessidades colectivas pois se considera que, por um lado, o sistema de mercado tem falhas que devem ser corrigidas e, por outro, existe sempre um conflito latente entre justia e eficincia econmica, uma vez que os bens econmicos so escassos face a uma multiplicidade de necessidades. Trata-se, portanto, de um imperativo de justia e de um garante da paz social que se materializa, designadamente, pela fixao de salrios mnimos, penses sociais, acesso tendencialmente gratuito ao sistema de sade e de ensino. Atente-se, em especial, aos artigos 2, 9 d), 58 e ss. e 81 a) b) CRP No entanto, hoje em dia, o Bem-Estar no se resume apenas a uma dimenso socio-econmica. Assim, preciso acrescentar a dimenso cultural (veja-se o artigo 2 in fine, 9 d), 73 e ss. da CRP) mas tambm a dimenso ambiental que tem vindo a ganhar fora, em especial, depois da reviso constitucional de 1997 (veja-se o artigo 9 d) que se refere a direitos ambientais, ao artigo 66 e ao artigo 81 a) CRP) um pouco na euforia do ps-cimeira do Rio92 e dos compromissos internacionais e comunitrios assumidos em matria ambiental.QUADROS RECAPITULATIVOS QUADRO I CONCEITO DE DIREITO

1. PLURALIDADE DE SENTIDOS DA PALAVRA DIREITO Interessa-nos, sobretudo, o Direito em sentido objectivo, ou seja, o Direito enquanto conjunto de regras de conduta. 2. CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS DO DIREITO a. Sociabilidade: onde h Homem h sociedade, onde h sociedade h Direito. b. Antropocntrico: o Direito centra-se no Homem. por ele, para ele e em funo dele criado. c. Necessidade: garante a vida em sociedade, regulando conflitos. d. Alteridade: atender conduta do ser humano para com os outros. e. Imperatividade: o Direito traduz comandos e o seu acatamento constitui um fim em si mesmo. f. Coercibilidade: susceptibilidade do uso da fora para obrigar ao respeito da norma ou para sancionar o infractor. Depende sobretudo da tutela pblica: polcia e tribunais. g. Complexidade: pluralidade de fontes e de normas. h. Unidade: apesar de complexa, a ordem jurdica apresenta-se como um todo. i. Sistematicidade: apesar da complexidade do Direito, este tem uma coluna vertebral essencialmente valorativa que o torna num sistema uno, ordenado, coerente e harmonioso. 3. DISTINO DO DIREITO DE OUTRAS REALIDADES NORMATIVAS O Direito distingue-se da Moral, da Religio e dos Usos sociais pelo tipo de sanes aplicveis, pelos fins almejados e pela perspectiva inter e intra subjectiva. Contudo, isto no afasta uma certa permeabilidade do Direito em relao aos outros ordenamentos. O Direito reconduz-se, alis, no seu todo, a um mnimo tico.

4. RAMOS DE DIREITO Direito supraestadual: Direito internacional pblico e Direito Comunitrio. Direito interno: Direito pblico e Direito privado. Multiplicidade e especializao. 5. CARACTERSTICAS DA REGRA JURDICA a. Estrutura: geralmente, a regra jurdica tem uma estrutura bipartida com uma previso e uma estatuio.

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b. Hipoteticidade: a regra s se aplica aos casos que prev. c. Generalidade: os destinatrios da regra devem ser indeterminveis ou cair no mbito de uma categoria. d. Abstraco: caracterstica meramente tendencial que consiste em apenas regular situaes futuras e indeterminveis. 6. VALORES NEGATIVOS DO ACTO JURDICO quando h violao de regras jurdicas a. Inexistncia: corresponde aos casos mais graves de violao das regras, em que para o Direito se considera que nada aconteceu. H total ausncia de efeitos. b. Nulidade: visa proteger o interesse pblico, existindo desde incio (independentemente de declarao judicial) e no sanvel. O seu conhecimento pode ser oficioso por parte do juiz e pode ser invocada a todo o tempo por qualquer interessado. c. Anulabilidade: visa proteger um interesse particular e fica, por isso, a sua invocabilidade nas mos do interessado protegido legalmente. O vcio pode ser sanado com a passagem do tempo ou por confirmao. O acto produz efeitos at ser anulado judicialmente e a anulao tem efeitos retroactivos. d. Ineficcia em sentido estrito: o acto existe, vlido mas no produz efeitos no todo ou em parte.

QUADRO II FONTES DE DIREITO

1. CONCEITO DE FONTE DE DIREITO Modo de formao e de manifestao das regras jurdicas que exprime um querer legitimado de regulao social. 2. ORIGEM DAS FONTES As fontes que relevam para o Direito portugus podem ter origem internacional, comunitria ou nacional. 3. FONTES DO DIREITO PORTUGUS a. Fontes directas (criam por si s regras jurdicas) i. Ius cogens ii. Princpios gerais de Direito internacional, comunitrio e interno iii. Costume internacional, comunitrio e interno iv. Convenes internacionais v. Alguns actos unilaterais vi. Regulamentos comunitrios vii. Directivas comunitrias viii. Decises comunitrias ix. Jurisprudncia comunitria x. Lei xi. Actos normativos dos particulares b. Fontes indirectas (auxiliares criao de regras jurdicas) i. Doutrina internacional, comunitria e interna ii. Jurisprudncia internacional e interna (tendencialmente) iii. Soft law iv. Usos? 4. HIERARQUIA DAS FONTES

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a. Primado do ius cogens sobre todas as fontes, sejam elas de origem internacional, comunitria ou nacional. b. Primado do Direito internacional geral e comum sobre a Constituio. c. Paridade terica entre costume internacional e tratado. d. Polmica sobre o primado do Direito internacional convencional sobre todo o Direito interno, em especial sobre as regras constitucionais e legais. Da CRP parece decorrer o seu valor supralegal mas infraconstitucional. e. Primado Direito comunitrio sobre o Direito interno. Polmica quanto relao entre as regras comunitrias e as regras constitucionais, em especial, quanto ao ncleo duro dos direitos fundamentais. f. A nvel interno, primado da Constituio, apenas limitada por princpios gerais de Direito decorrentes dos valores incomprimveis relacionados com a dignidade da pessoa humana g. Primazia dos Princpios gerais de Direito sobre a lei e costume . g. Paridade entre costume, lei e decises judiciais com fora obrigatria geral . h. Paridade entre lei e decreto-lei. i. Primazia dos princpios fundamentais das leis gerais da Repblica sobre os decretos legislativos regionais . j. Primazia funcional das leis de valor reforado sobre as leis ordinrias comuns. k. Primazia das leis solenes sobre as leis comuns (actos regulamentares).

QUADRO III A APLICAO DAS REGRAS

1. INTERPRETAO A interpretao visa a delimitao do sentido da norma de forma a identificar critrios operativos e decisivos para a resoluo do caso concreto. Deve ser objectivista e actualista e, na procura do esprito da lei, ponderar quatro elementos: a. o elemento literal b. o elemento sistemtico c. o elemento histrico d. o elemento teleolgico ou racional Consoante a correspondncia entre o sentido literal e o sentido real, temos: a. a interpretao declarativa (estrita, mdia ou lata) b. a interpretao extensiva c. a interpretao restritiva d. a interpretao correctiva e. a interpretao ab-rogante A interpretao enunciativa permite retirar normas implcitas de normas expressas. Recortada e qualificada a situao de facto e determinada a norma aplicvel, procede-se subsuno, ou seja, reconduo dos factos norma. 2. INTEGRAO DE LACUNAS Entende-se por lacuna, uma omisso normativa, uma ausncia expressa ou implcita de uma norma relativa a uma situao da vida que deveria ser regulada e resolvida pelo Direito (e no apenas pela lei). Ora, esta tem de ser ultrapassada (integrada), atendendo obrigao de julgar resultante do artigo 8 n 1 CC por imperativos de justia e segurana jurdica e social. A soluo resulta do artigo 10 CC.

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A integrao precria e pode ser: a. intra-sistemtica (resposta dentro do prprio sistema normativo) i. analogia legis ii. analogia iuris iii. norma que o intrprete criaria (ad hoc) b. extra-sistemtica (resposta fora do prprio sistema normativo) Contudo, a regulao a posteriori, a discricionariedade e a equidade no so soluo ou porque a lacuna no existe ou porque o critrio encontrado no normativo. No que respeita ao recurso analogia, existem restries legais sua utilizao em determinados casos. Pense-se, por exemplo, no caso das normas excepcionais (artigo 11 CC), das normas penais tipificadoras (artigo 1 n 3 CP), das normas restritivas de direitos, liberdades e garantias (artigo 18 n 3), das normas fiscais (artigo103 n 2 e 3 CRP) ou das normas completas. 3. APLICAO NO TEMPO a. Princpio geral de proibio da retroactividade b. Vrios graus de retroactividade Soluo para o conflito intertemporal: a. Direito transitrio b. Regimes prprios de certos ramos do Direito. Direito Penal e Direito Processual c. Regime especial quanto aos prazos artigo 297 CC d. Regime especial da lei interpretativa artigo 13 CC e. Regime geral artigo 12 CC : cabe lei antiga regular os actos passados e os efeitos que lhe esto intimamente ligados. lei nova cabe a regulao dos factos novos e dos efeitos que possam ser divorciados da sua origem. Tudo depende, portanto, da interpretao da lei nova para se apurar se esta regula actos passados e se liga ou no os efeitos aos factos originrios. 4. APLICAO NO ESPAO a. No exclusividade do Direito estadual b. existncia de situaes plurilocalizadas c. pretensa aplicao do princpio da territorialidade d. a soluo de conflitos espaciais passa pelo Direito internacional privado, seja por via de solues materiais, seja por via de solues formais (normas de conflito) que podem ser corrigidas atendendo ao contedo das normas apuradas.

QUADRO IV FINS DO DIREITO

1. ORDEM SOCIAL O Direito visa assegurar a segurana no apenas nas relaes sociais, atravs da polcia e dos tribunais, mas tambm a segurana do particular face ao Estado. A segurana depende, em ltima anlise, da segurana jurdica, ou seja, da estabilidade, continuidade e certeza no e do Direito. 2. JUSTIA

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a. Polissemia e complexidade da palavra e conceito. b. Justia em sentido material: i. Dar a cada um o que seu ii. Igualdade em sentido formal: justia comutativa, universalidade dos comandos, generalidade e abstraco das regras jurdicas iii. Igualdade em sentido material: justia distributiva, tratamento igual de iguais e desigual de desiguais c. Problemtica do Direito injusto: garantir a segurana jurdica ou garantir a Justia? Garantir a segurana jurdica, salvo se estiverem em causa princpios axiomticos incomprimveis como a vida e a dignidade da pessoa humana. Nesse caso, temos o direito, seno mesmo o dever de resistir. 3. BEM COMUM Fim novo que decorre do Estado Social de Direito e que se traduz na garantia de Bem-Estar econmico, social, cultural e ambiental ou seja, na prossecuo da satisfao das necessidades colectivas. Trata-se de um imperativo de Justia e de um garante da paz social.

CASOS PRTICOS Caso 1 Qual o conceito de direito subjacente nas seguintes frases: 1) Direito ganhou AM por 5-0 2) O meu primo direito cadete da AM. 3) Eu moro no 4 direito. 4) Meu filho, vamos ver se a partir de agora andas direito. 5) Pe-te direito se no ficas marreco! 6) O direito greve est limitado para os militares. 7) Temos direito constitucional ao terceiro tempo. 8) O juiz deve obedecer ao direito. 9) O direito socialmente necessrio. Caso 2 Estaro aqui em causa ordens normativas? Se a resposta for positiva, quais? 1) Todo o bom muulmano deve fazer pelo menos uma peregrinao a Meca. 2) No se deve ir aos casamentos vestido de branco. 3) Para se estar na moda tem de se usar calas de cintura descada. 4) O rbitro mostra um carto vermelho directo a JP por agresso. 5) Gastar o ordenado no jogo e em bebida. 6) Normas de vida interna dos alunos da AM. Caso 3 Se eu for ermita e me isolar numa ilha deserta, h direito nessa ilha? Caso 4 Admitindo a descoberta de marcianos, tero estes Direito? E direitos? Porque Direito se devero reger? Caso 5 Ser o Direito antropocntrico se existir um diploma que:

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1) proba as touradas 2) imponha o uso de trela nos ces que venham a rua 3) imponha medidas mnimas para as jaulas dos animais 4) consagre a defesa da biodiversidade Caso 6 Tero personalidade jurdica: 1) uma pulga 2) um embrio 3) uma criana de 6 anos 4) uma pessoa em coma profundo 5) um marciano 6) a equipa de futebol da AM 7) o Banco de Portugal 8) a Santa Casa da Misericrdia 9) Benfica, SAD 10) a Cruz Vermelha 11) a Unio Europeia Caso 7 Pode: 1) Joo, com 10 anos, casar? 2) Maria, com 20 anos, casar com o primo Manuel de 21 anos? E com o padrasto? 3) Sal, com 8 anos, cantar em todas as feiras do pas? 4) Ins, com 13 anos, ser modelo? 5) Hugo, com 15 anos arrendar um apartamento? 6) Silvina, surda-muda desde a nascena, com 21 anos, casar? 7) Edilberto, toxicodependente, vender a sua casa? 8) Joaquim, alcolico inveterado, celebrar um contrato de empreitada? 9) Marisa, jogadora compulsiva, vender o seu anel de noivado? Caso 8 Pode o juiz alegar que no decide sobre um caso: 1) porque no lhe apetece? 2) porque lhe d demasiado trabalho? 3) porque h situaes extremamente confusas? 4) porque a lei aplicvel recente e no foi a que ele analisou nos seus tempos de estudante? 5) porque a lei aplicvel um decreto-lei sobre as condies trmicas dos edifcios e ele no engenheiro? 6) porque a lei aplicvel a francesa e ele no sabe francs? 7) Porque a lei aplicvel a iraquiana e neste momento o Iraque est numa situao de caos? 8) porque aplicvel ao caso um costume? Caso 9 Pode Jonathan Palmer alegar que no sabia que em Portugal se conduz pela direita?

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Caso 10 Qualifique o tipo de sanes dos seguintes artigos ou hipteses: 1) artigo 131 CP (homicdio- pena de priso de 8 a 16 anos) 1) artigo 257 CC 2) artigo 280 n 1 CC 3) artigo 566 n 1 CC 4) artigo 829 CC 5) artigo 829-A CC 6) artigo 137 CRP 7) interdio dos estdios em que haja distrbios graves 8) promoo por distino Caso 11 Pode Silva, major da GNR, disparar sobre o condutor de um veculo furtado que se afasta a alta velocidade do local do crime? E se este vier na sua direco com inteno de o atropelar? Caso 12 Pode o cadete Martins recusar a ordem de treinar tiro ao alvo a uma ma por cima da cabea do cadete Borges? Caso 13 Podem os camionistas passar na ponte 25 de Abril e no pagar portagens em sinal de protesto contra o seu aumento? Caso 14 Podem os cadetes recusar-se a pagar um imposto sobre o gasto da sola das botas criado pelo Governo? Caso 15 Pode a empresa Camionex bloquear o acesso ao estdio de Aveiro por falta de pagamento dos seus servios pela Cmara de Aveiro? Caso 16 Pode Jos buzinar noite para afugentar um larpio que ia assaltar a casa de um vizinho? E se for para chamar ateno sobre o larpio que vai a fugir pela rua abaixo? Caso 17 Pode Mariana destruir o telemvel do marido quando o apanha a falar com a amante? Caso 18 Sero normas jurdicas: 1) jogar em 4-4-2 2) o artigo 11 n 2 CRP 3) o artigo 136 n 1 CRP que no estabelece uma sano para o caso de o PR demorar mais de 20 dias para promulgar ou vetar um diploma 4) o artigo 140 da CRP 5) as disposies da directiva que regula as caractersticas tcnicas dos cortadores de relva 6) "o chefe de turma deve assegurar a ligao entre o corpo docente e os aluno"

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7) "o cadete Pea deve assegurar a ligao entre o corpo docente e o corpo de alunos" 8) "Os cadetes-alunos da GNR-Armas, 1 ano, turma C, devem apresentar-se fardados com a farda X nas aulas, sob pena de repreenso" 9) artigo 204 CC 10) "este diploma aplica-se a todos os contratos de arrendamento, mesmo se celebrados antes da data de entrada em vigor deste diploma". Caso 19 Seriam os touros de morte um costume contra legem em Portugal? Caso 20 Ser costume no punir os condutores que circulam at mais 30 km/h nas auto-estradas? Caso 21 O que so as praxes? E as Normas de Vida Interna da AM? Caso 22 Pode uma disposio legal ser afastada por: 1) um costume 2) uma outra disposio legal 3) um uso 4) um tratado internacional 5) uma deciso judicial 6) um regulamento comunitrio 7) esta sebenta 8) um acto administrativo Caso 23 Que diploma aplicaria a um jogo de final da taa de Portugal entre o Benfica e o Porto? E se fosse entre o Benfica e o Nacional? Um regulamento comunitrio de 1997 que dispe que em jogos de alto risco tem de haver uma presena de 1 agente de autoridade por cada 1000 espectadores, ou um decreto-lei de 2004 que dispe que nos jogos de futebol realizados em Portugal se exige 1 agente por cada 5000 espectadores. Caso 24 Imagine que existe uma lei de 1900, ainda no revogada, que estabelece que as mulheres s podem andar de calas dentro de casa ou para montar a cavalo. Devero os agentes de autoridade autuar, hoje em dia, as infractoras? Caso 25 Imagine que existe uma lei que probe a degradao ambiental do habitat do lince da malcata. Imagine, agora, que a espcie foi dada como extinta em 2004. Quid iuris? Caso 26 Imagine que no Cdigo da Estrada existe uma norma, no excepcionada e sem paralelo na legislao, que determina: probido conduzir carro sem carta de conduo. Pode a polcia autuar, com base apenas neste artigo: 1) o Joo que tem carta de conduo mas que se esqueceu dela em casa. 2) o Abel de 80 anos que ainda no renovou a sua carta de conduo. 3) O Andr de 14 anos que conduz o seu kart do kartdromo de Palmela.

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4) A Susana que conduz o carrinho de bb do seu filho pelas ruas do Porto. 5) O Leandro de 6 anos que se passeia na marina de Vilamoura no seu carro a pedais. 6) O Xavier de 5 anos que conduz o seu carro telecomandado no largo em frente ao seu prdio. 7) O Nuno de 15 anos que d umas voltas na quinta da famlia no carro do pai. 8) A Miranda que conduz o carro do supermercado na rua para levar as compras at onde o seu automvel est estacionado. 9) O Joaquim conduz a sua Suzuki 1100 sem carta de conduo. 10) O Francisco conduz o seu camio sem carta de conduo. 11) E se constituisse crime andar sem carta, a sua resposta seria a mesma? Caso 27 Imagine que num mesmo diploma se estabelece no artigo 5 que os militares devem entrar e sair fardados das suas unidades e que o artigo 16 dispe que os militares podem entrar e sair da sua unidade em traje civil. Quid iuris? Caso 28 Ser lacuna o no tratamento legal: 1) da clonagem 2) da reproduo assistida 3) dos requisitos do vestido de noiva 4) da forma das filas de espera 5) da posio para se rezar 6) do comrcio electrnico 7) das maneiras mesa 8) da infidelidade pr-matrimonial 9) da unio de facto Caso 29 Imagine que Joo e Maria vivem em unio de facto e que se separam ao fim de 10 anos. Poder Maria exigir uma penso de alimentos para ela? Qual o regime jurdico aplicvel aos bens que Joo e Maria foram acumulando tanto isolada como conjuntamente? Caso 30 Militinho, portugus residente no Brasil, assassinou na Praia do Passado trs industriais portugueses que ali passavam frias. Que lei que aplica? E se Militinho residisse habitualmente em Portugal? E se tivesse sido capturado num avio da TAP que fazia ligao Fortaleza-Sal? Caso 31 Que lei aplica sucesso por morte de Angel, cidado ingls, residente habitualmente em Portugal? E se ele resolveu deixar em testamento toda a sua fortuna secretria, deserdando a esposa fiel e os filhos, sabendo que a lei inglesa no consagra a legtima? Caso 32 Imagine que foi apanhado a conduzir com 0.7 mg de lcool no sangue. data do seu julgamento, a legislao tinha sido alterada e passava a ser considerado crime conduzir com essa taxa de lcool no sangue? E se a taxa mnima tivesse sido alterada para 0.8? Caso 33 Imagine que casou em 2003 sem testemunhas e que em Janeiro de 2004, a lei volta a exigir a presena de pelo menos duas testemunhas no casamento civil. Ser o seu casamento vlido? E se a alterao for sobre os direitos e deveres dos conjuges, por exemplo, apenas se exigindo agora, respeito mtuo?

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Caso 34 Imagine que a legislao W referente aos defeitos nas empreitadas estabelece um prazo de cinco anos aps a construo do prdio para a apresentao de reclamaes. Imagine que j l vive h quatro anos e que o prazo reduzido pela lei X para dois anos. E se o prazo tiver sido, ao contrrio, aumentado para dez anos que lei aplica? Caso 35 Imagine que Adalberto morre em Janeiro deste ano e deixa um testamento em que doa todos os seus bens dedicada governanta, no deixando nada sua megera esposa. Imagine que em Junho, o CC alterado, revogando-se a sucesso legitimria. Quando o caso chega a tribunal em Dezembro, que lei aplica? Caso 36 Devido crescente ameaa terrorista, imagine que aprovada uma disposio legal que impe a priso de qualquer indivduo muulmano, independentemente do seu comportamento, nacionalidade, sexo ou idade. Dever a polcia respeitar esta disposio? Caso 37 Antunes, um malogrado soldado da GNR que atingira mortalmente, por engano, na sua primeira misso, um espectador holands durante o Euro 2004, resolve ingressar na Academia Militar para aperfeioar os seus conhecimentos tcnicos e militares e sonhar com uma nova carreira. Contudo, o azar persegue-o pois, num exerccio, em Santa Margarida, mata acidentalmente o seu camarada Eusbio. 1) Que lei aplica, num tribunal portugus, sucesso de Eusbio, de nacionalidade moambicana, mas residente habitualmente em Cabo Verde e que deixa um terreno em Angola sabendo que: a) a norma de conflitos moambicana remete para a lei da residncia habitual e o sistema de devoluo adoptado em Moambique o da dupla devoluo; b) a norma de conflitos cabo-verdiana remete para a lei do local do imvel e o sistema de devoluo adoptado em Cabo-Verde o da remisso material; c) a norma de conflitos angolana remete para a lei da residncia habitual e o sistema de devoluo adoptado em Angola o da devoluo simples. 2) E se Eusbio residisse habitualmente em Portugal, que lei aplicaria? 3) E se a lei aplicvel, inspirada no sistema anglo-saxnico, previsse a possibilidade de liberdade total de testar, excluindo a legtima? Desesperado, Antunes resolve deixar o pas e integra o 3 contingente da GNR para o Iraque. Muito deprimido e com fortes instintos suicidas, resolve, no meio de um tiroteio com rebeldes, em Nassria, sair do seu esconderijo sem colete prova de balas nem capacete, acabando por ser morto. A Lei n Y/87 prev no seu artigo 4: Cabe ao Estado portugus a atribuio de uma penso vitalcia de vivez ao cnjuge do militar falecido em combate. 5) Ter Joana, sua esposa, direito a esta penso? 6) E se Joana e Antunes fossem apenas unidos de facto? 7) E se fossem namorados?

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6) Dorinda, viva de Eusbio, vem tambm exigir a penso de viuvez. Ter ela direito a esta penso? Caso 38 60 seconds, ou A saga do Lopes. Lopes, ex-presidirio condenado por furto de automveis de alta gama, encontra-se em liberdade condicional. O seu irmo mais novo, Biscaia, que o tem por modelo, querendo seguir os seus passos, associa-se a um gang criminoso, conhecido por Unidade de Elite das Armas da Amadora (UEAA) -, sendo contratado juntamente com o seu parceiro Garo para furtar um Porsche 911 RSR. Contudo, algo corre mal e Biscaia acaba por conduzir o implacvel Comissrio Antunes da Brigada anti-crime responsvel pela priso de Lopes - garagem onde se encontravam escondidos 50 carros de alta gama furtados pela UEAA. Furioso, o lder do gang, o temvel Covelo, mais conhecido por Coronel Scorpio, resolve reter em cativeiro Biscaia, at Garo lhe entregar um Porsche 911 RSR. 1. Pode Covelo faz-lo? Mais, fazendo juz sua terrvel fama, Covelo ameaa de morte Biscaia, se Lopes no lhe conseguir arranjar em 10 dias cinquenta carros equivalentes aos apreendidos. Para proteger o irmo, Lopes aceita o desafio. 2. Como qualifica o comportamento de Lopes? 3. Se for apanhado, que sanes lhe seriam aplicveis? No entanto, o desesperado Lopes perseguido de perto pelo incansvel e incorruptvel Comissrio Antunes. Durante a frentica fuga ao seu adversrio, Lopes destri com um Bentley Continental GT vrios carros sua passagem. 4. Como qualifica este novo comportamento de Lopes. Quais as suas consequncias?

To be continued. Caso 39 Sin City Amadora 1. O temvel lder do gang Unidade de Elite das Armas da Amadora (UEAA) conhecido por Coronel Scorpio assiste impotente, no seu quarto, ao homicdio do seu verdadeiro e nico amor, Goldie, uma escultural loura norte-americana. Que lei aplica, num tribunal portugus, sucesso de Goldie, com residncia habitual no Mxico e que deixa um apartamento nas Bahamas sabendo que: a)a norma de conflitos americana remete para a lei da residncia habitual e o sistema de devoluo adoptado nos Estados Unidos de dupla devoluo; b) a norma de conflitos mexicana remete para a lei do local do imvel e o sistema de devoluo adoptado no Mxico de devoluo simples; c)a norma de conflitos das Bahamas remete para a lei do local do bito e o seu sistema de devoluo de remisso material. 2. Calejo, ex-fotgrafo, passa a vida a defender raparigas do violento e corrupto polcia Pires que lhes tenta extorquir dinheiro e outros favores ao abrigo da seguinte norma os passeios s podem ser utilizados para actividades comerciais mediante autorizao dos servios camarrios, sob pena de coima no valor de 500 ou equivalente. Pode Pires invocar esta norma no caso em anlise?

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3. O incansvel e incorruptvel Comissrio Antunes, beira da reforma preso, em Maio de 1999, por um crime que no cometeu. Passados seis anos, descobre-se que estava inocente. Revoltado e desiludido com a vida, processa o Estado portugus e pede uma indemnizao pelos danos sofridos. A lei W de Dezembro de 1998 apenas previa uma indemnizao por danos morais at ser alterada pela lei Z em Janeiro de 2005 cobrindo igualmente os danos patrimoniais. a) que lei aplicar a este caso? b) E se Portugal tivesse ratificado em Maio de 1997 uma conveno internacional que estabelecesse o direito de indemnizao por danos morais e patrimoniais paga pelo Estado em caso de erro judicial? Todos os personagens e situaes so fictcios. Qualquer semelhana com a realidade pura coincidncia

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