A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E A SUA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

REVISTA DIREITO MACKENZIE v. 5, n. 1, p. 173-186

Marco Aurlio Florncio FilHo

Marco Aurlio Florncio Filho*

Resumo: O presente artigo trata da aplicao doutrinria e jurisprudencial da inexigibilidade de conduta diversa como causa excludente de culpabilidade supralegal nos crimes tributrios. Para tanto, faz-se uma anlise da Lei n. 8.137/90, bem como o artigo 168-A do Cdigo Penal, com vistas a explicar o assunto sob o panorama legal. Ainda, trata-se da evoluo da culpabilidade, dentro da teoria do crime, com o objetivo de analisar a relao de afastamento da culpabilidade pela incidncia da inexigibilidade de conduta diversa. Por fim, estuda-se a inexigibilidade de conduta diversa, nos crimes contra a ordem tributria, sob o prisma constitucional, tendo em vista a sua relao com o artigo 1 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Palavras-chave: culpabilidade; direito penal econmico; inexigibilidade de conduta diversa.

1 Introduo
A dogmtica penal1 composta por trs teorias: do delito, da pena e da lei penal. A teoria que mais se desenvolveu foi a teoria do delito, pois, na poca em que o direito penal se estruturou para elevar-se categoria de cincia, a teoria do delito ocupou papel de destaque ante as demais teorias que compem a dogmtica penal (BRANDO, 2002, p. 1-2). certo que a teoria do delito pode ser estudada quanto sua estrutura ou quanto sua manifestao. Os elementos essenciais do crime tipicidade, antiju* Doutorando em Direito Penal pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP), mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Recife da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e ps-graduado em Direito Penal Econmico e Europeu pela Universidade de Coimbra (Coimbra). Professor da Graduao e Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM) e advogado criminalista. 1 Segundo Cludio Brando (2008, p. 6), dogmtica penal a argumentao que se faz a partir do prprio direito penal e dos seus elementos constitutivos, ou seja, a dogmtica penal o mtodo de estudo do direito penal.

174

REVISTA DIREITO MACKENZIE v. 5, n. 1, p. 173-186

A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E A SUA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

ridicidade e culpabilidade compem a estrutura do delito, enquanto a manifestao do crime composta pelos elementos acidentais, quais sejam, a tentativa e o concurso de pessoas. Para o presente ensaio, papel de destaque tem a culpabilidade que um juzo de reprovao feito ao autor de um fato tpico e antijurdico, porque, podendo se comportar conforme o direito, optou, livremente, por se comportar contrrio ao direito. Nesse sentido, a inexigibilidade de conduta diversa afasta a reprovao pessoal do agente, tendo em vista que o seu agir no livre, e, consequentemente, no poder ser punvel. Segundo Nilo Batista (2001, p. 103), o direito penal moderno estruturado, entre outros princpios, no princpio da culpabilidade, que tem como consequncia o afastamento da responsabilidade objetiva, ou seja, repudia qualquer espcie de responsabilizao pelo resultado. Alm do nexo obrigatrio que deve existir entre o sujeito e o resultado, cabe ao princpio da culpabilidade fundamentar e limitar a pena. Diante da importncia da culpabilidade que, como visto, pode ser entendida no apenas como elemento do crime, na teoria do delito, mas tambm como princpio fundamente do prprio direito penal, seu estudo revela-se imprescindvel. No presente artigo, a abordagem do princpio da culpabilidade ser realizada com base em uma de suas causas excludentes: a inexigibilidade de conduta diversa2 fundamentada na tica do direito penal tributrio. Para tanto, em um primeiro momento, ser realizado um breve desenvolvimento sobre a evoluo dogmtica da culpabilidade em direito penal, para, em seguida, tratar da inexigibilidade de conduta diversa nos crimes contra a ordem tributria, como instituto capaz de afastar o juzo de culpabilidade. Por fim, ser feita uma abordagem da inexigibilidade de conduta diversa luz da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

2 Breves consideraes dogmticas sobre a culpabilidade

Sobre a evoluo da concepo dogmtica de culpabilidade, correto afirmar que trs teorias perpassam as teorias causalista e finalista da ao, so elas: teoria psicolgica da culpabilidade, teoria psicolgico-normativa da culpabilidade e teoria normativa pura da culpabilidade. As duas primeiras teorias foram desenvolvidas pelos partidrios da teoria causalista da ao, enquanto a teoria normativa pura da culpabilidade adotada pelos partidrios da teoria finalista da ao. Segundo Cludio Brando (2002, p. 138), chamamos concepo psicolgica de culpabilidade aquela que predominou no sculo XIX, onde o direito foi tratado com a metodologia das cincias da natureza.

A culpabilidade, como se sabe, tambm pode ser excluda pela inimputabilidade ou pelo erro de proibio, que no so objeto do presente trabalho.

175

REVISTA DIREITO MACKENZIE v. 5, n. 1, p. 173-186

Marco Aurlio Florncio FilHo

A considerao causal da ao, com base nas teorias desenvolvidas por Radbruch, Liszt e Beling, conduziu a uma concepo puramente psicolgica da culpabilidade. Para que se configure uma ao criminosa, nos moldes da teoria causalista da ao, basta que a ao ou omisso do sujeito encontre sua origem na vontade, pouco importa qual seja o contedo dela. Explique-se. A ao, com base nas regras do positivismo, concebida como um processo cego-mecnico: mecnico, porque a categoria da causalidade a integrante da ao; cego, porque o contedo do querer est fora da ao. A configurao da antijuridicidade como simples leso a bens jurdicos est em concordncia com essa considerao mecnico-causal da ao. Assim, explica-se o porqu de a culpabilidade ser concebida como um simples nexo psquico entre o sujeito e o resultado: dolo e culpa, nessa toada, constituem as duas formas de manifestao da culpabilidade, que apenas se distinguem entre si com base na relao psicolgica3. Essa concepo, entretanto, esbarrou em um problema insupervel, que foi a impossibilidade de considerao da culpa inconsciente, visto que, como se sabe, a culpa inconsciente caracterizada pela ausncia de toda relao psquica entre o autor e o resultado. Logo, como estabelecer a ideia de culpabilidade como sendo o vnculo psicolgico entre o autor e o resultado, quando presente, como elemento subjetivo da culpabilidade, a culpa inconsciente? Foi Reinhard Frank (2004) quem supriu a deficincia da teoria psicolgica da culpabilidade, constituindo a denominada teoria psicolgico-normativa da culpabilidade, desenvolvida, posteriormente, por James Goldschmidt (2002) e Berthold Freudenthal (2003). Com Frank (2004), a culpabilidade passou a no mais se esgotar no nexo psquico entre o autor e o resultado, mas recebe, pela primeira vez, o qualificativo de reprovabilidade (CRDOBA RODA, 1963, p. 27-28). Em linhas gerais, a concepo de culpabilidade desenvolvida por Goldschmidt (2002, p. 83-143) baseava-se em que cada norma jurdica corresponde a uma norma de dever, conforme a qual o autor deve orientar sua conduta interna. A norma de dever obriga o autor a motivar sua conduta conforme a representao que ele tenha sobre se sua ao ou no proibida. Assim, a infrao da norma de dever constitui a culpabilidade. O agente ter violado a norma de dever sempre que lhe for exigvel adequar sua conduta conduta prevista pelo ordenamento jurdico (CRDOBA RODA, 1963, p. 28-29). J a concepo de culpabilidade desenvolvida por Freudenthal (2003) parte do pressuposto de que a exigibilidade constitui um requisito geral da culpabilidade, de
3

Nesse sentido, dispe Alexis Couto de Brito (2006, p. 232) que na esteira da separao do delito em um momento objetivo e outro subjetivo, tambm na segunda metade do sculo XIX, surge a concepo psicolgica da culpabilidade. A doutrina naturalista da poca, com suas premissas metodolgicas influenciadas pelo positivismo comtiano e seu pensamento mecanicista dogmtico causal, concebeu a culpabilidade como uma simples conexo subjetiva, simultnea e paralela ao nexo de atribuio objetiva. Tratava-se de um sistema bipartido rgido de delito. O elemento subjetivo separado do objetivo de forma drstica um corte mantendo-se de um lado o injusto e de outro a culpabilidade. A culpabilidade a relao psquica do autor com o resultado, que pode possuir duas vertentes: ou o dolo ou a culpa.

176

REVISTA DIREITO MACKENZIE v. 5, n. 1, p. 173-186

A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E A SUA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

tal sorte que a exigibilidade motiva, pese a concorrncia de dolo ou culpa, a excluso desta caracterstica do delito (CRDOBA RODA, 1963, p. 29). A teoria finalista da ao foi responsvel pela elaborao da teoria normativa pura da culpabilidade, visto que deslocou o dolo e a culpa que se encontravam alocados na culpabilidade (conforme a teoria causalista da ao) para a tipicidade 4, deixando na culpabilidade apenas elementos normativos, quais sejam, imputabilidade, conscincia de ilicitude e exigibilidade de outra conduta. Como se sabe, a culpabilidade um juzo de reprovao pessoal5 feito ao autor de um fato tpico e antijurdico, porque, podendo se comportar conforme o ordenamento jurdico, optou, livremente, por se comportar contrrio ao ordenamento jurdico. Nesse sentido, afirma Crdoba Roda (1977, p. 23) que
[...] a culpabilidade aparece concebida, segundo uma formulao amplamente difundida como um juizo de reprovao pessoal que se dirige ao sujeito pela razo de que, no obstante poder cumprir as normas jurdicas, levou a cabo uma ao constituda de um tipo penal; quer dizer, em ateno a que realizou uma conduta prevista como crime em que pese estar em situao de atuar de modo diverso. A culpabilidade aparece, pois, entendida como um juzo de reprovao cujo pressuposto o poder do sujeito de adaptar sua conduta s normas do Direito.

Pois bem, como visto, a culpabilidade, com base na concepo finalista da ao, composta por trs elementos que concorrem simultaneamente, quais sejam, imputabilidade, conscincia de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Segundo Cludio Brando (2004, p. 182),
[...] a exigibilidade de outra conduta debrua-se sobre a liberdade do agente, que o reprova pelo mau uso da dita liberdade, a saber: o agente censurado por ter esco-

Segundo Kai Ambos (2006), Heinrich Luden, ainda no sculo XIX, faz meno ao posicionamento do dolo no tipo penal. Assim, para Kai Ambos, a teoria do tipo obteve um novo impulso graas a Heinrich Luden. Observe as afirmaes tecidas por Kai Ambos (2006, p. 367, grifo nosso) sobre o assunto, in verbis: sob influncia da ideia hegeliana do ilcito penal como violao do Direito objectivo e racional, ele realizou a separao entre os conceitos de aco e tipo, e desenvolveu uma teoria do tipo em dois degraus, ou seja, uma teoria composta por um fenmeno criminoso objectivo e por um tipo subjectivo (dolus e culpa sem imputabilidade). Luden, alm disso, subjectivou o conceito determinista de aco mediante a componente da determinao criminosa da vontade. Ao exigir uma intencionalidade para a aco, ele pressupunha um contedo determinado de vontade. E, deste modo, temos, muito antes do finalismo de Welzel, a fundao de um conceito finalista da aco, apesar de o prprio Welzel nunca ter feito referncia a Luden. Quando se diz aqui que o juzo de culpabilidade volta-se para o autor do fato, no se est a fazer aluso a um direito penal do autor ou a uma culpabilidade do autor, em que se busca um tipo criminolgico de autor. Sobre Cesare Lombroso, precursor do positivismo criminolgico, ver Shecaira (2004, p. 95-98), Garca-Pablos de Molina (2002, p. 190-194) e Freitas (2002, p. 91-96). Afirma Francisco de Assis Toledo (1982, p. 40) que o direito penal moderno , basicamente, um direito penal do fato. Est constitudo sobre o fato-do-agente e no sobre o agente-do-fato. Demonstra a veracidade dessa afirmao a estrutura da grande maioria dos tipos penais que, segundo as exigncias do princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, descrevem um modelo de conduta proibida e no um tipo criminolgico de autor. As excees so raras (rufianismo, vadiagem etc.) e, pois, no infirmam a regra. Assim, h uma grande diferena entre a culpabilidade do autor e a culpabilidade do fato. Na culpabilidade do fato, a censura da culpabilidade recai sobre o fato do agente, isto , sobre o comportamento humano (ao ou omisso) que realiza um fato-crime. Coloca-se a tnica no fato do agente, no no agente do fato. Apia-se esta concepo da culpabilidade na constatao emprica, pragmtica, de que o agente, sendo dotado de certa capacidade de compreenso e de escolha, culpvel por um fato ilcito, na medida em que concretiza o injusto, podendo, nas circunstncias, ter agido de outro modo. Com isso, o poder-agir-de-outro-modo coloca-se como pressuposto ou como fundamento do juzo de censura da culpabilidade (TOLEDO, 1982, p. 39). Enquanto na culpabilidade do autor, censurvel no seria j o agente pelo seu comportamento, pelo injusto tpico, mas sim pela sua conduta de vida, pelo seu carter, pela sua personalidade; numa palavra: pelo seu modo de ser e viver (TOLEDO, 1982, p. 40). Para o presente trabalho, adotou-se o critrio da culpabilidade do fato, visto que se adapta melhor aos postulados do direito penal moderno.

177

REVISTA DIREITO MACKENZIE v. 5, n. 1, p. 173-186

Marco Aurlio Florncio FilHo

lhido se comportar contrrio ao direito, quando podia se comportar conforme o direito. A exigibilidade de outra conduta tem duas causas legais de excluso: a obedincia hierrquica e a coao moral irresistvel (art. 22), mas sua excluso ser verificada tambm sempre que no houver liberdade de opo no caso concreto entre se comportar conforme ou contrrio ao direito, independentemente de previso legal, porque esse elemento uma decorrncia do prprio conceito de culpabilidade.

Conforme verificado, alm das hipteses legais de excluso da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa (obedincia hierrquica e coao moral irresistvel), possvel tambm afastar a culpabilidade por casos supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. Por certo, o objeto do presente trabalho enquadra-se nessa ltima hiptese de excludente de culpabilidade, tendo em vista que trataremos da inexigibilidade de conduta diversa nos crimes contra a ordem tributria, matria que no tem previso legal em nosso ordenamento jurdico penal.

3 Inexigibilidade de conduta diversa nos crimes contra a ordem tributria

O direito penal econmico6 parte de um direito penal supraindividual7, em que a criminalidade dos negcios empresariais, nos dias atuais, impe um repensar quanto funcionalidade do direito penal (SILVEIRA, 2003, p. 143). De acordo com Roberto Veloso (2011, p. 57):
O Direito Penal Econmico uma das reas de expanso do Direito Penal, indicando que suas normas esto a ocupar espaos antes reservados exclusivamente a outros ramos do ordenamento jurdico. Essa ocupao no implica a revogao da norma civil ou administrativa, pois que h uma superposio de normas, e o Direito Penal descreve como crime as mesmas condutas j descritas como infraes pelos outros ramos. Com efeito, o indivduo que antes estava passvel de punio apenas administrativa ou civilmente pela prtica de uma conduta, passa a ter contra si a possibilidade concomitante de aplicao de uma pena criminal privativa de liberdade.

No h dvidas de que os tributos tm papel fundamental para a prestao dos servios pblicos essenciais, tais como educao, sade, segurana, lazer,

6 7

Sobre o conceito de Direito Penal Econmico, ver Tiedemann (2007, p. 37-38). O momento atual do Direito Penal Econmico sintomtico. Crticas diversas so colocadas. Muitos dos pontos de atrito dizem respeito estruturao deste novo Direito Penal. O ponto de partida da anlise informa que est a se tratar, no Direito Penal Econmico, de uma interveno penal em um campo supra-individual, vale dizer, difuso, onde no so encontradas vtimas reconhecveis, tampouco pode admitir a ocorrncia de dano real ao bem jurdico protegido. A construo tpica criticada, bem como duvidosa a necessidade de ampliao do tratamento penal nestes casos, tem propiciado diversos questionamentos a esse respeito. Defende-se, entre tantas posies, que deva ser limitada a aplicao penal quele Direito Penal nuclear, sendo que novos campos devem ser cuidados por outros ramos do Direito. No obstante, existe uma ponderao irrefutvel: a construo do Direito Penal Econmico acaba por se mostrar em tutela de um Direito Penal dos poderosos (SILVEIRA, 2006, p. 22-23).

178

REVISTA DIREITO MACKENZIE v. 5, n. 1, p. 173-186

A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E A SUA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

previdncia, assistncia, dentre outros8. Da afirmar-se que o bem jurdico tutelado pela legislao penal tributria seja a propriedade tributria, ou, como preferem alguns, a arrecadao tributria, pois por meio desse valor juridicamente protegido que o Estado promove as suas aes. A maior parte da doutrina e da jurisprudncia admite a aplicabilidade da inexigibilidade de conduta diversa9 como causa excludente de culpabilidade supralegal apenas para os crimes previstos no artigo, 2, inciso II, da Lei n. 8.137/9010 e no artigo 168-A do Cdigo Penal11, tendo em vista a ausncia de falsificao ou fraude para a prtica de referidos crimes tributrios. Todavia, no entendemos que a prtica da fraude ou da falsificao para a realizao dos crimes tributrios possa afastar, de pronto, a aplicao da inexigibilidade de conduta diversa, sendo imperativo, decerto, saber se era exigvel, ou no, agir de modo diverso. Decerto, o que se analisa para a verificao da fraude ou da falsificao via de regra, elementares do tipo nos crimes tributrios o dolo, que a conscincia e vontade de realizar os elementos descritos no tipo penal. Tendo em vista que o dolo encontra-se alocado no tipo penal e no na culpabilidade, no possvel afirmar que a fraude ou falsificao inviabiliza a recepo da inexigibilidade de conduta diversa, pois sua aplicao se d no juzo de culpabilidade e no no juzo de tipicidade. Entendimento diverso colocaria em risco a dogmtica como mtodo do direito penal. Nessa toada, no entendemos que a prtica dos dispositivos previstos no artigo 1, os demais incisos dos artigos 2 e 3 da Lei n. 8.137/90, e o artigo 337-A do Cdigo Penal possam afastar de forma peremptria a aplicao da inexigibilidade de conduta diversa. Traado o mbito de aplicao da inexigibilidade de conduta diversa, como causa excludente de culpabilidade supralegal, deve-se destacar, por sua vez, que nem todo inadimplemento tributrio enseja a prtica de um crime. Como se sabe, o crime uma conduta tpica, antijurdica e culpvel. Logo, para a anlise dos crimes tributrios, primeiramente se deve configurar o juzo de tipicidade do agente. Assim, o sujeito ativo dever ter conscincia e vontade de realizar os elementos descritos no tipo.

No h dvida acerca da importncia dos tributos e de sua proteo em nvel constitucional. Conforme apregoa Helosa Estellita Salomo (2001, p. 180-181), quando analisamos as funes do tributo na Constituio, pudemos conferir como o modelo constitucional de Estado de Direito, Democrtico e Social se reflete na estruturao do sistema tributrio nacional. Um sistema destinado, essencialmente, a servir de instrumento ao alcance das metas de justia e igualdade sociais. A inexigibilidade de outra conduta (Unzumutbarkeit) abrange diversas hipteses de excluso de culpabilidade. Trata-se de um conceito que vem sendo desenvolvido a partir do descobrimento de certas circunstncias anormais, que no se enquadram na imputabilidade e nem no erro, e que ainda assim no obrigam o sujeito realizao de uma conduta lcita alternativa (OLIV et al., 2011, p. 495). Art. 2 Constitui crime da mesma natureza: [...] II deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos (BRASIL, 1990). Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa (BRASIL, 1990).

10

11

179

REVISTA DIREITO MACKENZIE v. 5, n. 1, p. 173-186

Marco Aurlio Florncio FilHo

Contudo, no basta apenas que a conduta se enquadre em um tipo penal para se caracterizar um crime. necessrio ainda que ela seja antijurdica. Logo, se o agente no incidir em uma das causas excludentes de antijuridicidade, reguladas pelo artigo 23 do Cdigo Penal12, seu agir ser tpico e antijurdico. Mas ainda necessrio que a conduta do agente seja culpvel para que haja a prtica de um crime. Especial ateno deve-se ter para o juzo de culpabilidade, por ser o nico elemento dentro da teoria do delito que se volta ao autor do fato punvel. Sendo a culpabilidade um juzo de reprovao pessoal feito ao autor de um fato tpico e antijurdico, porque, podendo se comportar conforme o direito, optou, livremente, por se comportar contrrio ao direito, tem-se que o autor que violou a norma jurdica, por no ter a opo de cumpri-la livremente, pode praticar um fato tpico e antijurdico, mas no culpvel. Logo, no pratica um crime. interessante destacar que nessa seara surge a inexigibilidade de conduta diversa como instituto responsvel por se excluir o juzo de culpabilidade. Logo, num cenrio de economia globalizada, em que a oscilao do mercado, a alta carga tributria e a ausncia de incentivos fiscais so assuntos determinantes na vida empresarial, s vezes, uma dessas circunstncias ou todas pode fazer com que a empresa ingresse em uma instabilidade financeira na qual a nica soluo para a sua sobrevivncia seja a sonegao fiscal. Segundo Roberto Veloso (2011, p. 243),
[...] nessa situao de pouca liquidez, os empresrios industriais, comerciantes e profissionais liberais no possuem outra opo seno a de deixar de recolher as contribuies e os tributos para pagar aos empregados e as obrigaes de emprstimos com instituies financeiras, a fim de garantir a sobrevivncia da empresa. Acontece uma situao extraordinria de motivao, a impossibilidade de recolher os tributos em detrimento da sobrevivncia do negcio, na qual se encontra fortemente diminuda a capacidade de atuar conforme a norma jurdica.

Destarte, o empresrio, ao atuar em inexigibilidade de conduta diversa, pratica um fato tpico e antijurdico, mas no, enfatize-se, culpvel. Portanto, pode-se at afirmar que o agente est inadimplente com o fisco, mas no se pode afirmar que praticou um crime, tendo em vista que sua conduta no culpvel. Para critrio de balizamento, Roberto Veloso (2011, p. 245) fornece alguns critrios objetivos para o magistrado aplicar a inexigibilidade de conduta diversa nos crimes contra a ordem tributria, a saber:
[...] 1) somente h uma situao de conflito quando est provado que a sade financeira da empresa precria ao ponto de encontrar-se em estgio de falncia ou pr-falncia; 2) que a opo feita tenha sido efetivamente no sentido de preservao da empresa e

12

Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II em legtima defesa; III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

180

REVISTA DIREITO MACKENZIE v. 5, n. 1, p. 173-186

A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E A SUA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

no para lazer ou aumento de patrimnio dos scios; 3) que a precariedade dos recursos seja motivada pela situao econmica geral ou por fato estranho responsabilidade dos scios e no por gastos perdulrios e m administrao.

Apesar de a situao financeira ter de ser muito bem demonstrada, no h que se exigir, porm, a demonstrao da impossibilidade absoluta do pagamento do tributo, pois impossibilidade de outra conduta coisa diversa de inexigibilidade de outra conduta. evidente que o impossvel inexigvel, mas pode dar-se o inexigvel que no seja impossvel (FULLER, 2010, p. 555). Deve-se destacar, ainda, que os nossos tribunais vm recepcionando a inexigibilidade de conduta diversa nos crimes contra a ordem tributria em suas decises:
PENAL. PROCESSO PENAL. APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA. ARTIGO 168-A, 1, INCISO I, DO CDIGO PENAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ABSOLVIO. 1. pacfico nesta Corte o entendimento de que configura excluso da culpabilidade, no crime de apropriao indbita previdenciria, a ocorrncia de dificuldades financeiras muito graves que impeam o adimplemento da obrigao para com a Previdncia Social. 2. Para que as dificuldades financeiras possam configurar inexigibilidade de conduta diversa, necessrio que a defesa demonstre cabalmente a impossibilidade econmica de realizar o repasse da contribuio previdenciria recolhida, no prazo e forma legal ou convencional, bem como o exaurimento de todos os meios necessrios para efetivar essa obrigao (BRASIL, 2010).

Tendo em vista que a aplicao da inexigibilidade de conduta diversa nos crimes contra a ordem tributria uma causa excludente de culpabilidade supralegal, de construo doutrinria e recepo jurisprudencial, Roberto Veloso (2011, p. 257) prope um artigo para regulamentar legalmente a matria em nosso ordenamento jurdico positivado. O texto que o autor prope para a incluso no Cdigo Penal o seguinte:
isento de pena quem, para proteger a vida, o corpo, a liberdade e o patrimnio prprio ou de pessoa a quem esteja ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio, contra perigo atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito prprio, ainda quando igual ou superior ao direito protegido, desde que no lhe seja exigvel conduta diversa (VELOSO, 2011, p. 257).

4 Anlise constitucional da inexigibilidade de conduta diversa nos crimes contra a ordem tributria
Vive-se no Brasil, hodiernamente, uma inverso axiolgica, principalmente no tocante matria penal. No direito penal econmico, por exemplo, veem-se valores e princpios constitucionais fundamentais sendo violados, com o objetivo de garantir/ ampliar a arrecadao tributria estatal.

181

REVISTA DIREITO MACKENZIE v. 5, n. 1, p. 173-186

Marco Aurlio Florncio FilHo

Sabe-se que inerente ao direito imputar uma sano ao agente que praticou um ilcito. Com o direito penal no diferente. Segundo Cludio Brando (2002, p. 1), o direito penal o ramo do ordenamento jurdico que traz a sano mais gravosa, qual seja, a pena. Logo, o direito penal deve ser o ltimo ramo do direito a ser utilizado. Desse aforismo derivam os princpios da ultima ratio e da fragmentariedade13 do direito penal. Apesar de se saber que o direito penal deve ser o ltimo ramo do direito a ser utilizado, no se verifica isso na prtica legislativa brasileira, pois o direito penal econmico tornou-se instrumento de cobrana14. Essa crise que o direito penal est vivenciando d-se, segundo Zaffaroni (2005, p. 76), devido alienao poltica do tcnico e alienao tcnica do poltico. Os juzes, advogados, membros do Ministrio Pblico pouco conhecem sobre poltica criminal, enquanto os polticos pouco, ou quase nada, sabem sobre o direito. Ora, um Estado Democrtico de Direito, como o o Brasil, no pode legitimar a punio de empresrios que, por exemplo, deixaram de repassar ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) as contribuies previdencirias descontadas dos empregados, se tal postura tiver servido para manter a empresa funcionando e gerando empregos, e, cumprindo assim, papis sociais e econmicos insculpidos na Constituio Federal. A inexigibilidade de conduta diversa, nos crimes contra a ordem tributria, encontra guarida constitucional e est regulada no artigo 1 da Constituio Federal, o qual trata dos pilares da Repblica Federativa do Brasil, isto , seus princpios fundamentais. O artigo 1 da Constituio Federal dispe o seguinte:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico (BRASIL, 1988).

Pois bem, da redao do artigo supramencionado, percebe-se que a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamentos os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, consoante o disposto no inciso IV. Nesse sentido, quando o empresrio mantm sua empresa funcionando, na tentativa de pagar a seus funcionrios e
13

Para Smanio e Fabretti (2010, p. 158), no atual estgio da dogmtica penal, pode-se dizer que o carter fragmentrio do direito penal significa que este no pretende abarcar com SUS efeitos todas as condutas ilcitas, mas somente aquelas que constituem ataques intolerveis contra bens jurdicos essenciais convivncia pacfica. Para confirmar referida assertiva, resta observar a causa de extino da punibilidade do sujeito quando quita os dbitos junto ao Estado, suspenso do processo com o parcelamento da dvida, dentre outras medidas que visam apenas alcanar a satisfao do crdito por meio da ameaa da pena.

14

182

REVISTA DIREITO MACKENZIE v. 5, n. 1, p. 173-186

A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E A SUA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

fornecedores, em detrimento do pagamento dos tributos, pois lhe inexigvel, nas circunstncias, agir de modo diverso, cumpre o preceito constitucional de valorizao do trabalho e da livre iniciativa. Percebe-se, alis, que a arrecadao tributria no tem previso legal no artigo 1 da Constituio Federal, logo no fundamento do pas. Nem poderia, pois a arrecadao tributria no um fim em si mesma, mas, sim, um meio para proporcionar a prestao dos servios pblicos. Logo, um pas que no valoriza o trabalho e a livre iniciativa e que prioriza a arrecadao tributria no pode progredir, pois fica preso s suas prprias amarras e no avana com o desenvolvimento nacional. Como base nesse espectro de pensamento, o legislador constituinte elevou categoria de princpio fundamental a valorizao do trabalho e da livre iniciativa, em detrimento da arrecadao tributria. Assim, se o julgador nega a recepo da inexigibilidade de conduta diversa nos crimes contra a ordem tributria, como causa supralegal de excluso da culpabilidade, nega a prpria Repblica Federativa do Brasil, por no respeitar os seus fundamentos, quais sejam, valorizao do trabalho e da livre iniciativa. Ainda, consta em nossa Carta Magna, em seu artigo 193, que: A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais (BRASIL, 1988). Estaria, ento, o Estado interessado em receber os tributos e desempregar trabalhadores? Pretenderia o Estado violar o dispositivo constitucional da ordem social e valer-se do direito penal para receber tributos de empresrios que optaram, devido crise por que passaram suas empresas, por manter o emprego de seus funcionrios em detrimento da arrecadao tributria? Acredita-se que no. Da o papel fulcral que tm os julgadores para salvaguardar os direitos constitucionais e rechaar a insegurana jurdica que porventura possa se configurar. Ainda, tem-se que o artigo 170 da Constituio Federal trata dos princpios gerais da ordem econmica e financeira, ao afirmar, in verbis:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] VIII busca do pleno emprego (BRASIL, 1988).

Ou seja, consoante os artigos constitucionais supracitados, percebe-se que a Constituio Federal visa, tanto na ordem social quanto na ordem econmica, valorizar o trabalho. Destarte, tem-se que a aplicao da inexigibilidade de conduta diversa nos crimes contra a ordem tributria como causa supralegal de excluso da culpabilidade encontra fundamento na Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

183

REVISTA DIREITO MACKENZIE v. 5, n. 1, p. 173-186

Marco Aurlio Florncio FilHo

5 Concluso
O conceito analtico de crime toda conduta tpica, antijurdica e culpvel. A tipicidade um juzo de adequao do fato norma. A antijuridicidade um juzo de desvalor que qualifica o fato como contrrio ao direito. E a culpabilidade juzo de reprovao pessoal feito ao autor de um fato tpico e antijurdico, porque, podendo se comportar conforme o direito, optou, livremente, por se comportar contrrio ao direito. Como pode se perceber, a culpabilidade o nico juzo, dentro da teoria do delito, que trata sobre o autor do fato punvel, tendo em vista que a tipicidade e a antijuridicidade versam sobre o fato. Trs teorias tratam do desenvolvimento dogmtico do juzo de culpabilidade: teoria psicolgica da culpabilidade, teoria psicolgico-normativa da culpabilidade e teoria normativa pura da culpabilidade. Para a teoria psicolgica, a culpabilidade concebida como um simples nexo psquico entre o sujeito e o resultado: dolo e culpa, nessa toada, constituem as duas formas de manifestao da culpabilidade, que apenas se distinguem entre si com base na relao psicolgica. Essa concepo, entretanto, esbarrou num problema insupervel, que foi a impossibilidade de considerao da culpa inconsciente, visto que, como se sabe, a culpa inconsciente caracterizada pela ausncia de toda relao psquica entre o autor e o resultado. Foi Reinhard Frank (2004) quem supriu a deficincia da teoria psicolgica da culpabilidade, constituindo a denominada teoria psicolgico-normativa da culpabilidade, desenvolvida, posteriormente, por James Goldschmidt (2002) e Berthold Freudenthal (2003). Com Frank (2004), a culpabilidade passou a no mais se esgotar no nexo psquico entre o autor e o resultado, mas recebe, pela primeira vez, o qualificativo de reprovabilidade. A teoria finalista da ao foi responsvel pela elaborao da teoria normativa pura da culpabilidade, visto que deslocou o dolo e a culpa que se encontravam alocados na culpabilidade (conforme a teoria causalista da ao) para a tipicidade, deixando na culpabilidade apenas elementos normativos, quais sejam, imputabilidade, conscincia de ilicitude e exigibilidade de outra conduta. Pois bem, a culpabilidade, com base na concepo finalista da ao, composta por trs elementos que concorrem simultaneamente, quais sejam, imputabilidade, conscincia de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Destaque-se que a inexigibilidade de conduta diversa, assim, uma das hipteses de excluso da culpabilidade. Nesse sentido, tm-se as hipteses legais de excluso da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa (obedincia hierrquica e coao moral irresistvel) e tambm os casos supralegais de excluso da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, como sua aplicao nos crimes tributrios.

184

REVISTA DIREITO MACKENZIE v. 5, n. 1, p. 173-186

A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E A SUA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

A maior parte da doutrina e da jurisprudncia admite a aplicabilidade da inexigibilidade de conduta diversa como causa excludente de culpabilidade supralegal apenas para os crimes previstos no artigo, 2, inciso II, da Lei n. 8.137/90 e no artigo 168-A do Cdigo Penal, tendo em vista a ausncia de falsificao ou fraude para a prtica de referidos crimes tributrios. Todavia, no entendemos que a prtica da fraude ou da falsificao para a realizao dos crimes tributrios possa afastar, de pronto, a aplicao da inexigibilidade de conduta diversa, sendo imperativo, decerto, saber se era exigvel, ou no, agir de modo diverso. O empresrio, ao atuar em inexigibilidade de conduta diversa, pratica um fato tpico e antijurdico, mas no, enfatize-se, culpvel. Portanto, pode-se at afirmar que o agente est inadimplente com o fisco, mas no se pode afirmar que praticou um crime, tendo em vista que sua conduta no culpvel. ainda importante destacar que a inexigibilidade de conduta diversa, nos crimes contra a ordem tributria, encontra guarida constitucional e est regulada no artigo 1 da Constituio Federal, o qual trata dos pilares da Repblica Federativa do Brasil, isto , seus princpios fundamentais. Assim, o empresrio, ao valorizar o trabalho e a livre iniciativa em detrimento da arrecadao tributria, pois lhe inexigvel agir de modo diverso, devido sua situao falimentar ou pr-falimentar, cumpre preceitos fundamentais insculpidos em nossa Carta Magna.

THE NON-REQUIREMENT OF CONDUCT IN DIVERSA CRIMES AGAINST TAX ORDER AND ITS CONSTITUTIONAL APPROACH
Abstract: This article treats the doctrinary and jurisprudential application of unenforceability of diverse conduct as exclusionary cause of supra-legal culpability in tax crimes. To do so, an analysis of Act n. 8.137/90, as well as of section 168-A of the Penal Code is made, with the purpose of explaining the matter under the legal viewpoint This article further focuses the culpability evolution, within the crime theory, with the purpose of analyzing the relation of culpability distance by means of application of unenforceability of diverse conduct. At last, the unenforceability of diverse conduct is studied in crimes against the tax system under the constitutional point of view, taking into consideration section 1 of the Constitution of the Federative Republic of Brazil. Keywords: culpability; tax crimes; unenforceability of diverse conduct.

Referncias
AMBOS, K. Da Teoria do delito de Beling ao conceito de delito no direito penal internancional. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Coimbra, v. 16, n. 3, p. 363-384, jul./set. 2006.
185

REVISTA DIREITO MACKENZIE v. 5, n. 1, p. 173-186

Marco Aurlio Florncio FilHo

BATISTA, N. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2001. BRANDO, C. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2002. . Culpabilidade: sua anlise na dogmtica e no direito penal brasileiro. Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais, So Paulo, v. 1, n. 1, p. 171-184, 2004. . Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008. BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. . Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988. . Lei Federal n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990. . Tribunal Federal Regional da 4 Regio, Apelao Criminal n. 2005.72.02.005241-1/ SC; relator: desembargador federal Mrcio Antnio Rocha; julgado em 21.9.2010. BRITO, A. A. C. de. Culpabilidade. Evoluo e anlise crtica atual. In: BRITO, A. A. C. de; VANZOLINI, M. P. Direito penal: aspectos jurdicos controvertidos. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 229-262. CRDOBA RODA, J. Una nueva concepcin de delito: a doctrina finalstica. Barcelona: Ariel, 1963. . Culpabilidad e pena. Barcelona: Bosh, 1977. FRANK, R. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Montevideo, Buenos Aires: BdeF, 2004. FREITAS, R. de B. A. P. As razes do positivismo penal no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. FREUDENTHAL, B. Culpabilidad y reproche en el derecho penal. Montevideo, Buenos Aires: BdeF, 2003. FULLER, P. H. A. Dos crimes contra a ordem tributria (Lei n. 8.137, de 27-12-1990). In: JUNQUEIRA, G. O. D. Legislao penal: parte especial. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 2, p. 449-572. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A. Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos: introduo s bases criminolgicas da Lei 9.099/95, lei dos juizados especiais criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. GOLDSCHMIDT, J. La concepcin normativa de la culpabilidad. Montevideo, Buenos Aires: BdeF, 2002. OLIV, J. C. F. et al. Direito penal brasileiro: parte geral: princpios fundamentais e sistema. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. SALOMO, H. E. A tutela penal e as obrigaes tributrias na constituio federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. SHECAIRA, S. S. Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. SILVEIRA, R. de M. J. Direito penal supra-individual: interesses difusos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. . Direito penal econmico como direito penal de perigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. SMANIO, G. P.; FABRETTI, H. B. Introduo ao direito penal: criminologia, princpios e cidadania. So Paulo: Atlas, 2010. TIEDEMANN, K. Derecho penal y nuevas formas de criminalidad. Lima: Jurdica Grijley, 2007. TOLEDO, F. de A. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1982. VELOSO, R. C. Crimes tributrios. So Paulo: Quartier Latin, 2011. ZAFFARONI, R. E. En torno de la cuestin penal. Montevideo, Buenos Aires: BdeF, 2005.

186