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af_Id=74 LEI PAULISTA DE LICITAES QUESTIONADA NO STF

A Central Brasileira do Setor de Servios (Cebrasse) ajuizou, nesta quinta-feira (31), Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4116) impugnando a Lei paulista 13.121/08, que inverteu a ordem das fases de habilitao e proposta de preos nas licitaes pblicas estaduais para aquisio de bens, servios e obras. A nova lei estadual determina primeiro a abertura do envelope da proposta, e depois o da habilitao ordem inversa adotada em licitaes em todo o Pas. O argumento da Cebrasse que, ao legislar sobre normas gerais de licitaes e contrataes, a Assemblia Legislativa do estado de So Paulo usurpa a competncia privativa da Unio e descaracteriza a regra federal j existente sobre o assunto, consolidada na Lei 8.666/93. A competncia legislativa plena dos Estados somente poderia ser exercitada se no houvesse as normas gerais de licitao definidas na Lei 8.666/93. Naquilo que a norma geral federal j preceituou, exauriu e esgotou, no ter lugar a competncia suplementar (do estado), diz o texto. A defesa nega que a nova regra de licitaes de So Paulo seja semelhante do prego, usada em contratao de bens e servios comuns. O novo procedimento em nada se parece com o prego, tendo [a Lei 13.121/08], na verdade, criado nova modalidade de licitao, alega a Cebrasse. Alm disso, a instituio questiona o prazo de trs dias dado aos licitantes para que sanem a falta de documentos, uma vez que a lei federal de licitaes veda qualquer incluso posterior de documentos e informaes proposta original. A ADI 4116 tem pedido de liminar para que a lei seja suspensa e, posteriormente, na anlise do mrito, declarada inconstitucional e retirada do ordenamento jurdico. Fonte: STF ______________________________________________________________________________

Confira abaixo a ntegra do contedo da PETIO INICIAL:

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PRESIDENTE

DO

DISTRIBUIO URGENTE PEDIDO DE LIMINAR

CENTRAL BRASILEIRA DO SETOR DE SERVIOS CEBRASSE , qualificada na inclusa procurao, por seu advogado infra-assinado (doc. 1), vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, com fundamento no art. 103, IX, da CF, propor

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR contra a Lei Estadual n 13.121, de 7 de julho de 2008, do Estado de So Paulo, pelos fundamentos que passa a expor: 1. OBJETO

O objeto da presente a declarao de inconstitucionalidade da Lei Estadual n 13.121, de 7 de julho de 2008, do Estado de So Paulo, proclamando-lhe a nulidade e afastando-a definitivamente do ordenamento jurdico ptrio. A Lei Estadual n 13.121/08 inconstitucional por usurpar a competncia privativa da Unio para legislar sobre normas gerias de licitaes e contrataes pblicas vcio formal de origem -, prevista no art. 22, XXVI, da Constituio Federal. Em razo do iminente risco de aumento da litigiosidade nos certames o que certamente implicar em morosidade e enormes prejuzos ao errio e populao, decorrente da patente inconstitucionalidade da lei e de dispositivos mal redigidos, que abrem excessivo subjetivismo para livre interpretao das regras pelo agente pblico -, e em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a segurana jurdica, requer-se a concesso de medida liminar para suspender temporariamente a eficcia e aplicabilidade do texto legal ora atacado, concedendo-lhe os efeitos ex tunc e erga omnes. 2. DA LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINNCIA TEMTICA A Requerente uma entidade nacional de classe, congregando entidades de prestadores de servios de todo o Brasil. A Requerente, cumprindo obrigao constitucional e estatutria, tem como objetivo, direito e obrigao defender o setor de servios em geral, de modo a propiciar o desenvolvimento dessa importantssima atividade econmica, que fundamental para o crescimento econmico e social do pas, pois gera renda, servios, tributos, o que mais cria empregos e pequenos empresrios, e o mais eficiente em incluso social. A jurisprudncia desse Excelso Supremo Tribunal Federal cristalina quanto legitimidade ativa da CEBRASSE para propositura de ao direta de inconstitucionalidade, como se observa na seguinte ementa: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Legitimao ativa Entidade de classe de mbito nacional Compreenso da associao de associaes de classe Reviso da jurisprudncia do Supremo Tribunal. 1. O conceito de entidade de classe dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou agremiaes que os congreguem, com a mesma finalidade, em mbito territorial mais restrito. 2. entidade de classe de mbito nacional como tal legitimada propositura da ao direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX) aquela na qual se congregam associaes regionais correspondentes a cada unidade da Federao, a fim de perseguirem, em todo o Pas, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe.

3. Nesse sentido, altera o Supremo Tribunal sua jurisprudncia, de modo a admitir a legitimao das associaes de associaes de classe, de mbito nacional, para a ao direta de inconstitucionalidade. (ADI-AgR 3153/DF; Relator p/ Acrdo: Min. SEPLVEDA PERTENCE; Julgamento: 12/08/2004; rgo Julgador: Tribunal Pleno). H tambm, no presente caso, pertinncia temtica, considerada esta como a relao de adequao e necessidade entre a finalidade institucional da entidade requerente e a questo constitucional objeto da ao direta. Isso porque, na medida em que o texto legal ora impugnado estabelece regramento inconstitucional acerca do mercado pblico de contratao de prestadores de servios, gerando grave insegurana jurdica no setor, objetivo, direito e obrigao da CEBRASSE intervir, visando obter sua nulidade. de rigor, portanto, reconhecer que o objeto da presente ao direta guarda pertinncia temtica com as finalidades institucionais da Requerente. 3. DOS FATOS Entrou em vigor, no Estado de So Paulo, a Lei Estadual n 13.121, de 07 de julho de 2008, que alterou a Lei n 6.544/89 (Estatuto das Licitaes do Estado de So Paulo), estabelecendo, entre outras modificaes igualmente irregulares, a inverso da ordem das fases de habilitao e proposta de preos nas licitaes pblicas estaduais para aquisio de bens, servios e obras. Pela nova lei, sero abertos, em primeiro lugar, os envelopes com as propostas de preo, para s depois ser analisada a documentao relativa habilitao das trs propostas melhor classificadas. Mas, embora tenha sido aprovada com a boa inteno de dar agilidade aos processos licitatrios, a nova lei poder trazer graves prejuzos ao Estado e populao, em razo da sua inconstitucionalidade e do elevado grau de subjetivismo conferido aos agentes pblicos. 4. DOS FUNDAMENTOS A Lei Estadual n 13.121/08 inconstitucional por usurpar a competncia privativa da Unio para legislar sobre normas gerais de licitaes e contrataes pblicas vcio formal de origem -, prevista no art. 22, XXVI, da Constituio Federal, in verbis: Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: ................................. XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e

Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; Isso porque, ao estabelecer a inverso das fases do procedimento, a Lei Estadual n 13.121/08 descaracterizou por completo o processo licitatrio previsto na Lei Federal n 8.666/93, que a norma geral de licitaes e contrataes editada pela Unio no exerccio dessa competncia constitucional legislativa privativa. No campo da repartio constitucional de competncias legislativas sobre licitaes e contrataes, cabe aos Estados apenas legislar sobre a matria supletivamente. Ou seja, a competncia legislativa dos Estados sobre licitaes e contrataes limita-se ao ajuste ou adaptao da norma federal s suas peculiaridades regionais e locais, no lhes cabendo inovar no que concerne ordem das fases do procedimento. Com efeito, dispem os pargrafos do art. 25 da CF: Art. 25. ...................................... ...................................... 2 - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados. 3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. 4 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio. A competncia legislativa plena dos Estados somente poderia ser exercitada se no houvesse as normas gerais de licitao definidas na Lei n 8.666/93, conforme o 3 do art. 25 da CF. Naquilo que a norma geral federal j preceituou, exauriu e esgotou, no ter lugar a competncia suplementar. De igual modo, havendo na lei suplementar estadual dispositivo contrrio da lei geral federal, aquela ter sua eficcia suspensa, nos termos do 4 do mesmo art. 25 da Constituio Federal. Sobre o tema, h farta e pacfica jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), que atribui a pecha da inconstitucionalidade s leis estaduais ou municipais quando estas promovem substancial modificao no sistema normativo em relao lei federal. No presente caso, pior, trata-se de competncia privativa. Colacionamos algumas: Ao direta de inconstitucionalidade: L. Distrital 3.705, de 21.11.2005, que cria restries a empresas que discriminarem na contratao de mo-de-obra: inconstitucionalidade declarada.

1. Ofensa competncia privativa da Unio para legislar sobre normas gerais de licitao e contratao administrativa, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais de todos os entes da Federao (CF, art. 22, XXVII) e para dispor sobre Direito do Trabalho e inspeo do trabalho (CF, arts. 21, XXIV e 22, I). (ADI 3670/DF; Relator: Min. SEPLVEDA PERTENCE; Julgamento: 02/04/2007; rgo Julgador: Tribunal Pleno). A USURPAO DA COMPETNCIA LEGISLATIVA, QUANDO PRATICADA POR QUALQUER DAS PESSOAS ESTATAIS, QUALIFICA-SE COMO ATO DE TRANSGRESSO CONSTITUCIONAL. - A Constituio da Repblica, nas hipteses de competncia concorrente (CF, art. 24), estabeleceu verdadeira situao de condomnio legislativo entre a Unio Federal, os Estadosmembros e o Distrito Federal (RAUL MACHADO HORTA, Estudos de Direito Constitucional, p. 366, item n. 2, 1995, Del Rey), da resultando clara repartio vertical de competncias normativas entre essas pessoas estatais, cabendo, Unio, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, 1), e, aos Estadosmembros e ao Distrito Federal, exercer competncia suplementar (CF, art. 24, 2). A Carta Poltica, por sua vez, ao instituir um sistema de condomnio legislativo nas matrias taxativamente indicadas no seu art. 24 dentre as quais avulta, por sua importncia, aquela concernente ao ensino (art. 24, IX) -, deferiu ao Estado-membro e ao Distrito Federal, em inexistindo lei federal sobre normas gerais, a possibilidade de exercer a competncia legislativa plena, desde que para atender a suas peculiaridades (art. 24, 3). Os Estadosmembros e o Distrito Federal no podem, mediante legislao autnoma, agindo ultra vires, transgredir a legislao fundamental ou de princpios que a Unio Federal fez editar no desempenho legtimo de sua competncia constitucional e de cujo exerccio deriva o poder de fixar, validamente, diretrizes e bases gerais pertinentes a determinada matria (educao e ensino, na espcie). (ADI 2832/PR; Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI; Julgamento: 07/05/2008; rgo Julgador: Tribunal Pleno). Destarte, as regras estabelecidas pela Lei Federal n 8.666/93 no podem ser completamente alteradas por lei estadual, mas apenas complementadas ou suplementadas, quando for o caso. Nem se argumente que a Lei Federal n 10.520/02 (Lei do Prego) tenha dado ensejo inverso das fases do procedimento licitatrio, haja vista que o novo procedimento previsto na Lei Estadual n 13.121/08 em nada se parece com o do prego, tendo esta, na verdade, criado nova modalidade de licitao, diferente de todas at ento existentes. Alm disso, a lei que estabeleceu a modalidade do Prego relegou a inverso de fases somente para a contratao de BENS E SERVIOS

COMUNS, uma vez que apenas nestes casos a anlise prvia do preo pode ser feita sem comprometer a eficincia e segurana do contrato administrativo. A Lei Federal n 8.666/93 foi expressa ao estabelecer que a comisso de licitao analisar, primeiro, a documentao relativa habilitao e, depois, a proposta de preo, conforme dispe o seu art. 43, esgotando o tema. Qualquer alterao nessa ordem no poder ser vista como suplementao ou complementao, mas sim como verdadeira e substancial modificao da norma geral acerca das modalidades licitatrias. Vejamos os termos da Lei Federal n 8.666/93: Art. 43. A licitao ser processada e julgada com observncia dos seguintes procedimentos: I - abertura dos envelopes contendo a documentao relativa habilitao dos concorrentes, e sua apreciao; II - devoluo dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que no tenha havido recurso o aps sua denegao; III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposio de recurso, ou tenha havido desistncia expressa, ou aps o julgamento dos recursos interpostos. Inverter as fases do procedimento, como estabelece a Lei Estadual n 13.121/08, abrindo-se primeiro o envelope da proposta e depois o da habilitao, somente seria admissvel por meio de lei federal, cuja matria pertence competncia legislativa privativa da Unio. A nova lei estadual tambm afronta a competncia privativa da Unio, promovendo intolervel alterao substancial na Lei Federal n 8.666/93, ao determinar outros parmetros para aferir se a proposta ser exeqvel pelos preos ofertados, e traz ainda subjetivismos que podem facilitar direcionamentos e favorecer retaliaes. A exeqibilidade do preo ofertado pelos candidatos numa licitao, pela nova lei estadual, fere o estipulado na legislao federal. A Lei Federal n 8.666/93 j estabelece parmetros para determinar se a obra ser exeqvel pelo preo ofertado, a partir de um clculo das mdias de preos de mercado. Isso no foi respeitado pela lei estadual. A impugnada Lei Estadual n 13.121/08 tambm discrepa da Lei Federal n 8.666/93, usurpando sua competncia constitucional, ao prever que admitir-se- o saneamento de falhas, desde que, a critrio da Comisso de Licitao, os elementos faltantes possam ser apresentados no prazo mximo de 3 (trs) dias, sob pena de inabilitao do licitante e aplicao da multa prevista no edital (no 5 do art. 40 da Lei Estadual 6.544/08, alterado pela Lei Estadual n 13.121/08 ora atacada). Isso porque a Federal n 8.666/93, no exerccio de sua competncia constitucional para estabelecer de normas gerais, determina que

facultada Comisso ou autoridade superior, em qualquer fase da licitao, a promoo de diligncia destinada a esclarecer ou a complementar a instruo do processo, vedada a incluso posterior de documento ou informao que deveria constar originariamente da proposta. Se j no bastassem tantas violaes, a lei estadual impugnada tambm no atende RAZOABILIDADE. O postulado constitucional do PRINCPIO DA RAZOABILIDADE, corolrio, seja da clusula do devido processo legal (art. 5, LIV), seja da igualdade (Art. 5, caput), ou mesmo do 2do art. 5 da Constituio Federal, amplamente aceito pela jurisprudncia do STF, conforme se pode verificar pelo julgado abaixo trazidos colao: O Estado no pode legislar abusivamente, eis que todas as normas emanadas do Poder Pblico tratando-se, ou no, de matria tributria devem ajustar-se clusula que consagra, em sua dimenso material, o princpio do substantive due process of law (CF, art. 5, LIV). O postulado da proporcionalidade qualifica-se como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais. (RE 200.844-AgR; Relator: Min. CELSO DE MELLO; DJ: 16/08/02) Da jurisprudncia do STF depreende-se a possibilidade de controle da RAZOABILIDADE das leis e atos normativos, ficando, a partir da clusula do DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO, a pecha de inconstitucionalidade das normas no razoveis. A possibilidade de primeiro classificar as propostas comerciais e, ento, verificar se as empresas que ofertaram os menores preos atendem habilitao exigida, o maior problema da nova lei, no sendo razovel que isso seja regra para todas as modalidades de licitao. sobretudo nas licitaes para servios de engenharia que a fase de habilitao precisa preceder obrigatoriamente a da classificao, para se certificar de antemo acerca da aptido do licitante ou de seus profissionais contratados para execut-la no prazo exigido e com a qualidade requerida. Esta aferio complexa e requer o mximo de cuidado. Se as questes tcnicas forem relevadas ao segundo plano, o Estado poder contratar obras que no sero executadas devidamente. A inverso de fases somente deve ser admitida para a contratao de BENS E SERVIOS COMUNS, como no caso do Prego, uma vez que apenas nestes casos a anlise prvia do preo pode ser feita sem comprometer a eficincia e segurana do contrato administrativo. Portanto, ao invs de promover a to desejada celeridade e eficincia aos processos de licitao, a Lei Estadual n 13.121/08 traz o risco de aumento da litigiosidade nos certames, o que certamente implicar em morosidade e enormes prejuzos ao errio e populao, em razo da sua patente inconstitucionalidade e de dispositivos mal redigidos, que abrem excessivo subjetivismo para livre interpretao das regras pelo agente pblico, o que tambm no razovel.

5. DO PEDIDO DE LIMINAR Est claro, pois, que a lei ora impugnada inconstitucional. Se o fumus boni iuris consiste na manifesta violao Constituio Federal, o risco de dano est no aumento da litigiosidade nos certames, o que certamente implicar em morosidade e enormes prejuzos ao errio e populao em razo da inconstitucionalidade da lei e de dispositivos mal redigidos, que abrem excessivo subjetivismo para livre interpretao das regras pelo agente pblico. Assim, considerando esse iminente risco de dano, e em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e segurana jurdica, requer-se a concesso de medida liminar para suspender temporariamente a eficcia e aplicabilidade dos textos legais ora atacados, concedendo-lhe os efeitos ex tunc e erga omnes. 6. DO PEDIDO FINAL Por todo o exposto, a presente para requerer: I a concesso da liminar acima requerida. II a notificao das autoridades das quais emanou a lei impugnada, para apresentar informaes que entenderem cabveis, bem como do Procurador-Geral da Repblica, para se manifestar. III a procedncia total do pedido, confirmando-se a liminar deferida e declarando-se a inconstitucionalidade da Lei Estadual n 13.121, de 7 de julho de 2008, do Estado de So Paulo, proclamando-lhe a nulidade e afastando-a definitivamente do ordenamento jurdico ptrio. Protesta provar o alegado por todos os meios em Direito permitidos, sem exceo. D-se causa do valor R$ 1.000,00. Pede Deferimento. So Paulo, 30 de julho de 2008. DIOGO TELLES AKASHI OAB/SP 207.534 DOCUMENTOS ANEXOS: Doc. 1: Procurao, Estatuto e Ata de Eleio; Doc. 2: Textos legais impugnados.