O DIREITO PROBATRIO, A RELIGIO E A CINCIA

Rudimar Luis Compagnoni1

O texto a seguir tem como ponto de partida o documentrio A raiz de todo o mal? (The Root of all Evil?), feito para a televiso, escrito por Richard Dawkins, exibido pela primeira vez em 2006, na Inglaterra. O seu tema gira em torno da desnecessidade das religies, mostrando as possveis vantagens para a sociedade com sua inexistncia. O escritor, e tambm apresentador, faz o contraponto, no primeiro episdio, entre religio (f) e cincia (mtodo cientfico), induzindo que esta a melhor forma, pois ela permite a descoberta de novas evidncias que trazem novas idias, enquanto a f permanece imutvel, como dogma. (The Root of All Evil?, 2007). 1 Juzo de probabilidade no Direito Probatrio No sul da Frana, est localizado o Santurio de Lourdes, tambm destacado no documentrio, ao qual acorrem milhares de romeiros para agradecer e/ou pedir graas. Richard Dawkins questiona a veracidade da crena nos milagres de Lourdes, uma vez que eles nunca foram comprovados cientificamente. E a pode-se falar sobre o direito probatrio, ou seja, com o evoluir dos povos, as provas divinas foram abolidas, surgindo como sucessora a prova legal, denominada positiva, organizada pelo Direito Cannico, com forte imposio dogmtica imutvel. Cada prova tinha seu valor fixado por lei, era inaltervel, e o Juiz apenas a aplicava, ainda que contrariasse a sua conscincia:
O depoimento de um servo jamais poderia ter o mesmo valor de um testemunho de um nobre; mas o depoimento de dez servos equivalia ao de um nobre ou senhor feudal, embora intimamente o juiz tivesse sobradas

Acadmico do Curso de Direito do Centro Universitrio Univates, de Lajeado/RS. Trabalho feito na disciplina de Direito Processual Civil II. Publicao em julho/2008.

razes para crer que o nobre e o servo disseram a verdade (SILVA apud SILVA, 1991, p. 285).

Assim, tanto as provas divinas quanto as legais, positivadas, eram preestabelecidas, dogmticas, e dogma, segundo De Paulo (2005), ponto fundamental e indiscutvel de uma doutrina religiosa ou de qualquer doutrina ou sistema, sendo que a dogmtica jurdica o ramo da cincia jurdica que estuda os princpios gerais do direito. Atualmente, a cincia dogmtica do Direito, que opera na transmisso de tcnica e mtodos do conhecimento jurdico, influencia no pensamento jurdico contemporneo atravs dos operadores do direito. O problema que tudo se passa em uma esfera abstrata, na qual a linguagem utilizada mais poltica do que cientfica, baseada em idias ditas verdadeiras, em que a tradio do pensamento jurdico vira um dogma:
O saber jurdico aponta, assim, para amplo controle social, no qual se instrumentaliza o prprio cientista jurdico, que passa a ser um tcnico, cujo acesso ao Direito se faz somente pelo manejo de ferramentas regras de interpretao sem as quais no tem como realizar seu trabalho, que desempenha depois de aceitar os pontos de partida (dogmas) estabelecidos pela cincia jurdica (NUNES, 2000, p. 43).

O mesmo autor refere que o enfoque dogmtico se finda em argumentaes, dentre as quais algumas so ressalvadas como melhores ou como as mais corretas, caracterizando-se por pretender impor-se de cima para baixo, doutrinando e ensinando de forma impositiva os operadores jurdicos, ou seja, para ele, no uso da linguagem que reside um dos grandes elementos de inconscientizao e da manipulao dos sentidos, estabelecidos pela dogmtica. Em vez de descrever um objeto, dizer o que efetivamente (mundo do ser), estabelece como deve ser o dito objeto (mundo do dever-ser). De acordo com Nunes (2000), a cincia dogmtica se autocontrola e controla seus investigadores, tudo num crculo vicioso que impede os prprios investigadores de se descobrirem a si mesmos, quando ela prpria lana direes para o agir, prescreve condutas manipulando a conscincia do destinatrio, ocultando uma ordem por detrs de uma linguagem descritiva. Para ele, se deveria usar a hermenutica e seus mtodos, como forma de abrir os horizontes da interpretao dos fatos e do seu juzo probatrio. Nesse mesmo sentido, segundo Misael Filho (2005), no campo probatrio o Juiz vem abandonando a preocupao com a verdade real, prevalecendo a verdade

formal, ou seja, a verdade sobreposta realidade da demanda judicial. Ento, quando se refere prova, preciso ter a compreenso de que com ela se demonstre uma certeza aproximada, no absoluta da veracidade de um fato, pois esta ainda est no campo da utopia, do ideal, que demandaria mais tempo, mas que, mesmo assim, haveria probabilidade de o resultado ser uma mera aproximao da verdade. Contudo, para Diniz (1998), a tarefa dos Juzes nos tribunais aplicar o fato norma geral, dentro da qual surge a norma individual determinando um rol de possibilidades hermenuticas, havendo possibilidade de criao do Poder Judicirio, por meio da interpretao, integrao e correo nas normas. O Juiz repensa a norma geral, confronta-se com a realidade social, procurando a soluo justa, com base na provas e na produo de uma sentena, e esse critrio avaliativo pessoal do magistrado interpretado como uma certeza objetiva do sistema jurdico, entendido em seus subconjuntos de normas, fatos e de valores:
A funo criadora do Poder Judicirio desenvolve-se pela interpretao, integrao e correo, que so instrumentos dinmicos na criao jurisprudencial, tendo por escopo reavaliar a axiologia que informa a ordem jurdico-positiva (DINIZ, 1998, p. 298).

Na viso de Cambi (2001, p. 61), para que o Juiz tenha fatos necessrios para o julgamento de uma causa, e possa formar sua convico, preciso que o sistema probatrio esteja voltado busca da verdade, ou seja, para ele, nesse conjunto probatrio, formado pelo mtodo dialtico, possvel que o Juiz tenha um conhecimento exaustivo, pleno da causa, de forma que a dvida seja reduzida a nveis razoveis, permitindo tomar a deciso final com base no que o magistrado entendeu como verdade. Para o mesmo estudioso, o fato provvel, em oposio ao fato verdadeiro, equivale a uma espcie de prova frgil; assim a probabilidade em relao verossimilhana se aproxima da verdade. O mesmo autor refere citao de Calamandrei sobre os fatos possveis, verossmeis e provveis, colocando-os numa graduao, conforme segue:
Piero Calamandrei difere os fatos possveis, verossmeis e provveis, valendo-se de uma escala gradual e progressiva de aproximao e de reconhecimento da verdade. Possvel seria aquilo que poderia ser verdadeiro; verossmil, aquilo que tem a aparncia de ser verdadeiro, e provvel,aquilo que se poderia provar como verdadeiro. Assim, quem afirma que um fato verossmil estaria mais prximo de reconhece-lo como verdadeiro de quem se limite a afirma-lo como possvel. Ademais, quem diga que o fato provvel est ainda mais prximo de reconhecer a verdade do que aquele que se limite a afirma-lo como verossmil, porque,

para alm da aparncia, comea-se a admitir que existam argumentos para considerar que a aparncia corresponde realidade (CAMBI, 2001, p. 61).

Portanto, o grau de cognio do magistrado proporcional s exigncias de formao e legitimao do convencimento judicial, ou seja, quanto menor a grau de cognio, menor a necessidade probatria suficiente formao do convencimento do Juiz. 2 O argumento da autoridade O Direito, conforme Rodrigues (2007, texto digital), eminentemente argumentativo, pois com argumentos persuade-se, criam-se teses, defendem-se causas e julgam-nas; no existem, para o Juiz, na efetividade de seu trabalho, verdades ou mentiras, mas sim teses fortes ou fracas, sustentveis ou no. Assim, no contexto jurdico, para esse autor, o argumento de autoridade um dos mais eficientes meios lgico-lingsticos de persuaso, aquele que se utiliza da lio de pessoa conhecida e reconhecida em determinada rea do saber, para fortalecer a tese do argumentante, utilizado para fazer prevalecer seu posicionamento. O argumento da autoridade, por exemplo, significaria utilizar-se da opinio de uma terceira pessoa, que construra seu nome e ganhara sua reputao no senso comum como pessoa de certa autoridade, qualificao, adquirindo certo nome ou autoridade na sociedade, e que terceiros pouco questionam o seu posicionamento. Assim, confia-se na opinio do especialista nas condies do tempo, que diz como ser o clima, a temperatura; confia-se no diagnstico do mdico, que diz o que o paciente tem a partir do relato dos sintomas; confia-se na deciso do juiz, pessoa que conhece as leis, que autoridade jurdica, que, a partir das provas nos autos, diz o melhor direito. Em contraponto, pode-se exemplificar a dificuldade em os Tribunais de Mediao e Arbitragem se sustentarem no Brasil, especialmente entre pessoas comuns, pois h, no nosso pas, uma cultura histrica de submisso ao dogma da autoridade do juiz de Direito, que s ele tem o poder supremo de deciso, ao contrrio da Europa, onde esses tribunais so muito bem aceitos. Assim como no documentrio de Rawkins, em que as verdades religiosas, divulgadas pelas autoridades das Igrejas de todas as religies, so aceitas sem discusso, pela crena, pela f, tambm existem as verdades jurdicas, ditas por doutrinadores, juzes, ministros, desembargadores, professores e operadores do

Direito em geral, que igualmente so acatadas como conhecimento real de algum que entende, que especialista no assunto, e que influenciam decisivamente no direito probatrio. 3 A prova negativa nus da prova, para Dinamarco (apud COSTA, 2007, texto digital), o encargo, atribudo pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrncia dos fatos de seu prprio interesse para as decises a serem proferidas no processo. J com relao prova negativa, ele destaca tratar-se de uma inverso do nus da prova, e so chamadas de legais, quando determinadas por presunes relativas institudas em lei, como algumas normas das relaes de consumo, por exemplo; judiciais, quando criadas por julgamentos dos juzes ou por determinao direta destes; as convencionais, pela vontade convergente das partes. Sobre o ngulo da relao entre as partes e a prova, em relao ao peso da prova, ao seu nus:
[...] , pois, negativa, na medida em que, tendo o litigante o encargo de provar, se no o faz, so a ele atribudos os riscos decorrentes da incerteza quanto falta de provas. Trata-se de uma viso tradicional da prova, desenvolvida comumente nos pases da Europa Continental, que exerceu grande influncia na conformao do direito processual civil brasileiro. (CAMBI, 2001, p. 42).

Contudo, principalmente na Itlia e na Alemanha, mais recentemente, a doutrina e a jurisprudncia, a partir da interpretao das garantias processuais asseguradas pelas Constituies desses pases, foram influenciadas por regras internacionais estabelecidas na Declarao Universal dos Direitos do Homem e na Conveno Europia de Direitos Humanos, que passaram a reconhecer o direito prova, vislumbrando o entendimento da prova por um ngulo positivo. Ainda para Dinamarco (apud COSTA, 2007), os fenmenos de inverso do nus da prova so mais complexos do que se imagina, ou seja, que as causas de inverso atuam inicialmente sobre o objeto da prova, e no sobre as regras de distribuio do nus da prova. Isso significa que a parte contrria recebe o nus de provar sua prpria alegao, isto , de provar a negativa do fato presumido ou os fatos integrantes de uma verso colidente com os fatos presumidos, citando como exemplo:
a) o pagamento prova-se pelo recibo; b) mas no caso de obrigaes a trato sucessivo o pagamento da ltima parcela faz presumir o de todas as antecedentes (CC, art. 322);

c) logo, quem alegou o pagamento de todas s tem o nus de provar o da ltima e no o das antecedentes; d) , porm, facultado ao credor provar que as parcelas antecedentes no foram pagas. Ele tem o nus de provar o no-pagamento dessas parcelas, e seria absurdo pensar que a inverso lhe atribusse o nus da prova da alegao de que elas foram pagas. S num segundo momento, portanto, e mediante prvia alterao do objeto da prova, essas inverses atuam sobre o nus probatrio (DINAMARCO apud COSTA, 2007, texto digital).

Portanto, em relao ao documentrio de Rawkins, a prova negativa, tambm chamada de prova diablica, seria nus desse escritor, ao ter de provar, pela sua tica cientfica, que Deus no existe e nem os milagres difundidos pela religio. Pelo lado dos crentes, religiosos, os que acreditam nos dogmas, comprovam, via prova positiva, por interpretao das evidncias de milagres realizados por meio da f.

REFERNCIAS
CAMBI, Eduardo. Direito constitucional prova no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. COSTA, Leonildo. nus da prova, segundo Cndido Dinamarco. Disponvel em: <http://www.leonildoc.bravehost.com/curso/prova3.htm>. Acesso em: 02 nov 2007. DE PAULO, Antnio. Pequeno dicionrio jurdico. 2. ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2005. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 10 ed. So Paulo: Saraiva,1998. NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Manual de introduo ao estudo do direito : 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil teoria geral do processo e processo de conhecimento. So Paulo: Atlas, 2005, v. 1. RODRIGUEZ, Victor Gabriel. O argumento de autoridade e o valor do pronunciamento do experto. Disponvel em: http://www2.oabsp.org.br/asp/esa/ comunicacao/esa1.2.3.1.asp?id_noticias=31. Acesso em: 31 out. 2007. SILVA, Csar Antnio da. nus e qualidade da prova cvel. Rio de Janeiro: Aide, 1991. THE ROOT of All Evil? Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/ The_Root_of_All_Evil%3F. Acesso em: 02 nov. 2007.