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O PARADOXO DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO E

OS LIMITES DOS DIREITOS AUTORAIS

HELENARA BRAGA AVANCINI

Porto Alegre
2007
2

Quizá la clave para el desarrollo de estos derechos


humanos de cuarta generación esté en un concepto
simple pero paradójico: el concepto de archipélago. Por
definición, un archipélago es un conjunto de islas unidas
por aquello que las separa (JAVIER BUSTAMANTE DONAS).
3

À minha mãe Heloisa,


exemplo de vida, exemplo de mulher.

Ao meu irmão Hélio,


todo meu zelo e admiração.

À minha avó Inodolgy,


cuja doença me deu o real sentido da
temporalidade.

A estes, todo o meu amor e dedicação.


4

SUMÁRIO

RESUMO 8
..........................................................................................................
RIASSUNTO 9
....................................................................................................
INTRODUÇÃO
........................................................................................
DESAFIOS JURÍDICOS DOS DIREITOS HUMANOS
FUNDAMENTAIS NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO .............. 17
1 UMA VISÃO ABRANGENTE DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO
......................................................................... 16
1.1 Paradigma da Sociedade da Informação ........................................ 18
1.1.1 A informação e conhecimento no mundo globalizado: as
auto-estradas da informação ........................... 19
1.1.2 Tecnologias da informação e da comunicação: Internet ............... 23
1.1.3 Fatores, conceitos e objetos da Sociedade da Informação 26
.................
1.2 Efeitos da tecnologia da informação nas infra-estruturas nacional e
global ...................................................................................... 29
1.2.1 Adequação normativa dos direitos humanos fundamentais face à
globalização ................................................................................... 30
1.2.2 Regramento da Sociedade da Informação nos blocos regionais 34
........
1.2.3 Regramento da Sociedade da Informação no Brasil 37
..........................
2 GENERALIDADES SOBRE O DIREITO DE ACESSO À
INFORMAÇÃO E OS DIREITOS AUTORAIS .............................. 40
2.1 Direitos humanos fundamentais na Sociedade da Informação 40
..........
2.1.1 Os direitos autorais e o direito à informação como direitos
humanos interdependentes .......................................................... 41
2.1.2 Liberdade de expressão: direitos autorais e direito à informação 48
.....
5

2.1.3 Sociedade da Informação: direitos autorais e direito de acesso à


informação ..................................................................................... 52
2.2 Aspectos jurídicos dos direitos autorais no ciberespaço 56
...................
2.2.1 O ciberespaço e os direitos autorais 57
2.2.2 Liberdade de acesso à informação versus direitos autorais na
Sociedade da Informação: limites destes direitos .... 60
2.2.3 O paradoxo da Sociedade da Informação: novo equilíbrio
informativo do interesse público e privado ................ 62
II LIMITES E EXCEÇÕES DOS DIREITOS AUTORAIS NA
SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO ................................................... 67
1 ADAPTAÇÃO DOS DIREITOS AUTORAIS NAS
AUTO-ESTRADAS DA INFORMAÇÃO ....................................... 68
1.1 Implicações jurídicas nos sistemas de proteção dos direitos 69
autorais
1.1.1 O sistema de copyright e o sistema do Direito de Autor 70
...................
1.1.1.1 Características do sistema de copyright. A doutrina do fair use ou
fair dealing ........................................................................... 71
1.1.1.2 Características do sistema do Direito de Autor: a regra dos três
passos ............................................................................................ 75
1.2 Tratados internacionais como marco normativo para coexistência
destes sistemas de proteção na Sociedade da Informação 78
.................
1.2.1 Modelo jurídico tradicional de proteção do Direito Autoral ............. 81
1.2.2 Os recentes documentos jurídicos de proteção do Direito Autoral 89
1.3 O Direito Autoral e a Sociedade da Informação ...... 97
1.3.1 Generalidades sobre o direito moral e patrimonial . 98
1.3.2 Direitos morais na Era Digital .......................................... 101
1.3.3 Direitos patrimoniais na Era Digital .................................. 103
2 OS LIMITES E EXCEÇÕES DOS DIREITOS AUTORAIS NA
SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO .................................................. 107
2.1 Noções gerais sobre os limites e exceções dos direitos autorais 109
.......
2.1.1 Das limitações de utilização livre e gratuita ......................... 111
2.1.2 Das limitações sujeitas à remuneração ......................................... 117
2.2 Complexidade das limitações frente à Sociedade da Informação 119
.....
2.2.1 Limitações dos direitos autorais nos novos instrumentos
internacionais decorrentes da Sociedade da Informação 120
...................
6

2.2.2 Implicações jurídicas dos limites e exceções dos direitos autorais


na Sociedade da Informação .............................. 125
III A MUDANÇA DE PARADIGMAS NA SOCIEDADE DA
INFORMAÇÃO ............................................................................... 130
1 A SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO E OS DIREITOS AUTORAIS
..................................................................................... 131
1.1 Quebra de paradigmas ................................................................. 132
1.1.1 Conceitos e definições que permaneceram no sistema do Direito
de Autor ...................................................................................... 133
1.1.2 Conceitos e definições que não permaneceram no sistema do
Direito de Autor ............................................................. 136
1.2 A Sociedade da Informação e os limites dos direitos autorais 137
..........
1.2.1 Primazia do livre acesso à informação? ................................... 137
1.2.2 As medidas tecnológicas de proteção. O que está por trás? 138
..............................................................................................
1.2.3 A (in)validade da Diretriz Européia de harmonização dos direitos
autorais na Sociedade da Informação ........................................... 140
2 DIREITO DE AUTOR E DIREITO À INFORMAÇÃO ATÉ UMA
NOÇÃO DE EQUILÍBRIO ............................................................... 143
2.1 Limites dos direitos autorais e direito de acesso à informação 143
.....................................................................................
2.1.1 Coexistência dos direitos humanos fundamentais como limites 144
............................................................................................
2.1.2 O necessário reconhecimento do paradoxo..................................... 147
2.1.3 A era da informação e o risco do engessamento normativo destes
direitos ............................................................................................ 148
2.2 Desmistificando o paradoxo ............................................ 150
2.2.1 A autopoiese nos direitos fundamentais: liberdade à informação e
direitos autorais .................................................................... 150
2.2.2 A utilização dos princípios gerais do direito como uma proposta de
super-a-ação do paradoxo ......................................................... 153
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................ 156
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................. 164
7

RESUMO

O final do século XX constitui um marco de mudanças nos


paradigmas da sociedade moderna, pois o grau de complexidade social
gerado pelo amplo desenvolvimento das tecnologias de informação e
comunicação exigiu soluções jurídicas que buscassem a harmonização da
chamada Sociedade da Informação. A Internet facilitou o livre fluxo da
informação a custos baixos e em grande velocidade, tendo como
paradigma o livre acesso à informação; contudo, observa-se que grande
parte da informação veiculada nesta rede digital está constituída por obras
protegidas pelos direitos autorais. Esta nova sociedade, embora procure
manter o equilíbrio entre o exercício dos direitos autorais e as
necessidades de acesso à informação universal, não consegue resolver
satisfatoriamente este problema paradoxal com a imposição de limites a
8

estes direitos eminentemente fundamentais. Os direitos autorais sofreram


um forte impacto no que diz respeito às limitações e exceções no
ambiente digital, observando-se uma tendência da comunidade
internacional em torná-los cada vez mais taxativos, mas permitindo na
prática a supressão de muitos destes através de dispositivos tecnológicos,
o que vai contra o dinamismo exigido pela Era do Conhecimento. Os
limites dos direitos autorais constituem um dos maiores desafios da
Sociedade da Informação, pois implicam mudanças de conceitos do
próprio direito autoral, desafiando o operador do direito a buscar os limites
deste paradoxo através de uma interpretação sistêmica da problemática
apresentada.
9

INTRODUÇÃO

O final do século XX constitui um marco de mudanças nos


paradigmas da sociedade moderna, pois o grau de complexidade social
gerado pelo amplo desenvolvimento das tecnologias de informação e
comunicação exigiu soluções jurídicas que buscassem a harmonização da
chamada Sociedade da Informação.

A Internet facilitou o livre fluxo da informação a custos baixos e


em grande velocidade, tendo como paradigma o livre acesso à
informação; contudo, observa-se que grande parte da informação
veiculada nesta rede digital está constituída por obras protegidas pelos
direitos autorais.

Num primeiro momento, o impacto da tecnologia digital sobre


os direitos autorais despertou na comunidade internacional reações
conflitantes e de descrença. Ao mesmo tempo em que se cogitava a
possibilidade de desaparecimento deste instituto jurídico face à liberdade
de acesso e uso da informação no ciberespaço, surgia uma forte ração em
defesa dos direitos exclusivos do autor e dos que são a ele conexos no
ambiente digital.
10

Superada esta discussão inicial, restou latente a necessidade


de se introduzir mudanças nos fundamentos jurídicos dos direitos autorais
nesta nova sociedade, a fim de harmonizar os interesses privados dos
autores, artistas intérpretes e/ou executantes, organismos de radiodifusão
e produtores de fonogramas, com os interesses públicos dos usuários que
buscam acesso às informações que circulam na Internet, sem prejudicar
os interesses econômicos e culturais envolvidos.

Rapidamente surgiram documentos internacionais que


procuraram conciliar os direitos autorais a esta nova realidade da
Sociedade da Informação, tais como o Acordo sobre os Aspectos dos
Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio
(AADPIC/TRIPS), os tratados da OMPI sobre direito de autor
(TODA/WCT) e sobre interpretação ou execução e fonogramas
(TOIEF/WPPT) e a diretiva da União Européia sobre a harmonização de
certos aspectos dos direitos autorais na Sociedade da Informação
(Diretiva 2001/29/CE).

Da mesma forma, os Blocos Regionais e os Estados


preocuparam-se em estabelecer planos estratégicos para a
implementação e desenvolvimento da tecnologia digital na Sociedade da
Informação através dos chamados livros verde (green papers), que
incentivam o desenvolvimento das tecnologias da informação e da
comunicação em prol de direitos fundamentais como a educação e a
cultura. Observa-se, assim, a mesma preocupação em evitar uma colisão
entre o direito à informação e os direitos autorais.

Esta nova sociedade, embora procure manter o equilíbrio entre


o exercício dos direitos autorais e as necessidades de acesso à
informação universal, não consegue resolver satisfatoriamente este
problema paradoxal com a imposição de limites a estes direitos
eminentemente fundamentais.
11

Os direitos autorais sofreram um forte impacto no que diz


respeito às limitações e exceções no ambiente digital, observando-se uma
tendência da comunidade internacional em torná-los cada vez mais
taxativos, ao estabelecer uma enorme lista de exceções, mas permitindo
na prática a supressão de muitas destas, mediante o emprego de
dispositivos tecnológicos, o que vai contra o dinamismo exigido pela Era
do Conhecimento.

Os limites dos direitos autorais constituem um dos maiores


desafios da Sociedade da Informação, pois implicam mudanças de
conceitos do próprio direito autoral, desafiando o operador do direito a
compreender e buscar os limites deste paradoxo através de uma
interpretação sistêmica a problemática apresentada.

Como direitos humanos fundamentais, reconhecidos em


Acordos Internacionais e nas Constituições de vários países, os direitos
autorais e a liberdade de acesso à informação exercem juntos um
importante papel no desenvolvimento da educação, cultura e progresso da
sociedade. O respeito a estes direitos humanos constitui regras básicas
que devem ser obedecidas por todos, a fim de que haja uma convivência
pacífica e harmônica da humanidade.

O advento da Sociedade da Informação, com o estrondoso


crescimento da tecnologia digital, e o surgimento de um território virtual,
sem fronteiras, onde as informações e os conhecimentos circulam
livremente pelas auto-estradas da informação (Internet), obrigaram a um
novo redimensionamento destes direitos humanos inseridos no ambiente
digital.

Atualmente fala-se em direitos humanos de quarta geração, por


estarem inseridos dentro de uma sociedade globalizada caracterizada pela
digitalização dos conteúdos que circulam pela Internet. Os direitos autorais
e à informação agregam todo o cabedal das concepções iniciais propostas
pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, porém acrescidos à
12

temática do interesse coletivo dentro do ambiente digital. Mais do que


nunca as soluções jurídicas relacionadas à matéria se caracterizam pela
transnacionalidade e transindividualidade, daí o crescimento do interesse
mundial em normalizá-los e respeitá-los.

O foco todo está em saber qual destes direitos humanos


fundamentais deve prevalecer em relação ao outro no ambiente digital, na
hipótese de conflito entre ambos. Este é o grande desafio jurídico que se
presencia nos dias atuais, pois a Internet aumentou em progressões
geométricas a colisão entre a liberdade de acesso à informação e os
direitos autorais.

Mas, poder-se-ia questionar que a problemática não é recente:


quando Gutenberg inventou a máquina impressora, quando surgiu a
invenção das máquinas copiadoras, quando as obras passaram a ser
transmitidas por satélite, com a radiodifusão sonora e audiovisual e o
advento da televisão por cabo, os autores e/ou titulares dos direitos já
mencionavam a provável decadência dos direitos autorais, diante da
possibilidade da reprodução não autorizada de suas obras, enquanto os
usuários exigiam uma maior liberdade de acesso ao conhecimento e à
informação; a imposição de limites e exceções nunca satisfez plenamente
os interesses das partes envolvidas. Mas, por quê?

Esta afirmação implicaria o reconhecimento de que a temática


proposta do paradoxo da Sociedade da Informação e os limites dos
direitos autorais seria algo desinteressante ou desgastado. Contudo, há
dois aspectos que devem ser observados para demonstrar a dimensão da
importância da abordagem deste problema: o primeiro é que, dentre todos
os avanços tecnológicos, foi a digitalização que provocou uma mudança
no sistema de proteção internacional dos direitos autorais em diversos
aspectos, pois a informação hoje está coberta pelo manto dos direitos
autorais; o segundo é que, apesar dos esforços em regulamentar os
direitos autorais no ciberespaço, os limites estabelecidos a estes para o
13

ambiente digital continuam não satisfazendo os interesses das partes


envolvidas, retomando-se a indagação: Mas, por quê?

Em princípio, esta colisão de direitos fundamentais de quarta


geração poderia circunscrever-se a uma questão de equilíbrio entre
interesses públicos (usuários da Internet) e interesses privados (autores
e/ou titulares de direito), ou seja, a uma idéia de solução de equilibrar
estes interesses meramente antagônicos com a imposição de limites.
Contudo, a pergunta permanece e a ela se acrescentam outras duas: O
que está por trás desta idéia de antagonismo de interesses dentro da
sociedade de risco caracterizada pela alta tecnologia? Por que renascem
estas inquietudes nos estudiosos sempre que surge uma nova tecnologia
que põe em risco os interesses exclusivos dos autores e/ou titulares de
direito?

A colisão de direitos fundamentais na Sociedade da Informação


gera uma situação de alta complexidade, não só para a comunidade como
para os juristas que têm de lidar com o problema. E diante de situações
complexas é que surge a necessidade de se estabelecer limites aos
direitos. Muitas vezes, a imposição destes limites não satisfaz as partes
interessadas, justamente porque os operadores do direito não se
preocupam em fazer as perguntas que foram acima referidas e, por
conseqüência, os documentos legais formulados acabam sendo
duramente criticados, assim como as decisões judiciais.

O problema dos conflitos entre estes direitos humanos


fundamentais é tão intenso e de difícil harmonização, que se chega ao
ponto de se questionar se estas limitações aos direitos autorais devem
permanecer ou serem abolidas em prol da liberdade de informação.

Normalmente, para se conseguir resolver estes conflitos entre


direitos fundamentais, recorre-se aos princípios do direito, como o
princípio da proporcionalidade. Mas, ele é suficiente para solucionar esta
colisão de direitos de mesma grandeza no sistema social vigente? E mais:
14

O regramento de uma enorme lista taxativa de limitações impostas a estes


direitos é suficiente para resolver os problemas decorrentes da Sociedade
da Informação, tendo em vista o desenvolvimento constante de novas
tecnologias?

Questiona-se, por fim, se a forma como está sendo regulada a


matéria pertinente aos limites dos direitos de autor e conexos na
Sociedade da Informação está atenta às indagações discorridas,
levando-se em consideração que a mudança no paradigma social implica
alteração da matriz jurídico-teórica utilizada.

É oportuno salientar que o trabalho cingir-se-á à análise crítica


das limitações dos direitos autorais na Sociedade da Informação, a partir
das propostas constantes nos documentos internacionais que abordam o
tema, sem adentrar nos detalhes da teoria dos direitos fundamentais, em
questões relativas à regulamentação do ciberespaço, nem dos conflitos
existentes entre a liberdade de expressão e os direitos autorais neste
ambiente digital, tendo em vista que a finalidade última deste trabalho é o
desenvolvimento do que se esconde por trás da imposição destes limites e
exceções.

A obra está estruturada em três partes, intituladas: Desafios


jurídicos dos direitos humanos fundamentais na Sociedade da Informação,
Limites e exceções dos direitos autorais na Sociedade da Informação e A
mudança nos paradigmas da Sociedade da Informação, além da presente
Introdução e das Considerações Finais.

Na primeira, demonstrar-se-ão os desafios jurídicos dos direitos


humanos fundamentais na Sociedade da Informação, buscando a
delimitação do tema proposto através de uma análise genérica da
Sociedade da informação e os direitos autorais e o direito ao acesso à
informação. A abordagem inicia-se por noções genéricas sobre a
Sociedade da Informação, incluindo suas tecnologias (especificamente a
Internet), sem, contudo, adentrar a minúcias das ferramentas utilizadas
15

pela tecnologia digital. Num primeiro momento estabelecem-se os fatores,


os objetivos e o conceito desta nova sociedade e a sua relação com os
direitos autorais e o direito à informação, apontando algumas iniciativas
internacionais de estabelecer um equilíbrio entre ambos, propondo assim
as questões a serem examinadas no desenvolvimento do trabalho,
excluindo as que não serão objeto do mesmo.

Já com a noção de serem os direitos autorais um direito


internacional, a segunda parte inicia-se por uma abordagem dos sistemas
de proteção relativos aos direitos autorais, notoriamente o sistema do
copyright (anglo-saxão) e o sistema do droit d'auteur (continental), tendo
em vista que estes apresentam posições diferenciadas quanto ao regime
das limitações dos direitos autorais. Este embasamento é de fundamental
importância para a compreensão da forma como o tema foi e está sendo
tratado no âmbito dos acordos internacionais, motivo pelo qual
estudar-se-ão os principais instrumentos internacionais dos direitos
autorais, sempre com ênfase na temática dos limites, tanto nos
documentos de modelo tradicional como as Convenções de Berna e de
Roma, como os existentes na atual Sociedade da Informação.

Estas reflexões tornarão possível a abordagem das


prerrogativas morais e patrimoniais dos direitos autorais da tecnologia
digital, cujo estudo é essencial, uma vez que os limites recaem sobre o
direito exclusivo do autor e/ou titular do direito. Imediatamente, parte-se
para uma abordagem pragmática da análise dos limites e exceções dos
direitos autorais nas legislações nacionais, mormente as
latino-americanas, e, posteriormente, uma leitura criteriosa dos textos
legais sobre a matéria, demonstrando, assim, a complexidade e atualidade
do tema proposto, oferecendo um panorama crítico das legislações sobre
direitos autorais e as implicações jurídicas destes limites gratuitos e
onerosos dentro da Sociedade da Informação.

Na terceira e última parte, propõe-se uma reflexão do tema a


partir do que foi estudado no desenvolvimento do trabalho, com a
16

mudança de paradigmas, os conceitos que foram alterados e mantidos


dentro do sistema do direito autoral e como se está vislumbrando no
panorama mundial a questão do equilíbrio dos direitos autorais e do direito
ao acesso à informação através da imposição de limites cada vez mais
taxativos, das medidas tecnológicas sugeridas e a idéia da remuneração
equitativa dentro deste novo sistema social. Finalmente, diante da
pesquisa bibliográfica realizada, destacar a realidade que se esconde por
trás deste eterno conflito entre os direitos humanos fundamentais (direito à
informação e direitos autorais) e que assume proporções nunca antes
imagináveis pelo homem com o advento da alta tecnologia, tão
característica desta Sociedade da Informação.
17

1 DESAFIOS JURÍDICOS DOS DIREITOS


HUMANOS FUNDAMENTAIS
NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO
18

1 UMA VISÃO ABRANGENTE DA


SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO

Para identificar e compreender os desafios jurídicos propostos


pela Sociedade da Informação na esfera de direitos humanos
fundamentais, tais como o direito de acesso à informação e os direitos
autorais, é necessário conhecer determinados aspectos que fazem parte
deste modelo social, a fim de que se possa delimitar as questões de fundo
propostas neste trabalho e que serão desenvolvidas no transcorrer do
mesmo.

1.1 Paradigma da Sociedade da Informação

A tecnologia digital1, e mais precisamente a Internet, propiciou


uma verdadeira (r)evolução2 na sociedade moderna. O mundo está
vivenciando a chamada Quarta Onda que se caracteriza essencialmente
pela valorização da informação, onde os bens imateriais ou intangíveis
apresentam um valor imensurável, afetando diretamente o sistema

1
Para Deise Fabiane Lange a tecnologia digital consiste no "uso da representação
numérica de todo e qualquer tipo de informação (dados, cálculos, som, imagem...)"
(LANGE, Deise Fabiane. O impacto da tecnologia digital sobre o direito de autor e
conexos. São Leopoldo: UNISINOS, 1996. p.60).
2
O emprego da palavra (r)evolução soa forte, mas ela representa o quadro de mudança
da infra-estrutura social, de seus paradigmas, visto que o desenvolvimento da tecnologia
digital ao mesmo tempo revolucionou a sociedade moderna e proporcionou a evolução
desta, muito embora CASTELLS faça uma advertência sobre a interação dialética entre a
sociedade e a tecnologia, afirmando que "a tecnologia não determina a sociedade:
incorpora-a. Mas a sociedade também não determina a inovação tecnológica: utiliza-a"
(CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. São Paulo: Paz e Terra, 1999. p.43, nota 2).
19

econômico, político, social, ambiental e cultural do mundo globalizado.


Com a digitalização, a informação e o conhecimento circulam em alta
velocidade e a custos baixíssimos pelas auto-estradas da informação,
surgindo um novo paradigma social com reflexos evidentes na esfera
jurídica.

1.1.1 A informação e o conhecimento do mundo globalizado: as


auto-estradas da informação

O fenômeno da globalização constitui fator primordial no


desenvolvimento das tecnologias digitais, visto que, junto com a
necessidade da formação de blocos econômicos, surge a necessidade de
uma troca rápida e fidedigna de dados dentro desta sociedade global
através das tecnologias da informação, como bem destaca VIEIRA,
apoiado por HEIN:

A intensificação da socialização global nas últimas


décadas baseia-se na expansão da tecnologia de
informação como palavra-chave, tornando possível uma
nova etapa de globalização: a dos processos
econômicos/empresariais e a dos mercados financeiros.
Além de uma mera internacionalização do capital, o
processo de globalização toma fisionomia de uma
socialização global. O novo padrão de acumulação de
uma sociedade mundial pós-fordista (novas tecnologias
que permitem maior diversificação da produção e
adaptação a preferências culturais diferentes) acelera os
processos de interdependência transnacional,
principalmente no campo da informação, computação e
comunicação3.

A sociedade atual utiliza as tecnologias da informação e da


comunicação como instrumentos para o desenvolvimento da economia
globalizada, onde a informação e o conhecimento constituem importantes
fatores de riqueza a serem explorados através das auto-estradas da
informação.

3
VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalização. Rio de Janeiro: Record, 1998. p.75.
20

A expressão "auto-estradas da informação" foi conclamada


mundialmente através do livro de Bill Gates, intitulado A estrada do futuro,
muito embora tenha sido difundido inicialmente por Al Gore, ex-presidente
dos Estados Unidos da América4. Segundo BERTRAND, as auto-estradas
da informação referem-se

a los recursos capaces de obtener máxima sinergia del


empleo conjunto de la informática, el cable y las
telecomunicaciones, de manera de permitir,
principalmente, el acceso a la multimedia 'on line' de una
forma interactiva5.

Na última década, o enorme avanço da tecnologia digital


propiciou melhoras nas chamadas6 auto-estradas da informação,
possibilitando aos usuários da Internet uma maior qualidade e rapidez dos
conhecimentos e informações que por ela circulam. O aumento da
utilização deste meio decorre não só da melhora na infra-estrutura física
da rede, com a instalação de fibras óticas, alta velocidade dos servidores,
mas também pela necessidade de ingressar neste mercado global da
informação, conforme fora previsto por Bill Gates7.

É oportuno destacar que a temática global sobre a digitalização


das informações e conhecimentos teve como marco histórico a reunião de
cúpula do Grupo G-7 em Nápoles, em julho de 1994, como adverte

4
Bill Gates, no livro A estrada do futuro (Trad. de Beth Vieira et al. São Paulo: Companhia
das Letras, 1995), faz menção a este fato na p.14. Da mesma forma, BERTRAND, André.
Las autopistas de la información y el derecho. Derecho de la Alta Tecnología, ano VII,
n.82-83, p.11, junho de 1995.
5
BERTRAND, André. Ibid., p.11.
6
Bill Gates critica esta expressão auto-estradas, pois, segundo ele, a metáfora da
auto-estrada utilizada por Al Gore não é a mais adequada, pois "o termo estrada sugere
ainda que está todo mundo conduzindo um veículo seguindo na mesma direção. A rede,
porém, se parece mais com uma porção de estradas vicinais, onde todo o mundo pode
olhar para o que bem entender ou fazer aquilo que seus interesses particulares
determinarem. O termo auto-estrada implica também a idéia de que talvez devesse ser
construída pelo poder público, o que, na minha opinião, seria um grave erro na maioria
dos países. Mas o grande problema mesmo é que a metáfora salienta a infra-estrutura
do empreendimento e não suas aplicações" (Ob. cit., p.17).
7
GATES, Bill. Ibid., p.35.
21

ASCENSÃO8. Mas, o que se entende por informação e conhecimento no


mundo globalizado?

A pergunta é de extrema relevância, tendo em vista que estas


informações e conhecimentos constituem verdadeiros produtos que estão
sendo desenvolvidos e explorados dentro das auto-estradas da
informação (Internet), transpondo as barreiras territoriais dos países,
alcançando um plano transnacional e virtual, o que, sem dúvida, acarreta
mudanças dentro do processo produtivo da Sociedade da Informação.
Neste sentido, analisa CASTELLS:

"No novo modo informacional de


desenvolvimento, a fonte de produtividade acha-se
na tecnologia de geração de conhecimentos, de
processamento da informação e de comunicação de
símbolos. Na verdade, conhecimentos e informação
são elementos cruciais em todos os modos de
desenvolvimento, visto que o processo produtivo
sempre se baseia em algum grau de conhecimento e
no processamento da informação"9.

LÉVY igualmente admite a informação e o conhecimento como


fontes de produção de riquezas, sendo considerados na atualidade "bens
econômicos primordiais", contudo não os inclui na categoria de bens
materiais e nem nas de imateriais, porque os considera
"desterritorializados", uma vez que as informações e os conhecimentos
podem viajar no universo virtual. É dentro deste contexto que o filósofo
francês põe em xeque as regras da economia ao refletir que "consumi-los
não os destrói, e cedê-los não faz com que sejam perdidos"10.

Embora fique evidenciado nas obras do autor citado uma


defesa ampla da liberdade da informação em prol do desenvolvimento
cultural, não se pode esquecer que grande parte das informações e dos
conhecimentos que circulam na rede digital constituem verdadeiros
8
ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre direito da Internet e da Sociedade da
Informação. Coimbra: Almedina, 2001. p.84.
9
CASTELLS, Manuel. Ob. cit., p.35.
10
Expressões utilizadas pelo autor. LÉVY, Pierre. O que é o virtual. Trad. de Paulo Neves. São
Paulo: Editora 34, 1996. p.35-36.
22

produtos que estão protegidos pelos direitos autorais, e que, por


reconhecimento internacional, são considerados bens imateriais
detentores de tutela jurídica específica.

Não se quer afirmar com isto que o filósofo do ciberespaço


pregue o livre acesso à informação em detrimento das prerrogativas
patrimoniais e morais dos titulares de direitos autorais, tanto que nas
conferências que tem participado, e.g., em agosto de 2000, na
Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS, e em entrevistas
mais recentes, como a realizada pela Nova-e em 2001, o autor, ao ser
questionado sobre os direitos autorais e a liberdade de acesso à
informação na Internet, respondeu que, ao contrário de ser abolido, o
direito autoral deve ser adaptado juridicamente a esta nova realidade
social, não havendo contradição e sim complementaridade entre estes.
Assim,

Já existe um acesso verdadeiramente livre à


informação na Internet. (...) O fato de que esteja havendo
um crescimento de informações pagas e protegidas pelo
direito do autor não contradiz a primeira tendência. Não
são coisas contraditórias, mas complementares. (...) Não
nos esqueçamos de que a propriedade intelectual,
elaborada no século dezoito, constituiu o quadro jurídico
que permitiu a revolução científica e técnica dos últimos
séculos. Na economia da informação e do conhecimento,
a regulamentação da propriedade intelectual irá se tornar
uma das principais tarefas do direito. Essa
regulamentação terá de ser pensada de modo que a
invenção continue a ser recompensada e incentivada, por
um lado, e que por outro lado os efeitos da invenção
possam beneficiar de modo rápido e fácil à sociedade
como um todo. A velocidade de nosso aprendizado
coletivo dependerá em grande parte de nossa criatividade
jurídica11.

O conceito de informação está relacionado com a definição de


conhecimento e vice-versa, pois, em linhas gerais, pode-se afirmar que o
conhecimento advém da informação12. Para tanto, basta examinar as
11
Em entrevista a Nova-e, http://www.nova-e.inf.br/exclusivas/pierrelevy.htm, capturada em
12/12/01.
12
Neste sentido, GANDELMAN, Henrique. De Gutenberg à Internet – direitos autorais
na era digital. 2.ed. Rio de Janeiro: Record, 1997. p.20.
23

definições trazidas por CASTELLS, que conceitua a informação como


sendo "os dados que foram organizados e comunicados" e o
conhecimento como

um conjunto de declarações organizadas sobre fatos ou


idéias, apresentando um julgamento ponderado ou
resultado experimental que é transmitido a outros por
intermédio de algum meio de comunicação, de alguma
forma sistemática. Assim, diferencio conhecimento de
notícias e entretenimento13.

O certo é que, através das tecnologias da informação e


comunicação, como a Internet, a sociedade atingiu um grau de
complexidade que exige reflexões sobre diversos temas, a fim de que os
usuários desta rede não se "desgovernem" ao circularem pelas
auto-estradas da informação, lembrando, ainda, que a globalização, ao
propiciar a formação de blocos econômicos regionais e de grandes
movimentos de concentração de riquezas, como as empresas ligadas aos
direitos autorais, aumentou a concorrência leal e desleal dentro destas
auto-estradas que constituem o veículo ou a base da Sociedade da
Informação14.

1.1.2 Tecnologias da informação e da comunicação: Internet

A primeira observação a ser feita a respeito do tópico proposto


refere-se à terminologia apresentada, uma vez que, na esfera da
Sociedade da Informação, o correto seria simplesmente apontar a
tecnologia da informação, pois a tecnologia da comunicação está inserida
nesta. Entretanto, consagrou-se internacionalmente o termo em epígrafe,
sendo inclusive conhecida pela abreviatura de suas iniciais: TIC.

13
O conceito de conhecimento é de Daniel Bell e o de informação, de Porat. Apud
CASTELLS, Manuel. Ob. cit., p.45 (nota de rodapé n.27).
14
Neste sentido, ASCENSÃO, José de Oliveira. Ob. cit., p.85-86.
24

Na verdade, as tecnologias da informação abrangem a


tecnologia da comunicação e do conhecimento, como bem esclarece
ROVER, quando descreve os sistemas especialistas da informação,
apontando criteriosamente a distinção:

O desenvolvimento, aprimoramento e implantação


das tecnologias de informação, aqui divididas em
tecnologias de comunicação e de conhecimento,
permitem, por outro lado, dar boas respostas tanto à
complexidade administrativa quanto técnica. As
tecnologias de comunicação referem-se aos mecanismos
e programas que facilitam o acesso às informações de
maneira universal, ou seja, sem impor nenhum tipo de
barreira, a não ser aquelas que se referem à segurança e
integridade dos sistemas. Exemplo disto, são as
tecnologias de redes de computadores. As tecnologias
relativas ao conhecimento dizem respeito basicamente ao
desenvolvimento de programas (softwares) que
organizem, armazenem e manipulem os dados e
informações de tal forma que facilitem a compreensão
destes por um universo infinito de interessados. Exemplo
disto, são os sistemas inteligentes, dentre eles os
sistemas especialistas legais15.

Por ser a Internet "a espinha dorsal da comunicação global"16, o


presente trabalho está calcado nesta tecnologia, sendo desnecessário
explicar quais os mecanismos e aparelhos que precederam e os que
fazem parte desta tecnologia da informação17, pois ela já faz parte
integrante da vida cotidiana, assumindo uma crescente importância na
vida coletiva atual, introduzindo uma nova dimensão no modelo das
sociedades modernas, tanto em nível nacional, como internacional.

15
ROVER, Aires José. Sistemas especialistas legais: uma solução inteligente para o
Direito. In: ___ (Org.). Direito, sociedade e informática – limites e perspectivas da
vida digital. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000. p.208. A mesma citação se
encontra nas seguintes publicações: ROVER, Aires José. A tecnologia como fator de
democratização do Direito. Estudos Jurídicos e Políticos, v.19, n.25, p.50-55, 1997;
buscalegis.ccj.ufsc.br, file://platao/www/arquivos/revistasCCJ/seq35-tecnologia
CFDD.html; CAPELLARI, Eduardo. Tecnologias de informação e possibilidade do século
XXI: por uma nova relação do Estado com a cidadania. In: ROVER, Aires José. (Org.).
Direito, sociedade e informática – limites e perspectivas da vida digital. Ob. cit., p.35-45,
nota 2.
16
Expressão utilizada por CASTELLS, Manuel. Ob. cit., p.369.
17
Para obter maiores detalhes sobre os seus mecanismos, aparelhos e conceituação da
tecnologia digital, vide: CASTELLS, Manuel. Ob. cit. e LANGE, Deise Fabiane. Ob. cit.
25

Apenas com o intuito de relembrar, esta rede mundial de


computadores teve sua origem no Vale do Silício18, Estados Unidos, no
final dos anos 60, como um projeto de estratégia militar na época da
Guerra Fria, tendo sido inicialmente chamado de ARPANET e elaborado
pela ARPA – Agência de Projetos de Pesquisa Avançada do Departamento
de Defesa Norte-Americano; posteriormente admitiu-se a utilização da
rede de computadores junto aos organismos da administração pública e
universidades, para finalmente, na década de 90, ser introduzida ao
público, inicialmente conectada através de linhas telefônicas e mais
recentemente por fibras óticas. Entretanto, a evolução da tecnologia digital
é tão rápida que hoje é possível acessar a Internet a partir do telefone
celular.

A Internet, como uma tecnologia de comunicação de âmbito


mundial19 e, portanto, uma tecnologia de informação caracterizada pela
digitalização20 e eliminação de distâncias, revolucionou as relações
pessoais e as transações econômicas, trazendo implicações na esfera
jurídica, pois os operadores do Direito não conseguem acompanhar as
questões que surgem a cada momento, e as leis não conseguem se
adaptar na mesma velocidade que se desenvolve a Sociedade da
Informação ou Sociedade em Rede, como pondera CASTELLS:

Quando, mais tarde, a tecnologia digital permitiu a


compactação de todos os tipos de mensagens, inclusive
som, imagens e dados, formou-se uma rede capaz de
comunicar todas as espécies de símbolos sem o uso de
centros de comunicação. A universalidade da linguagem
digital e a lógica pura do sistema de comunicação em
rede criaram as condições tecnológicas para a
comunicação horizontal global. Ademais, a arquitetura
dessa tecnologia da rede é tal, que sua censura ou
controle se tornam muito difíceis. O único modo de
controlar a rede é não fazer parte dela, e esse é um preço
alto a ser pago por qualquer instituição ou organização, já

18
Se localiza no Condado de Santa Clara, 48km ao sul de São Francisco, entre Stanford
e San Jose, conforme aponta CASTELLS, Manuel. Ob. cit., p.71.
19
ASCENSÃO, José de Oliveira. Ob. cit., p.85.
20
A Internet também é tratada por tecnologia digital.
26

que a rede se torna abrangente e leva todos os tipos de


informação para o mundo inteiro21.

As reflexões sobre o direito de autor na tecnologia digital é da


ordem do dia, um debate mundial de suma importância, pois põe em
relevo mudanças de paradigmas com implicações nos interesses públicos
e privados diante da transposição territorial que cerca o assunto, como
bem destaca KEPLINGER:

Sistemas de información electrónicas de alta


velocidad y alta capacidad – las autopistas de la
información – hacen posible para una persona, con sólo
oprimir unas pocas teclas, entregar perfectas copias de
obras digitalizadas a un número ilimitado de otros
individuos virtualmente en cualquier lugar del mundo. Los
usuarios pueden diseminar por medio del correo
electrónico o alojar en un BBS u otros servicios una copia,
de manera de que cientos de individuos puedan bajarla o
reproducir físicamente una ilimitada cantidad de copias
duras en papel o discos. Estas convergencias de las
tecnologías de la información y de las comunicaciones
están cambiando dramáticamente la manera en que los
particulares y los hombres de negocios tratan los
productos y servicios de información, y también la manera
en que las obras se crean, poseen, distribuyen,
reproducen, exhiben, ejecutan, licencian, administran,
presentan, organizan, venden, son accedidas, usadas y
almacenadas22.

O direito de autor, por excelência, é um dos direitos que mais


vem sofrendo impacto23 desta nova tecnologia de informação, em seus
mais diversos aspectos, que vão desde a inserção de novos conceitos e a
eliminação ou conservação de outros; mas, principalmente, o forte debate
sobre os limites e exceções impostos aos direitos dos autores na Era
Digital, e que se encontram regulados em alguns Tratados internacionais.
21
CASTELLS, Manuel. Ob. cit., p.375-376.
22
KEPLINGER, Michael S. La infraestructura global de la información y su marco legal.
Derecho de la Alta Tecnología, ano VII, n.82-83, p.18, junho/julho de 1995.
23
Pierre Lévy critica o termo impacto, afirmando que "a metáfora do impacto é
inadequada", pois "a tecnologia seria algo comparável a um projétil (pedra, obus, míssil?)
e a cultura ou a sociedade um alvo vivo. Esta metáfora bélica é criticável em vários
sentidos. A questão não é tanto avaliar a pertinência estilística de uma figura retórica,
mas sim esclarecer o esquema de leitura dos fenômenos – a meu ver, inadequado – que
a metáfora do impacto nos revela" (LÉVY, Pierre. Cibercultura. Trad. de Carlos Irineu da
Costa. São Paulo: Ed. 34, 1999. p.21).
27

1.1.3 Fatores, conceitos e objetivos da Sociedade da


Informação

Segundo os parâmetros fornecidos pela metodologia, os


fatores, os conceitos e os objetivos de determinado tema deveriam ser
abordados no início do estudo. Entretanto, existe uma justificativa para
sua abordagem no final deste tópico: as questões relacionadas às
tecnologias da informação vêm sofrendo constantes inovações e
discussões, inclusive de ordem terminológica.

De tudo o que foi resumidamente dito até o momento,


deflagra-se como fator de condição de existência da Sociedade da
Informação o forte desenvolvimento de tecnologias de informação, como a
Internet, que consiste numa rede mundial de computadores que estão
interconectados, onde trafega em suas auto-estradas uma enorme gama
de informações e conhecimentos que constituem verdadeiros produtos a
serem desenvolvidos e explorados dentro de uma economia globalizada.
Por esta razão, afirma CASTELLS que "a rede apresenta papel central na
caracterização da sociedade na era da informação"24, e explica que:

A tendência histórica, as funções e os processos


dominantes na era da informação estão cada vez mais
organizados em torno de redes. Redes constituem a nova
morfologia social de nossas sociedades, e a difusão da
lógica de redes modifica de forma substancial a operação
e os resultados dos processos produtivos e de
experiência, poder e cultura. Embora a forma de
organização social em redes tenha existido em outros
tempos e espaços, o novo paradigma da tecnologia da
informação fornece a base material para a sua expansão
penetrante em toda a estrutura social25.

24
CASTELLS, Manuel. Ob. cit., p.498.
25
Ibid., p.497.
28

Como afirma ASCENSÃO, a Sociedade da Informação "é uma


categoria indefinida"26, porque ela foi sendo construída através da
evolução social e tecnológica que presenciou e presencia o mundo
globalizado, daí a dificuldade de conceituá-la, até porque não existe um
consenso quanto à terminologia que representa este novo paradigma
social, caracterizado pelo desenvolvimento das tecnologias da informação
e, principalmente, pela digitalização das informações e conhecimentos que
proporciona à sociedade global uma nova reflexão acerca dos diversos
sistemas da sociedade (econômico, político, social, cultural e ambiental).

Fala-se em Sociedade de Conhecimento, Sociedade da


Comunicação, Sociedade da Informação, Sociedade Global da
Informação e Sociedade em Rede, não se encontrando, entre os
estudiosos, um denominador comum capaz de traduzir este novo
paradigma social, caracterizado pela digitalização, ou seja, o paradigma
digital.

O termo "Sociedade da Informação", embora seja o mais


difundido nas obras e nos conteúdos que circulam pela própria Rede
(Internet), não é o adequado para definir esta nova realidade social. A
terminologia correta e que deveria ser utilizada é a da "Sociedade em
Rede", como bem destaca CASTELLS:

A presença na rede ou a ausência dela e a dinâmica


de cada rede em relação às outras são fontes cruciais de
dominação e transformação de nossa sociedade: uma
sociedade que, portanto, podemos apropriadamente
chamar de sociedade em rede, caracterizada pela
primazia da morfologia social sobre a ação social27.

A decisão de adotar o termo "Sociedade da Informação", neste


trabalho, decorre de uma decisão eminentemente política e pragmática,
tendo em vista que os diversos documentos pesquisados, incluindo os
planos estratégicos de governos e blocos regionais, de âmbito nacional e
internacional, elegeram e consagraram o termo "Sociedade da
26
ASCENSÃO, José de Oliveira. Ob. cit., p.70.
27
CASTELLS, Manuel. Ob. cit., p.496.
29

Informação" ao invés de "Sociedade em Rede", através dos conhecidos


Livros Verde (Green Papers) da Sociedade da Informação, justificando-se,
assim, a opção pela utilização desta expressão.

O objetivo da Sociedade da Informação é proporcionar o


constante avanço nas infra-estruturas globais de informação, propiciando,
através de incentivos, o desenvolvimento das inovações tecnológicas. Os
governos e os blocos regionais estão procurando traçar documentos para
implantar a Sociedade da Informação no seu contexto, traçando metas a
serem alcançadas dentro de suas políticas internas, mas sempre com
visão na economia globalizada e, por via de conseqüência, o
desenvolvimento cultural.

Despiciendo destacar que, nestes documentos estratégicos de


regulamentação da Sociedade da Informação, há preocupação de
esclarecer normas relativas à proteção da propriedade intelectual (direitos
autorais e propriedade industrial), uma vez que estes direitos sempre
estiveram relacionados com o desenvolvimento da sociedade, daí sua
importância sob o ponto de vista econômico e cultural28 e, atualmente, com
a tecnologia digital, esta importância foi destacada pela globalização, a
notar que não há negociação internacional que deixe de abordar a
propriedade intelectual como um capítulo a ser discutido e inserido nos
Acordos internacionais. Segundo KEPLINGER:

Ciertamente, una de estas necesidades es asegurar


la protección de la propiedad intelectual. Dado que la
economía mundial evoluciona para depender en mayor
medida del comercio de productos y servicios de
información y siendo que la tecnología cambia a un ritmo
crecientemente más veloz, mantener una futre protección
para la propiedad intelectual será aún más importante
para garantizar el continuado crecimiento de la Sociedad
Global de la Información y de las industrias de la
propiedad intelectual que deberá soportar dicho
crecimiento29.

28
A importância econômica e cultural do direito da propriedade intelectual é descrita por:
HAMMES, Bruno Jorge. O direito da propriedade intelectual – subsídios para o ensino.
2.ed. São Leopoldo: UNISINOS, 1998. p.30-34.
29
KEPLINGER, Michael S. Ob. cit., p.17.
30

1.2 Efeitos da tecnologia da informação nas


infra-estruturas nacional e global

O desenvolvimento da tecnologia digital e o importante papel


que esta vem assumindo em diversos setores do mundo globalizado
afetaram sobremaneira as infra-estruturas dos governos, surgindo como
reação imediata a implantação de planos estratégicos para a
implementação da Sociedade da Informação que, em última análise, é o
resultado das tecnologias de informação e comunicação, que aceleraram
e exigiram soluções imediatas por parte dos governos e blocos regionais,
a fim de atingirem um estágio de competitividade mundial e, desta
maneira, alcançar o bem comum dentro da sociedade global. É neste
contexto que se insere a adequação normativa dos direitos humanos
fundamentais, através de diversos documentos de âmbito nacional e
internacional.

1.2.1 Adequação normativa dos direitos humanos fundamentais


face à globalização

A necessidade premente de adequar ou harmonizar os direitos


humanos fundamentais, face à globalização, é decorrente da própria
impossibilidade de separação da condição tecnológica da condição
humana30. A globalização, o desenvolvimento das tecnologias da
informação e comunicação e, por fim, o advento da Sociedade da
Informação, propiciaram o surgimento dos chamados direitos humanos de
quarta geração31, que clamam por novas soluções jurídicas.
30
BUSTAMANTE DONAS, Javier. Hacia la cuarta generación de derechos humanos:
repensando la condición humana en la sociedad tecnologica. http://www.campus-
oei.org/revistactsi/ numero1/buscamante.htm. Revista Iberoamericana de Ciencia,
Tecnologia, Sociedad e Innovación, n.1, septiembre-diciembre 2001.
31
Para BUSTAMANTE DONAS, a quarta geração de direitos humanos, corresponde às
novas formas de tratamento dos direitos de primeira, segunda e terceira geração, no
âmbito do ciberespaço (Ibid.), muito embora outros autores, como Luís Carlos Cancellier
de Olivo, juntamente com Oliveira Júnior, preferem chamar direitos de quinta geração os
relacionados à realidade virtual, informática e Internet (OLIVO, Luís Carlos Cancellier de.
O jurídico na sociedade em rede. Florianópolis: Ed. da UFSC, 2001. p.22). Não há
31

Com a Internet, os direitos fundamentais, que foram


consagrados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, tais como
o de liberdade de acesso à informação e os direitos autorais, devem ser
revistos, levando em conta o contexto atual, sendo este um dos desafios
jurídicos da Sociedade da Informação, pois, conforme ensina MACEIRAS,
citado por BUSTAMANTE:

Es necesario considerar dos programas de acción


distintos pero convergentes. El primero, de carácter
teórico, estudia la forma en que la tecnociencia está
modelando la identidad y la conciencia humanas. Los
nuevos medios técnicos extienden el ámbito de la
expresión y la comunicación a otros espacios hasta ahora
vedados a los individuos. El segundo objetivo es de
carácter político pragmático, y nos previene frente a la
necesidad de elaborar políticas coherentes que
reconozcan las nuevas necesidades humanas para
aprovechar dichos medios, y los nuevos derechos que son
inherentes al hecho mismo del vivir en una sociedad
tecnológica, las llamadas exigencias políticas de la
tecnociencia32.

Esta posição política de formulação de planos de ação


estratégico e de busca de regulamentação dos direitos na Era da
Informação tem por objetivo claro a tentativa de afastar um choque entre a
alta tecnologia desenvolvida e oferecida a todos e o menoscabo dos
direitos humanos fundamentais, o que caracterizaria a chamada
Sociedade de Risco, difundida por Ulrick Beck, como se verifica da
disposição feita pela OEI – Organização dos Estados Ibero-americanos –
acerca da Sociedade do Conhecimento:

En nuestros días vivimos característicamente en


una sociedad de alto riesgo: la tecnología actual ha
creado nuevas formas de riesgo e impone una
peligrosidad cualitativamente distinta a la del pasado.
Según Beck, desde la perspectiva de un país muy
uniformidade quanto à terminologia empregada, tanto no que se refere à categoria destes
direitos de quarta ou quinta geração, como também na própria utilização do termo
"gerações" ao invés de dimensões, como adverte CANOTILHO, para o qual "os direitos
são de todas as gerações" (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituição. 3.ed. Coimbra: Almedina, 1999. p.363). De qualquer forma, estes direitos do
homem de quarta ou quinta dimensão estão inseridos dentro da Sociedade da
Informação.
32
BUSTAMANTE DONAS, Javier. Ob. cit.
32

desarrollado, nos encaminamos hacia una nueva


modernidad en la que el eje que estructura nuestra
sociedad industrial no es ya la distribución de bienes sino
de males. No es la distribución de la riqueza, sino del
riesgo, lo que moviliza hoy a numerosos colectivos
sociales33.

Esta preocupação sobre o risco existente na Sociedade da


Informação é uma reflexão que vem sendo discutida amplamente por
diversos setores da sociedade atual. Inegavelmente, as inovações
tecnológicas, a popularização da Internet e, em geral, da tecnologia digital,
foram fatores que afetaram todo o sistema social, exigindo dos governos
e blocos econômicos um maior empenho, capaz de ponderar este "risco"
dentro da sociedade globalizada. Basta observar o comentário de VIEIRA,
para validar esta situação:

A difusão da informática e as inovações


tecnológicas, modificaram o modo de produzir, administrar
e trabalhar em toda parte; os padrões de consumo e a
urbanização se generalizam em sociedades outrora bem
distintas, de forma que as nações dificilmente podem
distinguir-se por seu futuro, mas apenas por sua história
pregressa. Por sua vez, as exigências que visam à
proteção humana, à defesa dos direitos de crianças e
minorias, à busca de justiça, democracia e eficácia se
transformam em valores universais amplamente
compartilhados34.

É evidente que não se pode frear o desenvolvimento


tecnológico por receio de atingir os direitos fundamentais. É necessário ter
em mente que a evolução, mesmo apresentado aspectos negativos,
sempre é melhor que um estágio de estagnação ou de retrocesso social; o
importante é saber administrar esta relação tênue entre a condição
humana e tecnológica. Neste sentido, pondera VIEIRA:

O processo de globalização é fundamentalmente o


resultado de forças materiais e espirituais que podem ser
revertidas sem causar custos econômicos, sociais,
ecológicos e culturais maiores que os causados pela
globalização. O retorno a formas superadas de isolamento
33
SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO. http://www.campus_oei.org/ctsi/conocimiento.htm.
34
VIEIRA, Liszt. Ob. cit., p.101.
33

nacional e reversão burocrática das novas tendências


afetaria o desenvolvimento das novas tecnologias,
desorganizaria os encadeamentos produtivos, reduziria o
nível de vida da população, favoreceria as soluções
estatísticas, burocráticas e autoritárias, bem como
fenômenos diversos de regressão cultural35.

Organismos internacionais, como a UNESCO, passaram a se


preocupar com os efeitos da Sociedade da Informação e os direitos
fundamentais. No caso específico, a UNESCO criou um observatório
virtual, que consiste num excelente banco de dados digital, onde podem
ser encontradas legislações, programas, estratégias e políticas
relacionadas com a Sociedade da Informação:

En el Observatorio se pueden encontrar las leyes


promulgadas, los programas, estrategias y las políticas
mediantes las cuales se rigen las actividades
institucionales en la Red en los seguintes ámbitos: – la
mundialización de la sociedad mediante cambios en los
terrenos de la instrucción y del comportamiento que
fomenten una sociedad más abierta, en la que la
distribución de los recursos y la información sea más
equitativa, haya nuevas pautas de colaboración y de
trabajo en grupo, nuevos instrumentos cognitivos y
multiculturales; – la protección transforteriza de los datos
privados de las personas, en particular de los menores de
edad; la protección de la amenaza que para su intimidad
representan los comportamientos agresivos y el uso
incontrolado de datos personales o las manipulaciones de
datos transacciones. En este punto se incluyen diversas
cuestiones que guardan relación con la intimidad
transfoteriza, el comercio electrónico y la criptografía; – la
calidad, la seguridad y la autenticidad del contenido de la
información que circula por Internet. En este punto se
incluye la elaboración de instrumentos jurídicos (leyes,
acuerdos internacionales, etc.) e instrumentos de
autorregulación (códigos de conduta, reglamento
profesionales, etc.) que normen el contenido de la
información y su armonización a la escala nacional e
internacional; los derechos de propiedad intelectual y
diversas cuestiones relacionadas con el derecho de autor
y la violencia; – el acceso a la información como derecho
humano fundamental (incluidos el fomento del acello a la
información de dominio público mundial, la formación del
multilinguismo, la difusión de informaciones oficiales como
una nueva forma de gestión pública, estudios nacionales
de información y de las políticas de precios de los
35
Ibid., p.104.
34

operadores internacionales, y la difusión de información


con fines educativos, culturales y científicos)36.

A importância da regulamentação de direitos fundamentais na


Sociedade da Informação, por parte dos governos e blocos econômicos,
está diretamente relacionada com a forma de gerir e controlar este risco,
incentivando o desenvolvimento tecnológico, promovendo o acesso à
informação e, também, respeitando os direitos humanos fundamentais,
como o direito de acesso à liberdade e o direito dos autores, em prol da
educação e da cultura. Em outras palavras, dar tratamento equânime ao
exercício dos novos direitos que estão surgindo com as novas tecnologias
da informação.

1.2.2 Regramento da Sociedade da Informação nos


blocos regionais

Na última década o mundo presenciou os efeitos que as


manifestações das tecnologias da informação trouxeram para a
sociedade, acarretando mudanças de comportamento das pessoas,
organizações sociais e influenciando fortemente os países e os blocos
regionais a implementarem políticas de ação da Sociedade da Informação.

Estas políticas de ação estão centradas em dois pontos


cruciais: o primeiro, a inserção do mercado de informação dentro de um
contexto global, cujo funcionamento da Sociedade da Informação está
relacionado ao crescimento das redes digitais de informação37; o segundo,
a necessidade de incentivar o crescimento da tecnologia digital de
maneira que a sociedade civil não fique à margem da sociedade
globalizada, garantindo os direitos humanos fundamentais38.

36
Extraído da página da INFOÉTICA, El observatório de la UNESCO sobre la Sociedad
de la Información. http://infolac.ucol.mx/boletin/14-1/organismos2.htm.
37
Expressão utilizada na introdução do Livro Verde para a Sociedade da Informação em
Portugal.
38
Sobre estes aspectos, ver o Livro Verde para a Sociedade da Informação no Brasil.
35

Não há como falar em regramento da Sociedade da informação


sem iniciar a sua abordagem específica em alguns blocos regionais, tendo
em vista que a formação destes é uma decorrência natural da
globalização. Aqui examinar-se-ão sucintamente os planos de estratégia
para o desenvolvimento da Sociedade da Informação na União Européia,
na Comunidade Andina e no Mercosul.

União Européia

A União Européia é formada por quinze Estados-membros, a


saber: Alemanha, Áustria, Bélgica, Dinamarca, Espanha, Finlândia,
França, Grécia, Holanda, Irlanda, Itália, Luxemburgo, Portugal, Reino
Unido e Suíça.

Segundo os informes da União Européia sobre a política de


implementação da Sociedade da Informação no âmbito comunitário, o
início desta estratégia foi desenvolvido em meados dos anos 80, diante do
forte avanço das tecnologias da comunicação, tendo sido lançado em
1987 o Livro Verde sobre a liberalização das telecomunicações.

Os indicativos, a partir de então, demonstravam que as


tecnologias da informação e da comunicação propiciaram a base para o
desenvolvimento de novos produtos e serviços na Sociedade da
Informação, através da Internet, motivo pelo qual o interesse maior da
União Européia consistiu em garantir, através de projetos e diretivas
específicas, que os benefícios decorrentes desta nova tecnologia fossem
difundidos de forma uniforme a todos os Estados-membros da União
Européia, pois, como destaca o documento deste Bloco econômico:

A Internet é o principal vector da sociedade da


informação. Por este motivo, a Comissão delineou uma
estratégia para encorajar e aumentar a sua utilização,
tendo em vista três grandes objectivos: proporcionar a
todos os cidadãos, residências, escolas, empresas e
administrações, ligações em linha, tornando o acesso à
Internet mais rápido, mais barato e mais seguro; criar uma
Europa com espírito empresarial e cultura digital através
36

da Internet; construir uma sociedade da informação para


todos, sem exclusão social39.

Atualmente, a União Européia continua elaborando diversos


textos comunitários dirigidos a temas específicos, como as diretivas
sobre assinaturas eletrônicas, comércio eletrônico e, mais recentemente, a
relacionada aos direitos autorais.

Comunidade Andina

A Comunidade Andina é formada por cinco países, a saber:


Bolívia, Colômbia, Equador, Peru e Venezuela.

No que respeita ao regramento da Sociedade da Informação, o


CAATEL – Comitê Andino de Autoridades em Telecomunicações –, através
de uma série de resoluções, regulou a Sociedade da Informação.

Através da Resolução CAATEL VII-39 (Aplicación de la iniciativa


para la Sociedade Global de la Información), de 22 de agosto de 1997, foi
dado início ao processo de elaboração de um projeto para a incorporação
da Sociedade Global da Informação pelos países andinos, que envolvesse
diferentes setores e definisse os objetivos e estratégias políticas para o
desenvolvimento de ações nos diversos setores, em nível comunitário.

Em 18 de abril de 2001, na cidade de Lima, Peru, foi aprovado


o Documento de Lima sobre a Sociedade Global da Informação, através
da Resolução CAATEL XI-EX-5740. Ela apresenta uma série de
recomendações aos Países-Membros, com questões relacionadas à
Internet, estabelecendo, para tanto, três políticas de desenvolvimento,
com o respectivo rol de ações necessárias para a implementação do
projeto: garantir o acesso aos serviços de telecomunicações, em particular

39
Extraído do site http://www.europa.eu.int.
40
Extraído do site: http://www.aseta.org.ec/caatel_actress/resoluciones.
37

da Internet, exploração do potencial econômico do comércio eletrônico,


facilitando as facilidades da Internet, e que todos os setores da sociedade
estabeleçam políticas que incentivem seu ingresso na Sociedade da
Informação.

Mercosul

O Mercosul é formado por quatro países, a saber: Argentina,


Brasil, Paraguai e Uruguai. Embora exista um grande esforço, por parte
dos países integrantes, de seguir com o processo integracionista, os
problemas políticos e econômicos internos não estão permitindo uma
maturação dos órgãos que compõem a estrutura institucional do Mercosul.

Em razão disto, a temática da Sociedade da Informação, neste


contexto comunitário, está restringida a trocas de experiências,
informações sobre o processo de regramento interno da matéria em cada
país, através de reuniões especializadas de ciência e tecnologia do
Mercosul, nas quais os representantes dos países apresentam o seu
relato e estabelecem metas a serem atingidas dentro de um cronograma
específico.

Espera-se que o Mercosul consiga estabelecer uma estratégia


relativa à Sociedade da Informação num futuro próximo, tanto mais porque
o interesse dos Países-Membros em assim procederem ficou reconhecido
com a participação dos mesmos na I Reunião de Ministros
Ibero-americanos da Sociedade da Informação, em 27-28 de setembro de
2001, em Madrid, Espanha41.

41
Na Declaração final, foi acordado: "1. Avanço na definição de uma estratégia comum
para implantação da Sociedade da Informação nos nossos países, como sendo uma das
acções que visam reduzir a fenda digital, intensificando a cooperação no âmbito da
Conferência Ibero-americana de Chefes de Estado e de Governo; 2. Propor a celebração
de fóruns onde se analisem as experiências desenvolvidas pelos Países-Membros e
facilitem a concentração das agendas de ligações regionais e nacionais". Retirado do
site: http://www.campus-oie.org/salactsi/iminsocinfpor.htm.
38

1.2.3 Regramento da Sociedade da Informação no Brasil

A exemplo dos blocos regionais e de diversos países, como


Portugal, apenas para citar um exemplo, o governo brasileiro também
elaborou o seu Livro Verde para a Sociedade da Informação, com o
objetivo que é comum a todos, ou seja, o de adequar o país às mudanças
que foram e estão sendo trazidas pela Sociedade da Informação.

Através do Decreto Presidencial nº 3.294, de 15 de dezembro


de 1999, foi instituído o Programa Sociedade da Informação, mais
conhecido como SOCINFO, com o fim de viabilizar a nova geração da
Internet com aplicações em benefício da sociedade brasileira, cabendo ao
Ministério da Ciência e Tecnologia a responsabilidade pela execução do
mesmo.

Após um trabalho que envolveu toda a sociedade brasileira, foi


lançada, no final de 2000, Sociedade da Informação no Brasil – Livro
Verde, resultando num excelente documento sobre o programa que está
sendo implementado em âmbito nacional. A execução do programa conta
com a participação conjunta do governo, da iniciativa privada e da
sociedade civil, contando com sete grandes linhas de ação a serem
desenvolvidas: mercado, trabalho e oportunidades; universalização de
serviços e formação para a cidadania; educação na Sociedade da
Informação; conteúdos e identidade cultural; governo ao alcance de todos;
pesquisa e desenvolvimento, tecnologias-chave e aplicações;
42
infra-estruturas avançadas e novos serviços .

Da análise do Livro Verde vislumbra-se uma preocupação


constante em fomentar o desenvolvimento das tecnologias da informação
e comunicação, mas sempre respeitando os direitos humanos
fundamentais, apontando para as mudanças que este programa traz para

42
O Livro Verde pode ser obtido na íntegra na página do Ministério da Ciência e
Tecnologia: http://www.mct.gov.br/temas/socinfo/livroverde.htm.
39

a sociedade e o impacto destas na esfera jurídica de cada linha de ação


proposta.

De uma maneira geral, tanto no Brasil, como nos blocos


regionais, ficou evidente que o processo de globalização em todos os
setores da sociedade é uma realidade, pois as transações econômicas
internacionais envolvem atualmente os direitos relativos à propriedade
intelectual, e as questões a ela atinentes são resolvidas num patamar
transindividual. Mais que um direito internacional, fala-se em direito
mundial, global, porque os interesses econômicos e culturais são objetivo
comum a todos os povos.

A grande vantagem dos direitos humanos fundamentais é que


eles sempre se caracterizaram pela proteção universal, dando incentivo à
educação, à cultura e ao progresso científico. No caso específico dos
direitos autorais, muito antes de ser consagrado pela Declaração
Universal dos Direitos do Homem ele já se caracterizava por ser um
sistema de proteção internacional43.

43
Observe-se que a Convenção de Berna, relativa à proteção das obras literárias e
artísticas, é de 9 de setembro de 1886.
40

2 GENERALIDADES SOBRE O DIREITO DE ACESSO


À INFORMAÇÃO E DIREITOS AUTORAIS

Após haver discorrido brevemente sobre algumas noções da


Sociedade da Informação, é necessário abordar mais especificamente a
relação desta sociedade com os direitos humanos fundamentais (direito ao
acesso à informação e direitos autorais) no ambiente digital, mais
especificamente da Internet, uma vez que a compreensão dos temas a
seguir desenvolvidos propiciará o embasamento e a delimitação das
questões que irão estar presentes em todo desenvolvimento do presente
trabalho.

2.1 Direitos humanos fundamentais na Sociedade


da Informação

No capítulo anterior demonstrou-se a importância econômica


dos direitos autorais na Sociedade da Informação, tendo em vista que a
informação e o conhecimento são considerados produtos de grande
potencial econômico. Quem tem a informação tem poder, e dentro do
conceito de informação insere-se toda a gama de criações intelectuais
protegidas pelos direitos autorais (direito de autor e direitos conexos).

Neste tópico abordar-se-á brevemente a importância cultural


destes direitos, muito embora o presente tema já tenha sido sutilmente
41

mencionado no capítulo anterior. Propõe-se, neste tópico, aprofundar e


estabelecer o elo entre estes direitos de acesso à informação e os direitos
autorais e sua posição dentro da categoria de direitos humanos
fundamentais, para – uma vez estabelecida esta relação – delimitar a
atuação destes dentro da Sociedade da Informação.

2.1.1 Os direitos autorais e o direito à informação


como direitos humanos interdependentes

Normalmente se faz uma diferenciação clássica entre os


direitos do homem e os direitos fundamentais. Os primeiros podem ser
apontados como o elenco de direitos válidos que se caracterizam pela
inviolabilidade, intemporalidade e universalidade destas normas; já os
segundos, como os direitos relacionados com a vigência dos direitos do
homem dentro de uma ordem jurídica limitada temporalmente44. Daí
utilizar-se a expressão direitos humanos fundamentais – pois eles
abarcam estes dois conceitos – para caracterizar o conjunto de normas
válidas, invioláveis e universais, cuja aplicação (interpretação) se insere
dentro da ordem jurídica vigente. Em outras palavras, a análise destes
direitos deve acompanhar o contexto da sociedade atual, dos sistemas
sociais.

Estes direitos humanos fundamentais constituem uma categoria


especial que elenca uma série de direitos que, em seu conjunto, formam a
base de garantia da legitimidade do próprio estado democrático de direito
e da convivência dos países na esfera mundial. Em 10 de dezembro de
1948, as Nações Unidas elaboraram a Declaração Universal dos Direitos
do Homem, a fim de que os Estados tivessem uma convivência pacífica
através da observância e respeito aos direitos e liberdades previstas neste
documento.

44
CANOTILHO, J. J. Gomes. Ob. cit., p.369.
42

Por não ser proposta deste trabalho, não serão abordados


todos os direitos e liberdades inerentes aos direitos fundamentais, mas
apenas os direitos relativos aos autores e à liberdade de informação, sob
dois aspectos: identificando-os e posicionando-os na esfera legislativa
internacional e nacional, mostrando a interdependência destes e o papel
fundamental que exercem em relação a outros direitos fundamentais
consagrados na referida Declaração: o direito à educação e à cultura.

Para melhor compreender os direitos humanos fundamentais


citados, faz-se necessária uma explicação sucinta do que vêm a ser os
direitos autorais e direito à informação, e a sua consagração nos Acordos
internacionais e na Constituição Federal.

Os direitos autorais se subdividem em duas categorias: o direito


de autor e os direitos conexos. O direito de autor consiste num conjunto de
prerrogativas patrimoniais e morais que é exercido pelo autor (ou pelo
titular de direitos) sobre a sua criação intelectual, que consiste numa obra
artística, literária ou científica45. Nos direitos conexos46 existem três
categorias de beneficiários, isto é, os artistas intérpretes e/ou executantes,
os organismos de radiodifusão e os produtores de fonogramas. Apesar de
não criarem uma obra, lhes são reconhecidas as faculdades patrimoniais e
morais, já que através destes beneficiários é que a obra do autor é posta à
disposição do público.

O direitos dos autores foram consagrados no artigo XXVII47 da


Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela
Resolução nº 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10
de dezembro de 1948, tendo sido assinada pelo Brasil na mesma data.

45
Não é correto incluir o termo científica, pois este constitui uma espécie do gênero obras
literárias.
46
A expressão direitos conexos, embora seja a mais adotada, também é conhecida por
direitos afins, direitos vizinhos. Neste sentido, ver: LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y
derechos conexos. Buenos Aires: UNESCO/CERLAC/ZAVALIA, 1993. p.347; HAMMES,
Bruno Jorge. Ob. cit., p.188.
47
Artigo XXVII – "I. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da
comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios.
2. Toda pessoa tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de
qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor".
43

Nele se insere a proteção dos direitos patrimoniais e morais do autor e,


apesar de não constar expressamente estas prerrogativas aos direitos
conexos, entende-se que estes estejam protegidos, pois os artistas
intérpretes e/ou executantes, os organismos de radiodifusão e os
produtores de fonogramas contribuem para a difusão das obras criadas
pelos autores.

Poder-se-ia rechaçar esta alegação, tendo em vista a extensão


da proteção conferida pela Declaração dos Direitos do Homem (pessoa
natural – autor) às pessoas jurídicas (organismo de radiodifusão e
produtores de fonogramas). Contudo, como bem observa
UCHTENHAGEN:

Un derecho de autor como derecho humano sólo


puede referirse a autores hombres. Los legisladores
nacionales que atribuyen la calidad de autor
exclusivamente a personas naturales se ven confirmados
en su actitud. Esto pero no significa que una empresa de
producción de obras audiovisuales sería excluida de toda
atribución de derechos de autor. Los derechos humanos
son prerrogativas de todos los hombres, pero no
necesariamente sólo de los hombres. La inclusión de
personas jurídicas en el circulo de derecho habientes del
derecho de autor no disminuye el valor de este derecho
como derecho humano. Una mirada sobre el caso de la
propiedad confirma esta conclusión: seria absurdo
pretender que toda propiedad de personas jurídicas se
excluye porque se trata de un derecho humano48.

Dado curioso, é que a proteção ao direito do autor somente foi


inserida no texto da Declaração Universal graças ao esforço dos
representantes dos países latino-americanos, pois os Estados Unidos não
queriam incluí-lo no texto da Declaração, provavelmente porque na época
o país não era signatário da Convenção de Berna para a proteção de
obras literárias e artísticas, além de adotarem um sistema jurídico de

48
UCHTENHAGEN, Ulrich. El derecho de autor como derecho humano: ¿una apuesta por
la superación de los dos sistemas básicos de protección? In: El derecho de autor y los
derechos conexos y su gestión colectiva en la sociedad de la información (Octavo curso
académico regional de la OMPI/SGAE sobre derecho de autor y derechos conexos para
países de América Latina). Santa Cruz de la Sierra: OMPI/SGAE, octubre de 2001. p.16.
44

proteção diferenciado em relação aos países de tradição


romano-germânica49.

Embora constitua uma Declaração Universal e não um Acordo


internacional, este documento obriga os Estados signatários a
respeitarem os direitos nele constantes50, tanto que a maioria dos países
incluíram em suas Cartas Magnas a proteção deste direito, como o caso
da Constituição Federal do Brasil, que o prevê no artigo 5º, IX, XXVII e
XXVIII51.

Já o direito à informação é considerado por excelência um dos


principais direitos consagrados ao homem. Abrange o direito à liberdade
de expressão e a outras liberdades que estão direta e essencialmente
ligadas, associadas52 a esta, quais sejam a liberdade de pensamento em
todas as suas manifestações e a liberdade de buscar e receber
informações. A Declaração Universal igualmente consagrou o direito à
informação em seus artigos XXVIII e XXIX53, e na esfera nacional, a
Constituição do Brasil o previu expressamente no artigo 5º, IV e XIV54.
49
Os países latino-americanos que aprovaram o artigo XXVII da Declaração Universal
dos Direitos do Homem foram: Argentina, Brasil, Colômbia, Cuba, Honduras, México,
Panamá, Peru, República Dominicana, Uruguai e Venezuela UCHTENHAGEN, Ulrich.
Ibid., p.15).
50
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Derecho de autor. 2.ed. Caracas: SAPI – Dirección
Nacional del Derecho de Autor, 1998. v. I, p.74-75.
51
Artigo 5º – "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...) IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença; (...) XXVII – aos autores
pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras,
transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII – são assegurados, nos
termos da lei: a proteção ás participações individuais em obras coletivas e à reprodução
da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; o direito de fiscalização
do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos
criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas".
52
Expressão utilizada por BUSTAMANTE DONAS, Javier. Ob. cit.
53
Artigo XXVIII – "Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento, consciência e
religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de
manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela
observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular". Artigo XIX – "Toda
pessoa tem direito à liberdade de opinião ou expressão; este direito inclui a liberdade de,
sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias
por quaisquer meios e independentemente de fronteiras"
54
Artigo 5º – "(...) IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
(...) XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte,
quando necessário ao exercício profissional".
45

Existem outros documentos internacionais, como por exemplo o


Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais adotado
pela Resolução nº 2.200-A da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16
de dezembro de 1966, e aprovado pelo Decreto Legislativo nº 226, de 12 de
dezembro de 1991, assinado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992,
entrando em vigor no Brasil em 24 de fevereiro de 1992, promulgado pelo
Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992, que prevê no artigo 5º, 1 e 2, o
respeito aos direitos humanos fundamentais55, abrangendo de forma
implícita no artigo 13, 156 o direito à informação, quando dispõe sobre o
direito à educação, atingindo também os direitos autorais, muito embora
estes estejam expressamente reconhecidos no artigo 1557.

Afora este reconhecimento internacional dos direitos autorais e


direito à informação como direitos humanos fundamentais, no plano
interno, além das disposições constantes no artigo 5º, o parágrafo 2º do
mesmo artigo admite o reconhecimento de outros direitos e garantias
decorrentes dos princípios adotados pela Constituição e pelos Tratados
Internacionais firmados, destacando que um dos princípios adotados pela
55
Artigo 5º – "1. Nenhuma das disposições do presente Pacto poderá ser interpretada no
sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivíduo qualquer direito de dedicar-se a
quaisquer atividades ou de praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os
direitos ou liberdades reconhecidos no presente Pacto ou impor-lhes limitações mais
amplas do que aquelas nele previstas. 2. Não se admitirá qualquer restrição ou
suspensão dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer
país em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob o pretexto de que o
presente Pacto não os reconheça ou os reconheça em menor grau".
56
Artigo 13 – "1. Os Estados-Partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda
pessoa à educação. Concordam em que a educação deverá visar ao pleno
desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e a fortalecer
o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais. Concordam ainda que a
educação deverá capacitar todas as pessoas a participar efetivamente de uma sociedade
livre, favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e entre
todos os grupos raciais, étnicos ou religiosos e promover as atividades das Nações
Unidas em prol da manutenção da paz".
57
Artigo 15 – "1. Os Estados-Partes no presente Pacto reconhecem a cada indivíduo o
direito de: 1. Participar da vida cultural; 2. Desfrutar o progresso científico e suas
aplicações; 3. Beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes
de toda a produção científica, literária ou artística de que seja autor. 2. As medidas que
os Estados-Partes no presente Pacto deverão adotar com a finalidade de assegurar o
pleno exercício desse direito incluirão aquelas necessárias à conservação, ao
desenvolvimento e à difusão da ciência e da cultura. 2. Os Estados-Partes no presente
Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade indispensável à pesquisa e à atividade
criadora. 4. Os Estados-Partes no presente Pacto reconhecem os benefícios que
derivam do fomento e do desenvolvimento da cooperação e das relações internacionais
no domínio da ciência e da cultura".
46

Constituição brasileira é o da prevalência dos direitos humanos, o


propósito de integração entre os povos, previsto no artigo 4º, incisos II, IX,
e parágrafo único58.

Estes artigos da Constituição brasileira e a Declaração


Internacional dos Direitos do Homem reforçam o caráter da necessidade
de coalizão e agregação entre os povos, o que implica o reconhecimento
de que as decisões tomadas acerca dos direitos humanos fundamentas, e
no caso específico dos direitos à informação e os direitos autorais,
transcendem o território nacional. Na verdade, constituem direitos que de
origem já nasceram mundializados, quer dizer, a proteção destes é
interesse da humanidade, e o advento da Sociedade da Informação deixa
bem claro a necessidade de se aprofundar a defesa destes direitos no
âmbito global, uma vez que o objetivo desta nova sociedade é aproveitar
ao máximo o desenvolvimento tecnológico, dar acesso à cultura e
educação às pessoas.

Por isso, quando se fala em direitos autorais e direito à


informação, é impossível não se falar em educação e cultura, pois eles
constituem direitos humanos fundamentais que estão interligados, embora
mantenham a sua interdependência. Tanto que na esfera nacional eles
estão previstos nos artigos 205, 206, 214, 215, 216 e 22059, sem
58
Artigo 4º – " República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais
pelos seguintes princípios: (...) II – prevalência dos direitos humanos; (...) IX –
cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. Parágrafo único: A
República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural
dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana
de nações". Artigo 5º – "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
59
Artigo 205 – "A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho". Artigo 206 – "O ensino será ministrado com base nos
seguintes princípios: I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II – liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber".
Artigo 214 – "A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração plurianual,
visando à articulação e ao desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis e à
integração das ações do Poder Público que conduzam à: (...) II – universalização do
atendimento escolar; (...) V – promoção humanística, científica e tecnológica do País".
Artigo 215 – "O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso
às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das
manifestações culturais". Artigo 216 – "Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens
47

mencionar o reforço que recebem do parágrafo 2º do artigo 5º da Carta


Magna.

Esta observação é importante porque toda a discussão em


torno dos conflitos entre a liberdade de acesso à informação e os limites
dos direitos autorais na Sociedade da Informação passam pelo direito à
educação e à cultura. Em outras palavras, a temática dos direitos autorais
e direitos à informação como direitos humanos interdependentes pode ser
resumida no reconhecimento destes em dois aspectos: cultura e
educação.

A leitura dos artigos da Constituição e da Declaração Universal


demonstram que tanto o direito fundamental dos autores, como o direito
fundamental à informação se põem em conexão com o princípio de
acesso à cultura e à educação a que todos têm direito60, cabendo aos
Estados impulsionar e desenvolver, como dever e atribuição essencial,
estes direitos que constituem pontos centrais de todos os programas da
Sociedade da Informação, dos governos e blocos regionais, o que já vem
sendo feito através dos Livros Verdes, pois, como bem destaca BONDÍA
RONDÁN:

Información, cultura y educación no son más que


tres aspectos diferentes de un mismo fenómeno. Como
apunta DESANTES (La información como derecho.
Editora Nacional, Madrid, 1974), el derecho a la
información es medio para satisfacer el derecho a la
cultura, pues la información transmite cultura y es un
factor multiplicador. A su vez, el derecho a la educación
requiere información, la cual, una vez encajada en
conjuntos armónicos, traiga la educación. Cultura,

de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de


referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira, nos quais se incluem: I – as formas de expressão; II – os modos de
criar, fazer e viver; III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV – as obras,
projetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações
artístico-culturais; V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico,
artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico". Artigo 220 – "A
manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer
forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta
Constituição".
60
Neste sentido, ver: BONDÍA RONDÁN, Fernando. Propiedad intelectual – su significado
en la sociedad de la información. Madrid: Editorial Trivum, 1998. p.96.
48

información y educación se condicionan mutuamente. Son


unos derechos paralelos que, aun con estructura formal
distinta, tienen un mismo punto de referencia y se dirigen
hacia él en sentido convergente y emulativo: una mayor
información de una mayor educación y cultura, y éstes
amplian la capacidad de asimilación informativa y, sobre
todo, la capacidad investigadora del sujeto61.

Este brilhante comentário do juiz espanhol resume os aspectos


que fazem do direito dos autores e do direito à informação direitos
humanos interdependentes, que se complementam para alcançar o
benefício dos outros dois direitos que são perseguidos na sociedade
global: o direito de acesso à cultura e à educação, observando que em
prol destes direitos é que se impõe os limites aos direitos autorais.

2.1.2 Liberdade de expressão: direitos autorais


e direito à informação

No item anterior observou-se que os direitos à informação e os


direitos autorais constituem direitos humanos fundamentais consagrados
na esfera jurídica internacional e nacional, e que a definição de direito à
informação engloba a liberdade de manifestação do pensamento em todas
as suas formas de expressão e a liberdade de buscar e receber
informações. Contudo, expressão e informação são sinônimos? Qual a
relação destas com o direito autoral? Mais especificamente, qual a relação
da liberdade de expressão com os direitos autorais?

Embora não se consiga apresentar uma distinção clara entre


expressão e informação, estas não são consideradas sinônimos. Na
verdade, os estudiosos na matéria consideram importante estabelecer
uma fronteira entre as mesmas, uma vez que ambas tem origem no
princípio liberal da liberdade da palavra62. Mas, como observa CASTANHO
DE CARVALHO:

61
Ibid., nota n.92, p.96-97.
62
CASTANHO DE CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti. Direito de informação, liberdade
de expressão e Internet. In: SILVA JÚNIOR, Roberto Roland Rodrigues da (Org.). Internet
e Direito – reflexões doutrinárias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p.26.
49

É preciso não confundir as duas essências:


informação e expressão. Elas quase sempre coexistem
em um mesmo veículo, com maior ou menor interação,
mas devem ser examinadas sob pontos de vista
diametralmente opostos: uma é imparcial, outra é parcial;
uma tem a função social de contribuir para a elaboração
do pensamento, a outra tem a função social de difundir
um pensamento ou um sentimento já elaborado. São
fronteiras tênues, mas existentes, e que não devem ser
ultrapassadas63.

Daí concluir-se que, para o autor acima referido, a liberdade de


expressão e o direito à informação apresentam diferenças, incluindo-se,
na primeira, a liberdade de imprensa e os direitos autorais e, no segundo,
a divulgação de fatos e acontecimentos de interesse público. Este é o
entendimento:

Por isso é importante sistematizar, de um lado, o


direito de informação e, de outro, a liberdade de
expressão. No primeiro está apenas a divulgação de
fatos, dados, qualidades, objetivamente apurados. No
segundo está a livre expressão do pensamento por
qualquer meio, seja a criação artística ou literária, que
inclui o cinema, o teatro, a novela, a ficção literária, as
artes plásticas, a música, até mesmo a opinião publicada
em jornal ou em qualquer outro veículo64.

Não obstante o entendimento apresentado, entende-se que a


liberdade de expressão está contida dentro do conceito de direito à
informação, consistindo a liberdade de expressão a faculdade que a
pessoa tem de transmitir suas idéias e opiniões livremente, escrevendo-as
ou tornando-as públicas através de qualquer meio de comunicação. Este
entendimento é reforçado por BONDÍA RONDÁN, segundo o qual a
tendência atual é de que a liberdade de expressão seja inserida dentro do
contexto de direito à informação:

Como pone de relieve este autor, el cambio en el


contenido se refleja también en la propia terminología
empleada. Si al principio primaba la denominación de
'libertad de expresión e imprenta', a medida que los
avances tecnológicos y la lucha por el principio
63
Ibid., p.25.
64
Ibid., p.25.
50

democrático se imponen, será la expresión 'libertad de


prensa' la que se utilice, entendiendo por tal la totalidad
de los medios de comunicación de masas y no sólo da
prensa periódica. Actualmente, por la interacción
constante entre educación, cultura, opinión individual e
información, se está produciendo una paulatina sustitución
doctrinal del concepto 'libertad de expresión' por el
derecho a la información65.

Neste ponto, a liberdade de expressão apresenta uma conexão


com os direitos autorais, pois sem liberdade de expressão os autores não
poderiam tornar públicas as suas obras. Entretanto, não havendo censura,
o autor exerce plenamente a sua liberdade de expressão, iniciando-se
uma outra perspectiva, que por vezes entra em choque com a liberdade
de acesso à informação, qual seja a do direito exclusivo que o autor e/ou
titulares de direito exercem sobre sua obra.

É sobre este conflito entre a liberdade da informação que é


limitada em prol do direito exclusivo do autor, que a dissertação é
focalizada, muito embora, no ambiente digital, esteja-se presenciando
vários problemas de conflitos existentes entre a liberdade de expressão e
os direitos autorais66.

Desta forma, a liberdade de expressão é exercida pelo autor no


momento em que torna público a sua obra, independente do ambiente ser
analógico ou digital; depois disso o que existe são as prerrogativas
patrimoniais e morais garantidas a ele, dentre elas a de impedir que
terceiros utilizem livremente a sua obra como uma informação. Neste
sentido, os direitos autorais assumem um importante papel no que se
refere ao direito à informação, pois juntos (direito autoral e liberdade de
direito à informação) contribuem para o desenvolvimento cultural da
sociedade, conforme esclarece BONDÍA RONDÁN:

65
BONDÍA RONDÁN, Fernando. Ob. cit., nota n.80, p.92.
66
Para maiores informações, indicamos o brilhante artigo do jurista holandês Bernt
Hugenholtz – Copyright and freedom or expression in Europe –, onde o autor desenvolve
esta problemática dentro da Sociedade da Informação, analisando as decisões dentro da
União Européia. http://www.ivir.nl/publications/hugenholtz/opinión-EIPR.html
[capturado em 03/09/2001].
51

... la genérica libertad de imprenta y de expresión


constituye la premisa práctica y necesaria sobre la cual se
asienta el ejercicio del derecho de propiedad intelectual,
pues parece claro que, siendo los escritos propiedad de
sus autores, éstos, para poder imprimirlos y obtener las
utilidades pecuniarias que se derivaren de su explotación,
necesitaban contar previamente con la anterior libertad67.

E segue afirmando:

Encuadramiento que resulta completamente lógico y


consecuente con la evolución anteriormente señalada,
pues la propiedad intelectual constituye no sólo una
consecuencia de la libertad de expresión, sino, lo que e es
más importante, una garantía de la misma y un poderoso
instrumento para la libre información y desarrollo de la
cultura, de la educación y de la información. La libertad de
expresión forma parte de la propiedad intelectual pues su
ausencia ahoga la creatividad artística, la investigación
científica y la búsqueda filosófica de la verdad. Además, la
propiedad intelectual es el cauce o inter donde discurre la
libertad de expresión, y así lo capta perfectamente (...). Al
mismo tiempo, la propiedad intelectual es una garantía de
la libertad de expresión o derecho a la información,
porque permite al autor realizar su obra sin dependencia
financiera de nadie y, portanto, sin control e interferencias
ajenas, ya sean éstas del Estado o de cualquier otra
organización o persona. Protege a los autores que el
público pueda hacer de sus obras, a decidir si lo que han
expresado debe comunicarse, y, en ese caso, en qué
forma y porqué medios68.

Em outras palavras, a liberdade de expressão é condição de


existência do próprio direito autoral. Mas, no caso específico, não se pode
confundir o conflito existente na Sociedade da Informação entre o
exercício da liberdade de expressão do autor após ter exteriorizado suas
idéias, com o conflito do direito das pessoas terem acesso a estas obras,
diga-se a estas informações69.

Reitera-se, assim, que o trabalho abordará a colisão entre os


direitos autorais e o direito de acesso à informação no ambiente digital, e
67
BONDÍA RONDÁN, Fernando. Ob. cit., p.89-90.
68
Ibid., p.93-95.
69
Afirma-se isto tendo em vista que, na Sociedade da Informação, o conteúdo que abarca
as informações e os conhecimentos que circulam na rede é protegido por direitos
autorais.
52

não o seu conflito com a liberdade de expressão. Esta ressalva é


importante, porque o direito autoral se caracteriza pelo exercício do direito
exclusivo, e não só no que diz respeito ao aspecto patrimonial, para
autorizar ou não a reprodução, distribuição, comunicação pública de suas
obras, mas no exercício de outras prerrogativas de ordem moral, como o
direito ao inédito, ao arrependimento. Estes direitos dos autores sofrem
limitações em favor da liberdade de acesso e uso da informação, as quais
são justificadas na educação e na cultura que deve ser acessível a todos,
tanto mais na Era do Conhecimento.

2.1.3 Sociedade da Informação: direitos autorais e direito


de acesso à informação

Passadas a limpo as controvérsias que envolvem a liberdade


de expressão, o direito à informação e os direitos autorais, é necessário
fazer algumas observações acerca do que vem sendo elaborado em
termos de acordos e declarações internacionais sobre estes direitos
humanos fundamentais (direitos autorais e direito de acesso à
informação), para que se possa constatar a permanência do conflito entre
estes, em que pese os esforços na elaboração destas documentações
internacionais especificamente desenvolvidas para adequar estes direitos
à Sociedade da Informação.

É evidente que a Internet transcende os limites territoriais dos


Estados, e o regramento dos conhecimentos e informações que circulam
por suas auto-estradas afetam não só a configuração social de cada país,
mas a própria soberania nacional, no que diz respeito à origem,
armazenamento e distribuição dos conteúdos protegidos pelos direitos
autorais.

O surgimento de problemas relativos às categorias de obras


que circulam na Internet e a liberdade de informação têm gerado vários
53

problemas aos legisladores e juristas de todo o mundo, a contar da lei


aplicável neste novo espaço transnacional e o surgimento de problemas
nunca antes imagináveis, no âmbito do direito autoral, como a proteção da
home page, da linkagem, dos frames, dos nomes de domínio, da
encriptagem, do comércio eletrônico, sem falar do problema do uso
privado ou cópia privada no ambiente digital, dentre outros.

A importância econômica e a cultural obrigaram os Estados a


estabelecer uma regulamentação equânime destes direitos autorais, a fim
de estabelecer as pré-condições de acesso e uso da informação, pois,
como bem observa BERTAND:

En materia de Derecho de Autor las Autopistas de la


Información aparejan un cierto número de problemas
particulares. Asimismo para que el derecho de autor no
sea un freno al desarrollo de las Autopistas de la
Información, o la inversa, para que las Autopistas de la
Información no produzcan un robo generalizado de ciertas
categorías de obras, numerosos gobiernos han solicitado
a grupos de expertos recomendaciones para nivelar el
Derecho con los desarrollos socioeconómicos por la
tecnología70.

Por esta razão os responsáveis políticos estabeleceram planos


estratégicos, como os já mencionados Livros Verde para a Sociedade da
Informação, tendo em vista que existe a consciência de que o futuro dos
países está relacionado e, por que não dizer, condicionado à forma pela
qual as novas tecnologias da informação e comunicação foram sendo
assimiladas com êxito e rapidez de absorção por parte de toda sociedade,
como foi destacado na Introdução do Livro Verde para a Sociedade da
Informação de Portugal:

É fundamental o desenvolvimento da reflexão


estratégica e dos documentos já produzidos, por forma a
aproveitar-se as oportunidades oferecidas pelas novas
tecnologias, como a Internet e o modo de se transporem
estas barreiras a esse aproveitamento, pois com o
advento da revolução digital e da concorrência à escala
global, muitas empresas começaram a explorar estas

70
BERTRAND, André. Ob. cit., p.11.
54

novas oportunidades de mercado da informação,


desenvolvendo áreas até então quase inexistentes. A
explosão da Internet, a emergência do comércio
eletrônico, o desenvolvimento da indústria de conteúdos
em ambiente multimedia, do audiovisual, impulsionou a
economia e a cultura. O que obrigou a mudanças de
paradigmas e juridicamente, como a proteção da
propriedade intelectual71.

Como observa BONDÍA RONDÁN, atualmente o grande


mercado rentável é o da produção de conteúdos de informação, sendo
evidente que as novas tecnologias não propiciaram o surgimento de um
gênio criativo, mas com certeza favoreceram o seu desenvolvimento72.
Entretanto, surgiu concomitantemente a necessidade de ampliar a
liberdade de acesso ao conteúdo criativo dos usuários da Internet,
aparecendo um fato novo a ser administrado por esta nova Sociedade da
Informação, qual seja, o equilíbrio destes direitos humanos fundamentais,
como destaca BUSTAMANTE DONAS:

Sin embargo, la democratización de tecnología


informática y el constante descenso del coste de acceso a
la misma han permitido que la tecnología se encuentre
por una vez más cerca del indivíduo. (...) La Red aparece
así como uno de los escenarios donde se dirime una de
las más decisivas batallas por la libertad de expresión y,
por ende, de los derechos humanos en general. (...) Las
posibilidades que se abren a partir de esta omnipresencia
de la tecnología en la vida social son tantas que una
nueva ética reclama una protección más global e
imaginativa de los derechos de los individuos. Dichos
derechos se englobarían en lo que podría ser considerado
una cuarta generación de derechos humanos, en los que
la universalización de la información juegan un papel
fundamental73.

Estabelecer as pré-condições para o direito de acesso e uso


dos recursos da informação, bem como a tentativa de harmonizar estes
direitos humanos fundamentais para que não causem um prejuízo à
sociedade, vem fazendo com que os Estados e os organismos

71
Introdução do Livro Verde para a Sociedade da Informação de Portugal, retirado de:
http://www.faced.ufba.br/~edc287/t02/aulas/socioinfo/portugal/livro/livro_verde_intro.
72
Neste sentido, BONDÍA RONDÁN, Fernando. Ob. cit., p.128.
73
BUSTAMANTE DONAS, Javier. Ob. cit.
55

internacionais criem novos documentos internacionais, a fim de minimizar


os problemas decorrentes da forma de acesso e uso das obras pelos
usuários da Internet74.

Além dos Livros Verde já mencionados, pode-se citar


importantes tentativas de implementação desta harmonização dos direitos
autorais e do direito ao acesso à informação em diversos documentos,
alguns já em vigor e outros aguardando a ratificação dos países.

No âmbito do reconhecimento destes direitos humanos


fundamentais, em 12 de novembro de 1997 Robert B. Gelman redigiu a
Declaração dos Direitos Humanos no Ciberespaço (Anexo 1), onde
encontram-se os direitos dos autores e o direito de acesso à informação
em favor da educação e da cultura; o mesmo se diz da Carta dos Direitos
Fundamentais da União Européia (Anexo 2), publicada no jornal oficial das
comunidades européias em 18 de dezembro de 2000, a qual dedica o
capítulo 2 exclusivamente às liberdades e aos direito anteriormente
referidos.

Já sob o ponto de vista econômico, a OMC (Organização


Mundial do Comércio) e a OMPI (Organização Mundial da Propriedade
Intelectual) firmaram o AADPIC/TRIPS (Acordo sobre os Aspectos dos
Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio/Trade
Related Intellectual Property Rights) (Anexo 3), que entrou em vigor em 1º
de janeiro de 1996 – sem falar da minuta de acordo da ALCA (Acordo para
o Livre Comércio nas Américas), onde há um capítulo exclusivo sobre a
propriedade intelectual inserida no contexto da Sociedade da Informação.

Por conseqüência, a OMPI elaborou, em 1996, dois Tratados


importantíssimos sobre os direitos autorais, nos quais estabelecem nos
artigos e declarações consertadas a implementação da Agenda Digital
decorrente dos temas quando da elaboração do AADPIC/TRIPS75, mas
74
NIMMER, Raymond T.; KRAUTHAUS, Patrícia Ann. El copyright en las autopistas de la
información. Derecho de la Alta Tecnologia, ano VII, n.80, p.2, abril de 1995.
75
Normalmente utiliza-se a abreviatura ADPIC, contudo seguimos a orientação da
professora argentina Delia Lipszyc, para a qual a sigla AADPIC é a mais correta, pois
56

que ainda não estão em vigor, a saber: o primeiro, TODA/WCT (Tratado da


OMPI sobre Direito de Autor/WIPO Copyright Treaty) (Anexo 4) e o
TOIEF/WPPT (Tratado da OMPI sobre Interpretação ou Execução e
Fonogramas/WIPO Performances and Phonograms Treaty) (Anexo 5).
Estes tratados protegem a utilização das obras na Internet, os meios
técnicos de proteção e a informação sobre a gestão coletiva destes
direitos.

E, por fim, o mais recente documento internacional, que aborda


especificamente os problemas que serão abordados nesta dissertação, ou
seja, a Diretiva 2001/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da
União Européia (Anexo 6), de 22 de maio de 2001, relativa à
harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos
conexos na Sociedade da Informação. Este documento, desde as
considerações iniciais, recorda a necessidade de impor limites aos direitos
autorais em favor do princípio da liberdade de acesso à informação nas
tecnologias de informação e comunicação, como a Internet.

Pode-se dizer que, em todos os documentos citados e que


foram elaborados durante o advento da Sociedade da Informação, estão
presentes normas relativas aos direitos autorais e ao direito de acesso à
informação, e sobre estes documentos a dissertação será desenvolvida.

2.2 Aspectos jurídicos dos direitos autorais no


ciberespaço

Com a chegada da Internet, os métodos de acesso e difusão da


informação têm mudado radicalmente, com grandes conseqüências para
as pessoas, para a sociedade civil e para os governos, pois
desencadearam uma forte concorrência à escala global, com o surgimento
de várias empresas ligadas aos direitos autorais, como as indústrias de
espelha exatamente as iniciais do nome do Acordo.
57

conteúdos em ambiente multimídia, dos computadores e do audiovisual.


Estes fatos demonstraram o crescimento acelerado de novos setores da
economia, principalmente os relacionados aos direitos autorais.

Muitas indagações vêm sendo feitas sobre os aspectos


jurídicos dos direitos autorais neste novo ambiental chamado de
ciberespaço. Neste tópico se ressaltará alguns aspectos que envolvem o
tema e, principalmente, os limites entre a liberdade de acesso à
informação e os limites dos direitos autorais e a reflexão sobre os
interesses públicos e privados envolvidos.

2.2.1 O ciberespaço e os direitos autorais

Inicialmente, cumpre destacar que este tópico não analisará as


questões relativas à regulamentação do ciberespaço76, mas sim alguns
aspectos dos direitos autorais relacionados a este território virtual, tendo
em vista que a Internet afetou o sistema de proteção do direito autoral,
com mudanças de conceitos.

O espanhol BONDÍA RONDÁN, a este respeito, observou dois


aspectos relativos ao direito de autor face ao desenvolvimento
tecnológico: o primeiro, quanto à amplitude de oportunidades em razão do
crescimento equilibrado e independente das novas tecnologias; o
segundo, quanto à reflexão da existência de um paradoxo, qual seja o de
que estas novas tecnologias, ao oferecerem uma enorme possibilidade de
disseminação ilimitada de obras intelectuais, propicia a facilidade na
prática de delitos relacionados aos direitos autorais77.

No ciberespaço, as obras podem circular neste território,


acarretando problemas nos direitos patrimoniais, tais como o de
reprodução, distribuição e comunicação ao público, e nos direitos morais,
76
PEREIRA entende que o ciberespaço significa "o espaço onde há comunicação entre
as máquinas. É o ambiente digital, formado por redes de computadores" (PEREIRA,
Josecleto Costa de Almeida. Ciberespaço e o direito do trabalho. In: ROVER, Aires José
(Org.). Direito, sociedade e informática – limites e perspectivas da vida digital.
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000. p.49).
77
BONDÍA RONDÁN, Fernando. Ob. cit., p.111.
58

como o de paternidade e integridade da obra, direito ao inédito e ao


arrependimento. Afetam o direito exclusivo do autor e/ou titular de direito
ou beneficiários dos direitos conexos explorar a sua obra no ambiente
digital, o que dificulta o controle destes direitos, pois, como destaca Vanisa
Santiago:

A entrada em cena das técnicas trouxe uma nova


dimensão à questão: sejam quais forem, as obras
poderão ser transformadas em sinais binários e
incorporadas à memória de um computador, armazenadas
em bases de dados, lidas, processadas, modificadas.
Uma vez disponibilizadas, elas poderão, do ponto de vista
técnico, ser utilizadas e reproduzidas de forma rápida e
perfeita, sem importar a distância que exista entre quem
disponibilizou e o eventual usuário, freqüentemente sem o
conhecimento dos titulares ou do próprio encarregado de
seu armazenamento. (...) o uso combinado da tecnologia
digital e de telecomunicações também põe em risco a
defesa dos direitos morais dos criadores, graças à
facilidade da introdução digital de alterações da mais
diversa natureza. As imagens dos sites e portais favoritos,
que permanecem na memória do cache da máquina do
internauta para acelerar o acesso, também constituem
uma forma específica de uso do conteúdo, forma essa
que geralmente constitui também uma porta aberta para a
pirataria78.

Novos problemas ligados aos direitos autorais surgiram não só


a partir da digitalização das obras, como da própria análise da proteção
dos novos conteúdos da Internet e sua forma de proteção. No primeiro
aspecto, para a proteção do direito autoral, quando o autor autoriza
previamente a disponibilidade da obra na rede, utiliza-se o mecanismo de
acesso condicionado do conteúdo disponibilizado, de forma onerosa ou
gratuita, através do login/password, e outros mecanismos, como a
encriptagem. No segundo aspecto, inserem-se questões relacionadas à

78
SANTIAGO, Vanisa. Excepciones y limitaciones relativas a los derechos de autor y
conexos. Los problemas de aplicación de la 'regla de los tres pasos'. Particular referencia
al derecho de remuneración equitativa por la copia para uso personal de las obras
impresas. En general y 'regla de los tres pasos'. In: El derecho de autor y los derechos
conexos y su gestión colectiva en la sociedad de la información (Octavo curso académico
regional de la OMPI/SGAE sobre derecho de autor y derechos conexos para países de
América Latina). Santa Cruz de la Sierra: OMPI/SGAE, octubre de 2001.
59

forma de proteção homepage, dos sites, dos links, do caching, do browser,


do downloading, apenas para citar alguns exemplos79.

Todas as questões acima levantadas, dada a complexidade da


matéria, poderiam ser objeto de um trabalho à parte e, por isso, não
serão abordadas nesta obra. A menção destas foi no sentido de
demonstrar a gama de interrogações que cercam os autoralistas, porque
estes vários atos de comunicação realizados na Internet inserem-se
dentro do sistema de proteção autoral.

Por ora, basta lembrar que a proteção autoral recai não sobre o
suporte em que é fixada a obra, mas na sua exteriorização, possuindo os
autores e/ou titulares de direitos e beneficiários dos direitos conexos um
direito exclusivo de exploração de sua obra e defesa dos direitos morais,
seja qual for o veículo em que esta obra esteja sendo utilizada. As
mudanças relativas a determinados conceitos dos direitos autorais serão
desenvolvidas no trabalho, pois os limites destes estão intimamente
relacionados com o direito exclusivo do autor, que no ambiente digital teve
que ser revisto.

O certo é que as obras fazem parte do patrimônio cultural da


humanidade, não obstante o autor e/ou titulares do direito ou beneficiários
dos direitos conexos tenham o direito exclusivo de exploração durante sua
vida, sendo estendida esta proteção num período após a sua morte aos
sucessores. O fato é que este direito exclusivo é concedido ao autor
porque a própria sociedade tem interesse em ter acesso livre às obras.
Em outras palavras, o direito autoral é de interesse universal, por isso

79
Sobre o assunto recomenda-se as seguintes leituras: ASCENSÃO, José de Oliveira.
Hyperlinks, frames, metatags: a segunda geração de referências na Internet. In: ROVER,
Aires José (Org.). Direito, sociedade e informática – limites e perspectivas da vida digital.
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000. p.135; ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos
sobre direito da Internet e da Sociedade da Informação. Ob. cit., p.199; SANTA ROSA,
Dirceu Pereira de. Novas tendências do direito de marcas no ciberespaço – links, frames
e metatags. Revista da ABPI, São Paulo, n.41, p.18-34, julho/agosto de 1999.
60

quando as obras caem em domínio público80 desaparece o direito


exclusivo.

O que está ocorrendo atualmente com a Internet é a facilidade


de violação aos direitos autorais, sob a alegação de que as obras
constituem fatores que impulsionam o desenvolvimento cultural e,
portanto, não se deveria impor limites à liberdade de informação, pois o
interesse da coletividade deveria prevalecer. Aqui toma-se emprestada a
pergunta feita por PILATI: "A questão é a mesma de sempre: até onde os
interesses particulares poderão estender as suas cercas sobre o novo
território (livre) descoberto?"81, o que remete à temática dos limites dos
direitos autorais e da liberdade de acesso à informação.

2.2.2 Liberdade de acesso à informação versus direitos


autorais na Sociedade da Informação: limites destes
direitos

Os limites são impostos para procurar dirimir a complexidade de


determinada situação fática e demonstram que não há regra absoluta.
Tanto o direito à informação, como os direitos autorais, não são direitos
absolutos, comportando exceções e limites no exercício de seus direitos
por fatores relacionados à cultura, à educação, aos direitos da
personalidade. É evidente que estas limitações caracterizam-se por serem
de elenco taxativo e de interpretação restritiva82. No caso específico do
direito autoral, HAMMES, apoiado em MELICHAR, aponta estas limitações
em prol dos interesses da comunidade:

80
As obras caem em domínio público quando transcorrido o prazo conferido por lei aos
sucessores dos autores e/ou titulares do direito e os beneficiários dos direitos conexos,
nascendo a partir daí o direito à cultura, com o respeito à paternidade e integridade da
obra como um bem cultural, não mais como um direito autoral.
81
PILATI, Isaac. Direitos autorais e Internet. In: ROVER, Aires José (Org.). Direito,
sociedade e informática – limites e perspectivas da vida digital. Florianópolis: Fundação
Boiteux, 2000. p.131.
82
Neste sentido, ver: HAMMES, Bruno Jorge. Ob. cit., p.77.
61

– o interesse da assistência judiciária e da segurança


pública; – o interesse da facilitação do ensino escolar; – a
proteção da liberdade de informação; – a proteção da
liberdade do criar de espírito; – o interesse da
comunidade de ter acesso a certas reproduções
privilegiadas públicas; – fins exclusivamente técnicos; – o
interesse no uso privado e outro uso próprio; – o interesse
da liberdade de reprodução; – a licença compulsória em
favor dos fabricantes de fonogramas (serviria à economia
da cultura)83.

Ambos caracterizam-se pelo interesse universal84 e, por isso,


são reconhecidos como direitos humanos fundamentais, não obstante
estes direitos de mesma categoria entrarem em conflito, surgindo a
necessidade de estabelecer o equilíbrio entre ambos através de limites e
exceções, o que não constitui uma tarefa fácil, como bem destaca VIEIRA
MANSO, citado por CABRAL:

Confrontam-se, dessa forma, dois interesses


legítimos, igualmente inafastáveis, que o Estado deve
atender de maneira igualmente satisfatória para ambos:
de um lado, o autor, cujo trabalho pessoal e criativo
(dando uma forma especial às idéias) deve ser protegido
e recompensado e, de outro, a sociedade que lhe
forneceu a matéria-prima dessa obra e que é seu
receptáculo natural. Como membro dessa sociedade, o
autor não pode opor-lhe seu próprio interesse pessoal, em
detrimento do interesse superior da cultura; e como
mantenedora da ordem, não pode a sociedade subjugar o
indivíduo, em seu exclusivo benefício, retirando-lhe
aquelas mesmas prerrogativas que o seu governo confere
ao autor, para o favorecimento da criação intelectual, e
que são instrumentos de importância relevante de seu
próprio desenvolvimento e de sua subsistência
soberana85.

Este choque de interesses não é fato novo, mas constitui um


dos temas mais fascinantes do direito autoral, pois reflete o conflito entre
dois direitos humanos fundamentais que trabalham a serviço da cultura e
da educação. As palavras de CABRAL transmitem muito bem esta
celeuma:
83
Ibid., p.77.
84
Neste sentido, ver: CABRAL, Plínio. As limitações ao direito autoral na Lei n. 9.610.
Revista da ABPI, São Paulo, n.37, p.3, novembro/dezembro de 1998.
85
Ibid., p.4-5.
62

Manter o equilíbrio entre duas situações


aparentemente antagônicas é uma construção jurídica
de porte invejável. De um lado temos a natureza peculiar
do direito natural como uma propriedade específica, única
e diferenciada. De outro lado temos o direito de acesso
livre – que a humanidade se arroga – a essas obras. Num
sentido geral – e quase utópico – elas deveriam ser
colocadas à disposição de todos, indistintamente (grifo)86.

O advento da Sociedade da Informação destacou sobremaneira


este conflito entre direitos fundamentais, tanto mais porque a expansão
que os direitos autorais tiveram no ambiente digital afetaram este delicado
contrapeso entre a proteção dos direitos autorais e a liberdade de acesso
ao usuário87, principalmente porque envolve direitos humanos
fundamentais consagrados no plano nacional e internacional.

Observa-se, outrossim, que a Sociedade da Informação, no que


diz respeito ao conflito entre liberdade de acesso à informação e os
direitos autorais, vem encontrando muitas dificuldades em resolver o
problema, como destaca HUGENHOLTZ: "Somewhat paradoxically,
modern copyright laws have more problems in adapting to the new
electronic media than their old-fashioned counterparts"88.

Por fim, existem duas perguntas a serem feitas a respeito do


tema: a primeira: Estes limites dos direitos autorais devem permanecer
diante da Sociedade da Informação ou estão condenados à sua extinção,
em que pese a regulamentação existente? e a segunda: O que está por
trás deste aparente antagonismo de interesses que sempre volta à tona
com o surgimento de uma nova tecnologia?

2.2.3 O paradoxo da Sociedade da Informação: novo equilíbrio


informativo do interesse público e privado

86
Ibid., p.4.
87
Neste sentido, ver: HUGENHOLTZ, Bernt. Rights, limitations and exceptions: striking a
proper balance. http://www.ivir.nl/publications/hugenholtz/opinión [capturado em
03/09/2001].
88
Ibid.
63

No item anterior falou-se em antagonismo de interesses. Mas,


que interesses são estes? De um lado temos o interesse privado do autor
e/ou titular dos direitos e beneficiários dos direitos conexos em exercer o
direito exclusivo sobre as suas obras e, de outro lado, temos o interesse
público dos usuários em ter acesso às informações que circulam no
ambiente digital. E um detalhe: ambos são direitos humanos fundamentais
interdependentes que, juntos, atuam em favor da cultura e da educação.

Na verdade, a diferenciação entre interesse público e privado


aqui feita tem o caráter meramente didático para melhor caracterizar o
conflito entre estes direitos, porque ambos constituem direitos
fundamentais e os ordenamentos jurídicos contêm princípios fundamentais
que garantem tanto o acesso e uso da informação, como os direitos
exclusivos dos autores, pois esta dicotomia entre público e privado,
herdada do direito romano, é artificiosa e variável de acordo com o tempo,
surgindo uma nova categoria de interesses, tanto que CASTANHO DE
CARVALHO destaca que:

A provocação que hoje faz ruir as barreiras do


direito público e do direito privado acaba por revelar que
entre interesse público e interesse privado surge uma
terceira via, um terceiro interesse, não reconduzível ao
interesse público estatizante, nem ao interesse privado
liberalizante: um interesse comunitário, coletivo, social,
difuso, que não é só público, nem só privado, mas que
encerra características essenciais dos dois. Do interesse
público, nutre-se da proeminência sobre os direitos
privados. Do interesse privado, aproveita a noção de
indispensabilidade para o livre e completo
desenvolvimento do ser humano, como ente individual. A
transformação aporta, como não podia deixar de ser, na
liberdade de informação, cuja origem remota é a liberdade
de imprensa. Nesta haverá de encontrar um ambiente de
desenvolvimento de um interesse comunitário, além dos
interesses tradicionalmente postos na frente do conflito,
impondo tarefas sociais89.

Em termos de Sociedade da Informação, não se pode analisar


a colisão de direitos fundamentais de forma simplista, ou seja, interesse
89
CASTANHO DE CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti. Ob. cit., p.15.
64

público versus interesse privado. Na globalização e na universalidade


destes direitos apresenta algo que transcende este aparente antagonismo,
conforme destaca CASTANHO DE CARVALHO, citando Hanna Arendt:

Observou que a sociedade de massa destrói não só


a esfera pública, como também a esfera privada, porque
'priva os homens de seu lugar no mundo e também do
seu lar privado'. Isso porque a massificação da
informação e a monopolização da opinião pública impede
o pensar e o refletir. (...) assiste-se, portanto, a um
processo de socialização em todos os setores da vida
social, em que os interesses privados mais importantes à
existência humana são tutelados como se públicos
fossem e defendidos por grupos de pressão ou por órgãos
públicos destinados a tal função institucional. Mesclam-se,
assim, interesses públicos e privados90.

Ressalta-se que não se abandonará esta "clássica" dicotomia


entre interesse público e privado pelos motivos já expostos, pois a
imposição de limites a estes direitos fundamentais geralmente não é
suficiente para dirimir os conflitos entre ambos.

O grande perigo da Sociedade da Informação é que esta


favoreceu o surgimento de grandes monopólios de empresas de direitos
autorais que buscam, mais que os próprios autores, a proteção da
informação, entendida esta como obras protegidas, e.g., como livros,
filmes, músicas, softwares, produtos multimídia, etc. E o reconhecimento
da livre difusão, investigação e recepção da ciência e da arte constitui um
conteúdo concreto do direito à informação que prejudica os interesses
destes monopólios. Garantir o respeito e o equilíbrio entre estes interesses
públicos e privados, que constituem direitos fundamentais dentro do
ambiente digital, estabelecendo limites, constitui um grande desafio da
atual sociedade.

Para BUSTAMANTE DONAS:

La diferencia de otros medios de comunicación de


masas, no necesita transformaciones estructurales para
ampliar su radio de acción. Supera con facilidad las
90
Ibid., p.9-10.
65

barreras impuestas por las fronteras nacionales, y a ello


une inmediatez e interactividad, información a través de
las redes temáticas se traducen automáticamente en
intentos por limitar el alcance de los derechos de cuarta
generación. Por tanto, la defensa del derecho de libertad
de expresión en Internet cobra un papel fundamental en
una sociedad que tiene en el conocimiento la base de su
riqueza. El problema se plantea ahora de la siguiente
forma: Cómo podemos promocionar los derechos de
cuarta generación, en un mundo donde el poder aparece
cada vez más concentrado y más apartado de las
instancias políticas tradicionales? En una sociedad donde
el valor del eficiencia y la funcionalidad es máximo, y se
constituye como rasero para juzgar la mayoría de las
acciones humanas, cómo podemos introducir la
necesidad de universalizar el acceso a los medios de
comunicación y la libre expresión a través de los
mismos?91.

Todo este problema se resume no fato de que a Sociedade da


Informação criou um novo paradigma, o que implica mudança na matriz
teórico-jurídica a ser utilizada para a compreensão do próprio sistema
social. Dentro desta nova matriz teórico-jurídica, a percepção do paradoxo
é de fundamental importância para identificar o que está por trás destes
conflitos de interesses, que aparentemente são resolvidos com a
imposição de limites. Mas, como aplicar estes limites dentro de uma
sociedade de risco caracterizada pela alta tecnologia?

Apesar dos esforços em se estabelecer os limites para evitar a


colisão destes direitos fundamentais, estas exceções estão sendo
duramente criticadas, razão pela qual surge a necessidade de se refletir
sobre a possibilidade da utilização de princípios do direito para dirimir
estes conflitos, o que induz a seguinte pergunta: Os limites dos direitos
autorais são suficientes para resolver o conflito entre o direito de acesso à
informação e o direito exclusivo dos autores? E mais, tratando-se de
direitos fundamentais, a utilização de princípios do direito, como o da
proporcionalidade, seria suficiente para preencher algumas lacunas diante
destas novas tecnologias?

91
BUSTAMANTE DONAS, Javier. Ob. cit.
66

Pode-se dizer que atualmente a missão do operador do direito é


buscar o equilíbrio informativo entre o interesse público (direito de acesso
à informação) e privado (direitos autorais), consistindo este o paradoxo da
Sociedade da Informação. E é com base neste critério que a análise crítica
dos limites dos direitos autorais será examinada.
67

II LIMITES E EXCEÇÕES DOS DIREITOS


AUTORAIS NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO
68

1 ADAPTAÇÃO DOS DIREITOS AUTORAIS NAS


AUTO-ESTRADAS DA INFORMAÇÃO

A estrutura global de informação propiciou que todo o tipo de


informação e conhecimento (obra) fosse disponibilizada ao público através
da rede, facilitando aos usuários o mais amplo acesso às obras
virtualmente difundidas na Internet. O desafio jurídico que envolve os
limites dos direitos autorais e a liberdade de acesso à informação passam
pela harmonização destes direitos dentro das auto-estradas da
informação, cujo paradigma é a Internet, oferecendo aos usuários e
titulares de direitos critérios mínimos da utilização das obras. Por isso,
ASCENSÃO92 destaca que, para chegar ao resultado da Sociedade da
Informação, é necessário um veículo e um objeto, consistindo o primeiro
nas auto-estradas da informação (Internet) e o segundo nas obras
multimídias93.

Nesta segunda parte se observará que a chegada das auto-estradas


da informação constitui-se não é apenas um desenvolvimento revolucionário,
mas um processo evolucionário dentro dos direitos autorais, pois, quando do
surgimento de novas tecnologias, como a digital, este instituto jurídico sempre foi
flexível no que diz respeito à sua adaptação, em grande parte pelo seu caráter

92
ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre direito da Internet e da Sociedade da
Informação. Ob. cit., p.70.
93
Para LANGE: "A palavra multimídia trata de um novo gênero de criação intelectual que
surgiu como uma decorrência da evolução da tecnologia. Num primeiro momento envolve
o termo mídia que, por sua vez, refere-se aos múltiplos meios de comunicação e, unida
ao termo multi, vê-se certa redundância em seu conteúdo. Contudo, tem-se
convencionalmente adotado esse vocábulo para designar uma criação que utiliza para
sua confecção os vários meios ou modos de expressão, integrando som, imagem e texto
numa mesma obra processada através de sinais digitais, ou seja, utilizando-se do
computador como substrato material" (LANGE, Deise Fabiane. Ob. cit., p.94).
69

universal que pode ser observado pelos sistemas de proteção existentes e os


tratados internacionais sobre a matéria.

É evidente que o advento da Sociedade da Informação trouxe


reflexos para os direitos autorais e, principalmente, no que diz respeito às
suas limitações e exceções, tendo em vista que, em nome da educação e
da cultura, tanto o direito ao acesso à informação como o direito autoral
foram atingidos.

1.1 Implicações jurídicas nos sistemas de proteção dos


direitos autorais

Os direitos relacionados à propriedade intelectual, dentre eles


os direitos autorais, regem-se pelo princípio da territorialidade. Contudo, a
globalização propiciou a criação de blocos regionais para, dentre outras
finalidades, facilitar a livre circulação de bens (incluindo os imateriais), o
que implicou adaptações na legislação interna de cada país, para que o
princípio da territorialidade não constituísse um entrave ao
desenvolvimento destes Blocos.

A par disto, dentro do sistema de proteção dos direitos autorais,


encontram-se duas concepções jurídicas distintas: a doutrina anglo-saxã
ou anglo-americana, para a qual o direito de autor é conhecido por
copyright, e a doutrina continental-européia (franco-germânica), seguida
pelos países latino-americanos, para a qual o direito de autor é conhecido
pela mesma expressão. Assim, coexistem dois sistemas de proteção: o do
copyright e o do direito de autor, não sendo, portanto, denominações
equivalentes94.

94
Neste sentido, consultar: HAMMES, Bruno Jorge. Ob. cit., p.161; ANTEQUERA
PARILLI, Ricardo. Propiedad intelectual, derecho de autor y derechos conexos. In: Los
derechos de autor y los derechos conexos desde la perspectiva de su gestión colectiva
(Séptimo curso académico regional de la OMPISGAE sobre derecho de autor y derechos
conexos para países de América Latina). San Jose: OMPI/SGAE, agosto-octubre de
2000. p.16; LIPSZYC, Delia. Ob. cit., p.39; HERNÁNDEZ ARROYO, Pablo. Los sistemas
básicos de protección de los derechos: 'copyright' versus 'derecho de autor/derechos
70

Em que pese uma tentativa de aproximação entre estes dois


sistemas jurídicos, em razão do caráter universal dos acordos
internacionais sobre a matéria, mormente a Convenção de Berna (Anexo
7), e os efeitos harmonizadores das Diretivas da União Européia, que
reúnem países de ambos sistemas jurídicos, o fato é que estas
concepções jurídicas apresentam características diferenciadas, que
devem ser analisadas, tendo em vista que muitos ordenamentos mesclam
estes princípios em seus ordenamentos nacionais, principalmente no que
diz respeito aos limites dos direitos autorais, problema que se agrava se
pensarmos na necessidade de uniformização de regras dentro da
Sociedade da Informação.

1.1.1 O sistema de copyright e o sistema do Direito de Autor

Não se pretende aqui fazer uma abordagem histórica quanto ao


surgimento destes sistemas jurídicos95, pois não constitui objetivo deste
trabalho. Aqui basta mencionar que o sistema de copyright é utilizado em
países cuja tradição jurídica é a da common law, tais como os Estados
Unidos, o Canadá, a Inglaterra, a Austrália, entre outros, que em matéria
de direito de autor estão mais direcionados à atividade de exploração das
obras e à comercialização destas; já o sistema de direito de autor está
inserido dentro de uma concepção jurídica romano-germânica, sendo
adotada pelos países que acompanham esta opção legislativa que, ao
contrário do sistema do copyright, confere uma proteção mais
individualista centrada na figura do autor da obra.

conexos al de autor'. Posición general de las legislaciones iberoamericanas. In: El


derecho de autor y los derechos conexos y su gestión colectiva en la sociedad de la
información (Octavo curso académico regional de la OMPI/SGAE sobre derecho de autor
y derechos conexos para países de América Latina). Santa Cruz de la Sierra:
OMPI/SGAE, octubre de 2001.
95
Quanto à origem destes dois sistemas jurídicos de proteção, indicamos: HAMMES,
Bruno Jorge. Ob. cit., p.162-167; HERNÁNDEZ ARROYO, Pablo. Ob. cit.
71

Daí a necessidade de se estabelecer uma diferenciação entre


estes sistemas de proteção, basicamente no que diz respeito à finalidade
de proteção, ao objeto de proteção, ao conceito de obras, à autoria e
titularidade, aos direitos morais, às formalidades, aos direitos patrimoniais
e às limitações e exceções dos direitos autorais96.

Estabelecer estas diferenciações é importante, porque muitos


doutrinadores97, diante da falta de uma regulamentação do ciberespaço,
buscam as soluções dos limites dos direitos autorais com base no sistema
de copyright, o que é perigoso, pois o alicerce da proteção mundial dos
direitos autorais está calcado no sistema do direito de autor.

1.1.1.1Características do sistema de copyright: a doutrina do fair use


ou fair dealing

Desde sua origem, a finalidade da proteção dos direitos


autorais sempre esteve direcionada ao aspecto comercial. Em outras
palavras, sempre esteve orientada para a regulamentação do copyright
para a atividade comercial de suas obras.

Quanto ao objeto, o sistema do copyright não protege apenas


as obras, entendidas estas como as criações humanas que se
caracterizam pela originalidade, mas consideram como obras o resultado
de atividades técnico-empresariais, que carecem de criatividade – basta

96
As diferenciações examinadas nos itens seguintes foram elaboradas a partir das
seguintes obras: LIPSZYC, Delia. Ob. cit., p.39-54; ANTEQUERA PARILLI, Ricardo.
Propiedad intelectual, derecho de autor y derechos conexos. Ob. cit., p.16-19; HAMMES,
Bruno Jorge. Ob. cit., p.161-168; HERNÁNDEZ ARROYO, Pablo. Ob. cit.
97
É o caso de Isaac Pilati, que aduz: "Na verdade, a Internet está decretando a
dessuentude da legislação vigente, de direitos autorais; as demandas judiciais,
especialmente aquelas travadas nos Estados Unidos, deverão indicar novos caminhos a
tomar" (PILATI, Isaac. Ob. cit.). Contudo, concorda-se com o autor no sentido de que o
importante é estar atento à defesa dos interesses gerais da liberdade na Internet (a
censura nunca foi boa parceira) e da cultura (no que respeita aos direitos autorais). A
tendência parece apontar para uma redefinição das limitações ao direito autoral e para o
barateamento da utilização, em face da massificação e dos baixos custos de distribuição.
72

imaginar o caso dos fonogramas, das emissões de radiodifusão e as


transmissões por cabo.

Ainda quanto ao objeto de proteção, existe por parte dos países


anglo-saxãos a exigência de um requisito para a sua proteção, mais
especificamente, de que a obra se encontre fixada em um suporte
material.

Por conseqüência da finalidade de proteção da obra e do


alargamento deste conceito, no que diz respeito à autoria e titularidade, se
admite a possibilidade de se considerar autor e/ou titular originário destes
direitos a pessoa jurídica, o que constitui uma ficção jurídica, pois se
considera autor e/ou titular originário da obra o produtor de fonogramas,
para citar um exemplo.

Quanto aos direitos morais dos autores, as legislações dos


países anglo-saxãos admitem duas possibilidades: a lei é omissa e não
faz qualquer referência aos direitos morais, ficando com os tribunais o
papel de aplicar a proteção correspondente em caso de violação,
geralmente se socorrendo dentro das normas relativas aos direitos da
personalidade, ou admitem na lei apenas aqueles direitos morais básicos
que são reconhecidos pela Convenção de Berna, ou seja, o da
paternidade do autor e integridade da obra, mesmo assim admitindo a
possibilidade de renúncia destes direitos.

No que se refere às formalidades, inicialmente o sistema do


copyright exigia uma série de formalidades, como a obrigatoriedade do
registro da obra. Com o efeito de harmonização da Convenção de Berna
sobre as legislações dos Estados-Membros, o exercício e gozo dos
direitos autorais não estão submetidos a qualquer cumprimento de
formalidade. Contudo, nos Estados Unidos, embora tenham se tornado
signatários da referida Convenção, prevaleceu o entendimento, nos
Tribunais americanos, que a ausência da menção de reserva,
caracterizada pelo símbolo © nas obras, configura-se uma exceção ao
73

princípio da boa-fé, pela falta de conhecimento da alteração da lei autoral


americana por parte de toda a população, permanecendo implicitamente a
necessidade de incluir esta formalidade.

Os direitos patrimoniais são, por excelência, consagrados nas


legislações dos países que adotam o sistema do copyright, reconhecendo
o direito de exploração das obras; entretanto, apresentam uma
peculiaridade: os direitos de exploração referem-se apenas aos elencados
na lei, ou seja, são tipificados.

Quanto às limitações, estas se referem ao direito de exploração


da obra e utilizam-se muito das licenças não-voluntárias e, com base
nestas licenças, o autor não pode se opor a determinadas utilizações de
sua obra, podendo apenas exigir uma remuneração correspondente às
modalidades de exploração de sua obra, por exemplo, quando há uma
radiodifusão ou gravação sonora. Junto a isto há um aspecto muito
peculiar no que diz respeito às limitações e exceções no sistema do
copyright: a exceção do fair use (uso leal), que apresenta contornos mais
amplos, e sua interpretação e aplicação são feitas pelos tribunais,
especificamente com base na boa-fé (innocent infrigement). Desta forma,
os limites e exceções não apresentam um elenco taxativo e de
interpretação restritiva.

Fair use ou fair dealing

De regra, as limitações impostas aos direitos autorais se


subdividem em duas categorias: as relativas ao uso público, quando existe
a obrigatoriedade de autorização do autor e respectivo pagamento pelo
uso da obra, e as relativas ao uso privado, onde não há necessidade do
pagamento e autorização prévia do autor, pois a utilização se dá em
ambiente familiar, para fins religiosos, de educação, enfim, em locais onde
não existe a noção do público98.

98
Neste sentido, ver: GANDELMAN, Silvia. A propriedade intelectual na era digital. A difícil
relação entre a Internet e a lei. In: SEMINÁRIO NACIONAL DE PROPRIEDADE
INTELECTUAL, XVI. Anais... São Paulo: ABPI, p.138, 19-20 de agosto de 1996.
74

Esta observação é oportuna, porque utiliza-se o termo fair use


para designar os limites relativos ao uso privado, seja no sistema do
copyright ou no sistema do direito de autor, o que constitui um perigo,
tendo em vista as características diferenciadoras entre ambos sistemas,
inclusive no aspecto dos limites dos direitos autorais.

Os termos fair use e fair dealing se correspondem, sendo o


primeiro mais conhecido e adotado pelos Estados Unidos, já o segundo é
utilizado por países como a Austrália, mas ambos representam a exceção
ao uso honesto ou leal, que constitui uma regra limitadora dos direitos
autorais, construída pelos tribunais americanos a partir das chamadas
rules of thumb (direitos fundamentais) da doutrina do fair use constante na
lei de direito autoral estadunidense.

Assim, os limites dos direitos autorais são construídos a partir


desta doutrina do fair use (uso honesto) pelos tribunais, seguindo toda a
tradição da common law; portanto, não se constituem em uma
enumeração taxativa e interpretação restritiva, como bem observa
CABRAL:

A legislação americana proíbe a reprodução de


obras protegidas. Mas, ao lado disso, há uma tradição de
servir a coletividade e colocar à sua disposição as obras
de criação literária, dentro de certos limites. É o que
determinou a criação de um conceito qualificado como
fair use. Trata-se do uso leal, de boa-fé, com intuito social
e rigorosamente sem objetivos comerciais. Isto tem
provocado muitos problemas e os próprios tribunais
americanos estão empenhados em definir, realmente, o
que é fair use e qual sua extensão99.

E, a seguir, o autor aponta os requisitos utilizados para tanto:

– o fim e o tipo de utilização, inclusive se tal uso é de


natureza comercial ou se sua finalidade é didática e não
lucrativa; – a natureza da obra protegida; – o volume e a
importância a parte utilizada em comparação com o

99
CABRAL, Plínio. Revolução tecnológica e direito autoral. Porto Alegre: Sagra Luzzatto,
1988. p.112.
75

conjunto da obra protegida; e – a influência dessa


utilização no mercado da obra protegida ou o seu valor100.

1.1.1.2 Características do sistema do Direito de Autor:


a regra dos três passos

Desde sua origem, a finalidade essencial da proteção teve


como figura central a pessoa do autor, manifestando-se, assim, um forte
caráter individualista, sendo a proteção direcionada a este.

No que se refere ao objeto, o sistema do direito de autor


somente considera como obra as criações oriundas da inteligência do
homem, que tem o caráter de originalidade e que consistem em obras
literárias artísticas. É evidente que o sistema protege os fonogramas e as
gravações e emissões por radiodifusão ou a cabo, mas dentro dos direitos
conexos, pois estas atividades não constituem obras.

No que diz respeito à proteção do objeto do direito de autor, a


obra está protegida pelo simples fato da criação, não havendo
necessidade de sua incorporação a um objeto material, basta lembrar que
os sermões estão protegidos e constituem obras orais. Contudo, observa
ANTEQUERA PARILLI101 que algumas leis exigem a fixação como
condição de proteção das obras, citando o exemplo de México, França e
Itália.

Decorrência do conceito de obra, considera-se autor e/ou titular


originário deste direito a pessoa natural que realiza a criação intelectual.
Embora algumas legislações do sistema de direito de autor admitam a
cessão de direitos patrimoniais, e.g. aos produtores de fonogramas, isto
não implica em reconhecimento de autoria a este que será apenas o titular
derivado da obra.

Ibid.
100

ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Propiedad intelectual, derecho de autor y derechos


101

conexos. Ob. cit., p.17.


76

O sistema do direito de autor admite e reconhece


expressamente em seus textos legais os direitos morais do autor, não
somente os considerados básicos, como o direito à paternidade do autor e
integridade da obra, mas também o direito ao inédito, ao arrependimento,
à retirada de circulação da obra, prevendo ainda que estes direitos ou
alguns deles são irrenunciáveis e inalienáveis.

Quanto às formalidades, na esfera da proteção do sistema do


direito de autor, não há qualquer necessidade de registro da obra para que
esta seja juridicamente tutelada.

Os direitos patrimoniais são reconhecidos ao autor, ou seja, o


autor tem o direito exclusivo de explorar a sua obra sob qualquer forma e
procedimento, salvo se houver alguma exceção expressa, não estando
sujeitas a uma lista taxativa como ocorre no sistema do copyright.

Os limites e exceções nos direitos autorais admitem as licenças


obrigatórias, entretanto permanece o direito exclusivo do autor autorizar
ou não a exploração da obra por qualquer forma ou procedimento, salvo
exceção legal expressa. As limitações a este direito exclusivo são
taxativas e de interpretação restritiva, relacionadas ao que se costuma
denominar usos honrados ou regra dos três passos.

A regra dos três passos ou usos honrados

Os usos honrados, também chamados de regra dos três


passos, estão consagrados na Convenção de Berna (art. 9.2), segundo o
qual o direito exclusivo do autor pode sofrer limitações e exceções desde
que incida em "certos casos especiais, que não prejudique a exploração
normal da obra e nem cause prejuízo injustificado aos legítimos interesses
do autor".

Como se estudará mais adiante, esta regra é a predominante


não só dentro do sistema do direito de autor, mas está presente em todos
os Acordos internacionais sobre os direitos autorais, desde a Convenção
77

de Berna de 1886 até os Tratados da OMPI de 1996, sem mencionar a


recente diretiva européia que harmoniza certos aspectos relativos aos
direitos de autor e conexos na Sociedade da Informação.

Esta regra dos três passos, portanto, é de fundamental


importância, tendo em vista que nos acordos internacionais citados e na
própria União Européia há países oriundos dos dois sistemas jurídicos de
proteção autoral, mas que no plano internacional devem obedecer a esta
regra. Exemplo disto foi a solicitação expressa feita à OMC para o
estabelecimento de um grupo especial representado pelas Comunidades
Européias e seus Estados-Membros, com manifestação de vários países,
incluindo o Brasil, a respeito do artigo 13 do TRIPS, que aborda as
questões dos limites e exceções dos direitos autorais, face ao artigo
110(5) da Lei dos Estados Unidos102.

Este documento da OMC esclarece detalhadamente o que


significa os "usos honrados", inicialmente destacando que as três regras
devem estar presentes para que haja limitação e exceção do direito
exclusivo dos autores. Para tanto, faz uma análise detalhada de cada
palavra da regra, assim o fazendo com as expressões "determinados
casos especiais"103, "que não prejudique a exploração normal da obra" e
102
A solicitação foi feita em 16 de abril de 1999 e o parecer conclusivo exarado em 12 de
dezembro de 2000, no qual se concluiu que a lei americana em parte está de acordo com
os termos do artigo 13 do TRIPS, devendo providenciar as alterações devidas, e que
foram implementadas pela legislação americana em julho de 2001. In: Documento da
Organización Mundial del Comercio, Estados Unidos, artículo 110(5) de la Ley de
Derecho de Autor de los Estados Unidos, fornecida pelo Coordenador Nacional de Direito
Autoral, Dr. Otávio Afonso, do Ministério da Cultura.
103
No documento da OMC, p.37, parágrafo 6.108: "El sentido corriente de 'determinado'
es 'conocido y particularizado, pero no identificado explicitamente', 'fijo, no variable;
definido, preciso, exacto'. En otras palabras, el término significa que, con arreglo a la
primera condición, una excepción o limitación prevista en la legislación nacional debe
estar claramente definida. Sin embargo, no es necesario identificar explicitamente todas y
cada una de las situaciones posibles a las que podría aplicarse la excepción siempre que
sualcance sea conocido y particularizado. Esto garantiza un grado suficiente de
certidumbre jurídica". 6.109 – "También debemos dar plena vigencia al sentido corriente
de la segunda palabra de la primera condición. El término 'especial' significa 'que tiene
una aplicación o propósito individual o limitado', 'que contiene detalles precisos,
específicos', 'excepcional en calidad o en grado; inusual; fuera de lo ordinario' o
'característico de alguna manera'. Este término significa que se requiere algo más que
una definición clara a fin de cumplir la norma de la primera condición. Además, las
excepciones o limitaciones deben ser limitadas en cuanto a su campo de aplicación o
excepcionales en su alcance. En otras palabras, una excepción o limitación debe ser
78

"nem cause prejuízo injustificado aos legítimos interesses do autor"104, não


havendo análise mais detalhada, pois qualquer paráfrase a respeito
corresponderia a uma perda no conteúdo informativo.

1.2 Tratados internacionais como marco normativo


para coexistência destes sistemas de proteção na
Sociedade da Informação

A regra geral é de que a proteção dos direitos autorais se dá no


âmbito territorial. Entretanto, estes direitos constituem uma categoria
jurídica caracterizada pela universalidade e coexistência de dois sistemas
de proteção, o do copyright e o do direito de autor. A proteção
internacional destes direitos nasceu no final do século XIX com o firme
propósito de dirimirmos conflitos entre as leis internas para fortalecer a
cultura local105, tendo em vista que a proteção das obras na esfera
internacional é de interesse da humanidade, surgindo a necessidade de

estricta en sentido cuantitativo y en el cualitativo. Esto sugiere un ámbito reducido así


como un objectivo excepcional o característico. Para situar este aspecto de la primera
condición en el contexto de la segunda condición ('que no atenten contra la explotación
normal'), las excepciones o limitaciones deben ser lo contrario de un caso que no sea
especial, es decir de su caso normal". 6.110 – "El sentido corriente del término 'caso' se
refiere a 'suceso', 'circunstancia' o 'acontecimiento' o 'hecho'". 6.111 – "Por ejemplo, en el
contexto de la presente diferencia, el 'caso' podría describirse en términos de los
beneficiarios de las excepciones, el equpo utilizado, las clases de obras, o de otros
factores" (p.50).
104
"Entendemos que esto significaría que la 'explotación normal' equivale a las prácticas
de 'remuneración normal' existentes en un determinado momento en un determinado
mercado o jurisdicción. Si estas excepciones se permitieran per se, sería posible
congelar toda situación actual o grado de ejercício de un derecho exclusivo por los
titulares de derechos. En nuestra opinión, es posible abusar de este argumento para
justificar cualquier excepción o limitación, puesto que los titulares de derchos no podrían
razonablemente esperar nunca una remuneración por usos queno están comprendidos
en los derechos exclusivos previstos en la legislación nacional. Lógicamente, no podría
deducirse que se atentaba contra la explotación normal. A nuestro parecer, el perjuicio de
los intereses legítimos de los titulares de derechos llega a un nivel injustificado si una
excepción o limitación causa o puede causar una pérdida de ingresos injustificada al
titular del derecho de autor" (Documento da OMC, p.50).
105
Fala-se em fortalecimento da lei local, porque se as obras estrangeiras não forem
protegidas no território de determinado país, o que implica a sua utilização gratuita e sem
remuneração aos autores, elas acabam competindo com as obras nacionais, que
dependem de autorização e pagamento para serem usadas.
79

estabelecer normas de proteção mínima aos Estados, através dos


Acordos internacionais, pois, como bem destaca LIPSZYC:

La vocación universal de las obras del espíritu y el


don de ubicuidad que las caracteriza determinan que la
protección del derecho de autor dentro de los límites del
país de origen sea insuficiente para asegurar la tutela. Es
necesario que los derechos de los autores sean
reconocidos con niveles adecuados y tengan
vigencia
80

efectiva en todos los lugares donde las obras puedan


utilizarse. (...) En consecuencia, para que la protección de
la obra nacional dentro del própio territorio resulte eficaz,
es necesario que la obra extranjera también se encuentre
protegida, de lo cual se deriva una aparente paradoja:
para proteger la obra nacional hay que proteger la obra
estranjera106.

Estes fatores ratificam o reconhecimento dos direitos autorais


como de ordem internacional, pois a transnacionalidade e a
transculturalidade107 das obras exigem regramento baseado em uma
legislação internacional, caso contrário não se poderia harmonizar os
sistemas de proteção existentes (copyright e direito de autor),
principalmente se imaginar o contexto atual, onde as obras circulam por
um território virtual e os conflitos que venham a surgir devem ser
resolvidos dentro deste ambiente, daí ser imprescindível o regramento dos
direitos autorais através de Acordos internacionais, como observa BASSO:

Não obstante a ausência ou deficiências do sistema


de proteção dos direitos de propriedade intelectual, as
criações do pensamento sempre tenderam à
universalidade, em todas as suas formas de
manifestação, e o mundo vem sendo unificado, há
séculos, pelas artes e demais manifestações do
pensamento, cujas formas e conteúdos podem ser
avaliados por critérios intelectuais universalmente
compartilhados. Daí a importância dos tratados e
convenções internacionais que fixam padrões mínimos de
proteção, derrubando as fronteiras do pensamento
assegurando-lhes reconhecimento e proteção108.

É evidente que a proteção internacional dos direitos autorais


não implica a inexistência de regramento interno sobre a matéria, este é
fundamental para a solução dos conflitos dentro do território nacional entre
os nacionais. Contudo, a existência de um regramento mundial sobre a
matéria, no qual se estabelecem princípios mínimos a serem obedecidos
pelos Estados signatários, provoca inevitavelmente alteração na própria
legislação interna, com a incorporação dos princípios internacionais.
106
LIPSZYC, Delia. Ob. cit., p.590.
107
Expressões utilizadas por BASSO, Maristela. O direito internacional da propriedade
intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.315.
108
Ibid., p.315.
81

Oportuno observar que não se abordarão problemas relativos à


aplicação da lei no tempo, principalmente no que se refere ao
ciberespaço, pois, como foi destacado alhures, o presente trabalho não
abordará a temática relacionada à regulamentação do ciberespaço.
Entretanto, para dar uma noção dos problemas que cercam a matéria,
cita-se a pergunta de ASCENSÃO:

Mas como conciliar a entrada em rede, que é


planetária, com a territorialidade que continua a
caracterizar o direito de autor? Têm sido grandes os
progressos no sentido da harmonização das várias
legislações. Por vezes são levados tão longe, como no
TRIPS/ADIPC, que melhor se falaria em uniformização
que em harmonização. Mas as diversidades subsistem,
porque cada um continua a aplicar a sua própria lei no
seu território. Como resolver então qual a lei aplicável
neste conflito? (...) Será possível encontrar um critério que
permita, das leis em conflito, determinar uma que seja
definitivamente a aplicável?109.

Nos próximos tópicos abordar-se-ão, sucintamente, os


principais Tratados e Convenções sobre os direitos de autor e conexos,
dividindo-os em duas categorias, a primeira relativa ao modelo jurídico
tradicional do direito autoral, que antecederam o advento da tecnologia
digital, mas que ainda constituem em documentos básicos sobre a
matéria, e a segunda, o modelo judicial atual, decorrentes das mudanças
provocadas pelas novas tecnologias da informação e comunicação,
mormente a Internet.

1.2.1 Modelo jurídico tradicional de proteção do


Direito de Autor
109
ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre direito da Internet e da Sociedade da
Informação. Ob. cit., p.103. No mesmo sentido, ANTEQUERA PARILLI, apoiado em André
Lucas, aponta os mesmos problemas e situações. In: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo.
Comercio electrónico, puesta a disposición de contenidos y transmisiones digitales. In:
SEMINÁRIO NACIONAL DE LA OMPI SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL
CIBERESPACIO, 2000, Lima. Anais... Lima: OMPI/INDECOPI, 2000. p.29-35.
82

Sob a epígrafe modelo jurídico tradicional de proteção dos


direitos autorais, se analisarão as principais convenções internacionais
sobre a matéria, no que diz respeito aos princípios básicos, objeto de
proteção, beneficiários, direitos protegidos, duração e os limites destes
direitos. Para tanto, tomam-se por base os textos legais e os
ensinamentos de Delia Lipszyc110, Leandro Dario Rodriguez Miglio111 e
documentos fornecidos pela própria OMPI112.

Convenção de Berna e Anexo

A Convenção de Berna relativa à proteção das obras literárias e


artísticas é de 9 de setembro de 1886, tendo sido alterada no transcorrer
dos anos em razão do desenvolvimento tecnológico vigendo atualmente a
Convenção, de acordo com a revisão de Paris em 1971, na qual se inseriu
o importante Anexo a respeito dos países em desenvolvimento:

La revisión de Estocolmo fue una respuesta no


solamente a los cambios tecnológicos que se habían
producido desde la revisión de Bruselas de 1948, sino
también una respuesta a las necesidades de los países en
desarrollo recientemente independientes que aspiraban a
tener acceso a las obras con fines de educación nacional,
así como un intento de reorganizar el marco administrativo
y estructural del Convenio de Berna113.

110
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Ob. cit., p.589-889; ___. Los
tratados internacionales como marcos normativos de coexistencia de los dos sistemas de
protección. Particular referencia al Convenio de Berna para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas (Acta de revisión de Paris del 24 de julio de 1971). In: El derecho de
autor y los derechos conexos y su gestión colectiva en la sociedad de la información
(Octavo curso académico regional de la OMPI/SGAE sobre derecho de autor y derechos
conexos para países de América Latina). Santa Cruz de la Sierra: OMPI/SGAE, octubre
de 2001.
111
MIGLIO, Leandro Dario Rodriguez. Los tratados internacionales multilaterales relativos
a los derechos conexos adoptados antes del 20 de diciembre de 1996. In: El derecho de
autor y los derechos conexos y su gestión colectiva en la sociedad de la información
(Octavo curso académico regional de la OMPI/SGAE sobre derecho de autor y derechos
conexos para países de América Latina). Santa Cruz de la Sierra: OMPI/SGAE, octubre
de 2001.
112
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. La protección
internacional del derecho de autor y los derechos conexos. In: SEMINÁRIO DE LA OMPI
SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS, 1996, Mérida. Anais...
Mérida, Venezuela, 1996.
113
Ibid., p.4.
83

Basicamente a Convenção de Berna apresenta quatro


princípios fundamentais: tratamento nacional, proteção automática,
independência da proteção e tratamento mínimo, previstos no artigo 5 da
referida Convenção. Segundo o documento preparado pela Oficina
Internacional da OMPI:

El Convenio de Berna se basa en tres principios


fundamentales: en primer lugar, el trato nacional, según el
cual, las obras que se originan en uno de los Estados
miembros deben protegerse en cada uno de los Estados
miembros de la misma forma en que esos Estados
protegen las obras de sus propios nacionales; según el
cual, la protección por derecho de autor no puede
depender del cumplimiento de ninguna formalidad, como
el registro o el depósito de copias; en tercer lugar, el
principio de la independencia de la protección, de acuerdo
al cual el goce y ejercicio de los derechos otorgados es
independiente de la existencia de protección en el país de
origen de la obra. Existiría un cuarto principio, el de los
derechos mínimos que significa que las leyes de los
Estados miembros deben proporcionar los niveles
mínimos de protección establecidos por el Convenio114.

O objeto de proteção é a obra, ou seja, consideram-se obras


todas as produções de domínio literário, artístico e científico, independente
da forma ou modo de expressão (artigo 2) e os beneficiários são os
autores e/ou titulares destes direitos, muito embora a Convenção de Berna
não defina o que vem a ser autor. No artigo 6 bis estão previstos os
direitos morais básicos dos autores, qual seja, o da paternidade da autoria
e integridade da obra.

Nos artigos 8, 9, 11, 12 e 14, prevêem-se os direitos


patrimoniais de exploração exclusiva de suas obras, tais como o de fazer
ou autorizar a tradução de suas obras, o direito de autorizar a reprodução
de suas obras por qualquer meio ou procedimento, o direito de autorizar a
representação ou execução pública de suas obras, o direito de autorizar a
radiodifusão e comunicação pública por fio ou sem fio da obra
radiodifundida, comunicação pública por alto-falantes ou qualquer
instrumento análogo, o direito de autorizar a recitação pública, o direito de
114
Ibid., p.4.
84

autorizar as adaptações, o direito de efetuar adaptações e reproduções


cinematográficas da obra e o direito de distribuição das obras adaptadas e
reproduzidas e o direito de seqüência.

Quanto à vigência da proteção destes direitos patrimoniais,


estabelece-se um prazo mínimo, que é a vida do autor, mais 50 anos após
a sua morte, havendo exceções a esta regra no que diz respeito às obras
cinematográficas (50 anos a contar da obra ter-se tornado acessível ao
público, ou depois de realizada a obra), as obras fotográficas e de artes
aplicadas têm o prazo de 25 anos contados a partir da realização da obra.
Já quanto à duração dos direitos morais, o prazo de proteção deve
compreender ao menos o prazo de proteção correspondente ao do direito
patrimonial.

Quanto às limitações dos direitos autorais, elas referem-se aos


limites do exercício dos direitos patrimoniais do autor que, a princípio, tem
o direito exclusivo de exploração de suas obras. No artigo 9.2, está
consagrada a regra dos três passos (usos honrados) e, no geral, estas
limitações encontram-se em diversos artigos da Convenção de Berna,
como destaca a Oficina da OMPI:

Con el fin de mantener un equilíbrio apropiado entre


los intereses de los titulares del derecho de autor y los
usuarios de las obras protegidas, el Convenio de Berna
permite ciertas limitaciones respecto de los derechos
patrimoniales, es decir, en los casos que las obras
protegidas pueden ser utilizadas sin autorización del titular
del derecho de autor y sin tener que pagar una
remuneración. A estas limitaciones se les llama
comúnmente 'utilizaciones libres' de las obras protegidas y
están previstas en los artículos 9.2) (reproducción en
ciertos casos especiales), 10 (citas y utilización de las
obras a título de ilustración de la enseñanza), 10 bis
(reproducción de artículos de periódico o similares y
utilización de las obras a los efectos de informar sobre
acontecimientos de actualidad) y 11 bis. 3) (grabaciones
efímeras con fines de radiodifusión). Existen dos casos en
los que el Convenio de Berna prevé la posibilidad de
conceder licencias no voluntarias: en los Artículos 11 bis
2) (en relación con el derecho de radiodifusión y
comunicación al público por hilo, comunicación pública de
una obra radiodifundida, o comunicación pública mediante
85

altavoz o cualquier otro instrumento análogo de la obra


radiodifundida) y 13.1) (respecto del derecho de autorizar
la grabación sonora de las obras musicales cuya
grabación haya sido ya autorizada115.

Importante disposição é a constante no Anexo da Convenção


de Berna, introduzida pela Ata de Paris de 1971, relativa às limitações
não-voluntárias em benefício dos países em desenvolvimento. De acordo
com este Anexo, os países considerados pelas Nações Unidas como
países em desenvolvimento poderão, em certas condições, obter o direito
de reprodução e de tradução de obras, sem a autorização do autor ou
titular do direito, constituindo licenças obrigatórias116, conforme esclarece a
Oficina da OMPI:

El anexo al Convenio de Berna permite a los países


en desarrollo conceder licencias no voluntarias respecto
de i) la traducción para uso escolar, universitario o de
investigación, y ii) la reproducción para responder a las
necesidades de la enseñanza escolar y universitaria, de
obras protegidas en virtud del convenio; la expresión
enseñanza escolar universitaria incluye la educación
sistemática extraescolar o no formal. Estas licencias
pueden concederse en ciertas condiciones a cualquier
nacional de un país en desarrollo que haya invocado
debidamente el beneficio de una o de ambas facultades
previstas en el Anexo en relación con las licencias
obligatorias117.

Convenção Universal

A Convenção Universal sobre direito de autor teve por objetivo


estender a proteção já conferida pela Convenção de Berna aos países
como os Estados Unidos que, por não serem à época signatários da
referida Convenção, não respeitavam os direitos mínimos constantes
nesta.

115
Ibid., p.5-6.
116
O único país que se vale do disposto no Anexo é Cuba.
117
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. La protección
internacional del derecho de autor y los derechos conexos. Ob. cit., p.6.
86

Esta situação acarretava uma série de problemas relativos aos


direitos patrimoniais e morais dos autores estrangeiros, uma vez que as
suas obras não tinham proteção dentro dos Estados Unidos, que por sua
vez as utilizavam sem a devida autorização e remuneração do autor.

Além disto, os Estados Unidos exigiam uma série de


formalidades para a proteção das obras nacionais e internacionais,
praticamente impossíveis de serem cumpridas pelos autores
internacionais, que desconheciam as formalidades exigidas para a
proteção de suas obras no território americano.

Portanto, a Convenção Universal é considerada como um


acordo de transição com o objetivo de reduzir as formalidades exigidas
pelos Estados Unidos até que o mesmo se tornasse membro da
Convenção de Berna, o que foi ocorrer somente no final da década de 80.

O texto elaborado em 1952 seguiu o modelo da Convenção de


Berna, estabelecendo os princípios de tratamento nacional, de proteção
mínima, mas bastante abrandados, a fim de que os Estados Unidos e
outros países não signatários da referida Convenção ingressassem e aos
poucos abandonassem a Convenção Universal para tornarem-se
membros da Convenção de Berna.

Os prazos de duração dos direitos previstos são bem inferiores


em relação aos estabelecidos pela Convenção de Berna, além disto prevê
a licença obrigatória para a tradução. Contudo, a principal diferença
existente entre os países signatários desta Convenção e da Universal era
a relativa às formalidades, e a maneira para solucionar este problema foi a
decisão de incluir em todos os exemplares publicados, com autorização do
autor e do titular de seus direitos, o símbolo © acompanhado do nome do
titular do direito e o ano da primeira publicação; com isto, as obras
estrangeiras estariam protegidas nos territórios nacionais118. A Convenção
Universal, embora esteja vigente, já cumpriu o seu papel de transição ao
118
Neste sentido, ver: LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Ob. cit.,
p.760.
87

conseguir que os países do sistema do copyright passassem a ser


Estados-Membros da Convenção de Berna.

Convenção de Roma (Anexo 8)

A Convenção de Roma para a proteção dos artistas intérpretes


ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de
radiodifusão é de 26 de outubro de 1961. A exemplo da Convenção de
Berna, ela apresenta a mesma organização normativa quanto aos
princípios, beneficiários, direitos, limites, duração.

Já no início da Convenção há uma cláusula de salvaguarda


(artigo 1º), segundo a qual a proteção concedida neste documento não
afeta as disposições relativas à Convenção de Berna, ou seja, nenhuma
disposição contida na Convenção de Roma pode ser interpretada contra
os direitos dos autores e/ou titulares de direito.

O princípio do tratamento nacional é reconhecido a todos os


beneficiários, quais sejam os artistas intérpretes e executantes, os
produtores de fonogramas e os organismos de radiodifusão, impondo uma
série de condições para tanto, previstas nos artigos 4, 5 e 6 da
Convenção.

Igualmente, o princípio da proteção mínima é garantido a estes


beneficiários, mas com algumas peculiaridades; por exemplo, no que diz
respeito ao direito patrimonial, o artista intérprete ou executante tem a
possibilidade de impedir certos atos realizados sem o seu consentimento
(artigo 7), tais como a radiodifusão e comunicação ao público de suas
interpretações ou execuções, a gravação de uma interpretação ou
execução não fixada e a reprodução de uma fixação da interpretação ou
execução sempre que a fixação original tenha sido realizada sem o
consentimento destes ou que a reprodução se realiza para fins não
permitidos pela Convenção ou pelos beneficiários; já os produtores de
fonogramas têm o direito de autorizar ou proibir a reprodução dos
fonogramas, embora se admita o pagamento de remuneração eqüitativa
88

pela radiodifusão ou comunicação ao público dos fonogramas (artigo 10);


e os organismos de radiodifusão também têm o direito de autorizar ou
proibir a retransmissão simultânea de suas emissões, a fixação de suas
emissões, a reprodução de fixações não autorizadas de suas emissões ou
reproduções de fixações com fins ilícitos e a comunicação ao público de
suas emissões de televisão quando estas são efetuadas em lugares
acessíveis ao público mediante o pagamento de um direito de entrada
(artigo 13).

Quanto aos direitos morais, estes não foram previstos na


referida Convenção. O prazo mínimo de duração é de vinte anos contados
a partir do final do ano em que foi realizada a fixação do fonograma e das
interpretações ou execuções gravadas ou em que se tenha realizado a
atuação, no caso dos intérpretes ou executantes que não estejam
gravados em fonogramas, ou no caso das radiodifusões, quando se tenha
realizado a emissão (artigo 14).

No que se refere às formalidades, se houver exigência em


determinada legislação nacional como condição de proteção dos direito
conexos relativos aos fonogramas, estas formalidades consideram-se
satisfeitas com a inclusão do símbolo p acompanhado do ano da primeira
publicação em todos os exemplares publicados e distribuídos
comercialmente (artigo 11).

No que diz respeito às limitações e exceções, o artigo 15/1.2


dispõe expressamente que os Estados podem livremente prever limites
que permitam o uso privado, a utilização de breves fragmentos por
motivos de informações sobre acontecimentos da atualidade, a fixação
efêmera realizada por um organismo de radiodifusão, por seus próprios
meios e para utilização própria e utilização destinada exclusivamente ao
ensino ou à pesquisa científica; além da possibilidade de estabelecer
limitações da mesma natureza que as estabelecidas na legislação
nacional, no que respeita à proteção do direito do autor, exceto no caso de
89

licenças obrigatórias; além destas, o artigo 19 prevê outra hipótese de


limitação:

Desde el punto de vista de los derechos de los


artistas intérpretes o ejecutantes, el Artículo 19 de la
Convención estipula una limitación significativa que ocupa
el segundo lugar de importancia, después del Artículo 12,
en la controversia que ha generado con el corte de los
años desde que se creara disposiciones de la presente
Convención. El Artículo 19 establece lo siguiente: 'no
obstante cualesquiera otras disposiciones de la presente
Convención, una vez que un artista intérprete o ejecutante
haya consentido en que se incorpore su actuación en una
fijación visual o audiovisual, dejará de ser aplicable el
artículo 7 (que establece los derechos de los artistas
intérpretes o ejecutantes)'. El artículo 19 tenía por objeto
asegurar que la Convención no se aplicase a la industria
cinematográfica porque los productores cinematográficos
temían el menoscabo de sus películas. Sin embargo, el
Artículo 19 no afecta la libertad de contrato de los artistas
intérpretes o ejecutantes en relación con la realización de
fijaciones audiovisuales119.

Além da Convenção de Roma existem outras duas Convenções


internacionais sobre direitos conexos: a Convenção de Fonogramas e a
Convenção de Satélites, que serão sucintamente mencionadas.

Convenção de Fonogramas e Convenção de Satélites

A Convenção de Fonogramas (Convenção para a proteção de


fonogramas contra a reprodução não autorizada de fonogramas) foi
realizada em Genebra, no ano de 1971, e a Convenção de Satélites
(Convenção sobre a distribuição de sinais portadores de programas
transmitidos por satélite) foi realizada em Bruxelas no ano de 1974. Ambas
são acordos especiais, na medida em que concedem aos artistas
intérpretes e executantes, produtores de fonogramas e organismos de
radiodifusão direitos mais amplos e outros que não contrariam as
disposições Constantes na Convenção de Berna, como destaca a Oficina
Internacional da OMPI:

119
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. La protección
internacional del derecho de autor y los derechos conexos. Ob. cit., p.14.
90

De ahí que, a veces, se haga referencia al Convenio


Fonogramas y al Convenio Satélites como 'convenios
especiales' en el campo de los derechos conexos. Estos
convenios diferen de la Convención de Roma en tres
aspectos importantes: en primer lugar, en lugar de
conceder derechos exclusivos de autorizar o prohibir
ciertos actos, estos convenios dejan a los Estados la
libertad de elegir los medios legales para cumplir con sus
obligaciones. En segundo lugar, si bien la Convención de
Roma se basa en el trato nacional, los convenios
especiales sólo obligan a los Estados a otorgar una
protección contra ciertos actos ilícitos específicos; por lo
tanto, los Estados no están obligados a conceder a los
titulares extranjeros de los derechos todos los derechos
que concedan a sus propios nacionales. En tercer lugar, el
Convenio Fonogramas y el Convenio Satélites son
acuerdos 'abiertos'; ello significa que, contrariamente a la
Convención de Roma, cuya adhesión está restringida a
los países parte en el Convenio de Roma o en la
Convención Universal sobre Derecho de Autor, los
convenios especiales están abiertos a todos los Estados
que son miembros de las Naciones Unidas o de sus
organismos especializados o que son partes en el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
(prácticamente, casi todos los países del mundo)120.

1.2.2 OS recentes documentos jurídicos de proteção do Direito


Autoral

Sob a epígrafe modelo jurídico atual de proteção dos direitos


autorais se analisarão brevemente as principais Convenções
internacionais sobre a matéria, no que diz respeito aos princípios básicos,
objeto de proteção, beneficiários, direitos protegidos, duração e limites.
Para tanto, tomam-se por base os textos legais e os ensinamentos de
Delia Lipszyc121 e documentos fornecidos pela própria OMPI122.
120
Ibid., p.16.
121
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Ob. cit., p.589-889; ___. El
derecho de autor y los derechos conexos en el Acuerdo sobre los ADPIC (o TRIPS) de la
OMC. Propiedad Intelectual en la Integración Económica de Centroamérica, ano 3, n.1,
enero/marzo 1999.
122
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Tendencias
internacionales en materia de protección del derecho de autor. In: SEMINÁRIO SOBRE
DERECHO DE AUTOR Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS: PERSPECTIVA PARA EL
NUEVO MILENIO, 2000, São Leopoldo. Anais... São Leopoldo, 2000.
91

AADPIC (TRIPS)

O impacto tecnológico, o fenômeno da globalização, a


crescente pirataria mundial, a relutância dos Estados Unidos em ingressar
na Convenção de Berna e a dificuldade de se conseguir uma alteração
desta Convenção face à exigência da unanimidade dos Estados-Membros
constituíram fatores que levaram à criação do AADPIC.

Este Acordo foi resultado da rodada do Uruguai das


negociações entre a OMC (antigo GATT) e a OMPI em 1993, tendo um
caráter eminentemente comercial, como destaca LIPSZYC:

El AADPIC es un Acuerdo de derecho comercial


aplicable a situaciones internacionales por el cual los
Estados Miembros se comprometen a reconocer derechos
mínimos sustantivos y procesales a los nacionales de los
demás Miembros de la OMC123.

Este Acordo, em suas disposições gerais, obriga os


Estados-Membros da OMC a adequarem sua legislação interna nos
termos da proteção estabelecida no AADPIC (artigo I.1), estabelecem
princípios do tratamento nacional e da nação mais favorecida e regras
específicas sobre os direitos de autor e direitos conexos.

No que diz respeito ao direito de autor, determina que se


apliquem os dispostos nos artigos 1 a 21 da Convenção de Berna, exceto
o disposto no artigo 6 bis, ou seja, ao direito moral do autor. Em outras
palavras, o Acordo não cria nem estabelece obrigações aos
Estados-Membros no que diz respeito aos direitos morais do autor (artigo
9/1), o que constitui um Berna-menos124.

Já o artigo 10 apresenta um Berna-plus125 ao estabelecer,


expressamente, que os programas de computador são protegidos como
123
LIPSZYC, Delia. El derecho de autor y los derechos conexos en el Acuerdo sobre los
ADPIC (o TRIPS) de la OMC. Ob. cit., p.4.
124
Diz-se Berna-menos porque a proteção foi inferior em relação à conferida na
Convenção de Berna.
125
Diz-se Berna-plus porque se ampliou a proteção em relação à conferida na Convenção
de Berna.
92

obras literárias, nos termos da Convenção de Berna, e conferindo


proteção às bases de dados que se caracterizem pela originalidade.

Outros casos de incidência de Berna-plus encontram-se no


artigo 11, com o direito de aluguel de cópias de programas de computador
e obras audiovisuais, muito embora este direito não se aplique a esta
última se houver um menoscabo quanto ao direito exclusivo de
reprodução, em razão do número elevado de cópias. O artigo 12,
igualmente, apresenta um Berna-plus ao estabelecer que para o prazo de
duração da proteção conta-se o período de 50 anos a partir da morte do
autor, como destaca a Oficina Internacional da OMPI:

El período de protección es de 50 años a partir de la


muerte del autor, para las obras respecto de las cuales no
se pueda calcular ese período sobre la base de la vida del
autor, 50 años contados desde el final del año civil de la
publicación autorizada o de la realización de la obra126.

O artigo 13 dispõe expressamente sobre a regra dos três


passos ou usos honrados, segundo o qual as limitações impostas aos
direitos de autor devem circunscrever-se a determinados casos especiais
que não atentem contra a exploração normal da obra nem causem um
prejuízo injustificado aos interesses legítimos do autor. Saliente-se, assim,
que todos os países que fazem parte da OMC devem obedecer a estas
regras e incorporá-las em suas legislações internas, independente do
sistema jurídico de proteção que adote (copyright ou direito de autor).

No que diz respeito aos direitos conexos, o AADPIC também


dedicou o artigo 14/1 para regulamentar algumas situações. A exemplo da
Convenção de Roma, concede aos artistas intérpretes e executantes o
direito de impedir (e não de autorizar ou proibir) a fixação em fonogramas
de suas interpretações ou execuções não fixadas, a difusão por meios
alâmbricos e inalâmbricos127 e a comunicação ao público destas, assim
126
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. La protección
internacional del derecho de autor y los derechos conexos. Ob. cit., p.9.
127
O meio alâmbrico exige um suporte material como o fio para que a informação seja
transmitida em determinada posição geográfica; já o meio inalâmbrico consiste na
tecnologia que permite aos usuários acessar a informação e serviços eletronicamente,
93

como a reprodução das fixações, não existindo o direito de difusão e


comunicação ao público de interpretações ou execuções fixadas como
previsto na Convenção de Roma.

Quanto aos produtores de fonogramas, o mesmo artigo 14/2


confere o direito de autorizar ou proibir a reprodução direta ou indireta de
seus fonogramas, tendo o direito de aluguel sobre as cópias dos mesmos,
salvo no caso dos países que já tenham estabelecido um sistema de
remuneração eqüitativa para o direito de aluguel na data em que se
adotou o AADPIC, podendo estes países manterem este sistema de
remuneração desde que não cause um menoscabo ao direito exclusivo de
reprodução conferida aos titulares dos direitos.

Já no referente aos organismos de radiodifusão, ao contrário do


estabelecido pela Convenção de Roma (direito de autorizar ou proibir),
prevê o direito de impedir a fixação de suas emissões, a reprodução
destas fixações, a retransmissão por meios inalâmbricos destas emissões,
assim como a comunicação ao público das emissões via televisão (e não
por rádio). Concede-se aos países a faculdade de conceder aos titulares
do direito de autor sobre os programas de radiodifusão a possibilidade de
impedir os atos acima referidos nos termos da Convenção de Berna, o que
implica dizer a possibilidade de impor licenças não-voluntárias.

O prazo de proteção dos direitos conexos, de maneira geral, é


de 50 anos para os artistas intérpretes ou executantes e produtores de
fonogramas e de 20 anos para os organismos de radiodifusão.

Quanto aos limites, estabelece o artigo 14/6 que os


Estados-Membros podem estabelecer limitações e exceções nos termos
conferidos pela Convenção de Roma, assim como se aplica no que for
cabível a regra do artigo 18 da Convenção de Berna no que se refere aos
direitos que os artistas intérpretes e executantes e os produtores de
fonogramas tenham sobre o fonograma.

independente de sua posição geográfica.


94

TODA (WCT)

O Tratado da OMPI sobre Direito de Autor ainda não está em


vigência, pois necessita da ratificação ou adesão de 30 países, conforme
dispõe o artigo 20128. Este Tratado foi elaborado basicamente por dois
motivos: a necessidade de adequar os direitos dos autores às tecnologias
da informação e comunicação, e a impossibilidade de se alcançar a
unanimidade por parte dos Estados-Membros da Convenção de Berna
para que as alterações fossem aceitas. De uma análise rápida se verifica
que o TODA/WCT praticamente acompanha as regras estabelecidas no
AADPIC/TRIPS, como se observará abaixo.

O presente Tratado não substitui a Convenção de Berna; ao


contrário, preceitua que os Estados-Membros devem dar cumprimento ao
disposto nos artigos 1 a 21, e em declaração concertada ao artigo 1/4
esclarece que o direito de reprodução previsto no artigo 9 da Convenção
de Berna e suas exceções são amplamente aplicáveis no ambiente digital,
em particular quanto à utilização da obra na forma digital, entendendo
ainda que o armazenamento em forma digital, num suporte eletrônico, de
uma obra protegida, é considerado reprodução. Embora o Tratado não
admira reservas (artigo 22), o Brasil foi contra esta declaração concertada.

Diferentemente do AADPIC/TRIPS, o TODA/WCT privilegiou o


direito moral dos autores ao admitir, expressamente, que se aplicam os
artigos 2 a 6 da Convenção de Berna, o que constitui uma importante
conquista para os efeitos dos direitos do autor na Sociedade da
Informação (artigo 3).

Seguindo os ditames do AADPIC/TRIPS, dispôs sobre a


proteção dos programas de computadores como obras literárias (artigo 4)
e a proteção das bases de dados originais (artigo 5). Igualmente, quanto
ao direito exclusivo de autorizar o aluguel relativo a programas de

128
O Brasil não ratificou o referido Tratado.
95

computadores, obras cinematográficas e obras incorporadas em


fonogramas (este último não está previsto no AADPIC/TRIPS).

Admite o direito exclusivo de autorizar a distribuição das obras


literárias e artísticas aos autores (artigo 6), bem como o direito exclusivo
de autorizar qualquer comunicação ao público das obras por meios
alâmbricos ou inalâmbricos, compreendida a colocação da disposição das
obras ao público, de maneira que os membros do público possam acessar
estas obras a partir do lugar e no momento em que cada um destes
escolher (diga-se Internet).

Preceitua a obrigação dos Estados-Membros promoverem, no


âmbito legal, proteção jurídica adequada através de medidas tecnológicas,
a fim de proporcionar aos autores respeito às suas obras que circulam no
ambiente digital, contra atos que ocorram sem a devida autorização.

No que se refere às limitações e exceções, o TODA/WCT


seguiu a regra dos três passos, também reconhecida pelo AADPIC/TRIPS,
segundo a qual as limitações podem ser impostas em determinados casos
especiais que não atentem à exploração normal da obra e nem causem
prejuízo injustificado ao autor. Esclarece a declaração concertada do
artigo 10 que os Estados-Membros poderão aplicar e ampliar estas
limitações no âmbito digital, em suas legislações nacionais, podendo,
assim, estabelecer outros tipos de exceções que entendam ser oportunas
no ambiente digital, na Internet.

TOIEF (WPPT)

O Tratado da OMPI sobre interpretação ou execução e


fonogramas ainda não está em vigência, pois necessita da ratificação ou
adesão de 30 países, conforme dispõe o artigo 20129. De uma análise
rápida se verifica que o TOIEF/WPPT praticamente acompanha as regras
estabelecidas no AADPIC/TRIPS, como se observará abaixo; entretanto,

129
O Brasil não ratificou o referido Tratado.
96

ele introduziu importantes inovações no âmbito da proteção dos direitos


dos artistas intérpretes ou executantes e produtores de fonogramas.

As primeiras observações a serem feitas são a de que o


presente Tratado não vai contra as disposições da Convenção de Roma,
não afetando, igualmente, a proteção concedida aos direitos dos autores,
apresentando assim dispositivo muito semelhante ao da Convenção de
Roma.

No âmbito das definições propostas, inclui a proteção da


execução ou interpretação das expressões do folclore, o que não era
previsto pela Convenção de Roma (artigo 2,a); já quanto aos beneficiários
da proteção do TOIEF/WPPT, este não incluiu os organismos de
radiodifusão (artigo 3).

Embora exclua os artistas de obras audiovisuais, o Tratado


conferiu, expressamente, os direitos morais aos artistas intérpretes ou
executantes, no que diz respeito às suas interpretações ou execuções
sonoras feitas ao vivo ou fixadas em fonogramas, no que diz respeito à
integridade e paternidade. A duração deste direito deve equivaler ao
menos ao período de duração do direito patrimonial (artigo 5). O
reconhecimento dos direitos morais básicos constitui um dos maiores
avanços do TOIEF/WPPT, pois nem a Convenção de Roma, nem o
AADPIC/TRIPS previram estes direitos.

No que diz respeito aos direitos patrimoniais dos artistas


intérpretes e executantes, também se identifica uma valorização dos seus
direitos, tendo em vista que o Tratado prevê que estes beneficiários
gozarão do direito de autorizar (e não a faculdade de impedir) as suas
execuções ou interpretações não fixadas (artigo 6), bem como o direito
exclusivo de autorizar a reprodução direta ou indireta de suas
interpretações ou execuções fixadas em fonogramas, por qualquer meio
ou procedimento, ou seja, aqui se está falando especificamente de
fonogramas em formato digital e em ambiente digital (Internet). Por isso –
97

esclarece a declaração concertada –, o armazenamento de uma


interpretação ou execução protegida ou de um fonograma em formato
digital em um meio eletrônico constitui um ato de reprodução.

Igualmente tem o direito exclusivo de autorizar a distribuição ao


público dos originais ou cópias de suas interpretações ou execuções
fixadas em fonogramas, tendo igualmente o direito de aluguel sobre estas
e o direito de comunicação pública destas através de fio ou por meio
inalâmbrico, de maneira que os membros do público escolham o lugar e o
momento de acessá-las.

Quanto aos direitos dos produtores de fonogramas, estes


acompanham a linha de raciocínio da proteção dos direitos patrimoniais
previstas para os artistas intérpretes e executantes, tendo o direito
exclusivo de autorizar a reprodução, a distribuição, o aluguel e a
disposição ao público. E as observações acima descritas se aplicam neste
contexto.

Apresentam como disposições em comum o direito de


remuneração por radiodifusão e comunicação ao público, prevendo para
ambos a remuneração eqüitativa e única pela utilização direta ou indireta
para a radiodifusão ou para qualquer comunicação pública dos
fonogramas que tenha finalidade comercial.

Igualmente obrigam as Partes Contratantes a proporcionar


medidas tecnológicas de segurança, a fim de que se restrinjam os atos
que não tenham sido autorizados por estes beneficiários. O prazo de
duração da proteção também foi outro ponto alterado pelo TOIEF/WPPT,
ao conceder aos artistas intérpretes ou executantes o período não inferior
ao de 50 anos contados do final do ano em que a interpretação ou
execução foi fixada em um fonograma, e aos produtores de fonogramas
concedeu-se o mesmo prazo, mas contado a partir do final do ano em que
foi publicado o fonograma ou, quando não publicado, a partir do final do
ano em que se realizou a fixação.
98

Quanto às limitações, prevaleceu o disposto no TODA/WCT, ou


seja, a regra dos três passos, podendo as Partes Contratantes estabelecer
os mesmos tipos de limitações e exceções previstas em suas legislações
nacionais não pertinentes aos direitos dos autores, entendendo, ainda,
que podem ser introduzidas em novos tipos de limitações que sejam
adequados para o ambiente digital (Internet).

1.3 O Direito Autoral e a Sociedade da Informação

Questiona-se muito se a Sociedade da Informação acarretou


mudanças substanciais nos sistemas de proteção dos direitos autorais,
face à digitalização das obras e interpretações ou execuções, que
propiciaram o surgimento de outras modalidades de obras, pois esta
situação implicaria alterações não somente no objeto de proteção dos
direitos autorais e nas faculdades que lhe são atribuídas (moral e
patrimonial), como também dúvidas sobre a proteção a ser conferida a
estas novas criações intelectuais.

Princípio básico é que a obra é protegida independente do


suporte ao qual ela se fixa, ou seja, esta pode ser fixada em um suporte
analógico ou armazenada dentro de um ambiente digital. Desde que a
criação intelectual esteja revestida do caráter da originalidade, ela estará
protegida, independente do suporte ao qual ela venha se fixar130.

É evidente que a tecnologia digital fez surgir novas categorias


de obras, como os programas de computadores, as bases de dados, os
sistemas inteligentes dotados de inteligência artificial131, as obras
multimídias, e, via de regra, estas obras, desde que dotadas de
características de originalidade, são protegidas pelos direitos autorais.
130
Neste sentido, ver: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Derecho de autor. Ob. cit., p.149,
153.
131
ANTEQUERA PARILLI (Ibid., p.151-152) observa que, na verdade, um comitê de
expertos considerou que a inteligência artificial se trata de uma combinação de
programas e de bases de dados, não constituindo, desta forma, uma nova categoria de
obras, mas de criações que já eram protegidas pelo direito autoral; entretanto, existem
dúvidas sobre a possibilidade de uma inteligência artificial ser capaz de criar uma obra
sem o auxílio humano.
99

Contudo, não constitui objetivo deste trabalho analisar a fundo estas


questões. O fato de mencioná-las aqui tem por fim demonstrar a
importância que os direitos autorais assumiram na Sociedade da
Informação, e que os direitos morais e patrimoniais são de fundamental
importância para lhes dar a proteção mais adequada, como destaca
BONDÍA RONDÁN:

Pero, además, representan un poderoso


instrumento de contención en la amenaza que supone el
actual progreso tecnológico (que posibilita una
indiscriminada utilización de sus propietarios), ya que los
esfuerzos legislativos y doctrinales, respondiendo a su
sistemática de conocimiento, tienden a redefinirlos para
darles eficacia, operatividad y acometividad en la
sociedad de la información132.

Apesar dos direitos morais e patrimoniais já terem sido


mencionados anteriormente neste trabalho, impõe-se um estudo sucinto
destes, tendo em vista que as limitações e exceções dos direitos autorais
referem-se aos direitos patrimoniais, e aos direitos morais, ao menos os
básicos, devem ser sempre protegidos (paternidade e integridade),
inclusive dentro do ambiente digital.

1.3.1 Generalidades sobre o direito moral e patrimonial

Os direitos morais constituem prerrogativas personalíssimas


que são conferidas aos autores, utilizando as palavras de HAMMES:

O direito moral é o que protege o autor nas suas


relações pessoais e ideais (de espírito) com a obra. (...) O
direito moral seria a ligação (vínculo) do direito de autor
em seu todo a uma determinada obra133.

Apresenta como característica geral ser um direito absoluto,


oponível erga omnes, inalienável, irrenunciável, não suscetível de
132
BONDÍA RONDÁN, Fernando. Ob. cit., p.201.
133
HAMMES, Bruno Jorge. Ob. cit., p.60.
100

embargos e de expropriação, imprescritível, transmitido causa mortis e


perpétuo134.

O artigo 6 bis da Convenção de Berna dispõe sobre as duas


faculdades básicas dos direitos morais dos autores: o direito à paternidade
de sua autoria e integridade de sua obra. Entretanto, além destas várias
legislações, inclui outras prerrogativas morais além das duas citadas, tais
como: o direito ao inédito, o de arrependimento, o de acesso, o de
modificar, o de divulgação, dentre outros135.

Direito à paternidade corresponde à faculdade dada ao autor de


exigir que o seu nome ou pseudônimo seja vinculado à sua obra, ou, no
aspecto negativo, de que sua criação intelectual se dê anonimamente. Do
direito de paternidade decorre um outro encontrado na lei brasileira, qual
seja o de ter o seu nome indicado como autor da obra. Esta prerrogativa
consiste no direito do autor ter seu nome indicado na obra, como ressalta
HAMMES, "onde a obra aparece, o autor tem direito de aparecer
juntamente com ela"136.

Direito à integridade corresponde à faculdade do autor exigir o


respeito quanto ao exato conteúdo de sua obra. Em outras palavras, ele
pode impedir modificações ou alterações que alterem a concepção da
obra tal como fora expressado, ainda que tenha dado autorização para a
sua utilização137. Desta maneira, o direito de modificação da obra está
reservado ao autor por ocasião de uma nova edição desta.

134
Apesar de se apontar o direito moral como perpétuo, entende-se que, na verdade, a
sua duração corresponde ao menos ao período equivalente ao de duração do direito
patrimonial, uma vez cessado o prazo pós-morte. O direito de autor, como instituto
jurídico, morre, nascendo neste momento o direito à cultura, cabendo ao Estado ou aos
próprios cidadãos o direito de zelar pela integridade da obra e paternidade do autor,
considerando esta um patrimônio cultural da humanidade.
135
Neste sentido, HAMMES aponta o direito de seqüência, o de interpretação mais
favorável ao autor, o de corrigir edições sucessivas, o de repudiar a paternidade de obra
arquitetônica alterada e o de se opor a espetáculo mal-ensaiado (HAMMES, Bruno Jorge.
Ob. cit., p.61).
136
Ibid., p.62.
137
Neste sentido, ver: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Derecho de autor. Op. cit., p.376.
101

Direito de divulgação consiste na faculdade do autor tornar


acessível ao público a sua obra, ficando exposto às críticas sobre a
mesma, mas existem entendimentos contrários, segundo os quais o direito
de divulgação corresponde ao direito patrimonial e não ao moral, pois está
relacionado à comercialização da obra138. O aspecto negativo do direito de
divulgação seria o direito ao inédito, ou seja, a prerrogativa do autor
manter a obra inédita, o que pressupõe o direito de não divulgá-la por
primeira vez, pois, uma vez divulgada, o direito ao inédito se esgota139.

O direito de arrependimento pressupõe que a obra já tenha sido


divulgada, mas que, por questões pessoais, o autor não tem mais
interesse de que a mesma seja tornada pública novamente, não sendo
necessário que ele justifique a razão pela qual não deseje mais ver sua
obra divulgada.

O direito de acesso está relacionado às obras cujo suporte


material pertença a terceiros, como uma pintura, uma escultura, das quais
os autores têm a faculdade de fazer uma cópia ou tirar fotografias (e.g.,
para catálogos de suas obras) sem, contudo, atingir a privacidade do
proprietário da obra, mais especificamente, do suporte material.

Com estas breves palavras sobre os aspectos gerais dos


direitos morais dos autores, cabe destacar que, embora não previsto na
Convenção de Roma, sempre houve o entendimento de respeito às
interpretações ou execuções dos artistas intérpretes ou executantes.

No que diz respeito aos direitos patrimoniais, estes se


caracterizam por serem exclusivos aos autores e/ou titulares dos direitos e
beneficiários de direitos conexos, sendo temporários, disponíveis,
renunciáveis, embargáveis e submetidos a um conteúdo ilimitado, ou seja,
a forma de exploração da obra não se restringe a uma lista exaustiva.
Basicamente se resumem a três: direitos de reprodução, comunicação
pública e tradução.
138
Neste sentido, ver: HAMMES, Bruno Jorge. Ob. cit., p.63.
139
Ibid., p.62.
102

O direito de reprodução consiste na prerrogativa conferida ao


autor e/ou titular de direito de autorizar ou proibir que a sua obra,
interpretação ou execução seja explorada originalmente ou de forma
modificada por qualquer meio ou procedimento que possibilite a
comunicação e a obtenção de uma ou de várias cópias da obra140.

Já o direito de comunicação pública compreende o direito de


execução ou interpretação pública e radiodifusão. Para LIPSZYC:

Se entiende por comunicación pública de una obra


todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda
tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o
transformada, por medios que no consisten en la
distribución de ejemplares141.

Direito de tradução consiste na prerrogativa exclusiva de


autorizar ou proibir a versão da obra original em outro idioma e o direito de
adaptação à faculdade de autorizar ou impedir a modificação de uma obra
para adequá-la ao formato de um filme, peça teatral ou de uma novela.

Como a forma de exploração patrimonial da obra não está


submetida a uma enumeração taxativa, as legislações dos países
prevêem outras, como o direito de seqüência, que tem por objetivo do
autor participar nos lucros no caso de cada revenda da obra, como
destaca HAMMES: "como direito de seqüência, objetiva-se fazer o autor
participar dos lucros que os revendedores auferem em cada nova
alienação"142.

1.3.2 Direitos morais na Era Digital

Ao analisar-se os novos Tratados da OMPI e o AADPIC/TRIPS,


verificou-se que os direitos morais clássicos (paternidade e integridade)

140
Neste sentido, ver: LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Ob. cit.,
p.179.
141
Ibid., p.179.
142
HAMMES, Bruno Jorge. Ob. cit., p.79.
103

foram mantidos aos autores e estendidos aos artistas intérpretes ou


executantes.

Esta regulamentação surgiu porque a digitalização das


palavras, sons e imagens oportunizaram aos usuários da Internet
reproduções idênticas e, por vezes, com uma qualidade superior à
original, colocando em risco as prerrogativas morais, como bem destacou
ANTEQUERA PARILLI:

De allí que la combinación de la tecnología digital


con las futuras 'superautopistas de la información' (de las
cuales la actual Internet es apenas una pequeña 'trocha'),
constituirán el nervio central de las comunicaciones en
materia de enseñanza, investigación, entretenimiento e
información, y su verdadera dimensión estará unida al
volumen del material disponible y autorizado que pueda
ponerse en circulación, en buena parte, por obras,
interpretaciones y producciones protegidas por el derecho
de autor o por los derechos conexos. Ante esse
panorama, no há faltado quien propugne – con una visión
ligera de las cosas, a nuestro entender – que los derechos
morales del autor (específicamente los llamados 'clásicos':
divulgación, paternidad e integridad) deben desaparecer
con motivo de las nuevas tecnologías, como la digital143.

A par da existência de normatização internacional, no sentido


de assegurar os direitos de paternidade da autoria e integridade da obra,
faculdades estas que foram reconhecidas aos artistas intérpretes ou
executantes, o importante é destacar que na Sociedade da Informação o
reconhecimento destes direitos é uma conquista importante, tendo em
vista casos como o NAPSTER (relacionado aos direitos conexos) e o do
filme de John Huston, "Asphalt Jungle", que foi colorizado sem a
autorização dos herdeiros do diretor144. Sem dúvida, como adverte
ANTEQUERA PARILLI, os grandes debates sobre o direito moral na
Internet terão por base as obras multimídia:

ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Derecho de autor. Ob. cit., p.384.


143
144
Neste sentido, ver: HERNÁNDEZ ARROYO, Pablo. Ob. cit.; ANTEQUERA PARILLI,
Ricardo. Derecho de autor. Ob. cit., p.387; BERTRAND, André. En la "jungla" del derecho
de autor internacional: ¿El derecho moral francés resultará inmoral en Norteamérica?.
Derecho de Alta Tecnología, Buenos Aires, año I, n.8, p.1, abril de 1989.
104

Pensamos por ello que buena parte de las


controversias, en torno al derecho moral, se centrarán en
aquellos casos en que la incorporación o transformación
de las obras preexistentes, por ejemplo en las bases de
datos o en las presentaciones 'multimedia', se realizen sin
el consentimiento del autor, pues de estar autorizadas
serían perfectamente lícitas145.

Sem dúvida, as questões relativas aos direitos patrimoniais e


morais dos autores ou titulares de direitos e beneficiários de direitos
conexos serão resolvidos no âmbito contratual.

1.3.3 Direitos morais na Era Digital

O AADPIC e os Tratados da OMPI também se preocuparam em


disciplinar as questões relativas aos direitos patrimoniais no direito autoral,
especificamente no que se refere ao direito de reprodução, distribuição e
comunicação pública das obras e interpretações e execuções no ambiente
digital, pois, como adverte ANTEQUERA PARILLI, ao falar sobre os
inúmeros problemas enfrentados pelos direitos autorais na Internet:

Esta introducción permite visualizar rápidamente la


repercusión que tiene la digitalización en el campo del
derecho de autor, en la medida en que los datos y demás
elementos procesales conformen bienes intelectuales
protegidos, y la infraestructura global de la información, en
tanto que las obras así almacenadas puedan circular por
las 'superautopistas' en concurrencia con los derechos
sobre las obras, objeto del derecho de autor, y las
diversas prestaciones tuteladas por los 'derechos
conexos'146.

No ambiente digital a possibilidade do usuário da Internet, que


recebe a informação digitalizada através do computador de fazer ele
próprio as "cópias, modificações, arranjos, supressões, adições e
adaptações que afetam o direito de modificação ou transformação"147, traz
145
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Derecho de autor. Ob. cit., p.389.
146
Ibid., p.436.
147
Ibid., p.437.
105

conseqüências aos interesses patrimoniais dos autores e/ou titulares do


direito.

Sem dúvida, um dos direitos mais afetados foi o direito de


reprodução148, visto que o armazenamento eletrônico é uma forma de
reprodução. Este foi o entendimento dos Tratados da OMPI, como bem
destaca ANTEQUERA PARILLI, ao responder afirmativamente que o ato
de armazenamento de uma obra no computador consiste em uma forma
de reprodução:

La respuesta también es afirmativa si partimos de


dos premisas básicas, a saber: 1. aunque se acogiera la
interpretación restrictiva, en cuanto a limitar el concepto
de reproducción a la realización de, por lo menos, una
copia, lo cierto es que al almacenarse la obra
electrónicamente se obtiene un ejemplar más, de manera
que ese almacenamiento está sometido al régimen de la
autorización previa; 2. pero además, es incierto que la
reproducción esté supeditada, necesariamente, a la
obtención de una copia, no solamente porque las
disposiciones citadas extienden la reproducción a
cualquier forma o procedimiento, sino también porque el
artículo 9, 3 del CB se refiere a la 'grabación', que es
sinónimo de 'fijación' (expresión empleada en el art. 14 de
la Dec. 351 y en el 41 de la LSDA), de lo que no hay
dudas que comprende su almacenamiento electrónico,
independientemente de que la fijación sea 'efímera' o
'permanente'149.

Quanto ao direito de distribuição no ambiente digital, esta foi


uma das questões mais debatidas na aprovação dos Tratados da OMPI,
pois a transmissão digital pode ser armazenada de forma efêmera na
memória do computador do usuário da Internet ou fixada na memória
148
No material do curso de ensino à distância sobre propriedade intelectual elaborado
pela Academia da OMPI, fica amplamente demonstrado que: "algunos aspectos de
reproducción de una obra constituyen excepciones a la regla general, porque no se exige
para ello la autorización del autor u otro titular de los derechos; estos actos se conocen
con el nombre de 'limitaciones' de los derechos. Por ejemplo, numerosas legislaciones
nacionales autorizan tradicionalmente a las personas individuales a efectuar copias
únicas de obras con fines privados, personales y no comerciales. La llegada de la
tecnología digital, que ofrece la posibilidad de efectuar copias no autorizadas y de alta
calidad de las obras que resultan practicamente imposibles de distinguir del original (y
constituyen por tanto el sustituto perfecto de la compra de copias autorizadas o de otro
tipo de acceso legítimo a ellas), há puesto en cuestión la justificación continuada de dicha
limitación al derecho de reproducción" (http://193.5.93.III/wipo3/main/pages/copyright/9.asp)
149
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Derecho de autor. Ob. cit., p.439-440.
106

permanente do equipamento receptor, daí ANTEQUERA PARILLI


apresentar seis conseqüências do que constitui o direito de distribuição,
nos termos da declaração concertada presente no Tratado da OMPI, os
quais se resumem da seguinte forma:

1. para el almacenamiento electrónico de las obras


protegidas en la base centralizada de datos, el 'proveedor
del contenido' há debido obtener la autorización de los
titulares del respectivo derecho, según fue analizado. 2.
para la transmisión de los programas así almacenados,
tambiém dicho 'operador' há tenido que lograr la anuencia
correspondiente, por tratarse de un acto de comunicación
pública, como se verá posteriormente. 3. las situaciones
planteadas con motivos del almacenamiento digital y la
transmisión de la programación así fijada, pueden
resolverse, en consecuencia, mediante la aplicación de
los principios atenientes a los derechos de reproducción y
comunicación pública, según los casos. 4. no parecería
lógico que si el titular de los derechos autoriza el
almacenamiento de la obra en la base centralizada de
datos, así como su transmisión a los usuarios solicitantes,
impída la fijación 'efímera', cuando ella resulte necesaria,
desde el punto de vista técnico, para que dichos
receptores capten la información cuya comunicación ha
sido consentida. 5. es como en el caso del 'uso honrado'
permitido para el 'software', en cuanto a considerar que es
lícito su almacenamiento en la memoria RAM del equipo
del usuario lícito, o los solos efectos de la utilización del
programa informático (...). 6. otra cosa es el uso abusivo
que pueda hacer el usuario con ese almacenamiento – a
partir de un soporte o de una transmisión digital –, lo que
podría dar lugar a infracciones al derecho de reproducción
o al derecho de comunicación pública, según los casos150.

Finalmente, no que diz respeito ao direito de comunicação


pública, este direito exclusivo de autorizar ou proibir a execução,
representação, gravação, radiodifusão, retransmissão por cabo151, dentro
do ambiente digital, o problema cinge-se ao conceito do que vem a ser
"público" dentro da Internet, uma vez que a rede põe à disposição de
todos os conteúdos oferecidos, alterando-se, assim, a noção de
comunicação pública, como questiona ANTEQUERA PARILLI:

150
Ibid., 442-443.
151
Ibid., p.443.
107

Subsiste sin embargo el problema de determinar lo


que debe calificarse como 'público' si las transmisiones
digitales permiten, gracias a los sistemas interactivos, que
un solo usuario, en un momento determinado, haya
solicitado el acceso y disfrute de un programa específico:
¿puede esa única persona calificarse como 'público' y, por
onde, afirmarse que existe allí una comunicación pública?
La respuesta es afirmativa, porque el sistema pone a
disposición de todo el público abonado a la red la
posibilidad de acceder a esa programación, aunque
eventualmente una o pocas personas lo soliciten en una
determinada ocasión152.

Importante destacar o papel das medidas tecnológicas no


âmbito da Internet, pois elas visam proteger os direitos exclusivos
(notoriamente os patrimoniais) dos autores e/ou titulares de direitos e
beneficiários de direitos conexos e que foram consagrados tanto pelo
TODA/WCT, como pelo TOIEF/WPPT a que resumidamente ANTEQUERA
PARILLI dá sua explicação:

Estos sistemas pueden aplicarse, por ejemplo,


sobre los mismos soportes digitales (v.gr.: mediante
'tecnología criptográfica'), que impide al poseedor duplicar
o modificar su contenido; o en el acceso al servidor (v.gr.:
la base centralizada de datos) que contiene la
información, de manera que solamente los usuarios
autorizados pueden recibir los datos u obras solicitados153.

Por fim, cabe lembrar que é sobre os direitos de reprodução,


distribuição e comunicação ao público que recaem as limitações e
exceções autorais na Sociedade da Informação.

152
Ibid., p.444.
153
Ibid., p.449.
108

2 OS LIMITES E EXCEÇÕES DOS DIREITOS


AUTORAIS
NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO

As limitações e exceções dos direitos autorais podem ser


praticamente consideradas como sinônimas. Contudo, é bom destacar que
as limitações estão mais relacionadas a um certo grau de redução do direito
exclusivo do autor, enquanto que as exceções relacionam-se à supressão
deste direito exclusivo que está previsto na legislação interna154. Em termos
práticos, esta diferenciação não é de suma importância, tanto que a maioria
das legislações utilizam ambas as expressões.

Neste tópico se analisarão os aspectos gerais que envolvem o


assunto, com especial referência ao seu tratamento na Sociedade da
Informação, pois, como observou tanto o AADPIC/TRIPS, como o
TODA/WCT e o TOIEF/WPPT, mantiveram as orientações já estabelecidas
pelas Convenções de Berna e Roma, assim como a recente Diretiva
Européia, que busca harmonizar estes aspectos, principalmente no que se
refere à manutenção da regra dos três passos, já examinada.

Um dos temas mais melindrosos na atual Sociedade da


Informação é o de estabelecer o equilíbrio entre a liberdade de acesso à
informação e os direitos exclusivos dos autores e/ou titulares de direitos,
tanto mais porque o reconhecimento do sistema do direito de autor (regra
dos três passos) acarreta a enumeração taxativa e interpretação restrita
dos limites estabelecidos nas legislações que, por sua vez, as disciplinam
de forma variada.

154
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. La protección
internacional del derecho de autor y los derechos conexos. Ob. cit., p.37.
109

Esta situação complexa nos remete a um artigo muito


interessante, de autoria de HUGENHOLTZ, intitulado "Rights, limitations
and exceptions: striking a proper balance", no qual o professor holandês
estrutura todo o seu trabalho sobre os limites e exceções dos direitos
autorais na Sociedade da Informação em um filme: "Fierce Creatures" (no
Brasil: "Ferocidade Máxima"), que se passa em um zoológico, com
animais ferozes, inofensivos e estranhos. Segundo o autor, o zoológico
corresponderia ao instituto do direito autoral e os animais aos limites e
exceções impostos a este direito155.

Como não poderia deixar de ser, a existência de limites e


exceções dos direitos autorais, independente dos motivos pelos quais eles
foram impostos, torna-os verdadeiras ferramentas que a Sociedade da
Informação dispõe para dirimir o contrapeso existente entre a proteção do
direito exclusivo do autor e o direito à liberdade de acesso e uso das obras
protegidas. Neste sentido, destaca HUGENHOLTZ em sua conclusão:

Will exemptions be preserved or are they heading


for extinction? Nature tells us the answer. For a healthy
equilibrium we need not only cows and sheep, but lions,
monkeys and an occasional wolf. Exemptions may bite,
from to time, but they serve an important cause. Let's keep
them in our zoo! Nature teaches us another lesson.
Diversity is a sine qua non for evolution. As the examples
in the beginning of my speech have demonstrated, many
exemptions have their origin in diverse social or cultural
circumstances. Efforts to harmonize the law on a regional
or global level must take these differences into account. I
therefore would strongly oppose any instrument of
harmonization in which exemption are enumerated in an

155
Textualmente, o autor diz em sua introdução: "In this most recent movie (Fierce
Creature, a sequel to A fish called Wanda) John Clesse plays the role of a zookeeper with
a mission. His mission to make the zoo more commercial. To this end a business plan is
developed, including a number of money making schemes, some obvious (animals may
carry advertising), some less so. The film turns on the plan's most controversial proposal:
to exterminate all harmless animals, preserving, only the fierce creatures (that bite). The
film reminds me, somehow, of today's and tomorrow's conference theme. Copyright
exceptions are curious animals, they come in a wide and wild variety. Some exceptions
are harmless, some strange, some stink; some are essential, some can be missed; some
are friendly, others bite. Let's have a look at a few of the stranger species in this zoo"
(HUGENHOLTZ, Bernt. Rights, limitations and exceptions: striking a proper balance. Ob.
cit.).
110

exhaustive manner. We must not, as they say in the


Netherlands, 'shave all sheep over the same comb'156.

Diante do que foi acima transcrito, mister conhecer estes


"animais" fundamentais para o equilíbrio do sistema do direito autoral na
Sociedade da Informação, a começar por algumas considerações gerais
sobre estes, para no momento posterior conhecê-los através das
legislações nacionais e na Diretiva Européia.

2.1 Noções gerais sobre os limites e exceções dos


direitos autorais

O princípio da liberdade norteia toda a base do Estado


Democrático de Direito, portanto atinge a todos os interessados, inclusive
ao autor, que tem o direito exclusivo de escolher a forma e o procedimento
como sua obra será explorada157. Esta liberdade por vezes entra em
conflito com o interesse social de ter acesso a estas obras, e a solução
desta colisão de princípios fundamentais do direito passa pela esfera
legislativa e jurídica, com o estabelecimento de limitações e da
aplicação/interpretação das mesmas feitas pelos Tribunais158.

Desta forma, as limitações impostas ao direito autoral


restringem-se ao direito exclusivo do autor e/ou titular de direitos ou
beneficiários de direitos conexos de explorar economicamente a sua obra,
ou seja, as limitações referem-se aos direitos patrimoniais, uma vez que

156
Ibid.
157
Neste sentido, ver: ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2.ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997. p.166.
158
Quando se fala em aplicação/interpretação dos tribunais, quer-se fazer duas
observações: primeiro, entende-se que a aplicação da lei implica interpretação da
mesma; segundo, que, apesar dos limites dos direitos autorais estarem submetidos no
plano internacional a um sistema taxativo e de interpretação restritiva, entende-se que
esta regra não deve ser absoluta, podendo e devendo os operadores do direito utilizar-se
de princípios gerais do direito, como o do uso lícito, quando se deparem com conflitos
entre direito autorais e direito à informação, tanto mais na atual Era do Conhecimento.
111

os direitos morais, ao menos os básicos (paternidade e integridade),


devem ser respeitados independente do ambiente ser digital ou não.

Os motivos da imposição destes limites estão relacionados ao


interesse público que o próprio Estado tem de conceder acesso das obras
à sociedade, como destaca LIPSZYC:

Algunas han sido motivadas por razones de política


social (las necesidades de la sociedad en materia de
conocimiento e información), otras por la necesidad de
asegurar el acceso a las obras y su difusión a fin de
satisfacer el interés público general. Como enseña
Delgado, su justificación, en la mayoria de los casos,
radica en una composición equitativa, cuando no legítima,
de la tríada de intereses concurrentes en las producciones
intelectuales, a saber, los del autor, los de los
explotadores empresariales de las obras y los del público
en general159.

Como se comentou anteriormente, as limitações estão sujeitas


a uma interpretação restritiva e submetidas a uma enumeração fechada,
não afetando os direitos morais, motivo pelo qual as limitações somente
podem ser aplicadas após a primeira publicação, ou seja, após o exercício
do direito de divulgação160.

Quanto à classificação, Delia Lipszyc orienta que as limitações


se dividem em de utilização livre e gratuita e sujeitas à remuneração,
podendo analisá-las sob três aspectos: a primeira, quanto à sua extensão
(se de utilização livre e gratuita e submetidas a licenças não-voluntárias),
a segunda quanto às razões que as motivam (de ordem educativa,
cultural, humanitária, liberdade de expressão, etc.) e a terceira quanto ao
âmbito em que se pode realizar a utilização autorizada (destinação para
uso público ou privado)161. Outros autores, como Bernt Hugenholtz, as
dividem em três categorias: as relacionadas aos direitos fundamentais
(e.g., liberdade de expressão, paródias, uso privado, informação, etc.), aos
interesses públicos (ensino, cultura, bibliotecas, arquivos, etc.) e por
159
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Ob. cit., p.219.
160
Ibid., p.219-220.
161
Ibid., p.220-221.
112

necessidades do mercado (para venda de aparelhos de música, imagem,


em restaurantes, etc.)162.

Por questões pragmáticas, prefere-se seguir a linha da


professora argentina, dividindo as limitações em duas grandes categorias:
as de utilização livre e gratuita e as sujeitas à remuneração (licenças
compulsórias), inserindo nas mesmas as modalidades comumente
encontradas nas legislações163.

2.1.1 Das limitações de utilização livre e gratuita

Nas limitações de utilização livre e gratuita é permitida a


utilização da obra sem a necessidade de autorização e de obrigação de
pagamento ao autor e/ou titulares de direitos pelo uso das mesmas. A este
respeito, adverte LIPSZYC:

Las utilizaciones libres y gratuitas están siempre


sometidas al cumplimiento de ciertas condiciones fijadas
por la ley, sobre todo en lo concerniente a las
modalidades y el alcance de la utilización y a la protección
del derecho moral del autor. Por consiguiente, el uso
puede hacerse dentro de los límites estrictos de la
excepción, y el usuario debe mencionar el nombre del
autor, del título de la obra y de la fuente de publicación y
abstenerse de efectuar modificaciones a la obra164.

Uma vez respeitados os direitos morais clássicos, admite-se a


utilização de obras, independente da autorização do autor e/ou titular de
direitos e de pagamento correspondente. Passa-se de imediato à menção
destas hipóteses de utilização livre e gratuita.

162
HUGENHOLTZ, Bernt. Rights, limitations and exceptions: striking a proper balance. Ob. cit.
163
Salienta-se que as legislações dos países consultados referem-se à lei específica do
direito de autor, e serão relacionadas no final do presente trabalho, nas Referências
Bibliográficas.
164
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Ob. cit., p.222.
113

Cópia privada/uso privado

A cópia privada constitui uma reprodução, em um único


exemplar, de fragmentos e do próprio exemplar da obra original para uso
pessoal do copista, geralmente para fins de ensino e pesquisa, que se
caracteriza pela ausência da finalidade lucrativa; portanto, a cópia privada
é para o uso pessoal do copista, não podendo este distribuir a terceiros165.
Em que pese a orientação de muitos doutrinadores, entende-se que,
principalmente em países em desenvolvimento, a cópia privada de
exemplar deve ser permitida para a finalidade exclusiva de ensino.

Encontra-se expressamente prevista nas seguintes legislações:


Brasil166 (artigo 46, II e VIII), Panamá (artigos 48.1 e 48.2), Peru (artigos
43b e 48), Chile (artigos 38 e 46), Colômbia (artigos 33 e 37), Equador
(artigo 83,a), Uruguai (artigo 44,a,1), Paraguai (artigo 44), Costa Rica
(artigo 74), Cuba (artigo 36), El Salvador (artigos 41 e 45,a,b), Honduras
(artigos 47, 48, 51), México (artigo 148, III, V), Nicarágua (artigos 31.2 e
31.3) e Venezuela (artigo 44.1,2).

Direito de citação

O direito de fazer citações é considerado, por excelência, uma


das limitações mais tradicionais reconhecidas amplamente pelas
legislações. Entende-se por citação a menção de um trecho ou fragmento
de uma obra para dar apoio e sustentação a outra, desde que citadas a
fonte e não modificado o seu conteúdo167.

Encontra-se expressamente previsto nas seguintes legislações:


Brasil (artigo 46, III), Panamá (artigo 49), Peru (artigo 44), Bolívia (artigo
24), Colômbia (artigo 31), Equador (artigo 83,a), Paraguai (artigo 40),

165
Ibid., p.222.
166
O Brasil contém uma das maiores restrições no que diz respeito à cópia privada: só
admite a reprodução, em um único exemplar, de pequenos trechos, desde que feita pelo
copista e de que não haja finalidade lucrativa. Todas as demais legislações admitem a
cópia de exemplar para uso privado.
167
Neste sentido, ver: LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Ob. cit.,
p.231.
114

Costa Rica (artigo 70), Cuba (artigo 38,a), El Salvador (artigos 41 e 46),
Guatemala (artigo 66,d), México (artigo 148, I), Nicarágua (artigo 32) e
Venezuela (artigo 46,2).

Finalidade de pesquisa e ensino

Em geral, admite-se a reprodução de obras, independente de


autorização do autor e/ou titular de direitos, para sua utilização no ensino.
Assim, as legislações prevêem a possibilidade de utilização de ilustrações
por meio de sons, imagens (incluindo textos) para esta finalidade; as
lições ou preleções dos professores, desde que utilizadas exclusivamente
pelos alunos, bem como a reprodução de obras que possam atender aos
estabelecimentos de ensino, como a possibilidade de representações e
execuções de obras, e, principalmente, a possibilidade de que as
bibliotecas e os serviços de arquivos possam reproduzir, e.g., um
exemplar perdido ou extraviado, a fim de que a coleção fique completa168.

No que se refere às lições, encontram-se expressamente


previstas nas seguintes legislações: Brasil (artigo 46, IV), Panamá (artigo
47.3), Peru (artigo 42), Chile (artigo 41), Colômbia (artigo 40), Equador
(artigo 83, k), Guatemala (artigo 67) e Nicarágua (artigo 36).

No que se refere às bibliotecas e arquivos, encontram-se


expressamente previstas nas seguintes legislações: Panamá (artigo 48.3),
Peru (artigo 43.c), Colômbia (artigo 38), Equador (artigo 83, g), Paraguai
(artigo 39.2), El Salvador (artigo 45, d), Guatemala (artigo 63, b),
Honduras (artigo 49), Nicarágua (artigos 34 e 35) e Venezuela (artigo
44.4).

Já as relativas às representações em instituições de ensino,


encontram-se previstas expressamente nas seguintes legislações: Brasil
(artigo 46, VI), Panamá (artigo 48,4) e Honduras (artigo 56).

168
Ibid., p.230.
115

De um modo geral, encontram-se disposições gerais que


permitem a utilização de obras para fins de ensino em todas as
legislações, ou seja, regras gerais, como são os casos de: Peru (artigo 41,
c), Chile (artigo 47), Colômbia (artigo 32), Equador (artigo 83, a),
Guatemala (artigo 63, b), Honduras (artigo 50), Nicarágua (artigo 33),
Venezuela (artigos 43, 3 e 44, 3), Argentina (artigo 10), Paraguai (artigo
39, 1), Costa Rica (artigo 74), Cuba (artigos 37 e 38, e) e El Salvador
(artigo 41).

Para o uso da informação

As limitações relacionadas ao uso da informação são variadas,


a exemplo do que ocorre com as relativas à educação. Basicamente têm
por objetivo possibilitar ao público o acesso às informações, daí
permitir-se a reprodução pela imprensa de discursos políticos, de
acontecimentos públicos, e até a difusão de retratos quando relacionados
a estes fatos (desde que não atinja o direito de personalidade da pessoa).

Genericamente encontram-se expressamente previstas nas


seguintes legislações: Brasil (artigo 46, I, a,b,c), Panamá (artigos 50,
1,2,3), Peru (artigo 45.a), Chile (artigo 40), Colômbia (artigos 33, 34, 35 e
36), Equador (artigo 83, c,d,e), Paraguai (41, 1,2,3), Costa Rica (artigos
67, 68 e 69), El Salvador (artigos 41, 44, b,g e 47, b,c), (Guatemala
(artigos 66, a,b,c e 69), Honduras (artigo 46, 1,2,3), México (artigo 148, II),
Nicarágua (artigos 40, 41 e 42) e Venezuela (artigos 47.1,2, 48 e 49).

Uso em processos legais

Desde que se indique a fonte e o nome do autor, admite-se a


reprodução de obras para a sua utilização gratuita em processos judiciais
e até administrativos.

Encontra-se expressamente previsto nas seguintes legislações:


Brasil (artigo 46, VII), Panamá (artigo 47.6 e 48.5), Peru (artigos 41,e, 43,d
e 45,b), Colômbia (artigo 42), Equador (artigo 83,i), Paraguai (artigos 38.5
116

e 39.3), El Salvador (artigos 44,t e 45,e), Guatemala (artigos 63.c e 64.c),


México (artigo 148, VI) e Venezuela (artigo 44.7).

Fixações efêmeras

Consistem em fixações de obras que se caracterizam por sua


destruição, tão logo seja realizada a emissão ou transmissão da obra.
Para tanto, é necessário que estas fixações sejam efetuadas pelo próprio
organismo de radiodifusão que já possua autorização prévia do autor e/ou
titular de direitos para fazer a transmissão, isto porque de regra a
transmissão deveria ser realizada imediatamente; portanto, o objetivo é
facilitar a programação das emissões destas obras.

Encontram-se expressamente previstas nas seguintes


legislações: Panamá (artigos 51 e 52), Peru (artigo 46), Equador (artigo
83,h), Guatemala (artigo 71), México (artigo 149, II), Paraguai (artigo 42) e
El Salvador (artigo 48).

Fins humanitários e religiosos

Por questões humanitárias, algumas legislações admitem a


reprodução de obras em sistema braille ou outro similar, bem como em
alguns países é permitida a utilização de obras em recintos religiosos.

Encontram-se expressamente previstos nas seguintes


legislações: Brasil (artigo 46,d), Panamá (artigo 47.4), Paraguai (artigos
38.2 e 39.6), Peru (artigo 47), Equador (artigo 83,b), El Salvador (artigo
44,d e 47,a), Nicarágua (artigo 34) e Venezuela (artigo 43.2).

Obras artísticas situadas em lugares públicos

Visa-se possibilitar que o público possa obter fotografias, fazer


desenhos de obras que se encontrem permanentemente em lugares
públicos.
117

Encontram-se expressamente previstas nas seguintes


legislações: Brasil (artigo 48), Panamá (artigo 48.6), Peru (artigo 43,e e
45,c), Chile (artigo 44), Colômbia (artigo 39), Equador (artigo 83,t),
Paraguai (artigo 39.4 e 41.4), Costa Rica (artigo 71), Cuba (artigo 37,c), El
Salvador (artigo 45,I), Guatemala (artigo 64,d), Honduras (artigo 52),
México (artigo 148, VII), Nicarágua (artigo 43) e Venezuela (artigo 44.9).

Execução de músicas gravadas e recepção de


transmissões de radiodifusão nos comércios para fins
de demonstração

Para demonstrar ao público que os aparelhos de sons e


imagens estão em condições de serem comercializados, permite-se a
utilização de obras para este fim especial.

Encontram-se expressamente previstas nas seguintes


legislações: Brasil (artigo 46, V), Panamá (artigo 47.5), Peru (artigo 41,d),
Chile (artigo 42), Paraguai (artigo 38.4), Costa Rica (artigo 73), El Salvador
(artigo 44,e), Guatemala (artigo 70), Honduras (artigo 55), México (artigo
149, I) e Nicarágua (artigo 38).

Paródias e paráfrases

Desde que não implique menoscabo à obra do autor e não


atinjam a personalidade do mesmo, admite-se a realização de paráfrases
e paródias.

Encontram-se expressamente previstas nas seguintes


legislações: Brasil (artigo 47), Peru (artigo 49), Equador (artigo 83,j) e
Nicarágua (artigo 37).

Representações privadas e gratuitas

As representações privadas e gratuitas exigem que estas se


realizem no âmbito doméstico, dentro da família, não se incluindo as
118

festas organizadas por clubes e nas ruas, que extrapolam o ambiente


doméstico.

Encontram-se expressamente previstas nas seguintes


legislações: Brasil (artigo 46, VI), Panamá (artigo 47, I), Peru (artigos 41,a
e 47), Colômbia (artigo 44), Honduras (artigo 38.1), El Salvador (artigo
44,a,h), Guatemala (artigo 63,a), Honduras (artigo 56) e Venezuela (artigo
43.1).

Execuções por determinados organismos do Estado

Estas limitações são relativas à possibilidade da utilização livre


e gratuita de obras "musicais, em concertos, audições e atuações
públicas", realizadas por orquestras, coros e demais organismos
pertencentes ao Estado169.

Encontram-se expressamente previstas nas seguintes


legislações: Panamá (artigo 47.2), Peru (artigo 41,b) e Paraguai (artigo
38.2).

2.1.2 Das limitações sujeitas à remuneração

Consideram-se licenças não-voluntárias ou compulsórias, pois


a utilização das obras sem a autorização do autor, mas com a obrigação
de remunerar, compensar economicamente o autor e/ou titular dos
direitos. Subdividem-se em licença legal e licença obrigatória, conforme
destaca HAMMES, apoiado por ULMER, advertindo que:

As primeiras são constituídas pelos casos em que a


lei permite a utilização por terceiros, sem a autorização do
autor, mas exige que se pague uma retribuição adequada.
As últimas seriam impostas pelo magistrado ou autoridade

169
Neste sentido, ver: LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Ibid.,
p.238.
119

administrativa (p. ex. INPI) em certos casos concretos


para reprimir monopólios170.

O Brasil não tem esta espécie de limitação171 e, em regra geral,


assim ocorre nas legislações dos países latinos, com exceção de Cuba
(artigo 40), com amparo no Anexo da Convenção de Berna e em sua
própria legislação interna, Colômbia (artigos 71 e seguintes) e Equador
(artigos 105 e seguintes), que previram a remuneração por cópia privada.
LIPSZYC aponta os requisitos das licenças não-voluntárias:

1) Las licencias no voluntarias pueden conferir


únicamente un derecho exclusivo. 2) Son inaccesibles. 3)
No deben lesionar, en ningún caso, el derecho moral del
autor. 4) Deben asegurar el derecho del autor a recibir una
remuneración equitativa mediante la fijación de tarifas o
bien instituyendo una instancia judicial o arbitral
encargada de establecerlos en caso de que las partes no
arriben a un acuerdo amistoso. 5) Sus efectos se limitan al
país que las ha establecido172.

Os casos de licenças compulsórias (legais ou obrigatórias),


como se viu, são poucas. Contudo, a Diretiva da União Européia sobre a
harmonização de determinados aspectos dos direitos de autor e direitos
conexos para a Sociedade da Informação estabeleceu limitações legais a
praticamente todas as obras até então de uso livre e gratuito, e nas que
não estabeleceu a remuneração compensatória igualmente impôs
medidas tecnológicas nas demais, de modo a impedir a utilização das
obras pelos usuários no ambiente digital, pois está condicionado ao
acesso restrito e à remuneração eqüitativa.

Em termos gerais, as utilizações compulsórias referem-se à


remuneração por cópia privada, por licenças não-voluntárias para a
reprodução mecânica e licenças não-voluntárias para a radiodifusão e
distribuição por cabo de programas radiofônicos. Como destaca TORRES
CADENA, a remuneração por cópia privada objetiva diminuir os prejuízos
170
HAMMES, Bruno Jorge. Ob. cit., p.89.
171
Neste sentido, ver HAMMES, Bruno Jorge. Ibid., p.89. Ver, também. LANGE, Deise
Fabiane. Ob. cit., p.37.
172
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Ob. cit., p.240-241.
120

causados aos editores, autores, artistas intérpretes ou executantes face


ao uso privado, que dispensa autorização e pagamento a estes
beneficiários173.

Já no que diz respeito à reprodução mecânica de fonogramas,


se limita ao território em que foi concedida a licença, a radiodifusão e
distribuição por cabo de programas radiodifundidos devem ser
transmitidas simultaneamente, de forma inalterada e dentro do território
que foi concedida a licença. Em ambos os casos busca-se facilitar a
difusão das informações (obras).

2.2 Complexidade das limitações frente à


Sociedade da Informação

As implicações jurídicas que a Sociedade da Informação trouxe


para o direito autoral em geral já podem ser consideradas complexas, mas
em nada superam a temática das limitações destes direitos frente à
liberdade de acesso e uso da informação na Internet. Além da dificuldade
inerente à colisão de interesses entre estes direitos em prol da educação e
da cultura, há uma gama de textos internacionais que dificultam a análise
das limitações impostas dentro da Era do Conhecimento.

A globalização e a necessidade de harmonização de conteúdos


normativos que atingem o mercado global fazem com que o operador de
direito se defronte não só com sua legislação interna, mas com uma série
de Acordos e Convenções internacionais para conseguir aplicar/interpretar
um determinado tema, como é o caso específico dos limites dos direitos
autorais.

173
TORRES CADENA, Mónica. Excepciones y limitaiones relativas a los derechos de
autor y conexos. Los problemas de la "regla de los tres pasos". Particular referencia al
derecho de remuneración equitativa por la copia para uso personal de las obras
impresas. In: El derecho de autor y los derechos conexos y su gestión colectiva en la
sociedad de la información (Octavo curso académico regional de la OMPI/SGAE sobre
derecho de autor y derechos conexos para países de América Latina). Santa Cruz de la
Sierra: OMPI/SGAE, octubre de 2001.
121

Nos próximos tópicos far-se-á uma análise das limitações dos


direitos autorais na Sociedade da Informação, inicialmente dos Tratados
Internacionais mais importantes, notadamente o AADPIC/TRIPS, o
TODA/WCT e o TOIEF/WPPT, e depois as implicações jurídicas
decorrentes destes.

2.2.1 Limitações dos direitos autorais nos novos


instrumentos internacionais decorrentes da Sociedade
da Informação

Consideram-se como novos instrumentos internacionais da


Sociedade da Informação o AADPIC/TRIPS174 – já em vigor para os países
que fazem parte da OMC, dentre eles o Brasil –, o TODA/WCT e o
TOIEF/WPPT, que são os Tratados da OMPI que ainda não entraram em
vigor, mas que constituem importante referencial nas questões relativas às
limitações dos direitos autorais, tanto que a União Européia tomou por
base estes Tratados para elaborar a diretiva de harmonização de certos
aspectos dos direitos autorais na Sociedade da Informação.

Conforme referido acima, o Acordo sobre os Aspectos dos


Direitos da Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio
(AADPIC/TRIPS) e os Tratados da OMPI sobre direito de autor e direito do
artista intérprete ou executante e produtores de fonogramas se
manifestarem quanto às limitações e exceções aos direitos exclusivos dos
autores e dos titulares dos direitos conexos, elegendo como princípio
fundamental a regra dos três passos, também chamada de usos
honrados, como preceitua o artigo 14 (AADPIC), o artigo 10 (TODA/WCT)
e o artigo 16 (TOIEF/WPPT).
174
O Acordo da ALCA (Área de Livre Comércio nas Américas) apresenta em sua minuta
uma seção dedicada exclusivamente à propriedade intelectual, incluindo, portanto, os
direitos autorais em todos os seus aspectos, inclusive quanto às limitações e exceções
dos direitos de autor e conexos. Entretanto, este acordo não será examinado neste
trabalho, porque ainda está em fase de discussões.
122

Relembrando, a regra dos três passos transcrita nestes artigos


dispõe que os Estados-Membros ou Partes Contratantes, no que se refere
às limitações ou exceções impostas aos direitos exclusivos, devem se ater
a determinados casos especiais que não atentem contra a exploração
normal da obra e nem causem prejuízo injustificado aos interesses
legítimos do titular dos direitos.

Desta forma, todas as limitações previstas na Convenção de


Berna são permitidas, incluindo as relativas ao direito de reprodução das
obras, como bem observa SANTIAGO, apoiada por Delia Lipszyc:

Aclara la Dra. Lipszyc que, de esta forma, se


extienden expresamente a todas las limitaciones
admitidas en el Convenio de Berna las condiciones
acumulativas a que el párrafo 2º del Artículo 9 sujeta la
posibilidad de que las legislaciones nacionales
establezcan limitaciones al derecho de reproducción175.

Já no que se refere às limitações conferidas pelo


AADPIC/TRIPS aos beneficiários dos direitos conexos, o texto, no artigo
14/6, faz menção expressa à Convenção de Roma, segundo a qual os
Países-Membros poderão impor condições, limitações, exceções e
reservas nos termos permitidos pela referida Convenção. Esta observação
é importante, porque os Tratados da OMPI, mormente o TOIEF/WPPT,
não fazem referência aos organismos de radiodifusão e, portanto, os
regramentos das limitações dos direitos destes beneficiários dentro da
Sociedade da Informação baseiam-se nas regras contidas no
AADPIC/TRIPS.

Quanto às disposições sobre as limitações e exceções


admitidas pelo Tratado da OMPI sobre Direito de Autor (TODA/WCT), ele

SANTIAGO, Vanisa. Las excepciones y limitaciones a los derechos de autor y conexos.


175

En general. Consideración especial de la copia privada para uso personal de las obras
musicales y audiovisuales. In: Los derechos de autor y los derechos conexos desde la
perspectiva de su gestión colectiva (Séptimo curso académico regional de la OMPISGAE
sobre derecho de autor y derechos conexos para países de América Latina). San Jose:
OMPI/SGAE, agosto-octubre de 2000. p.17.
123

não altera substancialmente o que já era disposto sobre a matéria na


Convenção de Berna, como destaca SANTIAGO:

En lo que concierne a las disposiciones sobre las


limitaciones y excepciones admitidas en el Tratado de la
OMPI sobre Derecho de Autor (TODA), el Artículo 10
utiliza una formulación idéntica a la del Artículo 9.2 del
Convenio de Berna en forma genérica. En efecto, además
de estipular que las Partes Contratantes podrán prever, en
sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones
impuestas a los derechos concedidos a los autores de
obras literarias y artísticas en ciertos casos especiales
que no atienten a la explotación normal de la obra, ni
causen un perjuizio injustificado a los intereses legítimos
del autor en el párrafo 1º, el Tratado añade, en el párrafo
2º de dicho Artículo, que al aplicar el Convenio de Berna,
las Partes Contratantes restringirán cualquier limitación o
excepción impuesta a los derechos previstos en ello a
ciertos casos especiales que no atienten contra la
explotación normal de la bora ni causen un perjuicio
injustificado a los intereses legítimos del autor176.

Como se observa, as disposições presentes na Convenção de


Berna de 1886 foram mantidas indagando-se o porquê de reiterá-las em
um novo documento criado para atender as questões relacionadas ao
ambiente digital (Internet). De certa forma, o reconhecimento da regra dos
três passos nos textos atuais não constitui uma redundância, mas uma
conquista da prevalência do sistema do direito de autor sobre o sistema do
copyright, que sempre adotou a doutrina do fair use.

Além disto, em dezembro de 1996, quando se adotaram estes


novos Tratados da OMPI, houve uma preocupação no sentido de adotar,
de maneira complementar, as chamadas "declarações concertadas", que
esclarecem importantes aspectos sobre as limitações e exceções no
ambiente digital.

A Declaração Concertada relativa ao artigo 10 do TODA/WCT


preceitua que as Partes Contratantes podem aplicar e ampliar
devidamente no ambiente digital (Internet) as limitações e exceções que já
tenham incorporado pela Convenção de Berna, em suas legislações
176
Ibid., p.17.
124

nacionais, bem como estabelecer novas exceções e limitações que sejam


adequadas ao ambiente digital, de forma a não ampliar nem reduzir o
âmbito de aplicação destas limitações.

O mesmo se diz sobre o TOIEF/WPPT, que dispôs sobre a


possibilidade das Partes Contratantes preverem em suas legislações
nacionais, no que se refere especificamente aos artistas intérpretes ou
executantes e produtores de fonogramas, os mesmos tipos de limitações e
exceções que contém a sua legislação interna a respeito da proteção do
direito de autor sobre suas obras literárias e artísticas, mantendo, assim,
um paralelismo com o estabelecido pela Convenção de Roma.

Qualquer limitação ou exceção imposta aos direitos previstos


no TOIEF/WPPT será restringida pelas Partes Contratantes à regra dos
três passos, ou seja, a certos casos especiais que não atentem contra a
exploração normal da interpretação ou execução ou do fonograma, nem
causem prejuízo injustificado aos interesses legítimos do artista intérprete
ou executante ou do produtor de fonogramas.

Igualmente, o TOIEF/WPPT apresenta uma Declaração


Concertada no referente às limitações e exceções, deixando claro, no
artigo 16 do referido Acordo, que a utilização das interpretações,
execuções ou fonogramas em formato digital e o seu armazenamento em
um meio eletrônico, no ambiente digital, constituem ato de reprodução e,
portanto, estão sujeitas ao direito exclusivo de seus titulares.

Resumindo, as obras, interpretações ou execuções e os


fonogramas, na Sociedade da Informação, que navegam pela Internet,
não estão desprovidos de proteção jurídica ao autor e/ou titular de direitos,
que continuam exercendo seus direitos exclusivos no referente às suas
obras, interpretações ou execuções e fonogramas. Por isso, a importância
do TODA/WCT e do TOIEF/WPPT, que procuraram conciliar diversos
aspectos dos direitos autorais na Sociedade da Informação, como observa
a Oficina Internacional da OMPI:
125

La necesidad de normas jurídicas eficientes y


efectivas y de las instituciones para la observancia del
dercho de autor y los derechos conexos, há sido
reconocida de manera general. Los pasos más
importantes dados en este respecto a nivel internacional
son las disposiciones detalladas sobre observancia del
Acuerdo sobre los ADPIC y las disposiciones relactadas
de manera más general, pero con amplio alcance, del
WCT y el WPPT (artículos 14 y 23, respectivamente). No
obstante, queda claro que las redes digitales apresentan
nuevos problemas para los titulares de derecho en cuanto
a la observancia de sus derechos. Se há dicho que resulta
prácticamente imposible asegurar la observancia de tales
derechos en las redes digitales, puesto que las obras y los
objetos de derchos conexos pueden ser puestos en la red
por cualquier persona y resultaría una tarea casi imposible
la de monitorear las innumerables transaciones de
infracción. Algunos titulares de derechos, por ejemplo, han
tenido éxito en la utilización de investigadores que
'surfean' el Internet en busca de ejemplares ilícitos de sus
obras y objetos de derechos conexos, y estos
investigadores han utilizado el mismo motor de búsqueda
para localizar esas copias ilícitas que áquel utilizado por
los clientes de los infractores, a fin de tener acceso a
dichos ejemplares177.

Como se observa, as disposições contidas nos Tratados da


OMPI procuram oferecer soluções que possibilitem o equilíbrio entre o
direito ao acesso e uso da informação e, ao mesmo tempo, protejam os
direitos exclusivos dos autores e/ou titulares de direitos e beneficiários dos
direitos conexos, o que pressupõe um projeto ambicioso, pois, mais que
conciliar interesses antagônicos, vislumbra-se a figura do paradoxo da
Sociedade da Informação.

O perigo está na possibilidade concedida pelos Tratados da


OMPI em alargar o rol das limitações e exceções aos países, visto o forte
crescimento da indústria, relacionado aos direitos autorais na Internet, o
que iria contra o preceituado no próprio preâmbulo dos Tratados, ou seja,
da necessidade de manter um equilíbrio entre os direitos autorais e os
interesses do público em geral, especialmente no que respeita à
177
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Tendencias
internacionales en materia de protección del derecho de autor. Ob. cit., p.4.
126

educação, à pesquisa e ao acesso à informação. Isto pode ser


amplamente observado na Diretiva da União Européia, como se verá no
próximo item.

2.2.2 Implicações jurídicas dos limites e exceções dos


direitos autorais na Sociedade da Informação

Aqui se destacam algumas considerações acerca da matéria: a


primeira, relacionada ao AADPIC/TRIPS; a Segunda, com a própria
análise dos acordos da OMPI; e a terceira, referente à Diretiva da União
Européia sobre a harmonização de determinados aspectos dos direitos
autorais relacionados com a Sociedade da Informação.

Com a internacionalização do direito autoral a partir do


AADPIC/TRIPS, os Países-Membros da OMC obrigaram-se a adequar as
suas legislações internas aos dispositivos constantes no Acordo, inclusive
no que diz respeito aos limites e exceções dos direitos autorais.

Então, a adoção geral do estabelecimento de determinadas


limitações e exceções em novos instrumentos internacionais, como o
AADPIC/TRIPS, criou uma nova instância para a solução de conflitos que
possam surgir entre os Estados-Membros da OMC. No caso específico
das limitações e exceções dos direitos autorais, esta questão, como se
mencionou alhures, foi suscitada pela União Européia, ao solicitar a
instalação de um painel, de um grupo especial, com relação a uma
limitação estabelecida nos Estados Unidos, através da emenda da seção
110(5) da lei americana (Copyright Act), na qual foi recomendado aos
Estados Unidos a modificação de sua legislação, por infringir o artigo 13
do ADPIC/TRIPS178, a que SANTIAGO sintetizou o problema e a decisão
de forma brilhante. Daí, a transcrição ipsis litteris do caso:

178
Ibid.
127

A través de la enmienda aprobada en 27 de octubre


de 1998, que añadió a la sección 110(5) del 'Copyright
Act', un nuevo párrafo B), que es conocida como 'Fairness
in Music Licensing Act', y que entró en vigencia en 6 de
enero de 1999, fueron creadas limitaciones al derecho
exclusivo de ejecución pública que pertenece al autor,
respecto de las utilizaciones en determinados negocios.
Bajo ciertas condiciones, esa enmienda trató de emitir de
sus obligaciones frente a los titulares de derechos de
autor la comunicación de una transmisión o retransmisión
de una ejecución directa o indirecta de obras musicales no
dramáticas, destinadas al público en general y emitidas
por emisoras de radio y televisión reconocidas como tal
por la Comisión Federal de Comunicaciones, o en el caso
de las transmisiones audiovisuales, por un sistema de
cable o satélite. Los beneficiarios del 'business exemption'
fueron divididos en dos categorías: establecimientos cuyo
negocio no sea de alimentación y bebidas ('retail
establishments') y establecimientos especializados en
comida y bebida. En cada caso y conforme un límite de
espacio ocupado, estos comercios quedan eximidos, sin
relación con el tipo de equipamiento utilizado para
comunicación. Los límites establecidos son de 186m2 para
los 'retail establishments' y de 348m2 para los
restaurantes. La prestación de la reclamación por la Unión
Europea fue el resultado de una iniciativa de la sociedad
de autores irlandesa IMRO, que se encargó de llevar el
tema ante las autoridades de la Comunidad. Instalado el
panel, la decisión proferida el día 15 de junho de 2000
reconoció que el párrafo b) de la sección 110(5) del
'Copyright Act' de los Estados Unidos no atiende a los
requerimientos del Artículo 13 del AADPIC y es
inconsistente con las disposiciones de los Artículos 11 bis,
1.3 y 11.1.2 de la Convención de Berna, que fueron
incorporados al AADPIC por su artículo 9.1179.

Esta decisão constitui um marco importante no que se refere às


implicações jurídicas dos limites dos direitos autorais na Sociedade da
Informação, tanto que os Estados Unidos vêm cada vez mais se
preocupando com a devida regulamentação destas limitações, como é o
exemplo da aprovação do projeto no Senado americano sobre as
exceções dos direitos autorais para fins de educação à distância180,
iniciativa que deve ser apreciada, tendo em vista que o objetivo da
SANTIAGO, Vanisa. Las excepciones y limitaciones a los derechos de autor y conexos.
179

En general. Consideración especial de la copia privada para uso personal de las obras
musicales y audiovisuales. Ob. cit., p.18.
128

Sociedade da Informação é o desenvolvimento da tecnologia digital, com o


fim de promover a cultura e a educação.

No que se refere aos Tratados da OMPI, da análise


anteriormente feita, os referidos Tratados praticamente não inovaram e
deixaram a cargo dos Estados a possibilidade de ampliação dos limites no
ambiente digital, podendo-se apontar como mérito o reconhecimento da
regra dos três passos. Fora isto, já existem fortes críticas por parte dos
países da União Européia, principalmente com o advento da Diretiva da
Comunidade que ampliou estas exceções, mas admitiu, na prática, a
supressão de muitas destas através das medidas tecnológicas. Este
quadro sobre as preocupações relativas às implicações jurídicas dos
limites e exceções na Sociedade da Informação é bem retratado por
ASCENSÃO:

A questão foi abordada nos Tratados da OMPI de


dezembro de 1996 de uma maneira criticável. Manteve os
limites já admitidos em relação aos direitos previstos, mas
a todos estendeu a restrição que constava no artigo 9/2
da Convenção de Berna para o direito de reprodução:
'desde que tal reprodução não prejudique a exploração
normal da obra nem cause prejuízo injustificado aos
legítimos interesses do autor'. Ora, se os Tratados traziam
novas formas de utilização, deveriam também ter previsto
os limites adequados a essas novas formas, e não
apenas ter consolidado os limites existentes para outras
situações. Mas não se procedeu assim. Muito mais grave
é a situação que emana da Proposta de Diretriz. Agora
faz-se uma enumeração taxativa das exceções admitidas
aos direito contemplados. Deixa de haver qualquer
180
Veja a notícia sobre a aprovação no Senado dos Estados Unidos sobre o projeto que
estende exceções sobre direitos autorais, em 12 de junho de 2001, noticiado pelo Chronic
of Higher Education Online: "O Senado dos Estados Unidos aprovou nesta sexta-feira a
lei sobre harmonização dos direitos autorais, tecnologia e educação (technology,
education and copyright harmonization act). A legislação elaborada pelos senadores
Patrick Leahy (Democrata – Vermont) e Orrin G. Hatch (Republicano – Utah), tem por
objetivo estender os privilégios tradicionais relacionados com os direitos autorais aos
cursos de educação à distância sem fins lucrativos. A legislação irá abranger as 'obras
musicais e de literatura dramática', como fragmentos de filmes e canções populares, os
quais já são admitidos há muito tempo nas salas de aula. Leahy ressaltou que esta
legislação 'reflete a compreensão de que nós devemos ser capazes de utilizar as novas
tecnologias no sentido de incrementar nossos objetivos educacionais de um modo tal que
reconheçam e resguardem os trabalhos protegidos por direitos autorais'. O projeto de lei
ainda precisa receber a aprovação da Câmara dos Deputados estadunidense, onde ele é
patrocinado pelo Deputado Federal Rick Boucher (Democrata – Virginia) e pelo próprio
presidente dos Estados Unidos, George W. Bush".
129

possibilidade de adaptação às circunstâncias, além do


que possa revelar-se imposto pelas próprias
necessidades da Sociedade da Informação. E mesmo
essas limitações taxativas são sujeitas à cláusula geral
retirada do artigo 9/2 da Convenção de Berna (art. 5/3). O
que é profundamente preocupante. O regime adequado é
o que concilia os interesses em presença dos titulares e
dos utentes, sem esquecer os interesses públicos. O
esquema da Proposta é um esquema unilateral e
interesseiro, preocupado apenas com o aumento de
proteção a todo o custo e não com a justiça intrínseca das
soluções181.

Esta situação reforça que o equilíbrio entre os direitos


exclusivos dos autores e o direito de acesso e uso da informação na
Internet transcende a uma questão de saber balancear interesses
antagônicos, implica a observação deste imenso paradoxo criado pela
Sociedade da Informação, pois somente á direito ao acesso da informação
porque não há, só há direito exclusivo dos direitos autorais porque não há.
Dentro deste sistema complexo, a imposição de limites representa este
paradoxo, pois sem a complexidade não haveria necessidade de se
examinar questões relativas aos limites e exceções dentro do sistema
jurídico em relação ao ambiente digital.

O projeto de Diretiva Européia, mencionado por ASCENSÃO, foi


aprovado em 22 de maio de 2001, e procurou harmonizar certos aspectos
do direito de autor e direitos conexos na Sociedade da Informação.
Contudo, conforme previu o professor português, trata-se de um
documento que, apesar de buscar o equilíbrio nas liberdades do mercado
interno, no respeito aos princípios fundamentais do direito e em especial
os direitos autorais e a liberdade de informação, acabou por favorecer as
indústrias dos direitos autorais, pois se atêm especificamente às exceções
e limitações dos direitos autorais e às medidas de caráter tecnológico para
a proteção.

181
ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre direito da Internet e da Sociedade da
Informação. Ob. cit., p.89.
130

Genericamente, estabelece aos autores, intérpretes ou


executantes, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão o
direito de autorizar ou proibir a reprodução, a comunicação ao público e o
de distribuição de obras, interpretações e execuções, fonogramas e
emissões, apresentando em seu artigo 5º um rol de nada menos que 22
(vinte e dois) tipos de limitações, além da regra geral dos três passos, que
deve estar presente em todas elas.

A maioria destas limitações, apesar de contemplarem um


benefício em prol da cultura e da educação, estão condicionadas a uma
compensação eqüitativa e submetida a medidas de caráter tecnológico,
através do acesso controlado, da encriptagem, codificação ou qualquer
outro dispositivo tecnológico que impeça o acesso à obra, ainda que a
finalidade seja humanitária.

De sorte que o texto da Diretiva Européia não satisfaz os


interesses dos autores e/ou titulares de direitos, nem dos usuários, mas
sim às grandes empresas de entretenimento que se inseriram no ambiente
digital, o que vai contra os já citados objetivos da Sociedade da
Informação.
131

III A MUDANÇA DE PARADIGMAS NA


SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO
132

1 A SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO E OS
DIREITOS AUTORAIS

Um caminho divergente e antagônico cria um paradoxo


estrutural que tende gradualmente a se agravar se não se estabelecer um
novo paradigma dentro do contexto temporal em que se vive. Em outras
palavras, a complexidade da Sociedade da Informação exigiu a
adequação de muitos conceitos clássicos dentro dos diversos setores da
sociedade e, no caso específico, o direito autoral foi revisto no plano
internacional, a fim de harmonizar as novas tecnologias da informação e
comunicação com os interesses privados dos autores e/ou titulares de
direitos e os interesses dos usuários da Internet, uma vez que a
digitalização provocou o fenômeno chamado de desmaterialização das
criações intelectuais182.

Nas próximas páginas se constatará a mudança dos


paradigmas causados pela Sociedade da Informação e os conceitos dos
direitos autorais que permaneceram ou não, assim como as percepções
sobre os limites dos direitos autorais dentro desta sociedade, com enfoque
especial nas trazidas pela Diretiva Européia sobre a harmonização de
determinados aspectos relacionados com os direitos autorais.

182
Expressão utilizada por SANTOS, Manoel J. Pereira dos. A proteção e o exercício dos
direitos autorais sobre obras intelectuais e fonogramas no comércio eletrônico. Revista da
ABPI, São Paulo, n.42, p.49-59, setembro/outubro de 1999, p.50. Fala em
desmaterialização das criações intelectuais, porque antes da tecnologia digital a
preocupação era com a fixação da obra em suporte tangível, e agora podem ser fixadas
em suportes intangíveis.
133

1.1 Quebra de paradigmas

A Sociedade da Informação baseada na tecnologia digital não


pertence a um futuro distante; ela faz parte do contexto social atual,
assumindo uma importância crescente na vida coletiva atual e
introduzindo, por conseqüência, uma nova dimensão de paradigma, qual
seja o do paradigma digital, como destaca FERREIRA DE MELO:

Não há dúvidas de que estamos diante de novos


paradigmas, cujas inovações tecnológicas interagem com
todos os sistemas numa convergência tecnológica. A
velocidade das transformações tecnológicas é cada vez
mais espantosa e paradoxalmente distancia mais os que
não têm acesso a elas. Vivenciamos uma nova era.
Estamos movidos por uma revolução planetária: a
Revolução Digital183.

A quebra ou mudança do paradigma implica não só a mudança


de novos conceitos, como também a aplicação de uma nova matriz
jurídico-teórica que vai organizar as novas relações jurídicas surgidas
como novo modelo. No caso específico, a mudança do paradigma dos
direitos autorais é incontestável, como se pode verificar das observações
feitas por HUGENHOLTZ:

The digital networked environment of the


superhighway represents a change of paradigms for the
traditional copyright industries. Mass circulation of copies
carrying identical information products is replaced by
transmission of customized information on demand. In this
process, the 'public sphere' between information provider
and information user is gradually dissolving. The act of
'publishing' there by loses much of its original connotation.
The increasingly 'private' nature of information distribution
on the superhighway is amplified by the increasing use of
encryption techniques184.

183
FERREIRA DE MELO, Marco Antônio Machado. A tecnologia, o direito e a
solidariedade. In: ROVER, Aires José. (Org.). Direito, sociedade e informática – limites e
perspectivas da vida digital. Ob. cit., p.29.
184
HUGENHOLTZ, Bernt. Rights, limitations and exceptions: striking a proper balance. Ob.
cit.
134

As obras intelectuais estão sendo disponibilizadas no ambiente


digital mediante acesso livre ou controlado. Nas primeiras, permite-se ao
usuário da Internet o acesso livre e gratuito para usufruir das obras
musicais e literárias encontradas no site (e o provedor do site ganha com
a publicidade veiculada); na segunda, o acesso condicionado implica
pagamento para que o usuário da Internet possa usufruir da criação
intelectual da maneira contratada; no caso de acesso gratuito, o provedor
obtém vantagem financeira com a veiculação de publicidade no site, e no
caso de acesso condicionado, o provedor está exercendo a atividade de
comércio eletrônico185.

Feitas estas considerações, passa-se, nos próximos itens, a


destacar sucintamente os conceitos que foram mantidos e alterados
dentro deste ambiente digital, que permite o acesso gratuito ou oneroso
das obras que se encontram na Internet.

1.1.1 Conceitos e definições que permaneceram no sistema


do Direito de Autor

De uma maneira geral, os conceitos e princípios básicos dos


direitos autorais não foram alterados com o advento da tecnologia digital;
apenas alguns conceitos é que foram adaptados e serão analisados no
próximo item.

O sistema do direito de autor (continental) está baseado em três


princípios fundamentais: o primeiro, que o autor tem o direito exclusivo de
explorar a sua obra por qualquer meio ou procedimento; o segundo, que
este direito patrimonial é ilimitado quanto à forma de utilização da obra; e
o terceiro, que estes direitos patrimoniais se aplicam também aos
beneficiários dos direitos conexos, como destaca ANTEQUERA PARILLI:

185
Neste sentido, ver: SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Ob. cit., p.50-51.
135

No debe olvidarse que al menos en el sistema de


tradición jurídica latino-germánica, el derecho de autor
descansa sobre los princípios siguientes: i) el autor tiene
el derecho exclusivo de explotar su obra por todo medio o
procedimiento; ii) ese derecho patrimonial es ilimitado en
cuanto a las formas de utilización de la obra, es decir, no
está sujeto al sistema del 'numerus clausus', de manera
que la enumeración legal de las formas de explotación
tiene un carácter no limitativo, salvo norma legal expresa
que disponga lo contrario; y iii) a todo ello tendrían que
agregarse los principales atributos patrimoniales que, con
las variantes propias de cada legislación, son reconocidos
a los artistas intérpretes o ejecutantes, a los productores
de fonogramas y a los organismos de radiodifusión en el
marco de los derechos conexos186.

O conceito de transmissão permanece o mesmo: continua


sendo a difusão à distância de elementos de informação, independente do
meio em que ele se dá, ou seja, por radiodifusão (meio inalâmbrico), por
condutores físico (e.g., fibra ótica, cabo, fio). Daí concluir ANTEQUERA
PARILLI que a transmissão digital permanece sendo a difusão à distância
de elementos de informação por meio digital:

Transmisión digital significa la telecomunicación por


medios digitales, desde la comunicación interpersonal –
como la telefonía celular y el correo electrónico –, hasta la
difusión de la información a partir de su almacenamiento
digital y su recepción por el usuario a través de medios
digitalizados187.

O mesmo se pode dizer a respeito dos direitos morais clássicos,


quais sejam, o de paternidade e integridade da obra; eles permaneceram
e agora atingem também os artistas intérpretes e executantes. Este
entendimento não poderia ser outro, tendo em vista que os princípios
fundamentais do Direito de Autor não foram modificados, como asseverou
ANTEQUERA PARILLI:

186
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. La "sociedad de la información" y su impacto en el
sistema tradicional del derecho de autor y derechos conexos: los conceptos y definiciones
del sistema del derecho de autor que se mantiene. In: El derecho de autor y los derechos
conexos y su gestión colectiva en la sociedad de la información (Octavo curso académico
regional de la OMPI/SGAE sobre derecho de autor y derechos conexos para países de
América Latina). Santa Cruz de la Sierra: OMPI/SGAE, octubre de 2001.
187
Ibid.
136

Por lo que se refiere a los derechos de orden moral


reconocidos en el artículo 6 bis del Convenio de Berna
(paternidad del autor e integridad de la obra), no vemos el
por qué deba suprimirse el derecho a la paternidad, ya
que no existe ningún obstáculo para que la tecnología
digital deba omitir el nombre del autor o que, en respecto
a la voluntad del propio creador, la obra se divulgue como
anónima. No entendemos cual puede ser la diferencia, en
torno al derecho de paternidad, entre una grabación (o
transmisión) musical analógica y una digital, o una obra
audiovisual proyectada o emitida a partir de las técnicas
convencionales o a través de su digitalización o su
transmisión digital, a los efectos de que se indique o no en
el soporte o en la emisión o exhibición del filme, por
ejemplo, la identidad de los creadores188.

No que diz respeito aos limites e exceções dos direitos autorias,


não houve alterações, tendo em vista que prevaleceu a doutrina dos usos
honrados, ou regra dos três passos, já prevista pelas Convenções de
Berna e de Roma, conforme adverte ANTEQUERA PARILLI, apoiado em
FICSOR:

Por tanto – apunta Ficsor –, si bien la tecnología


digital puede cambiar las condiciones de uso de las
obras (interpretaciones o ejecuciones y fonogramas,
añadimos nosotros), el traslado al entorno digital
de limitaciones o excepciones válidas en el mundo
analógico, o el reconocimiento de nuevas excepciones o
limitaciones, solamente son aceptables, en los términos
del Tratado, sobre la base de la comprobación de esos
tres niveles189.

1.1.2 Conceitos e definições que não permaneceram no


sistema do Direito de Autor

Em que pese os princípios básicos do sistema de direito de


autor não er sofrido grandes alterações, alguns conceitos foram revistos e
adaptados à nova tecnologia digital, dentre eles o conceito de público, o
conceito de suporte, de reprodução e de distribuição das obras na
Internet.

188
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Comercio electrónico, puesta a disposición de
contenidos y transmisiones digitales. Ob. cit.
189
Ibid.
137

Quanto ao conceito de suporte, mencionou-se anteriormente


que a proteção é concedida à obra, independente do suporte ao qual esta
se fixar; contudo, a tecnologia digital trouxe uma nova possibilidade de
fixação da obra através da digitalização, como observa SANTOS:

Com efeito, os suportes tradicionais de informação


(impressos, magnéticos, fotossensíveis, etc.) perderam
muito de sua importância para os suportes digitais.
Portanto, além da fixação da obra em suporte tangível, o
direito passou a se preocupar com a fixação em suporte
intangível190.

Já a noção de público sofreu uma importante alteração com


implicações no ambiente digital, uma vez que se a concepção normal de
"público" era referente às pessoas alheias ao círculo familiar, ao ambiente
privado, com a tecnologia digital a definição de público ampliou-se, pois
basta uma obra estar na Internet para colocar-se à disposição do público,
salvo devido à imposição de medidas tecnológicas.

Além destes conceitos, o direito de reprodução e distribuição


sofreu alterações no ambiente digital, como destaca SANTOS:

Esta década testemunhou o aparecimento do que


se convencionou denominar distribuição eletrônica para
se referir às diversas modalidades de disponibilização de
obras intelectuais (obras audiovisuais, fonogramas e
obras literárias) através dos sistemas de transmissão
digital. A distribuição eletrônica resulta da convergência de
três elementos técnicos: a digitalização, a compressão e
os novos meios de transmissão digital (fibra ótica e
enlaces por satélites, por exemplo). A reformulação dos
conceitos de reprodução e distribuição acabou por
determinar a necessidade de uma revisão do conceito de
cópia e uso privado191.

190
SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Ob. cit., p.50.
191
Ibid.
138

1.2 A Sociedade da Informação e os limites dos


direitos autorais

Durante o trabalho, reiteradamente destacou-se que a


tecnologia digital afetou os direitos autorais. Neste tópico abordar-se-á, de
forma crítica, o papel da Sociedade da Informação, que tem por primazia a
liberdade de acesso e uso da informação e os limites dos direitos autorais
que restringem esta liberdade. Para tanto, se tomará por base a Diretiva
Européia que resume toda a celeuma em torno do tema em questão.

1.2.1 Primazia do livre acesso à informação?

Os autores e/ou titulares de direitos autorais são protegidos


pelo direito de exploração exclusiva de suas obras, interpretações,
execuções; contudo, em prol da cultura e da educação este direito é
limitado, possibilitando aos interessados o acesso a estas obras. Dentro
do ambiente digital, este acesso pode ser condicionado à forma de
pagamento ou não, sem mencionar a imposição de medidas tecnológicas
de proteção.

Não existe um elenco taxativo de direitos patrimoniais, assim


como há em relação ao limite dos direitos autorais, motivo pelo qual a
tecnologia digital (Internet) motivou a elaboração de Tratados
internacionais para adaptar estes direitos, conferindo aos Estados a
oportunidade de expandir ou modificar as exceções ou limites já existentes
em suas leis locais.

Os direitos e limitações existentes são noções não meramente


técnicas e descritivas. A maioria das leis foi escrita em uma era
pré-eletrônica. A inflexibilidade observada na Diretiva Européia sobre a
harmonização dos direitos autorais na Sociedade da Informação reflete
nada mais, nada menos, que no estabelecimento de limitações
139

específicas, favorecendo as indústrias de direitos autorais, ameaçando o


contrapeso tradicional entre a proteção dos direitos autorais e a liberdade
do usuário na Internet. Por isso, indaga-se se há primazia do livre acesso
à informação no ambiente digital, e a resposta, infelizmente, é negativa.

Com esta observação, não se quer desprezar os direitos


patrimoniais dos autores e/ou titulares, mas destacar a importância de
uma maior liberdade de acesso às obras para as bibliotecas, para o
desenvolvimento do ensino e da cultura, isto sem mencionar que muitas
obras já estão em domínio público e, desde que respeitados os direitos
morais básicos (paternidade e integridade) estas obras não poderiam
estar submetidas a restrições dentro do ambiente digital, visto que "uno de
los propósitos de los derechos de propiedad intelectual es impedir el
reingreso al dominio privado del material público"192. Elas constituem um
patrimônio cultural comum, previstas como tais em algumas legislações
nacionais, como as leis chilena e boliviana.

1.2.2 As medidas tecnológicas de proteção: o que está por


trás?

Quando uma nova ferramenta tecnológica se torna pública e


conhecida, ou seja, quando ela se torna disponível a uma gama de
usuários destas medidas tecnológicas de proteção, normalmente não
existe uma legislação apropriada para regrar estes mecanismos.

Com a Internet, a necessidade de regulamentar estas


ferramentas tem por objetivo coibir as atividades ilícitas dos usuários da
Rede, e a própria tecnologia fornece este instrumental, pois, como

192
NIMMER, Raymond T.; KRAUTHAUS, Patrícia Ann. Ob. cit., p.3.
140

observa CABRAL193, a tecnologia se incumbe de dar soluções para os


problemas por ela criados. Aqui se inserem as medidas tecnológicas de
proteção, como a encriptagem, o código de acesso, dentre outros. Daí
estarem presentes nos textos do TODA e do TOIEF, como destaca a
Oficina Internacional da OMPI:

Aunque la tecnología digital presenta nuevos


problemas y retos para los titulares de derecho de autor
respecto a la observancia de sus derechos, también ella
ofrece nuevas herramientas para los titulares de derecho
de autor a este respecto. En particular, los sistemas de
condicionamiento de acceso y el encriptamiento son
medios a través de los cuales los titulares de derecho de
autor pueden limitar el acceso y la utilización de las obras
a aquellos clientes que estén en disposición de aceptar
ciertas obligaciones respecto a la utilización y al pago que
éstos efectúen por tal utilización. Sin embargo, debe
reconocerse que tales sistemas pueden ser eludidos,
como es el caso de los programas de ordenador que
rompen los códigos de encriptamiento o que proveen
acceso no autorizado, los cuales pueden ser puestos a
disposición en las redes digitales de manera amplia y
rápida. Por tanto, las medidas jurídicas contra tal elusión
resultan necesarias como complemento a las medidas de
observancia ya existentes194.

As medidas tecnológicas de proteção são necessárias para


conter os eventuais abusos dos usuários da Internet; contudo, se
apresenta muito difícil enfrentar as questões relativas a estes mecanismos
e os limites dos direitos autorais na Era Digital, pois ambos estão
relacionados, e a pergunta que se insere é: O que está por trás destes
mecanismos de proteção?

Sem dúvida, o aspecto econômico está por trás da imposição


destas medidas tecnológicas de proteção. Junto a estas, as limitações
impostas aos direitos autorias e em detrimento do interesse público dos
usuários, é fortemente restringida a liberdade de acesso à informação
(obras).

193
"A tecnologia cria seus próprios meios de controle" (CABRAL, Plínio. Revolução
tecnológica e direito autoral. Ob. cit., p.149).
194
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Tendencias
internacionales en materia de protección del derecho de autor. Ob. cit., p.3.
141

Neste sentido, KOELMAN destaca que a recente Diretiva


Européia sobre a harmonização de certos aspectos sobre direitos autorais
na Sociedade da Informação (primeiro regulamento sobre a matéria após
as diretrizes traçadas pelos Tratados da OMPI e AADPIC/TRIPS) conclui
no mesmo sentido, ou seja, de que há prevalência do interesse econômico
dos titulares de direitos autorais:

Apparently, the legislature is aware of the fact that it


may have acted somewhat prematurely. However, the right
holders interests get the benefit of the doubt in this respect
as well. The onus of proof is no longer on the copyright
owners to show that additional exclusivity is necessary.
Instead, it seems that the protection will only be limited if it
is conclusively established that it is to the detriment of
non-infringing uses under copyright law. Will this be the
case, for instance, if (currently) non-infringing uses can still
be performed, except that they will have to be paid for?195.

1.2.3 A (in)validade da Diretriz Européia na harmonização dos


direitos autorais na Sociedade da Informação

A primeira observação a ser feita é de que o título deste item foi


inspirado, para não dizer traduzido, do brilhante trabalho do professor
Bernt Hugenholtz, intitulado "Why the copyright directive is unimportant,
and possibly invalid"196, que defende a invalidação da referida diretiva
européia que, na verdade, não conseguiu harmonizar as questões dos
limites dos direitos autorais na Sociedade da Informação.

Para o autor citado, a Diretiva Européia, ao invés de


harmonizar, conseguiu desarmonizar os aspectos relativos às limitações,

195
KOELMAN, Kamiel J. The protection of technological measures vs. the copyright
limitations. http://www.ivir.nl/publications/koelman/alaiNY.html [capturado em
3/9/2001).
196
HUGENHOLTZ, Bernt. Why the copyright directive is unimportant, and possibly invalid.
http://www.ivir.nl/publications/hugenholtz/opinión-EIPR.html [capturado em
03/09/2001].
142

uma vez que criou uma série de incertezas jurídicas ao favorecer


amplamente os titulares de direitos autorais – leia-se, empresas de direitos
autorais – em menoscabo aos interesses dos usuários da Internet, como
destaca o professor holandês:

I have read and reread this text several times, but


most of it still eludes me. What 'voluntary measures' does
the Directive envisage: technical protection measures that
automatically respond to eligible users? And what kind of
'agreements between right holders and other parties' do
the framers of the Directive have in mind: collective
understandings between right holders and users? And, if
such measures or agreements are not in place (within
what time frame?), which kind of 'appropriate measures'
are the Member States expected to take? Does the
Directive call for voluntary deposit of analogue copies,
available for public inspection and reproduction in national
libraries? Or are Member States obliged to effectively
prohibit the use of technological protection schemes if
public access to works is impaired on a serious scale?197.

A única segurança jurídica que a Diretiva trouxe foi a de que as


controvérsias sobre as limitações dos direitos autorais serão resolvidas na
esfera dos Tribunais, pois fica nítido na leitura dos artigos o caos
provocado pela enorme lista de enumerações taxativas destas exceções,
tanto mais porque as limitações previstas no artigo 5º não têm caráter
imperativo, podendo os Estados-Membros não adotarem toda a lista.

A adoção de uma lista taxativa de limitações dos direitos


autorais vai contra o princípio da liberdade que norteia a própria
comunidade européia. A maneira como estas limitações foram
estabelecidas, mais as medidas de proteção impostas, afetam os
interesses dos usuários. Daí se falar em invalidade da referida diretiva. No
mesmo sentido dispõe ASCENSÃO:

Discorda-se desta orientação, pois tira toda a


maleabilidade para atender a interesses culturais, dos
consumidores e outros, que são tão relevantes como os
197
Ibid.
143

interesses dos titulares. Toda a evolução neste domínio


ficaria vedada198.

198
ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre direito da Internet e da Sociedade da
Informação. Ob. cit., p.145.
144

2 DIREITO DE AUTOR E DIREITO À INFORMAÇÃO


ATÉ UMA NOÇÃO DE EQUILÍBRIO

Tanto o direito de autor como os direitos à informação ou direito


de acesso à informação podem ser considerados um caminho pelo qual as
pessoas adquirem cultura e os povos se desenvolvem. Diz-se cultura,
primeiro porque resguarda o direito do autor e/ou titular do direito que cria
a obra, e o segundo porque, com a custódia e a contribuição, a difusão do
mesmo aflora uma noção de equilíbrio. O que se busca, através dos
limites impostos pelas leis e tratados, em última análise, é o
desenvolvimento da pessoa humana e da coletividade, por isso é
necessário desmistificar o paradoxo criado entre estes direitos humanos
fundamentais na Sociedade da Informação.

2.1 Limites dos direitos autorais e direito de acesso à


informação

A tendência mundial, no que se refere ao tema, é a de limitar


taxativamente os direitos autorais, impondo medidas tecnológicas para
suprimir na prática muitas destas limitações impostas pela Sociedade da
Informação, através de enormes elencos como os apresentados pela
Diretiva Européia.

Quando estão em jogo direitos de mesma grandeza, que é o


caso destes direitos eminentemente fundamentais, sempre surge a
pergunta sobre qual direito deve prevalecer, daí a análise do direito como
145

limites e a existência do dilema paradoxal do conflito entre estes, surgindo


reflexões sobre o que deve prevalecer no ambiente digital: o interesse
público ou privado, e mais: haveria necessidade de regulamentação desta
matéria ou não. Os próximos tópicos dedicar-se-ão a estas reflexões.

2.1.1 Coexistência dos direitos humanos fundamentais como


limites

No início deste trabalho destacou-se que os direitos


fundamentais devem acompanhar o contexto social, que no caso concreto
se insere no conceito de cibersistema199, pois vive-se na época das
auto-estradas da informação (Internet).

Igualmente foi ressaltada a coexistência entre dois direitos


humanos fundamentais (direitos autorais e direito de acesso à informação)
que se complementam e interagem em benefício de dois outros direitos
que constituem o objetivo da Sociedade da Informação (direito à cultura e
direito à educação), como destaca BONDÍA RONDÁN:

En principio, pudiera parecer que estos derechos


son contrarios e incompatibles con la propiedad
intelectual, pues ésta se basa en un sistema de
exclusividad de los derechos de los autores y, en cuanto
tal, puede representar un freno u obstáculo a la
transmisión de los elementos fundamentales del saber,
indispensables para la educación, el progreso de la
cultura y la información. Sin embargo, como ya sabemos,
la propiedad intelectual es el mejor medio de promover la
creatividad y enriquecel el acervo de conocimientos y
cultura de la sociedad, en la medida en que otorga
seguridad para las inversiones necesarias mediante
compensaciones pecuniarias, la labor de los 'creadores'
de la cultura. La propiedad intelectual y la cultura forman
aspectos complementarios de un todo indivisible. (...) Lo
mismo cabe decir en relación con el derecho a la
información. La propiedad intelectual es la sustancia
199
Por cibersistema quer se referir à posição da sociedade atual na Internet, no
ciberespaço. Neste sentido, ver: STOCKINGER, Gottfried. A interação entre cibersistemas
e sistemas sociais. http://kneda.iguw.tuwien.qc.at/~godo/cibersistemas.doc. [capturado em
12.01.2002].
146

jurídica de la información en el sentido amplio que pueda


darse al término. La conexión jurídica del sujeto activo
(autor) y del sujeto receptor (público) de la información 'se
efectúa a través de este fluido constante, sustantivo y
sustancioso, que es el derecho de autor.
Independientemente de la concreta construcción formal
del derecho a la información y de la correspondiente
articulación de la relación jurídica informativa, la propiedad
intelectual forma un elemento fundamental constitutivo de
la información que afecta, o debería afectar, a la misma
organización de las corrientes de información y, sobre
todo, a su control200.

O crescimento da importância econômica do direito autoral


impulsionou o seu reconhecimento cultural, o que configura uma situação
paradoxal, pois foi através dos fatores econômicos que surgiu, por parte
da comunidade internacional, a iniciativa de reconhecê-lo também como
um direito essencial para o desenvolvimento cultural dos povos, daí
considerar-se que a aproximação dos direitos autorais aos direitos
humanos pode e deve contribuir para um melhor equilíbrio entre
interesses econômicos e sociais, entre o contrapeso entre o direito autoral
ou da informação201. Neste mesmo sentido, KOELMAN faz a observação
relativa aos limites dos direitos autorais e as medidas de proteção
tecnológica:

Moreover, if the copyright limitations are viewed as


related to fundamental rights, a good argument can be
made against the protection of technological measures.
Especially, if it is considered that it seems impossible to
reconcile effective protection with the copyright limitations.
The reasoning would be that the requirements of a
democratic society should prevail over the monetary
interests of copyright owners202.

Ora, o direito autoral foi acolhido pela Declaração Universal dos


Direitos do Homem, com muitas resistências, tendo sido incluído dentro
destes com o objetivo de valorizá-lo junto aos demais direito
fundamentais, como o direito à informação.
200
BONDÍA RONDÁN, Fernando. Ob. cit., p.98-99.
201
UCHTENHAGEN, Ulrich. Ob. cit., p.17-18.
202
KOELMAN, Kamiel J. A hard nut to crack: The protection of technological measures.
http://www.ivir.nl/publications/koelman/hardnut.html.
147

Os direitos humanos fundamentais constituem o rol de direitos,


liberdades e garantias mais importantes dentro do regramento
internacional; a sua posição é de norteador e limitador no plano
internacional; assim como no âmbito nacional, a Constituição Federal é a
lei maior, daí considerar-se os direitos humanos fundamentais como
limites, pois, como destaca CADERMATORI, apoiado por DINIZ:

Os direitos fundamentais, ao serem limitadores dos


poderes do Estado, conformarão o que se conhece hoje
como Estado de Direito. Daí serem definidos por José
Afonso da Silva como limitação imposta pela soberania
popular aos poderes constituídos do Estado que dela
dependem203.

Este entendimento pode perfeitamente ser aplicado no âmbito


internacional, considerando-se os direitos humanos elencados na
Declaração Universal do Homem como limitadora do poder soberano dos
Estados frente à Comunidade Internacional.

Sem dúvida, a coexistência destes direitos humanos


fundamentais como limite induz a uma pergunta: no caso de colisão entre
ambos, os limites estabelecidos pelas leis autorais na esfera internacional
são suficientes para resolver este problema, ou pode-se socorrer a outros
princípios, como o da proporcionalidade? É o que se descobrirá nos
próximos itens.

CADERMATORI, Sérgio. Estado de direito e legitimidade – uma abordagem garantista.


203

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p.33.


148

2.1.2 O necessário reconhecimento do paradoxo

Encontrar o equilíbrio entre o direito autoral e o direito de


acesso à informação sempre constituiu um dilema para os autoralistas e,
em geral, para os operadores do direito. Este dilema permaneceu com o
advento da Sociedade da Informação e se caracteriza pela existência do
paradoxo destes direitos dentro do sistema, ou seja, não se trata
meramente de interesses antagônicos (liberdade de acesso à informação
versus direitos autorais), mas de verdadeiro paradoxo, tendo em vista que
só há liberdade de informação porque não há; da mesma forma, só há
limitação dos direitos autorais porque não há.

Por isso se fala em tardio reconhecimento do eterno dilema,


pois o conflito entre estes direitos fundamentais não floresceu com o
advento da Internet, mas sempre que se enfrenta esta situação conflituosa
fala-se em interesses antagônicos (público versus privado) e não em
paradoxo.

Desta forma, este paradoxo necessita ser reconhecido pelos


operadores do direito face à necessidade de adequação da sociedade ao
ambiente digital, o que implicou a formação do paradigma digital, que por
sua vez implica a sua inserção dentro de uma nova matriz jurídico-teórica
(sistêmica) na qual se enquadre a problemática desta sociedade de risco
caracterizada pela alta tecnologia.

Prova da existência deste eterno dilema são os Tratados


internacionais que tentam responder ou dar fundamentos para a limitação
destes direitos fundamentais, os quais já foram estudados anteriormente.
Entretanto, esta quantidade de Tratados não foi suficiente para dar uma
solução a este dilema paradoxal existente na Sociedade da Informação.
149

2.1.3 A era da informação e o risco do engessamento


normativo destes direitos

O paradoxo só existe porque já sei o que é e o que não é; caso


contrário, não haveria paradoxo. Este é o grande problema dos produtos
de quarta geração dos direitos humanos, nos quais se inserem os direitos
autorais e o direito de acesso e uso da informação. Mas, se por um lado,
na Sociedade da Informação a necessidade de solucionar problemas
decorrentes implica em regulamentar os fatos para não deixar lacunas, por
outro presencia-se uma avalanche de leis (incluindo os Tratados
internacionais) para que não haja lacuna a ser preenchida. Contudo,
faz-se a mesma indagação do professor espanhol Ángel F. Carrasco
Perera, ao discorrer sobre o curso de Pós-Graduação da Propriedade
Intelectual na Sociedade da Informação:

El objectivo de este Curso de Postgrado es


precisamente dar cuenta de la existencia de estos
problemas, generados en buena medida por la aparición y
el inexorable crecimiento de la real internet – de la cual se
dice que posee la misma virtud que defecto: la ausencia
de regulación. No será que la red de redes se encuentra
más regulada de lo que pensamos? – Y, por supuesto,
ofrecer técnicas reguladoras de protección de la creación
intelectual acordes con las nuevas demandas204.

O problema é que a criação constante de leis e Tratados


internacionais para regulamentação de problemas como os relacionados
aos limites dos direitos autorais se caracteriza, de certa forma, com a
famosa crise do Direito, tanto mais quando se identifica que as soluções
adotadas já estavam presentes em documentos do final do século XIX
(e.g., Convenção de Berna), surgindo assim o risco do engessamento do
Direito se o jurista não conseguir compreender o problema do paradoxo da
Sociedade da Informação e os limites dos direitos autorais; daí a
importância da teoria dos sistemas para que o sistema tenha a capacidade
de se auto-regulamentar.

204
CARRASCO PERERA, Ángel F. http://www.uclm.es/post_derecho/web/2.htm
[capturado em 01/01/2002].
150

Para que não haja o perigo do engessamento do Direito, o


jurista pode socorrer-se da utilização do princípio da proporcionalidade,
que constitui um instrumento importante para solucionar a colisão de
direitos eminentemente fundamentais, em que pese a existência de
regulamentação própria, pois, como se observou anteriormente, estas
regulamentações estão atendendo os interesses particulares das
indústrias de direitos autorais, deixando de lado os interesses dos autores
e/ou artistas intérpretes ou executantes, entendendo-se, assim, que o
princípio da proporcionalidade pode auxiliar na solução deste paradoxo
que se funda em direitos eminentemente fundamentais, no que diz
respeito à prevalência de um em relação ao outro dentro do ambiente
tecnológico.

Neste sentido, cabe destacar que o princípio da


proporcionalidade é plenamente reconhecido para auxiliar nos casos de
colisão entre direitos fundamentais, e nas palavras de CANOTILHO ele
busca estabelecer um parâmetro de igualdade e equilíbrio entre estes
direitos, conforme destaca:

O controle metódico da desigualdade de tratamento


terá de testar: (1) a legitimidade do fim do tratamento
desigualitário; (2) a adequação e necessidade deste
tratamento para a prossecução do fim; (3) a
proporcionalidade do tratamento desigual aos fins obtidos
(ou a obter). Noutros termos: é o tratamento desigual
adequado e exigível para alcançar um determinado fim?
Este fim é tão importante que possa justificar uma
desigualdade de tratamento em sentido normativo?205.

De sorte que não se pode afirmar que o problema entre os


direitos exclusivos dos autores e o direito de acesso e uso da informação
seja um problema insolúvel, pois a utilização do princípio da
proporcionalidade é suficiente para compor estas celeumas, assim como a
utilização de outros princípios gerais do direito, mas desde que o jurista
tenha em mente a noção da existência do paradoxo e de que as questões

CANOTILHO, J.J. Gomes. Ob. cit., p.1.216-1.217. No mesmo sentido, ver: BARROSO,
205

Luís Roberto. Temas de direito constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.273.
151

relacionadas aos bens de quarta geração estão inseridas dentro de uma


nova matriz jurídico-teórica, qual seja a sistêmica.

2.2 Desmistificando o paradoxo

A noção de paradoxo está diretamente relacionada à noção de


complexidade que, por sua vez, se relaciona à idéia de limites. Ao
contrário do que se pode imaginar, a existência de um paradoxo é de vital
importância para o próprio desenvolvimento do direito e da sociedade em
geral, pois somente com o seu reconhecimento é possível desparadoxizar
determinado conflito jurídico, como é o caso dos direitos de quarta
geração, ou seja, os relacionados à Internet, à informática e à realidade
virtual.

Para tanto, mister uma abordagem do tema sob o amparo da


teoria sistêmica de LUHMANN, a fim de analisar a autopoiese nos direitos
fundamentais, pois, além da necessidade do reconhecimento do paradoxo
entre estes, é importante a aplicação dos princípios gerais do Direito como
uma proposta de super(a)ção dos problemas decorrentes da colisão entre
os direitos autorais e o direito de acesso à informação.

2.2.1 A autopoiese nos direitos fundamentais: liberdade à


informação e direitos autorais
Observou-se, no transcorrer do trabalho, que a mudança de
paradigma implica mudança da matriz jurídico-teórica utilizada,
chegando-se à conclusão de que a compreensão do paradigma digital no
plano jurídico ocorre através da teoria sistêmica de LUHMANN. Para tanto,
tomam-se emprestados os ensinamentos de ROCHA, sobre a perspectiva
autopoiética e a visão do direito para LUHMANN:

A perspectiva sistêmica autopoiética (pragmático-


sistêmica) permite afirmar que por trás de todas as
dimensões da semiótica, notadamente, as funções
pragmáticas da linguagem nos processos de decisão
152

jurídica, está presente, redefinida no interior do sistema, a


problemática do risco e do paradoxo. (...) O direito, para
Luhmann, embora visto como uma estrutura, é dinâmico
devido à permanente evolução provocada pela sua
necessidade de constantemente agir como uma das
estruturas sociais redutoras da complexidade das
possibilidades do ser no mundo. Assim, esta
complexidade heterogênea, causada pela chamada dupla
contingência, é combatida pelos processos de
identificação estrutural, somente possíveis com a criação
de diferenciações funcionais. A teoria sistêmica do direito,
comunicando a norma jurídica com a social e a práxis
significativa, fornece um importante passo para a
construção de uma nova teoria do direito relacionada com
as funções do Estado: aqui estamos claramente refletindo
sobre o direito de um Estado interventor, numa sociedade
complexa206.

Inegável o grau de complexidade social diante do avanço das


tecnologias de informação e de comunicação e os efeitos destas sobre os
direitos humanos fundamentais como são os direitos autorais e o direito de
acesso à informação. E é em razão da complexidade que surgem as
limitações, as quais, ao invés de auxiliar na solução dos problemas,
acabam criando outros207.

No que se refere à complexidade, a teoria de LUHMANN busca


limitações para que o sistema se auto-reproduza, como destaca NICOLA:

Com o conceito de complexidade, a teoria quer


indicar exatamente estes 'excesso de possibilidades', a
impossibilidade da conexão contemporânea de todos os
elementos do sistema entre si. Para a continuação da
auto-reprodução, que coloca a situação de uma escolha
binária – ou o sistema se conserva, ou desaparece – é
preciso condicionar, limitar as relações entre os
elementos. Esta organização da complexidade se dá ao
nível estrutural. As estruturas nada mais são do que a
pré-seleção das possíveis relações entre os elementos
admitidos pelo sistema em dado momento. Entretanto,
graças à imanente possibilidade de negação, oferecida

206
ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. São Leopoldo: Ed. da
UNISINOS, 1998. p.96-97.
207
ROCHA, nas primeiras linhas da introdução da obra referida, adverte que: "A
epistemologia jurídica é um espaço permanentemente em construção, cujos limites,
paradoxalmente, quanto mais se determinam e objetivam, mais produzem lacunas e
vazios, sendo assim, um lugar crítico à procura de seu objeto" (Ibid., p.11).
153

pela codificação lingüística, toda a seleção é contingente,


ou seja, poderia se dar em outra direção208.

Do que foi dito, conclui-se que os direitos fundamentais, como o


direito de acesso à informação e os direitos autorais, podem e devem ser
analisados juridicamente sob o aspecto da autopoiese, ou seja, no sentido
de ser normativamente fechado e cognitivamente aberto ao meio
ambiente, sendo o jurista figura central para a utilização deste sistema.

Esta abertura cognitiva equivale à parte instrumental do próprio


Direito como sistema normativamente fechado, o qual se insere nos
aspectos de direito material relacionados aos direitos humanos
fundamentais. Já como sistema normativamente fechado, este direito não
corresponderia às necessidades exigidas pela Sociedade da Informação,
que está em constante evolução porque se caracteriza pelo crescente
desenvolvimento tecnológico.

Por fim, cabe destacar que o sistema autopoiético de


LUHMANN é de suma importância para o desenvolvimento das questões
relacionadas aos direitos humanos de quarta geração, como é o caso dos
limites dos direitos autorais frente à liberdade de acesso à informação no
ambiente digital.

Sendo assim, a noção de paradoxo é de fundamental


importância para a compreensão da Sociedade da Informação e os limites
dos direitos autorais, pois, como destaca NICOLA em suas considerações
finais sobre a teoria de LUHMANN:

Através da observação da unidade das distinções, a


'Teoria della Società' aceita como ponto de partida a sua
constituição paradoxal, assumindo a paradoxalidade de
seu operador e de todos os demais sistemas. A partir daí,
intenta-se descrever os modos como os sistemas ocultam
tal paradoxalidade, desenvolvendo estratégias de
'desparadoxialização'209.
208
NICOLA, Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura e função do direito na teoria da sociedade.
In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxo da auto-observação – recursos da teoria
jurídica contemporânea. Curitiba: JM Ed., 1997. p.228.
209
Ibid., p.240.
154

2.2.2 A utilização dos princípios gerais do direito como uma


proposta de super-a-ação do paradoxo

LUHMANN, em seu livro Sociología del riesgo210, faz algumas


indagações sobre o futuro da sociedade, tendo em vista que o risco
provocado pela alta tecnologia constitui um problema de âmbito universal.

¿Como concebimos nuestra sociedad, si captamos


el riesgo como un problema universal que no puede ser
evitado ni eludido, sobre todo cuando en otras épocas el
riesgo concernía sólo a los navegantes, a los recolectores
de hongos o a cualquier otro grupo que se expusiera al
peligro? (...) ¿Como se puede llegar a un consenso social
(o cuando menos a un acuerdo comunicacional) si éste
tiene que darse en el horizonte de un futuro del que, como
todo mundo sabe, sólo se puede hablar de
probabilidades-improbabilidades?211.

São questões difíceis de serem respondidas, principalmente se


analisadas sob o aspecto da necessidade de se estabelecer soluções
jurídicas para o presente e o futuro, o que vem a ser uma situação
praticamente utópica, pois as leis acabam aprisionando o tempo, ou seja,
elas refletem determinado fato passado, mas que deve ser base para
pronunciamentos jurídicos futuros, o que por si só gera uma
complexidade. Neste sentido, adverte LUHMANN que:

Las normas son formas de la fijación temporal y,


más aún, son formas ya bastante complejas. Proyectan
una expectativa al futuro, es decir, una expectativa
(contingente, capaz de ser decepcionada) que no queda
sobreentendid. En el ámbito de lo que se sobreentende
(por ejemplo el que salvar distancias espaciales tome
tiempo) no existe ninguna formación de normas212.

Daí pensar-se que os princípios gerais do Direito constituem


uma alternativa para a superação, ou seja, superar a ação do paradoxo
210
LUHMANN, Niklas. Sociología del riesgo. Guadalajara: Universidad de Guadalajara,
1991. 285p.
211
Ibid., p.37.
212
Ibid., p.98.
155

criado pela complexidade social e jurídica provocada pela alta tecnologia,


uma vez que esta trouxe grandes implicações para os sistemas sociais,
como reflete LUHMANN:

No se trata de simple y llanamente de alcanzar la


misma meta apesar de todo. La idea de que no podemos
hacer todo, esto es, que existen límites en relación al
hombre y a la naturaleza, no hace justicia al fenómeno en
cuestión. La técnica no conoce límites: ella misma es un
limite, siendo posible que, en última instanci, no fracase
ante la naturaleza, sino ante si misma. Pero no há de
entenderse esto de manera pesimista en el sentido de
una caída. En realidad, igualmente podríamos decir: lo
único a lo que la técnica puede ayudar es a si misma, y la
tendencia reconocible permite descubrir a cambio de ello
más riesgos y más oportunidades213.

A idéia de aplicar estes princípios do Direito, como o citado


princípio da proporcionalidade, constitui uma alternativa para solucionar os
problemas relacionados com a tecnologia digital (direitos autorais e direito
de acesso à informação), uma vez que se a própria tecnologia constitui um
limite dentro do sistema é necessário a inserção de uma solução
adequada ao sistema jurídico.

Afirma-se isto porque, quando foram analisados os Tratados


relacionados aos direitos autorais na Sociedade da Informação,
verificou-se que a introdução de medidas tecnológicas de proteção e a
remuneração eqüitativa das limitações dos direitos autorais prejudicaram
sobremaneira os interesses dos usuários da Rede e dos próprios autores.

A aplicação dos princípios gerais do Direito, como o princípio


do uso justo, que é a base das limitações dos direitos autorais dos dois
sistemas de proteção dos direitos autorais (copyright e direito de autor),
constitui uma ferramenta importante para enfrentar esta questão paradoxal
que a Sociedade da informação apresenta. Desta forma, ensina
NEUENSCHWANDER:

213
Ibid., p.140.
156

No sistema jurídico, os princípios gerais do direito


funcionam como um 18º camelo. Aqui, podemos verificar
um duplo paradoxo: primeiro, o paradoxo das descrições
realizadas pelas teorias do direito, que pretendem
descrever os princípios como existentes ou não existentes
no sistema; segundo, o paradoxo do próprio modo de
operar do sistema através dos princípios, que constitui
como que uma conseqüência do paradoxo da
auto-referência do direito214.

Neste aspecto, de fundamental importância para aplicação


destes princípios gerais é a tarefa de interpretação da lei feita pelo jurista,
que está ao mesmo tempo desenvolvendo e criando o direito ao
aplicar/interpretar a lei, fugindo assim das regras taxativas impostas pela
doutrina do Sistema do Direito de Autor que, no referente aos limites e
exceções, exigem uma interpretação restritiva de uma lista taxativa, que
prejudica o equilíbrio entre os direitos autorais e o direito de acesso à
informação na Sociedade em Rede.

214
NEUENSCHWANDER, Juliana. O uso criativo dos paradoxos do direito – a aplicação
dos princípios gerais do direito pela Corte de Justiça Européia. In: ROCHA, Leonel
Severo (Org.). Paradoxo da auto-observação – recursos da teoria jurídica
contemporânea. Curitiba: JM Ed., 1997. p.271. Sobre a metáfora do 18º camelo, vide o
trabalho citado na p.270 da obra em questão, como também: STRECK, Lenio Luiz.
Hermenêutica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. 264p.
157

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A digitalização da informação e o desenvolvimento das redes de


computadores propuseram um novo desafio para o atual sistema social,
com implicações fundamentais no que diz respeito ao acesso e uso da
informação global, tendo em vista que na atualidade nenhum produto é
mais valioso do que a informação.

O desenvolvimento e a difusão da tecnologia digital acarretou


um impacto ambivalente na proteção dos direitos autorais: por um lado,
esta tecnologia familiariza-se a uma grande máquina copiadora, o que
proporciona a expansão da reprodução de obras não autorizadas; por
outro, permite, através de mecanismos tecnológicos, limitar estas
reproduções. Sob outro aspecto, a mesma tecnologia digital oferece o livre
acesso e uso das informações que circulam pela rede.

A liberdade de acesso à informação é fundamento do Estado


Democrático de Direito e, como tal, é reconhecida na Declaração
Universal dos Direitos do Homem. Constitui o direito que as pessoas têm
de opinar, de expressar suas idéias, receber, dar e procurar informações
em todos os meios disponíveis, independente de fronteiras. A Sociedade
da Informação tem por regra este princípio, pois através do incentivo e
desenvolvimento tecnológico é que ela busca um fim maior, qual seja o de
propiciar a difusão da educação e da cultura a todos.

Da mesma forma, o direito autoral é respeitado dentro do


Estado Democrático de Direito e, igualmente, reconhecido na Declaração
dos Direitos do Homem como direito fundamental; portanto, o direito à
158

informação se choca com o direito autoral, tanto mais porque os


conteúdos e informações que navegam por esta rede mundial de
computadores estão protegidos pelas leis de direitos autorais, gerando um
conflito entre dois direitos humanos fundamentais.

A imposição de limites e exceções constitui ferramenta


importante para estabelecer o delicado balanceamento entre a proteção
dos direitos autorais e a liberdade do usuário no ambiente digital e, por
isso, não devem ser abolidos, pois estes assumem um importante papel
para resolver a complexidade apresentada pela Sociedade da Informação.

Quando se fala em complexidade da sociedade, remete-se à


idéia da teoria dos sistemas de Luhmann, pois o importante não é ir contra
a complexidade, ou seja, contra o desenvolvimento tecnológico, mas sim
saber administrar esta complexidade. Por isso, é necessário manter o
equilíbrio entre a liberdade de acesso à informação e a proteção do direito
autoral, ou seja, manter este necessário antagonismo, pois esta situação
possibilita a auto-organização do sistema.

Por trás deste antagonismo e destas limitações o que existe – e


sempre existirá – é a idéia do paradoxo, que é inerente ao próprio sistema;
em outras palavras, este paradoxo consiste numa idéia que vai além do
antagonismo de interesses. Ele se revela da seguinte maneira: dentro do
sistema do direito autoral na Sociedade da Informação há liberdade de
acesso à informação porque não há; igualmente, só há direito exclusivo do
autor porque não há, e os limites também apresentam esta característica
paradoxal, muito embora o seu objetivo maior seja o de enfrentar a
complexidade apresentada pelo sistema.

Sem dúvida, as mudanças ocorridas na Sociedade da


Informação, pelo advento da tecnologia digital (Internet), aumentaram os
problemas já existentes no ambiente analógico, afetando diretamente os
direitos exclusivos dos autores, artistas intérpretes/executantes,
organismos de radiodifusão e produtores de fonogramas, pois com a
159

digitalização das obras (re)surgiu o conflito existente entre dois direitos


humanos fundamentais consagrados tanto na esfera nacional como na
internacional: o direito exclusivo dos autores e o direito de acesso e uso
da informação.

A grande facilidade e dificuldade a respeito das limitações na


sociedade digital é que o direito autoral caracterizou-se, desde a sua
origem, por ser um direito internacional, e isto pode facilitar a adaptação
normativa dentro da sociedade globalizada, pois, em que pesem as
peculiaridades das legislações internas, estas devem seguir as
orientações dos Acordos internacionais.

Desta forma, já o artigo 9/2 da Convenção de Berna, de 1886,


no que diz respeito ao direito de autor, é suficientemente amplo para
permitir limitações ao direito de reprodução, sempre que se respeitem os
"usos honrados" ou a regra dos três passos, ou seja, que se trate de casos
especiais, expressamente tipificados e de interpretação restritiva, e que
não atentem contra a exploração normal da obra nem causem prejuízo
injustificado ao autor. E esta regra não se aplica somente ao direito de
reprodução, mas a todos os direitos patrimoniais.

A regulamentação rápida da matéria frente às crescentes ondas


de reproduções na Internet iniciou com a criação da OMC, que elaborou,
junto com a OMPI, o AADPIC/TRIPS, obrigando a todos os países que
querem negociar mundialmente a aceitarem o disposto no referido Acordo,
inclusive no que diz respeito às limitações que seguem a regra dos três
passos, consagrada tanto pela Convenção de Berna como pela
Convenção de Roma.

Posteriormente, a OMPI elaborou, em 1996, dois Tratados


(TODA/WCT e TOIEF/WPPT), com o objetivo de manter um equilíbrio
entre os direitos dos autores, artistas intérpretes ou executantes e
organismos de radiodifusão e os interesses do público em geral, para que
os usuários da Internet possam se beneficiar desta tecnologia digital,
160

tendo acesso às informações, à educação e à cultura. Para tanto,


estabeleceram-se os limites destes direitos dentro do ambiente digital,
consagrando mais uma vez a regra dos três passos e, com isto, o Sistema
do Direito Autoral (adotado pelos países europeus e latinos), segundo o
qual as limitações são taxativas e de interpretação restrita.

Mas, se a regra permanece a mesma (usos honrados ou regra


dos três passos), quais as necessidades de estabelecimento de novos
regramentos para o direito autoral dentro do ambiente interativo e digital
de conteúdos em relação com as outras formas de exploração que já
haviam surgido no tempo com a tecnologia analógica?

Ora, a Internet constitui um meio maciço de utilização mundial


de obras (aqui incluindo as interpretações, execuções, etc.), como nunca
se havia visto, de maneira que estas formas de uso causam – como
devem causar – uma remuneração a favor dos titulares dos direitos, e
essa retribuição se faz verdadeiramente efetiva na proporção da
exploração destas criações e prestações, vislumbrando-se uma era de
prosperidade, mas que se caracteriza pelo alto risco, pois a formação de
empresas de direitos autorais vem crescendo muito diante das
perspectivas de exploração econômica destes produtos culturais. Algumas
medidas foram tomadas, como a imposição de medidas tecnológicas de
proteção aos direitos autorais, mas que, por sua vez, freiam o acesso dos
usuários a estes conteúdos informativos.

Toda esta complexidade traz à tona o problema dos limites, que


buscam o balanceamento entre estes direitos fundamentais, com o
objetivo de diminuir a complexidade desta sociedade de risco
caracterizada pela alta tecnologia.

A recente Diretiva Européia, que busca harmonizar as questões


relativas aos direitos do autor e conexos na Sociedade da Informação,
estabelece os limites e exceções dos direitos autorais e as medidas
161

tecnológicas de proteção, consagrando mais uma vez a regra dos três


passos.

Contudo, na prática, ao invés de alcançar o equilíbrio entre os


interesses dos usuários da Internet e os titulares de direitos autorais, a
Diretiva acabou por provocar o aniquilamento das limitações livres ou
gratuitas, pois as exceções que não estão submetidas ao pagamento de
remuneração eqüitativa estão submetidas ao acesso condicionado,
restringindo sobremaneira o interesse da coletividade em prol das
indústrias dos direitos autorais.

Esta situação, que vai contra o princípio da liberdade da


informação, tão sustentado pela Sociedade da Informação, desrespeita
não só os interesses particulares dos autores e/ou titulares de direitos
como o interesse público dos usuários.

A análise é delicada, porque, ao se comparar o Sistema do


Direito de Autor e, por conseqüência, a doutrina dos usos honrados (regra
dos três passos) no referente aos limites, se impôs à sociedade global
(incluindo os países do sistema do copyright) um elenco taxativo de
exceções com interpretações taxativas, o que constitui um risco enorme
para o sucesso da Sociedade da Informação. Neste aspecto, o sistema do
copyright é mais flexível, tendo em vista que é incumbência dos Tribunais
manifestar-se a respeito, adaptando-o ao caso concreto.

Esta rigidez em relação às limitações dos direitos autorais


demonstra que o papel do operador do direito, ao aplicar/interpretar estas
exceções, deve ir além dos ditames traçados pela doutrina restritiva e
taxativa imposta pelo Sistema do Direito de Autor. O que se pretende
afirmar é que, tendo o julgador a consciência da existência do paradoxo
da Sociedade da Informação e os limites dos direitos autorais, ele deverá
se valer dos princípios gerais do direito, podendo se socorrer inclusive do
princípio da proporcionalidade para dirimir a colisão entre esses direitos
fundamentais, lembrando que por trás da doutrina do fair use e dos "usos
162

honrados" há um princípio universalmente conhecido: o do uso lícito, e


com estas bases pode-se alcançar o balanceamento entre os direitos
autorais e o direito de acesso à informação no ambiente digital.

A Sociedade da Informação prega a liberdade da informação a


todos em prol da cultura, mas ela mesma a restringe; também, ela garante
os direitos exclusivos dos autores, mas ela mesma restringe. Os limites
funcionam como um instrumento para assegurar estas questões
paradoxais. Repete-se, o paradoxo está dentro do sistema da Sociedade
da Informação: só há liberdade de acesso, porque não há; só há direito
exclusivo do autor, porque não há direito exclusivo do autor. Este é o
problema: não há propriamente antagonismos de interesses; o fato é que,
pela teoria dos sistemas, a visão temporal dos fatos e do conflito de
interesse é de fundamental importância, assim como a noção do
paradoxo.

O paradoxo deve estar presente no sistema atual: a sociedade


de risco, caracterizada pela alta tecnologia, dá soluções assim como
problemas, o que implica mudança de paradigmas que, por sua vez,
obriga a uma mudança na aplicação da matriz jurídico-teórica dentro do
sistema; no caso, a teoria sistêmica é a que mais se adapta à realidade
social, daí a importância da consciência da existência do paradoxo citado.

A Sociedade da Informação e os direitos autorais, no que se


refere aos seus limites, não podem ficar condicionados a uma
enumeração taxativa de interpretação restritiva; ao contrário, nas questões
relacionadas aos direitos humanos de quarta geração, as idéias e os
conceitos estão em permanente construção e, por isso, os limites,
paradoxalmente, quanto mais se determinam e objetivam, mais produzem
lacunas e vazios, surgindo o perigo do engessamento do direito, visto que
ele se torna um ambiente à procura de soluções adequadas, através da
elaboração constante de leis.
163

Considerando, então, o alto grau de complexidade gerado pelas


tecnologias da informação e comunicação, como a Internet, as propostas
de soluções devem ser inseridas dentro de um contexto transindividual.

A Sociedade da Informação necessita de uma nova releitura a


partir da crise de paradigmas (direito de autor e direito de informação
frente ao contexto histórico presenciado), cirando um novo paradigma, um
paradigma digital, que implica na utilização de uma outra matriz teórica do
direito que se insira no contexto temporal, qual seja o do direito
cibernético, pelo qual a autopoiese é uma condição imprescindível à
unidade operacional e estrutural do sistema jurídico, para as soluções
complexas que o sistema social apresenta. Neste sentido, admitir o
paradoxo desta Sociedade da Informação consiste numa necessidade
para o próprio desenvolvimento do direito e da busca de soluções
jurídicas, pois, mesmo quando se desconstrói, se constrói. Este é o
paradoxo.

O paradoxo só existe porque já sei o que é e o que não é, caso


contrário não haveria paradoxo. Este é o grande problema dos produtos
de quarta geração dos direitos humanos (no caso específico, direitos
autorais e direito de acesso à informação) e, neste aspecto da Sociedade
da Informação, as legislações não podem ter normas em branco, deixar as
coisas para o futuro. Daí justifica-se o regramento rápido feito pela
comunidade internacional, em que pese às críticas feitas.

Quanto à Diretiva da União Européia, em geral as comunidades


internacionais não se propuseram a enfrentar importantes problemas do
direito autoral no ambiente digital, como a lei aplicável, a gestão coletiva,
os direitos morais; por isso, critica-se a Diretiva Européia, pois
evidencia-se a intenção clara de proteger os interesses das indústrias da
informação, como a dos produtores de fonogramas, organismos de
radiodifusão, e não os artistas e os usuários, tendo em conta que os
artistas são os que fornecem o conteúdo a ser explorado. A idéia de
164

estabelecer uma lista exaustiva de limitações, muitas delas de caráter


inflexível, é contra o próprio princípio de liberdade que envolve a Internet.

A nova sociedade e os processos a ela vinculados se


encontram em processo de desenvolvimento e conceitualização, faltando
inclusive regramento do próprio ciberespaço, e para que o ciberespaço
tenha um verdadeiro valor jurídico como fato político, econômico,
tecnológico, cultural e social, será necessário refletir e definir os direitos e
deveres e liberdades do indivíduo dentro deste contexto, como a tentativa
da Carta dos Direitos Humanos no Ciberespaço.

As diversas implicações de caráter social, cultural e econômico


da Sociedade da Informação exigem que se tenha em consideração a
especificidade do conteúdo dos produtos e serviços. Qualquer
harmonização do direito de autor e conexos deve basear-se num elevado
nível de proteção, uma vez que tais direitos são fundamentais para a
criação intelectual. A sua proteção contribui para a manutenção e o
desenvolvimento da atividade criativa, no interesse dos autores, dos
intérpretes ou executantes, dos produtores, dos consumidores, da cultura,
da indústria e do público em geral.

Direito autoral e direito ao acesso e uso da informação devem


coexistir em comunhão, devendo-se encontrar um equilíbrio através dos
limites. A legislação brasileira já se adaptou, mas falta a sua adesão ao
TODA/WCT e ao TOIEF/WPPT. Certamente, o contrapeso entre os direitos
autorais e o direito de acesso à informação no ambiente digital serão
resolvidos através da aplicação/ interpretação dos Tribunais, da gestão
coletiva na rede e pelos contratos.

Não se conclui; se faz uma reflexão final de que a noção do


paradoxo da Sociedade da Informação e dos limites é fundamental para a
própria compreensão do sistema social e jurídico. E a utilização dos
princípios do direito podem contribuir para a super(a)ção deste paradoxo,
fazendo com que as limitações e exceções dos direitos autorais na
165

Sociedade da Informação, apesar de se encontrarem num sistema de


interpretação taxativa e enumeração exaustiva, sejam suscetíveis de uma
maior segurança na aplicação/interpretação destas e na elaboração de
outros regramentos jurídicos necessários para a Sociedade da
Informação, ou – para ser mais precisa – da sociedade em rede.
166

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Comercio electrónico, puesta a


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