A DIFCIL TAREFA DE QUANTIFICAR O DANO MORAL Fonte: TST - 22/09/2012 - Adaptado pelo Guia Trabalhista As reclamaes trabalhistas voltadas

para a reparao de dano moral comearam a chegar Justia do Trabalho a partir da Emenda Constitucional 45/2004, que, ao ampliar a sua competncia, incluiu, no artigo 114 da Constituio da Repblica, a previso de processar e julgar "as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho". A partir da, alm do ajuizamento de novas aes, o Judicirio Trabalhista passou a receber grande nmero de processos remetidos s Varas e Tribunais do Trabalho pela Justia Comum que detinha anteriormente essa competncia. A possibilidade de reparao pecuniria de um dano no material, que atinge pessoas fsicas ou jurdicas em bens como a liberdade, a honra, a reputao, a integridade psquica, a segurana, a intimidade, a imagem e o nome, est prevista no artigo 5, incisos V e X, da Constituio. O Cdigo Civil de 2002 trata expressamente da matria no artigo 186, ao afirmar que comete ato ilcito "aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral". Esses dois instrumentos legais, apesar de tratarem do tema de forma mais conceitual, so os principais balizadores das decises da Justia do Trabalho que envolvem os pedidos concretos de reparao. A dificuldade, portanto, se estabelece desde o incio, sobretudo diante da vasta gama de situaes que motivam tais pedidos. "A relao de trabalho campo propcio prtica de leso aos direitos da personalidade do trabalhador", afirma o ministro Walmir Oliveira da Costa, especialista no tema e autor do livro "Dano Moral nas Relaes Laborais Competncia e Mensurao". Do "capacete de morcego" ao acidente fatal A variedade dos casos julgados pelo TST nos ltimos anos confirma essa avaliao. H inmeras aes nos quais os trabalhadores so submetidos a situaes vexatrias, e a "criatividade" parece inesgotvel. Em algumas empresas, vendedores que no cumprem metas tm de pagar "prendas" ridculas, como se vestir de palhao ou correr com um capacete de morcego em volta de uma praa pblica. Um cinegrafista de uma rede de TV era chamado pela apresentadora, ao vivo, em programa noturno, de "Todinho" ("porque marronzinho e tem um canudinho pequenininho"). Em Santa Catarina, um operador de telemarketing era tratado pelos chefes e colegas de "cavalo paraguaio", enquanto um ferrovirio ganhou dos colegas o apelido de "javali" aquele que j valeu alguma coisa para a empresa, mas no valia mais. Recentemente, outro vendedor ganhou ao contra uma companhia de bebidas porque as reunies "motivacionais" tinham como convidadas garotas de programa e strippers. Outro tipo de dano o decorrente de acidentes de trabalho e doenas profissionais, que podem deixar sequelas duradouras ou permanentes na esfera individual. Essas incluem a impossibilidade de realizar tarefas cotidianas como pentear o cabelo ou fazer a higiene pessoal, devido a leses por esforo repetitivo (LER). Tambm deformidades irreversveis causadas, por exemplo, por queimaduras de segundo e terceiro grau queimaduras de segundo e terceiro grau podem gerar a obrigao de indenizar por dano moral. Em dois processos diferentes, uma trabalhadora - que teve mais da metade do corpo queimado e os pais dela foram indenizados. H, ainda, os acidentes fatais, como o do operrio eletrocutado numa mina de carvo. Nesses casos, a reparao do dano pode ser reclamada na Justia do Trabalho pelos herdeiros. Eterna vigilncia

So recorrentes, ainda, processos em que o trabalhador se sente invadido em sua privacidade pelo excesso de fiscalizao e de vigilncia do empregador. So inmeros os casos, por exemplo, de revistas pessoais na sada do expediente. A jurisprudncia do TST costuma considerar violao da intimidade quando a revista envolve contato fsico e excesso de exposio como quando o trabalhador obrigado a tirar a roupa, por exemplo, ou apalpado. Mo dupla Embora a situao seja bem menos comum, possvel que o empregador acione a Justia do Trabalho em busca da reparao por dano moral causado pelo empregado no mbito da relao de trabalho. Isso possvel, por exemplo, em casos em que o trabalhador divulgue informaes sigilosas ou desabonadoras sobre a empresa, ou responsvel pelo vazamento de segredo industrial, ou, de alguma forma, afete a reputao do empregador. Em abril de 2010, o TST julgou um caso desse tipo: um veterinrio foi condenado a indenizar uma empresa agropecuria em R$ 1 mil pela cobrana indevida de valores a clientes que no estavam inadimplentes, causando prejuzo imagem da empresa. Em Minas Gerais, um banco ganhou ao contra um caixa demitido por efetuar saques de benefcios previdencirios de terceiros, e foi indenizado em R$ 1 mil. Punir, compensar e prevenir Uma vez caracterizado o dano, a etapa seguinte o arbitramento do valor da indenizao ou compensao, como prefere o ministro Walmir Oliveira da Costa. Para ele, o termo "indenizao" pressupe a restituio de algo perdido, o que no o caso na leso de carter subjetivo. Alm da compensao propriamente dita, a indenizao tem ainda outras duas finalidades: punir o causador do dano e prevenir a ocorrncia de novas situaes passveis de gerar danos. O problema se estabelece porque a legislao no fixa critrios objetivos: ela usa termos genricos como "proporcionalidade", "razoabilidade", "extenso do dano" e "equitativamente". "A operao judicial na fixao da reparao de dano moral das mais difceis e complexas, porque o legislador deixou ao critrio prudencial do juiz a atribuio de quantificar o valor da indenizao", admite o ministro. O primeiro passo identificar o dano da forma mais objetiva possvel e, a partir da, classificar a leso moral (leve, grave ou gravssima, segundo a intensidade ou o grau de culpa). A partir da, entram outros critrios, como a repercusso do dano na esfera social e a capacidade econmica do ofensor. Para chegar a um montante "proporcional e razovel" "extenso do dano", muitas vezes o juiz se vale, alm da Constituio e do Cdigo Civil , de outros subsdios, como a pena de multa prevista no artigo 49 do Cdigo Penal ou o artigo 53 da Lei de Imprensa (Lei n 5.250/1967), antes de ser considerada incompatvel com a Constituio pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 130. "Esses critrios so apenas indicativos e no determinantes, e dependem dos fatos e circunstncias do caso concreto", explica Walmir Oliveira da Costa. A anlise do caso concreto permitir ao juiz considerar, na dosagem da indenizao, circunstncias agravantes ou atenuantes, como ocorre na fixao da pena criminal. A negligncia do empregador que expe ilegalmente um trabalhador a riscos desnecessrios, por exemplo, exigir uma indenizao maior do que a resultante de um caso fortuito ainda que, nos dois casos, o trabalhador tenha sofrido o mesmo tipo de leso. o carter punitivo da pena. Na apreciao do carter didtico ou preventivo, um aspecto relevante o poder econmico do empregador. Isso no significa que uma ofensa sofrida pelo empregado de uma microempresa seja menos grave do que aquela sofrida por um trabalhador de uma multinacional mas, para que a pena cumpra sua funo didtica de prevenir novas ofensas, ela tem de ser maior para a grande empresa.

Por outro lado, tambm no significa que o empregado, apenas por trabalhar para uma empresa de grande poder econmico, deva, s por isso, receber uma indenizao milionria. "A pena deve representar um montante razovel do patrimnio do ofensor, para que ele no persista na conduta ilcita, mas preciso que haja equilbrio entre o dano e o ressarcimento", observa o ministro. Patamares mnimos e mximos A busca de critrios de caracterizao e valorao do dano moral j foi objeto de diversas iniciativas legislativas, mas ainda no se converteu em lei. A mais recente o Projeto de Lei (PL) 523/2011, atualmente na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania (CCJC) da Cmara dos Deputados. Ele inclui entre as hipteses suscetveis de indenizao o assdio moral, a exposio vexatria no ambiente de trabalho, e o descumprimento de normas tcnicas de medicina do trabalho. Prev ainda indenizaes entre dez e 500 salrios mnimos, calculadas a partir de uma frmula que tem como parmetro "a mdia aritmtica obtida entre o potencial econmico comprovado das partes envolvidas" nos casos em que a vtima a parte com menor potencial. No Senado Federal, o PLC 169/2010 aguarda designao de relator na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania (CCJ). Proveniente da Cmara dos Deputados, o projeto prope alteraes no artigo 953 do Cdigo Civil para acrescentar um pargrafo. O texto proposto diz que, "na fixao da indenizao por danos morais, o juiz, a fim de evitar o enriquecimento indevido do demandante, levar em considerao a situao econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e repercusso da ofensa, a posio social ou poltica do ofendido, bem como o sofrimento por ele experimentado". Disparidades e uniformizao A ausncia de parmetros objetivos pode gerar valores dspares para danos semelhantes, ou valores exorbitantes para danos leves, ou ainda valores nfimos para danos graves. Nesses casos, a parte que se considera prejudicada pode recorrer ao TST, mas a interveno do Tribunal para modificar decises dessa natureza muitas vezes esbarra em dificuldades processuais. Explica-se: de acordo com a jurisprudncia (Smula n 126), o TST, na condio de instncia recursal extraordinria, no examina mais fatos e provas. Com isso, torna-se difcil avaliar se o valor fixado nas instncias inferiores foi ou no adequado ou proporcional ao dano a no ser que o acrdo regional descreva em detalhes o quadro que deu origem condenao e orientou a fixao do valor. Antes de recorrer, portanto, a parte que pretende reduzir ou majorar o valor da indenizao deve se certificar de que o acrdo contenha elementos suficientes para permitir que o TST avalie a adequao do valor arbitrado e possa, se for o caso, alter-lo. "Se isso no estiver claro, deve-se entrar com embargos de declarao no prprio TRT, para que ele esclarea todos os pontos que se considerar necessrio", orienta o ministro Walmir. Caso contrrio, h grande possibilidade de que o recurso no possa ser conhecido pelo TST.