DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Defensoria Pblica da Unio no Estado de Pernambuco EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA 4 VARA DA SEO JUDICIRIA

DE PERNAMBUCO

PROCESSO N 0018014-36.2010.405.8300 AUTOR: MINISTRIO PBLICO FEDERAL RUS: GEORGE BORGES DA SILVA

GEORGE BORGES DA SILVA, devidamente qualificado nos autos do processo em epgrafe, por intermdio da DEFENSORIA PBLICA DA UNIO, vem, presena de Vossa Excelncia, apresentar RESPOSTA ACUSAO, nos termos do artigo 396 e 396-A do Cdigo de Processo Penal (CPP), com redao dada pela Lei 11.719, de 20 de Junho de 2008, nos termos das razes adiante aduzidas. I - SNTESE DO PROCESSO O Ministrio Pblico Federal ofereceu denncia contra GEORGE BORGES DA SILVA imputando-lhe a prtica do crime previsto no artigo 183 da lei n 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicaes).

De acordo com a exordial acusatria, o denunciado foi flagrado pela fiscalizao da ANATEL, em 19 de outubro de 2010, desenvolvendo clandestinamente atividades de telecomunicaes consistentes na explorao irregular de estao de radiodifuso sonora em FM denominada Rdio Sonar FM, operada na frequncia 97,9 MHz.

DPU-PE Av. Conde da Boa Vista, 800, 6 andar Ed. Apolnio Sales Boa Vista Recife/PE. Fone: (0xx81) 31941200 1 Ofcio de 1 Grau de Jurisdio Criminal Federal e Eleitoral PAJ 2012/03804935

DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Defensoria Pblica da Unio no Estado de Pernambuco A denncia foi oferecida em 22/04/2013 (fls. 04/05) e

efetivamente recebida em 24/05/2013 (fls. 07/09).

Regularmente citado, vieram os autos para a Defensoria Pblica para apresentao da resposta acusao.

II- DO DIREITO DO ERRO DE PROIBIO

De incio, atravs de uma anlise dos fatos narrados na denncia, assim como os depoimentos prestados diante da autoridade policial, v-se que o acusado agiu em erro de proibio. O Sr. George Borges da Silva no possua conscincia de que desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicao constitui conduta que se amolda ao tipo penal previsto no art. 183 da Lei N 9.472, como se constata do termo de declarao prestado s fls. 101, ao mencionar que procurou regulamentar a concesso de sua rdio, em verdade sua inteno era formalizar a prestao do servio comunitrio, no tendo anuncia de se tratar de conduta criminosa.

No caso em exame, evidente a ausncia de potencial conscincia da ilicitude, uma vez que o denunciado passou a ter uma errnea compreenso da norma proibitiva, atuando sem conhecimento de que fazia algo que a lei probe. O ru agiu em erro sobre a proibio normativa ao imaginar que poderia livremente explorar servio de radiotransmisso sem autorizao legal.

O artigo 21 do Cdigo Penal assim preceitua:

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Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.

Pode-se conceituar o erro de proibio como o erro sobre a ilicitude de uma ao tpica conhecida pelo agente. o caso do agente praticar uma ao tipificada como crime, supondo que sua conduta est em conformidade com o direito. Seria a ignorncia de que seus atos violam normas jurdicas penais, todavia, no podemos confundir com a mera ignorncia da lei, vedada em nosso ordenamento jurdico: ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece . A falta de potencial conscincia da ilicitude tem um significado muito mais profundo, em razo da impossibilidade de percepo da ilicitude do fato. Aqui no se constata apenas o desconhecimento da norma, constata-se tambm a ausncia de possibilidade de conscincia da proibio. Segundo Damsio E. De Jesus: ... A potencial conscincia da ilicitude o segundo elemento da culpabilidade. Alm de o sujeito ser impunvel preciso que no momento da prtica do fato tenha possibilidade de verificao de que o comportamento contraria o ordenamento jurdico (art. 21, pargrafo nico). Se o sujeito no tem possibilidade de saber que o fato proibido, sendo inevitvel o
3

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DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Defensoria Pblica da Unio no Estado de Pernambuco desconhecimento da proibio, a culpabilidade fica afastada. Surge o erro de proibio: erro que incide sobre a ilicitude do fato. Sujeito, diante do erro, supe lcito o fato por ele cometido. Ele supe inexistir a regra da proibio. (Grifos acrescidos)

Mencione-se, ainda, a lio de Cezar Roberto Bitencourt 1: a ignorantia legis matria de aplicao da lei, que, por fico jurdica, se presume conhecida por todos. Enquanto o erro de proibio matria de culpabilidade, num aspecto inteiramente diverso. No se trata de derrogar ou no os efeitos da lei, em funo de algum conhec-la ou desconhec-la. A incidncia exatamente esta: a relao que existe entre a lei, em abstrato, e o conhecimento que algum possa ter de que seu comportamento esteja contrariando a norma legal. exatamente nessa relao de um lado a norma, em abstrato, plenamente eficaz e vlida para todos, e, de outro lado, o comportamento em concreto e individualizado que se estabelecer ou no a conscincia da ilicitude, que matria de culpabilidade, e nada tem que ver com os princpios que informam a estabilidade do ordenamento jurdico. Foi exatamente o que ocorreu no caso em questo. De fato, o acusado acreditava sinceramente que estava agindo conforme os procedimentos legais, e, sob nenhuma hiptese, imaginava que estava praticando a conduta delituosa em epgrafe.
1

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1, 3 ed. ver e

ampl., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 330-331.

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Com efeito, h de se convir que o denunciado um homem simples do povo, com pouca instruo, que no conhecedor da Lei que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, logo, no se pode exigir a compreenso de que seus atos violavam normas jurdicas de natureza penal.

Sendo assim, reconhecendo-se que o ru agiu desprovido de potencial conscincia da ilicitude, excluir-se a culpabilidade e, por conseguinte, o prprio crime, devendo ser absolvido.

DA ATIPICIDADE DA CONDUTA- AUSNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA DO TRANSMISSOR E MERA IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA De qualquer sorte, deve-se reconhecer, desde logo, que o fato narrado evidentemente no constitui crime, em razo da ausncia de tipicidade material. O tipo, manifestao concreta do princpio da legalidade no Direito Penal Moderno, figura como pressuposto essencial para aplicao da lei penal, sem tal concretizao, a persecutio criminis se torna arbitrria. Com a evoluo dos conceitos penais, agregou-se ao conceito formal de tipo, subsuno da conduta norma penal, a ideia de tipicidade material idealizada por Claus Roxin, segundo o qual para que haja a adequao perfeita do caso norma penal necessrio que o ato atinja ofensivamente o bem jurdico tutelado, o que no ocorre no caso em apreo, como ser demonstrado a seguir.

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DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Defensoria Pblica da Unio no Estado de Pernambuco A priori, Vossa Excelncia, cabe no olvidar as peculiaridades do caso em tela, eis que se trata de uma rdio comunitria, instituda por uma associao comunitria, com o nico objetivo de propagar as expresses socioculturais daqueles que compem a comunidade atravs de uma programao pluralista. No havia, portanto, interesse mercadolgico suscetvel a ser regulado pelo ordenamento jurdico de forma mais impositiva, com processos licitatrios prvios a concesso ou permisso da licena, no qual a entidade vencedora do certame homologada atravs de decreto presidencial ou portaria do Ministro das Comunicaes e o ato de outorga apreciado pelo Congresso Nacional, como dispe o art. 223 e seus pargrafos da Constituio Federal. Acresce-se, ainda, que o denunciado no requereu habilitao para prestar servio de radiodifuso comunitria ao Ministrio das Comunicaes por desconhecer os procedimentos legais, demonstrando que tinha interesse na regularizao da atividade, conforme trecho do termo de declarao s fls. 101 do IPL: QUE se soubesse dessa exigncia legal teria procurado atend-la anteriormente, QUE agora sabendo dessa exigncia legal, pretende atend-la antes de voltar a trabalhar com rdio comunitria Considerando, assim, a moderna viso do direito penal

juntamente com a apreciao de casos anlogos j julgados por esta Egrgia Corte, no se justifica a condenao por este tipo delito, como foi preceituado abaixo:

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DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Defensoria Pblica da Unio no Estado de Pernambuco PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATRIOS. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RDIO COMUNITRIA. ALTURA DO SISTEMA IRRADIANTE INFERIOR AO MXIMO LEGAL. MANIFESTA AUSNCIA DE DOLO. INEXISTNCIA DE OMISSO. - A Lei n. 9.612/98, em seu art. 1, pargrafo 1, ao definir o que se entende por baixa potncia do servio de radiodifuso prestados pelas rdios comunitrias, exige seja a potncia limitada a 25 watts ERP e a altura do sistema irradiante no superior a trinta metros . - No caso dos autos, conquanto constatado que a potncia do radiodifusor utilizado pela ASSOCIAO CULTURAL E DESPORTIVA SANTOS DIAS alcanava 50 watts, foi possvel inferir, de plano, a inexistncia de dolo na conduta da recorrida, at porque a altura do sistema irradiante alcanava apenas 14 (quatorze) metros, ou seja, bem aqum do limite legal de 30 (trinta) metros, impossibilitando, destarte, graves danos a terceiros. - Nessa direitura, com esteio em diversos precedentes deste Sodalcio sobre a matria, a Primeira Turma, embora por maioria, negou provimento ao recurso em sentido estrito, por entender que seria mais adequada uma reprimenda cvel-administrativa que os rigores da lei penal. - Conseqentemente, longe de restar omisso, o aresto embargado se cumpre ao mister de traduzir coerncia com seu veredicto, sendo certo que, conforme cedio, o rgo julgador no se encontra adstrito a fazer referncia expressa a todas as alegaes deduzidas durante a instruo processual, mas apenas quelas imprescindveis para balizar seu convencimento. Precedente (STJ, REsp 640511/PR, Relator o e. Ministro JOS DELGADO, deciso unnime da Primeira Turma em 05/08/2004, publicada no DJ de 20/09/2004) . Embargos Declaratrios desprovidos. (EDRSE 20048100016517801, Desembargador Federal Jos Maria Lucena, TRF5 - Primeira Turma, 13/12/2007) PENAL E PROCESSUAL PENAL. FUNCIONAMENTO DE EMISSORA DE RDIODIFUSO SEM AUTORIZAO LEGAL. ARTIGO 183 DA LEI N 9.472/97. TRANSMISSOR DE POTNCIA SUPERIOR A 25 WATTS. REDUZIDA POTENCIALIDADE LESIVA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. NO APLICAO. ABSOLVIES SUMRIAS AFASTADAS.1839.472 No h falar em crime de radiodifuso clandestina quando a potncia do transmissor for igual a 25W, sendo incapaz de causar leso ao bem jurdico tutelado pelo tipo penal (sistema de telecomunicaes) .A aferio de
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DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Defensoria Pblica da Unio no Estado de Pernambuco potncia igual a 33W inviabiliza a aplicao do princpio da insignificncia, ensejando a retomada do curso regular do processo na origem. (7110 RS 000054298.2008.404.7110, Relator: NIVALDO BRUNONI, Data de Julgamento: 12/01/2011, OITAVA TURMA, Data de Publicao: D.E. 18/01/2011)

Com a devida vnia, no cabe a este Juzo condenar o ru por utilizar um transmissor de 20 watts, se h inmeros precedentes de casos mais graves, cuja potncia chegava a 50 watts, e foi considerado irrelevante, visto que enseja uma reprimenda cvel-administrativa e no uma submisso aos rigores de um processo criminal. Destarte, constata-se que a Rdio Nativa FM tinha o condo de to-somente difundir informao para a comunidade local, inserindo-a no mundo contemporneo, alm disso, no tinha reverberao suficiente para prejudicar outros equipamentos tecnolgicos. Por conseqncia, apenas corrobora-se o entendimento de que a conduta do Sr. George Borges da Silva de operar rdio comunitria sem a devida licena para tanto no lesa o bem jurdico tutelado no dispositivo penal, o qual, luz do princpio da interveno mnima, protege os mass media, aqueles com alcance regional ou nacional com necessidade de cumprir exigncias formais para a sua produo e programao, pois seu poder de reverberao exige tal regulamentao. No se pode olvidar das peculiaridades do caso em tela, visto que a rdio era gerida como veculo da expresso social dos membros que compem a comunidade. Por conseguinte, v-se que a rdio em questo tinha apenas a funo de ajudar a comunidade, administrada pelo denunciado sem fins lucrativos.

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DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Defensoria Pblica da Unio no Estado de Pernambuco Em hipteses semelhantes, a jurisprudncia vem vislumbrando tal conduta como mera irregularidade administrativa, configurando, assim, fato atpico. Essa tica digna de encmios, posto que consagra os valores modernos do Direito Penal que primam por aplic-lo, apenas, como ltima ratio do sistema.

A ttulo de exemplificao, colaciona-se a seguinte deciso do Tribunal Regional Federal da 5 Regio:

Penal e processual penal. Recurso em sentido estrito. Denncia rejeitada. Rdio comunitria. Inexitosa comprovao da alta potncia do equipamento de radiodifuso. Explorao por entidade sem fim lucrativo e preocupada em desenvolver atividades scio-culturais, visando melhoria da coletividade local. Radiodifusora que sequer existia mais ao tempo do oferecimento da exordial acusatria. Manifesta ausncia de dolo. Atipicidade da conduta. Mera irregularidade administrativa. Jurisprudncia remansosa da c. Terceira Turma desta Corte Regional (ACR 4082/CE, rel. des. Paulo Gadelha, deciso unnime, em 20 de julho de 2006, publicada no DJU-II de 25 de setembro de 2006, p. 706). Recurso em sentido estrito desprovido. (RSE 200481000069943, Desembargador Federal Vladimir Carvalho, TRF5 - Terceira Turma, 09/06/2008) CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. RDIO COMUNITRIA. FUNCIONAMENTO SEM AUTORIZAO DO PODER PBLICO. AUSNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. DOLO INEXISTENTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. No incide a hiptese prevista no artigo 70 da Lei 4.711/62 sobre os servios de radiodifuso, notadamente o comunitrio, sem fins lucrativos e prestado a determinada comunidade e de que resulta comprovada a utilizao de equipamentos. 2. No caso, h que se reconhecer a inexistncia de dolo. Nessas circunstncias, a falta de outorga do poder estatal caracteriza, quando muito, infrao de natureza simplesmente administrativa, e como tal deve ser reconhecida. 3. Apelao no provida. (ACR 200605000582017, Desembargador Federal Paulo Gadelha, TRF5 - Terceira Turma, 27/04/2007)
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Ademais, h um aspecto importante que deve ser valorado com acuidade, a saber: houve uma apreenso de transmissor que teve sua potncia medida em 20 watts (Laudo n 956/2011- SETEC/SR/DPF/PE - fls. 33-38, do IPL). Desta forma, no h que se falar em crime de radiodifuso clandestina quando a potncia do transmissor for igual a 20W, sendo incapaz de causar leso ao bem jurdico tutelado pelo tipo penal, qual seja, o sistema de telecomunicaes, in verbis:

Art.

Denomina-se a

Servio

de

Radiodifuso em freqncia

Comunitria

radiodifuso

sonora,

modulada, operada em baixa potncia e cobertura restrita, outorgada a fundaes e associaes comunitrias, sem fins lucrativos, com sede na localidade de prestao do servio. 1 Entende-se por baixa potncia o servio de radiodifuso prestado a comunidade, com potncia limitada a um mximo de 25 watts ERP e altura do sistema irradiante no superior a trinta metros.

Dessa forma, extrai-se que, o transmissor aprendido no est apto a violar tal dispositivo, no possuindo potencialidade lesiva para ferir o bem jurdico tutelado. Por tudo que foi exposto, com fulcro no art. 386, III, a defesa requer a ABSOLVIO DE GEORGE BORGES DA SILVA em razo da ausncia de potencialidade lesiva de sua conduta descaracterizar o juzo de tipicidade, na sua acepo material.

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DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Defensoria Pblica da Unio no Estado de Pernambuco III. DA DESCLASSIFICAO

Caso no entenda que seja hiptese de absolvio, percebese que se faz necessria a desclassificao do crime descrito no art. 183 da Lei 9.472/97 para o delito previsto no art. 70 da Lei 4.117/62:

Art.

70.

Constitui

crime

punvel

com

pena

de

deteno de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalao ou utilizao de telecomunicaes, sem observncia do disposto nesta Lei e nos regulamentos.

Se houve alguma conduta tpica perpetrada pelo agente, esta se coaduna com o crime j descrito no dispositivo acima exposto.

Nesse sentido, a jurisprudncia:

PENAL. PROCESSO PENAL. INQURITO. PREFEITA. DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE DE RADIODIFUSO COMUNITRIA SEM AUTORIZAO ADMINISTRATIVA. TIPICIDADE EM TESE DA CONDUTA (ART. 70, LEI N 4.117/62). PRECEDENTE DO STJ. DESCLASSIFICAO DA CONDUTA INDICADA NA DENNCIA COMO SENDO A DO ARTIGO 183 DA LEI N 9.472/97 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAES) PARA AQUELA INSERTA NO ARTIGO 70 DA LEI N 4.117/62. SOBRESTAMENTO DO RECEBIMENTO DA DENNCIA PARA OPORTUNIZAR AO 'PARQUET' FEDERAL A PROPOSTA DE SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO (ARTIGO 89 DA LEI N 9.099/95). PEDIDO FORMULADO PELO 'PARQUET' FEDERAL, EM SEDE DE SUSTENTAO ORAL, NA ASSENTADA DE JULGAMENTO, DE ARQUIVAMENTO DA DENNCIA. RETIFICAO DO VOTO. PRINCPIO DA ECONOMIA

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DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Defensoria Pblica da Unio no Estado de Pernambuco PROCESSUAL. REJEIO DA DENNCIA. ARQUIVAMENTO DO INQURITO. 1. A acusao a de que a denunciada, prefeita municipal, responsvel pela associao de rdio comunitria lagoa do carro/pe, desenvolveu clandestinamente (sem autorizao da unio - ministrio das comunicaes) atividades de telecomunicaes, referentes a servios de radiodifuso sonora em fm (rdio lagoa do carro fm 98.7 mhz), instalada na associao do mesmo nome. 2. A atual condio de prefeita municipal da acusada fez atrair a competncia para o julgamento do feito perante este regional, imputando-lhe, o 'dominus litis', a prtica do crime previsto no art. 183 da lei n 9.472/97 - lei geral de telecomunicaes ("desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicaes). 3. O servio de radiodifuso depende da outorga do poder pblico. 4. A rdio comunitria deve ter servio de radiodifuso de baixa freqncia, entendido este como aquele possuidor de potncia limitada a um mximo de 25 watts erp (potncia efetiva irradiada) e altura do sistema irradiante no superior a trinta metros. 5. No caso em exame, a prova pericial atestou que a potncia da rdio era de 9(nove) watts, portanto, de baixa freqncia a teor do artigo 1, pargrafo 1, da lei n 9.612/98 e da norma complementar n 01/2004 da anatel. 6. Configura em tese o crime previsto no art. 70 da lei n 4.117/62 o funcionamento de rdio comunitria sem a outorga do poder pblico, mesmo que de baixa frequncia e sem fins lucrativos. 7. A lei n 9.472/97 no teve efeito ab-rogatrio sobre a lei n 4.117/62, mas apenas de revogao parcial, de modo que permanecem inalterveis os preceitos relativos aos delitos de radiodifuso, de acordo com o constante no artigo 215, i, da lei n 9472/97 (precedente do stj: resp 756787/pi). 8. A hiptese seria de desclassificar a conduta indicada na denncia como sendo a do artigo 183 da lei n 9.472/97 para aquela inserta no artigo 70 da lei n 4.117/62, sobrestando o seu recebimento, nesse ponto, para que o mpf manifestasse o seu posicionamento quanto ao oferecimento da proposta de suspenso condicional do processo, a teor do artigo 89 da lei n 9.099/95,
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DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Defensoria Pblica da Unio no Estado de Pernambuco especialmente o seu pargrafo primeiro, que vincula o recebimento da denncia prpria formulao da proposta de suspenso. 9. Entretanto, na assentada de julgamento (27.01.2010), o procurador regional da repblica, em manifestao oral, props o "arquivamento da denncia", sob o fundamento de que tratados internacionais asseguram, dentre os direitos humanos, o exerccio do "direito de antena". 10. Com a ressalva do ponto de vista do relator quanto ocorrncia, em tese, de crime, no teria sentido remeter os autos para a formulao de proposta de suspenso, quando a prpria acusao j se manifesta pelo arquivamento dos autos. 11. Seria atentatrio ao prprio princpio da economia processual, pois, negando-se o rgo ministerial a oferecer a aludida proposta, a soluo seria a remessa dos autos procuradoria geral da repblica (cmara de coordenao e reviso). 12. J tendo sido oferecida a pea delatria, no hiptese de arquivamento da denncia, impondo-se sua prpria rejeio. 13. Denncia rejeitada. Arquivamento do feito. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FUNCIONAMENTO DE EMISSORA DE RDIODIFUSO SEM AUTORIZAO LEGAL. ARTIGO 70 DA LEI N 4.117/62. TRANSMISSOR DE POTNCIA INFERIOR A 25 WATTS. REDUZIDA POTENCIALIDADE LESIVA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICAO. ABSOLVIO SUMRIA MANTIDA. ARTIGO 397, INCISO III, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. INUTILIZAO DE SINAL AFIXADO PELA ANATEL. ARTIGO 336 DO CDIGO PENAL.704.117397IIICDIGO DE PROCESSO PENAL336CDIGO PENALA Lei 11.719/08 que deu nova redao ao artigo 397 do Cdigo de Processo Penal passou a admitir a absolvio sumria do acusado, quando verificar a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou extinta a punibilidade do agente. O exerccio irregular de atividades de radiodifuso amolda-se ao tipo penal regulado artigo 70 da Lei n 4.117/62 e no figura delitiva regulada no artigo 183, da Lei n
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DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Defensoria Pblica da Unio no Estado de Pernambuco 9.472/97. No h falar em crime de radiodifuso clandestina quando a potncia do transmissor for inferior a 25W, sendo incapaz de causar leso ao bem jurdico tutelado pelo tipo penal (sistema de telecomunicaes).A inutilizao de sinal colocado pela ANATEL com o nico intuito prosseguir o exerccio irregular de atividades de radiodifuso configura conduta atpica nas hipteses em que tambm afastada a tipicidade da radiodifuso clandestina.11.719397Cdigo de Processo Penal704.1171839.472 (1458 RS 2007.71.01.001458-4, Relator: LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Data de Julgamento: 26/08/2009, OITAVA TURMA, Data de Publicao: D.E. 09/09/2009) A magistrada da 4 Vara da Justia Federal de Pernambuco j manifestou entendimento, em sentena proferida na Ao Penal n 0011877-77.2006.4.05.8300, que a hiptese se trata de crime previsto no art. 70 da Lei 4117/62 e no o crime pelo qual foi o ru denunciado. Vejamos os fundamentos da deciso:

Tenho por inconteste, pois, que radiodifuso mesmo espcie do gnero telecomunicaes e pode receber pela lei ordinria o mesmo tratamento penal conferido por estas ltimas. Assim sendo, no vislumbro diferena ontolgica entre as descries das condutas feitas pelo art. 70 da Lei n 4.117/62 e pelo art. 183 da Lei n 9.427/97. E esse sempre foi o posicionamento da jurisprudncia ptria, que apenas dissentia no sentido de haver o art. 183 da Lei n 9.472/97 revogado o art. 70 da lei n 4.117/62 ou no. Esta signatria j se inclinou no sentido dessa revogao, verdade. Ocorre que, (i) atenta oscilao ainda verificada na jurisprudncia ptria que acarreta problemas de ordem prtica, pois a tipificao do art. 70 da Lei n 4117/62 permite os benefcios da
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DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Defensoria Pblica da Unio no Estado de Pernambuco suspenso condicional do processo e da transao, ao passo que a do art. 183 da Lei 9.472/97 no os permite e circunstncia de que ao menos no TRF-5 Regio tem prevalecido o entendimento pela tipificao do art. 70 da Lei n 4.117/62, bem como (ii) preocupada em tratar todos os jurisdicionados da mesma forma, nesta Seo judiciria, estando todos os magistrados das duas varas criminais at ento aplicando o art. 70 da Lei n 4.117/62, ao invs do art. 183 da Lei 9.472/97, venho aplicando em casos dessa espcie o art. 70 da Lei n 4.117/62. De acordo com parte da doutrina, possvel neste momento haver a imediata desclassificao do delito. Destaquem-se as lies de Fernando Capez:

A correta classificao do fato imputado no requisito essencial da denncia, pois no vincula o juiz, que poder dar quele definio jurdica diversa. O juiz s est adstrito aos fatos narrados na pea acusatria (arts. 383 e 384). O demandado defende-se dos fatos a ele imputados e no de sua tipificao legal. Por isso, a classificao jurdica da conduta pode ser alterada at a sentena (quer por aditamento da pea inicial art. 569 -, quer por ato do juiz arts. 383 e 384). (...) Sucede, contudo, que, com o advento da Lei dos Juizados Especiais Criminais, a classificao jurdica do fato operada na denncia ou queixa passou a assumir mais relevncia, na medida em que, dependendo da capitulao legal do crime, o agente poder ser contemplado ou no com os institutos benficos da Lei n. 9.099/95, bem como sujeitar-se ao seu procedimento sumarssimo. Assim, um segmento da doutrina admite a desclassificao do crime pelo juiz quando do recebimento da denncia ou queixa. 2 Todas as vezes que for invocada na pea acusatria uma qualificadora ou uma causa de aumento de pena, para os efeitos acima assinalados, urge que o juiz
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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 4: legislao penal especial. 3ed. So Paulo: Saraiva, 2008. DPU-PE Av. Conde da Boa Vista, 800, 6 andar Ed. Apolnio Sales Boa Vista Recife/PE. Fone: (0xx81) 31941200 1 Ofcio de 1 Grau de Jurisdio Criminal Federal e Eleitoral PAJ 2012/03804935 15

DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Defensoria Pblica da Unio no Estado de Pernambuco examine se existe justa causa para a qualificadora ou causa de aumento. Por via indireta, situaes como essas, onde muitas vezes estaro em jogo relevantes interesses do autor do fato (de ser julgado pelo juizado, de ter a suspenso etc.), vai obrigar os juzes a, em certo sentido, tomar nova postura no ato de recebimento da denncia que, hoje, lamentavelmente, longe est de cumprir o disposto no art. 93, IX, da CF. (...) Constatando o juiz que no existe fumus boni iuris para a qualificadora ou causa de aumento de pena, deve receber a denncia sem o excesso (muitas vezes claramente abusivo), admitindo-se o fato to s na forma simples. Corta-se a parte transbordante dissociada da realidade ftica, por ser fruto da atividade mental exclusiva do rgo acusatrio. E a partir da urge a aplicao do ordenamento jurdico, partindo-se desse fato simples. 3 Neste mesmo sentido doutrina Aury Lopes Jr.: H de se considerar que atualmente existe muito abuso de poder de acusar. Desconsiderar isso uma ingenuidade. Numa dimenso patolgica, cada vez mais comum vermos nos fruns acusaes visivelmente abusivas, com a clara inteno de estigmatizar. Muitas vezes, fazem verdadeira manobra de ilusionismo jurdico para, por exemplo, denunciar por homicdio doloso (dolo eventual), qualificado (recurso que impossibilitou a defesa da vtima?!), o condutor de um automvel que dirigia em velocidade excessiva ou estava embriagado, por exemplo. Elementar que estamos diante de um crime grave, mas jamais nem por mgica acusatria podemos transformar um homicdio culposo (culpa grave, consciente at se quiserem) em doloso e qualificado! (...) Em outras situaes, para afastar do Juizado Especial e de seus institutos mais benficos. o que ocorre, ainda, na acusao por trfico quando evidente que se trata de posse para consumo; receptao dolosa quando claramente culposa; (...) Assim, em situaes excepcionais, em que est evidente o abuso acusatrio, poder o juiz proferir uma deciso de recebo
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GOMES apud CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 4: legislao penal especial. 3ed. So Paulo: Saraiva, 2008. DPU-PE Av. Conde da Boa Vista, 800, 6 andar Ed. Apolnio Sales Boa Vista Recife/PE. Fone: (0xx81) 31941200 1 Ofcio de 1 Grau de Jurisdio Criminal Federal e Eleitoral PAJ 2012/03804935 16

DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Defensoria Pblica da Unio no Estado de Pernambuco parcialmente a denncia, no pelo delito de homicdio doloso, mas sim de homicdio culposo, por exemplo. 4 Requer, portanto, a imediata desclassificao do delito para o tipo menos grave, devendo ser proporcionado ao ru os benefcios despenalizadores a que faria jus.

DOS PEDIDOS Em face de todo o exposto, a defesa requer a ABSOLVIO SUMRIA de GEORGE BORGES DA SILVA, com fulcro no artigo 386, inciso III, do CPP, ante a atipicidade material de sua conduta pela ausncia da potencialidade lesiva ao bem jurdico tutelado, assim como pela ocorrncia do erro de proibio, que exclui de culpabilidade.

Subsidiariamente, requer a desclassificao do crime previsto no art. 183 da Lei 9.472/97 para o delito previsto no art. 70 da Lei 4.117/62, pelos fundamentos acima expostos.

Nesses termos, pede deferimento.

Recife, 25 de julho de 2013.

ELISNGELA SANTOS DE MOURA Defensora Pblica Federal ALBERTO JONATHAS MAIA Estgio DPU/PE
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LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. 3Ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Jris, 2008. DPU-PE Av. Conde da Boa Vista, 800, 6 andar Ed. Apolnio Sales Boa Vista Recife/PE. Fone: (0xx81) 31941200 1 Ofcio de 1 Grau de Jurisdio Criminal Federal e Eleitoral PAJ 2012/03804935 17