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REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Janeiro/Abril 2011

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REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO Volume 256 janeiro/abril 2011 ISSN 0034.8007 Periodicidade quadrimestral: revista da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas, FGV Direito Rio Expediente Fundador e diretor (1945-82): Carlos Medeiros Silva Diretor (1982-2006): Caio Tcito Diretor: Joaquim Falco Diretor executivo: Srgio Guerra Conselho consultivo: Alexandre de Moraes; Carlos Ari Sundfeld; Diogo de Figueiredo Moreira Neto; Ellen Gracie Northfleet; Gilmar Ferreira Mendes; Gustavo Direito; Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Editora FGV Editora executiva: Marieta de Moraes Ferreira Coordenao editorial e Copidesque: Ronald Polito Reviso: Marco Antonio Correa e Tathyana Viana Capa: Alvaro Magalhes Tiragem e data de circulao: 1.000 exemplares (agosto de 2011) Correspondncia redatorial Revista de Direito Administrativo Praia de Botafogo, 190 13o andar CEP 22250-900 Rio de Janeiro, RJ E-mail: rda@fgv.br Assinaturas atendimento@editoraforum.com.br Fundao Getulio Vargas Livraria J. Carneiro Felipe Praia de Botafogo, 190 CEP 22250-900 Rio de Janeiro, RJ Tel.: 21-3799-5535 Livraria Faria Lima Av. Nove de Julho, 2029 CEP 01313-001 So Paulo, SP Tels.: 11-3281-7790 e 3281-7875 Os artigos assinados so de inteira responsabilidade de seus autores. As opinies neles emitidas no exprimem, necessariamente, o ponto de vista da Fundao Getulio Vargas. permitida a reproduo total ou parcial dos artigos desta revista, desde que citada a fonte.

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Sumrio
5 7 9 23 47 95 129 65 1 I EditoriaL II Artigos A ADMINISTRAO PBLICA NA SOCIEDADE COMPLEXA Raffaele De Giorgi A RESPONSABILIZAO DO ADVOGADO DE ESTADO PERANTE OS TRIBUNAIS DE CONTAS PELA EMISSO DE PARECERES JURDICOS Bruno Santos Cunha MONOPLIO E SERVIO PBLICO NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS (1891-1934) Gustavo Kaercher Loureiro O FORMATO JURDICO DA GESTO DA SADE PBLICA: A OPO DA MP NO 520/2010 POR MODELO EMPRESARIAL, SOB PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL Jess Torres Pereira Junior A RELEITURA DO DIREITO ADMINISTRATIVO LUZ DO PRAGMATISMO JURDICO Rafael Carvalho Rezende Oliveira AGENTES POLTICOS ELETIVOS E DIREITOS SOCIAIS Renato Franco de Almeida

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CONTROLE DA BIODIVERSIDADE E COMPETNCIA REGULADORA Tercio Sampaio Ferraz DIREITO ADMINISTRATIVO E NOVAS TECNOLOGIAS Thiago Marrara

III Pareceres, Decises Judiciais, Administrativas e Proposies LegisLativas 255 73 2 299 MONOPLIOS NATURAIS E LICITAES DE SERVIOS PBLICOS Egon Bockmann Moreira CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA (CNJ) CARREIRAS DE ESTADO: EQUIPARAO DOS VENCIMENTOS DA MAGISTRATURA NACIONAL AO MINISTRIO PBLICO FEDERAL Voto do conselheiro Felipe Locke Cavalcanti no pedido de providncias n 0002043-22.2009.2.00.0000 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA (CADE) TABELAMENTO DE PREOS MNIMOS PELO SINDICATO DAS AUTOESCOLAS Voto do conselheiro Csar Costa Alves de Mattos no processo administrativo no 08012.009922/2006-59

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) EQUIPARAO DA UNIO ESTVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO A ENTIDADE FAMILIAR Memorial de amicus curiae produzido pelos alunos da FGV Direito Rio sob a orientao do coordenador da graduao Thiago Bottino, representante legal do grupo Arco-ris de Conscientizao Homossexual, e voto do ministro Ayres Britto, relator da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132

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I Editorial

A Revista de Direito Administrativo no 256 inicia com o artigo do professor italiano Rafaelle De Giorgi A administrao pblica na sociedade complexa. Nesse artigo o jurista italiano mostra como a evoluo da comunicao social constri a sociedade complexa em que vivemos e de que maneira o Estado se insere nessa sociedade e se utiliza da comunicao social para manter seu controle. Bruno Santos Cunha analisa o problema de se tentar responsabilizar os advogados de Estado perante os Tribunais de Contas pela emisso de pareceres jurdicos que, eventualmente, subsidiem posteriores atos de gesto administrativa, tendo em conta as peculiaridades da atuao desses advogados. Gustavo Kaercher Loureiro investiga os conceitos de monoplio e servios pblicos utilizados nas duas primeiras constituies republicanas e ao final resgata o conceito de atividades reservadas, at ento utilizado. Jess Torres Pereira Junior trata do Formato jurdico da gesto da sade pblica. Ele examina em que medida o modelo empresarial disciplinado pela MP 520/2010 se enquadra no aumento de eficincia almejado pelo Estado na questo da sade. Rafael Carvalho Rezende Oliveira, em A releitura do direito administrativo luz do pragmatismo jurdico, prope o pragmatismo como ferramenta na interpretao do direito administrativo, tcnica j utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, e ao final demonstra como os princpios da legalidade, da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico teriam uma nova roupagem.
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Renato Franco de Almeida pondera em que medida os agentes polticos eletivos devem ou no ter e exercer direitos sociais, tpicos do trabalhador assalariado. Tercio Sampaio Ferraz analisa o Controle da biodiversidade e competncia reguladora, tema este extremamente atual. Com o desenvolvimento de pesquisas genticas, como concili-las com o interesse pblico e a prpria atuao dos entes estatais quando de sua regulao? Thiago Marrara, com seu artigo Direito administrativo e novas tecnologias, instiga o leitor a pensar em que medida as novas tecnologias devem ser incorporadas ao direito administrativo e quais as alteraes que vm provocando nele. Em sua segunda parte, a RDA traz o parecer de Egon Bockmann Moreira, que parte de uma situao ftica para analisar os monoplios naturais e licitaes de servios pblicos, especificamente a questo da possibilidade de aproveitamento de infraestrutura existente em questo de saneamento bsico. Em seguida, transcreve-se o voto do conselheiro Felipe Locke Cavalcanti, do Conselho Nacional de Justia (CNJ), sobre a equiparao dos vencimentos da Magistratura aos do Ministrio Pblico Federal. A questo do tabelamento de preos mnimos pelo sindicato das autoescolas analisada no voto do conselheiro Csar Costa Alves de Mattos, do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade). E, por fim, o Memorial de amicus curiae que os alunos da FGV Direito Rio fizeram sobre a equiparao da unio homoafetiva unio estvel, recm-julgada pelo Supremo Tribunal Federal, seguido do voto do ministro Ayres Britto. Com mais esta edio, a RDA refora seu compromisso de oferecer comunidade jurdica as discusses que tm um compromisso democrtico e que se iniciam na rea do direito administrativo e constitucional, mas que terminam por afetar toda a sociedade brasileira.

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II Artigos

A ADMINISTRAO PBLICA NA SOCIEDADE COMPLEXA Raffaele De Giorgi A RESPONSABILIZAO DO ADVOGADO DE ESTADO PERANTE OS TRIBUNAIS DE CONTAS PELA EMISSO DE PARECERES JURDICOS Bruno Santos Cunha MONOPLIO E SERVIO PBLICO NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS (1891-1934) Gustavo Kaercher Loureiro O FORMATO JURDICO DA GESTO DA SADE PBLICA: A OPO DA MP NO 520/2010 POR MODELO EMPRESARIAL, SOB PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL Jess Torres Pereira Junior A RELEITURA DO DIREITO ADMINISTRATIVO LUZ DO PRAGMATISMO JURDICO Rafael Carvalho Rezende Oliveira AGENTES POLTICOS ELETIVOS E DIREITOS SOCIAIS Renato Franco de Almeida

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A administrao pblica na sociedade complexa* Public administration in the complex society


Raffaele De Giorgi**
RESUMO Este artigo descreve um objeto, a administrao pblica. Este objeto, assim como a sociedade complexa, no tem um incio. construdo no interior da sociedade complexa conforme a histria de sua prpria origem. A sociedade contempornea resultado de si mesma, pois deriva das operaes que constituem sua estrutura, as comunicaes sociais. Desta forma, a sociedade no se conclui, sobre um projeto que se realiza, ela somente torna o improvvel continuamente possvel. Determinadas estruturas realizam uma sincronizao especfica entre a temporalidade e sistemas singulares; assim, coordenam expectativas e absorvem insegurana. Estas estruturas so as organizaes modernas. A administrao pblica uma organizao no interior do Estado, que estrutura, de forma autorreferente, a tomada de decises vinculantes a partir de programas finalsticos.

PALAVrAS-CHAVE administrao pblica sociedade complexa diferenciao

* Publicao original: DE GIORGI, Raffaele. Lamministrazione pubblica nella societ complessa. In: Istituzioni e sviluppo economico. Roma: Franco Angeli, 2003. Traduo de Carolina Alves Vestena, reviso de Guilherme Leite Gonalves. ** Professor de teoria geral do direito, sociologia geral, filosofia do direito no Departamento de Estudos Jurdicos, Faculdade de Direito, Universidade de Lecce.

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ABSTr ACT This article describes the public administration, that, much like the complex society, does not have a beginning. It is built in the core of the complex society, in conformity with its own origins history. Contemporary society is a result of itself, for it derives from the operations that constitute its structure, generically understood as social communication. In view of this, contemporary society is not concluded within a project brought to life. On the contrary, it only turns the improbable into contnualy possible. Certain structures execute a specific synchronization between the concept of time and singular system. In this way, they coordinate expectations and insecurity is absorbed. These structures are modern organizations. Public administration is an organization in the interior of the State that structures bonding decision-making in an auto-referenced manner by way of programs that intend to meet ends.

KEY-WOrDS public administration complex society differentiation

1. Capturar a complexidade
Em um esplndido trecho de apresentao de sua obra, Garca Marquez escreve que a possibilidade de construir um romance depende da primeira etapa. Quando ela encontrada, o romance se escreve por si mesmo. Hegel, que poderia ter escrito o romance final sobre a razo universal, dizia que o problema da lgica o incio. Em meu caso, quando fui convidado a falar sobre o tema desse dilogo, encontrei o mesmo problema, a mesma dificuldade. Por onde comear a descrever um objeto a sociedade complexa que no tem incio, porque se constri a partir de sua prpria origem. E mais: como descrever, em seu interior, a administrao pblica, outro objeto que se constri conforme a histria da sociedade complexa? Sem um incio e sem um fim no h narrativa, no h descrio. Pensei, em seguida, em uma imagem que se encontra em uma das obras de Drrenmatt, cujo ttulo Stoffe, ou seja, Temas, mas tambm: composies, argumentos, objetos, elementos. Aquilo que chamamos de histria do mundo, Drrenmatt assemelha, em um primeiro momento, ao olhar que se lana nebulosa de Andrmeda, que tambm se encontra inacessvel, no passado, 2,5 milhes
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de anos atrs. Sua luz, aquela que vemos hoje, partiu das primeiras auroras da humanidade e no pode ser interpretada sem as cadeias de deduo sobre as quais esto baseados os conhecimentos astronmicos. A nebulosa de Andrmeda continua a ser a imagem de uma imagem, isto , uma lembrana. Tanto assim que ns no a vemos sozinha, mas tambm nossa Via Lctea, cujo centro tambm se situa no passado, um passado bastante diverso, de 30 mil anos atrs. Ns no somos circundados pelo passado, mas sim por vrios passados, por um mundo de imagens da memria, que se ignoram e se entrelaam entre si. Contudo, sempre observamos o presente. Somente no presente vemos aquilo que vemos. Como observadores, no podemos escapar de dois paradoxos. O primeiro este: o presente que acreditamos ver , na realidade, passado. O outro paradoxo o seguinte: a realidade que vemos na verdade uma construo da astronomia. Aquilo que no vemos e o que vemos uma construo. No entanto, se os passados fossem anulados, o universo despencaria sobre ns. Esta imagem oferece o horizonte cognitivo ao longo do qual tento determinar um incio para a descrio. Falaremos de sociedade, de complexidade, de poltica, Estado e administrao pblica. Ou melhor: procuraremos faz-lo a partir desse pressuposto cognitivo. Partiremos, assim, de uma dupla conscincia: que um horizonte quanto mais se afasta, mais se aproxima; e que, como dizia Luhmann, tudo comea com o que j foi comeado.

2. A comunicao social na evoluo da sociedade contempornea


A sociedade contempornea tambm se inicia com o que j foi comeado. Em outros termos, a sociedade resultado de si mesma. Ela no deriva de um projeto racional, mas das operaes que constituem sua estrutura. Estas operaes so comunicaes sociais. Seu carter social dado pelo fato de que , como seus correlatos, o horizonte de sua prpria experincia que, em outras palavras, a experincia das possibilidades de constituio do horizonte de outras experincias. Esse horizonte o mundo. A sua constituio concomitante diferenciao da sociedade. Esse mundo se desconcretiza e delimita os limites da sociedade como limites de uma sociabilidade que se reproduz a partir de si mesma. Sociedade, como universo da comunicao social, produz somente sociedade. O mundo se expande com a expanso da sociedade, isto
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, com a expanso das possibilidades de produzir comunicao social. O que se produz atravs da produo da sociedade sentido, isto , determinao que fixa uma possibilidade e refere-se a outras. Atravs da produo de sentido, a sociedade se atualiza continuamente e dessa forma se potencializa. Por isso, a sociedade no termina, no se conclui, no sentido de um projeto que se realiza. No entanto, por esta razo, aquilo que improvvel torna-se continuamente possvel. Denominamos evoluo o mecanismo em virtude do qual essa transformao se realiza. A evoluo no para. Evolui em si mesma. Isto , torna-se incalculvel sobre a base da experincia do prprio passado. A sociedade, em outros termos, passa a ser imprevisvel perante a si prpria. A partir disto decorrem consequncias relevantes. O mecanismo da produo de sentido evidencia o fato de que o que aparece como realidade , na verdade, somente resultado de seleo. Aquilo que selecionado como realidade s uma parte do que possvel. Aquilo que se realiza o evento poderia ter sido diverso de como . Isto significa que a experincia da realidade sempre uma experincia da contingncia, da possibilidade de outro. Mas significa tambm que, por cada seleo da realidade, novas possibilidades so produzidas. Possibilidades estas que, primeiramente, no poderiam ser pensadas. A sociedade ento a estrutura de uma ordem autossubstitutiva da seletividade de suas operaes. uma ordem que no tem como alternativa a desordem, propriamente porque autossubstitutiva. Alm disso, as possibilidades de conexo entre as operaes daquelas estruturas so seletivas; a sociedade a estrutura de um sistema complexo. Complexidade, de fato, significa presso seletiva; significa que as conexes possveis da comunicao social excedem o espao restrito daquelas que se realizam; significa que cada evento reduz e, ao mesmo tempo, expande o espao do que possvel. Como o horizonte da comunicao social o mundo, chamamos sociedade mundial a estrutura do sistema que o trata como seu correlato. Sociedade mundial, escreveu Luhmann, ato de produzir, de realizar, de verificar o mundo da comunicao.

3. As tcnicas de controle na sociedade estratificada e na sociedade complexa


Na sociedade mundial, a complexidade pode ser tratada, elaborada, compreendida somente a partir da emergncia de ordens redutoras de tipo
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heterrquico, isto , de ordens que no toleram nem um centro, nem uma periferia. Estas ordens so produzidas por diferenciaes internas da sociedade na sociedade e se especificam conforme funes que oferecem solues a problemas sociais. Na sociedade, no h um lugar privilegiado de sua completa representao e, consequentemente, no h um lugar de controle e guia. A ordem do mundo no uma condio possvel, mas uma grave e absurda amea a. Esta sociedade no tolera hierarquias. Sua estrutura no admite mltiplas identidades, mas experimenta diferenas. Isto se v claramente na dimenso temporal da produo de sentido. Nesta dimenso, a contingncia do possvel caracteriza, de modo dplice, a experincia do mundo. A respeito do presente, a contemporaneidade dos eventos torna o mundo inobservvel, justifica a construo de ordens altamente redutoras e motiva sua contnua reviso. Quanto ao futuro, a contingncia se manifesta na forma de um futuro aberto, no qual tudo possvel e, ento, se manifesta na forma de um horizonte do no saber. Esta caracterstica do futuro faz obsoleto qualquer significado do passado como reserva de saber e, portanto, como referncia plausvel para a construo de expectativas no presente. Diante destas condies, o vnculo do futuro possvel apenas na forma do risco, cuja alternativa no a segurana, mas outro risco e no se sabe qual. Risco o necessrio no saber de cada saber. E, portanto, quanto mais se incrementa o saber, tanto mais se incrementa o risco. Outras sociedades conheceram outras formas de diferenciao interna e construram hierarquias porque dispunham de locais de representao da sociedade na sociedade. Aquelas construes que tornaram possvel uma vantagem evolutiva do Ocidente agora se revelam como impedimentos evolutivos. A diferena estrutural mais marcante constituda por um deslocamento da centralidade das estruturas normativas em direo s estruturas cognitivas de organizao da experincia possvel. Se h deslocamento, isto significa o deslocamento da vantagem evolutiva. Isso ocorre com aqueles sistemas que so fundados na base de uma ordem cognitiva. O sistema cientfico, a economia, o direito positivo, a poltica, por exemplo, apresentam sempre a prevalncia de caractersticas cognitivas. Nestas condies, torna-se necessrio desenvolver tcnicas de controle da contingncia. A sociedade estratificada e centralizada dispunha de tcnicas experimentais deste controle: o direito natural, a propriedade, a escassez de recursos, o status, a diferena na qualidade das singularidades, a excluso do acesso comunicao social. Na sociedade mundial, essas tcnicas tornam-se obsoletas. Sua capacidade de vincular o futuro tende a desaparecer. Esta sociedade no pode mais manter a velha cenRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 9-21, jan./abr. 2011

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tralizao na distribuio das possibilidades de acesso comunicao social. Essa opera com base na incluso de todos nos sistemas sociais singulares diferenciados. So estes sistemas que distribuem estas possibilidades e as formas do relativo condicionamento e, deste modo, reduzem a complexidade at um formato acessvel experincia. Estes sistemas, contudo, no podem se comunicar entre eles prprios, nem mesmo com o ambiente. Estabilizam-se, assim, estruturas seletivas que tornam possvel esta comunicao. So estas estruturas que realizam uma sincronizao especfica entre a temporalidade dos sistemas singulares. Trata-se de uma coordenao particular, uma particular estabilizao das expectativas. So estas estruturas que constroem sua prpria temporalidade, que elaboram informaes do ambiente, que absorvem insegurana. So estas estruturas que processam decises. Estas estruturas so as organizaes modernas. A administrao pblica uma organizao no interior do Estado, que uma organizao do sistema poltico.

4. A teoria cognitiva das organizaes na sociedade moderna


No incio dos anos 1800, Saint-Simon escrevera: A filosofia do sculo passado foi revolucionria. A filosofia do sculo XIX deve ser organizadora. Fazia-lhe eco Augusto Comte, que difundia a expectativa de cientificidade, positividade e sociologia como requisitos para a construo da ordem da nova sociedade. Organizao era entendida e praticada como ordem das partes em um todo, um todo que era algo a mais que a soma de suas partes. Esta ideia de ordem se realizava no sequenciamento dos processos produtivos e na organizao econmica da diviso do trabalho. Contudo, imediatamente, se desenvolveram manifestaes de insatisfao contra a presumida racionalidade formal destas formas de organizao. Tais manifestaes, contrrias falta de sociabilidade, solidariedade e comunidade, tinham por objetivo corrigir o clculo racional desumano. As palavras de ordem contidas nos conceitos de Tnnies, as preocupaes de Max Weber e o insucesso daqueles velhos instrumentos conceituais, ao lado da expanso das organizaes na sociedade moderna, obrigam-nos a reelaborar o conceito de organizao e reformul-lo na perspectiva de uma teoria da sociedade moderna, entendida como estrutura de um sistema altamente complexo. A preocupao dos velhos tericos foi dirigida necessidade de emancipar as organizaes dos laos sociais que vinculavam-nas a redes externas da comunicao social: o privilgio, o favor, o poder econmico e o poder
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poltico. A diferenciao moderna realizou e estabilizou aquela emancipao, no sobre a base de uma racionalidade formal e abstrata, mas sobre a base de uma racionalidade especfica organizativa. Por isto, hoje podemos observar e descrever as organizaes como aquisies evolutivas da sociedade moderna e consider-las a partir de sua funo, que se realiza em virtude de uma estrutura particular e de processos particulares. As organizaes se diferenciam na sociedade como estruturas dos sistemas sociais que substituem dependncia externa com dependncia interna. Diferenciam-se no interior da sociedade e produzem sociedade por meio da processualizao das decises. Na realidade, as organizaes so sistemas sociais que tornam acessvel a complexidade do mundo enquanto a reduzem atravs de um dispositivo que substitui a insegurana por uma segurana autoconstruda. A estrutura das organizaes constituda de programas decisrios que tornam possvel a produo de decises a partir de decises. A sequncia das operaes que se efetuam por meio das organizaes conecta decises passadas a futuras, de modo que uma deciso tomada a partir de outra e torna-se pressuposto ainda de outras. A indeterminao produzida neste processo se generaliza e se especifica ao mesmo tempo. E mais: pode ser tratada porque, como havamos dito, autoproduzida e, portanto, objeto de expectativa. As organizaes, em seguida, produzem possibilidade de decises que diversamente no seriam disponveis. O sistema que se diferencia dessa maneira apresenta uma caracterstica particular: constitudo da reproduo de seus produtos. Tudo na organizao tratado como produto de decises efetuadas pela prpria organizao. Inclusive suas origens: as organizaes so sistemas que vinculam o futuro, de modo que so ligadas aos programas que constituem suas estruturas. Como tais programas so decises que se apresentam como premissas decisrias, eles, por sua vez, tambm podem ser transformados. O vnculo do futuro se realiza com base em operaes que, por se efetuarem conforme as alternativas, bifurcam o futuro que vinculam. Deixam-no aberto, mas tambm o determinam. A insegurana do mundo determina-se e se distribui na segurana interna das organizaes, que exibem, nesse formato reduzido, as inseguranas de fato. Para retomar as expresses de Simon, as organizaes so estruturas de absoro de insegurana. Essas realizam uma racionalidade especfica e, por isto, so carentes de recursos externos de legitimao. Sua racionalidade no se mede por critrios externos de racionalidade. Nas decises, a racionalidade no figura nunca como uma das alternativas disponveis. Ela sempre o terceiro excludo. A racionalidade das organizaes no pode ser imposta do
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exterior. Nem mesmo do sistema social que, em seu interior, organiza suas organizaes. O sistema social pode explorar a racionalidade de suas organizaes. Pense-se, por exemplo, no sistema educativo e em suas organizaes, como a escola ou a universidade, e nas organizaes que, como caixas dentro de caixas, se diferenciam em seu interior: uma aula ou um conselho de faculdade. Um sistema social pode explorar a racionalidade de suas organizaes, mas no pode se organizar. Todavia, nas condies de produo da complexidade na sociedade moderna, ele no opera sem organizaes que realizam possibilidades, anteriormente impensadas, da comunicao com o ambiente externo e com o interno. A estrutura das organizaes, a forma de organizao de suas premissas decisrias e as caractersticas de sua racionalidade determinam o nvel de complexidade que pode ser alcanado em uma sociedade. As organizaes coevoluem com a estrutura da sociedade na qual se diferenciam e na qual possibilitam o tratamento do ambiente pelos sistemas funcionais. Esses sistemas, de fato, operam sobre a base da incluso universal de todos. A sociedade do mundo no pode mais excluir nenhum deles da comunicao social. Todos devem poder ser includos. As organizaes, ao contrrio, operam sobre a base da distino entre membros e no membros das organizaes. Deste modo, podem praticar a excluso ou a incluso. Pense-se, por exemplo, na inveno da cidadania como tcnica de reintroduo da distino no interior da poltica. Mas tambm nas regras de admisso universidade ou nas tcnicas de controle da reprovao entre os alunos. Uma ltima considerao. Quando falamos de deciso no nos referimos ao processo psquico com base no qual se forma uma vontade. A conscincia ou a representao do indivduo possui certamente um papel, mas este no decisivo. At poder s-lo, mas isto pode no ocorrer. O decisivo que a deciso seja efetuada como comunicao e que a operao de comunicao, nas organizaes e atravs das organizaes, seja cultivada como deciso. Como deciso planejada, voluntria, evitada, efetuada, diferida, extorquida e comprada. Mas sempre como deciso produzida a partir de premissas que, tambm, so decises. Esta estrutura, da conexo entre operaes decisrias, deixa emergir o paradoxo da deciso, que sempre a unidade de uma diferena, ou seja, a funo do tempo das organizaes. Das consideraes que desenvolvemos deve ficar claro o motivo pelo qual as organizaes realizam uma funo inclusiva de reduo da complexidade: esta funo ligada a sua capacidade cognitiva. As organizaes podem aprender, elaborar informaes do ambiente, reagir s reaes do ambiente,
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mas, em particular, elas podem aprender, a partir de si mesmas, a usar como input seus prprios outputs. As organizaes podem construir-se como mquinas complexas, evitando assim bloquearem-se ao realizar um fim. Como ocorre, por exemplo, com o Estado, quando se torna apoltico e se transforma em regime.

5. O sistema poltico e as organizaes institucionais


Na sociedade mundial, o sistema poltico tambm tem o mundo como seu correlato. Na nica sociedade existente, que precisamente a sociedade mundial, o sistema poltico se especifica atravs do monoplio do meio da comunicao universal, que o poder. Na evoluo da poltica, a monopolizao do poder funda-se inicialmente sobre a necessidade de ativar o poder para excluir o poder. O paradoxo se resolve atravs da distino entre poder legtimo e poder no legtimo. Legtimo o poder que se funda sobre um direito ao poder. A constitucionalizao da poltica e do direito conclui o processo de autofundao do poder sobre o direito ao poder. A poltica, ento, assume a tarefa de encontrar recursos materiais de legitimao do poder. Como a comunicao social que se produz atravs do poder comunicao de decises coletivamente vinculantes, o sistema poltico se especifica como o sistema que torna disponvel a capacidade de produzir decises coletivamente vinculantes. Esta capacidade, por sua vez, exige uma especfica, reconhecida e plausvel capacidade de comunicao coletiva. Especfica, porque exclusiva do sistema da poltica, na reproduo do carter poltico da comunicao; reconhecida, porque se torna objeto de expectativas difusas e consideradas legtimas; plausvel, porque sujeita a condicionamento e regularidade. Em outros termos, para poder desempenhar sua funo social, a poltica deve ser organizada. No interior do sistema poltico, a evoluo diferencia organizaes. A organizao central do sistema poltico se chama Estado. A poltica assume, assim, uma forma especfica que a vincula, inevitavelmente, a sua organizao centralizada. No interior desta organizao, se diferenciam outras organizaes que conferem ao sistema poltico uma imensa capacidade comunicativa. O Estado, como organizao, torna-se assim destinatrio e autor da comunicao poltica, mas a poltica no se exaure e no se confunde com o Estado. O Estado fornece ao sistema poltico do mundo um destinatrio terRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 9-21, jan./abr. 2011

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ritorialmente delimitado, um nome, uma estrutura de condicionamento da comunicao, uma referncia operativamente eficaz da monopolizao do poder e capaz de evitar o recurso contnuo fora, atravs da contnua ameaa de recorrer ao uso da fora. No interior do sistema poltico, a organizao centralizada do Estado resolve o problema do fechamento autorreprodutivo da poltica, enquanto permite ao sistema realizar a produo de suas prprias decises sobre a base de suas prprias decises. A abertura do sistema em relao ao ambiente garantida pela inveno da representao poltica. Mas, por isso, o ambiente deve ser tratado como povo, uma inveno, esta ltima, que remonta ao final do sculo XVIII. Comparadas ao Estado, todas as organizaes polticas produzem prestaes de tipo acessrio; so lugares de produo de temas, de representaes de interesse, de politizao dos conflitos, de canalizao da comunicao social que poder ser tratada como material, como fonte, como sustento da comunicao poltica na forma deciso/no deciso. O Estado, em seu interior, somente organizao qual se referem todas as organizaes do sistema poltico, compreendida a prpria organizao do Estado. Esta diferenciao interna de fato irrelevante para o exterior do sistema. No exterior, o Estado atua como centro de atribuio da responsabilidade poltica, e para que tal atribuio possa ser efetuada, suficiente que seja reconhecida a sua capacidade de fazer valer seu poder. Como esta capacidade se realiza uma questo irrelevante, uma questo interna. A diferenciao interna ao sistema poltico realiza o esquema da distino centro/periferia e permite, ao sistema, alcanar altos graus de complexidade estruturada, manter juntas sua unidade e sua complexidade, multiplicar as organizaes na periferia sem perder nada do potencial de dispor de comunicao centralizada, isto , da capacidade de usar a distino de decidir/no decidir. A multiplicao das organizaes incrementa, em outros termos, a complexidade que o sistema poltico pode elaborar; sua capacidade de confrontar-se continuamente com os problemas que ele mesmo produz; de operar continuamente para o controle da prpria instabilidade. Uma instabilidade que produzida pelo sistema em seu interior. Diferenciao organizativa, autoinstabilizao da poltica e incremento da complexidade que o sistema pode elaborar, chama-se frequentemente de democratizao da poltica. democratizao da poltica concorre de modo decisivo a diferenciao da poltica e da administrao pblica, particularmente, da estrutura das organizaes da administrao pblica.
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6. A administrao pblica e suas organizaes


Uma administrao um sistema social de comportamentos organizados. Diferente de outras organizaes, o agir da administrao consiste no fato de que esse produz e comunica decises que vinculam o destinatrio. A administrao pblica a administrao do sistema poltico que dispe da legitimidade para produzir decises vinculantes nos confrontos de todos os destinatrios. um sistema social da distribuio de poder legtimo e formalizado. Este sistema pode ser identificado pelo fato de que, em um universo extremamente complexo, mantm constante uma ordem construda a partir de decises e dotada de complexidade reduzida e acessvel. O carter da deciso constitutivo da reduo de complexidade, porque fixa preciso no mbito de possibilidades diversas. Um potencial limitado que se mede, atravs de sua seletividade, em um universo complexo. As decises so tomadas com base em pontos de vista prefixados. Trata-se de normas, valores, metas, procedimentos que so utilizados como premissas decisrias e que atuam como estrutura para o processo decisrio. Constituem os programas decisrios com base nos quais opera a administrao. Neste sentido, o trabalho administrativo um trabalho programado. Naturalmente isto no significa, de fato, que a atividade seja predeterminada em seus resultados; nem mesmo que os resultados possam ser fixados de modo unvoco. Significa somente que o trabalho da administrao est liberado das consideraes que vo alm dos pontos de vista da seleo fixada nas premissas e que o processo decisrio no se produz na indeterminao. As premissas decisrias reduzem o espectro das possibilidades que devem ser consideradas e, deste modo, absorvem a insegurana. Reduzem a complexidade. O sistema social assim estruturado um sistema da comunicao de decises. Elabora informaes que recebe do ambiente e as transfere como resultado a outros lugares ou sistemas. A informao fornecida ou como estrutura generalizada atravs de premissas decisrias ou como irritao do ambiente. Libera o sistema de um controle contnuo do fluxo de informaes e, ao mesmo tempo, de uma dependncia direta do ambiente. Inputs e outputs do fluxo de informaes atuam reciprocamente como pontos de vista da seleo. Deste modo, o sistema opera nos limites determinados de variao. A administrao aproxima suas informaes no mbito de suas possibilidades de comunicao e, ao mesmo tempo, aproxima as comunicaes no mbito de suas possibilidades de informao. Assim a administrao constri seus limites de modo autnomo.
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A organizao da administrao uma forma especfica de auto-organizao. Esta forma depende, por sua vez, da estrutura do programa que constitui a premissa decisria. O programa pode fixar determinadas informaes como condies da escolha de determinadas comunicaes, ou, ainda, pode fixar determinadas comunicaes como invariveis e, por isto, prever a busca das informaes relevantes. No primeiro caso, tm-se os programas de tipo condicional; no segundo caso, os programas finalsticos. Em ambos os casos, a administrao produz, elabora e processa uma racionalidade autoconstruda e transforma irregularidade em regularidade, dependncia em autonomia.

7. A programao poltica e o planejamento racional


A diferenciao de uma administrao pblica no interior do sistema poltico torna possvel a especificao de uma racionalidade poltica exclusivamente vinculada elaborao poltica dos temas que a comunicao social, atravs da opinio pblica, isola como temas relevantes. A partir desta especificao de uma poltica no sistema poltico, a dominao poltica opera como uma mquina racional, como uma mquina histrica ou, se preferir, como uma mquina complexa. A poltica pode programar a ela mesma e confiar a elaborao de suas perspectivas inconsistentes racionalidade interna das organizaes da administrao pblica. Imunizada do contato direto com o ambiente, a poltica, atravs da prpria autofundao como poder legitimado no seu exerccio, pode ativar um domnio direto. Agora, a democratizao da poltica, pela qual a diferenciao da administrao pblica constitui um pressuposto inevitvel, significa somente que as premissas decisrias a partir das quais se realiza a manuteno da capacidade de tomar decises coletivamente vinculantes so premissas decisrias elaboradas no interior do sistema e no mais em seu exterior. Significa, assim, que a sintonizao destas premissas com o ambiente produzida na organizao que se chama administrao pblica. Significa, por fim, que o risco desta forma de reduo da complexidade um risco pelo qual a poltica responde. A presena da administrao no vrtice do sistema torna possvel uma autorreferncia negativa do poder: o uso de poder para eliminar o poder. Esta autorreferncia tambm chamada de democracia. A racionalidade da produo de legitimidade em que se especifica a poltica encontra seu reflexo na aplicao da respectiva legitimidade por meio da administrao pblica, que testa, no ambiente, a consistncia da sustentao poltica que lhe disponibiRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 9-21, jan./abr. 2011

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lizada. A racionalidade das operaes da administrao pblica depende da capacidade da organizao de se auto-organizar, imunizando-se da repolitizao de suas estruturas. Um planejamento racional da organizao possvel se a organizao pode estruturar seus prprios processos decisrios de modo a aprender, e aprender por si mesma. Critrios de oportunidade deste tipo, que combinam programas finalsticos e programas condicionais, reforam a estabilidade das organizaes. Comumente isto chamado de eficincia. O problema mais relevante para a administrao, para sua capacidade de reduzir a complexidade, est, entretanto, na diferenciao do ambiente, em particular, da poltica em relao poltica, das formas de seu recrutamento de legitimidade. A poltica apoltica da administrao no pode resolver os problemas insolveis da poltica. Essa pode ocupar-se somente dos problemas solveis de sua organizao. Quando dizem que as instituies devem interagir com o territrio, penso que as resistncias forma da diferenciao so ainda difceis de superar.

Referncias
DAMNAUNN, K.; GRUNOW, D.; JAPPE, K.P. (Org.) Die Verwalltung des politischen systems. Neue systemtheoretische Zugriffe auf ein altes Thema. Oplanden, 1994. DE GIORGI, R. Bedingungen der Beschreibung von Komplexitt in der Weltgesellschaft. In: Soziale Reflexivitt und qualitative Methodik. Zum Selbstverstndnis der Kriminologie in der Sptmoderne. Bern, Stuttgart, Wien, 2003. p. 15-27. LUHMANN, N. Politische Planung Aufstze zur Soziologie von Politik und Verwaltung. Opladen, 1994. _____. Die Gesellschaft und ihre Organisationen. In: DERBIEN, H.U.; GERHARDT, U.; SCHARPF, F.W. (Org.). Systemrationalitt und Partialinteresse, Festschrift fr Renate Mayntz. Baden-Baden, 1994. p. 189-201. _____. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a.M., 1995. _____. Organisation und Entscheidung. Opladen, 2000. _____. Die Politik der Gesellschaft. Frankfurt, 2002. _____; DE GIORGI, R. Teoria della societ. Milano: Franco Angeli, 1992.
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A responsabilizao do advogado de Estado perante os Tribunais de Contas pela emisso de pareceres jurdicos* Public lawyers responsibility in the Courts of Audits for their legal opinions
Bruno Santos Cunha**

RESUMO O presente trabalho tem o objetivo de analisar a (im)possibilidade e consequente inviabilidade de se tentar responsabilizar os advogados de Estado perante os Tribunais de Contas pela emisso de pareceres jurdicos que, eventualmente, subsidiem posteriores atos de gesto administrativa. Para tal, necessrio demonstrar as peculiaridades da atuao dos advogados de Estado, sobretudo quando lotados nos rgos responsveis pela consultoria jurdica da administrao.

PALAVrAS-CHAVE advogado de Estado responsabilidade Tribunais de Contas pareceres jurdicos

* Artigo recebido em fevereiro de 2011 e aprovado em abril de 2011. ** Procurador do municpio do Recife. Mestrando em direito do Estado pela Universidade de So Paulo (USP). Ex-professor do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Advogado e professor universitrio.
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ABSTr ACT The present work aims to analyze the (im)possibility and unfeasibility of trying to make responsible the public lawyers for issuing legal opinions that, eventually, subsidize posterior acts of administrative management. In such scope, it is necessary to demonstrate the peculiarities of the performance of the public lawyers, mainly when working with legal opinions and advice to the public administration.

KEY-WOrDS public lawyers responsibility legal opinions

1. A advocacia de Estado e suas manifestaes


De h muito se discute a questo acerca da possibilidade de responsabilizao do advogado de Estado quando no exerccio da funo para a qual foi investido, sobretudo no tocante possvel censura, advinda dos Tribunais de Contas, quando da emisso de pareceres jurdicos que subsidiem futuras atua es de gesto administrativa. De fato, a questo to debatida atualmente no mbito da doutrina constitucionalista e administrativista que a vasta maioria dos estudiosos da matria tem posio demarcada sobre a temtica conforme ver-se-, de forma minuciosa, a seguir. Ademais, a candncia do tema tamanha que o Supremo Tribunal Federal j se pronunciou acerca do mesmo mais de uma vez, com o fito de ao interpretar e dar a ltima palavra sobre o ordenamento jurdico-constitucional

A denominao advogado de Estado advm da ctedra de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que utiliza uma acepo larga da palavra Estado a fim de designar o ente pblico primacial, independentemente da esfera tratada: Unio, estados, Distrito Federal ou municpios. Na lio do aludido autor, a razo mais evidente dessa opo que a designao de advogado pblico equvoca, confundindo-o com o defensor pblico, pois que este tambm, etimologicamente, um advogado pblico (e at duplamente pblico, porque no s a sua funo pblica, como tambm o o seu atendimento, pois que dirigido ao pblico). Por outro lado, a alternativa que se tem alvitrado para superar a ambiguidade a de procurador pblico suscita outra confuso com o cargo de procurador de justia, cujas funes, exercidas junto ao Poder Judicirio, se dirigem defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Parece, assim, de todo prefervel manter-se a referncia central ao advogado de Estado para individuar o profissional do direito que exerce as especialssimas funes previstas nos arts. 131 e 132, insertas na Seo II, do Captulo IV, do Ttulo IV da Constituio. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A responsabilidade do advogado de Estado. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro PGE-RJ, Rio de Janeiro, v. 63, 2008.


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definir, de forma razovel, o quadro normativo capaz de engendrar a correta aplicao de tal mecanismo de controle jurdico-administrativo, naquilo que concernente funo essencial justia exercida pelos advogados de Estado. Neste ponto e a fim de melhor dirimir eventuais questionamentos que possam pairar sobre a atividade do advogado de Estado , necessrio discorrer sobre as distintas reas em que se pode vislumbrar sua atuao, de modo a depurar as nuanas de cada um de tais mbitos. Como sabido, a Constituio Federal de 1988 institucionalizou, em seus artigos 131 e 132, a figura da Advocacia Pblica no mbito das Funes Essenciais Justia , concebendo-a, em suma, como ente responsvel pela representao judicial e pela consultoria jurdica das respectivas unidades federadas. Assim, partindo de tal premissa elementar e com a dicotomia de atribuies apresentada: representao judicial e consultoria jurdica , chega-se, em grande parte, linha divisria que demarca a estrutura orgnico-administrativa de tais entes, visto que as denominadas procuradorias, no mais das vezes, conformam-se, internamente, de acordo com tais parmetros. Bem de ver, com isso, que tal dicotomia instaura a diviso entre os advogados de Estado atuantes na seara contenciosa representao judicial e aqueles atuantes na seara consultiva consultoria ou assessoria jurdica , que, por certo, exercem atribuies bastante diferenciadas. Sobre o tema, Gustavo Henrique Pinheiro de Amorim bem aponta: Apesar de ser comumente identificado como aquele que representa o seu cliente em juzo, o advogado faz mais do que isto. Ele , em verdade, o profissional legalmente habilitado tanto a orientar, aconselhar e representar seus clientes, como a defender-lhes os direitos e interesses em juzo (ou seja: num processo) e como tambm fora dele.

De se notar, no ponto, a impropriedade do legislador constituinte ao no abarcar o municpio quando da institucionalizao obrigatria dos entes da advocacia pblica. E a razo de o ser s uma, afinal como bem anotado na clssica acepo descentralizadora de Franco Montoro ningum vive na Unio ou no Estado, as pessoas vivem no Municpio. Nesse mesmo sentido, vale apontar, ainda, a Proposta de Smula Vinculante n. 18 que ora tramita no Supremo Tribunal Federal, cuja redao proposta pela Associao Nacional dos Procuradores Municipais (ANPM) admitida nos autos como amicus curiae, nos termos do art. 3o, 2o da Lei Federal no 11.417/2006 a seguinte: O exerccio das funes da Advocacia Pblica na Unio, nos Estados e nos Municpios, constitui atividade exclusiva dos advogados pblicos efetivos, a teor do que dispe a Constituio Federal de 1988. Bem de ver, outrossim, as propostas de emenda constitucional que tratam do tema, mormente: PEC 153/2003, 358-A/2005 e 452/2009.


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Mesmo no caso da Advocacia Pblica, esse conceito se mantm correto, pois o procurador do ente estatal tanto representa o poder pblico em juzo como tambm o aconselha em questes jurdicas. Da haver nas Procuradorias a diviso entre aqueles advogados pblicos que atuam em juzo (o setor contencioso do rgo) e aqueles que prestam assessoramento jurdico administrao pblica (o setor consultivo do rgo). So estes ltimos que nos interessam. E continua o aludido autor: Bem se v que h grande diferena entre essa funo consultiva e a outra funo dos advogados pblicos, de defesa dos entes estatais em juzo [...]. Para tanto, precisamos nos lembrar que, quando o advogado pblico chamado a se manifestar no processo judicial em nome do ente estatal, ele produz a pea adequada ao momento em que a ao se encontra: uma contestao, uma apelao, uma petio simples, por exemplo. De outro lado, em se tratando de atuao extrajudicial consultiva (ou seja: da elaborao de uma orientao jurdica do Estado), o procurador quando se manifesta o faz normalmente por meio do parecer jurdico. Por ora, devidamente explanado o lcus de atuao do advogado de Estado lotado nos rgo consultivos, passa-se anlise de sua ferramenta primacial o parecer para, em consequncia, abordar as possveis repercusses jurdico-administrativas advindas desse atuar.

2. A advocacia de Estado consultiva: a manifestao por meio do parecer jurdico


Conforme j anotado, o ato tpico do advogado de Estado, cujo mister desempenhado no campo consultivo, o parecer. Destarte, foroso explanar os

 AMORIM, Gustavo Henrique Pinheiro de. O advogado pblico na funo consultiva, os pareceres jurdicos e a responsabilidade deles decorrente. In: BOLZAN, Fabrcio; MARINELA, Fernanda (Org.). Leituras complementares de direito administrativo: advocacia pblica. Salvador: Juspodium, 2008. p. 242-243.  Ibid., p. 244.

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pormenores de tal ferramenta, de forma a municiar a anlise de seu variado espectro de repercusses. De uma tica generalista e em um mbito eminentemente enciclopdico , tem-se que o parecer pode ser enquadrado como a opinio baseada em argumentos. Por outro lado, adentrando-se em uma acepo tcnico-jurdica, o parecer seria o ato pelo qual os rgos consultivos da Administrao emitem opinio sobre assuntos tcnicos ou jurdicos de sua competncia. Enriquecendo tal noo e transpondo-a de forma plena ao ambiente jurdico, Horcio Augusto Mendes de Sousa assim define o parecer: O parecer jurdico a manifestao formal do entendimento do parecerista sobre a matria jurdica submetida sua anlise. Constitui-se num ato jurdico administrativo enunciativo, uma vez que expressa ou enuncia a opinio do parecerista. Embora seja utilizado na advocacia privada consultiva (como regra, especializada), mais comum na advocacia pblica consultiva (CR/88, art. 132). , tambm, instrumento de controle de legalidade das atividades desenvolvidas pela Administrao Pblica. De se ver, pois, o carter enunciativo do qual se reveste o parecer, a ensejar a ntida percepo de que o mesmo, em si, no pode ser tido como ato decisrio da administrao pblica. Alis, ele sequer configura uma manifestao da vontade estatal. Ele constitui apenas uma opinio interna de um tcnico do Estado. E ainda que tenha servido de base para uma deciso administrativa, com ela no se confunde. Na mesma esteira, clara a locuo de Jos dos Santos Carvalho Filho: Refletindo um juzo de valor, uma opinio pessoal do parecerista, o parecer no vincula a autoridade que tem competncia decisria, ou seja, aquela a quem cabe praticar o ato administrativo final. Trata-se de atos diversos o parecer e o ato que o aprova ou rejeita. Como tais atos tm sentidos antagnicos, o agente que opina nunca poder ser o que decide.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 214. SOUSA, Horcio Augusto Mendes de. Manual de tcnica de parecer jurdico. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 27.  AMORIM, O advogado pblico na funo consultiva, os pareceres jurdicos e a responsabilidade deles decorrente, op. cit., p. 245.  CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 133.
 

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E arremata Hely Lopes Meirelles, delimitando nichos distintos para o parecer e para o ato administrativo que nele se funda: Pareceres administrativos so manifestaes de rgo tcnico sobre assuntos submetidos sua considerao. O parecer tem carter meramente opinativo, no vinculando a Administrao ou os particulares sua motivao ou concluses, salvo se aprovado por ato subsequente. J ento, o que subsiste como ato administrativo, no o parecer, mas sim o ato de sua aprovao, que poder revestir a modalidade normativa, ordinria, negocial ou punitiva. Assim, tm-se ntidos os contornos bsicos que irradiam da emisso de um parecer jurdico pelo tcnico especializado o advogado de Estado , sobretudo pelo fato de que, no mbito doutrinrio, salienta-se que o mesmo no chega a se revestir da natureza de ato administrativo, eis que no constitui uma declarao de vontade da Administrao Pblica nem gera efeitos jurdicos imediatos ao contrrio do que se espera dos atos administrativos propriamente ditos.10 Demais disso e passada tal noo introdutria , vai-se discutir, de forma efetiva, a eventual responsabilidade que pode advir dessa atuao consultiva, isto , da emisso do parecer jurdico.

3. A responsabilizao do advogado de Estado no lcus consultivo: premissas


Inicialmente, vale dizer que a questo da responsabilizao do advogado de Estado pela emisso de pareceres jurdicos deve ser analisada em consonncia com duas premissas bsicas: 1) as possveis acepes que demarcam

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 189. 10 AMORIM, O advogado pblico na funo consultiva, os pareceres jurdicos e a responsabilidade deles decorrente, op. cit., p. 246. A par da posio que no considera o parecer como verdadeiro ato administrativo, importa ressaltar a ctedra de Jos dos Santos Carvalho Filho que, ao comentar a deciso do STF no MS no 24.073/DF, esclarece que tal posicionamento dominante constitui equvoco. Embora seja ato de natureza opinativa, o parecer no deixa, s por isso, de configurar-se como ato administrativo. CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, op. cit., p. 133.


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a natureza jurdica de tal ato e, sobretudo, de suas reflexes, e; 2) o animus subjacente opinio lavrada, a ser devidamente averiguado nas instncias especficas para tal. Desta feita, toda e qualquer tentativa de apurao de responsabilidade do consultor jurdico que emite parecer sobre determinado assunto que lhe apresentado deve ser visualizada do prisma de tal binmio, sob pena de no se fazer, no caso concreto, a mais fiel inteleco da eventual repercusso advinda da opinio exarada.

4. A natureza jurdica do parecer e suas reflexes: a classificao dos pareceres


Afora aquilo que j se debateu sobre a natureza eminentemente opinativa (enunciativa) do parecer, h de se esclarecer e minudenciar, por ora, outras possveis significaes e classificaes advindas da natureza do mesmo. Assim, muito comum que se faa, nesse ponto, duas distines/classificaes no tocante natureza do parecer: 1) quanto obrigatoriedade de sua emisso, e; 2) quanto carga decisria do mesmo, isto , o quanto ele haver de ser sopesado na futura tomada de deciso pelo gestor. Trata-se, pois, da definio clssica j trazida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro,11 segundo a qual os pareceres podem ser elencados, quanto obrigatoriedade, como: a) facultativos eis que a administrao, em seu atuar, pode ou no solicitar a sua emisso; b) obrigatrios quando a lei o traz como condio necessria prtica do ato pela administrao, ainda que no haja, de per si, a vinculao opinio externada. Em uma terceira linha mas ainda dentro da definio clssica sobre a classificao dos pareceres , tem-se, quanto carga decisria, o caso do parecer vinculante, no qual a administrao obrigada tanto a solicitar sua emisso quanto a, posteriormente, acolher suas ilaes. Como consectrio lgico, o parecer no vinculante seria aquele que no obriga o acolhimento de suas concluses. Sobre tal vinculao, discorrer-se- a seguir. Uma segunda corrente j com esteio na mais recente deciso do STF sobre o tema12 prefere adotar uma classificao dplice para os pareceres, mor-

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DI PIETRO, Direito administrativo, op. cit., p. 214. Deciso proferida nos autos do Mandado de Segurana no 24.631/DF, da Relatoria do ministro Joaquim Barbosa, publicada em 1o de fevereiro de 2008, a ser posteriormente debatida.
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mente em funo de uma melhor sistematizao da questo.13 Eis a explicao de Horcio Augusto Mendes de Sousa em obra especfica sobre o tema: [...] a doutrina que sustenta a existncia de pareceres facultativos, obrigatrios e vinculantes [ou no], com todo respeito dos seus ilustres defensores, merece uma sistematizao diferente. Com efeito, ao que tudo indica, melhor ser falarmos em 02 (dois) grupos de pareceres, ou seja, os pareceres no obrigatrios ou facultativos e os pareceres obrigatrios. O parecer facultativo, consoante avaliza a doutrina, seria aquele cuja observncia no vinculante para quem o solicitou, mas integrando a deciso, passa a ser motivo do ato decisrio praticado. Por seu turno, o parecer obrigatrio se apresentaria como gnero, comportando duas espcies, ou seja, o parecer com concluses vinculantes e o parecer sem concluses vinculantes.14 De toda sorte, ainda que se fale na vinculao advinda de um parecer jurdico, h de se apontar a grande polmica acerca da real existncia de pareceres efetivamente vinculantes no direito brasileiro. Destarte, vislumbra-se que, na doutrina, no se encontram vozes que reverberem a existncia dos mesmos com convico, abrindo-se margem a intensas discusses. Maria Sylvia Zanella Di Pietro analisa com espanto tal situao, salientando que no conhece nenhum caso de parecer vinculante no direito brasileiro.15 Por seu turno, Jos dos Santos Carvalho Filho incisivo no tema, demonstrando o mesmo espanto acima citado. O autor fluminense ensina, assim, que os pareceres vinculantes descuram da prpria natureza do ato, sendo que sua existncia encerra regime de exceo e s devem ser assim considerados quando a lei ou o regulamento dispuserem expressamente em tal sentido.16 No mesmo sentido, leciona o autor:

que, muito embora a deciso do STF no MS 24.631/DF aluda, em sua ementa e corpo, a uma trplice partio dos pareceres, seria prefervel falar-se em uma dplice classificao, eis que se leva em conta que os pareceres obrigatrios seriam tidos como um gnero que abarcaria uma subdiviso quanto vinculao deles eventualmente advinda. Ver: SOUSA, Manual de tcnica de parecer jurdico, op. cit., p. 30-31. 14 Ibid., p. 31. 15 Agora dizer que a autoridade pede um parecer e obrigada a curvar-se quele parecer, eu confesso que no conheo exemplos aqui no Direito brasileiro. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Responsabilidade dos procuradores e assessores jurdicos da administrao pblica. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, p. 6, jan. 2008. 16 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Processo administrativo federal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 211.
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Costuma a doutrina fazer referncia aos pareceres vinculantes, assim conceituados aqueles que impedem a autoridade decisria de adotar outra concluso que no seja a do ato opinativo, ressalvando-se, contudo, que se trata de regime de exceo e, por isso mesmo, s sendo admitidos se a lei o exigir expressamente. Em nosso entender, porm, h um desvio de qualificao jurdica nesses atos: pareceres so atos opinativos, de modo que, se o opinamento do parecerista vincula outra autoridade, o conte do do ato tipicamente decisrio, e no meramente opinativo, como de sua natureza. Em suma: o parecerista acaba tendo a vestimenta de autoridade decisria, cabendo ao agente vinculado papel meramente secundrio e subserviente concluso do parecerista. Cuida-se, pois, de esdrxula inverso de status jurdico.17 Corroborando com tal entendimento, o procurador do estado de Pernambuco, Flvio Germano de Sena Teixeira, anota que tal espcie de parecer vinculante no mais se tratar de parecer, porque no ser mais simples manifestao opinativa, mas verdadeira expresso decisria.18 De todo modo, o que se tem, na prtica, uma grande indagao acerca da existncia ou no de tal espcie de pareceres, sobretudo porque o prprio STF, em suas decises sobre tal ponto, ainda no explicitou com convico seu entendimento de quais seriam os pareceres vinculantes em nosso ordenamento. Com isso, parece bem razovel a posio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro de que no temos, no Brasil, pareceres vinculantes.19 De se ver, ademais, que tal discusso travada, sobretudo, a partir da exegese do art. 38, pargrafo nico, da Lei no 8.666/1993,20 que instaura, sem dvidas, a obrigatoriedade da emisso de parecer jurdico prvio para a aprovao de minutas de editais de licitao, contratos, acordos, convnios ou ajustes celebrados pela administrao, muito embora sua vinculao seja bastante discutvel. Assim,

CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, op. cit., p. 133-134. TEIXEIRA, Flvio Germano de Sena. A natureza jurdica dos pareceres e a responsabilidade dos procuradores. In: VENTURA, Znio; FAGNDEZ, Paulo Roney (Org.). As perspectivas da advocacia pblica e a nova ordem econmica. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 640. 19 AMORIM, O advogado pblico na funo consultiva, os pareceres jurdicos e a responsabilidade deles decorrente, op. cit., p. 265. 20 Lei no 8.666/1993 Art. 38, pargrafo nico. As minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da Administrao.
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no caso especfico das licitaes, ainda que a lei exija um parecer jurdico que aprove a minuta de contrato ou convnio administrativos ou que aprove a dispensa e a inexigibilidade de licitao, tais pareceres no aparentam ser vinculantes, j que ainda que o advogado pblico concorde com a minuta ou com a dispensa/inexigibilidade de licitao, a autoridade assessorada ter liberdade para simplesmente no efetuar a contratao ou no realizar a dispensa/inexigibilidade, inclusive por anlise da convenincia ou oportunidade da realizao daquela despesa.21 Tanto assim que o prprio Supremo Tribunal Federal, quando analisou especificamente o tema do art. 38, pargrafo nico, da Lei de Licitaes, assentou a no vinculao do gestor opinio emitida, o que se extrai da prpria ementa do julgado: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70, parg. nico, art. 71, II, art. 133. Lei no 8.906, de 1994, art. 2o, 3o, art. 7o, art. 32, art. 34, IX. I. Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratao direta, sem licitao, mediante interpretao da lei das licitaes. Pretenso do Tribunal de Contas da Unio em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratao direta: impossibilidade, dado que o parecer no ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administrao consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providncias administrativas a serem estabelecidas nos atos de administrao ativa. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, Malheiros Ed., 13. ed., p. 377. II. O advogado somente ser civilmente responsvel pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusvel, ou de ato ou omisso praticado com culpa, em sentido largo: Cd. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. Mandado de Segurana deferido. (MS 24.073/DF DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANA. Relator (a): min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 6/11/2002. rgo julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 31/10/2003).

AMORIM, O advogado pblico na funo consultiva, os pareceres jurdicos e a responsabilidade deles decorrente, op. cit., p. 266.
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E no poderia ser diferente, visto que o gestor pblico quem tem o domnio de todas as informaes acerca daquela contratao ou licitao, bem como de toda a circunstncia que cerca aquela contratao/licitao. O advogado no: ele somente tem cincia do que consta dos autos. E o seu controle ou aprovao sero restritos ao aspecto da legalidade do ato.22 Desta feita, ante a inocorrncia de vinculao e levando-se em conta a atividade do parecerista, no h como se pretender sua responsabilizao pelo simples fato de opinar em contratao eventualmente viciada, para a qual no tenha concorrido com a mcula, ou seja, quando no restar presente, de forma clara, o liame causal entre a opinio exarada e o eventual dano advindo do ato praticado com base no parecer.

5. O animus subjacente opinio lavrada e a questo da solidariedade


Alm de se levar em conta a natureza jurdica do parecer e suas reflexes, eventual responsabilizao de seu subscritor est adstrita necessria investigao do elemento subjetivo de sua conduta, a fim de comprovar, prima facie, um verdadeiro e efetivo nexo de causalidade entre a aludida conduta e a suposta irregularidade advinda do ato administrativo praticado pelo gestor pblico com fulcro na opinio exarada. O que se discute, ento para alm da natureza jurdica do parecer e de sua carga notadamente opinativa , a questo da eventual solidariedade entre o parecerista e o gestor em virtude do ato administrativo manejado aps a emisso do parecer. Tal solidariedade indevidamente presumida, diga-se no h como prosperar, uma vez que a solidariedade, para fins de responsabilizao pessoal do parecerista, conjuntamente com o administrador pblico, deveria estar expressa na Lei Geral de Licitaes e Contrataes Administrativas, seja porque a responsabilidade solidria constitui exceo no ordenamento jurdico

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Ibid., p. 266.
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ptrio, seja porque o sistema legal foi expresso quando pretendeu a responsabilidade solidria nos casos em que enumera (Lei n. 8.666/93, arts. 25, 2o c/c 33, V c/c 71, 2o).23 No mesmo sentido, Jos dos Santos Carvalho Filho anota com preciso que: De tudo isso resulta que o agente que emite o parecer no pode ser considerado solidariamente responsvel com o agente que produziu o ato administrativo final, decidindo pela aprovao do parecer. A responsabilidade do parecerista pelo fato de ter sugerido mal somente lhe pode ser atribuda se houver comprovao indiscutvel de que agiu dolosamente, vale dizer, com o intuito predeterminado de cometer improbidade administrativa. Semelhante comprovao, entretanto, no dimana do parecer em si, mas, ao revs, constitui nus daquele que impugna a validade do ato em funo da conduta de seu autor. No nos parece correto, portanto, atribuir, a priori, responsabilidade solidria a servidores pareceristas quando opinam, sobre o aspecto formal ou substancial (em tese), pela aprovao ou ratificao de contratos e convnios, tal como exigido no art. 38 da Lei 8.666/93 (Estatuto dos Contratos e Licitaes), e isso porque o contedo dos ajustes depende de outras autoridades administrativas, e no dos pareceristas. Essa responsabilidade no pode ser atribuda por presuno e s se legitima no caso de conduta dolosa, como j afirmado, ou por erro grosseiro injustificvel.24 E finaliza Marcos Juruena Villela Souto: No h fundamento, na separao de funes e nos vrios tipos de controle exercidos sobre os atos e contratos administrativos, que justifique a responsabilidade solidria dos profissionais de Direito pela emisso de pareceres no exerccio legtimo da profisso. Salvo na hiptese de erro grosseiro ou m-f, no se justifica a alterao da orientao fixada pelo Supremo Tribunal Federal para se buscar a responsabilizao dos Advogados e Procuradores, criando constrangimentos que em nada

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SOUSA, Manual de tcnica de parecer jurdico, op. cit., p. 33. CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, op. cit., p. 133.

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auxiliaro o aprimoramento da gesto administrativa, mas, ao revs, s afastaro as pessoas de bem do exerccio de tais misteres.25 Essa , outrossim, a posio mais recente do Supremo Tribunal Federal, apontada inclusive na ementa do Mandado de Segurana no 24.631/DF: Controle externo: lcito concluir que abusiva a responsabilizao do parecerista luz de uma alargada relao de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao errio. Salvo demonstrao de culpa ou erro grosseiro, submetida s instncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais prprias, no cabe a responsabilizao do advogado pblico pelo contedo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurana deferido. (MS 24.631/DF DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANA. Relator (a): min. JOAQUIM BARBOSA. Julgamento: 9/8/2007. rgo julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 1/2/2008). Ainda sobre a temtica, elucidativo o trecho do voto do ministro Carlos Velloso no julgamento, pelo STF, do MS 24.073/DF condutor do leading case no mbito daquela Corte. Posta assim a questo, foroso concluir que o autor do parecer, que emitiu opinio no vinculante, opinio a qual no est o administrador vinculado, no pode ser solidariamente responsabilizado com o administrador, ressalvado, entretanto, o parecer emitido com evidente mf, oferecido, por exemplo, perante administrador inapto. (MS 24.073/ DF DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANA. Relator (a): min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 6/11/2002. rgo julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 31/10/2003). Comentando o aludido caso e assustado com a direo que se d tentativa incongruente de responsabilizao solidria do advogado de Estado sobretudo quando ausentes quaisquer dos elementos ensejadores da mesma , Marcos Juruena Villela Souto inicia estudo sobre o tema anunciando que:

SOUTO, Responsabilizao de advogado ou procurador por pareceres em contratao direta de empresa, op. cit., p. 272.
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Cada vez mais se aterroriza o exerccio da profisso de advogado, colocando em dvida a honra e a seriedade de profissionais do direito que se apresentam, ou so chamados, ou, ainda, obrigados a exercerem seu ofcio exarando pareceres em matria de contratos firmados pela Administrao Pblica como o caso dos Procuradores de Estado, que atuam por exigncia constitucional (CF, art. 132).26 Assim, somente nos casos de dolo, erro grosseiro ou m-f devidamente comprovados ademais do cabal nexo de causalidade entre conduta e suposta irregularidade que se pode aventar a possibilidade de inquinar a responsabilidade ao advogado de Estado, ressaltando-se, ademais, a necessidade de se apurar, em procedimento prprio,27 a real existncia do elemento subjetivo acima denotado na conduta do parecerista. Essa , tambm, a lio de Horcio Augusto Mendes de Sousa, quando salienta que, luz da Constituio da Repblica, do sistema da Lei de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, da doutrina amplamente majoritria e da jurisprudncia predominante do E. STF, no h que se falar em responsabilidade solidria do parecerista (consultor jurdico) na emisso de pareceres jurdicos em matria de licitaes e contrataes administrativas, salvo em caso de erro grosseiro ou m-f do parecerista, cabalmente comprovados no prvio e devido processo legal.28 De fato, por no exercer a funo de gesto administrativa e de ordenao de despesas ligadas diretamente s contrataes eventualmente manejadas pelo ente pblico , no h como se falar, prima facie, na solidariedade e responsabilizao do advogado de Estado no mbito das Cortes de Contas, mormente por se vislumbrar, na prtica, que o mesmo no detm atribuies afetas arrecadao, guarda, gesto ou administrao de dinheiros, bens e

Ibid., p. 260. Conforme ser visto, posteriormente, com a ctedra de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, tal procedimento prprio de investigao do elemento subjetivo da conduta do advogado de Estado h de se dar perante seus rgos prprios de controle sejam os corporativos (OAB e corregedorias), seja o Judicirio e no perante as Cortes de Contas. 28 SOUSA, Manual de tcnica de parecer jurdico, op. cit., p. 38.
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valores pblicos ou pelos quais o Estado responda ou que, em nome deste, assuma obrigaes de natureza pecuniria.29 Em trecho elucidativo que merece transcrio em sua integralidade , o advogado da Unio Ronny Charles Lopes de Torres aponta: O advogado parecerista, de forma alguma, apresenta-se como responsvel por contas, no ordenador de despesas e, em sua atividade, no pratica ato de gesto, mas sim uma aferio tcnico-jurdica que se restringe a uma anlise dos aspectos de legalidade que envolvem as minutas previstas no pargrafo nico do artigo 38 da Lei n. 8.666/93, aferio que, inclusive, no abrange o contedo de escolhas gerenciais especficas ou mesmo elementos que fundamentaram a deciso contratual do administrador, em seu mbito discricionrio. Pensar o contrrio, dar vazo a uma interpretao elstica que imponha tal responsabilidade a qualquer um que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade que resulte prejuzo ao errio pblico implicaria absurdos. Por exemplo, um Juiz singular que proferisse sentena, posteriormente reformada por um tribunal superior, mas que houvesse causado prejuzo ao errio pela liberao de uma verba posteriormente tida como indevida, poderia ser responsabilizado pelo TCU. Um Procurador da Repblica que, por conta da improcedncia de ao civil pblica ajuizada, levasse a Unio ao pagamento de altas custas sucumbenciais, poderia ser responsabilizado pelo TCU, j que deu azo a prejuzo ao errio. Os prprios membros do TCU, ao aprovarem contas de gestores, nas quais posteriormente so identificadas irregularidades por investigaes de membros do Parquet ou da Polcia Federal, poderiam ser responsabilizados pelo prprio TCU, j que falharam ao detectar ilegalidades, permitindo prejuzo aos cofres pblicos. A mesma situao poderia ocorrer quando membros de uma Cmara apresentassem entendimento tido como equivocado pelo Plenrio, ou mesmo quando aquele Tribunal mudasse suas concepes sobre determinadas contrataes, exigindo rigores antes no impostos.

o que explicita a Constituio da Repblica Federativa do Brasil ao enunciar o alcance da censura a cargo dos Tribunais de Contas, visto ser obrigatria a prestao de contas por qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais o Estado em sentido lato responda ou que, em nome deste, assuma obrigaes de natureza pecuniria (art. 70, pargrafo nico da CF/88).
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Tais elucubraes parecem esdrxulas, mas utilizam o mesmo raciocnio de extenso de responsabilidades pretendido por aqueles que defendem a responsabilizao do advogado parecerista pelo Tribunal de Contas da Unio.30 Assim, resta inconteste a impossibilidade de se pretender responsabilizar solidariamente o advogado de Estado pela simples emisso de opinio jurdica, tal qual visto de forma minuciosa acima.

6. O poder sancionatrio das Cortes de Contas e os advogados de Estado a posio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o aceite do STF e a correta aferio de responsabilidade do parecerista
Ante o at aqui exposto, pode-se pensar que haveria uma verdadeira imunidade ao advogado de Estado que atua no mbito consultivo, o que, frise-se, no verdade. O que importa, ento, determinar a forma segundo a qual deve ser procedida a anlise dessa responsabilizao sem desbordar os limites constitucionais e legais impostos para tal. certo, pois, que a tese de se corresponsabilizar o advogado de Estado no mbito das Cortes de Contas deve ser afastada in totum, principalmente porque a atividade do parecerista no se confunde com atividade de administrao pblica, ou seja, o ato prprio de advogado de Estado no ato de gesto administrativa de dinheiros, bens e valores pblicos, a ensejar a censura da referida Corte. Diogo de Figueiredo Moreira Neto assim trata a problemtica, com a preciso que lhe peculiar: [...] ressuscitar a perigosa tese da corresponsabilidade dos Advogados Pblicos e, ainda, com a mxima vnia, de se qualificar como extremamente perigosa para a sobrevivncia de uma Advocacia de Estado independente e altaneira que esta que se vem progredindo e aperfeioando em suas funes desde o novo status que lhe foi conferido pela Carta Poltica de 1988. E isso porque decises que no faam o

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitaes pblicas comentadas. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 186-187.
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necessrio discrmen entre funes de gesto pblica e de advocacia pblica, concorrem para debilitar essa elevada conquista do Estado Democrtico de Direito, ora em pleno desenvolvimento de suas potencialidades em defesa da cidadania, pois esta , afinal, tnica e finalidade ltima de todas as espcies institudas de funes essenciais justia.31 Ademais, em trecho que bem se ajusta questo ora debatida, o autor relembra a preocupao j alvitrada anteriormente por seu colega de Procuradoria fluminense, Marcos Juruena Villela Souto. Em especfico, trata da questo da advocacia pblica como ntido instrumento para o aperfeioamento da gesto pblica, salientando que a passividade nas negativas peremptrias aos pleitos administrativos mormente por aqueles que se iniciam em tais carreiras de Estado postura que, apesar de cmoda, acaba por no refletir em ganhos para a administrao e para sociedade e, bem assim, para a consecuo objetiva do interesse pblico a ser sempre buscado. Eis sua lio acerca dessa malfadada tese de responsabilizao: [...] infelizmente, sua manuteno, ao revs de concorrer para o aperfeioamento da Administrao, desestimular uma gerao de jovens advogados de Estado concursados, pois que, temerosos das conse quncias que possam decorrer do exerccio independente e intimorato de sua profisso, ante a possibilidade de serem acoimados de faltosos e de receberem sanes pecunirias, ao serem tratados como se fossem agentes gestores solidrios e, sobre tudo isso, privados da garantia do devido processo da lei perante seus rgos prprios de tutela, to somente porque seus opinamentos jurdicos no coincidiram com o das Cortes de Contas, que os consideram errneos. Preferiro, estes jovens que ingressam nas Procuradorias, ou a comodidade da via de menor risco, ou seja, a falsa segurana de se inclinarem por uma negativa habitual que os desonere, ou, o que ser igualmente catastrfico para todos os nveis da Federao, se afastaro da advocacia de Estado agentes de personalidade e de coragem, que so os que mais podem contribuir para a boa administrao.32

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MOREIRA NETO, A responsabilidade do advogado de Estado, op. cit., p. 18. Ibid., p. 18-19.
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Assim, pela preciso e congruncia das palavras do autor, pouco resta a se falar. No mais, aps esse posicionamento em tons gerais, o autor discute ponto a ponto a impossibilidade de submisso do parecerista Corte de Contas em casos que tais, dando especial vulto, em suma, ao que segue: a) Leis no podem alterar a autonomia constitucional dos advogados, de modo a confundi-los com a prpria administrao, enquanto parte consulente. b) A Lei de Licitaes no comete ao advogado de Estado qualquer competncia administrativa. Assim, o parecerista no pratica ato de administrao. c) O agente administrativo detm a plena deciso sobre a prtica do ato, bem como para determinar os acertamentos que lhe paream oportunos e convenientes ou, de qualquer modo, necessrios higidez administrativa do ato. O que se lhe veda, com a vinculao ao parecer, apenas divergir da orientao jurdica nele contida. d) A solidariedade, por decorrer expressamente da lei, no poderia ser implicitamente admitida pela prtica de mero ato-condio, como o o parecer. e) Ainda que houvesse dolo, m-f, erro grosseiro, falso embasamento doutrinrio ou jurisprudencial, a responsabilizao do advogado de Estado, que legitimaria aqueles rgos a aplicar-lhe sano pelo presumido exerccio faltoso de sua profisso, dependeria sempre da prvia prova de culpa ou de dolo, processualmente formada perante seus rgos prprios de controle sejam os corporativos (OAB e Corregedorias, conforme j salientado), seja o Judicirio e por eles decidida no exerccio de suas prprias e indelegveis competncias e, como tal, inafastveis. f) Assim, em razo mesmo da independncia funcional do advogado de Estado, que age em atividade de consultoria, seria tecnicamente impossvel, como sustentado, cogitar-se de solidariedade e, mesmo que se pudesse lidimamente suspeitar que o agente jurdico, nesta qualidade, agiu com dolo ou culpa, sua apurao deveria seguir o devido processo da lei, como garantia geral de todo e qualquer cidado, e, portanto, perante os rgos competentes para processar e impor sanes a advogados faltosos.33 Pelo exposto, ento, extrai-se a notria incompatibilidade e inviabilidade da tentativa de responsabilizao do advogado de Estado perante as Cortes de Contas posio essa tambm sufragada pelo Supremo Tribunal Federal

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Ibid., p. 19-21.

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em seu mais recente aresto sobre o tema, no qual a Corte admite, sim, a convocao para que se prestem esclarecimentos, mas no uma responsabilizao direta e solidria pelo ato ao menos no antes de que se comprove, nos mbitos prprios, o dolo, a m-f ou o erro grosseiro do parecerista. Eis a ementa do aludido julgado: ADVOGADO PBLICO RESPONSABILIDADE ARTIGO 38 DA LEI No 8.666/93 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei no 8.666/93 que a manifestao da assessoria jurdica quanto a editais de licitao, contratos, acordos, convnios e ajustes no se limita a simples opinio, alcanando a aprovao, ou no, descabe a recusa convocao do Tribunal de Contas da Unio para serem prestados esclarecimentos. (MS 24.584/DF DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANA. Relator (a): min. MARCO AURLIO. Julgamento: 9/8/2007. rgo julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 20/6/2008). Comentando tal deciso, Lucas Rocha Furtado procurador-geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio bem explica e elucida a distino entre a convocao para que se prestem esclarecimentos e a notificao para que se oferea defesa em razo de responsabilizao pelo ato, salientando a impropriedade da segunda em relao aos advogados de Estado: Em hipteses em que se constata a ocorrncia de fraudes, em que a manifestao do rgo jurdico determinante para a prtica de atos ilegais, o TCU tem convocado os advogados que atuaram nos autos para prestar esclarecimentos sobre a possvel prtica de ilcitos, e no mais para responsabiliz-los em razo de suas manifestaes.34 Assim, ante o at aqui exposto, resta ntida a impossibilidade de se tentar responsabilizar diretamente o advogado de Estado, no mbito das Cortes de Contas, pela emisso de pareceres jurdicos que eventualmente subsidiem posteriores atos de gesto administrativa, mormente quando seu atuar no

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitaes e contratos administrativos. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 216.
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se desvia dos padres da boa-f e da legalidade e, ademais, quando no devidamente destacado, nos mbitos especficos para tal, o vcio no elemento subjetivo subjacente conduta do parecerista. que, conforme j dito, a atividade do parecerista no se confunde com atividade de administrao pblica, ou seja, o ato prprio de advogado de Estado (opinio jurdica parecer) no ato de gesto administrativa de dinheiros, bens e valores pblicos, a ensejar a censura da referida Corte, principalmente quando se vislumbra que o opinamento dado em consonncia com os ditames da lei e sem qualquer mcula (ainda que embasado em doutrina, jurisprudncia ou posicionamentos que, embora razoveis, sejam defrontados por outros de mesma credibilidade, conforme discorrerse- a seguir).

7. As Cortes de Contas e a interpretao jurdica dos preceitos por elas analisados: a determinao da aplicao possvel e impossvel
Ainda no que toca discusso acerca da notria inviabilidade de responsabilizao do advogado de Estado, no mbito das Cortes de Contas, pela emisso de parecer jurdico, importa ressaltar uma questo j alvitrada em julgamentos anteriores tanto no Supremo Tribunal Federal como na prpria Corte de Contas da Unio, qual seja: a determinao, pelos Tribunais de Contas, de uma nica hiptese possvel de aplicao de um dispositivo legal, reputando as demais, embora razoveis, como viciadas e violadoras da ordem jurdica em ntida postura maniquesta. Nesse contexto, pode-se designar tal situao como um maniquesmo hermenutico, no qual uma possvel e razovel interpretao da norma a ser concretizada , em todo, fulminada por outra posio tambm razovel, considerada escorreita pelo intrprete-aplicador que se sugere, na hiptese, como um dinasta hermenutico, cuja expresso h de ser tida como a nica capaz de deslindar a celeuma, ainda que pairem sobre o tema as mais candentes discusses possveis. Em sede jurisprudencial, o ex-ministro do STF Nlson Jobim chegou a apresentar de forma spera inegvel representao daquilo que se denominou de maniquesmo hermenutico, ao discutir caso advindo da Corte de Contas da Unio. Vejamos:
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[...] s faltava o Tribunal de Contas tambm envolver os eventuais doutrinadores que embasaram o parecer dos advogados. E isso est perto. No momento em que se fala de doutrina pertinente, a impertinente pratica o ato de improbidade. O caso especfico mostra claramente o exagero da viso, quase de pensamento nico, pretendida pelo Tribunal de Contas quanto s questes jurdicas. Divergir dessa Corte ter responsabilidades, em termos, inclusive, de anlise de questes jurdicas, aplicadas em questes tcnicas [...]. (MS 24.073/DF DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANA. Relator (a): min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 6/11/2002. rgo julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 31/10/2003). No ponto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro anota que: H de se atentar, no entanto, para o fato de que as leis, muitas vezes, admitem interpretaes diversas; no se pode concluir, em grande parte dos casos, que um ato acarrete responsabilidade s porque a interpretao adotada pelo Tribunal de Contas diferente daquela adotada pelo advogado que proferiu o parecer. Tudo depende do exame de cada caso. Se o parecer est devidamente fundamentado, se defende tese aceitvel, se est alicerado em lio de doutrina ou de jurisprudncia, no h como responsabilizar o advogado, nem, em consequncia, a autoridade que se baseou em seu parecer.35 Ainda no tema, Gustavo Henrique Pinheiro de Amorim, de forma contundente, traz a suma do pensamento doutrinrio e jurisprudencial mormente do Supremo Tribunal Federal, j esposado acima , em lio que se amolda de forma rematada questo ora discutida: O Direito, afinal, no uma cincia exata. Ainda que o rgo de controle julgue ser equivocada a opinio do parecer, evidente que no pode querer punir o advogado pblico to somente por essa divergncia, mas apenas se o procurador tiver agido com erro inescusvel, negli-

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DI PIETRO, Temas polmicos sobre licitaes e contratos. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 163.
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gncia grave ou dolo o que faria incidir a responsabilidade prevista no art. 32, caput, do Estatuto da OAB.36 Em tom esclarecedor, arremata Maral Justen Filho:37 O que se deve ressaltar que o emitente de um parecer no pode ser punido nem responsabilizado por adotar uma dentre diversas interpretaes ou solues possveis e teoricamente equivalentes. Cabe ao autor de um parecer examinar com cautela todas as circunstncias do caso concreto, apontando as possveis divergncias e revelando conhecimento tcnico e jurdico sobre os fatos, a cincia e a lei. A opo por uma dentre as diversas alternativas dotadas de idntico respaldo no comporta responsabilizao, mesmo que o parecer seja obrigatrio e de cunho vinculante. Mas a opo por uma soluo desarrazoada, tecnicamente indefensvel, incompatvel com os fatos concretos, no respaldada pela doutrina e pela jurisprudncia acarreta a responsabilizao de seu autor ainda que o parecer seja facultativo e no vinculante. Enfim, a natureza obrigatria ou vinculante do parecer pode agravar a responsabilizao do emissor de um parecer mal elaborado e defeituoso, mas no significa a punibilidade para um parecer bem fundamentado, ainda que tenha manifestado entendimento que no venha a ser reputado como o mais adequado e correto.38 que, no dizer de Ronny Charles Lopes de Torres, no parece admissvel limitar o parecerista a um repetidor das decises catalogadas pelos rgos de controle, por vezes at contrrias s prolatadas por rgos do Poder Judicirio ou defendidas pela doutri-

AMORIM, O advogado pblico na funo consultiva, os pareceres jurdicos e a responsabilidade deles decorrente, op. cit., p. 254. 37 Tambm essa a ctedra de Lucas Rocha Furtado, segundo o qual pode-se afirmar que os advogados podem ser responsabilizados em razo de manifestaes jurdicas produzidas em processos administrativos que causem dano ao errio em razo de fraude, de conluios, ou quando for adotada tese jurdica absurda ou j rejeitada pela jurisprudncia. No legtimo, todavia, responsabiliz-los, judicial ou administrativamente, em razo do contedo de suas manifestaes, se defenderem tese razovel e bem fundamentada. FURTADO, Curso de licitaes e contratos administrativos, op. cit., p. 217. 38 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 13. ed. So Paulo: Dialtica, 2009. p. 508.
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| A responsabilizao do advogado de Estado perante os Tribunais de Contas pela


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na. Ao revs, ele deve primar pela pesquisa, buscando, nos limites da legalidade estabelecida, criativamente assessorar o gestor, analisando a compatibilidade da opo administrativa ao ordenamento e coibindo atos administrativos ilcitos ou prejudiciais ao interesse pblico.39 De qualquer sorte, o que se vislumbra, ao final, que no pode prosperar a tentativa de se incutir no advogado de Estado qualquer espcie de responsabilidade quando sua atuao, no caso concreto, no descurar da legalidade inerente funo por ele exercida. Outrossim, a manifestao jurdica contida em seu parecer, quando clara, pertinente, bem fundamentada e livre de qualquer indcio de dolo, culpa, mf ou erro grave elementos esses que poderiam implicar a responsabilizao do parecerista, desde que apontados nos mbitos especficos e com fora no devido processo legal para sua aferio no pode servir como elemento de conexo para a aferio de responsabilidade do advogado de Estado no mbito das Cortes de Contas. que, para tal, seria necessrio comprovar, em cada caso e no lcus especfico, o vcio do elemento subjetivo da conduta do parecerista, bem como o cabal nexo de causalidade entre seu parecer e a leso eventualmente assistida. Afora tais hipteses, incidir, em sua plena expresso, a imunidade dos advogados por seus atos e manifestaes.

Referncias
AMORIM, Gustavo Henrique Pinheiro de. O advogado pblico na funo consultiva, os pareceres jurdicos e a responsabilidade deles decorrente. In: BOLZAN, Fabrcio; MARINELA, Fernanda (Org.). Leituras complementares de direito administrativo: advocacia pblica. Salvador: Juspodivm, 2008. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n. 24.073/DF, Plenrio, 6 nov. 2002. Relator ministro Carlos Velloso. Dirio de Justia, 31 out. 2003. p. 15. _____. _____. Mandado de Segurana n. 24.584/DF, Plenrio, 9 ago. 2007. Relator ministro Marco Aurlio. Dirio de Justia, 20 jun. 2008.

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitaes pblicas comentadas. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 189.
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_____. _____. Mandado de Segurana n. 24.631/DF, Plenrio, 9 ago. 2007. Relator ministro Joaquim Barbosa. Dirio de Justia, 1o fev. 2008. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. _____. Processo administrativo federal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2001. _____. Temas polmicos sobre licitaes e contratos. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. _____. Responsabilidade dos procuradores e assessores jurdicos da adminis trao pblica. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, p. 6, jan. 2008. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitaes e contratos administrativos. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2009. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 13. ed. So Paulo: Dialtica, 2009. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A responsabilidade do advogado de Estado. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro PGE-RJ, Rio de Janeiro, v. 63, 2008. SOUSA, Horcio Augusto Mendes de. Manual de tcnica de parecer jurdico. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Responsabilizao de advogado ou procurador por pareceres em contratao direta de empresa. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro PGE-RJ, Rio de Janeiro, v. 61, 2006. TEIXEIRA, Flvio Germano de Sena. A natureza jurdica dos pareceres e a res ponsabilidade dos procuradores. In: VENTURA, Znio; FAGNDEZ, Paulo Roney (Org.). As perspectivas da advocacia pblica e a nova ordem econmica. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2006. TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitaes pblicas comentadas. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2009.

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Monoplio e servio pblico nas Constituies brasileiras (18911934)* Monopolies and public services in the brazilian Constitutions (1891 and 1934)
Gustavo Kaercher Loureiro**

RESUMO No presente estudo o autor procura traar os sentidos dos termos monoplio e servio pblico nas duas primeiras Constituies republicanas, em razo da importncia que tiveram para a determinao dessas duas figuras em nossas Constituies seguintes. O resultado que emerge dessa anlise que diferentemente do entendimento doutrinrio atual os servios pblicos e os monoplios no configuravam duas categorias jurdicas apartadas, mas, antes, espcies de um mesmo gnero, o das atividades reservadas.

PALAV rAS-CHAVE monoplio servio pblico atividade reservada atividade econmica ordem econmica

* Artigo recebido em abril de 2011 e aprovado em abril de 2011. ** Professor adjunto de direito administrativo e constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB), coordenador do Grupo de Estudos em Direito dos Recursos Naturais (GERN/UnB), www.gern.unb.br.

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ABSTr ACT In the present article, the author intends to define the meaning of the terms monopoly and public service in the two first republican Constitutions which should be carefully analyzed, regarding such issues, because of their influence in our subsequent Constitutions. The result that arises from such analysis is that differently from current legal doctrine public services and monopolies were not understood as two separate legal categories, but, rather, as species of a same gender that of the reserved activities.

Key-words: monopoly public service reserved activity economic activity economic order

1. Introduo
Nossa Constituio atual emprega os termos servio pblico e monoplio em dispositivos da Ordem Econmica (arts. 175 e 177, respectivamente), para indicar modos de atuao estatal no mbito das atividades de produo e circulao de bens e servios. Nossa doutrina constitucional costuma iniciar a anlise destas categorias formulando, de imediato, distines entre elas, com base em diferentes critrios. Grosso modo, tais critrios envolvem diferentes elementos de difcil manejo concreto, que dizem respeito ao tipo de interesse supraindividual atendido. Assim, servio pblico serviria satisfao das exigncias de solidariedade, coeso ou interdependncia pessoal, ao passo que monoplio satisfaria relevante interesse coletivo ou imperativo de segurana nacional; ou ainda, servio pblico realizaria direitos fundamentais, enquanto que a formao de um monoplio estatal seria determinada por imperativos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo etc.

Emprega tambm seguindo a tradio constitucional brasileira (e a doutrina) a expresso servio pblico em outros contextos que aqui no interessam.  Usa-se aqui esta expresso em sentido completamente genrico e no tcnico, para no ter de recorrer a expresses empregadas pela Constituio.  GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 10. ed. rev. So Paulo: Malheiros, 2005. Especialmente o Cap. 3.  JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 693 e 813.


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Situando-se a distino no pano de fundo da consagrada dicotomia servio pblico x atividade econmica em sentido estrito, diz-se tambm que as atividades compreendidas em um monoplio, por ser uma espcie de atividade econmica em sentido estrito exepcionalmente subtrada da arena da livre iniciativa, devem ser realizadas sob regime de direito privado, enquanto que o servio pblico (gnero a se que indica a rea prpria do Estado) desenvolve-se sob o regime de direito pblico. Neste artigo vai-se contra esta communis opinio, a partir de argumentos retirados da anlise de nossa histria constitucional. Em particular, a partir de dois momentos decisivos, os quais formaram a base normativa e terica que pautou por muito tempo o tema em nosso direito pblico: o perodo da Constituio de 1891 e aquele da Constituio de 1934. Nossa primeira Constituio republicana no continha dispositivos especficos sobre monoplios e servios pblicos (econmicos). Nada obstante isso e talvez muito por isso , a doutrina constitucional e administrativa do perodo tratou longamente de ambos, com um to rico quanto complexo (e, por vezes, confuso) arsenal de expresses e noes, importados de diferentes experincias jurdicas (francesa e norte-americana, sobretudo). Diante do silncio constitucional, cabiam as mais diferentes posies, sobre todos os problemas possveis, suscitados pelo fenmeno emprico da interveno do Estado no mbito da economia. Nesse emaranhado terminolgico e conceitual, servio pblico e monoplio relacionavam-se de diversos modos. Por vezes, eram sinnimos. Esta intensa reflexo doutrinria que consequncia da viragem de concepo de um Estado liberal para um Estado social e interventor , feita com pouca ou nenhuma base normativa, d o contexto de elaborao da Carta seguinte (1934) que, recolhendo e positivando certas alternativas forjadas no perodo anterior, (i) tratou longa e detalhadamente dos servios pblicos econmicos (delegados, sobretudo); (ii) instituiu no uma figura contraposta ou paralela quela dos servios pblicos (econmicos), mas uma expressa competncia de monopolizao, operante em todo o universo das atividades econmi-

Sem maiores consideraes dogmticas, a afirmao difcil de compartilhar quando se tem presente que a indstria do petrleo (pesquisa e lavra, pelo menos), o nosso monoplio tpico, uma daquelas em que a presena do Estado mais tolerada, reconhecida ou praticada no direito comparado. Parece, pois, completamente inadequado qualificar tal atividade como excepcionalmente subtrada da livre iniciativa.  Novamente, Justen Filho, Curso de direito administrativo, op. cit., p. 692 e 813.


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cas (com o que se estabeleceu certa relao entre o resultado do exerccio da competncia, o monoplio, e o servio pblico). A partir daqui (1934), as figuras adquiriram permanente status constitucional. Reputa-se decisivos estes dois momentos porque, forjando os trilhos dos quais no se afastou muito nossa histria constitucional posterior, eles reforam certas convices j manifestadas em outra ocasio e sob outros fundamentos de que, muito antes do que comear distinguindo monoplios e servios pblicos, necessrio dar-se conta da proximidade das duas categorias da perspectiva jurdica: numa Constituio, como a de 1988, que consagra a livre-iniciativa e a livre concorrncia como vetores primeiros da organizao das atividades econmicas, monoplios e servios pblicos so fundamentais instrumentos de sentido contrrio que limitam, excluem ou mitigam a valncia dos princpios referidos. E isto um dado normativo da maior relevncia que justifica ao menos no incio da anlise da Ordem Constitucional uma aproximao das duas figuras num mesmo gnero, no lugar da imediata e radical separao que sofrem com o esquema servio pblico versus atividade econmica em sentido estrito. Eles so, sim, distintos, mas, so espcies distintas de um mesmo gnero: o das competncias pblicas (materiais) de cunho econmico ou, mais sucintamente, atividades reservadas. A categoria abrangente importante, na medida em que oferece em um plano muito geral, i.e., antes que se especifiquem os problemas do regime jurdico do monoplio ou do servio pblico alguns elementos que formam uma espcie de teleologia mnima e tambm um mnimo normativo, aplicvel tanto aos monoplios quanto aos servios pblicos. Analiticamente, a figura da competncia pblica est ligada: (i) a uma teleologia inerente a toda e qualquer funo atribuda ao Estado; e (ii) presena de certos (poucos) elementos normativos que devem ser observados pelo legislador ordinrio na tarefa de conformar concretamente as atividades qualificadas como monoplios ou servios pblicos que, afinal, so antes de tudo, competncias pblicas. Da porque tambm parece ser injustificvel, do ponto de vista constitucional, entender que as atividades monopolizadas devem se desenvolver sob

Efetivamente, este um ponto importante, que se ver na parte 2 deste trabalho: ao longo da maior parte de nossa histria constitucional, a nfase da regulao no estava na figura monoplio, mas nas condies de exerccio e campo de aplicao da competncia monopolizao.  LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Premissas para uma leitura integrada da indstria da energia na Constituio e para a identificao de uma poltica energtica constitucional a propsito dos arts. 173 e 175 da Carta. Revista Brasileira de Direito Pblico, n. 29, p. 101-123, 2010.


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o (exclusivo domnio do) regime de direito privado. Diante de uma deciso constitucional de excepcionando a regra geral que a prpria Constituio positivou tornar competncia pblica certa atividade econmica, segue-se que alguns elementos (em que medida?) publicsticos devam ser necessariamente incorporados no regime jurdico de execuo da atividade. At aqui o que possuem de comum. O que os diferencia basilarmente no uma suposta caracterstica ou qualidade intrnseca da atividade objeto da competncia pblica (uma suposta qualidade inata), ou um especfico tipo de interesse supraindividual realizado por cada qual, mas ao menos at a Emenda Constitucional no 6/1995 um trao formal, relativo ao regime de execuo da competncia pblica: a possibilidade ou impossibilidade de ter sua execuo delegada a agentes privados. A monopolizao (como dizia a Constituio de 1934) e a qualificao de uma atividade como servio pblico expressam, em nossas Cartas, duas operaes jurdicas apenas parcialmente diferentes no que diz com a ao estatal no universo econmico. A diferena parcial e formal: monoplio e servio pblico situam-se no mesmo polo da grande dicotomia pblico/privado. Mas a manifestam de diferentes maneiras e de diversas perspectivas. Ao longo de nossa histria constitucional (at a Emenda Constitucional o n 6/1995), a figura do monoplio expressou esta dicotomia certamente da perspectiva da titularidade da atividade (pblica), mas, sobretudo, da perspectiva da forma de execuo de competncia pblica reservada; aquela do servio pblico manifestou-a, sobretudo (ou apenas), pela perspectiva da titularidade da competncia. No primeiro caso, a contraposio especfica se refere (in)admissibilidade da ao empresarial privada em determinado setor econmico (ao estatal exclusiva x possibilidade de iniciativa privada); no caso do (mero) servio pblico, extremam-se tarefa estatal e tarefa privada, sem que se tenha excludo necessariamente a ao privada (competncia pblica x livre iniciativa). Embora com elementos comuns a publicatio o mais saliente e decisivo, e o que

A partir da tambm monoplios passaram a poder ter sua execuo delegada admitindose que contratar possa significar tambm delegar. Se no se desejar introduzir sutis e pouco manejveis distines no seio do interesse supraindividual, possivelmente a diferena ter de ser buscada a partir do exame dos casos especficos de monoplios, em contraste com as clusulas gerais de servios pblicos. Uma hiptese configurar monoplio como atividade reservada no prestacional e servio pblico como propriamente prestacional.


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faz a ambos orbitarem no polo pblico da grande distino pblico/privado monoplio e servio pblico se confrontam, respectivamente, com iniciativa privada e livre-iniciativa. Tal circunstncia que faz com que se possa cogitar de sobreposies de que falava nossa doutrina mais antiga, como a do servio pblico monopolizado ou a do monoplio realizado em regime de servio pblico. Estas so algumas das sugestes oferecidas pela anlise histrica que ora se inicia.

2. A Constituio de 1891: texto pobre, doutrina rica 2.1. O texto


Bem ao estilo das Cartas liberais, pouco propensas a um tratamento analtico e especfico da relao entre Estado e economia, a Constituio de 1891 no emprega as expresses servio pblico10 e monoplio, e no possui um lcus prprio para acomodar sistematicamente normas que se ocupam, de modo mais direto, da relao do Estado com o universo das atividades de produo e oferta de bens e servios (as atividades econmicas11).12 Nada obstante, apresenta elementos que permitem certas ilaes e, mais do que isso, a lacuna no impediu que a doutrina constitucional e administrativa da poca tivesse empregado tais categorias quando da anlise de dispositivos seus.13

Conhece as expresses dinheiro pblico (art. 54, n. 7); cargo pblico (art. 73), funcionrio pblico (art. 75 e outros); emprego pblico (art. 34, n. 25); estabelecimento pblico (art. 72, 6o). 11 Com a expresso pretende-se, apenas, significar o conjunto de atividades passveis de organizao empresarial que oferta, para o conjunto dos interessados, utilidades por eles fruveis singularmente, mediante contraprestao especfica. No tem ela, aqui, qualquer conotao jurdica. 12 H dispositivos genricos que enunciam diretrizes para a relao Estado/economia, como o art. 35, n. 2 (Incumbe, outrossim, ao Congresso, mas no privativamente: (); 2o) animar no Pas o desenvolvimento das letras, artes e cincias, bem como a imigrao, a agricultura, a indstria e comrcio, sem privilgios que tolham a ao dos Governos locais; ()), e algumas garantias individuais, relativas liberdade de indstria e profisso. Em todo caso, no em torno deles que se construram as teorias sobre interveno do Estado no domnio econmico, da perspectiva que aqui interessa mais de perto. 13 Por questes histricas e conjunturais bem conhecidas, a Constituio de 1891 centrou sua ateno na diviso federativa de competncias e a que se vo encontrar algumas normas economicamente relevantes. Pode-se dizer que em nossa primeira Constituio republicana a relao Estado/economia quase um subproduto do problema relativo construo do Estado Federal. Com isso, a Constituio inaugurou o que hoje j uma tradio: importantssimos dispositivos de evidente e direta incidncia na ordem econmica encontram-se nas partes relativas estrutura
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Na Constituio de 1891, no uso das expresses no qualificadas Poder e servio que se descortina o panorama das aes estatais. Poder usado para indicar os rgos da Soberania Nacional;14 por derivao, designa as tradicionais funes que lhes competem.15 Servio (ou servios), por seu turno, tambm usado em contextos relacionados a atividades vinculadas ao poder pblico, mas os textos em que aparece sugerem que se trata de atividades de algum modo instrumentais ao exerccio dos Poderes. Assim, por exemplo, vem dito que a cada uma das Cmaras de que se compe o Congresso Nacional compete regular o servio de sua polcia interna (art. 18, pargrafo nico); que tambm ao Congresso Nacional compete legislar sobre a organizao municipal do Distrito Federal bem como sobre a polcia, o ensino superior e os demais servios que na capital forem reservados para o Governo da Unio (art. 34, n. 30); ou que os prprios nacionais, que no forem necessrios para o servio da Unio, passaro ao domnio dos Estados, em cujo territrio estiverem situados (art. 64, pargrafo nico), entre tantos exemplos.16 Sem indicar outros traos que lhe configurem uma feio comum, o que ressai destes empregos constitucionais o elemento da vinculao orgnica com o poder pblico: servios, como os Poderes, so tarefas acometidas ao Estado. So competncias estatais. Esta ideia que torna o vnculo orgnico com o Estado uma nota caracterstica do conceito de servio restar bsica ao longo de todas as nossas Constituies. Uma questo importante no esclarecida pela mera afirmao de pertinncia ao Estado diz respeito ao que atecnicamente se poderia qualificar como sua intensidade ou alcance dessa pertinncia. Os exemplos citados acima sugerem que a tarefa estatal , adicionalmente, realizada pelo Estado pois que se referem, primacialmente, a atividades tipicamente estatais (no contexto do incio do sculo XX). Vale dizer: servios seriam, ento, competncias pblicas compreendendo atividades de pblica execuo. Mas convm manter distintos os planos: uma coisa a imputao da competncia (publicatio); ela opera no mbito da titularidade da atividade e , em princpio, compatvel

do Estado Federal. Na Constituio de 1988, em particular, no art. 21 que, por seu turno, tem tambm ancestrais bastante antigos (v. nota 47, adiante). 14 Art. 15. 15 Arts. 16 e 41. 16 Art. 3o, art. 4o.
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com diferentes formas de sua execuo. Outra coisa a forma de execuo da competncia imputada. A necessidade de distinguir estes planos aflorou no contexto ligado aos servios de certo tipo. Um conjunto de dispositivos mostra ter a Constituio de 1891 admitido e mesmo previsto que o Estado desempenhasse servios de cunho econmico (atividades econmicas) ou que especialmente interviesse em algumas empresas.17 Assim que ao Congresso Nacional compete legislar sobre o servio dos correios e telgrafos federais (art. 34, n. 15), e Unio compete cobrar as respectivas taxas (art. 7o, n. 4). Semelhantemente, aos Estados permitido criar seus servios de correios estaduais e cobrar as pertinentes contribuies (art. 9o, 1o, n. 2). A Unio e os estados exploram os servios, cada um em sua esfera, de ferrovias.18 No plano mais geral, as questes acerca da existncia de servios estatais de cunho econmico estiveram ligadas exegese deste dispositivo: Art 10 proibido aos Estados tributar bens e rendas federais ou servios a cargo da Unio, e reciprocamente. em torno do art. 10 que a doutrina constitucional da poca ter a ocasio de discorrer sobre monoplios e servios pblicos; sobre titularidade de competncia e sobre a forma de sua execuo.

2.2. A doutrina
2.2.1. O problema, os modelos e o nosso tradicional ecletismo
Em face da lacuna normativa constitucional, coube doutrina procurar elementos jurdicos aptos para lidar com uma questo que se fazia cada vez mais presente e premente ao longo do incio do sculo XX (ao menos nos pases que desde sempre foram os modelos de nossos juristas): diante do acelerado crescimento urbano, da sofisticao e dimenso das atividades econmicas, do crescimento populacional e das novas ideias polticas e ideologias, qual deveria ser a funo do Estado no plano da economia?

17 18

So as empresas que gozam de privilgios, referidas no art. 24. Art. 13; art. 64.

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A resposta, at pouco tempo antes encontrada no contexto da clssica diviso entre sociedade e Estado19 , era no problemtica: o Estado deveria garantir que cada um (os indivduos iguais) pudesse desenvolver do modo mais pleno a prpria liberdade de iniciativa e perfeita disposio da propriedade, para satisfao de seus interesses pessoais econmicos, os quais, realizados, levariam ipso facto ao bem-estar de todos. Em sntese, o Estado deveria limitarse a emitir normas que coordenassem o exerccio dos direitos de liberdade de sujeitos iguais vivendo em conjunto (a sociedade). O motor da satisfao dos interesses econmicos o livre jogo das foras de produo e consumo. Cada vez menos esta resposta era tida por satisfatria por um maior nmero de sujeitos.20 Mas isso, por bvio, no indica consenso quanto exata forma de enfrentar os novos tempos: admitindo-se que se a queira, em que medida se deve dar a interveno estatal? Como qualific-la ou fund-la juri-

Quanto dicotomia Estado/sociedade, considera-se que na sociedade que esto as atividades econmicas, produtivas de utilidades oferecidas aos cidados juntamente com as manifestaes religiosas, culturais etc. Cumpre, pois, ao Estado, sobretudo, garantir que estas realizaes ocorram em respeito aos princpios da ordem jurdica (que liberal). Somente sob circunstncias especialssimas admite-se mais intensa presena do poder pblico em tal seara, regulando ou agindo diretamente na sociedade (e na economia, de consequncia). Veja-se, com essa orientao: SOUZA, Jos Soriano de. Princpios gerais de direito pblico e constitucional. Rio de Janeiro: A Provncia, 1893. p. 55 e 83; REIS, Aaro. Direito administrativo brasileiro. Ed. do Autor, 1923. p. 19 e 321. 20 Com notveis excees: A verdade que esto sendo evidentemente desprezados e esquecidos princpios bsicos do Estado e do nosso regime poltico! [...] No h mais normalidade na vida da Nao! Cada dia que passa surgem surpresas trazidas pela novidade de medidas administrativas, que s se explicam pela vaidosa preocupao de mostrarem (principalmente os legisladores bisonhos) a sua grande capacidade poltica, a sua extraordinria operosidade legislativa por meio de inumerveis projetos en lair, e portanto, sem realidade possvel, como se porventura estivesse nessa endemia de leis o remdio infalvel contra os males de que padece a sociedade brasileira. [...] No Brasil est se fazendo, do difcil mister de legislar, uma arte de fcil manipulao e ao mesmo tempo um sport! Se no me engano, vamos caminhando, a passos precipitados, para o estabelecimento, no pas, do Estado-providncia, o que importa dizer do socialismo do Estado! Tal como ele deve ser, de acordo com os princpios que considero os nicos verdadeiros, eu no compreendo, senhores, essa regulamentao desordenada, suprflua e excessiva (j no direi dos servios a cargo da Unio), mas de novos e inteis servios criados ultimamente; de todos os misteres e profisses; de todas as utilidades e vantagens que possam, enfim, ser auferidas ou aproveitadas de tantas riquezas naturais que possui o pas. Escusado dizer que a oficializao de todos esses servios (principalmente do comrcio e da indstria), em vez de ser um bem um mal! [...] No , senhores, precisamente esta (eu vos asseguro!) a misso do Estado. A sua principal funo deve ser assegurar a defesa do pas contra os inimigos do exterior, e, nas suas relaes internas, respeitar e garantir a estabilidade da ordem jurdica, sobre que assentam principalmente a observncia dos direitos individuais e os da coletividade social. SANTOS, Oliveira. Direito administrativo e cincia da administrao. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1919. p. 79-80. No mesmo sentido, LACERDA, Paulo M. de. Princpios de direito constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Livraria Azevedo, [s.d.]. v. 2, p. 215. E, em relao aos bancos (inclusive os de emisses), VARELA, Alfredo. Direito constitucional brasileiro: reforma das instituies nacionais. Braslia: Senado Federal, 1998. p. 335. ed. fac-similar.
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dicamente? Em quais circunstncias recomendvel? Que objetivos alcanar com ela? Que tipo de atividade a enseja? Como construir sua dogmtica? Assim, por exemplo e generalizando ao mximo, correndo o risco da simplificao grosseira21 , o direito norte-americano intensificou e potencializou antigas doutrinas da common law que, em certos casos, asseguravam ao Estado um poder de polcia tonificado, que desaguava em diferentes formas de regulao invasiva (para os padres liberais), como aquela concorrencial (de aplicao geral) e outra (de aplicao especial), incidente em algumas atividades econmicas particularmente sensveis do ponto de vista social e que, contemporaneamente, apresentavam certas disfunes (estruturais ou conjunturais). De regra, a resposta norte-americana no consistia em publicizar a atividade econmica em questo, mas em submet-la a uma disciplina jurdica peculiar, que inclua controle de preos, padres do servio e fiscalizao estrita e abrangente, realizada por entidades dotadas de poderes normativos, fiscalizatrios e quase jurisdicionais (as agncias): era o modelo da regulation of public utilities, em desenvolvimento intenso desde o final do sculo XIX. Por seu turno, o direito administrativo francs seguiu outra via bem mais intervencionista mais consentnea com prticas, concepes e figuras herdadas de contextos que apreciam diferentemente a relao Estado/indivduo. Tambm de modo muito simplificado, a resposta aqui foi na direo de considerar certas atividades econmicas como competncias pblicas. Certamente: so competncias pblicas realizadas de variadssimos modos, e sem uma rejeio a priori da presena dos indivduos no desempenho destas tarefas (os tradicionais habitantes do mundo econmico); em alguns casos em muitos esta publicizao, inclusive, no vai alm de uma operao virtual que justifica solues muito semelhantes quela do direito norte-americano (mais poderes normativos, de fiscalizao e controle etc.). Mas inegvel o potencial expansivo das prerrogativas pblicas num modelo que enfrenta o problema incrementando qualitativamente (e no apenas quantitativamente, como faz o direito norte-americano) o rol das funes estatais. Este potencial ser utilizado (infra). Alm dos Estados Unidos e Frana, abundavam em nossos primeiros autores referncias s solues italianas, alems, espanholas etc.

O tema no pode ser aprofundado aqui; para um estudo mais detalhado, A INDSTRIA eltrica e o cdigo de guas. Porto Alegre: Fabris, 2007. Caps. V e VI.
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Essa ampla oferta de possibilidades, aliada novidade do problema e sua extrema complexidade, imprimiu s reflexes de nossa primeira doutrina um carter assistemtico e ecltico. J no plano lingustico, a variedade a nota caracterstica: servio pblico, servio de utilidade pblica, monoplio, servio pblico monopolizado, servios industriais e econmicos do Estado, entre outras, so expresses empregadas profusamente e sem preciso sentido em nossos autores. As tentativas de ordenar os modos e formas de presena estatal na economia existentes22 no conseguiram evitar o empirismo e o carter tpico das solues e figuras utilizadas pela doutrina: as relaes do Estado com determinados agentes econmicos so reguladas por concesso, acordo, pacto, concesso de privilgio, concesso-subveno, arrendamento,23 contrato de concesso e juros, concesso de favores de qualquer espcie24 etc. Falava-se tambm de concesso de monoplio, servios pblicos monopolizados concedidos e cosi via (infra). Nessa selva terminolgica e conceitual, monoplios e servios pblicos no eram (necessariamente ao menos) coisas que se repeliam. Ao contrrio:

Jos Soriano de Souza articulou a questo de modo particularmente preciso para a poca: De trs modos pode o Estado intervir na ordem econmica; agindo diretamente, impulsionando e regulamentando. Age diretamente quando por si mesmo obra como produtor de um servio, como quando se incumbe da instruo ou quando constri uma estrada de ferro; intervm impulsionando quando anima e dirige a atividade individual em um certo sentido, premiando, subvencionando os esforos individuais; finalmente intervm regulamentando, quando, mediante regulamentos de polcia administrativa, previne males que podem ocorrer no trabalho, na indstria, no comrcio. O Estado simples sentinela, mero guarda do direito nunca existiu, nem existe em parte alguma. SOUZA, op. cit., p. 62. Tambm tentando sistematizar os modos de atuao do Estado no domnio econmico, Viveiros de Castro lecionava: As limitaes livre atuao dos privados podem ser includas nas seis classes seguintes: 1a, as que provm de certos monoplios do Estado; 2a, as motivadas por consideraes de salubridade e segurana; 3a, as que se fundam na necessidade de tutelar os direitos de certos produtores (patentes, marcas de fbrica etc.); 4a, as que se estabelecem para garantir a boa qualidade dos produtos; 5a, as que se impem para garantir o funcionamento econmico de certas empresas (leis sobre sociedades annimas etc.); 6a, as que se originam de fins tributrios, na aplicao dos impostos indiretos. CASTRO, Viveiros de. Estudos de direito pblico. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1914. p. 213-214. 23 Muito usado no setor de portos, ao lado da concesso. Assim o Regimento anexo ao Decreto no 15.238, de 31 de dezembro de 1921, da Inspetoria de Portos, Rios e Canais, que informa competirem a tal Inspetoria os estudos relativos a portos e vias de navegao interior e bem assim a construo e explorao dos respectivos melhoramentos, quer por administrao nos executados diretamente pelo governo quer exercendo fiscalizao, nos entregues a empresas pelo regime de concesso ou arrendamento. 24 MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio brasileira. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1929. p. 249; LEAL, Aurelino. Teoria e prtica da Constituio Federal brasileira. Rio de Janeiro: Briguiet e Cia., 1925. T. 1, p. 149 e 177; BARBOSA, Rui. Comentrios Constituio Federal brasileira. Coligidos e ordenados por Homero Pires. So Paulo: Saraiva, 1934. T. VI, p. 11.
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monoplios serviam para garantir certos objetivos tipicamente associados aos servios pblicos: H, em toda a parte, e considera-se constitucional no Brasil o monoplio dos servios de gua, esgotos, carris urbanos (tramways), telgrafo, telefones, estradas de ferro, pontes, matadouros. S se concedem privilgios mais ou menos necessrios, isto , quando sem eles seria irrealizvel um servio til ao pblico, relativamente bem feito, e por preo ao alcance do maior nmero. Quanto a estes mesmos se levanta uma corrente de publicistas que preferem a municipalizao geral entrega iniciativa e controle de particulares.25 O transporte postal um servio pblico monopolizado pelo estado que, explorando-o visa menos o lucro porventura auferir que interesses de ordem social.26 Convm tentar estabelecer alguns pontos firmes.

2.2.2. A categoria preferida: servio pblico


Nada obstante a pletora de termos e a vacilao conceitual, nossos autores, de maneira geral, orientaram suas exposies na direo do amplo quadro de possibilidades oferecidas pela teoria francesa do servio pblico (sem, porm, desdenhar referncias frequentes experincia norte-americana, cf. infra). Em sua acepo original e pouco problemtica, a noo evocada pela expresso service public cobre o conjunto todo das funes do Estado: A Administrao Pblica o conjunto de servios pblicos que tm por objeto atender s necessidades e aos interesses coletivos do Estado. Na sua forma externa, a Administrao divisvel, comportando subdivises, segundo a distribuio dos servios pblicos confiados ao que no nosso direito se denomina Ministrios.27

MAXIMILIANO, op. cit., p. 808. CRUZ, Alcides. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1914. p. 222. Grifo nosso. 27 CRUZ, op. cit., p. 19. Ele ainda divide os diferentes servios pblicos, de forma ampla, em (i) financeiros; (ii) policial; (iii) de defesa externa; (iv) aquele relativo aos bens destinados ao uso
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Enquanto essas funes poderiam ser reconduzveis ao ncleo tradicional do liberalismo clssico, dificuldades de definio no se apresentavam de modo intenso. Em particular, podiam-se juntar harmonicamente os trs critrios comumente utilizados na definio de um servio pblico (o material, o orgnico e o formal): Servio pblico por se destinar a servir coletividade e ser organizado, executado e dirigido pela pblica administrao. Servio pblico por ser uma tarefa obrigatria ao Estado, incumbir a um grupo de agentes arregimentados com essa misso e assentar sobre certa soma de meios pecunirios, consignados ao seu desempenho. Servio pblico, por ser constitudo com um regime jurdico especial, cuja modificabilidade se acha sujeita discrio das autoridades legislativas. Servio pblico por se prestar ao pblico de um modo regular e contnuo, para atender a uma exigncia pblica impretervel, mediante uma organizao pblica no industrial. Servio pblico por formar uma das sub-ramificaes da administrao do Estado, e entender com interesses de cuja guarda o poder pblico tem a competncia exclusiva. Servio pblico, enfim, por ser de relevncia tal para a vida coletiva que os Governos esto adstritos obrigao jurdica de lhe dar cumprimento ininterruptamente.28 As dificuldades surgiram, exatamente, quando se tratou de aplicar esta ideia geral ao problema em estudo, i.e., quando se procura qualificar como servio pblico uma ao estatal nova e atpica, como era aquela econmica no incio do sculo XX note-se que, na citao feita acima, falava-se textualmente que servios pblicos eram aqueles prestados mediante uma organizao pblica no industrial. No momento em que o Estado passa a assumir esse tipo de atividade, como ela deve ser classificada? A tentativa ir romper a harmonia dos trs critrios e mergulhar o at ento tranquilo conceito de servio pblico em no poucas crises.

pblico; (v) o industrial do Estado; (vi) o ensino pblico; (vii) a assistncia pblica. Em sentido substancialmente semelhante, Rui Barbosa: Um servio pblico o complexo dos meios, do pessoal e do material com os quais uma pessoa administrativa se desempenha da sua tarefa [...]. O exrcito um servio pblico. BARBOSA, op. cit., v. I, p. 338. Aaro Reis tem um inteiro captulo intitulado Os servios pblicos, dedicado s mais variadas atividades do Estado. Divide-os em Servios Pblicos de Defesa, Servios Pblicos de Garantia e Servios Pblicos de Prosperidade. 28 BARBOSA, op. cit., p. 144.
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Mais precisamente, uma das agudas dificuldades de transpor em bloco o conceito de servio pblico para as atividades econmicas estava em que, muito frequentemente, se tinha de aplicar a noo a iniciativas j existentes, no criadas nem realizadas pelo Estado, mas desde sempre sob execuo e administrao dos agentes privados, e conduzidas sob uma (pura) disciplina de direito privado. Tratava-se, em sntese, de avanar, intervindo em mbito existente, tipicamente privado, e no de inaugurar a atuao pblica em rea nova e desocupada. Da que, muito naturalmente, o critrio mais utilizado por nossos primeiros autores para expandir o uso do conceito de servio pblico para dentro da ordem econmica ser aquele material que, por suas caractersticas, tem uma funo de justificao da ao estatal e permite chamar de pblicos servios que no apresentavam (at ento) vinculao com o Estado ou regime jurdico diferenciado daquele privado: Mas nem s servios pblicos so, na realidade, aqueles cujo pessoal constitudo por agentes diretos do Estado, que adquire, tambm diretamente, o respectivo material. Ao lado desses, inmeros outros, dos mais importantes e dos mais necessrios funcionam tendo igualmente por objeto a satisfao de srios interesses coletivos nacionais, de assistncia, de previdncia, de educao, de instruo, de mutualidade, de beneficincia, de arte, de cincia, de circulao e produo da riqueza etc. embora organizados e custeados pela prpria iniciativa privada, com ou sem apoio e auxlio direto, ou indireto, do Estado e agindo individualmente ou por meio de associaes coletivas.29 A identificao do interesse pblico no desempenho de certa tarefa30 permitir, posteriormente, sua vinculao ao Estado (critrio orgnico) e seu

CASTRO, op. cit., p. 210. De modo semelhante, Aaro Reis: Foi por largo tempo tendncia liberal deixar amplo e ilimitado campo de ao iniciativa individual para organizao e funcionamento de diversos servios pblicos necessrios satisfao de necessidades pblicas coletivas, restringindo, assim, como e quanto possvel, a esfera da atividade administrativa nacional ou local; o extraordinrio desenvolvimento, porm, de tais necessidades na vida [...] das naes modernas, acrescido pelo enorme vulto que tem atingido o capital exigido pela organizao e funcionamento desses servios pblicos, tende, sem cessar, a impor a interferncia cada vez maior daquela atividade [...]. 30 Assim, por exemplo: O Estado tem por funo essencial velar pelo bem pblico. Se o zelo deste encargo lhe parece reclamar a criao de estabelecimentos de transportes, ele se mantm, decretando a sua fundao, nos limites estritos de suas atribuies. Ele procede, no caso, como a
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desenvolvimento sob o regime do direito em maior ou menor medida aberrante do direito privado (critrio formal). O critrio material o arete com o qual se rompe a cidadela do liberalismo econmico, pois com ele se pode chamar de servios pblicos preparando uma interveno efetiva, veiculada pela aplicao dos critrios orgnico e formal tambm atividades at ento (puramente) privadas (pelos critrios formal e orgnico). Na esfera municipal, a mesma nota material tornava pblicos certos servios: Dadas a natureza e as circunstncias do suprimento de tais comodidades nos distritos urbanos, as organizaes que o exploram j no so, propriamente falando, indstrias particulares, mas servios pblicos [...].31 Para lidar com esta expanso do conceito de servio pblico (que ganha em extenso, mas perde em densidade), a doutrina inicia uma laboriosa operao de distines no seio da classe aumentada. Uma das mais famosas destas operaes separa os servios pblicos oficiais32 dos servios pblicos industriais e comerciais, tambm chamados de servios de utilidade pblica.33 Na medida em que os segundos so qua-

respeito dos caminhos de ferro, bancos pblicos... que explora. No exclusivamente com o intuito de um interesse fiscal que o Estado reserva para si os estabelecimentos postais e telegrficos. antes o zelo dos interesses pblicos que o guia. (Laband, apud LEAL, op. cit., p. 638). Navegao, canais, portos, estradas, correios e telgrafos grandemente interessam prosperidade geral, ao comrcio e ao desenvolvimento da riqueza pblica e no podem escapar solicitude dos governos. (BARBALHO, Joo. Constituio Federal brasileira: comentrios. 2. ed. Rio de Janeiro: Briguet, 1924. p. 66.) 31 BARBOSA, op. cit., p. 21. 32 Estas duas categorias distintas de servios pblicos os propriamente oficiais, organizados e custeados diretamente pelo Estado, e os de utilidade pblica, confiados temporria ou permanentemente iniciativa particular tendem, cada vez mais, com a jurisprudncia moderna, a confundir-se pela interveno crescente do Estado, seno no prprio funcionamento, pelo menos na organizao de todos eles, desde que destinados satisfao de necessidades pblicas de ordem coletiva, interessando vida nacional. H, entretanto, entre os servios pblicos dessas duas categorias, diferenas de funcionamento bem caracterizadas pela limitao da capacidade jurdica e pelos privilgios especiais atribudos em geral aos funcionrios que, nos da primeira, exercem de fato e de direito funes de agentes diretos do Estado; o que nem sempre se torna extensivo aos indivduos que funcionam nos da segunda categoria. Acresce que aos servios da primeira em relao s respectivas operaes financeiras e de contabilidade se aplicam regras especialssimas de execuo e fiscalizao, s quais no podem ficar sujeitos os servios realizados como os da segunda pela iniciativa particular, embora de utilidade pblica, e mesmo quando organizados e funcionando em virtude de concesso do Estado e gozando de favores especiais. REIS, op. cit., p. 209. Anhaia Mello classifica as atividades econmicas socialmente relevantes influenciado pela jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana. Para ele, h funes pblicas, considerados assim os servios essenciais vida da sociedade que o governo monopoliza e no cede a nigum, funes quase pblicas, a compreendidos os servios de utilidade pblica, servios coletivos e servios pblicos delegveis. MELLO, Luiz de Anhaia. O problema econmico dos servios de utilidade pblica. So Paulo: Prefeitura do Municpio de So Paulo, 1940. p. 24 e segs. 33 Eis aqui uma das mais problemticas figuras do direito administrativo econmico brasileiro, pois evoca no apenas uma espcie distinta de servios pblicos, mas tambm a categoria norteRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 47-93, jan./abr. 2011

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lificados como servios pblicos, possuem em comum com as demais espcies o trao material: atendem a interesses sociais que justificam a presena estatal. Na medida em que formam uma espcie do gnero, recebem qualificaes especficas. Entre elas, a de serem facultativos, poderem ser realizados pela iniciativa privada, desenvolverem-se sob (ao menos em parte) regime de direito privado etc.34 Um ponto importante a ser notado que nossos autores no fizeram qualquer esforo analtico para distinguir, no interior do conceito de servio pblico econmico, diferenciadas manifestaes suas, capazes de fundar ulteriores distines dogmticas, como a que hoje (supostamente) sustenta a separao entre monoplios e servios pblicos. Nesse estgio incipiente (no necessariamente equivocado), havia uma preocupao geral e genrica, no esgalhada em ramificaes e sutilezas relacionadas com diferentes interesses pblicos (imperativos de segurana nacional, coeso social, interdependncia social, relevante interesse coletivo etc.). A questo era: como justificar a atuao estatal (em suas variadas manifestaes)? A resposta foi: recorrendo a qualquer elemento que possa ser reconduzido ideia de interesse pblico. Como quer que seja, instala-se no panorama jurdico uma nova figura: o servio pblico de cunho econmico (ou servio industrial do Estado etc.). Quais so suas notas normativas? Muito fcil passar do critrio material para um tipo de vinculao orgnica fraca, que consiste na qualificao da atividade como uma competncia pblica, sem que com isso se explorem todas as potencialidades que esta passagem e este enquadramento admitem. Entende-se por tal uma mera imputao ao poder pblico de responsabilidade jurdica relativamente existncia e oferta da atividade qualificada como pblica, mas ainda no uma exigncia de exclusiva ao administrativa (uma vinculao orgnica forte): se a atividade em tela satisfaz interesses caros organizao estatal, ela pode ser, com toda a justia, considerada uma competncia pblica, i.e., uma tarefa que o Estado deve realizar (num sentido muito amplo), ou melhor,

americana de public utilities, que no pode ser considerada um servio pblico, na medida em que sempre atividade privada, apenas que submetida especial atuao normativa e fiscalizadora estatal (regulation), como no se cansa de repetir Bruce Wyman. Ver: WYMAN, Bruce. The special law governing public service corporations. Washington: Beardbooks, 1911. 34 Rui Barbosa, citando doutrina francesa e belga, esboa a seguinte classificao: Isto posto, o grande repertrio belga estabelece a distino entre os servios pblicos que entendem com todos, embora no solicitados, e os que, acessveis a todos, no se prestam seno a quem os requer. Na primeira classe esto os servios de polcia e segurana. Na segunda, entre outros, o servio dos correios e o dos transportes. BARBOSA, op. cit., v. I, p. 340. De servio federal de tipo industrial de prestao no obrigatria, fala LEAL, op. cit., p. 152.
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garantir que exista. Isso, porm, no significa que a competncia pblica deva ser exercida diretamente por seu titular (nem que seja competncia pblica exclusiva). Alis, no plano em que se est (econmico), isso normalmente no se dava: o Estado identificava, entre as atividades existentes, aquelas que mais de perto se relacionam com objetivos que cumpre a ele (Estado), tutelar. Diante dessa identificao, assumia como tarefa garantir o pleno desenvolvimento dela. Encontrando-a em realizao, limitava-se a introduzir elementos jurdicos que lhe garantiriam maior controle (e que, no limite, justificariam sua prpria atuao), sem, porm, alijar o agente privado agora delegado da tarefa que foi, virtualmente, transformada em misso pblica. Essa transformao, se no elimina nem postula a eliminao da presena (originria!) privada no campo de uma (agora!) competncia pblica, postula, sim, que se desenvolvam elementos jurdicos aptos a lidar com a relao jurdica que (necessariamente) passa a existir, ento, entre o Estado e o privado. So as delegaes e contrataes de servios (algumas vezes institudas muito tempo depois de existente a prpria atividade, realizada at ento como livre empresa!).35 Para os propsitos do presente estudo, no necessrio repassar a rica casustica que se formou em torno deste ponto especfico (delegaes e concesses). Ora dele se tratava no contexto mais antigo (e conhecido), das execues de obras pblicas;36 ora se o analisava sob a tica do direito

O caso tpico desta inverso ocorreu no setor eltrico. Ver A INDSTRIA, op. cit., cap. IV. Viveiros de Castro, falando de obras pblicas, est afinado com a doutrina francesa: O direito administrativo francs ainda no precisou sua terminologia, confundindo no raro a concesso administrativa com a simples autorizao, quando se trata de duas entidades completamente distintas, porque a ltima uma liberalidade, um favor revogvel ad nutum. [...] Resumindo os ensinamentos dos mestres, formularei a doutrina jurdica sobre a concesso administrativa pelas frmulas seguintes: I. Expedindo um decreto de concesso, o Estado age como poder pblico soberano, discricionariamente, e no h princpio algum que possa coartar a sua liberdade de ao e impedir que ele estabelea as condies que julgar convenientes. II. A aludida expedio, porm, constitui uma autolimitao dessa liberdade; a concesso se converte em um contrato bilateral, fonte de direitos e obrigaes para as duas partes contratantes. III. O contrato de concesso tem uma feio especial, sem similar no direito civil. As regras que regem o aludido contrato no se encontram geralmente nos textos de lei nem nas disposies regulamentares e sim nas clusulas contratuais peculiares a cada concesso. IV. O concessionrio fica subrogado nos direitos conferidos Administrao, dentre os quais salientam-se o de desapropriao por utilidade pblica, o de ocupao temporria e o de extrao de materiais. V. Importando o contrato de concesso em uma restrio de soberania do Estado, as respectivas clusulas devem ser interpretadas estritamente, no cabendo analogia ou paridade. Todos os compromissos assumidos pelo poder pblico devem ser expressamente declarados. VI. Em regra toda a concesso sobre o domnio pblico revogvel. Mas, quando se trata de obras pblicas, como h capitais particulares empregados no servio, o direito de revogao se transforma em direito de resgate, estabelecendo as clusulas contratuais o prazo e as bases para sua decretao. VII. Salvo expressa clusula contratual em contrrio, a concesso sempre se presume ter sido feita sob a reserva do
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privado37 etc. Tendencialmente, porm, o tema recebia um enfoque muito semelhante ao que recebe ainda hoje, como se verifica deste pioneiro julgado do Supremo Tribunal Federal: Na concesso de uma obra ou servio pblico, como um porto de mar, o Governo no transfere propriedade alguma ao concessionrio; este obtm, apenas, o uso ou gozo da coisa durante o prazo da explorao concedida. Os direitos de poder pblico, de que o concessionrio investido, como o de desapropriar ou arrecadar taxas do pblico, no os exerce iure proprio mas como mero delegatrio ou mandatrio do poder concedente e nos precisos limites da delegao recebida. Quaisquer que sejam os favores e direitos reconhecidos ao concessionrio, todos eles so outorgados em vista do bem pblico; conseguintemente, se entendem sempre regulados e fiscalizados pelo poder concedente. O concessionrio, mesmo quando a concesso assenta em um verdadeiro contrato, nada pode pretender que no se ache expressamente concedido nas clusulas do instrumento; nada pode obstar ao poder concedente, que no se ache aceito; tudo o que no for expressamente concedido se entende negado e subsistente no poder concedente; porque todo o direi-

interesse pblico e, portanto, no pode servir de obstculo ao direito do Governo de fazer uma nova concesso, ainda que prejudique a primeira. O concessionrio devia prever a eventualidade duma concorrncia, uma vez que o interesse pblico o exigisse, e assim no tem direito a ser indenizado. VIII. O concessionrio no pode ceder a sua concesso sem licena do Governo. IX. A morte do concessionrio no tem como efeito a terminao do contrato, cuja vigncia no raro excede a durao de uma existncia. X. A forma da adjudicao no exigida quando se trata de concesso de obras pblicas, e nem usada, porque, sendo elas muito importantes, o nmero de concorrentes no poderia deixar de ser muito restrito. XI. Como o empreiteiro, o concessionrio responsvel pelos prejuzos causados na execuo dos trabalhos. [...] XII. Se o concessionrio no cumprir as suas obrigaes contratuais, a Administrao decretar a caducidade da concesso, salvo o direito do concessionrio de recorrer ao Poder Judicirio se entender que no houve justa causa para a decretao da caducidade. CASTRO, op. cit., p. 268. 37 Para Rui Barbosa, assim como para Francisco Campos, a concesso era um contrato de direito privado, e, como tal, imutvel. Respectivamente: A inviolabilidade atribuda a estes contratos, como aos demais atos jurdicos de natureza contratual, to longe vai que, uma vez feitos, nem as prprias Constituies dos Estados os podem invalidar ou prejudicar. BARBOSA, op. cit, v. VI, p. 34. A concesso , portanto, o que os americanos chamam a property, isto , um direito incorporado ao patrimnio do concessionrio, e que no lcito ao poder pblico revogar, anular, diminuir ou alterar, na qualidade, que a sua, de direito adquirido pelo concessionrio, a saber, integrado no conjunto ou no complexo de valores protegidos pelo direito e que constituem o seu patrimnio. CAMPOS, Francisco. Direito administrativo. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943. p. 177.
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to do concessionrio nasce da concesso e com a concesso, ao contrrio do poder concedente, que se entende sempre na posse e gozo de toda faculdade sobre a qual no se tenha livremente coartado. O poder concedente nada pode fazer que afete ou diminua os favores e direitos concedidos quanto substncia dos mesmos; mas, a no ser nos casos nomeadamente declarados no contrato, tudo pode ordenar quanto ao regulamento dos modos da execuo da obra ou servio, que seu, e assim continua, assim como em relao mais completa fiscalizao do bem pblico. Embora reduzida a contrato, uma concesso para a explorao de servio pblico, propriamente dito, e na qual se delegam ao concessionrio direitos desse poder pblico, isto , o exerccio de poder sobre uma parte da administrao ou do domnio pblico, no pode ser somente regida pelos preceitos do direito civil ou privado; este direito seria incapaz de criar uma concesso da espcie e ditar-lhe seu objeto e fim. Toda concesso desta natureza , antes de tudo, ato do direito administrativo e, como tal, explorada pelo concessionrio sempre sob as vistas imediatas do Governo concedente. 38

Acrdo do STF de 26 de agosto de 1908 (Unio x Companhia Docas de Santos). A Companhia no queria submeter-se fiscalizao contbil do governo alm do que lhe prescreviam as normas de direito comercial. No mesmo sentido, outra manifestao do Supremo Tribunal Federal: (...) a disposio exarada no art. 72, 24 da Constituio (...) contm restries postas atividade humana pelo direito civil e comercial, e pelas leis de polcia, sem as quais no h ordem nem liberdade; e sofre a exceo de privilgios constitudos a bem da utilidade pblica, como sejam os concernentes aos servios de iluminao e as linhas telegrficas e telefnicas que o Estado estabelece e dirige diretamente por meio de seus funcionrios ou indiretamente por meio de empresas, a quem os concede ou transfere sob condio de uma tarifa (Acrdo na Apelao no 193, de 29 de novembro de 1896). Tambm em sentido surpreendentemente moderno, Alcides Cruz e Mrio Masago. O primeiro: Nos principais pases estrangeiros, com exceo dos Estados Unidos e Inglaterra, os caminhos de ferro so, na quase totalidade, explorados diretamente pelo Estado e tm o carter de servio pblico. At os caminhos de ferro explorados pela indstria privada no escapam regra geral da interferncia oficial do poder pblico, pois que a existncia deles representa uma concesso do Governo e a concesso a particulares um dos modos de efetuar um servio pblico. [] O particular, a empresa ou a sociedade annima no pode construir estrada de ferro alguma sem que obtenha do governo a competente autorizao, que dada em forma de concesso, pela qual o concessionrio adquire o uso e o gozo da explorao do servio durante certo e determinado tempo, findo o qual a estrada de ferro com todos os seus acessrios, bem como o material rodante so devolvidos ao governo que fez a concesso, sem dar direito a nenhuma indenizao. [] Verificada por meios legais a concesso, o concessionrio passa a ocupar o lugar do concedente (Unio, Estado ou Municpio); subrogado portanto nos direitos do concedente. Por este ato, no propriamente contrato, o concessionrio passa a ter no s deveres como direitos. No contrato porque toda a concesso em direito pblico um ato administrativo cujos princpios lhe so aplicados, em conformidade de seu contedo. [] Tal como todo o ato
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Em suma: certas atividades econmicas atendem (tambm) a interesses pblicos; nessa medida, so tarefas do Estado; nada obstante, podem ser realizadas por agentes privados, na qualidade de contratados ou, mais propriamente, delegados seus. So os servios pblicos econmicos. Esse o raciocnio que parece estar por trs das interpretaes que a esmagadora maioria de nossos autores fez do art. 10 da Carta de 1891, citado acima: Notadamente quanto aos servios, para incidir na proibio constitucional, (imunidade recproca) no necessrio que a Unio ou os Estados o efetuem de modo imediato, por administrao direta; basta que o executem indiretamente, de modo mediato, por meio de concesso ou arrendamento. Em direito administrativo esta espcie se considera gesto indireta.39 A ressalva expressa pelo art. 10 aproveita s empresas particulares que

administrativo, a concesso [] cria uma situao jurdica para o concessionrio, traduzida nos direitos que este comea a usufruir e nas obrigaes correspondentes, s quais se submeteu em virtude da aceitao da concesso. [] O ato jurdico da concesso criou para o concessionrio: a) direitos e obrigaes para com o concedente, isto , para com o poder pblico; b) direitos e obrigaes para com o pblico. [] As relaes jurdicas do concessionrio com o poder pblico concedente so de direito administrativo; as do concessionrio com o pblico so de direito comercial. [] A administrao pblica, se estranha organizao interna de qualquer empresa particular de estradas de ferro, contudo se faz sentir por outros modos, variados e inflexveis, de ordem tcnica ou policial, financeira e comercial, a saber: a) nenhuma estrada de ferro ser construda sem que o governo tenha cincia de todas as obras darte a serem executadas e ele pode fazer toda a sorte de alteraes que julgar convenientes segurana do trabalho, bem como exigir outras obras que no constem das plantas previamente exibidas. [] b) o governo, em virtude do poder de fiscalizao, tem o direito de exercer ampla inspeo, em se tratando de estradas em que ele seja interessado por garantia de juros, fiana ou outra garantia, assim no tocante receita e despesa, como em tudo o mais, inclusive os vencimentos dos empregados, o quadro destes, a contabilidade delas (que pode ser sempre inspecionada pelo governo), as operaes de crdito etc. c) a interferncia da administrao pblica a respeito da atividade comercial ferroviria exerce-se sobre a determinao de horrios e sobre a organizao das tarifas. [] Se o trfego for feito com frequente irregularidade, o Estado pode avocar a si o restabelecimento da respectiva regularidade, ou marcado um prazo peremptrio para isso, declarar caduca a concesso []. CRUZ, op. cit., p. 230-232. Para Mrio Masago, a concesso possui as seguintes caractersticas: (i) tem sempre por objeto um servio pblico (a chamada concesso de obra pblica nada mais seria do que uma espcie da concesso de servio pblico, dotada de certa clusula relativa a um objeto material viabilizador do servio concedido); (ii) contrato de direito pblico; (iii) tem prazo certo; (iv) importa em fazer com que o prestador do servio aja em nome prprio e no em nome da administrao, auferindo os benefcios e suportando os riscos da atividade e remunerando-se pela cobrana de taxas dos usurios, determinadas pelo concedente (eventualmente pode receber auxlio do poder pblico, representado, dentre outros, pela garantia de interesses); (v) importa na transferncia dos poderes (pblicos) necessrios para realizar o servio, como os de desapropriao. MASAGO, Mrio. A natureza jurdica da concesso de servio pblico. So Paulo: Saraiva, 1933. 39 LACERDA, op. cit., t. 2, p. 49.
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contratam servios com a Unio, Estado ou municpio; no podem ser diretamente tributadas [...]: assim acontece com as companhias ou indivduos que, mediante concesso, acordo ou pacto, exploram loterias, cais ou porto; fornecem gua, luz, esgotos, telefones ou transporte urbano; constroem estradas e pontes, melhoram lagos, rios e canais.40 Os servios so as diferentes molas do mecanismo administrativo ou econmico organizados pela Unio e pelos Estados, por eles dirigidos ou por eles concedidos. [...] O servio de estradas de ferro basilarmente um servio pblico. Uma vez concedido a particulares, as vantagens e direitos da Unio ou dos Estados acompanham a concesso, e, portanto, livre esta da ao tributria do fisco geral e estadual. Do mesmo modo as caixas econmicas, bancos, ttulos da dvida pblica etc. incidem no privilgio da iseno recproca.41 As estradas de ferro concedidas e subvencionadas pelo governo federal so tidas e havidas por bens da Unio, ou quando menos, por servios federais e, como tais, isentas de impostos estaduais, segundo expresso no art. 10 da Constituio Federal.42 Quais so estes servios pblicos econmicos, em concreto? Dado o critrio de identificao material, substancialmente , trata-se de questo que no pode ser respondida de uma vez por todas. Os exemplos do direito comparado, a communis opinio dos juristas e homens polticos do tempo, as necessidades especficas do pas etc. so os guias que sugerem a incluso de uma ou outra atividade no rol dos servios pblicos econmicos. De toda a sorte, esta lista, em nossos autores da Repblica Velha, envolve um discrmen federativo. Unio competem os correios, os telgrafos, as ferrovias, os portos (alguns) e certos meios de transporte (fluviais, de longo curso), para ficar nos mais frequentes, muito embora a Carta tenha uma abertura para outros casos. Mesmo loterias para desespero de Pontes de Miranda, cf. adiante so consideradas neste elenco.43

MAXIMILIANO, op. cit., p. 249. LEAL, op. cit., p. 152. 42 LEAL, op. cit., p. 177. 43 O caso das loterias muito interessante, pois coloca em confronto diferentes critrios de definio do servio pblico, alm de, nesse confronto, fazer aflorar concepes antigas, relativas possibilidade de o Estado explorar certas atividades econmicas com o mero escopo de lucro (os
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As ferrovias constituam o campo das concesses por excelncia. Viveiros de Castro entende lquido e certo o direito de o Estado intervir nas estradas de ferro, to importante a soma dos interesses em jogo, to considervel a influncia que elas exercem na economia nacional: Neste assunto no possvel contar com o jogo da livre concorrncia para limitar a uma justa remunerao o benefcio dos concessionrios das vias de comunicao e para obrig-los a fazer com que o pblico aproveite, pelos melhoramentos introduzidos no servio ou pelas redues das taxas, com a prosperidade das empresas. [] A explorao das estradas de ferro, dizem eles, constitui uma funo peculiar ao Estado, representante e tutor da universalidade dos cidados, porque, pela importncia econmico-poltica e militar dessas estradas, por ser o meio mais barato e rpido de transporte, elas influem consideravelmente sobre o desenvolvimento industrial e comercial do pas...44 Os correios, diferentemente das ferrovias, constituem o campo do monoplio. So eles servios pblicos monopolizados, como se ver em seguida. Aos estados, incumbiam as mesmas tarefas federais (correios, ferrovias e transportes), no mbito mais restrito de seus territrios.45 nos municpios que o tema assume uma complexidade que levar ao desenvolvimento de uma verdadeira teoria jurdica dos monoplios no di-

monoplios fiscais, cf. adiante). Paradigmtica destas oscilaes a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Inicialmente, entendeu o STF que tal atividade configurava, sim, servio pblico, por ter sido tornada atividade da Unio, do que dava mostras a concesso do exerccio do jogo a privados que estariam, por isso, protegidos pelo art. 10 da Carta (Acrdos de 6/3/1897 e 13/1/1900). Neste caso, o Tribunal operou com um critrio formal. Mais tarde, no Acrdo de 15 de janeiro de 1902, desqualificou o trao formal existente (tambm uma concesso), em favor de um critrio material; eis que afirmou inexistente qualquer interesse pblico primrio na atividade, que servia apenas para interesses pblicos secundrios do Estado: sendo as loterias, entre ns, toleradas to somente para os fins autorizados pelo art. 2o, 4o da Lei n. 1.099 de 18 de setembro de 1860, constituindo, fora da, contraveno [] elas no podem, em face do nosso direito, ser erigidas em servios pblicos, e, como meras concesses a particulares, nada obsta ou pode obstar a que sejam tributadas, tanto pela Unio quanto pelos Estados, na conformidade do art. 12 da Constituio federal. Ver tb. BARBOSA, op. cit., t. I, p. 331 e segs. Pontes de Miranda se insurgir contra isso de forma veemente, quando da anlise da Constituio de 1934, cf. adiante. 44 CASTRO, op. cit., p. 227. 45 No plano estadual: correios; navegao: LEAL, op. cit., p 182.
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reito brasileiro. Por esse perodo, as dimenses ainda acanhadas das atividades que mais tarde chamaro a ateno de outras esferas pblicas desenvolvem-se na rea restrita da comuna. De um modo geral, entendia-se amplamente a possibilidade de atuao dos municpios na economia, sobre a base do servio pblico (econmico). Poderia tal atuao dar-se em paralelo aos privados, por motivos variados; poderia assumir a forma de delegao, atuao direta em carter de exclusividade, e at mesmo o estabelecimento de um ambiente de livre concorrncia entre estabelecimentos municipais e estabelecimentos privados. Alcides Cruz expressa-se nestes termos amplos e indeterminados, mas entende que, em linha geral, a interveno no deveria ir a extremos: O grande desenvolvimento da vida urbana, na Europa como na Amrica do Norte, deu origem a numerosos problemas de difcil e, entretanto, de urgente resoluo. Tem-se, ento, outorgado s municipalidades a explorao e o exerccio direto de vrios servios pblicos tais como: iluminao pblica, transportes urbanos por meio de carris, padaria, abastecimento dgua, fabricao e venda de gelo etc. []. Esta nova orientao, que vai assumindo a expanso da atividade municipal, recebeu o nome de municipalizao dos servios pblicos. [...] Os servios suscetveis de explorao municipal, de carter industrial (de telefone, farmcia, banhos, gelo etc.) no permitem a ilao de que a sua municipalizao constitui monoplio, mas a de que no regime da livre concorrncia, o municpio pode produzir e fornecer pelo custo um produto puro e isento de falsificao, em se tratando de gneros alimentcios, impedindo, ento, o monoplio dos produtores particulares, cuja consequncia imediata a elevao de preo.46

CRUZ, op. cit., p. 131 e 132. Atualmente, estamos habituados a pensar na regulao de atividades econmicas por meio da edio de regras que limitam a ao de agentes privados. Alcides Cruz, escrevendo no mbito da Constituio de 1891, explicava que essa regulao poderia ocorrer tambm por meio de atua o direta do Estado no mbito econmico. Se a livre concorrncia entre particulares poderia levar formao de cartis, provocando elevao de preos e/ou reduo da qualidade dos produtos oferecidos populao, caberia ao municpio ingressar na arena econmica como um agente de confiana do pblico oferecendo produtos de qualidade e impedindo, por sua presena no mercado, a cartelizao (pois qualquer tentativa de elevao arbitrria de preos e/ou de reduo de qualidade redundaria imediatamente em uma ampliao da fatia de mercado do estabelecimento comercial municipal). Esse tipo de regulao s era possvel porque a categoria do servi46

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Mas admitia-se mais do que isso, como se ver logo adiante. Em sntese: servio pblico (econmico) a atividade que, por sua relevncia social, considerada tarefa do Estado, a ser desempenhada, porm, sobretudo por meio de agentes privados devidamente titulados. Em certos casos (i.e., considerando-se certas circunstncias adicionais caracterizadoras da atividade), admite-se uma ainda maior ingerncia estatal no mbito destas atividades socialmente relevantes. o que se passa a ver.

2.2.3. Os servios pblicos monopolizados


A)

MONOPLIOS FISCAIS

A reserva, pelo Estado, de determinadas atividades econmicas, para que sejam realizadas por ele, Estado, diretamente, ou por ele confiadas, discricionariamente, a privados bastante antiga. Ela faz parte do arsenal de medidas de que dispunham as monarquias patrimonialistas para incrementar tanto seu controle social quanto e principalmente suas rendas. Diferentemente da justificativa moderna para a ao econmica estatal direta fundada genericamente no que hoje chamaramos de interesse pblico primrio , esta mais antiga ao pblica exerccio de prerrogativas reais (as regalia minora47) estribava-se, sobretudo, em convenincias fiscais

o pblico no estava necessariamente associada ao monoplio das atividades que estavam nela compreendidas. 47 As regalias menores so recursos provenientes da propriedade permanente de certos bens produtivos, garantidores, de modo estvel, de renda (salinas, minas, florestas, portos etc.). O texto bsico, que posteriormente influenciou as Ordenaes do Reino (Ordenao Afonsina, 2, 24), Libri Feudorum 2, 56: Quae sint regalia: potius ad fiscale ius, et proventus, quam ad ipsam supremam authoritatem et dignitatem spectant. Nas Ordenaes Filipinas, l-se no Livro II, Tit. XXIIII Dos Direitos Reais que aos Reis pertence de haver em seus Reinos, por direito comum. [] 3. E disseram as Leis Imperiais que Direito Real o almirantado, que significa autoridade para criar Almirante no mar e Capito na terra em tempo de guerra, para haver de reger e governar a hoste em nome dEl Rei. 4. Item, dar lugar a se fazerem armas de jogo, ou de sanha entre os requestados e ter campo entre eles. 5. Item, entradas e ruas pblicas antigamente usadas e os rios navegantes e aqueles de que se fazem os navegantes, se so cabedais, que correm continuamente o tempo todo, para que o uso assim das estradas e ruas pblicas como dos rios seja igualmente comum a toda a gente, e qualquer outra coisa animada, ficando sempre a propriedade deles no Patrimnio Fiscal. 6. Item, os portos de mar, onde os navios costumam ancorar; e as rendas e direitos que desde antigamente se acostumaram a pagar as mercadorias que a eles so trazidas. 7. Item, as ilhas ou nsulas adjacentes ao Reino, a que so mais chegadas. 8. Item, os direitos que se pagam pelos passageiros, atravessando os rios cabedais de uma parte para outra. [] 10. Item, autoridade para fazer moeda. [] 21. Item, geralmente todo o encargo assim real como pessoal, ou misto, que seja imposto por Lei ou por Costume longamente aprovado. 22. Item, direito real
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interesse pblico secundrio e era vista como uma alternativa tributao direta. Praticados intensamente na Europa do Antigo Regime, vicejaram tambm no Brasil colonial os chamados monoplios fiscais: pau-brasil, tabaco, sal, fsforos, lcool, pesca de baleias, ouro etc. Do ponto de vista formal, a configurao destes monoplios era semelhante quela dos posteriores servios pblicos: publicatio da atividade e possibilidade de escolha entre exerccio direto da competncia ou delegao a privados, mediante remunerao do titular (Estado) pelo contratado (privado). Com o fim do ancien rgime e das concepes econmicas que lhe serviam de base, uma tal manifestao estatal caiu em descrdito e mesmo foi veementemente condenada. Nada obstante alguns autores ainda tenham admitido a possibilidade de monoplios fiscais,48 a grande maioria da doutrina republicana repudiava a hiptese, em base a justificativas que combinavam em linguagem de hoje a preponderncia do princpio da livre-iniciativa em desfavor da busca, pelo Estado, do seu interesse pblico secundrio. Opinio generalizada entendia que o Estado, se empresrio, no deveria buscar renda49 mas a satis-

poder o Prncipe tomar os carros, bestas e navios, assim grandes como pequenos dos seus sditos e naturais, cada vez que lhe fizerem mister para seu servio; e por semelhante guisa, lhe so tedos e obrigados a lhe fazer pontes para passar e levar suas coisas de uma parte para a outra, em todo o tempo que lhe seja compridoiro. [] 24. Item, lanar pedidos e pr imposies no tempo da guerra ou de qualquer outra necessidade que tanto lcita que o Rei o deve fazer com acordo do seu Conselho por servio de Deus e bem do seu Reino, ou conservao de seu Estado. []. 26. Item, Direito Real argentaria [] 28. Item, as rendas de pescaria [] 29. Item, os bens daqueles que cometem crime de lesa-majestade ou heresia. [] Quem quer que leia hoje despreocupadamente o art. 21 da Constituio, com seu rol muito heterogneo de competncias da Unio em face dos estados, municpios e (mesmo) agentes privados, no se apercebe nem da carga histrica que carrega nem de sua filiao conceitual ancestral. Instrumento de partio de competncias para o poder central, no seio do Estado Federal, deve muito aos esforos feitos pela tradio jurdica para garantir um espao de autonomia do monarca em face dos poderes territoriais/regionais (senhores feudais), de um lado, e dos poderes universais (Igreja e Imprio), de outro. 48 Viveiros de Castro, falando dos monoplios estabelecidos pelo Estado, entendia que se justificavam ora sob o ponto de vista da segurana pblica, ora, como mais frequente, no interesse puramente fiscal. CASTRO, op. cit., p. 212. Tambm, Rodrigo Octvio e Paulo Vianna, falando das atividades industriais, admitiam tal possibilidade (OCTVIO, Rodrigo; VIANNA, Paulo. Elementos de direito pblico e constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Briguet Editores, 1927. p. 284). 49 Assim, por exemplo, Viveiros de Castro em um contexto mais geral do que o do monoplio: A questo de saber se um Estado deve ou no manter uma empresa, no pode ser encarada sob o estreito ponto de vista mercantil, nem resolvida pelo simples balano de receita e despesa. Nesse exame deve preponderar a considerao dos altos interesses sociais, que nem sempre podem ficar merc da iniciativa individual. Seja qual for o resultado pecunirio de uma empresa industrial do Estado, deve ser considerada produtiva quando satisfaz uma necessidade coletiva de melhor forma do que poderia ser feito pelos particulares. CASTRO, Viveiros de. Tratado de cincia da administrao e direito administrativo,
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fao de interesses pblicos (muito embora pudesse empregar procedimentos do direito privado)50 nem engajar-se em atividades desnecessrias: A maioria dos pases da Europa, inclusive as repblicas da Frana e Sua exploram, com o intuito de auferir renda para o errio, monoplios ou rgies, de preparo, importao ou venda em grosso de fumo, fsforos, cool etc. Os publicistas justificam um tal processo, com afirmar que tambm o imposto uma restrio amplitude do direito de propriedade, com objetivo social; o monoplio referido verdadeiro imposto indireto, fonte de rdito; o Estado tem o direito amplo de deliberar como o imposto h de ser cobrado se em forma de tributo ou de monoplio. O interesse das pessoas menos importante e respeitvel que o da sociedade, e este exige que, em vez de aumentar os nus fiscais diretos, se tirem proveito da retificao ou venda de lcool e do trfico de outras coisas desnecessrias. [...] O sistema brasileiro, vazado em moldes norte-americanos, mais individualista que os europeus. [] Todas as veredas do trfico ho sido abertas aos indivduos. No pode o Governo exclu-los de nenhuma. Admitem-se as restries como medidas do Poder de Polcia []. No pode o Governo ser competidor dos cidados, nem tomar a si qualquer ocupao ordinariamente exercida at agora pelos indivduos [].51 Por conta disso, o monoplio acabou sendo aproximado do genrico interesse pblico primrio:52 Em geral, o patrimnio da coletividade abrange: [...]

Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro Bastos, 1914. p. 230. 50 Era opinio compartilhada por muitos aquela segundo a qual a utilidade produzida pelo monoplio assim como ocorria com aquela dos servios pblicos concedidos poderia fazer uso de regras de direito privado. Por todos, CRUZ, op. cit., p. 224 e segs. 51 MAXIMILIANO, op. cit., p. 807 (grifo nosso). 52 Desconsideram-se aqui outras acepes em que o termo monoplio foi usado por nossos autores. Assim, por exemplo, Agenor de Roure fala de monoplio da navegao de cabotagem, para referir a reserva, feita pela Carta de 1891 deste tipo de navegao, a brasileiros (ROURE, Agenor de. A constituinte republicana. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1918. V. II, p. 633). Rui Barbosa tambm fala da proteo dos inventos como um monoplio constitucional (BARBOSA, op. cit., v. VI, p. 17).
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e) os monoplios, naturais ou artificiais, necessrios normalidade e ao desenvolvimento da vida nacional, tais como: estradas, canais, moeda, justia, higiene, telgrafos e correios, instruo e educao, obras contra os efeitos desastrosos das secas e das inundaes peridicas etc.53 Este sentido amplssimo de monoplio, que o relaciona a quaisquer exigncias atinentes normalidade e desenvolvimento da vida nacional, no era ainda, porm, o usual. Mais propriamente, falava-se de monoplios em dois sentidos diversos, cf. adiante no mbito dos servios pblicos econmicos.

B)

MONOPLIOS ORGNICOS

Em um primeiro sentido, ele indicava um algo a mais em relao quilo que acima se qualificou de critrio orgnico fraco. Monoplio, aqui, envolve no apenas a imputao de competncia sobre um inteiro segmento da atividade econmica, mas tambm a atribuio do dever de seu exerccio exclusivo e direto pelo Estado, ou seja, um critrio orgnico forte. O caso tpico, na esfera federal, foi o dos correios. Nesse servio pblico, o Estado atua sozinho. A hiptese de interesse no apenas porque apresenta o sentido forte de monoplio, mas tambm porque explicita o entendimento da doutrina acerca da possibilidade jurdica de instituio de tal intensa interveno estatal sem a respectiva previso constitucional expressa. Com efeito, a Carta de 1891 no possua nem um dispositivo especfico prevendo o monoplio postal, nem um genrico, para atividades econmicas, como ser o caso a partir de 1934. Os arts. 7o, n. 4, e 34, n. 15 limitavam-se a fixar a competncia da Unio para cobrar e arrecadar taxas dos servios postais e telegrficos federais, e para legislar sobre os servios federais de correios e telgrafos (respectivamente), sem estabelecer a impossibilidade de atuao privada paralela. Por isso, a legislao infraconstitucional sobre telgrafos no instituiu a reserva de execuo da atividade, enquanto que aquela dos correios o fez (Decreto 14.772, de 1921, em seu art. 2o). Entendia-se, pois, que o monoplio postal era uma deciso do legislador ordinrio, por questes de

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convenincia e utilidade pblica: Em direito pblico e constitucional no se deve ver na competncia privativa de legislar sobre correios e telgrafos um monoplio forado desses servios, para o Estado. Esse poder de legislar elastecvel at o monoplio, mas no o implica.54 Efetivamente, os autores se esforavam por encontrar justificativas para a exclusividade da atuao estatal a. Carlos Maximiliano entendia-a necessria por ser mais eficaz para esta indstria o mtodo de ao tipicamente estatal, de tipo burocrtico.55 Aristides Milton, admitindo a execuo deficitria,56 reputava-o necessrio para garantir superiores interesses pblicos, e Joo Barbalho endossava o monoplio porque de interesse pblico prover presteza e segurana das comunicaes e generalizao e privacidade do servio, o que no seria possvel se fosse confiado iniciativa privada.57 Aurelino Leal justificava-o por questes ligadas ao desenvolvimento do comrcio e segurana das transaes comerciais.58 Viveiros de Castro encontra a justificativa na satisfao de exigncias tpicas do servio pblico, a continuidade, universalizao e modicidade: O monoplio do Estado, estabelecido, alis, em todas as naes civilizadas, apresenta uma dupla vantagem: garante a continuao do servio, por mais improdutiva que seja a linha, ficando assim salvaguardados os interesses das pequenas povoaes; e torna possvel a aplicao de uma taxa nica muito mdica, sem ateno s distncias, no havendo, portanto, necessidade de um clculo especial para cada correspondncia, o que produz notvel economia de tempo e de pessoal.59

LEAL, op. cit., p. 637. MAXIMILIANO, op. cit., p. 233-234: O servio postal constitui em toda parte, e com aplauso geral dos economistas, um monoplio do Estado; por sua natureza converte em vantagens comprovadas as qualidades e os defeitos comuns das empresas oficiais; simplicidade, mtodo rotineiro, ausncia de risco e a maior eficncia de uma organizao singular. Assegura-se por esse processo centralizador o sigilo da correspondncia, a sua regularidade, rapidez e universalidade. 56 O correio, no entanto, no servio criado propriamente para dar uma renda. Os economistas ensinam que ele representa antes uma indstria explorada pelos governos, e cuja receita s pode dar saldo depois que a instruo estiver disseminada por todas as camadas sociais MILTON, Aristides. A Constituio do Brasil: notcia histria, texto e comentrio. 2. ed. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1898. p. 58. Em sentido semelhante, LEAL, op. cit., p. 637. 57 BARBALHO, op. cit., p. 152; LEAL, op. cit., p. 636. 58 Ibid., p. 637. 59 CASTRO, Tratado, op. cit., p. 222.
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Outros casos so semelhantes aos dos correios: so os do servio telefnico e radiotelefnico, tambm impostos pela respectiva legislao setorial.60 Monoplio, aqui, indica que o servio pblico competncia pblica realizado pelo Estado e somente por ele. Contrape-se no apenas livreiniciativa, mas, ainda mais, iniciativa privada. O caso dos telgrafos, por oposio aos correios, refora este sentido forte do monoplio: depois de salientar que se tratava, aqui tambm, de servios pblicos, Viveiros de Castro esclarece: No Brasil, o servio telegrfico no est monopolizado; o Estado cuida do interesse pblico desenvolvendo, tanto quanto possvel, as suas linhas e estabelecendo taxas muito mdicas, que facilitem o emprego do mais rpido meio de comunicao. [...] Os particulares podem construir as suas linhas, e a Repartio Geral dos Telgrafos incumbe-se da direo dos trabalhos, mediante as condies estabelecidas no respectivo regulamento.61 Esta hiptese de monoplio envolve diferentes interesses pblicos, mas no se justifica em base a uma dificuldade intrnseca qualquer para desenvolver-se em regime concorrencial.

C)

MONOPLIOS NECESSRIOS OU NATURAIS

Outro sentido o termo assumia, sobretudo, no plano das atividades econmicas municipais. Aqui as consideraes genricas relativas ao interesse pblico encontramse com especficas caractersticas empricas de certas indstrias, relativas dificuldade ou impossibilidade ftica de sua realizao por uma pliade indeterminada de agentes (monoplio no sentido econmico). Genericamente, so os monoplios necessrios; variados motivos imporiam a presena de

LEAL, op. cit., p. 638. Viveiros de Castro identifica os seguintes: Entre ns a Unio monopoliza: a) a fabricao da moeda nacional; b) a fabricao da plvora (Decreto de 13 de maio de 1808); c) a correspondncia postal, internacional ou interestadual; d) a impresso das leis, decretos e mais atos dos Poderes Legislativo e Executivo da Nao; e) a concesso das penas dgua na Capital Federal. CASTRO, Tratado, op. cit., p. 212. 61 CASTRO, Tratado, op. cit., p. 223.
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apenas um sujeito executando materialmente a tarefa. Rui Barbosa apresenta um espectro amplo dos candidatos possveis em base necessidade: Os princpios constitucionais que asseguram a liberdade em matria de indstria e trabalho no envolvem condenao do monoplio, quando o impuserem as condies naturais de especialidade, ou as altas exigncias do interesse social. [...] Temos, assim, monoplios justificados primeiramente pela razo da impossibilidade material na concorrncia. Temos, depois, os monoplios estribados nas razes administrativas de polcia: moralidade, salubridade, ordem. Temos, em terceiro lugar, os monoplios de base econmica, ou porque se trate de servios obrigados a enormes capitais, que a concorrncia afugentaria, ou porque seja a hiptese de cometimentos em relao aos quais maior vantagem derive o pblico da sua concentrao privilegiada numa s empresa que da sua disperso entre muitas.62 certo que alguns casos abrigados nestas genricas necessidades no se deixariam mais qualificar como monoplios por necessidade. Em todo caso, nesta categoria interessa mais de perto um tipo especfico, de valor ainda atual. Trata-se de monoplios impostos (i.e., jurdicos), por caractersticas econmicas da atividade, que a tornam inapta para execuo em regime concorrencial. Como dito, o discurso jurdico do interesse pblico encontra aqui a teoria econmica e desse encontro resulta uma alterao no conceito de monoplio: num sentido mais fraco do que o anterior, monoplio poder significar, tambm, a atividade que, relevante para a coletividade, apresenta caractersticas de monoplio natural (econmico), e que, por tais motivos, considerada uma competncia pblica privativa, mais precisamente, um servio pblico econmico, o qual pode ser executado direta e exclusivamente pelo Estado ou por um (e somente um) privado, mediante delegao.

BARBOSA, op. cit., v. VI, p. 16. Pginas antes fora ainda mais permissivo, admitindo monoplios (naturais, necessrios ou inevitveis) pela fora das coisas, pelo imprio das exigncias policiais ou das leis econmicas (v. VI, p. 12).
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No sentido jurdico, fala-se aqui tambm de monoplio, para indicar a mera publicatio (possivelmente, a justificativa ou sugesto para chamar de monoplio a simples publicatio encontra-se na configurao econmica, monopolista, da atividade). Se delegado o exerccio deste servio pblico (monoplio jurdico = publicatio) que monoplio econmico, fala-se em concesso de servio pblico ou de privilgio (de atuar sozinho).63 De incio, parte-se de uma dificuldade econmica que impede a atuao de vrios agentes ofertantes. Rui Barbosa, compreensivelmente, vai buscar a caracterizao desta dificuldade na doutrina norte-americana dos natural monopolies,64 para depois afirmar: Irracional seria considerar adscritas norma da concorrncia, isto , da liberdade industrial, matrias que, pela natureza das coisas, a repelem. A Constituio no podia querer implantar o regime da indstria livre num domnio onde a livre indstria materialmente irrealizvel. A o monoplio legtimo porque necessrio. A consequncia de levarse ao extremo o princpio da livre concorrncia transcende os limites do insensato.65 At aqui est-se descrevendo um estado de coisas que o monoplio em sentido econmico: impossibilidade de pluralidade de agentes ofertantes, sejam quais forem eles e independentemente de qualquer norma jurdica. Fossem tais atividades de pequena importncia, o problema que possuem seria tratado no plano da concorrncia. Ocorre, porm, que entraram a tambm consideraes de cunho jurdico, relativas ao interesse pblicoe relevncia social da atividade. Esses fatores tornariam insuportvel a constituio de monoplios privados, livres de qualquer limitao, em torno de determinadas atividades. Por este perodo, no direito americano as atividades naturalmente monopolistas de grande relevncia social, qualificadas de public utilities, atraam uma especial regulao e fiscalizao estatais. O poder de polcia tonificado de que se falou traduzia-se na regulation of public utilities. O direito americano, menos propenso a qualificaes dogmticas e interveno estatal, chamava de monopolies tais atividades em funo nica e exclusivamente de sua carac-

Assim o Supremo Tribunal Federal, na Ap. Cvel no 1.049, de 16 de junho de 1906. Richard T. Ely, apud BARBOSA, op. cit., v. VI, p. 13. 65 BARBOSA, op. cit., v. VI, p. 20.
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terstica econmica (monoplio natural): os monoplios econmicos (socialmente relevantes e, em sua esmagadora maioria, de agentes privados) so submetidos regulao estatal. Consistiam na mais importante espcie do gnero das public utilities. 66

Na verdade, o problema de identificao do gnero mais rico do que o texto faz crer e ultrapassa o conceito estrito de monoplio natural. Resumidamente, a discusso envolvia a presena, em variadas combinaes, das seguintes caractersticas: (i) existncia de monoplio, de fato ou de direito; (ii) existncia de um ato de vontade do proprietrio/empresrio de devotar a propriedade privada ao uso do pblico; (iii) elevada importncia econmica ou social da atividade; (iv) existncia de alguma delegao de especfico poder pblico, tal como o poder de desapropriar, de valer-se de terrenos pblicos etc. Bruce Wyman, oferece uma anlise da questo ao mesmo tempo padro e detalhada. Para ele, o trao distintivo da public utility vem resumido no que chama de public calling. E o public calling estabelecido a partir de dois elementos: a) a importncia da atividade e b) a insuficincia da competio para regul-la. A preocupao maior concentrava-se no segundo elemento: inadequao da competio para garantir o acesso universal e igualitrio, servio adequado e preos razoveis. Trata-se de situao que, no limite, constitui-se como monoplio, por qualquer motivo. Sempre que o pblico estiver dependente de um prestador que no se encontra submetido competio em sua atividade, a h de se ver espao para a regulation que dever fazer as vezes de mercado (o ponto foi exaustivamente tratado na doutrina e jurisprudncia: The demand is for freer trade where competition prevails and stricter regulation where monopoly is found (WYMAN, op. cit., p. ix); The basic justification for rigid public regulation of municipal public service corporations is that they are essentially natural monopolies, and hence subject to no other regulative force. (LYNDON, Clyde. The regulation of municipal utilities. New York: D. Appleton, 1912. p. 10). Entre os corolrios dessa concepo que v no aspecto econmico a maior justificao para a regulation est aquele que assevera que a existncia de favores legais, tais como exclusive franchise, right of eminent domain, emprstimos pblicos etc., no a causa da natureza diversificada da atividade, mas consequncia dessa caracterstica (BAUER, John. Effective regulation of public utilities. New York: The Macmillan Company, 1925. p. 5: The correct line of causation is not that the special rights rendered the street railways and other concerns public utilities, but rather that the extraordinary privileges could not be granted to corporations other than public utilities. Consequently, the argument is, wherever the condition of monopoly obtains, a special public interest is created, justifying regulation to provide the protection that is otherweise afforded the public under competition.). Outras opinies, entretanto, invertem o condicional: se e somente se h favores pblicos outorgados pelo Estado, a atividade ser considerada prpria para a regulation. Esta , por exemplo, a opinio dos Justices Strong e Field, que apresentaram voto dissidente em Munn vs. Illinois (no mesmo sentido, MUNRO, William Bennet. Municipal government and administration. New York: The Macmillan Company, 1930. p. 398). Para estes Justices, a tese de que bastaria, para caracterizar uma atividade como vested with a public interest, um elemento de fato (importncia social ou existncia do que se poderia chamar atecnicamente de posio dominante) deve ser terminantemente rejeitada, pois ela terminaria por colocar toda e qualquer propriedade que possua alguma projeo externa merc da legislao, frustrando as garantias constitucionais da livre fruio da propriedade (esses juzes elaboram, na verdade, uma reductio ad absurdum da tese vencedora). Contra a doutrina majoritria, Field sustenta que apenas aquela propriedade que possui algum privilgio outorgado pelo Estado pode sofrer restries especiais, alm do normal poder de polcia: If this be sound law refere-se ele tese vencedora do Justice Waite no caso em comento if there be no protection, either in the principles upon which our republican government is founded, or in the prohibitions of the Constitution against such invasion of private rights, all property and all business in the State are held at the mercy of a majority of its legislature. The public has no greater interest in the use of buildings for the storage of
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Nossa resposta foi diversa: estas mesmas caractersticas serviram de base para a qualificao da atividade como servio pblico econmico (municipal). O interesse pblico que uma atividade monopolista (no sentido econmico) suscita, torna-a uma competncia pblica. Em outras palavras, o monoplio em sentido econmico faz com que a atividade se torne um monoplio em (pelo menos) um sentido jurdico fraco (publicatio). Como j referido, esta operao era qualificada como monoplio, em sentido jurdico, sem que, porm, se tomasse qualquer deciso acerca da forma de execuo da competncia. Rui Barbosa, citando Gascn Marin, esclarecia: Los servicios que constituem monopolio de hecho pueden ser satisfechos por concessin a empresa municipalizandolos, por el sistema intermedio, municipalizando el establecimiento del servicio, su implantacin y encargando a un concessionario de su funcionamento.67

grain than it has in the use of buildings for the residences of families, nor, indeed, any thing like so great an interest; and, according to the doctrine announced the legislature may fix the rent of all tenements used for residences, without reference to the cost of their erection. If the owner does not like the rates prescribed, he may cease renting his houses. He has granted to the public, says the court, an interest in the use of the buildings, and he may withdraw his grant by discontinuing the use; but, so long as he maintains the use, he must submit to the control. The public is interested in the manufacture of cotton, woollen, and silken fabrics, in the construction of machinery, in the printing and publication of books and periodicals, and in the making of utensils of every variety, useful and ornamental; indeed, there is hardly an enterprise or business engaging the attention and labor of any considerable portion of the community, in which the public has not an interest in the sense in which that term is used by the court in its opinion; and the doctrine which allows the legislature to interfere with and regulate the charges which the owners of property thus employed shall make for its use, that is, the rates at which all these different kinds of business shall be carried on, has never before been asserted, so far as I am aware, by any judicial tribunal in the United States. E conclui: No prerogative or privilege of the crown to establish warehouses was ever asserted at the common law. The business of a warehouseman was, at common law, a private business, and is so in its nature. It has no special privileges connected with it, nor did the law ever extend to it any greater protection than it extended to all other private business. No reason can be assigned to justify legislation interfering with the legitimate profits of that business, that would not equally justify an intermeddling with the business of every man in the community, so soon, at least, as his business became generally useful. O mesmo argumento repetido pelo Justice Field em seu voto dissidente nos Slaughter cases. Em geral, porm, a existncia de favores pblicos para o empresrio era apenas um indcio de que a atividade era de natureza especial (a esse respeito, convm salientar que o direito norteamericano no distingue um tipo especial de favor-poder pblico que fosse essencialmente diferente de medidas meramente facilitadoras da atividade, tambm concedidas pelo Estado. Por esta razo entravam em linha de considerao, indiferentemente, desde simples financiamentos favorecidos, favores fiscais, at a outorga do poder de desapropriao e de exclusividade no uso do solo etc.). Uma eventual declarao normativa de que a atividade era de utilidade pblica seria outro elemento de persuaso. 67 BARBOSA, op. cit., v. VI, p. 14.
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Monoplio delegvel, para este sentido fraco de monoplio, no qualquer contradictio in terminis. Vai-se do sentido econmico para o sentido jurdico de vinculao orgnica fraca (a atividade economicamente monopolista se torna competncia pblica, portanto, de um s, o Estado). Da se poder ir um sentido jurdico forte, de atividade economicamente monopolista que se torna competncia pblica e de execuo pblica. Resumindo: monoplio, em nossa primeira doutrina republicana, pode significar (deixando de lado acepes demasiado amplas) trs coisas, duas das quais relacionadas com o interesse pblico e com os servios pblicos econmicos:
q Sentido (puramente) econmico: atividade que se constitui em monoplio natural.

jurdico fraco: servio pblico econmico (publicatio) q Em particular: servio pblico econmico que apresenta caractersticas de monoplio natural, realizado direta e exclusivamente pelo Estado ou concedido a apenas um agente privado (vinculao orgnica fraca, que indica apenas a qualidade de competncia pblica da atividade, somada constatao de que o seu regime ideal de execuo no compatvel com um ambiente de livre concorrncia). q Sentido jurdico forte: servio pblico econmico realizado exclusivamente pelo Estado, independentemente de suas configuraes econmicas (vinculao orgnica forte que indica um acrscimo mera imputao de competncia: sua execuo indelegvel).
q Sentido

Esta a rica herana que a Repblica Velha deixou para a Revoluo de Outubro.

3. A Constituio de 1934
A Constituio de 1934 exemplar em vrios aspectos e firmou o que se poderia qualificar de uma tradio constitucional em matria de disciplina das atividades econmicas. A partir dela todas as nossas Constituies (inclusive a atual) distribu ram as normas de cunho diretamente econmico em dois grandes loci: (i) a diviso federativa de competncias (herana da Constituio americana de 1787, recepcionada na Constituio de 1891, e que no foi removida) e (ii) o

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novo espao especfico por ela criado, a Ordem Econmica (herana da Constituio alem de Weimar de 1919). Foi sobretudo neste segundo lugar que se realizou o ideal j propugnado por Pontes de Miranda, no ocaso da Repblica Velha: A tentativa por parte de quase todos os Estados de submeter as novas formas econmicas, os grupos proletrios ao direito do Estado no reestruturado, do Estado antigo que persiste, necessariamente v. Esforo intil. Todos os pequenos resultados sero provisrios e inconsistentes. O propsito de subjugar a matria nova velha forma, de prender a nova vida em normas estranhas a ela, extradas por entidade distinta, agrava o dualismo entre sociedade e Estado, entre classes trabalhadoras e organizao estatal. Todo programa de soluo do problema social mediante leis ordinrias, leis de direito privado, nenhuma probabilidade pode ter de xito. S no terreno do direito pblico, do direito constitucional, que poder plantear-se.68 Com a Carta de 1934 se estabelece no s a almejada constitucionalizao da vida econmica, mas o conjunto normativo bsico, seguido (tambm) ainda hoje: um ou mais dispositivos principiolgicos que consagram, em intensidade variada, a propriedade privada e a livre-iniciativa, temperando-a com valores ou objetivos pblicos bastante abstratos; outros, tambm genricos, mas que reconhecem ao Estado certos poderes de ao neste universo para realizar os temperamentos reconhecidos; e ainda um conjunto de dispositivos relativamente casusticos, atinentes a atividades sensveis nos diferentes momentos histricos. Por fim e este o ponto que mais interessa aqui , nesse contexto, a Constituio de 1934 constitucionalizou o discurso sobre servios pblicos e monoplios.

3.1. Servio pblico


Num plano ainda muito geral, a Carta de 1934 recolheu de 1891 o sentido bsico de servio qual seja, a pertinncia estatal como competncia

MIRANDA, Pontes de. Os fundamentos atuais do direito constitucional. Rio de Janeiro: Empresa de Publicaes Tcnicas, 1932. p. 268-269.
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adjetivando, no mais das vezes, o substantivo com o adjetivo pblico. Servio ou servio pblico , primariamente, uma atividade imputada ao poder pblico como sua; no necessariamente a atividade econmica pblica: Art. 50 O oramento ser uno, incorporando-se obrigatoriamente receita todos os tributos, rendas e suprimentos dos fundos e incluindo-se discriminadamente na despesa todas as dotaes necessrias ao custeio dos servios pblicos.69 Mas, da mesma forma que a Constituio de 1891, a nova Carta conhece um sentido mais restrito, de competncia estatal de cunho econmico. diferena de 1891, porm, e em consonncia com o mudado contexto histrico, ela foi muito mais detalhada do que sua antecessora neste ponto e lanou as bases constitucionais (sempre ela) do servio pblico de cunho econmico em nosso direito. Neste plano mais especfico, a Constituio de 1934, alm de manter o sentido originrio e bsico de servio, que vinha da Constituio de 1891, agregou alguns elementos novos,70 relativos ao regime jurdico destas atividades. Este regime, por sua vez, aponta para uma caracterstica emprica importante das atividades econmicas que podem se qualificar como servios pblicos (infra). O primeiro aspecto que impressiona na leitura da Constituio de 1934 a constante presena da possibilidade de delegao do exerccio do servio pblico (econmico). E se trata de ponto fundamental que muito explica sobre o modo como a Constituio regulou estas atividades pblicas.71 Com exceo da hiptese do servio dos correios, que, muito compreensivelmente no a menciona,72 a previso de delegao encontra-se no apenas para os servios expressamente previstos na Constituio.73 A forma como

Com o mesmo sentido: arts. 13, inc. III; 16, 1o; 106, b; 170, n. 4; 79, n. 1. Novos constitucionalmente, pois, como se viu, a doutrina j de h muito trabalhava com as delegaes, sistemas de remunerao e outros traos constitucionalizados em 1934. 71 importante que reste claro, j no momento em que se introduz esta nota caracterstica do regime dos servios pblicos econmicos, que se est a afirmar a possibilidade de delegao, no sua necessidade. Em outras palavras, as variadas Constituies brasileiras sempre trabalharam com a delegabilidade dos servios pblicos econmicos, como um trao caracterstico seu. Se tal possibilidade se transformar em realidade, questo afeita ao legislador ordinrio. 72 Art. 5o Compete privativamente Unio: []; VIl manter o servio de correios; []. A falta de previso sugere mas no implica, necessariamente, a indelegabilidade do exerccio da atividade. 73 Art. 5o Compete privativamente Unio: []; VIII explorar ou dar em concesso os servios de telgrafos, radiocomunicao e navegao area, inclusive as instalaes de pouso, bem como as vias frreas que liguem diretamente portos martimos a fronteiras nacionais, ou transponham os limites de um Estado; [].
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tratam do tema diversos textos constitucionais (assim os arts. 17, inc. X; 137; 5o, 2o; 13, inc. III, entre outros) tambm manifesta esta tendncia num plano mais geral (infra). Poder-se-ia ir ainda alm e avanar a hiptese de que a Constituio, no mbito dos servios pblicos de cunho econmico, deu mais importncia ao regime jurdico dos servios delegados do que ao regime dos servios econmicos realizados pelo prprio Estado. Enquanto para a ltima hiptese h apenas a previso genrica sem maiores especificaes de instituio de taxas para a remunerao dos servios federais, estaduais e municipais,74 para a primeira hiptese servios pblicos concedidos a regulao bastante mais densa. Em primeiro lugar avulta a preocupao com a economia destes servios. As tarifas dos servios pblicos concedidos a relao taxa/prestao direta x tarifa/concesso avulta na Constituio de 1934 receberam uma ateno especial, ao mesmo tempo que uma prtica muito comum da poca anterior foi expressamente vedada: Art. 137 A lei federal regular a fiscalizao e a reviso das tarifas dos servios explorados por concesso, ou delegao, para que, no interesse coletivo, os lucros dos concessionrios, ou delegados, no excedam a justa retribuio do capital, que lhes permita atender normalmente s necessidades pblicas de expanso e melhoramento desses servios. Art. 142 A Unio, os Estados e os Municpios no podero dar garantia de juros a empresas concessionrias de servios pblicos. Em segundo lugar, o art. 137, indiretamente, estabelece a teleologia destas atividades. O agente privado que executa, por delegao, tarefa pblica,75 est habilitado a obter uma justa remunerao do capital (o interesse privado), que, da perspectiva pblica, funcionalizada vista de certos interesses supraindividuais:76 genericamente, o interesse coletivo.

4o As linhas telegrficas das estradas de ferro, destinadas ao servio do seu trfego, continuaro a ser utilizadas no servio pblico em geral, como subsidirias da rede telegrfica da Unio, sujeitas, nessa utilizao, s condies estabelecidas em lei ordinria. 74 Arts. 6o, inc. II; 8o, inc. II e 13, inc. V. 75 Lembre-se sempre: a nota caracterstica do vnculo orgnico com o Estado aquela originria e sempre presente no plano dos servios pblicos. 76 En passant, convm notar os termos que indicam a proteo econmica do privado: a Constituio no fala (como falar a Constituio de 1967, em seu art. 167, inc. II) de equilbrio econmico
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Reconhecidamente, trata-se de promover interesses pblicos. Mas nesta sede ele assume colorao especfica: necessidades pblicas de expanso e melhoramento desses servios (modernamente, dir-se-ia: universalizao e atua lidade, em atendimento aos direitos dos usurios). Em terceiro lugar e muito importante , estas informaes normativas apontam para uma caracterstica emprica da atividade que dar maior nitidez figura do servio pblico econmico. Com efeito, taxas, tarifas e necessidades de expanso e melhoramento esto a indicar que a atividade de que se cuida (i) tendencialmente voltada para o pblico em geral (e no a um segmento econmico consumidor de insumos industriais, p.ex.); (ii) de modo a oferecer a cada interessado, individualmente, a fruio de uma determinada utilidade aprecivel economicamente (da possibilitar-se a contraprestao por taxas ou tarifas) e passvel de ser obtida por meio de uma organizao empresarial (da a possibilidade de delegao do seu exerccio a privados). Para resumir: so atividades prestacionais oferecidas ao conjunto dos indviduos (pblico em geral), mas individualmente considerados em sua relao com o agente econmico.77 Ainda em relao ao regime jurdico dos servios pblicos delegados, dispunha a Constituio adicionais medidas acauteladoras ou promotoras do que, poca, se entendia por interesse pblico, agora em sua feio nacionalista. Nos termos do art. 136, as empresas concessionrias ou os contratantes, sob qualquer ttulo, de servios pblicos federais, estaduais ou municipais, devero: a) cons-

financeiro do contrato, expresso que se filia teoria francesa do contrato de concesso de servio pblico, mas de justa remunerao, uma traduo de fair remuneration, base e princpio da teoria do rate making da regulation norte-americana. certo que a mera presena destes termos nada prova relativamente ao significado que tinham. Em todo caso, so sinais que no devem ser desprezados. Sobre isso, de modo mais detalhado, LOUREIRO, Gustavo Kaercher. A indstria eltrica e o Cdigo de guas: entre a concession de servio pblico e a regulation of public utilities. Porto Alegre: Fabris, 2007. passim. 77 Em consonncia com as finalidades (pblicas) destas tarefas (pblicas), a Constituio ainda foi alm na disciplina jurdica e estabeleceu uma ordem de preferncia para a delegao, consubstanciada na primazia dos estados para a execuo da tarefa federal (em seus territrios) nos termos do 2o do art. 5o. Muito justificado: trata-se de uma tcnica de cooperao federativa para a realizao de atividades da Unio que defende, tanto quanto o Estado-membro, o interesse pblico. A dimenso regional de alguns servios recomenda a ttulo de uma antiga percepo da eficincia administrativa? a atuao de entes pblicos de ao mais localizada: Art. 5o [] 2o Os Estados tero preferncia para a concesso federal, nos seus territrios, de vias frreas, de servios porturios, de navegao area, de telgrafos e de outros de utilidade pblica, e bem assim para a aquisio dos bens alienveis da Unio. Para atender s suas necessidades administrativas, os Estados podero manter servios de radiocomunicao.
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tituir as suas administraes com maioria de diretores brasileiros, residentes no Brasil, ou delegar poderes de gerncia exclusivamente a brasileiros; b) conferir, quando estrangeiros, poderes de representao a brasileiros em maioria, com faculdade de substabelecimento exclusivamente a nacionais.78 Enfim, e como decorrncia lgica da qualidade de competncia pblica (federal, estadual ou municipal, conforme o caso), estas tarefas, mesmo quando delegadas, estavam isentas de imposies tributrias, em homenagem ideia de Federao: Art. 17 vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: [] X tributar bens, rendas e servios uns dos outros, estendendo-se a mesma proibio s concesses de servios pblicos, quanto aos prprios servios concedidos e ao respectivo aparelhamento instalado e utilizado exclusivamente para o objeto da concesso. Pargrafo nico A proibio constante do no X no impede a cobrana de taxas remuneratrias devidas pelos concessionrios de servios pblicos. Como se viu, bastante minudente era a Constituio, em tema de regime jurdico dos servios pblicos econmicos delegados. Claro tambm parece ser o trao a ser buscado para qualificar-se um servio como pblico: sua pertinncia, como competncia, ao Estado (o critrio orgnico fraco). O problema que a Constituio, para alm dos casos em que previa expressamente tal competncia (supra), parecia admitir outros casos possveis de servios pblicos. E, para estes, no fez as exigncias que far para o monoplio, entre elas, a necessidade de uma lei que expressamente o institua (para os servios pblicos, uma lei que fizesse expresamente a publicatio). Diante dessa falta de rigor da Constituio para com a criao de servios pblicos, nossa doutrina contentou-se em ver a publicatio por meio de indcios

Nos termos do art. 135, tambm deveriam as empresas concessionrias, em medida protetiva tpica do ento nascente direito laboral, empregar determinado percentual de trabalhadores brasileiros, em disposio de interveno interna que, se no atine diretamente ao regime de execuo dos servios, mostra o grau de interveno que se permitia o Estado, em face de privados que com ele mantinham uma relao jurdica especial (de delegao).
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normativos: ainda que no dispusesse a lei (ou a Constituio) expressamente acerca da qualidade de competncia pblica da atividade, poderia o intrprete extrair do texto a existncia do servio pblico a partir da inteno do legislador. Essa inteno de criar um servio pblico manifestar-se-ia por certos indcios normativos. Era o modelo francs: Cmo se reconocer que la voluntad de los gobernantes ha sido la de satisfacer a una necesidad de inters general por el procedimiento del servicio pblico? Imposible dar un criterio nico, pues en esto juega un conjunto de circunstancias, cada una de las cuales no es por s sola bastante para que se revele con exactitud la voluntad de organizar un servicio pblico. [...] Los tribunales tienen amplios poderes de apreciacin.79 Tais signos eram entendidos amplamente. Entre aqueles referidos pela doutrina encontravam-se: a instituio de cargas especiais para os administrados em face da atividade (servides administrativas, uso de terrenos particulares, enfim, privilgios para o realizador da atividade); retribuio por meio de um preo fixado e revisado pelo poder pblico; exigncia de autorizao administrativa para o funcionamento da empresa ou de aprovao dos estatutos pela administrao pblica; fiscalizao administrativa quanto contabilidade e cumprimento de metas; existncia de representantes da administrao pblica na direo do empreendimento; exigncia de aprovao dos atos da empresa, entre outros. Em resumo: para saber si existe servicio pblico propiamente dicho es necesario averiguar si esa ha sido la intencin de los gobernantes, y esta voluntad se aprecia no por una cacterstica particular esencial, sino por un conjunto de signos.80 Esta lacuna permitir, ainda, a Pontes de Miranda articular uma muito pouco usual teoria sobre a identificao de um servio pblico (adiante). Como quer que seja, a explicao para esta frouxido parece estar em que no havia muito a temer com a (mera) publicatio. Como a prpria regulao constitucional sugeria, a qualificao de uma atividade como servio pblico no afastava necessariamente a atuao empresarial privada (o que ocorria em casos de monopolizao, cf. adiante). A caracterstica antes mencionada, de uma tendencial delegabilidade dos servios pbli-

JZE, Gaston. Principios generales del derecho administrativo. Traduo de Julio Almagro. Buenos Aires: Depalma, 1950. t. 2, p. 22. 80 Ibid., p. 292.
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cos econmicos, indicava que, sim, o servio pblico (econmico) configurava uma interveno estatal certamente intensa diversa daquela que se poderia considerar normal , mas no radical. Mais regulao, mais fiscalizao, legitimao da atuao estatal em paralelo aos concessionrios, mas no muito mais do que isto, a menos que, em passo ulterior, o servio pblico sofresse uma monopolizao. No plano do (mero) servio pblico no se exige lei expressa ou indenizaes de qualquer sorte. A encampao conceitual que operava a expropriao ideal no retirava a iniciativa privada desse setor de atividade. Isto poderia se obter para os servios pblicos pela monopolizao.

3.2. Monopolizao: uma competncia, no uma figura jurdica, que opera dentro e fora do mbito dos servios pblicos
Logo aps enunciar, em seu art. 115, que a liberdade econmica garantida dentro de certos limites,81 a Constituio de 1934 institui uma competncia estatal radical no plano da economia, em favor da Unio: Art. 116 Por motivo de interesse pblico e autorizada em lei especial, a Unio poder monopolizar determinada indstria ou atividade econmica, asseguradas as indenizaes, devidas, conforme o art. 112,82 no 17, e ressalvados os servios municipalizados ou de competncia dos Poderes locais. Este dispositivo que emprega o termo no sentido orgnico forte como logo se ver deu expressamente83 ao Estado um poder que vai muito alm e que est formalmente desconectado da chancela e/ou regulao de atividades que, por questes empricas, contam apenas com um agente ofertante. No se afirma (o que faz, em parte, p. ex., o direito norte-americano) que o Estado tem poderes especiais em face dos monoplios (econmicos), mas que o Estado cria (apenas segundo o metro do interesse pblico e por via de lei)

Art. 115 A ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da Justia e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existncia digna. Dentro desses limites, garantida a liberdade econmica. 82 H um erro de referncia: o artigo correto o 112. 83 Viu-se que na Repblica Velha se poderia chegar monopolizao a partir da competncia legislativa simples.
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monoplios. Nos termos do dispositivo, esta medida, a monopolizao, uma operao jurdico-poltica discricionria feita, dentro de certos limites bastante vagos, pela Unio e incidente em um determinado setor da economia.84 A competncia efetivamente radical e tpica de uma organizao estatal severamente intervencionista. Qual, exatamente, seu contedo? Em primeiro lugar e isto se mostrar muito importante , note-se que, diferentemente do que ocorre com a regulao do servio pblico, a Constituio no trata, diretamente, de uma categoria jurdica, o monoplio, mas de uma ao estatal, a monopolizao. Isso significa que o dispositivo institui uma competncia estatal e no uma figura especfica no mbito econmico. O campo de aplicao desta competncia no est limitado juridicamente, mas apenas empiricamente: o universo (todo) das atividades de produo e circulao de riquezas (determinada indstria ou atividade econmica). No h qualquer motivo para excluir, a priori, sua incidncia no campo dos servios pblicos (que, tendencialmente, so explorados por privados, em regime de delegaes, como se viu). bem possvel falar como falava a doutrina da Repblica Velha, cf. supra em monopolizao de servios pblicos. E, de fato, Pontes de Miranda admite a hiptese, no caso de servios pblicos municipais que no tenham sido municipalizados, i.e., tomados (como monoplios!) pelos municpios.85 Isto por si s est a indicar que o resultado do exerccio da competncia de monopolizao, o monoplio, no qualificado por um qualquer trao intrnseco seu (tipo e interesse pblico atendido) ou por sua pertinncia a um grupo especfico de atividades econmicas (como se diria hoje, as atividades econmicas stricto sensu), mas pelo resultado que o exerccio da competncia realiza: a exclusividade da atuao estatal em um qualquer setor econmico (seja ele, virtualmente j do Estado, um servio pblico delegado; seja ele uma atividade que nunca antes cultivou maiores relaes com o Estado). Em snte-

A circunstncia de tratar-se de uma competncia da Unio parece indicar que o monoplio incide e alcana um inteiro setor da economia e no apenas uma empresa particular, ou iniciativa econmica especfica, caso em que poderia ocorrer (atendendo-se a outros pressupostos), uma especfica desapropriao, tambm, por certo, indenizvel. 85 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio da Repblica dos E.U. do Brasil. Rio de Janeiro: Guanabara, 1934. v. II, p. 216.
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se, a providncia a prevista a estatizao ou nacionalizao, praticada tanto em face dos servios pblicos quanto em face de outras atividades.86 Tambm a referncia s indenizaes, a, no deixa margem de dvida de que a providncia envolve no apenas a mera titularidade da competncia (publicatio ou monoplio no sentido fraco), mas tambm o alijamento de qualquer forma de atuao privada no setor (i.e., mesmo como delegatrios). Se eventualmente presentes no setor que ser monopolizado, sero dele devidamente afastados e por isso expropriados.87 Efetivamente, a Constituio de 1934 recolheu o sentido (orgnico) forte de monoplio, j presente nos autores da Repblica Velha. Esta circunstncia, aliada ao fato de que se est a admitir que o Estado crie monoplios (i.e., independentemente da configurao de monoplio econmico), o que explica a severidade na instituio de condies e limites para o exerccio desta competncia, diferentemente do que ocorre no plano dos servios pblicos. Quanto a elas, interessante notar que a Carta de 1934 tambm aqui fixou o padro que ser utilizado para regrar o exerccio de competncias que do ao Estado a possibilidade de se tornar empresrio: (i) duas exigncias formais, uma que envolve a atuao dos Poderes Executivo e Legislativo, qual seja, a necessidade de uma lei; (ii) a exigncia de que a lei seja especial, e que portanto tenha como matria regranda apenas e to somente essa monopolizao da atividade; e (iii) uma exigncia substancial, relacionada com o interesse supraindividual. Ao longo de nossas Constituies este par88 foi sempre exigido, variando, apenas, o tipo de atuao empresria admitido.89

Pontes de Miranda: O art. 116 abre margem s socializaes e pois s nacionalizaes, s rgies, aos monoplios. A indenizao assegurada nos termos do art. 112, 17; de modo que a extenso das desapropriaes ainda mais longe vai do que sob a Constituio de 1891 e sob o Cdigo Civil. Ibid., v. II, p. 306. 87 O artigo 113, n. 17, mencionado pelo art. 116 reza: Art. 113 A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: []; 17) garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica far-se- nos termos da lei, mediante prvia e justa indenizao. [] 88 H ainda dois limites especficos, quais sejam, a necessidade de respeito propriedade privada e a impossibilidade de monopolizar os servios municipais, cf. infra. 89 interessante notar dois pontos aqui. O primeiro: muito variou a forma de expressar o interesse supraindividual (termo neutro empregado no texto, por no aparecer em nenhuma de nossas Constituies) que justifica a monopolizao: ora foi o interesse pblico (1934 e 1946); ora o motivo de segurana nacional ou a necessidade de organizar setor que no possa ser desenvolvido com eficcia no regime de competio e de liberdade de iniciativa (1967).
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A duas primeiras exigncias decorrem muito naturalmente da fora da interveno (em contraste com eventuais direitos e garantias individuais): a identificao de um monoplio h de ser inequvoca especial e no parece, portanto, poder resultar de meras ilaes ou interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais obtidas por simples sinais legislativos diferentemente do que poderia ocorrer com a identificao de um (mero) servio pblico, pois que tal identificao, em princpio, no alija os privados da atividade, mas submete-os necessidade de um ttulo e de uma regulao especial (e, claro, ameaa potencial, da encampao, que, porm, no muito diferente de uma expropriao em seu resultado prtico). A terceira condio diz respeito ao interesse pblico. Ao referir genericamente o interesse pblico como justificativa para a instituio dos monoplios, a Carta parece prosseguir na tradio que, repudiando os monoplios fiscais, aproxima o discurso legitimador da monopolizao quele dos servios pblicos, sem que seja possvel pelo menos a partir do texto postular ou derivar distines no seio da (grande) classe dos interesses da coletividade. Simplesmente pelo texto do art. 116, no possvel excluir que a monopolizao (a estatizao, como refere Pontes de Miranda) no possa incidir em servios pblicos eventualmente explorados por delegao. Nesse caso, seu quid especfico em relao encampao seria que opera em todo o setor, e no apenas em relao a um especfico agente. Em sntese: prima facie, no se deixou o campo dos servios pblicos econmicos, muito embora no se possa excluir a possibilidade, em tese, de monopolizao de atividades que no eram tidas por servios pblicos. Por outro lado, no condio jurdica da regularidade do exerccio deste poder qualquer caracterstica econmica da atividade, como o ser um monoplio natural ou o apresentar problemas de concorrncia; j se disse: cuida-se de uma operao fundada na discricionariedade legislativa relativamente apreciao do interesse pblico e no de uma determinao constitucional vinculada. Dessa perspectiva, , do ponto de vista jurdico, perfeitamente pos-

O segundo: estas duas condies (necessidade coletiva e lei), que deviam se fazer presentes para a regularidade jurdica da monopolizao, passaram, na Constituio de 1988, a ser exigidas para a mera atuao estatal paralela quela privada (art. 173), alterando-se, novamente, a expresso da necessidade coletiva: imperativo de segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Estes pontos reforam a ideia defendida no texto de que no o elemento material que define o monoplio (ainda mais se se pretende em oposio ao servio pblico) e sugere ainda que muito varia o que se entende por ao estatal mais incisiva na economia, condicionada por exigncias substancialmente semelhantes. At 1967 (69), tal atuao forte era a monopolizao; em 1988, a ao estatal paralela do art. 173.
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svel a monopolizao de uma atividade econmica passvel de organizao competitiva. Tambm no entra em linha de considerao o carter prestacional (ou no) da atividade. Da perspectiva material, tudo o que se exige que se trate de indstria ou atividade econmica. Mais do que isso, porm, o texto constitucional no informa. Em particular, o art. 116 nada diz acerca de como a Unio exercer (sem delegar a privados) a atividade que tomou para si. Tanto o agente (estatal) encarregado de atuar a competncia quanto a disciplina jurdica sob a qual agir so temas afeitos legislao ordinria (que muito variou quanto a estes pontos).90 Em sntese: o monoplio institudo discricionariamente pelo legislador ordinrio por fora de competncia constitucionalmente estipulada da monopolizao um ato de vontade estatal que cria casos jurdicos de monoplio econmico,91 em todo e qualquer campo da atividade de produo e circulao de bens e servios. Em seu efeito mais visvel e prprio, o monoplio indica uma forma de execuo de certa atividade econmica tornada competncia pblica: pelo Estado, sem a ao da iniciativa privada.92 No est nem material nem formalmente em oposio ao (mero) servio pblico, para os quais o trao saliente aquele que, no caso do monoplio, ficou em segundo plano:93 a publicatio. Este o quadro lanado em 1934. Como dito, ele refora a ideia de que h algo de errado em nossa leitura padro da Constituio de 1988. Para confirmar isso, porm, necessrio prosseguir com a anlise.

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O formato jurdico da gesto da sade pblica: a opo da MP no 520/2010 por modelo empresarial, sob perspectiva jurisprudencial* The juridic form of public health management: a legal perspective of the business model opted by MP no 520/2010
Jess Torres Pereira Junior**

RESUMO Entre as caractersticas das Constituies do movimento constitucionalista do ps-guerra est a de traarem polticas pblicas cogentes, como forma de limitar o poder estatal para dit-las mediante atos de governo ou meramente administrativos. Exemplo de poltica pblica traada constitucionalmente a implementao do direito sade. As Constituies contemporneas tambm do nova conformao aos princpios (e.g., eficincia), incumbindo-os de apontar o norte e assegurar congruncia a todo o sistema jurdico, na qualidade de proposies gerais, impessoais e abs-

* Artigo recebido em abril de 2011 e aprovado em maio de 2011. Exposio do autor perante o Seminrio Aspectos Jurdicos, Econmicos e Sociais da Medida Provisria no 520/2010, promovido pela Procuradoria Geral da Repblica, Braslia, 5 e 6 de abril de 2011. ** Desembargador do Tribunal de Justia e professor de direito administrativo da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

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tratas, providas de efetividade e de cogncia. Os governos buscam conceber, respeitada a poltica pblica constitucional para a sade, frmulas que elevem o grau de eficincia do SUS e dos planos de sade, postos em discusso entre seus respectivos usurios. Entre as ideias sob anlise est a da Medida Provisria no 520, de 31 de dezembro de 2010, que autoriza o Poder Executivo a criar a empresa pblica denominada Empresa Brasileira de Servios Hospitalares S/A, na presuno de que o modelo empresarial seria mais adequado para alcanar nveis desejados de eficincia no setor, sob permanente presso de demanda e escassez de recursos. Tal o objeto das reflexes deste texto: qual o formato jurdico da gesto dos hospitais pblicos, superiormente apto a elevar-lhe o nvel de eficincia servio administrativo ou modelo empresarial, em face das diretrizes da poltica pblica estabelecida pela Constituio da Repblica para a sade? PALAVrAS-CHAVE Constituio de 1988 direito sade princpio da eficincia SUS Empresa Brasileira de Servios Hospitalares S.A. MP no 520 gesto

ABST r ACT: Due to the World War II, constitutional movements soared towards Magna Cartas that were able to establish, or at least set the lines of public policy. This was thought of and implemented with the goal of limiting State power. An example of a public policy frequently mapped out by constitutions is the implementation of the right to health. Contemporary constitutions also give legal principles (efficiency could be an example of this) a new shape by qualifying them as impersonal and abstract general proposals that are both bonding and provided with social effectiveness. Governments strive to conceive formulas that may heighten both SUSs (Unified Healthcare System) and healthcare plans degree of efficiency. The idea behind the institution of the Medida Provisria (Provisional Measure) no 520, that authorizes the Executive Power to create the public company named Empresa Brasileira de Servios Pblicos is among those that are currently in heating the discussion of whether a business model would be more adequate to reach a desirable degree of efficiency in the sector (under permanent pressure of demand and lack of resources). Therefore, the object of reflection of this article is to answer to the following question: what is the legal

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form of public hospital management in view of the public policy guidelines established by the Constitution of 1988 with regards to health? KEY-WOrDS Constitution of 1988 right to health efficiency principle SUS Empresa Brasileira de Servios Hospitalares S.A. MP no 520 management

1. Contextualizao do tema
A Constituio da Repblica brasileira promulgada em 1988 adotou o modelo que o movimento constitucionalista do ps-guerra consagrou, de que so notrios exemplos as Cartas Fundamentais promulgadas em Frana, Alemanha, Itlia, Espanha e Portugal na segunda metade do sculo XX. Entre as caractersticas dessas Constituies est a de traarem polticas pblicas cogentes, como forma de limitar o poder estatal para dit-las mediante atos de governo ou meramente administrativos (se conciben tanto la Constitucin y la justicia constitucional como los derechos fundamentales como artifcios jurdicos que cobran todo su sentido al servicio de la limitacin del poder y de la garanta de la inmunidad y libertad de las personas). Da aquelas Constituies multiplicarem captulos destinados a estabelecer as diretrizes que os poderes pblicos devem observar com o fim de concretizar os direitos fundamentais enunciados, entre os quais o da sade, que, nos termos dos artigos 196 a 200 de nossa CF/88, reconhecido como sendo direito de todos e dever do Estado, sem prejuzo de a assistncia sade ser livre iniciativa privada em carter complementar. As Constituies contemporneas tambm do nova conformao aos princpios, incumbindo-os de apontar o norte e assegurar congruncia a todo o sistema jurdico, na qualidade de proposies gerais, impessoais e abstratas, providas de efetividade e de cogncia, como qualquer norma jurdica deve ser. Entre os princpios explicitados no texto da CR/1988, art. 37, caput, encontra-se, alm de outros que dela decorrem implicitamente, o da eficincia, introduzido pela Emenda Constitucional no 19/1998. Sucedem-se os passos para construir-se o conceito jurdico de eficincia, atributo conhecido de ou-

SANCHS, Luiz Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. 2. ed. Madri: Trotta, 2009. p. 9.
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tras reas do conhecimento, sobretudo as da economia e da administrao, contudo at ento ignorado pela cincia do direito. Admite-se que o Estado moderno falhou no porque seja Estado, mas porque administra sem compromisso com os resultados de sua ao. O compromisso com os resultados de interesse pblico, que devem necessariamente surtir das aes estatais, carece de mtodo de implementao. Surge o princpio da eficincia como o marco inicial da ps-modernidade, o tempo do compromisso com os resultados, a exigir uma mescla desafiante de atributos: racionalidade, conhecimento, profissionalismo e tica na gesto pblica. Perceba-se que a eficincia, a partir do momento em que se eleva a princpio constitucional, deixa de ser apenas uma proposta politicamente correta para tornar-se um dever jurdico, imposto a todos os que gerem a administrao pblica, direta ou indireta, em qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios. O princpio da eficincia est, hoje, por toda parte, entre os cnones fundamentais da gesto do Estado que se pretenda voltada para os resultados, vale dizer, gerir com eficincia (relao entre o resultado alcanado e os recursos utilizados, isto , relao custo-benefcio) e eficcia (extenso na qual as atividades planejadas so realizadas e os resultados planejados so alcanados, isto , consecuo das finalidades). hora, no direito pblico brasileiro, de proclamar-se que o princpio da eficincia implica o dever jurdico, vinculante dos gestores pblicos, de agir mediante aes planejadas com adequao, executadas com o menor custo possvel, controladas e avaliadas em funo dos benefcios que produzem para a satisfao do interesse pblico. Da perspectiva da eficincia, muito se tem debatido acerca da poltica pblica desenhada na CR/1988 para a sade, em seus dois eixos: 1o, o do Sistema Unificado de Sade SUS, gestor estatal de servios postos disposio da populao gratuitamente, em todas as esferas federativas solidrias, e 2o, o da iniciativa privada complementar, na qual vicejam planos de sade oferecidos livre e remunerada contratao a empresas privadas, que os criam e administram sob normas estabelecidas pela autarquia reguladora competente.

PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 63-64.


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Os governos buscam conceber, respeitada a poltica pblica constitucional para a sade, frmulas que elevem o grau de eficincia do SUS e dos planos de sade, postos em discusso entre seus respectivos usurios. Entre as ideias sob anlise est a da Medida Provisria no 520, de 31 de dezembro de 2010, que autoriza o Poder Executivo a criar a empresa pblica denominada Empresa Brasileira de Servios Hospitalares S/A, na presuno de que o modelo empresarial seria mais adequado para alcanar nveis desejados de eficincia no setor, sob permanente presso de demanda e escassez de recursos. Tal o objeto das reflexes deste texto: qual o formato jurdico da gesto dos hospitais pblicos, superiormente apto a elevar-lhe o nvel de eficincia servio administrativo ou modelo empresarial, em face das diretrizes da poltica pblica estabelecida pela Constituio da Repblica para a sade?

2. A judicializao do atendimento sade


Nas sociedades ocidentais do sculo XXI, que estruturam seus estados nacionais sob o regime democrtico de direito, o nmero de processos judiciais e os temas dos conflitos que esses processos veiculam tendem a traduzir a avaliao que a populao faz dos servios pblicos e privados que lhe so oferecidos pelo Estado e pela iniciativa privada. Assim porque as Constituies e as leis passaram a garantir direitos individuais, sociais e difusos cuja recusa ou m prestao pode ser levada aos tribunais, para obter-se o servio sonegado, cumulado, ou no, com a cobrana de valores reparatrios de danos, materiais e morais. Nessas sociedades, o Judicirio exerce o papel civilizatrio de resoluo dos conflitos de direitos interindividuais, coletivos e difusos, ao lado de vias alternativas que previnam ou evitem que os litgios avultem e tenham, todos, de chegar ao Judicirio. Da o neologismo judicializao, a rotular o fenmeno de que toda leso ou ameaa de leso a direito pode ser submetida a um julgamento judicial, por iniciativa do lesado ou das instituies que exercem controles tambm previstos na Constituio. O fenmeno resulta do novo modelo das Constituies. Recusar o exame e o julgamento dessas questes no significaria manter-se o Judicirio afastado das controvrsias da poltica e da administrao, mas, sim, recusar-se a cumprir a misso institucional que lhe destina a Constituio, na medida em que esta cria obrigaes cujo descumprimento gera responsabilidades, que incumbe ao Judicirio, provocado pelos interessados, conhecer e julgar,
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definindo a extenso de seus efeitos e consequncias na ordem jurdica, a cada caso concreto. Na experincia brasileira, a partir da CR/1988, que proclamou novos direitos fundamentais e abriu novas vias processuais para assegur-los, o Judicirio passou a receber nmero crescente de demandas da populao, na medida em que aqueles novos direitos e essas novas vias processuais se vm tornando crescentemente conhecidos, postulados e percorridos pelos cidados. Somente em anos mais recentes os sistemas alternativos de composio de conflitos (arbitragem, conciliao e mediao) comeam a se desenvolver entre ns. Por ora, ainda o Judicirio o escoadouro, embora no exclusivo, da grande massa de demandas da populao, nos casos em que o usurio dos servios entende que os direitos e as polticas pblicas pertinentes no lhe so acessveis ou no esto sendo regularmente cumpridos. De tal modo que, se se quiser conhecer o grau de satisfao, ou de insatisfao, dos brasileiros em relao aos servios prestados por instituies pblicas e privadas, um caminho de acentuada objetividade leva aos bancos de dados dos tribunais de justia, que, graas informatizao, vm acumulando, nos ltimos 10 anos, impressionante acervo de elementos reveladores de tendncias e de juzos valorativos acerca daqueles servios. Basta registrar, para corroborar tal afirmao, que os servios de controle estatstico do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (Diretoria Geral de Apoio Jurisdio) mostram que, na primeira dcada do sculo XXI, ingressou, nos rgos judicantes fluminenses, mais de um milho de novas aes judiciais a cada ano, julgando-se quase outro tanto de processos, somados todos os segmentos de conflitos, agrupados segundo a natureza da matria. Em 2010, esses segmentos estiveram assim distribudos, no TJRJ, englobadas as quase 100 comarcas do estado: 28% de demandas cveis (relaes obrigacionais entre particulares); 23% de demandas de pequenas causas de consumo ou de delitos de menor potencial lesivo; 16% de demandas fazendrias (pleitos dirigidos a entes que integram o que o jargo jurdico denomina de fazenda pblica Unio, estados, municpios e suas entidades vinculadas); 14% de demandas de famlia; 7% de demandas relativas a rfos e sucesses (relaes patrimoniais decorrentes do bito); 4% de demandas criminais; 3% de demandas concernentes a violncia domstica contra a mulher; 3% de demandas relativas infncia e juventude; 1% de demandas empresariais.
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Isto em estado cuja populao da ordem de 16 milhes de pessoas, ocupantes de reas com padro elevado de qualidade de vida, ao lado de reas de extrema pobreza. A diversidade socioeconmico-cultural em que se distribui a populao fluminense lhe garante a qualidade de amostra fidedigna do que se passa na mdia dos estados da federao brasileira, seguindo-se que o perfil das demandas recebidas e julgadas pelo TJRJ se assemelha ao das demandas que chegam Justia dos demais estados, e de cujo total menor percentual remetido aos Tribunais Superiores, em grau de recursos especiais ou extraordinrios. O tema da sade (excludas, aqui, as aes que pretendem reparao de danos decorrentes de erro mdico) desdobra-se em dois daqueles segmentos de aes judiciais: os 28% de demandas cveis e os 16% de demandas fazendrias. Estar-se- a examinar, portanto, tema inserido no mbito de 44% dos segmentos de conflitos que ocupam os rgos judicantes do TJRJ a cada ano, ou seja, tema de grande frequncia no dia a dia da Justia de estado emblemtico como o do Rio de Janeiro. O tema assim judicializado retrata conflitos entre: (i) pessoas hipossuficientes e os servios pblicos do SUS, de cujo atendimento aquelas necessitam e no obtm em sede administrativa, da levarem seus pleitos ao Judicirio (por isto que se incluem no segmento de demandas fazendrias); (ii) clientes de planos de sade privados e as empresas que os operam, quando estas negam atendimentos previstos ou indevidamente excludos da cobertura dos respectivos contratos (por isto que se incluem no segmento das demandas cveis). Transformados aqueles percentuais em nmeros absolutos, os servios de controle estatstico do TJRJ indicam que, em 2010, ingressaram nos rgos judicirios 1.218.984 novos processos, num acervo global de cerca de 8 milhes de processos em tramitao. Desses 1.218.984 novos processos, 11.872 constituram demandas fazendrias dirigidas ao estado e a municpios, postulando a prestao de atendimento pelo SUS, ou seja, 0,9% do total dos processos novos distribudos no exerccio; e 10.697 veicularam demandas cveis dirigidas a empresas administradoras de planos de sade privados, ou seja, 0,8% do total de processos novos distribudos no exerccio. Reunidos, esses dois tipos de conflitos (demandas contra o SUS e demandas contra planos de sade privados) ocuparam o 31o lugar entre os 50 maiores itens de conflitos aforados perante o Judicirio fluminense; determinada

LOPES, Maurcio Caldas. Judicializao da sade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
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empresa prestadora de servios mediante planos de sade privados ocupou a 29a colocao entre os rus mais presentes em todas as aes judiciais no estado (outras sete empresas de plano/seguro de sade tambm figuraram na lista dos maiores rus habituais). No ranking dos temas geradores de conflitos mais assiduamente submetidos ao TJRJ, o da alegada recusa de atendimento sade, seja pelo SUS ou por planos privados de sade, ocupa a 5a colocao, atrs apenas dos temas relacionados a litgios entre: 1a, usurios e concessionrias de servios pblicos; 2a, clientes e bancos e suas subsidirias de cartes de crdito; 3a, beneficirios e empresas de seguros; 4a, consumidores e empresas de varejo comercial. Tais dados se vm mantendo, com pouca ou nenhuma oscilao estatstica, seja em nmeros absolutos ou percentuais, nos ltimos cinco anos. Nada mais necessrio aditar para se perceber que a judicializao dos conflitos atesta grau permanente de insatisfao da populao com os servios pblicos e privados de atendimento sade, um dos direitos sociais garantidos pelo art. 6o, caput, da CR/1988, a fortemente sugerir prioridade no exame da eficincia desses servios.

3. As causas da insatisfao com os servios de sade perante o Judicirio


Os ndices parelhos de aes judiciais dirigidas ao SUS (0,9% do total de processos novos distribudos em 2010) e s empresas administradoras de planos privados de sade (0,8% do mesmo total) pareceriam indicar grau equivalente de insatisfao. Em mdia, a cada dia do ano (computando-se os finais de semana e feriados), nas cidades do estado do Rio de Janeiro, 32 pessoas se do ao trabalho o que denota a necessidade do atendimento, antes de decepo ou indignao com o atendimento negado ou precrio de procurar a Defensoria Pblica ou escritrios de advocacia para intentarem aes contra o SUS e outras 29 o fazem contra empresas operadoras de planos de sade. Pondere-se, todavia, que os planos de sade so de voluntria contratao pelos particulares estima-se em cerca de 35 milhes o total de pessoas vinculadas a planos privados de sade no pas , ao passo que os servios do SUS devem prestar atendimento a toda a populao, em cumprimento ao direito posto no art. 196 da CR/1988 a sade direito de todos e dever do Estado. Logo, o universo de usurios do SUS instrumento por meio do qual o Estado cumpre o dever estabelecido na Constituio consideravelRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 95-128, jan./abr. 2011

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mente maior do que o universo de clientes dos planos de sade, intuitivo que as classes de menor poder aquisitivo no dispem de meios para contratar planos de sade privados, formando contingente de milhes de pessoas usurias do SUS, sem alternativa. Em nmeros redondos e tomada como referncia a populao global do pas, ter-se-iam 35 milhes de brasileiros como clientes dos planos privados de sade, aos quais remuneram de acordo com os contratos que celebram, e 160 milhes de clientes naturais do SUS, integralmente custeado pelo poder pblico. O que a muitos parece escapar que tal proporo corresponde diviso traada pela Constituio: (a) o atendimento sade dever do Estado, ou seja, deve estar disponvel para todos os brasileiros, custeado pelas receitas nomeadas na CR/1988; (b) as instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, consoante disposto no art. 199, 1o, da CR/1988. Segue-se que o sistema , nos termos da Constituio, pblico, tanto que a participao da iniciativa privada se faz de forma complementar ao sistema nico de sade e sob as diretrizes deste, isto , as empresas privadas de atendimento sade atuam segundo normas gerais fixadas pelo poder pblico. Matria jornalstica recente assim desenhou o quadro da assistncia sade da populao no Rio de Janeiro: Emergncia lotada, demora no atendimento, pacientes revoltados que abandonam o hospital, cansados de esperar. O drama que sempre se desenrolou na porta de hospitais da rede pblica do Rio tem mudado de endereo. Com o crescimento do nmero de usurios de planos de sade dados da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) mostram que, nos nove primeiros meses do ano passado, a adeso subiu 6,3%, o que significa um acrscimo de cerca de 2,6 milhes de pessoas em todo o Brasil , hospitais privados passaram a sofrer os mesmos problemas. Uma equipe do O Globo visitou, na ltima segunda-feira e anteontem, duas emergncias escolhidas aleatoriamente, apenas a ttulo de exemplo a do Hospital Municipal Souza Aguiar, no Centro, a maior da cidade, e a do Copa DOr, em Copacabana, uma das mais procuradas da Zona Sul e constatou que o tempo de espera para receber atendimento tem sido semelhante nas duas unidades: duas horas em mdia. Em alguns casos, a emergncia da rede pblica foi at mais rpida... O atendimento est mais rpido na rede pblica
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e demorado na privada, como um todo. Enquanto a rede pblica tem conseguido desafogar os hospitais, com o programa Sade em Famlia e as Unidades de Pronto Atendimento (UPA), as emergncias da rede suplementar tm recebido mais pacientes, que no conseguem rapidez para marcar consulta pelo plano de sade e acabam indo para o hospital. Esse modelo, que sempre foi da rede pblica, est migrando para a privada diz Pablo Queimados, diretor-secretrio do Conselho Regional de Medicina... O mesmo peridico publicou, em sua edio de 13 de fevereiro de 2011, matria assinada por Elio Gaspari, sob o ttulo O SUS melhor avaliado por quem o usa, comentando que: Uma pesquisa do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada revelou que a percepo de que a rede de sade pblica brasileira um desastre tem um perigoso ingrediente de ignorncia convencional. O SUS no nenhum Botswana, mas 30,4% dos entrevistados que buscaram seus servios ou acompanharam um familiar no ltimo ano avaliaram-no, de uma maneira geral, como bom ou muito bom, enquanto 27,6% consideraram-no ruim ou muito ruim. O ndice de aprovao do SUS fica na mesma faixa onde esto os servios financeiros, areos e de telecomunicaes. Propagando a ignorncia convencional, 34,3% dos entrevistados que no tiveram experincia alguma com o SUS acharam-no ruim ou muito ruim, e s 19,2% consideraram-no bom ou muito bom. A viso catastrofista est mais em quem no usa o servio do que naqueles que o usam. O atendimento insatisfatrio, seja qual for o ndice que o projete, reflete-se nas demandas que os usurios do SUS e dos planos de sade levam ao Judicirio. Por fora das regras e normas do direito processual civil, o autor de cada demanda judicial deve formular seu pedido e apresentar as causas que o justificam, sob pena de indeferimento da petio inicial, por inpcia. Assim, conhecer os pedidos e as causas de pedir leva a conhecer as obrigaes que os

 

O GLOBO. Rio de Janeiro, 2. ed., 24 fev. 2011. p. 14. GASPARI, Elio. O SUS melhor avaliado por quem o usa. O Globo, Rio de Janeiro, 13 fev. 2011. p. 16.

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autores das demandas entendem descumpridas pelos rus, os motivos de fato e de direito que amparam seu pleito e a soluo que alvitram para corrigir tal descumprimento e compensar seus efeitos negativos, quando estes hajam acarretado danos materiais e/ou morais. Decerto que os rgos de controle estatstico do TJRJ no chegaram, ainda, classificao de demandas segundo a discriminao de seus respectivos pedidos e causas de pedir, tal a pluralidade, varivel ao infinito quanto s circunstncias factuais, das teses que autores e rus podem deduzir nos autos de cada processo judicial. Mas se pode obter razovel conhecimento de quais so esses pedidos e causas de pedir mais frequentes por uma via reflexa, que a dos verbetes e enunciados que integram a jurisprudncia dominante no Tribunal, ou seja, conhecendo-se sua Smula. Assim acontece porque, na dico de vetusta sntese, a lei o direito prometido; a jurisprudncia, o direito realizado (Lira). A Smula a reunio, em verbetes ou enunciados, das teses que a jurisprudncia de um tribunal adota no julgamento de casos cuja configurao jurdica se repete, gerando solues que devem guardar similitude e coerncia a partir de conceitos uniformizadores de entendimentos em face daquela configurao. Em sua origem moderna, a ideia de smula finca razes no sistema norteamericano, fundado no caso julgado pela Suprema Corte e que estabeleceu o paradigma do precedente para os casos posteriores de teor idntico ou assemelhado. No Brasil, a Smula que inspirou todas as demais a do Supremo Tribunal Federal, instituda pela Corte em 1963. Desde ento, usual que outros tribunais do pas componham suas smulas com o fim de uniformizar os julgamentos de casos que se tornaram corriqueiros na jurisprudncia local, de acordo com as matrias de sua competncia. Essa especializao de competncias em razo das matrias, aliada s peculiaridades socioeconmicoculturais de cada regio do pas, que justifica que cada tribunal possa e deva ter sua smula. No TJRJ, o processo transformador de um precedente jurisprudencial em verbete sumulado se faz em duas etapas: na primeira, o Centro de Estudos do Tribunal verifica a reiterao dos julgamentos num dado sentido, minuta as snteses das solues que se repetem e as submete a todos os 180 desembargadores que integram as 20 cmaras cveis e oito criminais do tribunal; as snteses aprovadas pelo mnimo de 70% (setenta por cento) desses desembargadores so convertidas em enunciados da jurisprudncia predominante do tribunal; na segunda, esses enunciados so levados ao exame do rgo Especial, integrado por 25 desembargadores (metade constituda pelos mais antigos e a outra meRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 95-128, jan./abr. 2011

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tade, eleita); os enunciados aprovados pelo rgo convertem-se em verbetes da Smula. Resulta que os verbetes sumulados retratam a convico de inequvoca maioria dos magistrados que integram o segundo grau do tribunal, constituindo, destarte, segura orientao para os julgamentos dos casos que a eles se amoldarem. claro que enunciados e verbetes sumulares no so estticos. Tanto podem ser revogados quanto alterados e acrescidos, segundo a evoluo jurisprudencial sobre as mesmas ou outras questes. Pois bem. A jurisprudncia predominante do TJRJ conta, at aqui, com 90 enunciados uniformizadores e a Smula, com 192 verbetes. Entre os enunciados, seis concernem jurisprudncia sobre o SUS e trs, sobre plano/seguro de sade. Entre os verbetes sumulares, trs dizem respeito a questes pertinentes ao SUS e um a plano/seguro de sade, no total de 13 diretrizes jurisprudenciais. Conhecendo-se seu teor, saber-se-o quais as lides que mais amiudadamente so levadas pelos usurios resoluo judicial, denotando, por conseguinte, os problemas que com mais frequncia geram conflitos entre usurios e SUS e entre clientes e plano/seguro de sade. Esses problemas formam o mosaico cuja considerao pode contribuir para a construo de um modelo jurdicoadministrativo adequado de gesto do sistema, ao menos em relao s queixas que movem usurios e clientes a procurar a soluo judicial.

3.1 As causas da insatisfao com o SUS


So verbetes sumulares do TJRJ, atinentes a demandas dirigidas ao SUS: 65 Deriva dos mandamentos dos artigos 6o e 196 da Constituio Federal de 1988 e da Lei no 8.080/90 a responsabilidade solidria da Unio, dos Estados e Municpios, garantindo o fundamental direito sade e consequente antecipao da respectiva tutela; 115 A solidariedade dos entes pblicos, no dever de assegurar o direito sade, no implica a admisso do chamamento do processo; 116 Na condenao do ente pblico entrega de medicamento necessrio ao tratamento de doena, a sua substituio no infringe o princpio da correlao, desde que relativa mesma molstia. Esse conjunto de verbetes sumulares indica a principal resistncia que o estado e os municpios opem, como rus, nas demandas que lhes dirigem
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os usurios do SUS, no Rio de Janeiro. Os entes pblicos pretendem cindir a operao do sistema, de sorte a que as responsabilidades sejam divididas por regies e tipos de atendimento ou espcies de medicamentos. Por isto que a jurisprudncia fluminense uniformizou a compreenso de que, vista da poltica definida na CR/1988, a responsabilidade pelo atendimento sade da populao a todos os entes solidariza, o que significa, juridicamente, que o usurio tanto pode propor a ao em face de um ou de todos os entes integrantes do SUS (Cdigo Civil, artigos 264-285), no local em que se deve dar o atendimento, uma vez que o fato de ser o sistema nico (CR/1988, art. 198) implica o dever solidrio de todos os seus integrantes pelo atendimento devido aos usurios. Afasta-se, assim, a tergiversao sobre a competncia para atender (se federal, estadual ou municipal), que, historicamente, sempre marcou a atuao dos poderes pblicos no atendimento sade da populao (recorde-se que, nesse mesmo Rio de Janeiro, no sculo passado, ao tempo de Oswaldo Cruz, fazia-se troa sobre se o mosquito transmissor de epidemias seria federal ou estadual, para se definir a quem caberia combat-lo). Assim, se todos os entes podem ser rus solidrios da ao perante a Justia estadual (excetuada a Unio, cuja presena no processo deslocaria a competncia para a Justia federal), compete ao usurio escolher a quem remeter a demanda, cabendo aos rus dividir entre si a gesto que efetive o atendimento requerido, sem que se possam esquivar com o argumento de que tal ou qual atendimento da competncia de um ou de outro. Veja-se o efeito prtico: se um medicamento, insumo teraputico, alimento relevante ao tratamento ou cirurgia for negado em sede administrativa e vem a ser requerido em ao judicial, torna-se desinfluente se, segundo a espcie ou o valor, pudesse ser catalogado, segundo regras de funcionamento interno do SUS, como da competncia da Unio, do estado ou do municpio, de modo que um ou outro arguisse sua ilegitimidade para responder demanda; perante o usurio, todos respondero igualmente pelo fornecimento negado e, se condenados, devero providenci-lo, nada importando, prestao jurisdicional, que a despesa seja da Unio, do estado ou do municpio, ou compartilhada; importa o atendimento ao usurio pelo sistema de sade, que nico, pblico e gratuito. Da o mesmo raciocnio aplicar-se para fundamentar a concesso de provimentos antecipados e liminares para o fornecimento do atendimento que for necessrio, em tempo hbil. Fica claro que, para conformar-se orientao sumular, a gesto do sistema deve ajustar seus procedimentos internos solidariedade jurdica, adotaRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 95-128, jan./abr. 2011

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da como premissa pela jurisprudncia dominante na interpretao e aplicao de diretriz da poltica pblica constitucional. Se o fizer de modo eficiente, certamente prevenir o ajuizamento de numerosas demandas, elevando o grau de satisfao dos usurios e afastando os nus e custos do litgio judicial, que, para os requerentes hipossuficientes, beneficirios da gratuidade de justia maioria absoluta dos autores dessas aes , tambm constituem despesa pblica. So enunciados da jurisprudncia predominante do TJRJ, atinentes a demandas dirigidas ao SUS: 2 Para o cumprimento da tutela especfica de prestao unificada de sade, insere-se entre as medidas de apoio, desde que ineficaz outro meio coercitivo, a apreenso de quantia suficiente aquisio de medicamentos junto conta bancria por onde transitem receitas pblicas de ente devedor, com a imediata entrega ao necessitado e posterior prestao de contas; 3 Compreende-se na prestao unificada de sade a obrigao de ente pblico de fornecer produtos complementares ou acessrios aos medicamentos, como os alimentcios e higinicos, desde que diretamente relacionados ao tratamento da molstia, assim declarado por mdico que assista o paciente; 4 A obrigao dos entes pblicos de fornecer medicamentos no padronizados, desde que reconhecidos pela Anvisa e por recomendao mdica, compreende-se no dever de prestao unificada de sade e no afronta o princpio da reserva do possvel; 26 Presente o interesse processual na ao proposta em face de entes estatais com vistas obteno de prestao unificada de sade; 27 Nas aes que versem sobre a prestao unificada de sade, a verba honorria arbitrada em favor do Centro de Estudos Jurdicos da Defensoria Pblica no deve exceder ao valor correspondente a meio salrio mnimo nacional; 85 A obrigao estatal de sade compreende o fornecimento de servios, tais como a realizao de exames e cirurgias, assim indicados por mdico. Esse conjunto de enunciados da jurisprudncia predominante candidatos a futura converso em verbetes sumulares indicia outro problema

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apontado na defesa dos entes pblicos rus das aes dirigidas ao SUS, qual seja, o da falta de meios para custear o fornecimento de todo tipo de atendimento requerido pelos usurios; por isto que reiteradamente arguem a limitao dos recursos oramentrios, rotulando de indevida a intromisso do Judicirio na administrao das verbas pblicas quando ordena o fornecimento ou sequestra valores em conta bancria do ente pblico, com o fim de atender despesa do fornecimento. Deduz-se dos enunciados o esforo do estado e dos municpios para excluir da prestao itens diversos, o que tampouco impressiona a jurisprudncia, para a qual todo e qualquer item, desde que importe sade do usurio, de acordo com prescrio mdica, se inclui nos deveres do SUS e no pode ser negado, dado o comando inserto no art. 198, II, da CR/1988, que atribui ao Sistema o dever de atendimento integral. Resulta evidente, mais uma vez, que a conformao do SUS jurisprudncia que nada mais faz do que cumprir sua misso institucional de impor a aplicao das diretrizes da poltica pblica constitucional da sade depende de oportunas e eficientes medidas de gesto do sistema, de modo a garantir fluxo suficiente de recursos para o atendimento s ordens judiciais ou, melhor seria, precatar que sejam proferidas pela antecipao do fornecimento solicitado pelo usurio, sem que este necessite do processo judicial. No seria exagero inferir que todas as defesas dos entes pblicos integrantes do SUS, como rus nessas aes judiciais, se resumem a uma s alegada origem: no haveria recursos oramentrios para atender demanda, da os negaceios, apegados a tecnicidades processuais, para escusarem-se do atendimento devido, a provocar a repulsa jurisprudencial.

3.2 As causas da insatisfao com os planos de sade


verbete sumular do TJRJ, atinente a demandas dirigidas a empresas operadoras de planos de sade: 112 nula, por abusiva, a clusula que exclui de cobertura a rtese que integre, necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por plano ou seguro de sade, tais como stent e marcapasso. O verbete mostra que se uniformizou o entendimento de que a existncia de clusula contratual excluindo de cobertura certos procedimentos no motivo para apoiar a recusa a seu custeio pelo plano/seguro de sade. A condio para caracterizar-se o abuso e, portanto, a nulidade de tal clusula a de que o procedimento integre o tratamento. Assim, como no exemplo citaRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 95-128, jan./abr. 2011

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do no prprio verbete para ilustrar situaes assemelhadas, se o plano cobre cirurgia cardaca, nada justifica que a empresa operadora se recuse a assumir o valor do implante de stent ou marcapasso, do qual depender o sucesso do tratamento da cardiopatia. Seria garantir cobertura parcial por preo integral, da o abuso e a nulidade da respectiva clusula. A defesa das empresas operadoras, na posio de rs dessas aes, a de que o custo do implante no estava previsto nos clculos atuariais do contrato. Mas a jurisprudncia considera que o contrato foi vendido ao cliente como se estivesse, o que viola a boa-f objetiva que deve presidir todo direito contratual, como previsto no Cdigo Civil, bem como as relaes de consumo, como protegidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, direito fundamental a seu turno expresso no art. 5o, XXXII, da CR/1988. A legtima expectativa de equilbrio e lucro dessas empresas no se sobrepe s garantias que a Constituio e as leis prometem aos cidados. So valores que se devem compatibilizar mediante adequada previso que as empresas faam dos custos da cobertura que contratam com sua clientela. At porque a Constituio veda a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos, que representam a iniciativa privada no complemento do sistema nico de sade (art. 199, 2o). So enunciados da jurisprudncia predominante do TJRJ, atinentes a demandas dirigidas a empresas operadoras de planos/seguros de sade: 22 Enseja dano moral a indevida recusa de internao ou servios hospitalares, inclusive home care, por parte do seguro-sade somente obtidos mediante deciso judicial; 23 Para o deferimento da antecipao da tutela contra seguro-sade, com vistas a autorizar internao, procedimento cirrgico ou tratamento, permitidos pelo contrato, basta indicao mdica, por escrito, de sua necessidade; 24 Havendo divergncia entre o seguro-sade contratado e o profissional responsvel pelo procedimento cirrgico, quanto tcnica e ao material a serem empregados, a escolha cabe ao mdico incumbido de sua realizao. O conjunto dos enunciados evidencia que as empresas operadoras, na qualidade de rs de aes judiciais, sustentam a existncia de pleitos de seus clientes cuja necessidade deve ser avaliada pela empresa, que poder rejeit-

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los se os tiver por inadequados ou fora da cobertura contratada. Argumentam que h situaes limtrofes que poderiam receber atendimento diverso daquele pretendido pelo cliente e de menor custo, sem perda da eficincia teraputica, cabendo empresa fazer a escolha que considerar pertinente. Para a jurisprudncia predominante, tal escolha do mdico que assiste o paciente e, no, dos administradores ou mdicos vinculados ao plano de sade. A experincia jurisprudencial verificou que, em caso de divergncia entre o mdico que assiste o paciente e os servios da empresa, sempre prevalecer a opinio destes, que no por acaso corresponde soluo de menor custo ou de custo zero, j que a empresa poderia recusar o atendimento que entendesse desnecessrio ou excludo da cobertura (v.g., confronto entre materiais ou medicamentos nacionais ou importados, durao do prazo de internao hospitalar, atendimento ambulatorial ou em regime de home care etc.). Em outras palavras, no fundo do conflito encontra-se, novamente, a questo do custo, disfarada por suposta discrepncia de opinio tcnica. Disfarce esse que, comprovado no caso concreto, vem a configurar leso a direito da personalidade do cliente (sua integridade fsica e psquica, que resulta abalada ou posta em grave risco pela recusa da empresa operadora, exatamente em momento no qual o paciente se encontra fragilizado pela doena), a caracterizar dano moral indenizvel.

4. O modelo empresarial adotado pela MP no 520/2010


O princpio constitucional da eficincia, desdobrado em suas fases de planejamento, execuo, controle e avaliao como proposto no primeiro captulo deste estudo , e o compromisso com os resultados, que distingue a gesto pblica no estado democrtico de direito, recomendam que a gesto do sistema nico de sade desenhado pela Constituio da Repblica examine os problemas que transparecem da jurisprudncia dominante, posto que esta traduz as queixas mais frequentes dos usurios e clientes do sistema, e conceba respostas sistmicas que lhes sejam equivalentes. Ao que se extrai da sntese oferecida no captulo precedente, tais problemas tm origem comum na alardeada insuficincia de recursos pblicos para proporcionar o atendimento integral sade, prometido pela CR/988 a todos os brasileiros, preocupao que se estende s empresas operadoras de planos/ seguros de sade que complementam o sistema, em resguardo de sua solvabilidade e da liquidez de cada plano/seguro para com seus respectivos filiados.
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Da imaginar-se que a Medida Provisria no 520/2010 pudesse inspirar-se nessa busca de respostas adequadas, ao autorizar o Poder Executivo federal a criar empresa pblica, tendo por finalidade a prestao de servios gratuitos de assistncia mdico-hospitalar e laboratorial comunidade, assim como a prestao, s instituies federais de ensino ou instituies congneres, de servios de apoio ao ensino e pesquisa, ao ensino-aprendizagem e formao de pessoas no campo da sade pblica, certo que as atividades de prestao de servios de assistncia mdico-hospitalar e laboratorial... inserirse-o integralmente no mbito do Sistema nico de Sade SUS (art. 3o e seu pargrafo nico). A pergunta que, ento, se coloca a de se saber se a entrega, a empresa pblica, da gesto da prestao de que a CR/1988 incumbe o SUS trar as solues que os usurios do sistema dele esperam. A aparncia a de que a MP no 520/2010 parece acreditar que sim, tanto que optou por revestir tal empresa da forma de sociedade annima, apta a captar recursos de trs ordens de receitas: (a) as decorrentes da prestao de servios compreendidos em seu objeto, da alienao de bens e direitos, das aplicaes financeiras que realizar, de direitos patrimoniais (aluguis, foros, dividendos e bonificaes), e dos acordos e convnios que celebrar com entidades nacionais e internacionais; (b) as advindas de doaes, legados, subvenes e outros recursos que lhe forem vertidos por pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado; (c) as oriundas de rendas provenientes de outras fontes (art. 9o). Arrematam o perfil da nova empresa pblica: (a) vinculao ao Ministrio da Educao, e, no, ao da Sade; (b) pode criar subsidirias de mbito regional; (c) seu capital social, representado por aes ordinrias nominativas, ser de integral propriedade da Unio; (d) ser administradora dos hospitais e servios do SUS, bem como prestadora de servios a instituies federais de ensino e pesquisa; (e) poder ser contratada sem licitao para executar as atividades de seu objeto social; (f) as minutas de seus contratos e convnios sero aprovadas pelo ministro de Estado supervisor da entidade que a contratar e pelo ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto; (g) as instituies federais de ensino podero ceder-lhe bens mveis e imveis, bem como servidores titulares de cargos pblicos, assumindo a empresa cessionria os nus da cesso; (h) contratar seu pessoal mediante concurso pblico, sob o regime da CLT, mas tambm poder faz-lo em carter temporrio, por at dois anos, por meio de processo seletivo simplificado, consistente na anlise de currculos; (i) estar sujeita aos rgos de controle interno e externo
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da Unio; (j) poder patrocinar entidade fechada de previdncia privada ou aderir a entidade fechada de previdncia privada j existente. Nada obstante o propsito que se deve presumir meritrio da MP no 520/2010, a estrutura jurdico-administrativa da nova empresa d azo a dvidas e apreenses quanto a sua capacidade para gerar e gerir as solues dos problemas identificados pela experincia pretoriana, na prestao do atendimento integral afeto ao SUS. Passa-se a breve inventrio dessas dvidas e apreenses.

4.1 Concentrao do controle judicial e enfraquecimento da solidariedade


A primeira questo que se apresenta diz respeito competncia judiciria para conhecer das demandas que se venham a propor em face da nova empresa pblica. que o art. 109, inciso I, da CR/1988 remete competncia dos juzes federais processar e julgar as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho. Tal o fundamento do verbete 150, da Smula do Superior Tribunal de Justia Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas. Por conseguinte, as demandas que hoje so distribudas aos Tribunais de Justia dos estados devero ser propostas na Justia Federal. Na medida em que a EBSERH absorva a gesto de todos os hospitais e servios do SUS, ser sempre r ou, no mnimo, interessada nesses processos, o que deslocar a competncia para a Justia Federal da regio de aforamento do pleito do usurio do SUS. O volume de feitos em tramitao na Justia Federal, um dos mais assoberbados segmentos do Judicirio brasileiro, ser consideravelmente acrescido, sem que se perceba a utilidade dessa concentrao para a presteza na soluo dos conflitos entre os usurios e o SUS, doravante representado em juzo pela empresa pblica federal. Inquestionvel tal representao, j que a nova empresa pblica sociedade annima unipessoal, ou seja, tem como proprietria nica de seu capital social a Unio. A tendncia que se perca, ou
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se retarde, a agilidade que essas demandas alcanaram nos tribunais estaduais, merc da jurisprudncia neles sedimentada. Nem se compreende a opo pelo modelo de sociedade annima. No que empresa pblica no possa dele revestir-se. Mas desde que se trate de empresa exploradora de atividade econmica, dado ser este o escopo de toda sociedade annima (CR/1988, art. 173). Uma empresa destinada a gerir servios de atendimento sade em servios do SUS e de hospitais universitrios por evidente que no explora atividade econmica, sendo prestadora de servios de iniludvel ndole social, tanto que educao e sade acham-se entre os direitos fundamentais sociais expressamente referidos no art. 6o da CR/1988. Talvez pior do que essa repercusso judiciria venha a ser o alento que se dar aos argumentos que intentam enevoar a solidariedade entre Unio, estados e municpios na gesto do SUS, doravante entregue exclusivamente gesto da nova empresa pblica federal unipessoal. Acordos e convnios de cooperao (CR/1988, art. 241) havero de ocupar tempo e tratativas entre as autoridades das esferas federativas, com o fim de dar nova conformao a tal solidariedade no campo prtico da aplicao dos recursos de cada qual no funcionamento dos servios do SUS, prenunciando-se que estados e municpios ponderaro que a nova entidade, como empresa pblica e com base em suas normas instituidoras, conta com fontes de receitas que dispensaro, ao menos em tese, a contribuio dos demais entes pblicos. Mais e definitivo: a s existncia de tal empresa pblica federal produzir concentrao onde a Constituio quer descentralizao no atendimento sade. O sistema nico, mas o atendimento incumbe a todos os entes federativos solidariamente, onde estiver o usurio. Logo, tal movimento pendular, da descentralizao para a concentrao, se apresenta flagrantemente inconstitucional, o que contamina a soluo da MP no 520/2010 por inteiro, na medida em que empresa pblica federal tal a razo de existir da MP promove concentrao incompatvel com a poltica pblica traada pela Constituio.

4.2 A aplicao compartilhada de verbas vinculadas sade e educao


Outra questo intrigante a da vinculao da nova empresa pblica federal ao Ministrio da Educao, e, no, ao da Sade. Significar que a sua gesto conferir prioridade vertente do ensino e da pesquisa sobre a vertenRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 95-128, jan./abr. 2011

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te da prestao do atendimento direto sade da populao, nos hospitais e servios do SUS? Se tal ocorrer embora se deva crer, de boa-f, que as autoridades do Ministrio da Educao se empenharo por estimular a compatibilizao entre ambas as vertentes, no cotidiano da gesto da empresa , estar-se- diante de negao poltica pblica constitucional para a sade. Vero que os hospitais universitrios, a que a nova empresa pblica tambm dar apoio, constituem escolas de ensino regular de graduao, antes de serem unidades de sade, o que, em princpio, atrairia a vinculao ao MEC, com o fim de compatibilizar o objeto social da EBSERH com a trplice funo que o art. 207, caput, da CR/1988 defere s universidades ensino, pesquisa e extenso, considerando-se esta ltima funo (extenso) como a da prestao de servios de sade pelos hospitais universitrios, a propiciar campo de estgio e de residncia mdica ao alunado. A Lei no 8.080/1990 prev a integrao dos hospitais universitrios ao SUS no desempenho da funo extensiva, e a reside o hibridismo dessa situao, da perspectiva dos recursos que atendero ao custeio desses hospitais. A soluo at aqui praticada tem sido a de atribuir uma parte do custeio s verbas vinculadas educao (CR/1988, art. 212) e outra parte s verbas vinculadas sade (ADCT, art. 77). Mas nenhuma das disposies da Carta Fundamental sobre o SUS autoriza, expressamente, que seus recursos sejam compartilhados com atividades de ensino e pesquisa da rea da educao. A MP no 520/2010 perde oportunidade para trazer luz sobre essa zona cinzenta, transferindo-a, como mais um problema, gesto da nova empresa. de vinculao de receita que se cuida, em sua acepo tcnica: Receita arrecadada com destinao especfica estabelecida na legislao vigente. Se a receita vinculada instrumento de garantia de recursos execuo do planejamento, por outro lado, o aumento da vinculao introduz maior rigidez na programao oramentria. Se o compartilhamento das verbas da sade e da educao para custear as dezenas de hospitais universitrios j , de si mesmo, questo tormentosa, que induziria a substituio, por indefinvel flexibilidade, da rigidez prpria do conceito tcnico de receita vinculada, imagine-se se a ela somar-se o teor de emenda j apresentada MP no 520/2010 pela deputada Jaqueline Roriz

INSTITUTO RUY BARBOSA. Glossrio dos termos tcnicos utilizados por tribunais de contas. 2005. p. 145.


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(PMN/DF), para acrescer-lhe artigo, que seria o 4o, assim redigido: Podero ingressar, por meio de convnio, Instituies de Ensino Particulares na formao residencial de mdicos, enfermeiros e na residncia mdica multiprofissional, nas dependncias mantidas pela EBSERH. Desvende-se a proposta. s faculdades de medicina particulares defeso o status de universidades exatamente porque no dispem de hospitais universitrios, cujo custo de manuteno no suportam. A aprovar-se a emenda, passariam a contar com os hospitais universitrios pblicos mediante convnio com a EBSERH, talvez a justificar a elevao dos preos cobrados por essas escolas particulares a seus alunos. A multiplicarem-se adendos desse jaez no haver somatrio de receitas que baste para atender a todos os compromissos que sero lanados conta da nova empresa pblica, que ainda mais longe estar de dar resposta eficiente aos problemas do SUS, agravando-os com os problemas da funo de ensino e pesquisa dos hospitais universitrios, que passariam a ser frequentados, tambm, por alunos oriundos das escolas privadas de medicina. O art. 3o da MP no 520/2010 no desata o n ao cometer EBSERH funes distintas, quanto ao manejo de suas receitas: (i) prestadora, comunidade, de servios gratuitos de assistncia mdico-hospitalar e laboratorial, isto , funo tpica de sade, a ser custeada por receitas vinculadas sade; e (ii) prestadora, s instituies federais de ensino e congneres, de servios de apoio ao ensino e pesquisa, ao ensino-aprendizagem e formao de pessoas no campo da sade pblica, isto , funo tpica de educao, por cujo exerccio receber repasses conveniados dessas instituies, decorrentes de verbas vinculadas educao. Acentua-se o hibridismo, ao invs de a ele se dar soluo. Averbe-se que pesquisa encomendada pela Confederao Nacional da Indstria ao Ibope verificou que 72% da populao brasileira no aceitariam a recriao da famigerada CPMF. No difcil vislumbrar a complexidade desse lacunoso arranjo engendrado pela MP no 520/2010, com bvias implicaes sobre a gesto da empresa pblica e a fixao de suas prioridades, a que igualmente daro ateno os rgos de controle interno e externo, notadamente o Tribunal de Contas da Unio, no exerccio das competncias que lhe assinam os incisos II, IV, VI e VIII do art. 71 da CR/1988.

O GLOBO. Rio de Janeiro, 17 mar. 2011. p. 11.

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Agita-se a interveno dos controles externos por ser sumamente grave o descumprimento de poltica pblica constitucional no estado democrtico de direito, em que os princpios, normas e polticas fixados na Constituio contam com sua supremacia, limitadora das escolhas governamentais. A relevncia do tema justifica breve parntesis para se recordar o processo histrico de formao do conceito de poltica pblica, at sua absoro pelo direito e manejo pelo Judicirio como instrumento de controle de aes e omisses governamentais. Seus principais elementos podem ser encontrados no respectivo verbete do Dicionrio enciclopdico de teoria e de sociologia do direito. O conceito: Conjunto de atos e de no atos que uma autoridade pblica decide pr em prtica para intervir, ou no intervir, num domnio especfico. O adjetivo pblica distingue o conceito de poltica relacionado ao conflito entre interesses heterogneos que implica o exerccio do poder (politics) do conceito de poltica relacionado ao contedo das escolhas e aes de uma autoridade que exera o estatuto governamental (policy). Estrutura-se no psguerra 1939-45, quando as sociedades, repensando os meios e caminhos para soerguerem-se da destruio provocada pelo conflito blico universal, e vendo acentuarem-se as complexidades de suas novas interaes, passam a exigir uma gesto fundada na correta identificao de problemas e na escolha de solues que sejam eficientes e eficazes para resolv-los. Resulta clara a existncia de uma relao de causalidade entre a escolha de certos instrumentos (oramentrios e institucionais) e a produo de certos efeitos ou impactos sobre a organizao social e a qualidade de vida das pessoas. Entre 1965-70, surge o gerenciamento pblico como rea de formao profissional de gestores voltados para decises mais racionais e eficazes na direo das aes estatais. Aceita-se que uma poltica pblica se decomponha em cinco segmentos sucessivos e intercomplementares de atividades: a identificao do problema cuja incluso na agenda governamental se justifica; a formulao de solues e respostas para o problema identificado; a implementao dessas solues; a avaliao, isto , como os efeitos da implementao so percebidos pelos destinatrios da poltica e sua influncia sobre novas aes; e a gesto das interfaces entre as vrias polticas, reconhecendo-se que nenhuma delas pode ser isolada.

ARNAUD, Andr-Jean (Dir.). Dicionrio enciclopdico de teoria e de sociologia do direito. Coordenao da traduo da 2. ed. do original francs por Vicente de Paulo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 605-607.


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Tais conceitos e perspectivas permeiam, hoje, a gesto dos estados nacionais que se deram conta de que, esgotado o perodo histrico da modernidade em que se acumularam quatro geraes de direitos fundamentais reconhecidos e proclamados, a comear dos direitos individuais da Revoluo Francesa e da declarao de independncia das colnias norte-americanas, no sculo XVIII, e a findar com o reconhecimento do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, 200 anos depois da primeira gerao , impe-se reconhecer que o Estado, como garante desses direitos, deve abrir-se para outra era histrica, dita ps-moderna, em que no basta a proclamao dos direitos em abstrato, sendo imperativo torn-los efetivos e acessveis para todos, sem discriminao e em tempo hbil. Da as mais recentes Constituies nacionais virem estabelecendo polticas pblicas que visam assegurar desde logo, indistintamente, o mnimo existencial compatvel com a dignidade humana. A repercusso desse iderio da ps-modernidade revoluciona a compreenso acerca da possibilidade de exercer-se o controle judicial sobre a implementao das polticas pblicas traadas na Constituio. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal vem desenhando o novo paradigma. O julgamento de agravo regimental interposto no Recurso Extraordinrio no 410.715-5/SP, aos 22 de novembro de 2005, sumaria as concluses da Corte na matria, cujo processo de maturao teve incio em 1993, com o julgamento da ADIN no 319-DF, na qual o STF considerou constitucional a Lei federal no 8.039/1990, que autorizava o poder pblico a controlar os preos de mensalidades praticados por escolas particulares, como decorrncia de poltica pblica assinada na Constituio (v. RTJ no 149/1993, p. 666-692). No RE no 410.715-5, o STF examinou recurso do municpio de Santo Andr (SP) contra deciso que deu pela procedncia de pleito deduzido pelo Ministrio Pblico de So Paulo, em ao civil pblica destinada a compelir o municpio a providenciar o atendimento em creche e pr-escola para crianas de at seis anos de idade, direito assegurado pela CF/1988, art. 208, IV, e imposto como dever jurdico execuo dos municpios por seu art. 211, 2o. Do esclio jurisprudencial extrai-se que o STF admite o controle judicial das polticas pblicas desde que: (a) se trate de polticas definidas no texto

O excertos do voto condutor do relator, ministro Celso de Mello, que, referendado unanimidade de seus pares, convoca reflexo medidas governamentais que se distanciam de poltica pblica constitucional, seja no campo da educao, versado no caso, ou no da sade, posto que em ambos a Constituio garante acesso universal e gratuito a atendimento estatal integral A educao, direito de todos e dever do Estado... (CR/88, art. 205)


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constitucional, posto ser tal definio vinculante da ao estatal e limitadora da discricionariedade administrativa; (b) o Estado se omita, total ou parcialmente, no exerccio de seus deveres jurdico-sociais de prestaes positivas, com vistas implementao dessas polticas; (c) eventuais carncias financeiras ou oramentrias no escusam a omisso, salvo se comprovado o esgotamento dos meios disponveis e/ou mobilizveis para o atendimento s prioridades decorrentes das polticas constitucionais.10

4.3 A convivncia entre culturas administrativas distintas: a da empresa privada, que visa lucro, e a da empresa pblica, incumbida de gerir sistema nico, universal e gratuito
Trs culturas administrativas peculiares convivero na nova empresa pblica, no se podendo antever com que resultados: a dos servios hospitalares, a dos servios de ensino e pesquisa, e a da funo de extenso (prestao de servios populao), sem embargo dos elos que se possam reconhecer entre a formao de profissionais da sade pelas universidades pblicas, onde se localizam os hospitais universitrios, a que a nova empresa tambm dar apoio, e os outros hospitais e unidades de atendimento direto populao, que sero por ela administrados. Note-se que a prestao de servio pblico populao (a funo de extenso dos hospitais universitrios) estar sendo deslocada das universidades federais (autarquias) para a execuo por empresa pblica em termos de atendimento de massa, como incumbncia do SUS, atendimento esse cujo andamento teria ritmo e compasso divergentes daqueles prprios das atividades de ensino e pesquisa. Tomara que, no dia a dia dessas complexas e diferenciadas prestaes superpostas, seja vivel delas extrair-se o mximo proveito, tanto para pacientes quanto para alunos e pesquisadores. Mas convenha-se em que nada garante que tal seja repto fcil de vencer-se s porque estar sendo entregue a uma estrutura empresarial. Decerto que os quadros dirigentes e estratgicos da nova empresa pblica atentaro para as incompatibilidades entre uma gesto hospitalar tipicamente empresarial, onde o lucro da empresa tem papel destacado, e uma gesto hos-

PEREIRA JUNIOR, Jess Torres; DOTTI, Marins Restelatto. Polticas pblicas nas licitaes e contrataes administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 17-22.
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pitalar compromissada com a universalidade e a gratuidade do atendimento, bem assim com a formao de mdicos e demais profissionais igualmente consagrados ao atendimento universal gratuito, que a Constituio exige do SUS e no das empresas operadoras de planos/seguros de sade. A preocupao com a carncia de recursos para o atendimento, que est base tanto das demandas judiciais contra o SUS como das demandas judiciais contra operadoras de planos/seguros de sade, idntica na aparncia, porm divergente em sua etiologia e em seus efeitos sobre as respectivas gestes. A ambiguidade colher resultados igualmente negativos na avaliao de usurios e clientes, como se verificou nos captulos precedentes. Surpreende no se ter notcia da cogitao de criar-se outra empresa pblica federal de atendimento educao, cuja poltica pblica constitucional tambm estabelece ser direito de todos e dever do Estado, incluindo segmentos de atendimento universal e gratuito, e para o qual tambm se reclama da insuficincia de meios. O que faria crer que uma empresa pblica de atendimento sade seria resposta eficiente aos problemas do SUS e no o seria aos problemas do MEC, certo serem sade e educao direitos sociais consagrados no mesmo art. 6o da CR/1988? Quantas empresas pblicas mais a serem criadas representariam, a seguir-se o simplista raciocnio, a soluo para problemas gerenciais sistmicos existentes na administrao pblica brasileira?

4.4 Contratao sem licitao e minutas de contratos aprovadas por ministros de Estado, sem participao de assessoria jurdica
O art. 6o da MP no 520/2010 cria nova hiptese de contratao sem licitao no direito pblico brasileiro, qual seja a da nova empresa pblica federal de servios hospitalares. De sua dico dispensada a licitao para a contratao da EBSERH... se dessume tratar-se de dispensa definida por opo do legislador, no por discrio do administrador. A Lei Geral das Licitaes e Contrataes (no 8.666/1993) conhece essa diversidade de regimes: em seu art. 24, arrola as hipteses de licitao dispensvel, ou seja, a critrio do administrador, mesmo havendo viabilidade de competio, desde que preenchidos os requisitos de cada exceo, nomeados nos incisos; no art. 25, descreve situaes exemplificativas em que, ainda que se pretendesse licitar, o certame seria inexequvel porque a competio, que de sua essncia, mostra-se invivel, da tratar-se de licitao inexigvel; e no art. 17 rene as situaes em que a prpria lei j afirma a
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dispensa da licitao, independentemente da discrio do administrador ou da inviabilidade da competio. A hiptese de contratao direta da MP no 520/2010 alinha-se a essa terceira categoria: a licitao est dispensada por determinao da lei. Tal dispensa de licitar ampara-se em presuno legal absoluta, juris et de jure, isto , no admite prova em contrrio. Ainda que se pudesse demonstrar que empresas particulares poderiam competir com a EBSERH no oferecimento dos servios que a esta cabe prestar, tornando vivel uma competio licitatria entre todas, est-se diante de definio da lei, no do mercado. Por isto que, de tal perspectiva, no se apresenta incompatibilidade entre a MP no 520/2010 e a norma do art. 173, 2o, da CR/1988, segundo a qual As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado, como a alguns poderia parecer. Ademais, toda norma que estabelece situao de exceo h de ser interpretada em sentido estrito, no comportando analogia ou extenso. Se a norma constitucional veda privilgios fiscais, a estes no pode ser equiparada a dispensa da licitao por ordem da lei, que nada porta de regime fiscal. Nada obstante, e por outro lado, o horizonte que se abre com a dispensa de extenso incomensurvel. Nada impedir, com fulcro nesse art. 6o da MP no 520/2010, que estados, Distrito Federal e municpios, bem como suas entidades vinculadas que operam na rea da sade, queiram transferir nova empresa pblica federal a gesto de seus hospitais e servios de sade mediante contratao direta, repassando-lhe bens mveis e imveis e cedendo pessoal. O gigantismo da estrutura organizacional que a nova empresa pblica teria de mobilizar, caso aceitasse os encargos contratuais, no faz prever gesto eficiente, mesmo que se considere a possibilidade de criao de subsidirias. Talvez venha a reviver as dificuldades que marcaram, negativamente, a gesto dos hospitais da previdncia social, ao tempo dos antigos institutos de aposentadorias e penses, depois unificados sob autarquia federal. Ao invs de significar avano rumo gesto empresarial eficiente, essa possibilidade poder trazer retrocesso e ineficincia, ou, no mnimo, inpcia para exercer todas as numerosas e complexas competncias do SUS, que o art. 200 da CR/1988 rene de forma exemplificativa, a serem regulamentadas por lei, com clara preferncia pelas aes preventivas em matria de sade.11

BARCELLOS, Ana Paula de. Comentrios Constituio Federal de 1988 (artigos 196 a 200). Coordenao de Paulo Bonavides, Jorge Miranda e Walber de Moura Agra. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 2182-2183.
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Tampouco pode passar sem alerta eventual falsa percepo no sentido de que a EBSERH poder contratar compras, obras e servios sem licitao. A dispensa legal da licitao, a que alude a MP no 520/2010, tem por objeto a contratao da EBSERH por entes da administrao pblica e, no, as contrataes que a EBSERH ter de empreender para cumprir com suas finalidades institucionais. A, sim, incide o regime posto no art. 173, 1o, III, da CR/1988, com a redao da EC no 19/1998, no sentido de que o estatuto jurdico de empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias dever dispor sobre seu dever jurdico de licitar e contratar obras, servios, compras e alienaes com observncia dos princpios da administrao pblica. Enquanto no se edita tal estatuto, como ainda no se editou, tais empresas devem cumprir as regras da Lei no 8.666/93. Qui por esses motivos a MP no 520/2010 tenha submetido a ministros de Estado a aprovao das minutas de contratos e convnios, a envolverem deciso de poltica pblica de graves implicaes. Compreende-se a cautela, desde que se venha a harmonizar com a legalidade. que o art. 38, pargrafo nico, da acima mencionada Lei no 8.666/1993 comete s assessorias jurdicas da administrao a atribuio de aprovar minutas de convnios e contratos decorrentes ou no de licitao , pela evidente razo de que tais instrumentos se devem compatibilizar com os peculiares princpios e normas regentes da atividade contratual da administrao pblica. Assim, o verbo aprovar, tambm empregado no art. 7o, 2o, da MP no 520/2010, deve ser lido de modo articulado com o art. 38, pargrafo nico, da Lei no 8.666/1993: os ministros aprovam as minutas de contratos do ponto de vista de poltica administrativa, sem prejuzo da aprovao das mesmas minutas pelas respectivas assessorias jurdicas, quanto ao contedo de suas clusulas e condies, da perspectiva dos princpios norteadores da administrao pblica. A gravidade e a essencialidade da aprovao prvia prevista no art. 38, pargrafo nico, da Lei Geral das Licitaes e Contrataes foram expressamente reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal. Chegou-lhe a matria pela via de mandado de segurana impetrado contra ato do Tribunal de Contas da Unio, que requisitava esclarecimentos de assessoria jurdica de rgo federal, que a tanto se recusava, alegando a liberdade de entendimento que, em princpio, preside a formulao de pareceres jurdicos. Decidiu a Corte Constitucional que Prevendo o art. 38 da Lei no 8.666/93 que a manifestao da assessoria jurdica quanto a editais de licitao, contratos, acordos, convnios e ajustes no se limita a simples opinio, alcanando a aprovao, ou no,
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descabe a recusa convocao do TCU para serem prestados esclarecimentos (MS no 24.584/DF, rel. min. Marco Aurlio, julgado aos 9 de agosto de 2007).

4.5 Quadro de pessoal: mistura de regimes


Outro ponto que causa apreenso sobre o futuro da nova empresa pblica e sua capacidade para bem gerir o SUS tambm o ensino, que os artigos 206, IV, 208, I, e 211, 1o, da CR/1988 exigem gratuito concerne formao de seu quadro de pessoal. Por certo que o regime dos empregados de uma empresa pblica o trabalhista (CR/88, art. 173, 1o, II), como explicitado nos arts. 5o e 11 da MP no 520/2001. Mas o que se pe em dvida se tal regime, e, portanto, o prprio modelo empresarial privado, compatvel com o sistema nico de sade, de carter universal e gratuito, como sagrado na Constituio. Ou se tais caractersticas reclamam vinculao estatutria dos profissionais da sade com o sistema. que a natureza pblica da funo sugere carreira tpica de Estado,12 e, no, a relao contratual privada dos trabalhadores em geral, incluindo direitos que, aparentemente, no se compadeceriam com o atendimento integral sade da populao, tal como o direito de greve. Supervel que pudesse ser a arguio at porque a personalidade de direito privado de executores do atendimento no afronta o disposto no art. 197, in fine, da CR/1988 , o receio seguinte o dos efeitos da mistura de regimes. A MP no 520/2010 consente em que a nova empresa pblica opere com pessoal sujeito a variados regimes: titulares de cargos pblicos cedidos, logo estatutrios (art. 8o); empregados permanentes concursados, celetistas (art. 11); empregados temporrios recrutados mediante processo seletivo to simplificado a ponto de satisfazer-se com a anlise de currculos (art. 12). Estranhvel esse processo seletivo simplificado. No quanto sua existncia, posto que a Emenda Constitucional no 51, de 2006, introduziu a figura no direito pblico brasileiro ao acrescentar, ao art. 198 da CR/1988, os 4o, 5o e 6o, de sorte a que os gestores locais do Sistema nico de Sade podero admitir agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias por

Ver: FREITAS, Juarez. Concurso pblico e regime institucional: as carreiras de Estado. In: MOTTA, Fabrcio (Coord.). Concurso pblico e Constituio. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 211-243; e JUSTEN, Monica Spezia. A noo de servio pblico no direito europeu. So Paulo: Dialtica, 2003. p. 72, esta examinando a evoluo do direito comunitrio europeu.
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meio de processo seletivo pblico, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuies e requisitos especficos para sua atuao. O critrio simplificador que causa espcie anlise de currculos. Isto porque o precedente constitucional nele consente, por exceo ao concurso pblico, para o desempenho de funes desvinculadas dos quadros tcnicos da administrao (agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias rurais). E por questo especfica, qual seja a de que esses agentes, por serem recrutados na prpria comunidade, encontram maior facilidade cultural para serem aceitos por seus concidados quando houverem de promover mudana de posturas ou de remover resistncias preconceituosas com relao a hbitos importantes para a preveno e o combate a doenas endmicas. Ou seja, funo absolutamente dspar daquelas que se presume sero protagonizadas por servidores, ainda que temporrios, de uma empresa pblica. Traga-se a advertncia deixada pelo saudoso Digenes Gasparini: No se trata, certamente, do concurso pblico de provas ou de provas e ttulos a que se refere o art. 37, II, da Constituio Federal, mas dever dar ateno ao princpio da igualdade e permitir a seleo dos melhores candidatos execuo dos servios desejados.13 A anlise de currculos bastaria a tal seleo, em sociedade atavicamente seduzida pelo brilho enganoso das aparncias e pela conquista de um emprego pblico a qualquer preo? Esse mix para usar-se jargo da modernidade tecnolgica, a que corresponderia a conspcua miscelnea de longa data conhecido da jurisprudncia dos tribunais: regimes diversos de pessoal na mesma organizao administrativa ensejam comparaes, a partir do chamado cargo paradigma, entre condies laborativas, natureza da funo e remunerao, sob a gide da isonomia, a suscitar inmeros conflitos. de prever-se a reedio desse cenrio na EBSERH, com todo o squito de disputas e mal-estar com que notoriamente contamina o ambiente de trabalho. Ofende o art. 37, XIII, da CF acrdo que, a pretexto de suprir suposta omisso do legislador em regulamentar o disposto no referido 1o do art. 39, equipara remunerao de membros da carreira do Executivo de membros de carreira do Legislativo. Aplicao da Smula 339 do STF No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos, sob fundamento de iso-

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GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 184.

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nomia (RE no 160.850-MA, rel. min. Ilmar Galvo, Informativo do STF no 29, de 8 de maio de 1996). Inexistente a perfeita identidade entre as funes do cargo comum e as do cargo paradigma, no pode o Judicirio reconhec-las a pretexto de isonomia, criando dependncia remuneratria entre cargos ontologicamente diversos. A contrrio senso, em apertadssima e imperfeita sntese, que conhecer mitigaes a cada caso concreto onde o intrprete ter de apartar figuras prximas, porm inconfundveis, como equiparao, paridade e vinculao de remunerao, em face das vedaes constitucionais (CR/1988, art. 37, XIII) , demonstrada a identidade, cabe o reconhecimento isonmico. Arrisca-se, destarte, a formao de um quadro de pessoal heterogneo e desarmnico, inconcilivel com a ndole dos servios de atendimento sade, de ensino e pesquisa. Sem falar das presses que, como si acontecer na histria do funcionalismo pblico brasileiro, igualmente de incontveis precedentes jurisprudenciais, ocorrero para tornar permanentes os empregados temporrios, com seus conhecidos inconvenientes de quadros excessivos, de qualificao inadequada e duvidoso profissionalismo. Recorde-se que sequer a Assembleia Constituinte de 1988 livrou-se dessa presso, tanto que fez incluir, no art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, regra tornando estveis no servio pblico todos os que, mesmo sem haverem ingressado mediante concurso pblico, estivessem em exerccio nos servios da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados. E a deputada rika Kokay (PT/DF) j apresentou emenda MP no 520/2010 propondo a seguinte redao para seu art. 11: O regime de pessoal permanente da EBSERH ser o da Consolidao das Leis do Trabalho e legislao complementar, condicionada a contratao prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, observadas as normas especficas editadas pelo Conselho de Administrao, ressalvados os atuais prestadores de servio, vinculados ao convnio firmado com o Hospital Universitrio de Braslia HUB, que sero integrados permanentemente nos quadros da EBSERH. (o destaque no consta do original)

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5. Concluso
As alternativas acolhidas pela MP no 520/2010 no soam, primeira vista, aptas a dar respostas eficientes aos problemas do Sistema nico de Sade, revelados nas demandas judiciais propostas por seus usurios, porque: I desafiam limites que a poltica pblica constitucional para a sade impe administrao do sistema, que pblico, universal e gratuito, abrangendo a iniciativa privada em carter apenas complementar; por isto que a Medida sujeita estar a contraste com os cnones daquela poltica, perante as esferas prprias de controle de sua constitucionalidade, legalidade, legitimidade e economicidade; II o modelo empresarial de gesto hospitalar no encontra, na experincia da operao dos planos de sade privados, padres de excelncia que lhes recomende a reproduo na administrao pblica, ao que se extrai da jurisprudncia na matria; III a insatisfao de usurios do SUS e de clientes dos planos de sade privados motiva demandas judiciais cujos rus se escusam, em ltima anlise, com a mesma alegao de carncia de recursos para assegurar o atendimento integral prometido pela Constituio aos brasileiros, mas os procedimentos para enfrentar tal carncia so divergentes e incompatveis; IV o perfil institucional da Empresa Brasileira de Servios Hospitalares S/A incide em pelo menos cinco pontos estimulantes de dvidas e apreenses: q concentra o controle judicial e enfraquece a solidariedade entre os entes integrantes do sistema; q admite, reflexamente, de forma lacunosa e enevoada, o compartilhamento de verbas vinculadas sade e educao; q enseja a convivncia entre culturas administrativas distintas e inconciliveis a da empresa privada, que visa lucro, e a da empresa pblica, incumbida de gerir sistema nico, universal e gratuito, a par de apoiar a formao de profissionais da sade com ele comprometidos; q cria nova hiptese de contratao sem licitao, com minutas de contrato aprovadas por ministros de Estado, ignorando a atribuio legal inarredvel das assessorias jurdicas da administrao; q propicia a formao de quadro de pessoal em que haver mistura de regimes e provveis conflitos que invocaro a isonomia.

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6. Perorao
Em orao de sapincia na abertura do ano letivo de 2007, do Instituto Superior de Cincias e Tecnologia de Moambique, Mia Couto deixou admirvel advertncia para as sociedades que pretendam ingressar na ps-modernidade da efetivao dos direitos fundamentais assegurados nas constituies dos estados democrticos de direito. Ouamo-lo, uma vez mais: porta da modernidade precisamos de nos descalar. Eu contei sete sapatos sujos que necessitamos de deixar na soleira da porta dos tempos novos. Haver outros. Mas eu tinha que escolher e sete um nmero mgico: 1o, a ideia de que os culpados so sempre os outros; 2o, a ideia de que o sucesso no nasce do trabalho; 3o, o preconceito de que quem critica um inimigo; 4o, a ideia de que mudar as palavras muda a realidade; 5o, a vergonha de ser pobre e o culto das aparncias; 6o, a passividade perante a injustia; 7o, a ideia de que, para sermos modernos, temos que imitar os outros.

Referncias
ARNAUD, Andr-Jean (Dir.). Dicionrio enciclopdico de teoria e de sociologia do direito. Coordenao da traduo da 2. ed. do original francs por Vicente de Paulo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. BARCELLOS, Ana Paula de. Comentrios Constituio Federal de 1988 (artigos 196 a 200). Coordenao de Paulo Bonavides, Jorge Miranda e Walber de Moura Agra. Rio de Janeiro: Forense, 2009. FREITAS, Juarez. Concurso pblico e regime institucional: as carreiras de Estado. In: MOTTA, Fabrcio (Coord.). Concurso pblico e Constituio. Belo Horizonte: Frum, 2005. GASPARI, Elio. O SUS melhor avaliado por quem o usa. O Globo, Rio de Janeiro, 13 fev. 2011. p. 16. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. INSTITUTO RUY BARBOSA. Glossrio dos termos tcnicos utilizados por tribunais de contas. 2005.
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JUSTEN, Monica Spezia. A noo de servio pblico no direito europeu. So Paulo: Dialtica, 2003. LOPES, Maurcio Caldas. Judicializao da sade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. O GLOBO. Rio de Janeiro, 2. ed., 24 fev. 2011. p. 14. _____. Rio de Janeiro, 17 mar. 2011. p. 11. PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. _____; DOTTI, Marins Restelatto. Polticas pblicas nas licitaes e contrataes administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2009. SANCHS, Luiz Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: Trotta, 2009.

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A releitura do direito administrativo luz do pragmatismo jurdico* Re-reading administrative law in the light of legal pragmatism
Rafael Carvalho Rezende Oliveira**

RESUMO O presente artigo pretende abordar a possibilidade de releitura do direito administrativo a partir do pragmatismo jurdico, corrente de pensamento que surge nos Estados Unidos no sculo XIX, com o objetivo de criticar a metafsica tradicional e o normativismo para propor uma maior aproximao entre o direito e a realidade mediante a valorizao do contexto e das consequncias da interpretao jurdica. No Brasil, o pragmatismo pode servir como instrumento de desmistificao de dogmas do direito administrativo que devem ser atualizados para o novo contexto social, econmico e jurdico.

* Artigo recebido em fevereiro de 2011 e aprovado em abril de 2011. ** Doutorando em direito pela Universidade Gama Filho (UGF), mestre em teoria do Estado e direito constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica (PUC-RJ), ps-graduado em direito do Estado pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro (Uerj), procurador do municpio do Rio de Janeiro, professor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Emerj) e dos cursos de ps-graduao da Fundao Getulio Vargas (FGV/RJ) e da Universidade Cndido Mendes (Ucam), professor do curso Forum, membro do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro (Idaerj).

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PALAVrAS-CHAVE direito administrativo pragmatismo jurdico interpretao jurdica legalidade administrativa decretos autnomos supremacia e indisponibilidade do interesse pblico clusulas exorbitantes arbitragem e acordos decisrios controle dos atos administrativos prospective overruling

ABST rACT This article aims approach a new reading of administrative law from the legal pragmatism, school of thought that arises in the United States in the nineteenth century in order to criticize traditional metaphysics and normativism to propose a closer link between law and reality by emphasizing the context and consequences of legal interpretation. In Brazil, the legal pragmatism can serve as an instrument of demystification of the dogmas of administrative law that must be updated to the new social, economic and legal context.

KEY-WOrDS administrative law legal pragmatism legal interpretation principle of legality autonomous regulations supremacy and unavailability of public interest exorbitant clauses arbitration and decision-making arrangements control of administrative acts prospective overruling

1. Introduo
No presente trabalho, pretende-se propor uma leitura pragmtica do direito administrativo, revisitando dogmas que, normalmente, so utilizados pela doutrina e pela jurisprudncia, mas que no se justificam quando considerado o novo contexto do estado democrtico de direito. A superao do positivismo como instrumento de legitimao do direito, o pluralismo e o incremento do risco nas sociedades contemporneas, entre outros fatores, demonstram a necessidade de uma nova forma de interpretao do direito. Inicialmente, sero apresentadas as caractersticas do pragmatismo, bem como sua ntima ligao com o processo de interpretao jurdica. Em segui-

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da, pretende-se demonstrar que o pragmatismo vem sendo utilizado, ainda que de forma no consciente, pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Por fim, apresenta-se a proposta de releitura de institutos clssicos do direito administrativo, com destaque para a releitura dos princpios da legalidade administrativa, da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico, bem como para os novos contornos do controle dos atos administrativos.

2. Pragmatismo: origem e caractersticas


O pragmatismo nasceu nos Estados Unidos, em meados do sculo XIX, com as obras de Charles Sander Peirce e William James, criadores do denominado Clube Metafsico (Metaphysical Club). A denominao do referido clube foi escolhida de forma irnica, pois o objetivo do grupo era criticar a metafsica tradicional e seu pensamento abstrato desconectado da prtica. Trata-se de uma das principais correntes de pensamento do direito norte-americano. Richard Posner, expoente do pragmatismo jurdico na atualidade, rejeita a possibilidade de estabelecer a verdade a partir de proposies metafsicas a priori, atribuindo-se apenas valor psicolgico ou esttico metafsica. importante frisar, desde logo, que no existe um nico pragmatismo homogneo, mas, sim, diversas formas de compreenso do pragmatismo, tendo em vista as influncias de formas antigas do pensamento, tais como no darwinismo, do ceticismo e do empirismo da Antiguidade clssica etc.

Os outros integrantes do Clube Metafsico foram Oliver Wendell Holmes, Nicholas St. John Green, Joseph Bangs Warner, John Fiske, Francis Ellingwood Abbot e Chauncey Wright. Sobre o tema, ver: MENAND, Louis. The metaphysical club. New York: Farrar, Straus and Giroux, 2001. possvel mencionar, ainda, outros expoentes do pragmatismo, tais como Richard Rorty, Oliver Wendell Holmes, Benjamin Cardozo, Richard Posner, entre outros.  POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo: teoria social e poltica. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2005. p. 11-12. Sobre o pragmatismo jurdico, ver, ainda: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Fundamentos filosficos do pragmatismo jurdico. In: Revista de Direito do Estado, v. 6, p. 185-212, abr./jun. 2007.  Nas palavras de Posner: This does not mean that the pragmatist rejects metaphysics. He rejects the possibility of establishing the truth of metaphysical propositions a priori; and it is in the nature of metaphysics that its propositions cannot be established empirically. Methaphysical propositions may have value of a psychological or aesthetic character, however, in which event their lack of truth value is no better reason for rejecting them than the fictive character of most poetry is (as Plato thought) a good reason for rejecting poetry. POSNER, Richard A. Law, pragmatism and democracy. Cambridge: Harvard University Press, 2005. p. 5-6.  Thamy Pogrebinschi lembra que o primeiro autor a sustentar a existncia de mais de um pragmatismo foi Arthur O. Lovejoy, em 1908. POGREBINSCHI, Thamy, Pragmatismo, op. cit., p. 15, nota 13.


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No obstante as formas variadas de pragmatismos, todas elas apresentam trs caractersticas comuns, a saber: a) antifundacionalismo: rejeita a existncia de entidades metafsicas ou conceitos abstratos, estticos e definitivos no direito, imunes s transformaes sociais; b) contextualismo: a interpretao jurdica norteada por questes prticas e o direito visto como prtica social; e c) consequencialismo: as decises devem ser tomadas a partir de suas consequncias prticas (olhar para o futuro e no para o passado). importante notar que o pragmatismo no imune s crticas. As principais objees podem ser assim resumidas: a) a utilizao de argumentos pragmticos pelo Judicirio colocaria em risco o princpio da separao de poderes, uma vez que as normas legais poderiam ser desprezadas nos casos concretos em virtude das consequncias negativas de sua aplicao, acarretando, destarte, uma excessiva politizao da justia; b) o mencionado desprezo s normas abstratas e ao passado pelo magistrado geraria, tambm, insegurana jurdica, pois as decises judiciais se preocupariam com as consequncias futuras; e c) o pragmatismo, por fim, relativizaria a importncia dos direitos fundamentais, conferindo-lhes carter instrumental, uma vez que as decises

Ibid., p. 27-62; ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como [meta] teo ria normativa da deciso judicial: caracterizao, estratgias e implicaes. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 176. Margarida Lacombe acrescenta ao rol outras duas caractersticas: instrumentalismo (o direito encarado como instrumento de orientao da conduta social) e a interdisciplinaridade (os efeitos da ao devem ser ponderados por conhecimentos de outras reas do conhecimento). CAMARGO, Margarida Lacombe. O pragmatismo no Supremo Tribunal Federal brasileiro. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 368-369.  H uma evidente semelhana, nesse ponto, entre o pragmatismo, a tpica de Theodor Viehweg, a (nova) retrica de Cham Perelman e as concepes argumentativas em geral, que valorizam o contexto no processo de interpretao e de aplicao do direito.  A interpretao consequencialista do direito administrativo defendida por Alexandre Santos de Arago. ARAGO, Alexandre Santos de. Interpretao consequencialista e anlise econmica do direito pblico luz dos princpios constitucionais da eficincia e economicidade. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, op. cit.  Para uma anlise das principais crticas ao pragmatismo e ao consequencialismo jurdico, ver, por exemplo: SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Verticalizao, clusula de barreira e pluralismo poltico: uma crtica consequencialista deciso do STF na ADIN 3685. Interesse Pblico, Porto Alegre, v. 37, p. 87, 2006; CARVALHO, Lucas Borges de. Integridade, pragmatismo e deciso judicial: um debate entre Hrcules e Jobim. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 64, p. 207-208, jul./set. 2008.  Ronald Dworkin, aps afirmar que o pragmatismo uma viso ctica do direito, pois rejeita o pressuposto de que as decises passadas estabelecem os direitos daquelas ainda por vir, defende o denominado direito como integridade. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 185.


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judiciais seriam pautadas pelas consequncias da aplicao das normas e no por parmetros morais.10 As sobreditas crticas so relevantes, mas no devem impedir, necessariamente, a utilizao do pragmatismo e dos argumentos consequencialistas na interpretao e na aplicao do direito. Quanto primeira objeo (politizao do Judicirio e criao do direito pelo magistrado), no se pode desconsiderar que a atividade interpretativa fundamental para criao da norma jurdica. A lei o dispositivo da lei depende necessariamente de interpretao para ser aplicada ao caso concreto, razo pela qual o magistrado, em maior ou menor medida, cria o direito. Lembre-se, ainda, que o pragmatismo no pressupe necessariamente o completo desapego com o passado. O magistrado pragmtico no avesso legislao, mas, sim, aplicao cega da norma jurdica que desconsidere o contexto de sua incidncia. As regras e os princpios so considerados hipteses de trabalho que devem ser constantemente testadas pelas consequncias que acarretam na aplicao aos casos concretos.11 O juiz, por questes pragmticas e no por questes essencialistas, pode preferir seguir a norma jurdica (ou o precedente).12 O pragmatismo, afirma Posner, admite que o juiz, apenas em casos extremos, desconsidere a anlise legislativa das consequncias.13 Em relao segunda crtica (o pragmatismo gera insegurana jurdica), o problema da insegurana pode ser afastado, por exemplo, pela exigncia de justificao da deciso, bem como pela fora vinculante de determinadas orientaes que devem ser observadas nos casos futuros que apresentarem suporte ftico semelhante. Alis, o pragmatismo envolve no apenas as consequncias imediatas da deciso, mas, tambm, as suas consequncias sistmicas, justamente com o objetivo de se garantir segurana jurdica.14

Transcreva-se a crtica apresentada por Ronald Dworkin: O pragmatismo, ao contrrio, nega que as pessoas tenham quaisquer direitos; adota o ponto de vista de que elas nunca tero direito quilo que seria pior para a comunidade apenas porque alguma legislao assim o estabeleceu, ou porque uma longa fileira de juzes decidiu que outras pessoas tinham tal direito. Ibid., p. 186. 11 DEWEY, John. Logical, method and law. The Philosophical Review, v. 33, n. 6, p. 560-572, Nov. 1924. 12 POSNER, Richard A. Overcoming law. Cambridge: Harvard University Press, 1995. p. 12. 13 () only in the extreme case would the judge be justified in disregarding the legislative judgment. Idem, Law, pragmatism and democracy, op. cit., p. 71. 14 Nesse sentido, Richard Posner sustenta: Pragmatic adjudication is not, as its ill-wishers charge, a synonym for ad hoc decisionmaking, that is, for always deciding a case in the way that will have the best immediate consequences without regard to possible future consequences. Ibid., p. 60.
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O eventual afastamento de possveis interpretaes da determinada norma e a superao de interpretao consolidada devem ser justificados pelo magistrado, abrindo espao para controle da correo judicial. A motivao da deciso judicial e o nus argumentativo qualificado do magistrado servem como obstculo ao decisionismo arbitrrio. No tocante terceira objeo (instrumentalizao dos direitos fundamentais), preciso dizer que o pragamatismo no enfraquece os direitos fundamentais; ao contrrio, caso seja utilizado com sabedoria, fortalece a efetividade desses direitos. A nfase nas consequncias da interpretao enseja a crescente correspondncia entre a norma e a realidade, afastando promessas legislativas utpicas que desconsideram a realidade econmica e social em que sero aplicadas. Sem dvida, o carter aberto das normas e dos princpios fundamentais enseja interpretaes e aplicaes variadas que devem ser ponderadas pelo aplicador do direito. A ausncia de efetividade do ordenamento jurdico pode ser representada pela distncia entre o idealismo legislativo e a realidade. Destarte, o pragmatismo pode e deve ser considerado como instrumento idneo no processo de interpretao do ordenamento jurdico ptrio. Nesse sentido, pertinente a observao de Claudio Pereira Souza Neto quando afirma que o consequencialismo serve apenas para autorizar a ponderao das consequncias, mas tais consequncias podem ser valoradas de acordo com princpios que compem o ncleo normativo da Constituio Federal de 1988.15 No obstante o pragmatismo tenha surgido no sistema da common law, sua utilizao possvel no sistema da civil law, com as devidas adaptaes, especialmente pela crescente aproximao desses dois sistemas jurdicos.16 O pragmatismo se amolda ao ordenamento jurdico ptrio, em virtude, especialmente, do pluralismo que caracteriza a sociedade brasileira. Os diversos interesses consagrados e protegidos no texto constitucional denotam a impossibilidade de existncia de preferncias normativas absolutas, abrindo caminho para ponderao no caso concreto. Ao refutar dogmas, prestigiar o contexto e ponderar as consequncias, o pragmatismo passa a ser considerado importante instrumento de interpretao e de aplicao do direito em ordenamentos jurdicos plurais e democrticos.

SOUZA NETO, Verticalizao, clusula de barreira e pluralismo poltico, op. cit., p. 87-88. A aproximao entre as famlias da common law e da tradio romano-germnica mencionada por Ren David. DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 48. No mesmo sentido: RIVERO, Jean. Curso de direito administrativo comparado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 167.
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3. Interpretao jurdica e pragmatismo: uma conciliao necessria


No se pode olvidar que o pragmatismo, atualmente, representa uma importante ferramenta para interpretao e aplicao das normas jurdicas. A interpretao consiste na tarefa de descobrir ou precisar o significado e a amplitude das normas vigentes. Enquanto as fontes criam ou constituem o direito, a interpretao revela o direito aplicvel a determinada hiptese.17 Saliente-se que a interpretao no declara apenas a inteno do legislador. Ao contrrio, trata-se de atividade constitutiva na medida em que produz as normas jurdicas que sero aplicadas aos casos concretos ou hipotticos. O papel construtivo da interpretao fica evidenciado pela necessidade de aplicar os textos legais aos fatos. Eros Grau assevera que a interpretao do direito envolve no apenas a declarao do sentido veiculado pelo texto normativo, mas a constituio da norma, a partir do texto e dos fatos.18 por esta razo que deve ser relativizada a afirmao tradicional de que o juiz deve atuar apenas como legislador negativo para se compreender que, em verdade, ao interpretar o texto legal, o magistrado cria a norma jurdica para o caso concreto.19 O direito no pode ser desconectado dos fatos. As disposies genricas e abstratas devem ser conformadas realidade com o objetivo de se assegurar a justia e a equidade. A interpretao deve ser apoiada no contexto dos fatos.20 Com isso, o texto legal ponto inicial da interpretao e da aplicao

CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. 8. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2006. T. I, p. 212. 18 GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 62. 19 VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 22; VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 483-502; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 1257. Mencione-se, por exemplo, a deciso do STF, quando do julgamento de mandados de injuno, que supriu a omisso legal na regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos, criando a norma para o caso concreto. STF, MI no 670/ES, Tribunal Pleno, rel. p/ acrdo min. Gilmar Mendes, julgamento: 25/10/07, DJe 31/10/08; STF, MI no 708/DF, Tribunal Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento: 25/10/07, DJe 31/10/08; STF, MI no 712/PA, Tribunal Pleno, rel. min. Eros Grau, julgamento: 25/10/07, DJe 31/10/08. Ver: Informativo de Jurisprudncia do STF no 485. 20 A importncia da considerao dos fatos (problemas) na compreenso e na aplicao das normas ganhou destaque com a tpica de Theodor Viehweg em 1953 e a nova retrica de Cham Perelman em 1958. Sobre a tpica, ver: MENDONA, Paulo Roberto Soares. A tpica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
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das normas jurdicas que deve ser complementado com a realidade. O real significado das palavras contidas nos textos normativos depende de seu uso pela sociedade em determinado momento histrico, o que impede abstraes definitivas, imutveis. Isso significa dizer que a interpretao jurdica contextualizada, isto , o sentido da norma depende do respectivo contexto histrico, social, econmico e poltico em que se encontra inserida. Vislumbra-se, aqui, a ntima ligao entre a atividade interpretativa e o pragmatismo, notadamente pela necessidade de criao da norma a partir do texto da lei, com a consequente valorizao do contexto e das consequncias da interpretao.21 Alis, possvel mencionar alguns exemplos concretos em que o contexto direciona a interpretao das normas: a) a mutao constitucional: processo informal de mudana da Constituio por meio do qual o intrprete altera o sentido da norma constitucional, mantendo intacto seu texto, com o objetivo de compatibilizar a ordem jurdica com a dinmica social (ex.: a inviolabilidade do sigilo das correspondncias, consagrada no art. 5o XII da CRFB, deve ser aplicada aos correios eletrnicos);22 b) a interpretao conforme a Constituio: constitui mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se afirma a legitimidade de determinada interpretao, com excluso de outras possveis interpretaes que seriam inconstitucionais (ex.: o STF, aps afirmar que o servio postal servio pblico a ser explorado exclusivamente pela Unio, deu interpretao conforme Constituio ao art. 42 da Lei no 6.538/1978 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no art. 9o desse ato normativo);23 e c) a inconstitucionalidade progressiva24 (ou lei ainda constitucional): o tribunal condiciona a constitucionalidade da norma a determinado contexto ftico (ex.: o STF admitiu a subsistncia temporria

Nesse sentido, Jos Vicente Santos de Mendona sustenta que vivemos uma virada pragmatista no Direito Pblico com o abandono do conceitualismo autojustificado para se consagrar a interpretao jurdica com os olhos postos nas possveis consequncias concretas desta ou daquela linha de ao. MENDONA, Jos Vicente Santos de. Anlise de impacto regulatrio: o novo captulo das agncias reguladoras. Revista Justia e Cidadania, Rio de Janeiro, p. 30, 15 set. 2010. 22 Sobre o tema, ver: FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio. So Paulo: Max Limonad, 1986. p. 9. 23 De acordo com o STF, o art. 42 da Lei no 6.538/1978, que prev sanes para coleta, transporte, transmisso ou distribuio, sem observncia das condies legais, de objetos de qualquer natureza sujeitos ao monoplio da Unio, seria aplicvel apenas s atividades postais descritas no art. 9o do mesmo diploma legal. STF, APDF no 46/DF, rel. p/ Acrdo: min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe-035 26/02/10. Sobre a interpretao conforme a Constituio, ver: BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 180-187. 24 MENDES, COELHO e BRANCO, Curso de direito constitucional, op. cit., p. 1257-1259.
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da legitimao do MP para propositura da ao civil ex delicto, prevista no art. 68 do CPP, nos estados da federao em que no houver Defensoria Pblica regularmente instituda).25 A relao entre o texto da lei e a realidade no processo de interpretao e aplicao do direito pode ser descrita a partir das expresses programa da norma e mbito da norma, utilizadas por Friedrich Muller.26 A estrutura da norma (teoria estruturante do direito) composta pelo teor literal da lei (programa da norma) e o recorte social em que a lei ser aplicada (mbito da norma). O direito, desta forma, no esttico, mas, sim, dinmico, no se limitando a descrever a inteno do legislador. Existem, por certo, significados mnimos que antecedem o processo de interpretao. As palavras, utilizadas pelo texto, limitam e condicionam, de alguma forma, as possibilidades de significados que podem ser atribudos pelo intrprete. por essa razo que no se deve confundir o texto da lei ou o dispositivo legal com o conceito de normas jurdicas. As normas so os sentidos construdos a partir da interpretao dos textos normativos. Desta forma, no existe relao necessria entre texto e norma, sendo vivel a existncia de norma sem dispositivo (ex.: princpio da segurana jurdica no possui dispositivo especfico no texto constitucional), dispositivo sem norma (ex.: enunciado constitucional que prev a proteo de Deus), dispositivo com vrias normas (ex.: dispositivo que exige lei para instituio e majorao de tributos gera diversas normas, tais como o princpio da legalidade, da tipicidade, proibio de regulamentos independentes e proibio de delegao legislativa) e vrios dispositivos e uma norma (ex.: princpio da segurana jurdica retirado da leitura de vrios dispositivos que garantem a legalidade, a irretroatividade e a anterioridade).27 Por mais precisa que seja a disposio legal, sempre ser necessria a interpretao, no devendo ser admitida a mxima in claris non fit interpretatio. A clareza dos dispositivos legais somente pode ser auferida aps o processo de interpretao. Em outras palavras: a clareza no a premissa, mas resulta-

Ainda que a legitimidade, atualmente, seja reconhecida Defensoria, a no recepo da norma em comento geraria como consequncia prtica a ausncia de assistncia jurdica e integral aos necessitados, o que afrontaria o art. 5o, LXXIV da CRFB. STF, RE no 135.328/SP, rel. min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno. DJ 29/04/01, p. 137. 26 MULLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 42. 27 VILA, op. cit., p. 22. Ver tambm: GRAU, op. cit., p. 80-82; PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 26.
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do da interpretao. A complexidade da realidade pode distorcer a aparente clareza das palavras contidas no papel.28 Em verdade, a maior ou menor ambiguidade do texto legal influenciar na liberdade e na criatividade do intrprete. Quanto maior for a abertura do texto (ex.: utilizao de conceitos jurdicos indeterminados), maior ser o espao de criao do intrprete.29 Alm do contexto, a atividade interpretativa pressupe a pr-compreenso do intrprete.30 As experincias e as compreenses prvias do intrprete influenciam na busca dos sentidos dos textos normativos. Frise-se, no entanto, que a pr-compreenso, momento inicial da interpretao, significa apenas a antecipao prvia e provisria do resultado da busca do sentido da norma, devendo, portanto, ser finalizada com a anlise do caso concreto luz do ordenamento vigente. A aplicao do direito pressupe o processo de interpretao.31 Verifica-se, desta forma, que a interpretao dos dispositivos legais acarreta a produo de normas jurdicas. A interpretao o caminho; a norma o ponto de chegada. A partir do pragmatismo, a interpretao dos dispositivos legais funciona como ponte entre a abstrao do texto legal e o contexto ftico, em busca da maior efetividade do ordenamento jurdico.

4. Pragmatismo na jurisprudncia do STF


A jurisprudncia do STF tem utilizado o pragmatismo para decidir casos de forte repercusso social. Em diversas hipteses, a Suprema Corte ponderou as consequncias econmicas e sociais para proferir suas decises. Todavia, na oportuna lembrana

Nas palavras de Friedrich Muller, uma norma no (apenas) carente de interpretao porque e medida que ela no unvoca, evidente, porque e medida que ela destituda de clareza mas sobretudo porque ela deve ser aplicada a um caso (real ou fictcio). MULLER, op. cit., p. 48. Nesse sentido, tambm: PERLINGIERI, op. cit., p. 71-72. BARROSO, op. cit., p. 106. Em sentido contrrio, afirmando a desnecessidade de interpretao de textos unvocos: HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 54. 29 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 40. 30 Sobre a importncia da pr-compreenso na interpretao do direito, ver: GRAU, op. cit., p. 108-113; PEREIRA, op. cit., p. 47. 31 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do direito e deciso racional: temas de teoria da argumentao jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 81; BARROSO, op. cit., p. 103. Lembre-se que Hans Kelsen j afirmava que a norma funciona como esquema de interpretao. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 4.
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de Claudio Pereira de Souza Neto, tem prevalecido o criptoconsequencialismo,32 ou seja, a utilizao de inferncias formais e normativas, ainda que se perceba, na deciso, uma clara ponderao das consequncias. Recentemente, por exemplo, o STF lanou mo de argumentos pragmticos para superar sua viso tradicional e admitir o exerccio legtimo da greve por servidores pblicos, que previsto em dois momentos no texto constitucional: a) art. 9o da CRFB, regulamentado pela Lei no 7.783/1989, que se aplica aos trabalhadores em geral, inclusive agentes pblicos celetistas e b) art. 37, VII da CRFB, que dispe sobre a greve dos servidores estatutrios, ainda no regulamentado por lei especfica. Em razo da ausncia, at a presente data, da lei de greve dos servidores estatutrios,33 restou impossibilitado o exerccio legtimo desse direito, pois o STF entendia que a respectiva norma constitucional (art. 37, VII da CRFB) seria considerada como norma de eficcia limitada, cuja aplicao efetiva dependeria da intermediao legislativa.34 Ademais, o direito de greve dos servidores pblicos sempre encontrou obstculos no princpio da continuidade do servio pblico. Todavia, o STF, recentemente, alterou a sua interpretao tradicional e tornou efetivo o direito de greve dos servidores estatutrios. No julgamento de mandados de injuno, propostos por determinadas categorias de servidores pblicos, a Suprema Corte superou a omisso inconstitucional e determinou a aplicao, por analogia, da Lei no 7.783/1989, notadamente dos arts. 9o a 11, que tratam das atividades essenciais e garantem o respeito continuidade do servio pblico.35

SOUZA NETO, op. cit., p. 86. Entendemos que todos os entes federativos possuem competncia para legislar sobre o direito de greve dos servidores estatutrios, pois trata-se de regime de servidor pblico, matria afeta autonomia poltica. Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 544-545. 34 STF, MI no 20/DF, Tribunal Pleno, rel. min. Celso de Mello, julgamento: 19/05/94, DJ 22/11/96, p. 45690. Na lio de Jos Afonso da Silva, as normas constitucionais, quanto ao critrio da eficcia e aplicabilidade, podem ser classificadas em: a) normas de eficcia plena e aplicabilidade imediata (so normas que possuem normatividade suficiente para serem aplicadas imediatamente, independentemente de providncia normativa posterior); b) normas de eficcia contida a aplicabilidade imediata, mas passveis de restrio (so normas que tambm possuem normatividade suficiente para aplicao imediata, mas, aqui, existe a possibilidade de restrio da sua eficcia e aplicabilidade pelo legislador infraconstitucional); e c) normas de eficcia limitada e aplicabilidade mediata (so normas despidas de normatividade suficiente para aplicao imediata, o que s ocorrer, em regra, aps a atuao do legislador). As normas de eficcia limitada compreendem as normas programticas e as normas definidoras de princpio institutivo. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed. So Paulo: RT, 1982. 35 STF, MI no 670/ES, Tribunal Pleno, rel. p/ acrdo min. Gilmar Mendes, julgamento: 25/10/07, DJe 31/10/08; STF, MI no 708/DF, Tribunal Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento: 25/10/07,
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Os ministros alertaram, em seus votos, para a mora excessiva (mais de 20 anos) do legislador na regulamentao do direito, bem como o fato incontestvel de que a omisso normativa nunca impediu a realizao da greve. Em seu voto, o ministro relator Gilmar Mendes destacou: A representao de servidores no v com bons olhos a regulamentao do tema, porque visa disciplinar uma seara que hoje est submetida a um tipo de lei da selva. Os representantes governamentais entendem que a regulamentao acabaria por criar o direito de greve dos servidores pblicos. Essas vises parcialmente coincidentes tm contribudo para que as greves no mbito do servio pblico se realizem sem qualquer controle jurdico, dando ensejo a negociaes heterodoxas, ou a ausncias que comprometem a prpria prestao do servio pblico, sem qualquer base legal. [...] A no regulao do direito de greve acabou por propiciar um quadro de selvageria com srias consequncias para o Estado de Direito.36 Verifica-se, destarte, que na hiptese mencionada, a Corte levou em considerao o contexto ftico e as consequncias de sua deciso para suprir a omisso legislativa e efetivar o direito de greve dos servidores estatutrios. Em verdade, como ser analisado no prximo tpico, o pragmatismo pode ser considerado como uma importante ferramenta para interpretao de outros institutos do direito administrativo.

5. A releitura do direito administrativa a partir do pragmatismo


A interpretao do direito administrativo a partir do pragmatismo promove uma importante releitura de dogmas tradicionais. comum a referncia acrtica s afirmaes doutrinrias clebres no estudo dos institutos jurdicos e na resoluo de conflitos administrativos, se-

DJe 31/10/08; STF, MI no 712/PA, Tribunal Pleno, rel. min. Eros Grau, julgamento: 25/10/07, DJe 31/10/08. Ver: Informativo de Jurisprudncia do STF no 485. 36 STF, MI no 670/ES, Tribunal Pleno, rel. p/ acrdo min. Gilmar Mendes, julgamento: 25/10/07, DJe 31/10/08.
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no vejamos: a) a legalidade administrativa apenas autorizaria a atuao do administrador quando expressamente autorizado pela lei, mas tal concepo jamais foi aplicada de maneira absoluta; b) a supremacia do interesse pblico sempre foi citada como fundamento para o reconhecimento da autoridade estatal sobre os interesses dos particulares, quando, em verdade, o exerccio da funo administrativa se volta necessariamente para a efetivao dos direitos fundamentais; c) o princpio da indisponibilidade do interesse pblico invocado para se restringir a discricionariedade dos agentes pblicos que no poderiam transigir na aplicao da lei, o que evidentemente no se coaduna com a legislao moderna que consagra instrumentos consensuais para o exerccio da funo administrativa, tais como as consultas pblicas, as audincias pblicas e a arbitragem; e d) o controle de legalidade dos atos administrativos fundamenta-se, tradicionalmente, na verificao da compatibilidade formal com a legislao, sem maiores preocupaes com as consequncias materiais da deciso administrativa. Os tpicos apresentados a seguir pretendem demonstrar que os sobreditos dogmas devem passar pelo filtro pragmtico.

5.1 A releitura do princpio da legalidade administrativa e a atuao criativa do administrador: a questo dos decretos autnomos
A concepo liberal e formalista do princpio da legalidade, por exemplo, destaca-se como dogma central do direito administrativo. Na clebre lio de Hely Lopes Meirelles, apoiado em Guido Zanobini: Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza.37 Em consequncia, a atuao administrativa ser considerada vlida se corresponder aos estritos termos da lei. Ocorre que a referida concepo de legalidade nunca correspondeu efetivamente realidade, sob pena de se considerar que toda atuao administrativa foi, at o momento, mecnica e sem qualquer cunho criativo, limitando-se a executar aquilo que j estaria exaustivamente previsto na lei. Desta forma, o legislador, por maior que seja sua pretenso de exaurir determinado assunto, no tem condies de prever todas as possibilidades que porventura sero apresentadas no complexo mundo ftico.

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 82.
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O direito, segundo H. L. A. Hart, possui textura aberta a partir das normas gerais que estabelecem padres de condutas e constituem instrumento de controle social.38 De acordo com Hart, os padres gerais de conduta podem ser estabelecidos por meio da legislao e precedentes. Apesar do maior grau de certeza das normas, quando comparadas s incertezas dos precedentes, sempre existir algum grau de incerteza na sua compreenso. Isto porque a linguagem naturalmente limitada. Em determinadas hipteses, possvel verificar de maneira clara a incidncia de expresses lingusticas em contexto especfico, mas, em outros casos, no ser ntida sua aplicao ao concreto (ex.: veculo certamente automvel, mas ser que inclui bicicleta e patins?). Segundo Hart, de lado os denominados casos evidentes, em que as normas e os precedentes possuem maior preciso, existiro zonas limtrofes de dvidas quanto sua aplicao. De qualquer maneira, no seria possvel imaginar que a norma seja demasiadamente detalhada de forma a responder, antecipadamente, a todos os problemas futuros. A ignorncia dos fatos e a impreciso dos enunciados impedem a efetivao desse objetivo. Por esta razo, existem duas escolhas no processo de efetivao do comando normativo: a) momento da elaborao da norma: o legislador faz opes e estabelece de maneira genrica padres de conduta e b) aplicao da norma aos casos especficos: o intrprete deve fazer escolhas ao decidir se a textura aberta das normas refere-se ao caso concreto. Em suma: a aplicao do direito depende da interpretao da norma e toda atividade interpretativa um ato de criao do direito.39 por essa razo que, ao editar regulamentos considerados tradicionalmente como executivos, o administrador, com intensidades variadas, est criando o direito. Se o regulamento executivo no tivesse nenhum carter inovador, sua existncia seria desnecessria, uma vez que a lei j poderia ser aplicada prontamente pelo Executivo.40 O detalhamento da lei, operado pelo regulamento executivo, no representa uma reproduo literal da lei, mas a ampliao daquilo que foi previamente estabelecido pelo legislador. A esse propsito, possvel mencionar trs alteraes formais Constituio que instituram hipteses de poderes normativos autnomos fora do

HART, H.L.A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 161-176. Nas palavras de Hans Kelsen: A aplicao do Direito simultaneamente produo do Direito. KELSEN, op. cit., p. 260. 40 Nesse sentido, Srgio Ferraz afirma que o regulamento de execuo pode conter norma nova, desde que no contrarie a legislao vigente e seja necessrio plena execuo do diploma legal regulamentado. FERRAZ, Srgio. 3 estudos de direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p. 118.
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Poder Legislativo: a) art. 84, VI, a, da CRFB, alterado pela EC no 32/2001: dispensa a necessidade de lei para o tratamento da organizao da administrao pblica federal (regra aplicvel, por simetria, aos estados, Distrito Federal e municpios), matria agora disciplinada por decreto;41 b) art. 103-B, 4o, I da CRFB, inserido pela EC no 45/2004: o Conselho Nacional de Justia (CNJ) possui poder normativo, consubstanciado na prerrogativa de expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias; e c) art. 130-A, 2o, I da CRFB, inserido pela EC no 45/2004: o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), no exerccio de seus poderes normativos, assim como o CNJ, pode expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias. O STF, por ocasio do julgamento da Ao Direta de Constitucionalidade no 12, considerou constitucional a Resoluo no 7/2005 do Conselho Nacional de Justia, que vedava o nepotismo no mbito do Poder Judicirio, versando a controvrsia, precisamente, sobre a possibilidade de o Conselho Nacional de Justia editar atos normativos com fundamento de validade diretamente no texto constitucional, especialmente para concretizao dos princpios constitucionais.42 Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal editou a smula vinculante o n 13, estendendo a vedao do nepotismo aos demais Poderes (Executivo e Legislativo).43 A vedao do nepotismo, segundo o entendimento da Corte, decorre diretamente dos princpios constitucionais insculpidos no art. 37, caput, da Constituio da Repblica, no havendo necessidade de lei formal para coibir tal prtica.44 Ou seja: o fundamento da atuao administrativa a prpria Constituio e no a lei ordinria, pois, independentemente de lei ou

Contudo, alguns autores, norteados por uma interpretao rgida do princpio da legalidade, no admitem a consagrao do regulamento autnomo no art. 84, VI, a da CRFB, pois a referida norma constitucional s habilita o Executivo a disciplinar a organizao da administrao no interior dos esquemas j legalmente traados de maneira genrica. Nesse sentido: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 100-101, nota 9. 42 STF, ADC no 12/DF, rel. min. Carlos Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgamento: 20/08/08, DJe-237 18/12/09. 43 O enunciado da referida smula dispe: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. 44 Nesse sentido: STF, RExt no 579.951/RN, min. rel. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 24/10/2008.
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ato normativo (autnomo ou executivo), os princpios constitucionais j teriam normatividade suficiente para impor condutas diretas administrao. Concluiu-se, destarte, pela possibilidade de se extrair direitos e obrigaes para a administrao pblica diretamente do texto constitucional sem a interveno do legislador ordinrio. Ao lado das trs excees, expressamente consagradas na Constituio, possvel admitir outros casos (no expressos) de poder normativo autnomo a partir da consagrao do princpio da juridicidade. Em tempos de constitucionalizao do ordenamento jurdico, a omisso legislativa no pode servir como um mecanismo fraudulento para impedir a plena efetividade do texto constitucional. Reconhecida a superioridade da Constituio e a centralidade dos direitos fundamentais, deve ser admitida a edio de regulamentos autnomos em relao s matrias no sujeitas reserva legal quando a administrao pblica tiver como norte o atendimento de objetivos (deveres) constitucionais.45

5.2. A releitura do princpio da supremacia do interesse pblico: a questo das clusulas exorbitantes nos contratos administrativos
Outro princpio que deve ser atualizado a partir do pragmatismo o da supremacia do interesse pblico sobre o privado, considerado, pela doutrina tradicional, como um pilar bsico do direito administrativo que fundamenta, principalmente, o exerccio de poder de autoridade estatal e as restries aos direitos fundamentais dos indivduos.46 A doutrina, embora nem sempre de forma explcita, inspira-se na distino clssica entre dois tipos de interesses pblicos:47 a) interesse pblico

Defendemos essa tese no livro: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalizao do direito administrativo: o princpio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agncias reguladoras. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. No mesmo sentido: BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 170-171. 46 Hctor Jorge Escola afirma: Con todo lo expuesto, hemos podido demostrar que el verdadero fundamento del derecho administrativo es el inters pblico, que es ste el que da sentido y comprensin a todas sus instituciones, y el que justifica y explica la singularidad de sus princpios y de sus soluciones. ESCOLA, Hctor Jorge. El inters pblico como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989. p. 261. A noo de interesse pblico passou a ser largamente utilizada aps a Revoluo Francesa e ligava-se diviso entre o pblico e o privado. A administrao pblica era encarada como executora da vontade geral, expressa na lei, e guardi do interesse pblico, ao passo que os particulares atuavam no campo dos interesses privados. 47 A distino entre interesse pblico primrio e secundrio advm da doutrina italiana. Ver: ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano. 2. ed. Milano: Giuffr, 1960. p. 197.
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primrio: relaciona-se com a necessidade de satisfao de necessidades coletivas (justia, segurana e bem-estar) por meio de atividades administrativas prestadas coletividade (servios pblicos, poder de polcia, fomento e interveno na ordem econmica) e b) interesse pblico secundrio: o interesse do prprio Estado, enquanto sujeito de direitos e obrigaes, ligando-se fundamentalmente noo de interesse do errio. Envolve, normalmente, as atividades administrativas instrumentais necessrias para o atendimento do interesse pblico primrio, tais como as relacionadas a oramento, agente pblico e patrimnio pblico. A partir dessa distino, a doutrina tradicional sempre apontou para a superioridade do interesse pblico primrio (e no do secundrio) sobre o interesse privado.48 Modernamente, no entanto, com a relativizao da dicotomia pblico x privado, a democratizao da defesa do interesse pblico e a complexidade (heterogeneidade) da sociedade atual, entre outros fatores, vem ganhando fora a ideia de desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico em abstrato.49 Humberto vila, em trabalho pioneiro no Brasil,50 afirmou que o tradicional princpio da supremacia do interesse pblico no pode ser considerado como norma-princpio luz da teoria geral do direito, pois sua descrio abstrata no permite uma concretizao em princpio gradual, uma vez que consagra a prevalncia absoluta, a priori, do interesse pblico. O autor menciona outros argumentos para demonstrar a inexistncia da supremacia, em

Nesse sentido, entre outros: OSRIO, Fabio Medina. Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito administrativo brasileiro? Revista de Direito Administrativo, v. 220, p. 69-107, 2000; BORGES, Alice Gonzalez Borges. Supremacia do interesse pblico: desconstruo ou reconstruo? Interesse Pblico, n. 37, p. 29-48, 2006; BARROSO, Lus Roberto. O Estado contemporneo, os direitos fundamentais e a redefinio da supremacia do interesse pblico (prefcio). In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; MELLO, op. cit., p. 62; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 37. 49 O estudo sobre o princpio da supremacia do interesse pblico foi objeto de outra obra: OLIVEIRA, op. cit., p. 104-111. 50 Humberto vila escreveu sobre a releitura do princpio no artigo Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, publicado na Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 159-180, 1998. Posteriormente, o tema foi tratado por Alexandre Santos de Arago, Daniel Sarmento, Gustavo Binenbojm e Ricardo Schier, que escreveram, ao lado de Humberto vila, na obra coletiva: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
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abstrato, do interesse pblico, a saber:51 a) a Constituio brasileira (Constituio-cidad), em diversas passagens, partindo da dignidade da pessoa humana, protege a esfera individual (exs.: arts. 1o, 5o etc.), no sendo lcito afirmar, a partir da interpretao sistemtica das normas constitucionais, a existncia de uma prevalncia em favor do interesse pblico; b) indeterminabilidade abstrata e objetiva do interesse pblico, o que contraria premissas decorrentes da ideia de segurana jurdica; c) o interesse pblico indissocivel do interesse privado, uma vez que ambos so consagrados na Constituio e os elementos privados estariam includos nas finalidades do Estado, como se percebe, v.g., a partir da leitura do prembulo e dos direitos fundamentais; e d) incompatibilidade da supremacia do interesse pblico com postulados normativos consagrados no texto constitucional, notadamente os postulados da proporcionalidade e da concordncia prtica. Ao que parece, o debate atual a respeito da subsistncia do princpio da supremacia do interesse pblico passa pela prpria dificuldade natural de se estabelecer uma noo uniforme de interesse pblico. Por ser um conceito jurdico indeterminado, o denominado interesse pblico no possui uma noo unvoca e homognea. Certamente, no se pode confundir interesse pblico com interesse da administrao pblica (zona de certeza negativa), esse ltimo, classificado alhures como secundrio.52 Apenas o interesse pblico primrio pode ser considerado como objetivo finalstico da atuao administrativa e, portanto, legitimador da prpria criao do Estado.53 Isso, contudo, no suficiente para permitir a adequada compreenso da expresso interesse pblico primrio, como norte a pautar a atuao do poder pblico. Algumas situaes podem se encaixar, sem dvida, na expresso (ex.: desapropriao de um imvel improdutivo para fins de reforma agrria), mas sempre existir a denominada zona de penumbra. Seja como for, inegvel que, hoje, o conceito de interesse pblico no necessariamente se ope ao de interesse privado. A aproximao entre Estado e sociedade demonstra bem isso, notadamente quando se verifica que a atu-

VILA, Humberto. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. In: SARMENTO, Interesses pblicos versus interesses privados, op. cit., p. 171-215. 52 Nesse sentido: JUSTEN FILHO, op. cit., p. 38. 53 No se est negando a importncia que a arrecadao tem para o errio, mas tal fato tem carter apenas instrumental e no pode servir de fundamento para justificar eventual ato ilegal da administrao. Assim, por exemplo, a administrao no pode deixar de pagar suas dvidas, sob o argumento de que isso bom para o interesse pblico secundrio.
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ao do poder pblico deve ser pautada pela defesa e promoo dos direitos fundamentais e, obviamente, pelo respeito dignidade humana. Quando o Estado promove direitos fundamentais de determinados cidados, est ele satisfazendo finalidades pblicas estabelecidas pela prpria Constituio. E isso se d porque, em verdade, nunca existiu um nico interesse pblico e nem, tampouco, um interesse privado, concebidos abstratamente e de forma cerrada. Muito ao contrrio, em uma sociedade pluralista, existem diversos interesses pblicos e privados em constante conexo, de modo que, naturalmente, podero emergir eventuais conflitos entre interesses considerados pblicos (ex.: a criao de uma hidreltrica e a necessidade de desmatamento em rea florestal de conservao permanente), entre interesses denominados privados (ex.: o direito intimidade e o direito liberdade de expresso) e entre interesses pblicos e privados (ex.: a servido administrativa de passagem estabelecida em imvel particular para utilizao de ambulncias de determinado nosocmio pblico). Fato que, mesmo nos conflitos citados acima, no estaramos necessariamente diante de um verdadeiro confronto dicotmico entre interesse pblico, de um lado, e interesse privado, de outro. Mesmo naquelas situaes em que o interesse pblico promovido, o interesse privado tambm ser atendido. Em uma desapropriao, por exemplo, se verdade que o direito fundamental de propriedade de um particular excepcionado para se atender ao interesse pblico, tal interesse pblico vai passar pela satisfao de outros direitos fundamentais (a construo de uma escola, que justifica, em tese, a desapropriao, acaba por propiciar o direito educao para diversas pes soas). Na realidade, o direito fundamental de propriedade de um particular, in casu, seria suprimido para se garantirem outros direitos fundamentais titularizados por outras pessoas.54 A atuao do poder pblico no pode ser pautada pela supremacia do interesse pblico, mas, sim, pela ponderao e mxima realizao dos interesses envolvidos no caso concreto. O que no se pode admitir a fundamentao da atuao estatal em um abstrato e indecifrvel interesse pblico. Com isso, cresce a importncia da motivao e justificao das atuaes administrativas.

Atento ntima relao entre os denominados interesses pblicos e privados, Humberto vila afirma com preciso: Em vez de uma relao de contradio entre os interesses privado e pblico h, em verdade, uma conexo estrutural (ein struktureller Zusammenhang). Se eles o interesse pblico e o privado so conceitualmente inseparveis, a prevalncia de um sobre outro fica prejudicada, bem como a contradio entre ambos. VILA, op. cit., p. 190-191.
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A administrao pblica no estado democrtico de direito possui um nus argumentativo maior para demonstrar a legitimidade de sua atuao para o verdadeiro dono do poder: o povo (art. 1o, pargrafo nico da CRFB). A soluo ou, ao menos, a sinalizao para resolver eventuais colises entre interesses pblicos e interesses privados pode ser estabelecida a priori, quando possvel, pela prpria legislao, que j procederia a uma ponderao abstrata (exs.: o art. 60, 4o, IV da CRFB retira das opes polticas as propostas de emendas constitucionais tendentes a abolir os direitos e garantias fundamentais; o art. 5o, alnea h, do DL no 3.365/1941 autoriza o poder pblico a desapropriar, por utilidade pblica, a propriedade privada para a explorao ou a conservao dos servios pblicos). Essa ponderao, realizada democraticamente pelo legislador, orientaria e pautaria a interpretao judicial e administrativa. No obstante isso, a ponderao realizada pelo Legislativo no pode ser considerada absoluta, funcionando como um parmetro que dever ser adotado preferencialmente pelo intrprete do direito (parmetros preferenciais). Caso pretenda afastar a indicao prevista na legislao, o aplicador do direito ter um nus argumentativo maior para justificar e legitimar sua atuao que, portanto, ser devidamente motivada.55 A partir da premissa, a nosso ver verdadeira, de que no existe um interesse pblico nico, esttico e abstrato, mas sim finalidades pblicas normativamente elencadas que no esto necessariamente em confronto com os interesses privados, seria mais adequado falar-se em princpio da finalidade pblica em vez do tradicional princpio da supremacia do interesse pblico.56 O dogma da supremacia do interesse pblico, enquanto categoria abstrata e absoluta, no se afigura adequado para se legitimar a atuao administrativa. Toda e qualquer atuao administrativa deve ser fundamentada a partir das normas em vigor e do contexto de sua aplicao. Sob o manto da clebre supremacia abstrata do interesse pblico, o Estado possui algumas prerrogativas quando se relaciona com os agentes privados, como ocorre, por exemplo, com as denominadas clusulas exorbitantes previstas no art. 58 da Lei no 8.666/1993.57 De acordo com a doutrina tradicional, a

Nesse sentido: BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 159-162. 56 Humberto vila afirma que o interesse pblico como finalidade estatal no possui o mesmo significado que supremacia do interesse pblico, sendo esta ltima noo equivocada. VILA, op. cit., p. 214-215. 57 Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I modific-los, unilateralmente, para melhor
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presena das clusulas exorbitantes nos contratos administrativos decorre diretamente da lei, sendo irrelevante sua previso no instrumento contratual.58 Ocorre que essa absolutizao das clusulas exorbitantes no passa pelo filtro de uma interpretao pragmtica comprometida, seno vejamos. A presena obrigatria de clusulas exorbitantes em contratos administrativos pode acarretar consequncias negativas para a eficincia administrativa. Isto porque as prerrogativas unilaterais em favor do Estado desequilibram a relao contratual, gerando insegurana e risco ao particular. Em consequncia, o particular embutir, naturalmente, o risco incerto em sua proposta apresentada durante o procedimento licitatrio, elevando o preo a ser cobrado do poder pblico. Por essa razo, o dogma de que as clusulas exorbitantes decorrem necessariamente da lei pode inviabilizar a eficincia administrativa. Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto prope a flexibilizao das clusulas exorbitantes que seriam includas discricionariamente em cada contrato administrativo.59 Com o intuito de se reforar a legitimidade e a segurana jurdica do particular, a tcnica da flexibilizao proposta pelo autor conjugada com a teoria da dupla motivao, por meio da qual a administrao deve, em primeiro lugar, motivar a adoo ou o afastamento em tese da clusula exorbitante nos contratos administrativos e, sem segundo lugar, motivar a utilizao concreta de determinada clusula exorbitante prevista contratualmente.60 Frise-se que a inaplicabilidade das clusulas exorbitantes aos contratos administrativos no coloca em risco o atendimento do interesse pblico pri-

adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III fiscalizar-lhes a execuo; IV aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. 58 Nesse sentido, por exemplo: JUSTEN FILHO, op. cit., p. 367; DI PIETRO, op. cit., p. 257; GARCIA, Flvio Amaral. Licitaes e contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 232. 59 De acordo com o autor, as clusulas exorbitantes se justificavam no Estado moderno, quando vigorava a economia semidirigida, sob o plio da supremacia indiscriminada do Estado, sem maiores preocupaes com a competitividade por capitais e tecnologias. Todavia, prossegue o autor, no contexto do Estado ps-moderno e no contexto da economia de mercado, preocupada com a alta competitividade, as tradicionais vantagens das clusulas exorbitantes desaparecem. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O futuro das clusulas exorbitantes nos contratos administrativos. In: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 581-582. 60 Ibid., p. 586.
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mrio. Caso haja alterao da situao ftica no curso do contrato que exija alterao das regras pactuadas, poderia a administrao pblica promover a alterao consensual do ajuste ou, em caso de impossibilidade, efetuar nova contratao, eventualmente com dispensa de licitao, caso a hiptese, por bvio, esteja inserida nos rol do art. 24 da Lei no 8.666/1993.

5.3. A concepo atual do princpio da indisponibilidade do interesse pblico: a questo da arbitragem e dos acordos decisrios
O princpio da indisponibilidade do interesse pblico, em sua acepo tradicional, impediria a alienao do interesse pblico por parte da administrao pblica, o que impediria, por exemplo, a utilizao de mecanismos consensuais por parte da administrao pblica. preciso, no entanto, compreender a acepo atual do referido princpio, especialmente a partir do filtro do pragmatismo jurdico. Conforme j demonstrado, no existe um nico interesse pblico, mas, sim, diversos interesses pblicos, eventualmente conflitantes, que devem ser protegidos no estado democrtico de direito, marcado pelo pluralismo. A ponderao dos interesses conflitantes em cada contexto ftico acarretar forosamente a satisfao de uns em detrimento dos demais (imagine-se o exemplo j mencionado da construo de uma hidreltrica e a necessidade de desmatamento em rea florestal de conservao permanente). Em suma: a atividade estatal envolve disposies de interesses pblicos. A necessidade de conferir maior legitimidade atuao do poder pblico, no contexto de um verdadeiro estado democrtico de direito, leva ao surgimento de novos mecanismos de participao popular na elaborao de normas e na tomada de decises administrativas (ex.: consultas e audincias pblicas), assim como de meios consensuais de atuao administrativa (ex.: convnios com particulares). Todavia, a viso fundamentalista do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, ainda citada por parcela da doutrina, afastaria, por exemplo, a possibilidade de utilizao da arbitragem em contratos administrativos, bem como a celebrao de acordos decisrios em processos administrativos. Contra a possibilidade de previso contratual da arbitragem, argumentase, por exemplo, que no seria lcito ao particular (rbitro) decidir sobre o corRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 129-63, jan./abr. 2011

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reto atendimento do interesse pblico inerente ao contrato da administrao, cabendo ao agente pblico a interpretao sobre a correta aplicao da lei.61 Por esta razo, o TCU, em algumas oportunidades, afirmou que a utilizao da arbitragem nos contratos administrativos, sem previso legal especfica, violaria o princpio da indisponibilidade do interesse pblico.62 O afastamento compulsrio da possibilidade de arbitragem em contratos administrativos contraria a viso pragmtica do direito administrativo.63 Esclarea-se, desde, logo, a ausncia de oposio quanto arbitragem nos contratos privados celebrados por entidades administrativas de direito privado, tendo em vista que esses contratos submetem-se, predominantemente, s normas de direito privado (art. 62, 3o, I da Lei no 8.666/1993).64 Quanto aos contratos administrativos (contratos pblicos, por excelncia), a arbitragem expressamente prevista na legislao que trata das concesses de servios pblicos (art. 23-A da Lei no 8.987/1995 e art. 11, III da Lei no 11.079/2004).65 Todavia, a ausncia de lei especfica no impede a utilizao

A conveno de arbitragem, na forma do art. 3o da Lei no 9.307/1996, consistir em clusula compromissria, constante do contrato, ou compromisso arbitral. 62 TCU, Deciso no 286/1993, Plenrio, rel. min. Homero Santos, Dou 04/08/93; TCU, Acrdo no 587/2003, Plenrio, rel. min. Adylson Motta, DOU 10/06/03; TCU, Acrdo no 906/2003, Plenrio, rel. min. Lincoln Magalhes da Rocha, DOU 24/07/03; TCU, Acrdo no 1099/2006, Plenrio, rel. min. Augusto Nardes, DOU 10/07/06. O Tribunal, posteriormente, admitiu a arbitragem nos contratos celebrados por sociedade de economia mista (Petrobras), versando exclusivamente sobre a resoluo dos eventuais litgios a assuntos relacionados sua rea-fim e a disputas eminentemente tcnicas oriundas da execuo dos aludidos contratos. TCU, Acrdo no 2094/2009, rel. min. Jos Jorge, Dou 11/09/09. Todavia, nessa ltima hiptese, os contratos no seriam administrativos propriamente ditos, mas privados da administrao e, portanto, submetidos, naturalmente, ao direito privado. 63 Modernamente, prevalece, na doutrina, tese que defende a adequao da arbitragem com os contratos administrativos Nesse sentido, por exemplo: TCITO, Caio. Arbitragem nos litgios administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 210, p. 111-115, out./dez. 1997; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Arbitragem nos contratos administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 209, p. 81-90, jul./set. 1997; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 197. 64 Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia j decidiu pela possibilidade de arbitragem em contratos formalizados por sociedades de economia mista. STJ, REsp no 612.439/RS, rel. min. Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, DJ 14/09/06, p. 299. 65 Art. 23-A da Lei no 8.987/1995: Art. 23-A. O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados para resoluo de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. Art. 11, III da Lei no 11/079/2004: Art. 11. O instrumento convocatrio conter minuta do contrato, indicar expressamente a submisso da licitao s normas desta Lei e observar, no que couber, os 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: [...] III o emprego dos mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
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de arbitragem pelo poder pblico.66 inerente ao contrato administrativo a possibilidade de sua extino antes do advento do termo final, por questes de interesse pblico, por inadimplemento das partes ou por outras razes previstas em lei, sendo razovel admitir que o poder pblico, apoiado no princpio da eficincia administrativa e no princpio da boa administrao, estabelea clusula arbitral para soluo eficiente (tcnica e clere) das controvrsias contratuais. A utilizao da arbitragem, por certo, produziria consequncias positivas para as partes contratantes, especialmente por permitir que as disputas contratuais, que envolvem interesses disponveis (ex.: questes tcnicas ou financeiras),67 sejam solucionadas por meio de juzos tcnicos, oriundos de rbitros escolhidos pelas partes, e em espao reduzido de tempo. oportuno ressaltar, inclusive, a importncia da arbitragem nas relaes comerciais internacionais que envolvem o Estado. Nessas hipteses, as disputas contratuais sero resolvidas, eventualmente, por rbitros, com fundamento na lex mercatoria, considerada fonte do denominado direito administrativo global (Global Administrative Law).68 Trata-se de tendncia encontrada no atual estgio de evoluo do direito, explicada, por exemplo, pelo enfraquecimento da soberania, em virtude do processo de globalizao, e pela releitura do princpio da legalidade. A insero do Estado nacional no cenrio internacional depende invariavelmente do respeito dessas condies.69 Da mesma forma, o princpio da indisponibilidade no deve servir como bice intransponvel para celebrao de acordos decisrios em processos administrativos.

Ressalte-se que o art. 54 da Lei no 8.666/1993 determina a aplicao supletiva dos princpios da teoria geral dos contratos e das disposies de direito privado aos contratos administrativos. 67 O art. 1o da Lei no 9.307/1996, que disciplina a arbitragem, limita sua incidncia aos litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. 68 De acordo com Benedict Kingsbury, Nico Krisch e Richard B. Stewart, a expresso Global Administrative Law compreende os mecanismos, princpios, prticas e entendimentos apoiados pela sociedade que promovem ou afetam a responsabilizao dos departamentos administrativos globais, assegurando que cumpram standards de transparncia, participao, fundamentao das decises e legalidade, fornecendo revises eficazes das regras e decises tomadas (traduo livre). Nesse contexto, existem fontes do direito que vo alm do Estado, tal como ocorre com a lex mercatoria, baseada em prticas dos atores comerciais em todo o mundo. KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico; STEWART, Richard B. The emergence of Global Administrative Law. In: Law and Contemporany Problems, North Carolina, v. 68, n. 3 e 4, p. 17 e 29, 2005. 69 Sobre os limites e as possibilidades de arbitragem em contratos celebrados pela administrao, bem como o respectivo conflito entre normas internacionais e nacionais, ver: ANDRADE, Gustavo Fernandes de. As arbitragens comerciais internacionais e domsticas e os contratos com o Estado. In: LANDAU, Elena (Org.). Regulao jurdica do setor eltrico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 81-145.
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No mbito da denominada administrao de resultados,70 a interpretao e a aplicao do direito no podem se afastar das consequncias geradas pelas escolhas que so efetivadas pelas autoridades estatais. Sem deixar de lado a importncia de certas formalidades, estritamente necessrias formao legtima da vontade estatal, o direito passa a se preocupar de maneira preponderante com os resultados impostos pelo texto constitucional. A concretizao dos resultados, na medida do possvel, deve ser realizada por meio de processo poltico-participativo: a) planejamento: planos de ao, oramento e prioridades, com destaque para participao da populao por meio de audincias e consultas pblicas; b) execuo: medidas concretas para satisfao dos resultados previamente delimitados; e c) controle: os rgos controladores no devem se restringir legalidade formal na anlise da juridicidade da ao administrativa, devendo levar em considerao os demais princpios e o alcance dos resultados esperados. O resultado destaca-se como um novo paradigma do direito administrativo: a legitimidade da ao estatal no se resume ao respeito dos procedimentos formais, mas, principalmente, ao alcance dos resultados delimitados pelo texto constitucional.71 A relativizao do formalismo (formalismo moderado) justificada pelos resultados alcanados.72 Da o termo legalidade finalstica para destacar que a legalidade um instrumento vinculado ao atendimento dos direitos fundamentais e no apenas uma exigncia formal

No direito comparado, a anlise do resultado j pode ser encontrada em estudos monogrficos recentes, com destaque para duas obras italianas: SORRENTINO, Giancarlo. Diritti e partecipazione nellamministrazione di resultato. Napoli: Editoriale Scientifica, 2003; e SPASIANO, Mario R. Funzione amministrativa e legalit di resultado. Torino: Giappichelli, 2003. No Brasil, o estudo do resultado como novo paradigma do direito administrativo foi destacado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto na obra: Quatro paradigmas do direito administrativo ps-moderno. Belo Horizonte: Forum, 2008. 71 Pasquale DAngiolillo afirma que a observncia ortodoxa da norma no capaz de assegurar a legitimidade da deciso administrativa, sendo necessrio o respeito do princpio do buon andamento, por meio da utilizao dos melhores meios disponveis (eficincia) e maior satisfao das demandas sociais (eficcia). DANGIOLILLO, Pasquale. Accordi amministrativi e programmazione negoziata nella prospettiva del potere discrezionale. Napoli: Edizioni Scietifiche Italiane, 2009. p. 39-40. 72 Francesco Manganaro, em relao ao ordenamento italiano, sustenta a necessidade de simplificao da organizao e da atividade administrativa com o objetivo de se alcanar o princpio constitucional do buon andamento, previsto no art. 97 da Constituio italiana e que inclui o dever de boa administrao e de eficincia. No se trata, afirma o autor, de uma viso puramente econmica, mas, sim, de uma dimenso democrtica do ordenamento constitucional que permite a efetivao da igualdade substancial prevista no art. 3o da Constituio daquele pas. MANGANARO, Francesco. Principio di legalit e semplificazione dellattivit amministrativa. Napoli: Edizioni Scietifiche Italiane, 2000. p. 28-29.
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(procedimental) relacionada atuao estatal. A validade (e legitimidade) dos atos pblicos depende da satisfao dos direitos fundamentais. Por esta razo, a possibilidade de decises consensuais nos processos administrativos permite, em determinados casos, a efetivao material da finalidade da norma. Mencione-se, por exemplo, a celebrao do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) por parte do Ministrio Pblico, na forma do art. 5o, 6o da Lei no 7.347/1985, com o intuito de obstar, preventivamente, a eventual continuidade da infrao ordem jurdica. Recentemente, o art. 46 da Lei no 5.427/2009, que dispe sobre o processo administrativo no estado do Rio de Janeiro, consagrou a possibilidade de acordos decisrios, a fim de estabelecer o contedo discricionrio do ato terminativo do processo.73 Imagine-se, por exemplo, o acordo decisrio que, ao invs de impor multa a determinada empresa por violao legislao ambiental, exige que montante equivalente seja investido, pela prpria empresa (poluidora), na restaurao do meio ambiente (compensaes ambientais). Quer dizer: os governantes e demais agentes pblicos devem levar em considerao as possveis consequncias (jurdicas e extrajurdicas) de suas decises, optando por aquela que efetive, em maior intensidade, os direitos fundamentais.

5.4. Controle dos atos administrativos e a prospective overruling


Por fim, os rgos responsveis pelo controle de legalidade dos atos administrativos preocupam-se, tradicionalmente, com a observncia formal da legislao. De tal perspectiva, em caso de eventual incompatibilidade formal com a lei, o ato impugnado ser anulado pelo agente controlador. Todavia, o controle (administrativo, judicial ou legislativo) dos atos administrativos, no contexto do estado democrtico de direito e do pragmatismo, deve levar em considerao as consequncias da deciso e no apenas a adequao formal do ato com a letra fria da lei.74 pertinente a observao de

O art. 46 da Lei no 5.427/2009 dispe: No exerccio de sua funo decisria, poder a Administrao firmar acordos com os interessados, a fim de estabelecer o contedo discricionrio do ato terminativo do processo, salvo impedimento legal ou decorrente da natureza e das circunstncias da relao jurdica envolvida, observados os princpios previstos no art. 2o desta Lei, desde que a opo pela soluo consensual, devidamente motivada, seja compatvel com o interesse pblico. 74 O controle sobre os rgos e entidades estatais pode ser dividido em trs categorias: a) autocontrole: compreende o controle interno e o controle correcional; b) controle externo: exercido
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Floriano de Azevedo Marques Neto quando afirma que o controle pelo controle acaba por se afastar do compromisso com seus efeitos, com a responsabilidade poltica que as instituies de controle devem objetivar, fazendo com que o controlador tenha enormes poderes, mas nenhuma responsabilidade pela ineficcia da atividade-fim.75 A preocupao com os resultados do controle um imperativo de eficincia administrativa. Nesse contexto, destaca-se a importncia das consequncias econmicas na interpretao do direito, na linha defendida pelos integrantes do movimento da Law & Economics. A anlise econmica do Direito (AED) pressupe a existncia de influncias recprocas entre o direito e a economia, razo pela qual as normas jurdicas sero eficientes na medida em que forem formuladas e aplicadas levando em considerao as respectivas consequncias econmicas.76 A promoo e a defesa dos direitos dependem, necessariamente, de recursos financeiros. Mesmo os denominados direitos de primeira gerao ou dimenso (direitos civis e polticos), segundo a doutrina atual, possuem custos que devem ser considerados pelo Estado, especialmente pelo fato de que os recursos oramentrios so escassos e as demandas sociais so infindveis.77 Todavia, quanto ao controle judicial os magistrados no tm revelado maiores preocupaes com as consequncias econmicas de suas decises.

pelo Poder Judicirio e pelo Poder Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas respectivo; e c) controle social: implementado pela sociedade civil, por meio da participao nos processos de planejamento, acompanhamento, monitoramento e avaliao das aes da gesto pblica e na execuo das polticas e programas pblicos (exs.: a participao em consulta pblica ou audincia pblica, o exerccio do direito de petio etc.). 75 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os grandes desafios do controle da administrao pblica. In: MODESTO, Paulo (Org.). Nova organizao administrativa brasileira, Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 221. 76 H uma forte aproximao entre o direito e a economia que vem sendo estudada pelos autores adeptos do movimento de Law & Economics, especialmente a partir dos trabalhos de Ronald Coase, Guido Calabresi, Trimarcchi, Gary Becker, Richard Posner, Henry Manne, entre outros. Apesar de ser antigo o dilogo entre o direito e a economia, o movimento de Law & Economics desenvolve-se, principalmente, nos Estados Unidos, a partir da dcada de 1960 do sculo XX por meio dos estudos de Ronald Coase (The problem of social cost), professor da Universidade de Chicago e prmio Nobel de Economia em 1991, e de Guido Calabresi (Some thoughts on risk distribution and the law of torts), da Universidade de Yale. Atualmente, um dos grandes expoentes do movimento o professor Richard Posner (Economic analysis of law), da Escola de Chicago. Apesar de sua origem norte-americana, a AED tem sido estudada em pases europeus (Alemanha, Itlia etc.) e no Brasil. Para uma viso sistemtica da anlise econmica do direito, ver, por exemplo: COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & economics. 5. ed. Boston: Pearson, 2008. 77 Sobre o tema, ver: HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton & Company, 1999; AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos do direito: direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
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Em pesquisa realizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), os magistrados da ativa consultados revelaram que se orientam, preponderantemente, por parmetros legais (87,1%) e por consequncias sociais (83,8%) no momento de proferirem suas decises. A preocupao com as consequncias econmicas foi revelada por apenas 40,5% dos entrevistados.78 Alis, em relao atuao das agncias reguladoras, por exemplo, a atuao administrativa setorial pauta-se, predominantemente, por critrios tcnicos e pela busca de resultados, mediante atuao prospectiva (ex.: necessidade de universalizao dos servios pblicos, modicidade tarifria, fomento concorrncia, qualidade da atividade etc.). Nesses casos, a eventual sindicabilidade judicial, desprovida da viso macro e do conhecimento tcnico necessrio, pode acarretar efeitos sistmicos indesejveis ao setor regulado.79 A preocupao com os resultados no exerccio da funo administrativa tambm pode ser exemplificada, atualmente, pela contratualizao da gesto e do controle da administrao no mbito da denominada administrao pblica de resultados.80 No ordenamento ptrio, o contrato de gesto pode ser citado como exemplo da sobredita tendncia. oportuno lembrar, no entanto, que a expresso possui dois sentidos possveis: a) contrato de gesto interno ou endgeno: formalizado no mbito interno da administrao pblica com o objetivo de garantir maior eficincia administrativa, por meio da estipulao de metas de desempenho e aumento da autonomia gerencial, oramentria e financeira do rgo ou entidade administrativa (art. 37, 8o CRFB e art. 51 da Lei no 9.649/1998); e b) contrato de gesto externo ou exgeno: aquele formalizado entre a administrao pblica e determinada entidade privada, sem fins lucrativos, qualificada como Organizao Social (OS), com a previso, de um lado, de metas de desempenho, e, de outro, incentivos pblicos (fomento) entidade privada (art. 5o da Lei no 9.637/98).81 Em ambas as hipteses, o contrato de

Entrevista disponvel em: <www.amb.com.br>. Acesso em: 25 jan. 2011. Srgio Guerra afirma: o controle judicial dos atos regulatrios no deve perscrutar a interpretao prospectiva do regulador, mediante a ponderao dos benefcios e dos nus advindos da regulao. Os impactos sistmicos do ato regulatrio ultrapassam a competncia do magistrado. GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 275. 80 Na Frana, por exemplo, podem ser citados os contratos de programa, de empresa, de plano e de objetivos; na Inglaterra, o framework document; na Itlia, o accordo di programma; nos Estados Unidos, o performance plan. Para um estudo aprofundado sobre as experincias do direito comparado, ver: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto. So Paulo: RT, 2008. 81 Sobre os contratos de gesto, ver: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Administrao pblica, concesses e terceiro setor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; OLIVEIRA, Contrato de gesto, op. cit. No se pode deixar de mencionar que a utilizao de nomes idnticos para ajustes distintos
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gesto permite que administrao atue de maneira planejada, transparente e eficiente, com a flexibilizao da gesto administrativa e a fixao de metas que devem ser efetivadas dentro de determinados prazos. O controle eficiente, preocupado com os resultados da ao administrativa, deve observar, no que couber, as seguintes diretrizes: i) supresso de controles meramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco; ii) controle a posteriori a regra e o controle prvio (ou concomitante) a exceo; iii) predomnio da verificao de resultados; iv) simplificao dos procedimentos; v) eliminao de sobreposio de competncias e de instrumentos de controle; vi) dever, para os rgos ou entes de controle, de verificao da existncia de alternativas compatveis com as finalidades de interesse pblico dos atos ou procedimentos que sejam por eles impugnados; e vii) responsabilizao pessoal do agente que atuar com incria, negligncia ou improbidade.82 Por derradeiro, a denominada teoria da prospective overruling, oriunda do sistema da common law, pode ser adaptada ao direito ptrio atual, o que ratificaria a preocupao do agente controlador com os resultados de suas decises.83 De acordo com a teoria em questo, os tribunais ao mudarem suas regras jurisprudenciais podem, por motivos de segurana jurdica (boa-f e confiana legtima), aplicar a nova orientao apenas para os casos futuros. Em outras palavras: a prospective overruling opera a superao do precedente anterior com efeitos para o futuro. Igualmente, a autoridade administrativa, no exerccio do controle de legalidade dos atos administrativos, pode determinar a incidncia de efeitos prospectivos de suas respectivas decises a partir da aplicao analgica do art. 27 da Lei no 9.868/199984 ou de regras especficas, como ocorre no estado

dificulta a compreenso dos institutos, gerando confuses terminolgicas e insegurana jurdica. Por esta razo, o Anteprojeto de Lei de Normas Gerais sobre Administrao Pblica Direta e Indireta, entidades paraestatais e entidades de colaborao prope a utilizao da expresso contrato de autonomia para se referir ao contrato mencionado no texto constitucional, reservando a expresso contrato de gesto para os ajustes firmados com as Organizaes Sociais. Disponvel em: <www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/seges/comissao_jur/arquivos/090729_seges_Ar q_leiOrganica.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2011. 82 As diretrizes sugeridas constam do art. 50 do Anteprojeto de Lei de Normas Gerais sobre Administrao Pblica Direta e Indireta, entidades paraestatais e entidades de colaborao. Disponvel em: <www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/seges/comissao_jur/arquivos/090729_seges_Ar q_leiOrganica.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2011. 83 Thomas Bustamante, por exemplo, defende a possibilidade de aplicao da prospective overruling no sistema judicirio ptrio, sem mencionar expressamente a sua eventual incidncia no controle de legalidade dos atos administrativos. BUSTAMANTE, op. cit., p. 405-416. 84 A Lei no 9.868/1999, que disciplina o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionaliRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 129-63, jan./abr. 2011

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do Rio de Janeiro (art. 53, 3o da Lei no 5.427/2009).85 A ponderao dos efeitos da deciso revela-se essencial para resguardar a efetiva observncia dos princpios constitucionais, eventualmente em conflito no caso concreto.

6. Concluses
possvel perceber a importncia da releitura do direito administrativo a partir do pragmatismo jurdico, superando-se teorizaes abstratas e fundamentalistas que no se amoldam ao ordenamento constitucional plural. O natural conflito entre interesses protegidos no texto constitucional demonstra a impossibilidade de sobrevivncia de vises extremadas no campo do direito. No se pretende afirmar, no entanto, que o pragmatismo seja o nico meio de interpretao do ordenamento jurdico, mas, sem dvida, representa uma importante ferramenta para se compatibilizar as normas com a realidade. Da mesma forma, o fato de o pragmatismo propor a interpretao comprometida com o contexto e com as consequncias no significa, por certo, que o intrprete tenha que desconsiderar os valores consagrados na Constituio. A interpretao do direito administrativo deve levar em considerao os valores constitucionais conflitantes, mas, por certo, as consequncias sero utilizadas como critrios justificadores para prevalncia de determinado valor na soluo do caso concreto. O estado democrtico de direito, marcado pelo pluralismo, pressupe a ausncia de dogmas que no encontram fundamento no texto constitucional, nem se amoldam com a complexidade social.

dade e da ao declaratria de constitucionalidade, dispe: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 85 Art. 53. (...) 3o Os Poderes do Estado e os demais rgos dotados de autonomia constitucional podero, no exerccio de funo administrativa, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declarao de nulidade de ato administrativo ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de determinado momento que venha a ser fixado.
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Referncias
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Renato Franco de Almeida**

RESUMO Prope-se averiguar a possibilidade de agentes polticos eletivos auferirem direitos sociais inerentes a trabalhadores, luz do seu carter histrico e das clusulas constitucionais de regncia. Busca-se, tambm, atravs de exame analtico dos dispositivos constitucionais, propor a incompatibilidade de leis que concedem tais direitos sociais queles agentes polticos.

PALAVrAS-CHAVE constitucionalidade agentes eletivos direitos sociais

A BSTrACT One considers to inquire the possibility of agents elective politicians to gain inherent social rights the workers, to the light of its historical character and the constitutional clauses of regency. One searchs, also, through analytical

* Artigo recebido em maro de 2011 e aprovado em abril de 2011. ** Promotor de Justia. Assessor especial do procurador-geral de Justia. Membro da Coordenadoria de Controle de Constitucionalidade da Procuradoria-Geral de Justia de Minas Gerais. Mestre e doutor em direito. Membro do Conselho Editorial da revista De Jure do Ministrio Pblico de Minas Gerais. Coordenador editorial do peridico MPMG Jurdico. Professor de graduao e ps-graduao lato sensu. Autor do livro Constituio e polticas econmicas na jurisdio constitucional. E-mail: renatofranco@uai.com.br.

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examination of the constitutional devices, to propose the incompatibility of laws that grant to such social rights to those agents politicians. KEY-WOrDS constitutionality elective agents social rights

1. Introduo
Conquanto ainda grasse celeuma sobre a natureza do fundamento dos direitos sociais, pensamos no haver possibilidade de ter ele carter natural. Ao revs, sua dimenso histrica pode ser percebida pela prpria evoluo da humanidade, notadamente quanto luta de classes, assim como pela desigualdade que o sistema social, principalmente o liberalismo, engendra. Da que essa perspectiva histrica de seu fundamento, mais do que uma opo terica, uma exigncia para a minimizao daquela desigualdade. Por consequncia, somos do sentir que o mbito de aplicao dos direitos sociais deve ser paulatinamente alargado, concomitantemente com o andar vago da histria e enquanto aquela luta estiver presente. No obstante, induvidoso que a Constituio da Repblica de 1988 que no deixou de observar o aspecto histrico desses direitos previu, ao longo do seu texto, formas distintas de pessoas fsicas ou jurdicas estabelecerem uma relao com a administrao pblica. De efeito, no captulo da administrao pblica, o texto constitucional previu espcies de cargos distintas, cujos regimes jurdicos se diferenciam, em regra, pela forma de provimento, assim os cargos de provimento em comisso e de provimento efetivo. Ademais, acolheu maneiras outras de estabelecimento desse vnculo, como as contrataes temporrias, o emprego pblico, o mandato eletivo. Cada qual se traduz em maneiras totalmente distintas de ligao com a administrao pblica. Dessa forma, podemos afirmar que cada espcie de vnculo que se estabelea com a administrao pblica possuir uma natureza prpria, ensejando, por corolrio, um regime constitucional prprio. verdade que os regimes jurdicos, no obstante distintos na essncia, podem ter toques de convergncia. No entanto, essas convergncias, por constiturem excees, devem ser expressamente previstas na Constituio,

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pois que, no sendo assim, no haveria necessidade de diferenciao, transformando a Constituio em um conjunto de letras inteis, malferindo princpios bsicos de hermenutica jurdica. Nessa linha de raciocnio, tentaremos demonstrar neste ensaio a impossibilidade jurdico-constitucional de se conferir direitos sociais inerentes aos trabalhadores a agentes polticos eletivos, ou seja, aos membros dos Poderes Legislativos e Executivos, de quaisquer entidades federadas, que detm com o poder pblico to somente uma relao de representao popular, de carter poltico, a qual no lhes confere o exerccio daqueles direitos, em razo de sua gnese.

2. O fundamento histrico dos direitos sociais


Em determinados momentos, ao longo da vida dos institutos jurdicos, perde-se a perspectiva de suas razes histricas, a qual deu ensejo a seu aparecimento. A ocorrncia desse fenmeno do esquecimento, no raras vezes, faz com que os institutos se desnaturem, servindo como postulado de teorias invariavelmente afastadas do desenvolvimento histrico, e, consequentemente, ideologicamente neutras, como, v.g., a mudana ocorrida com a expresso dia do trabalhador, a qual atualmente escrita e falada como dia do trabalho. Como se pode perceber, uma simples letra pode fazer toda diferena se no se tem em mente a respectiva origem histrica. No obstante, o resgate dessa perspectiva pode ser rico em meio ao debate sobre seus efetivos limites e suas reais limitaes. Dessa forma, entendemos imperioso buscar os motivos histricos da apario dos direitos que se tornaram fundamentais, especificamente para este ensaio, os de carter social. Assim, pensamos ser mais adequado precisar seu fundamento, sua origem e, principalmente, seus destinatrios. o que tentaremos fazer. Da grande dificuldade de se precisar o momento da apario de determinado sistema poltico-econmico, extraem-se dados aproximados para que no se perca o evoluir histrico e para que se possa ter um marco temporal da mudana de paradigma. Com efeito, poder-se-ia dizer que o sistema econmico capitalista que Ripert denomina regime capitalista teve seu marco inaugural na Frana,

RIPERT, Georges. Aspectos jurdicos do capitalismo moderno. Campinas: Red Livros, 2002. p. 27.
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com a Revoluo de 1789, conquanto possua um passado mais distante, isto , desde o momento em que o homem acumulou bens que serviam produo. Tem-se, pois, inaugurada, como marco temporal, no final do sculo XVIII, a era da primazia do interesse individual plasmado no princpio da autonomia da vontade e da liberdade contratual sobrepondo-se ao interesse pblico, resultado direto da atrofia do Estado titular deste interesse em benefcio do indivduo como centro de toda liberdade e razo at ento impensadas. Em virtude dessa primazia dos interesses individuais, assevera Frias, traduzindo as relaes sociais ento preponderantes, que El individualismo liberal enraiza en la filosofa kantiana, en que todo se reduce a dos trminos: la libertad, objeto propio del derecho y la razn su creadora. Concibe al hombre como un fin en s, libre respecto de los otros, pero convertido en su propio esclavo; autor de la ley y servidor de la misma, legislador y juez, soberano y sbdito en la repblica de los seres razonables y libres. En ltima sntesis, todo se reduce a la autonomia de la vonluntad humana (...). No obstante, mesmo que no se notasse, a revoluo burguesa, a princpio, no se destinava a criar uma nova ordem, porm a destruir a que existia. Afirmando a liberdade do comrcio e da indstria pela lei dos 2-17 de maro de 1791, o legislador no entendia declarar apenas um princpio; queria destruir alguma coisa. Da que, em seus primeiros atos legislativos, suprimiu os agrupamentos obrigatrios e, logo depois, proibiu os grupos livres. Uma ordem social, forte em seu longo passado, estava destruda pela onipotncia da lei. No obstante tais atitudes legislativas, reconhece Ripert que, inicialmente, o que falta ao capitalismo um conjunto de instituies e regras que permitam reunir e utilizar os capitais, que assegurem ao detentor de capitais a preponderncia na vida econmica e mesmo na vida poltica, que deem produo e repartio das riquezas o primeiro lugar no esprito dos homens.

 

Ibid. FRIAS, Jorge A. Lo permanente y lo mudable en el derecho. 2. ed. Buenos Aires: Adsum, 1941. p. 18.  RIPERT, Aspectos jurdicos do capitalismo moderno, op. cit., p. 26.  Ibid.  Ibid., p. 30.

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A primeira via para a concretizao desse desiderato importou em manter o Estado, ento constitudo, no que se refere a sua funo legislativa, acantonado em tarefas meramente coercitivas para a manuteno da segurana da sociedade, o que se traduzia, na verdade, em segurana para a classe que alcanava o poder, isto , a burguesia. No por outra razo, adverte o provecto Bobbio que com a noo restritiva do Estado como rgo do poder coativo (...) concorre o conjunto das ideias que acompanharam o nascimento do mundo burgus (...). Da mesma forma, Moreira resume o momento liberal clssico: O crescimento da economia e o maior bem-estar da sociedade assentam no livre empreendimento privado, na autodeterminao individual, na procura da maior vantagem, na defesa do interesse pessoal. Por isso mesmo, o Estado era dispensvel como agente econmico, j que qualquer interveno estatal se mostraria inconveniente luz dessa doutrina, que, ainda nas palavras de Moreira, Por isso mesmo, a economia basta-se a si mesma, dispensando a interveno de quaisquer fatores a ela exteriores, nomeadamente, aquela proveniente do Estado. A livre concorrncia exige a liberdade econmica face ao Estado. Este a altera pars poltica da sociedade. Como dimenso diferente, no se confunde com ela nem nela deve intervir. A funo do Estado deve limitar-se defesa da sociedade das ameaas ou agresses que a visem e ao exerccio da polcia sobre as perturbaes que intentem pr em causa a sanidade do corpo social. Para lograr o intento de liberdade, entre as diversas formas que o sistema econmico capitalista, ao longo da histrica, adotou, pari passu com sua vertente poltica, o liberalismo, a de vis clssico constituiu na atomizao dos indivduos que, acostumados ao sistema grupal familiar feudal, viram-se livres para o exerccio de atividades econmicas, sob os ditames da concorrncia igualitria, que antes eram realizadas no seio familiar. A contraposio entre a sociedade e o Estado que ala voo com o nascimento da sociedade burguesa a consequncia natural de uma diferenciao que ocorre nas coisas (...)10

BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da poltica. 10. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2003. p. 33.  MOREIRA, Vital. A ordem jurdica do capitalismo. 4. ed. Lisboa: Caminho, 1987. p. 39.  Ibid., p. 40-41. 10 BOBBIO, Estado, governo, sociedade, op. cit., p. 50-51.


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Entretanto, lograda a ordem jurdica burguesa em que se garantia a no interveno do Estado, na seara econmica, e a atomizao do indivduo, no mbito social, princpios consubstanciados em quase todas as constituies liberais da poca no necessitaram de largo espao de tempo para que se mostrassem dbeis seus respectivos sistemas econmico e poltico no exerccio de seus prprios fundamentos. que a liberdade de comrcio e indstria dogma inafastvel do sistema econmico ento imperante , por si s, fez ruir a base, imaginariamente slida, do sistema, surgindo, em pouco tempo, a necessidade de interveno de um terceiro ator, antes afastado do campo econmico por constituir-se em ameaa quela liberdade. Com efeito, a necessidade de interveno do Estado no domnio econmico, sob a vertente cronolgica, tem como fato poltico marcante a Primeira Grande Guerra primeira crise cclica das muitas que o capitalismo engendra , isto , no momento da constatao de ineficcia do modelo liberal clssico, de Estado absentesta, cuja teoria baseava-se na autorregulamentao da economia por intermdio da mo invisvel e dos princpios da liberdade de empresa e livre concorrncia. Em outras palavras, a necessidade de interveno do Estado no domnio econmico surge quando o liberalismo como verso jurdico-poltica do sistema econmico capitalista torna-se insuficiente para dar sustentculo forma de sistema at ento adotada, qual seja, o primeiro capitalismo. No obstante esse marco histrico, mister anotar que a crise dos fundamentos do individualismo pde ser sentida desde os tempos da ecloso da Revoluo Francesa at os nossos dias,11 e, principalmente a partir do sculo XIX, o interesse individual comea gradualmente a ser limitado pelo intervencionismo estatal. Concomitantemente aos distrbios econmicos referidos acima, sob o aspecto sociolgico, surgem grupos intermedirios de expresso, na defesa de interesses distintos daqueles individuais de atomizao, ou seja, grupos situados entre o indivduo e o Estado, que possuam interesses prprios, bem distintos daqueles de aspectos burgueses, tais como os sindicatos. o ressurgimento, mutatis mutandis, no mbito social, dos grupos de indivduos que a revoluo liberal, ao argumento da instaurao de um sistema de liberdade, como vimos, atomizou e que, segundo Frias, citando Gurvitch,

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FRIAS, Lo permanente y lo mudable en el derecho, op. cit., p. 22-23.

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advm do todo social subjacente: El derecho social segn Gurvitch es un derecho autnomo de comunin, que integra de una manera objetiva cada totalidad activa real, (y) que encarna un valor positivo extra-temporal. 12 Assim, em um real movimento de fluxo e influxo, as comunidades (isto , os grupos sociais) realizam seus interesses, mesmo que revelia do Estado legislador.13 Em consequncia da necessidade de correo dos distrbios econmicos sentidos e do surgimento de grupos sociais que reivindicam melhores condies de vida entre estas, precipuamente, melhores condies de trabalho , instaurar-se- um direito estatal fulcrado nos movimentos sociais subjacentes, dizer, nos movimentos dos grupos sociais que, como fenmenos sociais, esto alheios, at ento, ao direito legislado do Estado. Ou, como anota Frias, el derecho social se dirige, en su capa organizada, a sujetos jurdicos especficos personas colectivas complejas tan diferentes de los sujetos individuales aislados como de las personas morales unidades simples que absorben la multiplicidad de sus miembros en la voluntad nica de la cooperacin o del establecimiento.14 Surge, assim, a figura do Estado econmico, isto , aquele que deixou de funcionar apenas no quadro do poltico, para exercer a maior parte da sua atividade no quadro do econmico, como figura econmica (...).15 Com efeito, j no limiar do sculo XX, com a Primeira Grande Guerra, procedeu-se a certa ruptura com a ideia de liberdade quase total em razo da desigualdade inevitvel que o sistema liberal criava entre as classes sociais com a profunda ingerncia do Estado legislador na proteo dos vulnerveis, devendo-se evidenciar que parte da doutrina chega at se referir ao sculo XX como o sculo dos direitos sociais.16 Vislumbra-se, aqui, uma evidente preocupao da inrcia estatal de outrora que, em parte, ensejou as desigualdades atualmente experimentadas. Inaugura-se, em determinados aspectos, a preponderncia do interesse pblico sobre o interesse individual.

Ibid., p. 34. Ibid., p. 35. 14 Ibid. 15 MOREIRA, A ordem jurdica do capitalismo, op. cit., p. 52. 16 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 227.
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Isso porque, como anota Garca-Pelayo, en efecto, la experiencia histrica ha mostrado que no es el Estado el nico que oprime el desarrollo de la personalidad; que no es la nica entidad que impone relaciones coactivas de convivencia, y que las mismas libertades liberales estn condicionadas, en su realizacin, a situaciones y poderes extraestatales. Tales poderes pueden ser de ndole muy diversa [] pero de un modo general y comn destacan los poderes econmicos.17 E conclui: Son de estos poderes, o, por mejor decir, de las presiones econmicas de estos poderes, de los que interesa en primer trmino liberarse a los grupos a que estamos aludiendo, pues son a stos, y no al Estado, a los que sienten como obstculo inmediato para el desarrollo de su personalidad.18 O que, consequentemente, resvalaria, no dizer de Silva, na evoluo do Estado, apresentando-se este, destarte, (...) justamente como meio apropriado para realizar a libertao dessas presses, o que, naturalmente, supe a ampliao de sua atividade e a interveno na vida econmico-social que permanecia sua margem. 19 Deve-se notar, portanto, que a interveno do Estado no domnio econmico no teve por objetivo to somente a regulao da economia, seno que tambm a determinao positiva de direitos cujo fim era reter a liberdade que a mo invisvel engendrava. Em resumo, a separao existente inicialmente entre Estado e economia cedeu progressivamente lugar imbricao dos fenmenos, num processo de politizao do econmico. Ao princpio liberal do primeiro capitalismo e efetiva e quase completa absteno econmica do Estado, sucede o intervencionismo, seguido de ampla atividade do Estado nos campos econmico e social. Do Estado-guarda-nocturno, abstencionista e negativo passa-se ao Estado afirmativo ou positivo.20

GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho constitucional comparado. Madrid: Alianza Editorial, 1984. p. 203. 18 Ibid. 19 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. P. 136. 20 MOREIRA, A ordem jurdica do capitalismo, op. cit., p. 52.
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A necessidade de interveno estatal cada vez maior na economia resvalava nos aspectos poltico e jurdico, como no poderia deixar de ser. Da que, inicialmente, fez-se mister o Estado lanar mo de instrumentos do modelo jurdico liberal, mngua de outros mais adequados aos fins econmicos e sociais que ento se propunha realizar. Em razo de tal fenmeno, afirma Moreira21 que a ordem jurdica econmica, isto , aquela que regulava a economia, espraiou-se para a ordem jurdica da sociedade civil, fazendo-se preponderante at o incio do sculo XX. Em outros termos: a ordem jurdica burguesa expandiu-se para a sociedade civil, a ponto de a primeira englobar a segunda, traduzindo-se em ordem jurdica de toda a sociedade, independentemente da classe social de que se tratava, fenmeno que foi sentido at a primeira crise do capitalismo de ento. No obstante, mesmo utilizando instrumentos jurdicos cuja origem estava no direito burgus, a crescente interveno do Estado na economia, corrigindo desvios que o mercado encetava e pressionado pelos grupos sociais existentes, ensejou o dirigismo estatal, o qual, entre outros fenmenos, fomentou, principalmente, a transformao dos institutos jurdicos que constituam dogmas liberais. Da as certeiras palavras de Moreira quando adverte: Reconhecida definitivamente a incapacidade da economia para se regular a si mesma, em absorver ou neutralizar os conflitos que a dilaceram, em corresponder s exigncias que lhe so feitas por uma sociedade que reclama o aproveitamento integral das suas potencialidades, reconhecida essa situao, sobre o Estado que vem impender a execuo de papis que at lhe estavam defesos. o Estado que vem reclamar-se de principal responsvel pelo curso da economia, instituindo todo um quadro institucional em que ele se move, controlando-o, dirigindo-o ou dedicando-se diretamente produo econmica. Para a execuo dessas tarefas o Estado utiliza os instrumentos clssicos, adaptados aos novos fins (poltica fiscal, monetria), faz-se polcia da atividade econmica (proibindo e condicionando atividades, fixando preos etc.), transforma-se em produtor e, finalmente, em administrador e planificador da economia nacional.22 Isso porque, em primeiro lugar, a concentrao incomensurvel das empresas afastou do mercado, bem como do ordenamento jurdico (j que este

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Ibid., p. 66. Ibid., p. 50.


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condicionado por aquele), a figura da propriedade individual sobre a empresa, em razo da crescente necessidade de capital. Em segundo lugar, a concorrncia princpio cardeal do primeiro capitalismo foi violentada com o surgimento de cartis e trusts, surgindo os preos tabelados e o mercado dominado como remdios a tais mazelas. Um setor importante do processo econmico deixa de estar disposio da vontade dos contraentes. o fim do free market bargaining.23 No intuito de remediar tais desvios econmicos que tambm produziam efeitos em outras reas, notadamente a social, a poltica e a jurdica , o campo do direito espraiou-se a domnios econmicos e sociais, a searas inimaginveis na forma do primeiro capitalismo, quando aquele se acantonava no perfil de Estado policial. Fulcra-se, portanto, esse novo perfil estatal no fato simples de que a ordem jurdica da economia tem assento nas relaes de produo que, por seu turno, so atividades de produo e prestao de servios que no se constituem em atividades aleatrias, mas, a partir de ento, em atividades reguladas e, portanto, dirigidas, pelo direito.24 Entretanto, essa mesma ordem jurdica refletia, apesar disso e como no poderia deixar de ser, a ordem jurdica da burguesia, que pressupunha a identificao da sociedade econmica burguesa com toda a nao. Do mesmo modo, a ordem jurdica privada pressupunha a identificao da ordem jurdica das relaes econmicas burguesas com toda a ordem jurdica.25 Destarte, com a modificao da forma do sistema capitalista, ocorre a necessidade de divisar o direito no mais como o direito da burguesia, mas, sim, como direito estatal, no qual sobreleva a supremacia do pblico sobre o privado, sem que com isso se tenha modificado o sistema de produo e, portanto, tenha havido mutao nesse sistema, que continua sendo o sistema econmico burgus. que, em virtude das dificuldades apresentadas pelo capitalismo liberal, duas correntes do pensamento jurdico ofertaram as respectivas solues, como anota Sampaio: uma, de carter revisionista, que defende mudanas no sistema parlamentar representativo, especialmente por meio da universalizao do voto (...) bem como postulava uma atuao mais efetiva do Estado, tanto para gerar oportunidades de iguala-

Ibid., p. 70. Ibid., p. 61. 25 Ibid., p. 66-67.


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o social, por meio de polticas pblicas de educao, de assistncia e organizao de estruturas especializadas na defesa dos trabalhadores, a exemplo da institucionalizao da liberdade de associao sindical, quanto para proteger o prprio mercado (...).26 A segunda, de feio radical e revolucionria, desejava a mudana no na forma do sistema econmico, mas no prprio sistema, com a substituio do modo de produo capitalista, essencialmente geradora de crise e de injustia social, mediante a extino da propriedade privada, a socializao dos meios de produo e a sua gesto pela nova classe revolucionria: o proletariado.27 Como se pode notar, a primeira corrente de pensamento avultou-se no Ocidente, onde, sem que abrissem mo do sistema econmico capitalista, os Estados tomaram a si o nus de corrigir os desvios detectados na economia do laissez-faire e prever melhorias nas condies de vida das demais classes sociais. Em razo de tais circunstncias, ainda afirma Moreira, fomentou um quarto fenmeno, sob o ngulo jurdico. Com efeito, (...) constata-se um quarto fenmeno: a transplantao do centro de gravidade da ordem jurdica da economia: do direito privado para o direito pblico. Na medida em que a economia era juridicamente relevante, era-o do direito privado. Ao que se assiste, a partir de certo momento, ao deslocamento de domnios econmicos que anteriormente relevavam do direito privado para o direito pblico, ou a complementarizao de institutos daquele por institutos deste. Por outro lado, a cobertura pelo direito de domnios at a ajurdicos ou livre do direito faz-se predominantemente por meio do direito pblico.28 Tal preponderncia do pblico sobre o privado ir levar o Estado a uma legislao de carter socializante, dizer, a uma preocupao cada vez mais profunda com o aspecto social do direito e da sociedade, surgindo, consequentemente, a socializao do jurismo. Isso no importa dizer que o Estado absorveu a sociedade civil (entendida aqui como sociedade burguesa), pois que tal efeito redundaria no Estado totalitrio (seja de feio fascista, seja de aspecto

SAMPAIO, Direitos fundamentais, op. cit., p. 218. Ibid., p. 219. 28 MOREIRA, A ordem jurdica do capitalismo, op. cit., p. 75.
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comunista), nem que no primeiro capitalismo como j anotamos este fora absorvido por aquela, o que significaria uma sociedade sem Estado.29 No obstante, a preponderncia estatal sentida em vrios ramos do direito privado, mormente no que toca aos vulnerveis, v.g., trabalhadores, locatrios, consumidores, idosos e outros, cujas relaes jurdicas, hodiernamente, j perderam o princpio fulcral de sua existncia, qual seja, a absoluta autonomia da vontade nos contratos, semelhana do que ocorre, v.g., com as relaes contratuais trabalhistas, locatcias, consumeristas, entre outras, para se tornarem preocupao do Estado e terem tratamento legislativo consentneo com as diferenas econmicas e sociais existentes entre os envolvidos. A despeito do giro coprnico que atingiu o jurismo, especialmente o direito privado, tal fenmeno alcanar tambm a cincia poltica, como no poderia deixar de ser, notadamente as vicissitudes pelas quais o sistema democrtico de governo passar ao longo desses anos. Como afirma Bobbio, em sua obra especfica sobre o tema, intitulada Liberalismo e democracia, O que se considera que foi alterado na passagem da democracia dos antigos democracia dos modernos, ao menos no julgamento dos que veem como til tal contraposio, no o titular do poder poltico, que sempre o povo, entendido como o conjunto dos cidados a que cabe em ltima instncia o direito de tomar as decises coletivas, mas o modo (mais ou menos amplo) de exercer esse direito: nos mesmos anos em que, atravs das Declaraes dos Direitos, nasce o Estado constitucional moderno, os autores do Federalista contrapem a democracia direta dos antigos e das cidades medievais democracia representativa, que o nico governo popular possvel num grande Estado.30 Outro corolrio ser o de atingir, tambm, o direito pblico (em quantidade e qualidade), mormente o direito constitucional, e, como direcionador de todo ordenamento jurdico, esse ramo do jurismo influenciar quase todas as Cartas redigidas a partir de ento no mundo Ocidental. Com efeito, avulta de importncia, neste momento, o surgimento da teoria da Constituio, especificamente o seu bloco econmico como forma de insero, no corpo constitucional, de direcionamentos econmicos e sociais vinculativos a todas as funes do Estado, apontados pelo titular do poder

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BOBBIO, Estado, governo, sociedade, op. cit., p. 51. Idem. Liberalismo e democracia. 6. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994. p. 31-32.

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constituinte originrio, que, nessa fase do desenvolvimento terico constitucional, consubstanciava-se no povo como destinatrio de prestaes civilizatrias do Estado, mesmo que, ainda, de carter embrionrio.31 Assim, nas palavras de Moreira, por bloco econmico da constituio entende-se o conjunto das normas fundamentais, os princpios constituintes da ordem econmica; isto : que a estruturam num todo, num sistema.32 Em outras palavras, as normas fundamentais econmicas so aquelas que a economia diz que o so, institutos que exprimem juridicamente o sistema econmico adotado, ou seja, modo de produo, modo de distribuio do poder econmico e do produto social, ordenao da coordenao da atividade econmica etc.33 A insero, portanto, de institutos de natureza econmica em dispositivos constitucionais, principalmente no perodo posterior Primeira Grande Guerra, como necessidade de mudana na forma do sistema capitalista dos sculos XVIII e XIX, cria direitos antes impensados no mbito constitucional. Da surgem as constituies amplas, analticas, fruto dos constitucionalismos moderno e contemporneo, cuja principal caracterstica est na vinculao do legislador a seu discurso e acrescentamos, do julgador constitucional , que no se restringe mera organizao do Estado e previso de determinados direitos de carter burgus, evoluindo para a caracterizao de direitos de vis social, cultural e econmico. Em unssono pensamento doutrinrio, tem-se como exemplo marcante de constituio com preocupao econmica revisionista a de Weimar, de 1919, precedida em dois anos pela mexicana, ambas de carter socializante, em face da urgncia da melhoria das condies de vida dos indivduos pertencentes queles grupos sociais vulnerveis referidos, assim como no direcionamento da economia pelo Estado, fatores que se tornam suas principais caractersticas. No obstante, foroso referir, no que interessa a este estudo, que tal carter foi sentido mais enfaticamente no que concerne organizao da economia, que, a partir desse momento, deixar de se autorregular e ser direcionada e dirigida pelo Estado, no af de corrigir os desvios econmicos surgidos pelo liberalismo clssico, assim como de satisfazer s reivindicaes dos grupos sociais de presso. Para conjugar tais fenmenos e resolver os

MLLER, Friedrich. Quem o povo?: a questo fundamental da democracia. Traduo de Peter Naumann. 3. ed. rev. e amp. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 76. 32 MOREIRA, A ordem jurdica do capitalismo, op. cit., p. 103. 33 Ibid., p. 104.
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problemas encetados, as constituies mexicana e weimarista, como de resto todas as constituies que adotaram a corrente revisionista, deram ensejo a um Estado prestacionista, de forte carter interventor, um estado social. Da afirmar Sampaio: Em ambas as Constituies, os direitos econmicos eram definidos a partir de garantias institucionais e das tarefas atribudas ao Estado (...). Em Weimar, afirmava-se que o regime da vida econmica deve responder a princpios de justia, com vistas a assegurar a todos uma existncia digna. Dentro desse limite era que se reconhecia ao indivduo a liberdade econmica (art. 151). Para tanto, o Estado devia planejar, conduzir, coordenar e orientar atividade econmica nacional (Mxico art. 25.2).34 No entreguerras, a vertente revisionista (social-democrata) angariou adeptos por todo o mundo, a despeito de os movimentos nazifascistas terem retardado a adoo do modelo weimariano e ensejado um retrocesso significativo dos avanos auferidos. Da por que assevera Sampaio: A Alemanha e Itlia ensinavam ao mundo como se fazia poltica econmica supostamente redistributiva com governo totalitrio. 35 Por seu turno, a Polnia adotou modelo constitucional prprio, seguido de perto pelo Brasil, com a Constituio de 1937, que fora apelidada, no por acaso, de polaca. Sufragara-se uma ditadura constitucional. Pari passu aos retrocessos localizados, os Estado Unidos da Amrica do Norte, por seu turno, enfrentavam grave crise socioeconmica com uma poltica de gastos pblicos, de investimento social e de desvalorizao da moeda perante o ouro, seguindo o receiturio intervencionista e de pleno emprego prescrito por John M. Keynes (...).36 No que se refere, ainda, aos Estados Unidos, importa evidenciar que o constitucionalismo social fora realizado por meio de lei, sem que houvesse modificao formal no texto constitucional de 1787, de ntido carter liberal. Deve-se isso interpretao construtivista da Suprema Corte americana que, se num primeiro momento entendeu ser o New Deal inconstitucional, cedeu, posteriormente, para afirmar sua compatibilidade com a Constituio, diante

SAMPAIO, Direitos fundamentais, op. cit., p. 223. Ibid. 36 Ibid., p. 224.


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das presses exercidas pelo Poder Executivo no sentido de aumentar seu nmero de juzes e limitar sua competncia, entre outras iniciativas. A mudana operada na mentalidade da Suprema Corte americana em decorrncia, obviamente, dos fatores j mencionados foi retratada com preciso por Rodrigues que, citando Edward Corwin, esclarece o fenmeno da interveno do Estado na economia: (...) o conceito de liberdade econmica, como ausncia de qualquer restrio por parte do Governo, foi substitudo pelo de liberdade civil, gozada pelo indivduo em virtude das restries impostas pelo Governo, em seu favor, aos seus concidados.37 No que toca ao bloco econmico das constituies, foroso reconhecer que o mesmo ocorre com a Constituio da Repblica de 1988. Assim, o documento fundamental de 1988 traduz-se em uma constituio econmica, por inserir clusulas de cunho econmico que tm por escopo uma reviso da forma do sistema liberal clssico. Em outros dizeres, impe-se reconhecer que a Constituio de 1988 torna claro seu desiderato de modificar a forma do sistema de produo capitalista encontrado na sociedade. Da afirmar Grau38 ser explcita a perseguio da Constituio na transformao da realidade econmica, dado que pode ser extrado da simples leitura do primeiro artigo do ttulo referente Ordem Econmica e Financeira (art. 170): A ordem econmica (mundo do ser) dever estar fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa (...). A ordem econmica liberal substituda pela ordem econmica intervencionista. Como bem percebido pelo professor, desenganadamente a atual Constituio brasileira optou pela teoria keynesiana de interveno do Estado na seara privada, com o fim de modificar a forma de concretizao do sistema econmico que acolhe expressamente (art. 170, caput), uma vez que reconhece e assegura a livre iniciativa como fundamento da ordem econmica que estabelece. Assim, foroso reconhecer que a Constituio de 1988, fruto, desenganadamente, do constitucionalismo contemporneo, tratou de acolher princpios sem os quais nenhum sistema substancialmente democrtico se poria de p. Dessa forma, principalmente depois dos problemas ideolgicos trazidos pela Emenda Constitucional no 6/1995, lcito asseverar que a constituio econmica inserida no corpo do diploma constitucional de 1988 dispe sobre

RODRIGUES, Lda Boechat. A Corte Suprema e o direito constitucional americano. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1992. p. 230. 38 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 63.
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uma ordem econmica progressista que, sem sufocar a iniciativa privada com intervencionismos primrios e populistas, sem objetivos claros, prev princpios consubstanciadores de uma preocupao patente com o vetor interpretativo da dignidade humana. Tal fato, no entanto, no obsta o aspecto intervencionista antes mencionado, que enseja, ademais, o acolhimento, pelo texto constitucional, da social-democracia, como ideologia adotada. Das anlises histricas empreendidas, percebem-se os motivos pelos quais, na evoluo econmica do sistema capitalista, cuja caracterstica primordial a atomizao do indivduo, a interveno estatal na economia se fez necessria. Aparentemente, seria um paradoxo que o sistema econmico que mais repugna aspectos sociais tenha dado ensejo ao surgimento do dirigismo estatal. Como se constatou, o capitalismo, como sistema econmico, engendrou, ao longo da histria, vrias formas ou regimes econmicos, cujas modificaes no tiveram por escopo seno a manuteno do prprio sistema como um todo, mesmo que, a princpio, trouxesse prejuzos relevantes a determinados proprietrios de meios de produo. Via de consequncia, fez surgir a corrente poltico-jurdica revisionista. Da que a apario do Estado no domnio econmico, mediante interveno, direta ou indireta, no tem outro motivo seno assegurar a sobrevivncia do sistema, primeiramente, mesmo que haja necessidade de mutao em sua forma; por segundo, conformar no bloco econmico da constituio as presses de ordem econmica, social e ideolgica dos grupos ou classes surgidos na sociedade. Como afirma Moreira, no que toca s presses econmicas, o progresso tcnico e o da emergente nascimento do capitalismo monopolista; quanto s presses sociais, o nascimento do movimento operrio e o agravamento dos conflitos de classe; quanto s de carter ideolgico, o aparecimento de ideologias negadoras do capitalismo, ou pelo menos do capitalismo liberal.39 Tais fatores foraram, segundo, ainda, Moreira, a primeira modificao na forma do capitalismo enquanto sistema: O efeito conjunto dos factores referidos (econmicos, sociais e ideolgicos) foi pr em causa o sistema social (sistema poltico) do capitalismo liberal. Isto : a manuteno do sistema implicou a sua transformao, nomeadamente com a atribuio ao sistema jurdico-poltico (Estado e

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MOREIRA, A ordem jurdica do capitalismo, op. cit., p. 94.

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direito) de um maior papel na regulao do equilbrio do sistema social.40 Com efeito, as presses mencionadas impulsionaram uma reviso da doutrina do liberalismo clssico, convergindo para uma gradual ingerncia do Estado no domnio econmico, embasado pelos fatores sociais e ideolgicos (corrente revisionista). Essa gradual ingerncia, por seu turno, direcionou a economia e, consequentemente, o direito para uma socializao e no para o socialismo, como sistema econmico , afetando algumas estruturas fincadas no primeiro capitalismo, em prol de classes socioeconmicas outras que no a burguesa. Surge, a outro giro, a primazia, em razo dos fatores j mencionados, dos interesses sociais, que tero como titulares aqueles grupos sociais cujos integrantes viviam alheios proteo do Estado na poca do liberalismo clssico. Frise-se, ademais, que a apario dos interesses sociais longe de ser a extino dos demais configura a emerso dos direitos sociais inorganizados,41 como tentativa de se estabelecer um direito organizado com fulcro na natural e espontnea cooperao informal dos indivduos em sociedade. Importa evidenciar que o surgimento dos direitos sociais aqueles que concernem s demais classes existentes em uma determinada sociedade, que no a burguesa deveu-se necessidade de mutao na forma do sistema econmico capitalista como meio de sobrevivncia do prprio sistema, bem como s presses exercidas por grupos intermedirios, existentes entre o Estado e o indivduo, tais como associaes, sindicatos e outros, e, no, como aparentemente se possa induzir, em virtude de preocupaes e interesses da classe vitoriosa em 1789 com aquelas outras. Da afirmar Bobbio o carter histrico, e no natural, dos direitos sociais: (...) os direitos do homem constituem uma classe varivel, como a histria destes ltimos sculos demonstra suficientemente. O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudana das condies histricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponveis para a realizao

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Ibid., p. 99. FRIAS, Lo permanente y lo mudable en el derecho, op. cit., p. 37.


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dos mesmos, das transformaes tcnicas etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do sculo XVIII, como a propriedade sacre et inviolable, foram submetidos a radicais limitaes nas declaraes contemporneas; direitos que as declaraes do sculo XVIII nem sequer mencionavam, como os direitos sociais, so agora proclamados com grande ostentao nas recentes declaraes. No difcil prever que, no futuro, podero emergir novas pretenses que no momento nem sequer podemos imaginar, como o direito a no portar armas contra a prpria vontade, ou o direito de respeitar a vida tambm dos animais e no s dos homens. O que prova que no existem direitos fundamentais por natureza. O que parece fundamental numa poca histrica e numa determinada civilizao no fundamental em outras pocas e em outras culturas. No se concebe como seja possvel atribuir um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos. De resto, no h por que ter medo do relativismo. A constatada pluralidade das concepes religiosas e morais um fato histrico, tambm ele sujeito a modificao. O relativismo que deriva dessa pluralidade tambm relativo. E, alm do mais, precisamente esse relativismo o mais forte argumento em favor de alguns direitos do homem, dos mais celebrados, como a liberdade de religio e, em geral, a liberdade de pensamento. (grifo nosso e do autor)42 No tendo, portanto, fundamento absoluto (natural), os direitos do homem, notadamente os de carter social, restringir-se-o quilo que previsto em texto normativo dotado de rigidez e supremacia, tal como as constituies modernas e contemporneas. Nessa perspectiva, imperioso afirmar quanto ao objeto deste ensaio que a no concesso de direitos sociais a determinados grupos no se traduz em reduo de sua abrangncia, e, sim, em determinar historicamente quem so os efetivos destinatrios desses direitos, os quais, como se demonstrou, no surgiram por benevolncia da classe socioeconmica dominante classe dominada, seno por reivindicaes e lutas realizadas por esta. Da seu carter histrico. Mesmo porque interessa, no particular, sua precisa conceituao, que ofertada por Silva, para quem, direito social:

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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 38-39.

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(...) como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se conexionam com o direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade. (grifo nosso)43 nessa perspectiva que podemos afirmar que a concesso de direitos sociais a agentes polticos eletivos, no previstos expressamente no texto constitucional, malfere toda a arquitetura da Constituio, assim como sua preocupao com o vis histrico desses direitos, medida que promove, fomenta a desigualdade que no deve existir entre os indivduos em sociedade. Isso porquanto se, como vimos, os direitos sociais surgem em um panorama de corrigir desvios encetados pelo sistema econmico capitalista, afagar parte da classe burguesa com tais direitos inverter a pauta de prioridade ofertada pela histria, dizer, trabalhar para a majorao da desigualdade social existente. luz, portanto, de sua evoluo histrica, assim como do carter de seu fundamento, os direitos sociais possuem destinatrios certos e determinados, uma vez que, condicionados historicamente, sua essncia no suporta que sua titularidade e seu exerccio sejam conferidos a membros da classe dominante, por encerrar, s escncaras, subverso de seu objetivo histrico.

3. Agentes polticos eletivos e agentes polticos no eletivos: distino essencial quanto ao regime jurdico a orientar tratamento constitucional diverso
Fruto efetivo da cultura e da histria da sociedade brasileira, a atual Constituio da Repblica no escapou ao determinismo histrico que anima a apario dos direitos sociais, mormente em razo de seu carter extrema-

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 258.
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mente democrtico. Destarte, alm de prever em seu texto um rol significativamente extenso de direitos desse carter, j que no acantonam to somente no artigo 6o do texto fundamental, direcionou-os a segmentos sociais especficos, titulares de interesses segmentais,44 que, nos perodos polticos de exceo vividos no Brasil, ficaram margem do direito legislado do Estado ou foram simplesmente arremessados ao limbo jurdico. com esse sentido de resgate, entendemos, deve ser feita a leitura (mais apropriada) dos preceitos constitucionais que informam o regime jurdico dos direitos sociais, como de resto de todos os direitos fundamentais, positivados na Constituio, sob pena de contribuirmos para o aprofundamento do abismo entre as realidades constitucional e social, ainda muito sentido pela populao brasileira. que a anlise cuidadosa dos dispositivos constitucionais de regncia induzir mesma concluso que acima se chegou, qual seja, a proibio da titularidade e do exerccio de direitos sociais pelos agentes polticos eletivos, salvo quando a Constituio os concedeu de forma expressa, sem que deixasse margens a dvidas, por traduzirem-se em exceo regra. Com efeito, a mais adequada atitude interpretativa tangencia a distino essencial, exposta na Constituio, entre agentes polticos eletivos e no eletivos, para se concluir que, luz das clusulas constitucionais de regncia, os regimes jurdicos ofertados diferem radicalmente, precipuamente quanto s vantagens conferidas a uns e a outros. Pois bem. Se no h proveito algum para a sociedade na democracia representativa a gratuidade do exerccio do mandato eletivo,45 foroso reconhecer que no em razo do pagamento de uma mera contraprestao pecuniria pelo exerccio do mandato que os agentes polticos eletivos se transformaro, subitamente, em trabalhadores. De efeito, o exerccio das atribuies conferidas constitucionalmente ao detentor de mandato eletivo encerra uma representao popular, prpria dos regimes democrticos indiretos/representativos, instituindo-se, por corolrio, uma relao de natureza eminentemente poltico-jurdica com o poder pblico, dizer, uma relao de representao poltica dos respectivos segmentos sociais, a qual no se traduz, portanto, em venda da fora de trabalho a terceiros, como elemento integrante

ALMEIDA, Renato Franco de. Democracia e constitucionalismo na jurisdio constitucional. 2009. Tese (doutorado) Universidad del Museo Social Argentino, Buenos Aires. 2009. p. 133. 45 SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos. Comentrios Constituio brasileira de 1891. ed. facsimilar. Braslia: Senado Federal, 2005. p. 303 e segs.
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da produo. Esta, de seu turno, evidencia uma relao jurdico-econmica de trabalho, uma relao profissional. Destarte, cabe lembrar os ensinamentos de que, ao comentar o artigo 22 da Constituio de 1891, expressou-se, no alvorecer da Repblica, da seguinte forma: Durante as sesses. No recesso dellas no ha que subsidiar os legisladores, occupados ento em seos proprios negocios ou em seos empregos. Nem durante ellas tm elles direito a receber o subsidio si no comparecerem, sendo mro abuso a concesso de licena com direito a essa vantagem. pelo prejuizo que soffre em seos interesses o representante, delles afastado para estar presente sua camara, que a Constituio lhe d o subsidio, isto , como a palavra o diz, auxilio, adjutorio (e no ordenado ou pagamento). E pois, si sesso no vae, si no comparece nem concorre para o trabalho legislativo, no tem direito a esse auxilio, a menos que esteja em alguma commiso gratuita de servio das camaras ou por ellas consentido, sem preterio dos deveres parlamentares. A percepo de subsidio sem exercicio no parlamento como que faz degenerar o mandato politico em simples emprego publico; contraria mesmo natureza e caracter do mandato (o procurador no tem direito a ser pago si no trabalha) e no assenta bem com a qualidade e jerarchia de tam altos gestores dos negocios publicos.46 Fixada a natureza de suas atribuies, e, por consequncia, do vnculo que se estabelece com o poder pblico, possvel extrair, do esclio doutrinrio, a ilao segundo a qual os agentes polticos eletivos devero ser estipendiados pelo estrito exerccio do mandato, j que afastados estaro de seus afazeres e negcios, os quais, sem a menor dvida, estaro momentaneamente prejudicados. De efeito, atualmente, a doutrina no possui divergncia relevante do quanto ensinado pelo comentarista da Constituio de 1891. Assim, Diogo de Figueiredo Moreira Neto classifica: Denominam-se servidores pblicos todos os indivduos que esto a servio remunerado de pessoas jurdicas de direito pblico.

CAVALCANTI, Joo Barbalho Ucha. Constituio Federal Brasileira (1891). ed. fac-similar. Braslia: Senado Federal, 2002. p. 70.
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Ideia de extenso mais ampla que a de servidores pblicos a de agentes pblicos, que so todos aqueles que, servidores ou no, esto intitulados a agir, manifestando, em alguma parcela, um poder atribudo ao Estado. Neste sentido, incluem-se os agentes polticos, eleitos ou no (...). (grifo nosso)47 Por outro lado, embora parta de um conceito reducionista de agentes polticos, Diogenes Gasparini assevera: So os detentores dos cargos da mais elevada hierarquia da organizao da Administrao Pblica ou, em outras palavras, so os que ocupam cargos que compem sua alta estrutura constitucional. Esto voltados, precipuamente, formao da vontade superior da Administrao Pblica ou incumbidos de traar e imprimir a orientao superior a ser observada pelos rgos e agentes que lhes devem obedincia. Desses agentes so exemplos o Presidente da Repblica e o Vice, os Governadores e Vices, os Prefeitos e Vices, os Ministros de Estado, os Secretrios estaduais e municipais, os Senadores, os Deputados e Vereadores. No so, como se v dessa enumerao, pessoas que se ligam Administrao Pblica por um vnculo profissional. (...) O liame que os prende Administrao Pblica de natureza poltica e o que os capacita para o desempenho dessas altas funes a qualidade de cidados. (...) No se subsumem, portanto, ao regime de pessoal () (grifo nosso)48 Vale ainda transcrever as lies de Celso Antnio Bandeira de Mello quanto aos agentes polticos: Agentes polticos so os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Da que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. (...)

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 195. 48 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 156.
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O vnculo que tais agentes entretm com o Estado no de natureza profissional, mas de natureza poltica. Exercem um munus pblico. (grifo nosso)49 luz dos ensinamentos doutrinrios, foroso concluir que a Constituio estabeleceu distines quanto natureza das atribuies, ao vnculo estabelecido com o poder pblico e, consequentemente, quanto ao regime jurdico estabelecido entre os servidores pblicos (agentes administrativos) e os agentes polticos, ambos espcies do gnero agentes pblicos. E, entre os ltimos, h a disparidade constitucional incontornvel entre agentes polticos eletivos e agentes polticos no eletivos. Extremando-se os grupos, certo afirmar que, no primeiro, encontram-se os membros do Poder Executivo e do Poder Legislativo, de todas as entidades federadas; j no segundo, os integrantes do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, do Tribunal de Contas e da Defensoria Pblica. Na realidade, possvel asseverar, sem receio de se cometer qualquer equvoco, que, em virtude da enorme disparidade existente entre os respectivos regimes jurdico-constitucionais, o nico toque de interseo passvel de observao se consubstancia na forma de remunerao de tais agentes, que, a partir da Emenda Constitucional (EC) no 19/1998, passou a ter uma nica denominao: subsdio. A, pensamos, radica o desvio de perspectiva operado pelo intrprete menos avisado. De efeito, em virtude desta EC, e para se conferir nomenclatura nica aos estipndios de determinados agentes pblicos, espcies de agentes polticos diversas foram acantonadas em um mesmo preceito, surgindo a celeuma no que concerne titularidade e ao exerccio de direitos sociais, j que se pressupe que o regime jurdico idntico para todos aqueles englobados no 4o do art. 39 da Constituio da Repblica, na dico ofertada por aquela Emenda Constitucional. Entretanto, com uma leitura mais cuidadosa e profunda, possvel perceber que o nico objetivo do constituinte reformador s poderia ter sido o de criar identidade quanto remunerao dos agentes polticos ali arrolados, e no igual-los no que diz respeito aos demais aspectos do tratamento jurdico conferido a cada categoria, pois, se assim o fizesse, a Emenda estaria igualando os desiguais sem que o critrio da igualao fosse minimamente razovel,

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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 135-137.
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dizer, a reforma textual malferiria o princpio da igualdade, atraindo para si, por consequncia, a pecha da inconstitucionalidade. Para que no ocorra essa incompatibilidade, imperioso desnudar as distines inerentes sobre a essncia de cada grupo de agentes polticos estipendiado por subsdio, e conferir uma interpretao razovel e sistematizada s clusulas constitucionais de regncia, para assim convergir assertiva que se tocou acima: a nica identidade entre esses agentes polticos a nomenclatura conferida contraprestao recebida, qual seja, subsdio. O prprio texto constitucional nos deixa antever a disparidade existente entre agentes polticos eletivos e no eletivos, exceo feita, repise-se, nomenclatura da contraprestao. O desvio de perspectiva operado por aqueles que entendem que os agentes eletivos possuem direitos sociais somente pelo fato de serem remunerados por subsdio incomensurvel. Analisemos uma hiptese. A Constituio de 1988 faculta administrao pblica remunerar seus servidores pblicos (agentes administrativos) atravs de subsdio, faculdade autorizada explicitamente no artigo 39, 8o. Surge, assim, o seguinte questionamento: concretizada esta faculdade constitucional, e passando os servidores pblicos a perceber subsdios, estariam estes proibidos de titularizar e exercer os direitos sociais previstos no 3o do mesmo art. 39? Parece-nos claro que a resposta negativa. Destarte, e em consonncia com o que acima afirmamos, a nica coincidncia entre os regimes jurdicos dos agentes polticos previstos no 4o do art. 39 da Constituio concerne ao nome ofertado respectiva contraprestao. Vejamos. Os agentes eletivos exercem mandatos, cuja durao constitucionalmente determinada, e no, cargos pblicos. Essencialmente, a periodicidade dos primeiros concerne, a toda vista, ao regime de governo democrtico, o qual exige alternncia no poder e eleies peridicas. Ademais, ressalte-se ainda que os cargos pblicos possuem durao determinvel, e no, determinada temporalmente. Os membros dos poderes polticos, alm disso, no so estruturados em carreiras. Por corolrio, no obedecem a qualquer hierarquia, nem mesmo daqueles que os elegeram, uma vez que o mandato no vincula a vontade do representante do representado. No possuem, da mesma forma, frias (fenmeno reconhecido constitucionalmente o recesso parlamentar, o que no pode ser confundido com aquele direito social, na medida em que no h necessidade de perodo aquisitivo para usufruir daquele recesso). Por no terem direito a frias, no fazem jus, por bvio, ao acrscimo de 1/3 cons-

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titucional sobre esse benefcio, uma vez que este se encontra umbilicalmente ligado ao descanso anual remunerado. Quanto aos chefes dos Poderes Executivos, prev a Constituio os afastamentos autorizados. No entanto, so aposentveis pelo regime comum da Previdncia Social. Impende anotar, no particular, que a aposentao dos agentes polticos eletivos a exceo que confirma a regra. Isso porquanto a Constituio da Repblica prev expressamente tal direito social (CR/88, art. 40, 13), inclusive com direito de cumular os proventos da aposentadoria com a remunerao de cargo pblico (CR/88, art. 37, 10), o que expressamente vedado aos demais agentes pblicos, inclusive aos agentes polticos no eletivos, pelo mesmo inciso constitucional. De outro lado, no que concerne aos membros dos Poderes Legislativos, notadamente no mbito da Unio, a Constituio de 1988 estabeleceu aquilo que doutrinariamente se denomina estatuto dos congressistas (CR/88, art. 53 e ss.). No mbito dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municpios, a Constituio estipulou regras que, embora possuam diferenas perifricas, no destoam no essencial, cuja finalidade a proteo da liberdade do exerccio do mandato. (CR/88, art. 25 e ss.; art. 29, VIII e IX) Deflui dessas regras que os membros dos Poderes Legislativos, em maior ou menor medida, possuem uma relativa responsabilidade penal e civil. O mesmo ocorre quanto aos membros dos Poderes Executivos em todas as esferas de governo (CR/88, arts. 76 e ss.; arts. 28 e 29 e ss.). No que toca particularmente aos membros dos Poderes Legislativos municipais, foroso reconhecer uma faculdade constitucional defesa grande maioria dos agentes pblicos, notadamente aos agentes polticos no eletivos. De efeito, podem esses agentes eletivos, cumpridos os requisitos exigidos, cumular a contraprestao recebida em razo do exerccio do mandato com a remunerao do cargo pblico, caso sejam servidores pblicos de provimento efetivo (CR/88, art. 38, III). Tal cumulao somente autorizada constitucionalmente, e por exceo, nas hipteses previstas no inciso XVI do artigo 37 do texto constitucional. Como possvel observar, mesmo entre esses agentes eletivos, aspectos pontuais diferem em relao entidade federada a que pertencem. A outro giro, se observarmos, porm, as clusulas constitucionais referentes aos agentes polticos no eletivos, divisaremos que, conquanto sejam remunerados tambm por subsdio, a identidade de tratamento constitucional para por a, sendo, de resto, totalmente distinto o regime jurdico a eles afetado.
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Destarte, os membros do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, do Tribunal de Contas e da Defensoria Pblica possuem cargos onde exercem suas atribuies, as quais devem ser previstas em lei como forma de se assegurar transparncia e controle social do respectivo exerccio. exceo do Tribunal de Contas, so estruturados em carreira, razo pela qual se estabelece hierarquia administrativa, inclusive com a existncia de Conselhos Nacionais que detm carter e poderes administrativos, como o caso do Judicirio e do Ministrio Pblico. No obstante, os membros do Tribunal de Contas, no mbito da Unio, so equiparados, para efeito de vantagens e aposentao, entre outros, aos ministros do Superior Tribunal de Justia (CR /88, art. 73, 3o). Possuem todos, ainda, horrio regular de expediente. Porm, o que releva para este estudo e que definitivamente encerra a diferena essencial que estes agentes polticos no eletivos mantm com o poder pblico uma relao de trabalho, profissional, medida que vendem sua fora de trabalho smile do que ocorre com os agentes administrativos (servidores pblicos). Da a razo pela qual -lhes conferidos os direitos sociais descritos no 3o do art. 39 da Constituio da Repblica. Alm disso, podemos adicionar a esse rol os ministros de Estado e os secretrios estaduais e municipais, uma vez que, embora apaream no 4o do art. 39 da CR /1988, inserem-se na categoria de agentes polticos no eletivos, e, portanto, gozam dos direitos sociais relacionados no 3o do art. 39, j que exercem cargo pblico de provimento em comisso, conquanto tenham forte vis poltico. A propsito do assunto em tela, vale colher ainda os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: No entanto, embora o dispositivo fale em parcela nica, a inteno do legislador fica parcialmente frustrada em decorrncia de outros dispositivos da prpria Constituio, que no foram atingidos pela emenda. Com efeito, mantm-se, no artigo 39, 3o, a norma que manda aplicar aos ocupantes de cargo pblico o disposto no artigo 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX. Com isto, o servidor que ocupe cargo pblico (o que exclui os que exercem mandato eletivo e os que ocupam emprego pblico, j abrangidos pelo artigo 7o) far jus a: dcimo terceiro salrio, adicional noturno, salrio-famlia, remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, a 50% do normal,

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adicional de frias, licena gestante, sem prejuzo do emprego e salrio, com a durao de cento e vinte dias. (grifo nosso)50 No mesmo sentido, ensina Uadi Lammgo Bulos: O servidor que ocupe cargo ou emprego pblico excludos aqueles que exercem mandato eletivo far jus: ao dcimo terceiro salrio, ao adicional noturno, ao salrio-famlia, ao adicional de frias, remunerao por servio extraordinrio. (grifo nosso)51 Com efeito, a expresso servidores ocupantes de cargo pblico, a que se refere o art. 39, 3o, do texto constitucional, no se aplica aos exercentes dos cargos eletivos, e, por outro lado, no fica tambm restrita aos agentes administrativos. Isso porque o vnculo que eles (agentes eletivos) possuem com a administrao pblica meramente poltico e precrio, medida que exercem mandatos, e no cargos, como os servidores administrativos ou membros do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, do Tribunal de Contas e da Defensoria Pblica. No mesmo sentido so os ensinamentos de Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 512), para quem os agentes polticos eletivos no devem ser confundidos com os agentes organizados em carreira. Sobre os primeiros esclarece: (...) caracterizam-se por terem funes de direo e orientao estabelecidas na Constituio e por ser normalmente transitrio o exerccio de tais funes. Como regra, sua investidura se d atravs de eleio, que lhes confere um direito a um mandato, e os mandatos eletivos caracterizam-se pela transitoriedade do exerccio das funes, como deflui dos postulados bsicos das teorias democrtica e republicana. Por outro lado, no se sujeitam s regras comuns aplicveis aos servidores pblicos em geral. (grifo nosso)52 Mas as discrepncias constitucionais concernentes aos regimes jurdicos convergem para que, no tocante ao objeto deste ensaio, os agentes polticos eletivos no possam auferir os direitos sociais prprios daqueles que vendem sua fora de trabalho e possuem uma relao profissional com administrao

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 496. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 697. 52 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 512.
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pblica. Para que fizessem jus ao exerccio desses direitos, a Constituio da Repblica deveria ter sido expressa, uma vez que seu silncio, que se mostra eloquente no particular, deve ser lido como uma proibio a priori. Na raiz dessa afirmao est o fundamento histrico, e no natural, dos direitos sociais, como vimos. Assim, sua previso em textos de magnitude constitucional dever ser lida como o resultado de uma reivindicao no raras vezes atravs de luta de segmento social especfico, que, em razo de circunstncias poltico-econmicas, auferiu aquele direito. o que afirmam, do prisma histrico, Bastos e Martins, que nos do exemplo evidente da evoluo desses direitos para determinado segmento social: Note-se, entretanto, que ainda antes da atual Constituio esse direito no era extensvel a todos os trabalhadores. Colhia, sem exceo, aqueles que fossem tidos como empregados urbanos e rurais. Como, todavia, a Constituio atual estende os direitos dos trabalhadores, ao menos parcialmente, a certas categorias, temos hoje, inequivocamente, o alargamento dos beneficiados por dita vantagem. Cite-se como exemplo os domsticos, que gozam de uma quase equiparao com os empregados plenos. A esses tambm devida a gratificao natalina.53 Tal evoluo no ficou restrita aos empregados domsticos. Houve a necessidade de previso expressa no texto constitucional para que se procedesse extenso de alguns direitos sociais aos servidores ocupantes de cargos pblicos efetivos (CR/88, art. 39, 3o). E no poderia ser diferente, na medida em que tais direitos eram inexistentes nas Constituies anteriores. Nessa linha de raciocnio, portanto, afigura-se errneo equiparar os agentes polticos eletivos, cujo vnculo com o Estado transitrio, aos agentes polticos ocupantes de cargo pblico, sendo foroso reconhecer que a Constituio da Repblica estabeleceu regimes jurdicos distintos entre tais agentes, o que enseja a necessidade de que o gozo e o exerccio de quaisquer direitos sociais sejam expressamente autorizados pelo texto constitucional.

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BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989. v. 2, p. 436.

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4. Concluso
Em compndio, foroso reconhecer, primeiramente, que os direitos sociais possuem fundamento histrico, e no natural. Da ser possvel afirmar, sob este prisma, que, no s pelo fato de terem natureza humana, os agentes investidos em mandatos detm a titularidade e o exerccio daqueles direitos, pois que seu fundamento histrico direciona a respectiva fruio a segmentos sociais especficos, destinatrios determinados, cujo benefcio somente explicvel luz do desenvolvimento histrico de cada sociedade, em cada pas. De outro lado, a adequada interpretao dos dispositivos constitucionais de regncia indicar a diversidade existente na essncia e, por corolrio, nos regimes jurdicos, afetos tanto aos agentes polticos eletivos quanto aos no eletivos, sendo imperioso extrair duas concluses: a) o nico ponto de toque entre os regimes jurdicos concerne univocidade de nomenclatura da respectiva contraprestao, ofertada pela EC no 19/1998; b) a fruio de direitos sociais pelos agentes eletivos carecer, incontornavelmente, de previso constitucional expressa, como ocorreu com a aposentao, isso em razo da qualidade do vnculo estabelecido com a administrao pblica. Por corolrio, a legislao infraconstitucional, de quaisquer entidades federadas, que estabelecer quaisquer direitos sociais no plasmados no texto constitucional para agentes eletivos atrair para si a pecha de inconstitucionalidade, por contrariar o silncio eloquente da Constituio sobre o assunto.

Referncias
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Controle da biodiversidade e competncia reguladora* The control of biodiversity and regulatory competence
Tercio Sampaio Ferraz**

RESUMO Este trabalho pretende tratar, inicialmente, de duas ordens de questes que podem ser assim resumidas: a primeira refere-se ao entendimento do dispositivo constitucional concernente preservao da diversidade e integridade do patrimnio gentico que, nos termos do caput do art. 225, constitui dever do poder pblico e da coletividade; a segunda reporta-se ao direito de todos (interesse difuso) que, nos termos do mesmo artigo, exige efetividade, do que decorre a incumbncia do poder pblico para preservar a diversidade (medidas normativas de preservao) e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico (fiscalizao). Por conta da primeira, surgem questes referentes delimitao do Estado no exerccio da incumbncia de preservao, que constitui competncia comum da Unio, estados, Distrito Federal e municpios (CF, art. 23-VI/VI (proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas; preservar as florestas, a fauna e a flora). Por conta da segunda, questes referentes competncia concorrente para legislar, e ao correspondente exerccio do poder

* Artigo recebido em junho de 2011 e aprovado em junho de 2011. ** Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Doutor em filosofia pela Johannes Gutemberg Universitat de Mainz. Doutor em direito pela USP. Consultor da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior. Professor titular da Faculdade Autnoma de Direito (Fadisp), professor titular da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP).
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de polcia (fiscalizar), sobre proteo do meio ambiente e responsabilidade por dano ao meio ambiente (CF, art. 24-VI/VIII). Dessas decorrem questes referentes interpretao da legislao federal, de tratados internacionais, mas, sobretudo, omisso/demora do poder pblico diante do dever de dar efetividade ao direito de todos quanto preservao e, em particular, diante do direito de todos razovel durao de processos que corram no mbito judicial e administrativo (CF, art. 5o, LXXVIII). PALAVrAS-CHAVE biodiversidade preservao competncia responsabilidade fiscalizao

ABST rACT This article focuses on two major points. The first involves the understanding of the constitutional rule that concerning the preservation of the diversity and integrity of genetic heritage that, in the terms of article 225 caput of the Constitution, constitutes a duty of the public authorities and the community. The second is an analysis of collective rights that, as written in the constitutional article written above, demands effectiveness, and because of which the authorities must zeal for the preservation of diversity and control entities that are dedicated to genetic manipulation research. Due to the first major point of this work, issues arise in reference to the delimitation of the State and its duty in the preservation (and therefore control), for, as inscribed in article 24, VI, VIII of the Federal Constitution, it is a joint competence among municipalities, states, the Federal District and the Federal Union. Issues concerning the interpretation of federal legislation, international treaties, and, above all, how to face the authorities omissions/delays on their duty to implement the collective right to the preservation of genetic heritage and, specifically, the effectiveness of the individual right to a reasonable amount of time in trial all come into discussion.

KEY-WOrDS biodiversity preservation competence responsibility supervision

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TeRciO SAMpAiO FeRRAZ

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Introduo 1. Do perfil constitucional


O disposto no art. 225 da CF tem caractersticas de normas que determinam uma poltica pblica, portanto, que agasalham uma espcie de princpio programtico em que, com relao ao direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, imposto ao poder pblico o dever de assegurar-lhe a efetividade mediante certas medidas e providncias que constituem o contedo de seus pargrafos e incisos. De um lado, o direito e o princpio-programa, por referirem-se qualidade de vida, tm a ver com preservao da sade e, por conseguinte, com direito fundamental vida (das geraes atuais em face das geraes futuras). De outro, por se tratar de captulo sobre a ordem constitucional da cultura, inseremse num complexo de desenvolvimento dentro do qual buscam uma acomodao. Ou seja, trata-se de uma preservao inserida dentro de uma dinmica prpria das mudanas culturais. Da a correlao com o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgica (CF, art. 218), bem como a correlao entre a responsabilidade do poder pblico pela conservao da biodiversidade e por sua utilizao sustentvel (preservar processos ecolgicos, prover o manejo ecolgico CF, art. 225, 1o, I): poder normativo e regulador (CF, art. 174). E, em consequncia, na preservao do patrimnio gentico do pas, o exerccio do poder de polcia (fiscalizao: CF, art. 225, 1o, II). No exerccio do poder normativo e regulador (modelo do Estado regulador), a atuao do Estado deixa de ser estritamente a de mera proteo da liberdade (estado de direito e proteo da livre-iniciativa), mas tambm menos intervencionista, isto , menos assuno, pelo Estado, do dever de atuar diretamente no mercado (caso dos monoplios estatais ou de explorao econmica mediante empresas estatais ou de economia mista: Estado interventor). Passa, assim, a um Estado em que a dimenso da administrao (empresarial-estatal) torna-se menor, com o consequente crescimento da participao da iniciativa privada inclusive na gesto de servios pblicos lato sensu, donde decorre a necessidade de maior flexibilizao da administrao para exercer funes de controle normativo e regulador. Isso conduz a um exame do art. 174 da CF, consoante o qual o Estado agente normativo e regulador da atividade econmica e exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
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Essa competncia normativa e reguladora vem informada pelo dever de racionalidade (donde a submisso de seu exerccio aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade), que, imposto ao legislador (na forma da lei), combina a atividade (do agente) normativa com a reguladora. Pela primeira, cabe ao Estado, mediante lei, fixar diretrizes para a economia. Pela segunda, realizar o que os economistas chamam de interveno conforme, isto , orientar e influenciar os agentes econmicos por meio de polticas globais que equilibrem nveis de demanda, condies de repartio, eficincia na alocao e distribuio de recursos, sem lhes eliminar a livre determinao. De se lembrar que, da redao do art. 174 da CF (previso do Estado como agente normativo e regulador das atividades econmicas privadas), foi excludo o termo controle que, diferentemente de fiscalizao, significa dominao (Ferreira Filho, 1990:81). Com efeito, a CF, no art. 174, v no Estado um agente normativo e regulador da atividade econmica. Trata-se, neste mbito, do exerccio das funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, esta ltima apenas indicativa para o setor privado. A excluso do termo controle na regulao e normatizao da economia privada pe, assim, um limite ao poder de dispor sobre as aes de preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao do material gentico (CF, art. 225, 1o, II). Na verdade, controle, nos termos do art. 174 da CF, deve enquadrar-se no sentido do Estado (Estado/administrao) como agente normativo e regulador da atividade econmica. Controle , em portugus, um neologismo que entrou na linguagem jurdica (Comparato, 1976:14). No direito pblico, tem o sentido forte de dominao: sujeio poltica da tomada de deciso a um centro externo e subordinante, o que exige lei e o correspondente poder regulamentar do presidente da Repblica; e o sentido fraco de regulao: funo gerencial, conferida pela lei, em termos de competncia para ponderao e deciso tcnica, donde a tomada de deciso com base em normas tcnicas. Como a Ordem Econmica, na CF, repudia qualquer forma de dirigismo econmico por parte do Estado, embora autorize a regulao da atividade econmica, no sentido de promover a otimizao de uma atividade, de adotar, tecnicamente, polticas que promovam a eficincia de um setor (CF, art. 174: incentivo e planejamento indicativo, para o setor privado), o termo controle, aplicado a entidades como o Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico (CGEN), deve ser entendido em seu sentido fraco.
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Dada, porm, a exigncia de lei e, pois, a legalidade como princpio geral da atividade administrativa, o problema maior est nos limites determinados por aquele princpio, em face de outros, como o da eficincia. Uma pista para seu entendimento est no poder-dever do poder pblico em face de fatos que emergem da necessidade de lidar com a complexidade social e econmica em termos de tcnicas e saberes especializados. Neste contexto pode-se entender a introduo do princpio da eficincia no art. 37 da Constituio Federal. Entende-se, desde logo, que o princpio da eficincia traz para a discusso constitucional da delegao de competncias um elemento novo. A eficincia cria para a administrao uma responsabilidade que no se reduz nem ao risco administrativo (responsabilidade pelo risco) nem igualdade perante os encargos pblicos (responsabilidade institucional). Pois antes as incorpora em nome da obrigao imposta ao poder pblico, ao exercer funes reguladoras no mercado, de evitar as assimetrias de informao que funcionem como um incentivo para o comportamento oportunista dos agentes privados, levando o mercado a uma disfuno (responsabilidade pelo xito ou pelo resultado). O princpio da eficincia cria, pois, uma forma peculiar de responsabilidade do Estado. Est a, assim, o fulcro da eficincia e desta como princpio constitucional para entender a incumbncia conferida ao poder pblico no que se refere preservao da biodiversidade. Uma incumbncia cujos limites esto na responsabilidade pela solidariedade de meios e fins na emanao de atos normativos e reguladores. Tratando-se de alocar meios e fins especficos, competncia administrativa posta pelo Legislativo a servio de uma deciso tomada entre vrias alternativas polticas. preciso, assim, que as finalidades sejam postas na forma de princpios teleolgicos de ao. No basta, no mesmo sentido, a fixao de fins do tipo interesse protegido do meio ambiente, mas exige-se algum detalhamento desses interesses. Com isso, a competncia instrumental conferida ao poder pblico obriga-o a completar este detalhamento, estabelecendo fins tecnicamente viveis e encontrando os meios adequados, responsabilizando-se, afinal, pela relao solidria de meios e fins (responsabilidade pelo xito). Para esclarecer esta responsabilidade necessrio ter em conta a chamada eficcia tcnica das normas contidas na lei e suas funes eficaciais. Em primeiro lugar, normas visam a impedir ou cercear a ocorrncia de comportamentos. Esta funo tem o sentido de bloqueio de condutas indesejveis (funo de bloqueio). Em segundo lugar, normas visam consecuo de um
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objetivo, que funciona como um telos programtico (funo programtica). Por fim, normas visam a assegurar um comportamento (funo de resguardo) (Ferraz Jr., 2007:201 e segs.). A competncia instrumental no que diz respeito preservao da biodiversidade tem a ver com os casos de eficcia limitada da lei, em que preponderam as funes programticas e de resguardo. Trata-se de situaes em que, por questes de complexidade setorial e de correspondente exigncia de especializao tcnica, a lei autoriza decises de mrito, responsabilizando-se o rgo competente pela alocao de fins tecnicamente apropriados e pelo encontro do meio correto num tempo razovel. Essa responsabilidade exigida e avaliada pela eficincia da medida. A lei traa as polticas setoriais, decidindo sobre as macroalternativas, indica os meios gerais (funo de resguardo) e, para o detalhamento de fins e meios, exige a atividade instrumental (funo programtica). A questo saber como se d, ento, a funo de bloqueio (limites legais de atuao do poder pblico). Por fim, tenha-se presente que estas regras gerais para controle da eficincia no do conta, obviamente, do detalhe, mormente quanto s questes de natureza tcnica. Elas so antes regras para polticas reguladoras estabelecidas mediante lei que a administrao, em seu implemento tcnico, deve observar e cuja disciplina adstrita ao caso concreto. Aqui surge o tema do poder de polcia, da discricionariedade tcnica etc. Ora, no exerccio de poder de polcia a CF fala de fiscalizao de entidades. Entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico. Embora juntas na dico normativa, pesquisa no se confunde com manipulao nem conduz a ela necessariamente. Ou seja, a pesquisa tem a ver com atividade voltada para a cincia e, destarte, para a liberdade de conhecer e divulgar conhecimento; j a manipulao aponta para uma atividade instrumental, com interveno sobre o objeto pesquisado de modo a dele arrancar uma utilidade. Como mera pesquisa, a atividade inaproprivel. No, porm, como utilidade. Esse duplo carter, de criao ou produto intelectual, com uma utilidade prtica bem definida (pesquisa tecnolgica, CF, art. 218, 2o), de um lado, e de conhecimento (pesquisa cientfica bsica, CF, art. 218, 1o), de outro, est na base da distino de sentido entre fiscalizar entidades de pesquisa e manipulao e liberdade de pesquisa e incentivo capacitao tecnolgica. A pesquisa cientfica bsica submete-se a um regime constitucional de liberdade (CF, art. 5o, IX). Por isso tem tratamento prioritrio do Estado e no faz sentido falar em sua fiscalizao (da prpria atividade, ressalvada a ponRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 197-224, jan./abr. 2011

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derao judicial com relao a outros direitos fundamentais) mesmo quando tenha por objeto o patrimnio gentico do pas, por ser atividade que visa ao bem pblico e ao progresso das cincias. J o regime da pesquisa tecnolgica conhece uma limitao teleolgica (soluo de problemas brasileiros e desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional). Por isso se submete a um objetivo de utilizao sustentvel, isto , sem diminuio da diversidade biolgica. Por ser atividade finalstica, est sujeita fiscalizao. Nesse contexto deve ser entendida a funo de fiscalizar. Embora o termo no deva restringir-se apenas ao trato do poder de polcia ou competncia fiscalizadora (Figueiredo, 2003:257), pois envolve atos administrativos de ostensiva interveno na atividade econmica (fomento, regulao eficiente), ele tem a ver com os meios atribudos ao poder pblico para assegurar os direitos individuais porventura ameaados pelo exerccio ilimitado por parte de todos, ou seja, assegurar a prpria liberdade e os direitos essenciais dos outros. Fiscalizar, um dos sentidos da palavra controlar, significa vigiar, verificar e, nos casos de anormalidade, censurar (Caldas Aulete. Dicionrio: verbete fiscalizar). Compreende os atos administrativos e operaes materiais de aplicao da lei ao caso concreto, neles includas medidas preventivas e medidas repressivas. Fiscalizao , pois, vigilncia, donde verificao continuada e, detectada a anormalidade, censura. A competncia da administrao para o exerccio da funo fiscalizadora encontra embasamento constitucional em vrios dispositivos. Veja-se o caso da fiscalizao fazendria que, de um lado, se v armada de prerrogativas constitucionais especiais, de outro, conhece ostensivos limites igualmente constitucionais. Por exemplo, na preveno (vigilncia) e represso (censura) do contrabando e do descaminho, em sua rea de competncia, ela afirmada no art. 144, 1o, II. J o art. 145, 1o, ao estabelecer o princpio da capacidade contributiva conforme o qual os impostos, sempre que possvel, devem ter carter pessoal e ser graduados, faculta administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. Esta faculdade de identificar est ligada implementao de um princpio. Por cautela, embora isso nem fosse preciso, o dispositivo exige, porm, respeito aos direitos individuais. Ademais que a identificao se faa
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nos termos da lei. Isto vale tanto para o caso especial, como para a fiscalizao em geral. Ou seja, apesar de a administrao poder impor restries propriedade privada em prol do interesse pblico, elas tm a sua lgica limitao: a medida imposta no pode exceder o que, do ponto de vista tcnico-jurdico, seja especificamente uma restrio; se os limites conceituais desta forem excedidos, a medida ser rrita (Marienhoff, 1966: v. II, p. 266 e segs.). So conhecidas as regras a serem observadas pela polcia administrativa, com o fim de no eliminar os direitos individuais: 1) a da necessidade e consonncia, com a qual medida de polcia s deve ser adotada para evitar ameaas reais ou provveis de perturbaes ao interesse pblico; ou, dito de outro modo, que entre as medidas disponveis seja eleita a menos restritiva a direitos fundamentais; 2) a da proporcionalidade, j referida, que significa a exigncia de uma relao necessria entre a limitao ao direito individual e o prejuzo a ser evitado; ou ainda, que a medida adotada provoque mais efeitos positivos do que negativos na promoo dos princpios constitucionais: por exemplo, a pretexto de proteo ambiental, no se pode restringir em nvel ainda maior o desenvolvimento regional ou inviabilizar a livre iniciativa; 3) a da eficcia, no sentido de que a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse pblico, ou seja, a medida deve provocar efeitos que contribuam para a promoo gradual da finalidade buscada. Por isso mesmo, os meios diretos de coao s devem ser utilizados quando no haja outro meio eficaz para alcanar-se o mesmo objetivo, no sendo vlidos quando desproporcionais ou excessivos em relao ao interesse tutelado pela lei. Destaque-se que h certa diferena entre o desproporcional e o excessivo, devendo-se dizer que uma medida desproporcional seria excessiva caso provocasse efeitos de tal monta que aniquilassem a eficcia mnima do direito fundamental da livre iniciativa. Em sntese: nos termos do art. 225, 1o, II da Constituio Federal, verifica-se, conforme o caput do artigo, que ali se estabelece um interesse difuso (bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida), objeto de um direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O

Cf. sobre o tema das exigncias objetivas do servio pblico como tcnica institucional e seus limites, Souvirn Morenilla (1998:623 e segs.).


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correspondente dever de defender o direito e preservar-lhe o objeto atribudo coletividade e ao poder pblico. No se explicita como o cumprir a coletividade, mas, tratando-se de interesse difuso, uma das hipteses de que se o faa pela Justia, ou mediante ao popular (CF, art. 5o, LXXIII) ou, em face da competncia do Ministrio Pblico (CF, art. 129, III), mediante inqurito civil e ao civil pblica para a proteo do meio ambiente. No que se refere ao poder pblico, proteger o meio ambiente competncia comum da Unio, dos estados, Distrito Federal e dos municpios (CF, art. 23, VI). Para o exerccio dessa competncia, o inciso II do 1o do art. 225 fala em assegurar a efetividade do referido direito, portanto, dar-lhe eficcia como incumbncia expressa do poder pblico. Dar eficcia (assegurar a efetividade) implica encontrar meios para um fim estabelecido: preservao da diversidade e integridade do patrimnio gentico (relao meio/fim). Trata-se de responsabilidade do poder pblico pelo meio desde que o fim seja assegurado, o que, na prtica, tem o sentido programtico de desenvolvimento de polticas pblicas correspondentes; em termos eficaciais (eficcia da norma), trata-se, pois, de norma que visa consecuo de um objetivo, que funciona como um telos programtico a exigir meios adequados (funo programtica). A norma constitucional ser, assim, eficaz na medida em que a norma infraconstitucional viabilize o encontro dos meios adequados. Essa responsabilidade teleolgica (exigncia de que a norma infraconstitucional e sua correspondente regulamentao viabilizem meios adequados ao fim) obriga o legislador ordinrio e a administrao a encontrar adequadas polticas pblicas e evitar polticas pblicas inadequadas ao fim: preservao do patrimnio gentico do Pas. Em todas as reas, no importa sua natureza patrimonial. Como se trata, porm, da tutela de um interesse difuso e direito de todos, a norma estabelece tambm a obrigao de fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao do material gentico. Competncia para fiscalizar competncia para o exerccio do poder de polcia que, no contexto da mesma norma (inciso II), se submete mesma estrutura eficacial (responsabilidade pelos meios adequados ao fim estabelecido). Donde o padro para examinar a norma infraconstitucional exigir, numa relao meio/fim, que os meios sejam adequados. Para isso, a norma infraconstitucional deve encontrar meios capazes de resguardar o interesse difuso; ou seja, ela prpria ser eficaz no efetivo resguardo do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado/ sadia qualidade de vida. Se a lei e sua regulamentao estabelecerem meios inoperantes (inadequados), elas sero ineficazes quanto ao resguardo, o que ir contrariar a responsabilidade teleolgica firmada na Constituio.
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2. Do perfil legislativo
A Medida Provisria 2.186-16, que est em vigor desde 23 de agosto de 2001, dispe sobre o acesso ao patrimnio gentico, a proteo e o acesso ao conhecimento tradicional associado, a repartio de benefcios e o acesso tecnologia e a transferncia de tecnologia para a sua conservao. Regulamenta o inciso II do 1o e o 4o do art. 225 da Constituio, os arts. 1o, 8o, alnea j, 10, alnea c, 15 e 16 da Conveno sobre Diversidade Biolgica. A referida Conveno, aberta assinatura na Conferncia do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992, foi concebida, segundo o art. 1o, para promover a conservao da biodiversidade, a utilizao sustentada de seus componentes e a participao justa e equitativa dos benefcios derivados da utilizao dos recursos genticos, mediante, entre outras coisas, o acesso adequado a tais recursos e a transferncia apropriada das tecnologias pertinentes, tendo em conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologia, bem como mediante financiamento apropriado. A Conveno rene, em uma unidade sistemtica, temas econmicos e ambientais da tica do desenvolvimento sustentvel. , ao mesmo tempo, um tratado comercial, que disciplina o comrcio dos recursos genticos, e uma Conveno voltada a proteger o rico e variado patrimnio biolgico do planeta. O comrcio inserido no horizonte da sustentabilidade, valor que organiza a relao e assegura o equilbrio entre esferas que no se comunicavam. A conservao da diversidade biolgica foi considerada pela CBD interesse comum da humanidade, mas cada Estado soberano sobre os recursos genticos situa dos em seu territrio. Rejeitou-se a ideia de que a diversidade biolgica est disponvel a todos. Cada pas tem o direito de elaborar normas internas que regulem o acesso aos recursos genticos e exigir pagamento pelo respectivo acesso. Foi aceito o princpio da justa repartio dos benefcios no caso de pesquisas cientficas ou da explorao para fins comerciais. O acordo prvio com o interessado o ttulo jurdico definidor dos direitos e obrigaes das partes. A troca de informaes cientficas, a transferncia de tecnologia e a participao nos resultados financeiros so, entre outras, algumas das modalidades de recompensa escolhidas pelos contratantes. No Brasil, foi aprovada, em 11 de setembro de 2001, a Emenda Constitucional n. 32, cujo art. 2o estabeleceu que as medidas provisrias editadas
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em data anterior da publicao desta Emenda continuam em vigor at que Medida Provisria ulterior s revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional. No foi editada, aps aquela data, nenhuma Medida Provisria posterior com a finalidade de revogar a Medida Provisria 2.186-16, nem o Congresso Nacional, por ato prprio, desejou revog-la, prova inequvoca de que se encontra em pleno vigor. Pretendeu-se assegurar o intercmbio e a difuso de componente do patrimnio gentico e do conhecimento tradicional associado entre as comunidades indgenas locais, para seu benefcio, e com base em prtica costumeira, nos termos do art. 4o. Mereceram proibio expressa as prticas nocivas ao meio ambiente em virtude da necessidade de evitar a degradao da natureza e proteger a sade humana. O acesso aos recursos genticos coordenado pelo Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico, que atua no mbito do Ministrio do Meio Ambiente. Alm do poder regulamentar sobre a matria versada na Medida Provisria, cabe ao Conselho, entre outras atribuies, autorizar o acesso aos componentes do patrimnio gentico, aprovar a negociao realizada pelas partes contratantes e efetuar o credenciamento de instituies pblicas e privadas para as atividades de bioprospeco. O art. 2o da MP 2.186-16 estipula que: o acesso ao patrimnio gentico existente no Pas somente ser feito mediante autorizao da Unio e ter o seu uso, comercializao e aproveitamento para quaisquer fins submetidos fiscalizao, restries e repartio de benefcios nos termos e nas condies estabelecidos nesta Medida Provisria e no seu regulamento. A MP 2.186-16 define a bioprospeco como atividade exploratria que visa a identificar componente do patrimnio gentico e informao sobre conhecimento tradicional associado, com potencial uso comercial (art. 7o, inc. VII). O acesso ao conhecimento tradicional a obteno de informao sobre o conhecimento ou prtica, individual ou coletiva, associada ao patrimnio gentico, de comunidade indgena ou de comunidade local, para fins de pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico ou bioprospeco, visando sua aplicao industrial ou de outra natureza (art. 7o., inc. V).
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O acesso ao patrimnio gentico, por sua vez, definido como obteno de amostra de componente do patrimnio gentico para fins de pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico ou bioprospeco, visando sua aplicao industrial ou de outra natureza (art. 7o, inc. IV). A Medida Provisria distingue a atividade voltada a explorar, para fins cientficos, o patrimnio gentico e os conhecimentos tradicionais a ele associados da atividade desenvolvida para fins comerciais, denominada de bioprospeco. O art. 7o regula o acesso e a remessa de componentes do patrimnio gentico e dos conhecimentos tradicionais associados em dois incisos, a saber: X Autorizao de Acesso e de Remessa: documento que permite, sob condies especficas, o acesso a amostra de componente do patrimnio gentico e sua remessa instituio destinatria e o acesso a conhecimento tradicional associado; XI Autorizao Especial de Acesso e de Remessa: documento que permite, sob condies especficas, o acesso a amostra de componente do patrimnio gentico e sua remessa instituio destinatria e o acesso a conhecimento tradicional associado, com prazo de durao de at dois anos, renovvel por igual perodo.

3. Dos procedimentos administrativos


O procedimento administrativo para garantir o acesso e a remessa objeto do captulo V, arts. 16 a 20 da MP 2.186-16/01, regulamentado pelo Decreto no 3.945/2001 e Resoluo CGEN nos 01/02; 03/02; 05/03; 06/03; 07/03; 09/03; 11/04; 12/04; 17/04 e 27/07. denominado de autorizao o documento que permite s instituies interessadas, que cumpram certas exigncias, o acesso e a remessa do componente gentico e do conhecimento tradicional associado. Vale lembrar que emitida uma autorizao especial de acesso e remessa de componente do patrimnio gentico e conhecimento tradicional associado a instituies e universidades pblicas ou privadas, que atendam condies particulares, com prazo de durao de at dois anos, renovvel por igual perodo. So fixados requisitos para acesso e remessa no art. 16 que, diga-se de passagem, no consagra a possibilidade de que o CGEN, observadas as exigncias legais, no fornea o documento que possibilite o acesso e a remessa. Do mesmo modo, no se cogitou da possibilidade de que, a qualquer momenRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 197-224, jan./abr. 2011

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to, o CGEN pudesse extinguir a validade da autorizao concedida. Por esse motivo necessrio examinar se o ato do CGEN , de fato, uma autorizao, tal como proclama a Medida Provisria, ou uma licena. A autorizao administrativa no se confunde com a competncia do Congresso Nacional, mencionada no art. 49, II e III da Constituio, para autorizar o presidente da Repblica a declarar a guerra e fazer a paz, permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente e para autorizar o presidente e o vice-presidente a se ausentarem do pas. Situao anloga ocorre em relao ao art. 52, V, que estabelece a competncia do Senado para autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio, dos estados, do Distrito Federal, dos territrios e dos municpios. O caso caracteriza um ato que se manifesta por intermdio de Decreto-Legislativo ou de uma Resoluo. A autorizao legislativa aspecto do controle do Poder Legislativo sobre os atos do Executivo, ao passo que a autorizao administrativa exprime o poder de polcia do Estado sobre a atividade privada. A autorizao administrativa designa, em sentido amplo, o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a administrao faculta ao particular o uso de bem pblico (autorizao de uso) ou a prestao de servio pblico (autorizao de servio pblico), ou o desempenho de atividade material, ou a prtica de ato que, sem esse consentimento, seria legalmente proibido (autorizao como ato de polcia). (Di Pietro, 2010:227) A administrao faculta ao particular, em certas hipteses, o desempenho de atividade material ou a prtica de ato que, sem seu consentimento, seria juridicamente proibido. o que sucede quando a Constituio Federal atribui Unio competncia para autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico (art. 21, VI) e para autorizar a pesquisa e a lavra de recursos naturais (art. 176). A autorizao aparece tambm como instrumento para a explorao de servios pblicos, de competncia direta da Unio (ou mediante autorizao... art. 21, XII). A prtica de um ato ou o exerccio de uma atividade so, algumas vezes, por motivos de interesse pblico, vedadas aos particulares, mas a administrao, com base no poder de polcia do Estado, pode afastar a proibio imposta sempre que considerar que o ato ou atividade no so prejudiciais coletividade. evidente, por outro lado, que a autorizao pode ser revogada, a qualquer momento, se o interesse pblico justificar esse procedimento por parte da administrao.
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Em suma, na tradio administrativa, a autorizao ato administrativo sem o qual o exerccio de direitos para determinada conduta vedado. Os bens pblicos, objeto de uma autorizao, so tanto os de uso comum como os de uso especial e os dominicais. Trata-se, tradicionalmente, de atos administrativos discricionrios. A discricionariedade ocorre no s na apreciao dos motivos e condies (compatibilidade do uso permitido com os fins precpuos a que o bem est afetado e uso privativo para fins prprios), mas tambm quanto deliberao do prprio ato (autorizar/no autorizar, permitir/no permitir). Isso traz para ela as caractersticas da unilateralidade e da precariedade (Di Pietro, 1983:75). Unilateral, sua fonte ato da autoridade, que pode depender, porm, de um pedido prvio ou de aceitao ulterior. Nem pedido nem aceitao, contudo, afetam a formao do prprio ato, mas apenas o instrumento utilizado (o termo). Ou seja, a autorizao subsiste validamente por sua simples expresso no ato da autoridade, sendo apenas sua eficcia dependente de pedido ou aceitao ulterior. A unilateralidade implica revogabilidade livre ou gratuita, isto , exerccio unilateral de desconstituio da validade do ato, cuja caracterstica mxima est em sua precariedade. Tal precariedade tem, pois, um fundamento tcnico: exerccio de poder de polcia. Essa observao merece, no entanto, ser matizada. Isso porque, no plano da regulao de mercados, a autorizao implica uma relao jurdica de trato sucessivo e permanente, que no se reduz ao mero exerccio de poder de polcia por parte da administrao. Merece destaque, no entanto, o reconhecimento de que, quando passou para o terreno das atividades econmicas, o conceito ganhou um sentido de controle positivo, tornando-se instrumento de regulao de mercado, portanto de funcionamento de certa atividade, com a incluso de objetivos programados e sujeitos a normas regulamentares. Deve-se anotar, porm, que, no obstante, guarda o sentido de instrumento de regulao de atividades privadas de interesse geral e/ou privativo, em oposio s concesses, destinadas ao servio pblico. Com isso, a discricionariedade, conquanto no desaparea como elemento fundamental, sofre, entretanto, limitaes. O uso do instrumento, quando implica polticas para a atrao de capitais privados, faz da autorizao um

Sobre a evoluo do conceito: Arago (2006:244).

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exerccio de ato administrativo submetido legislao de regncia e aos imperativos da segurana jurdica. Da o carter peculiar do alcance das normas regulamentares de autorizao em face da livre-iniciativa. Assim, em face do autorizado, a administrao no tem poderes domsticos, apenas os prprios de sua supremacia geral. Nesse sentido, no pode a posio do autorizado ser confundida com a de um gestor indireto de servios pblicos. Por isso, os princpios de direito pblico no se aplicam na totalidade atividade privada autorizada, nem podem ser exigidos em carter vinculante de seus operadores. Rejeita-se, assim, quanto discricionariedade propiciadora de juzo de convenincia e oportunidade, a concepo da chamada discricionariedade tcnica como uma atuao neutra, imune a valoraes com base em juzos meramente objetivos, derivados imediatamente de conhecimento tcnicocientfico (Justen Filho, 2002:528). Ou seja, numa autorizao, no se trata de delegao de servio ou de atividade de interesse pblico (como se fosse uma concesso), posto que a autorizao no exclui, ao contrrio, inclui o desempenho da atividade no prprio interesse do autorizado. A autorizao de que fala a MP tem, no mnimo, esse sentido matizado, de discricionariedade menos ampla, prpria do chamado estado regulador. No entanto, no caso especfico, tem caractersticas ainda mais restritivas que a expresso vem tomando no mbito regulatrio, o que a aproxima, antes, de uma licena. A autorizao difere da licena ato administrativo que permite o exerccio de atividade desde que sejam preenchidas as exigncias previstas por lei. Mesmo no sentido matizado do campo econmico, a autorizao ainda tem caractersticas de ato discricionrio. E nesse ponto ela difere da licena. Na autorizao, o Poder Pblico aprecia, discricionariamente, a pretenso do particular em face do interesse pblico, para outorgar ou no a autorizao, como ocorre no caso de consentimento para porte de arma; na licena, cabe autoridade to somente verificar, em cada caso concreto, se foram preenchidos os requisitos legais exigidos para determinada outorga administrativa e, em caso afirmativo, expedir o ato sem possibilidade de recusa; o que se verifica na licena para construir e para dirigir veculos automotores (Di Pietro, 2010:228). Ora, o ato administrativo definido nos incisos X e XI do art. 7o da MP 2.186-16/01, com vistas a possibilitar a bioprospeco no territrio brasileiro,
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no discricionrio, mas vinculado, pois a satisfao dos requisitos administrativos suficiente para que se obtenha a autorizao do CGEN. Acresce notar que as normas que disciplinam o processo administrativo para a produo do referido ato no conferem ao CGEN a possibilidade de negar (fundado em juzo de convenincia e oportunidade) o pedido formulado, desde que atendidos os pressupostos mencionados no art. 16. O CGEN no dispe, igualmente, da faculdade de revogar a autorizao concedida durante seu prazo de validade. Isso ocorre nas autorizaes especiais que possuem prazo de dois anos e quando o prazo for implcito nas autorizaes, que equivaler ao prazo de vigncia do contrato de acesso e remessa de componente do patrimnio gentico. No se trata, dessa maneira, de ato precrio, que pode ser revogado pela administrao. A atividade de acesso aos recursos genticos e conhecimentos tradicionais associados para a bioprospeco permitida pela Constituio Federal que, no art. 225, determina ser o meio ambiente ecologicamente equilibrado um bem de uso comum de todos. Importa reconhecer que as exigncias legais para a bioprospeco apenas limitam o direito de uso do patrimnio gentico, alm de assegurar os direitos das comunidades tradicionais sobre os conhecimentos produzidos. possvel, pois, concluir que a autorizao para a bioprospeco no Brasil, no obstante o termo utilizado, tem a natureza de uma licena concedida pela administrao. Sua cassao pelo CGEN obrigar o poder pblico a indenizar os prejuzos causados ao particular. O CGEN no pode, como sublinhado, negar-se a fornecer a licena para bioprospeco se os pressupostos legais forem satisfeitos. Sua extino somente ocorrer por ao ou omisso que viole os dispositivos da MP 2.186-16 ou por interesse pblico superveniente, com o pagamento de indenizao ao particular prejudicado. A competncia normativa do CGEN, regulada pelo art. 11, II, da MP 2.186-16, compreende o estabelecimento de normas tcnicas, critrios para as autorizaes de acesso e de remessa, diretrizes para elaborao do Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de repartio de benefcios, alm de critrios para a criao de bases de dados para o registro de informao sobre conhecimento tradicional associado. No pode o CGEN, no exerccio da competncia normativa que lhe foi outorgada, alterar as definies constantes da Medida Provisria ou limitar os direitos nela previstos. Essa concluso decorre do art. 11, III, da MP 2.186-16 que fixa, isto , vincula, de forma estrita, a competncia normativa do CGEN a certas matrias que no tenham sido anteriormente disciplinadas e que requeiram especificao por parte da autoridade administrativa.
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Por fora do princpio hierrquico no qual se funda a segurana jurdica, a Medida Provisria prevalece, na hiptese de conflito, em relao s normas emanadas pelo CGEN que contrariem o seu contedo. Logo, o CGEN no poder, sob pena de invalidade, editar normas que violem o disposto na Medida Provisria, razo de ser da competncia por ele recebida. De particular interesse o dispositivo do art. 11 que atribui competncia ao CGEN para, entre outras coisas, deliberar sobre autorizao de acesso (e remessa) de amostra, de conhecimento tradicional associado, autorizaes especiais, credenciamento de instituio pblica para autorizar outra instituio pblica ou privada para acessar amostra, remet-la, dar anuncia aos Contratos de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios (art. 11, IV). No art. 11, caput, vem explicitado que se trata de competncia referente a aes de que trata a MP. O prprio art. 11, no que se refere a acesso e remessa, no estabelece requisitos ou condies para o exerccio da competncia que confere. Mas, tratando-se de aes de que trata a MP, forosa a remisso ao art. 16 que, inserido no Captulo V, trata do acesso e da remessa. E em alguns casos (por exemplo, 1o) fala-se em listagem do material acessado na forma do regulamento. Do mesmo modo, a regulamentao mencionada no 3o, para a deliberao do CGEN sobre credenciamento de instituio pblica nacional para ser fiel depositria de amostra de componente do patrimnio gentico. De resto, o art. 35 previa a regulamentao da MP em geral pelo Poder Executivo. No entanto, o Decreto no 3.945/2001, em seu art. 8o, conforme redao dada pelo Decreto no 4.946/2003, ao regulamentar a obteno de autorizaes de que trata o art. 11, IV, a e b (autorizao de acesso e remessa de amostra de componente do patrimnio gentico mediante anuncia prvia de seu titular e autorizao e acesso de conhecimento tradicional associado, mediante anuncia prvia de seus titular), estende e altera a competncia do CGEN. E o faz ao determinar que poder obter as autorizaes correspondentes s mencionadas alneas a instituio que atenda aos seguintes requisitos, entre outros, que podero ser exigidos pelo Conselho de Gesto (grifei). Ou seja, no s acrescenta requisitos aos determinados no art. 16 da MP, como torna sua enumerao exemplificativa, e tais requisitos sero aplicveis ao critrio discricionrio do CGEN, o qual, ao que parece, ainda poderia criar outros, dada a natureza exemplificativa da enumerao. Ora, essa extenso da comRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 197-224, jan./abr. 2011

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petncia fere o princpio da legalidade, mormente em razo da competncia estabelecida, em termos estritos e vinculados, no art. 11 da MP, em contraste com a discricionariedade conferida ao rgo no exerccio da exigncia dos requisitos; ademais, uma lista j exemplificativa e que ele, aparentemente, ainda poderia aumentar. Em sntese: nos termos do art. 2o da MP 2.186-16/2001, o acesso ao patrimnio gentico existente no pas somente ser feito mediante autorizao da Unio e ter seu uso, comercializao e aproveitamento para quaisquer fins submetidos fiscalizao, restries e repartio de benefcios nos termos e nas condies estabelecidos na Medida Provisria e em seu regulamento. Aqui cabe a limitao no caso de pesquisa relativa a Organismos Geneticamente Modificados (OGM), conforme a hiptese de norma expressa no art. 225, 1o, II da CF. A funo eficacial preponderante, nesse caso, a de resguardo. A lei traa as polticas setoriais, decidindo sobre as macroalternativas, e indica os meios gerais, responsabilizando-se o rgo competente por fiscalizar, num tempo razovel, o encontro do meio correto para a alocao de fins tecnicamente apropriados. Nesse sentido, nos termos do 1o, inciso II do art. 225 da CF, a funo de fiscalizar reporta-se s entidades. o exerccio de poder de polcia. Entidades expresso que aponta para organizaes da sociedade civil que se valem quer de meios privados (empresas, fundaes), quer de meios pblicos (por exemplo, universidades oficiais, subsdios pblicos pesquisa etc.). Tais entidades so qualificadas por sua dedicao pesquisa e manipulao de material gentico. Embora juntas na dico normativa, pesquisa no se confunde com manipulao nem conduz a ela, necessariamente. Ou seja, a pesquisa tem a ver com atividade voltada para a cincia e, destarte, para a liberdade de conhecer e divulgar conhecimento; j a manipulao aponta para uma atividade instrumental, com interveno sobre o objeto pesquisado de modo a dele arrancar uma utilidade. Como mera pesquisa, a atividade inaproprivel. No, porm, como utilidade. Esse duplo carter, de criao ou produto intelectual, com uma utilidade prtica bem definida (pesquisa tecnolgica, CF, art. 218, 2o), de um lado, e de conhecimento (pesquisa cientfica bsica, CF, art. 218, 1o), de outro, est na base da distino de sentido entre fiscalizar entidades de pesquisa e manipulao e liberdade de pesquisa e incentivo capacitao tecnolgica. Nesses termos deve ser entendida a funo de fiscalizar o acesso ao patrimnio gentico. A pesquisa cientfica bsica submete-se a um regime constitucional de liberdade (CF, art. 5o, IX). J o regime da pesquisa tecnolgica conhece uma limitao teleolgica (soluo de problemas brasileiros e desenvolvimento do
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sistema produtivo nacional e regional). Por isso se submete a um objetivo de utilizao sustentvel, isto , sem diminuio da diversidade biolgica no que se refere a Organismos Geneticamente Modificados (OGM). Nesses termos, as atividades esto sujeitas fiscalizao. Mas, por poderem estar imbricadas uma na outra (cincia e tecnologia), isso no pode significar, indiscriminadamente, controle prvio do acesso fsico a uma rea em termos de acesso a uma propriedade qualquer, ressalvadas as reas de propriedade da Unio, para pesquisa no comprometida com OMG. Correto, nesse sentido, o estabelecido na Medida Provisria, como requisitos a serem atendidos para obteno de autorizao. So os dispostos em seu art. 16: a) a solicitante deve estar presente no territrio brasileiro; b) o acesso ser feito por empresa nacional pblica ou privada, que tenha como objeto social a pesquisa e desenvolvimento de atividades nas reas biolgica e afins; c) ter prvia autorizao das pessoas elencadas no 9o do art. 16 para realizao do acesso; e d) quando houver perspectiva de uso comercial, o acesso dever ocorrer aps assinatura de contrato de utilizao do patrimnio gentico e de repartio de benefcios. Ora, quando mediante Decreto (inciso IV, artigo 8o do Decreto no 3.945/2001) se estipula como requisito para obteno de autorizao a apresentao de projeto de pesquisa que descreva a atividade de coleta de amostra de componente do Patrimnio Gentico ou de acesso a conhecimento tradicional associado, incluindo informao sobre o uso pretendido, o dispositivo extrapola a norma legal regulamentada, alm de no poder ser interpretado para controlar, mediante autorizao, a mera proposio de projeto cientfico. Se faz sentido a regulamentao do acesso, no faz sentido a regulamentao do acesso ao acesso, sob pena de ferir-se o art. 5o, IX da CF. Assim, a exigncia de apresentao de projeto de pesquisa que j contenha o uso pretendido ou incuo (o uso sempre ser para fins de pesquisa) ou uma violao da liberdade de pesquisa cientfica (como se toda pesquisa cientfica visasse a um objetivo tecnolgico, o que no verdade nem no plano dos fatos nem das intenes), ou oculta uma presuno inconstitucional: no h pesquisa cientfica sem objetivo econmico (transformao em tecnologia aproveitvel).

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4. O dever de emitir o ato administrativo solicitado


Cabe indagar, a esta altura, se a demora ou omisso de julgamento do processo administrativo fere o direito constitucional razovel durao do processo (Constituio Federal, art. 5o, inc. LXXVIII), o princpio da eficincia (Constituio Federal, art. 37, caput) e o dever de decidir, nos termos dos arts. 48 e 49 da lei do processo administrativo federal (Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999). Importa salientar, no que concerne Lei Federal no 9.784/1999, que os arts. 48 e 49 obrigam a administrao a decidir as questes que lhes so submetidas e impem o dever de motivar a deciso a ser proferida. O art. 48, a esse respeito, dispe que: A Administrao tem o dever de explicitamente emitir deciso nos processos administrativos e sobre solicitaes ou reclamaes, em matria de sua competncia. A lei no determinou, entretanto, qual a sano para o descumprimento do referido dever nem apontou as consequncias jurdicas que adviro ao particular em virtude da ausncia de deciso administrativa pertinente. O art. 49 afirma, simplesmente, que a administrao, uma vez concludo o processo administrativo, ter o prazo de 30 dias para decidir, podendo esse prazo ser prorrogado por igual perodo em deciso motivada. Tudo gira em torno de enfrentar o problema do silncio administrativo, que impede o exerccio pleno de direitos pelos particulares. A lei brasileira, como se sabe, falhou na tarefa de oferecer resposta adequada s questes propostas pelo silncio administrativo. Na atual conjuntura, duas concluses se impem: em primeiro lugar, o silncio no configura a recusa da pretenso formulada, pois se isso viesse a ocorrer a administrao burlaria o princpio constitucional da motivao. No se pode, em segundo lugar, deduzir que a pretenso foi acolhida todas as vezes em que a administrao expressamente no se manifestar sobre o que foi pleiteado. O silncio no caracteriza ato administrativo, que exige declarao de vontade emitida pelo agente pblico competente para institu-lo (Mello, 2010:414). O particular pode, no caso de omisso administrativa, postular a tutela jurisdicional para obrigar a administrao a decidir motivadamente o pedido que lhe foi formulado. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, se o ato omitido tem natureza discricionria, o particular tem de exigir uma deciso motivada da administrao, que acolha ou rejeite sua pretenso; se, contudo, o ato tiver natureza vinculada, o administrado pode, de imediato, preten-

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der que o Poder Judicirio supra a omisso deferindo-lhe o direito pleiteado. Lembra aquele autor que a omisso administrativa pode ensejar a responsabilizao pessoal do agente a quem ela possa ser atribuda, conforme o art. 116, I da Lei no 8.212, de 11 de dezembro de 1990, ou a responsabilizao patrimonial do Estado, se dela decorreu dano ao particular (CF, art. 37, 6o) (Mello, 2010:415).

5. Da natureza jurdica da repartio dos benefcios resultantes da explorao econmica de amostra e da indenizao correspondente
Indaga-se, ento, qual a natureza jurdica do art. 24 da Medida Provisria 2.186-16, assim redigido: Os benefcios resultantes da explorao econmica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimnio gentico e de conhecimento tradicional associado, obtidos por instituio nacional ou instituio sediada no exterior, sero repartidos, de forma justa e equitativa, entre as partes contratantes, conforme dispuser o regulamento e a legislao pertinente. A repartio de benefcios constante do art. 24 tem natureza contratual. A instituio nacional ou a instituio sediada no exterior e o provedor privado de recursos genticos definiro, por meio de um contrato, de forma justa e equitativa, a repartio dos benefcios resultantes da explorao econmica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimnio gentico e de conhecimento tradicional associado. As partes so livres para ajustarem, de comum acordo, a repartio de tais benefcios. O contrato celebrado ser submetido anuncia do Conselho de Gesto do Patrimnio de Gentica, nos termos do art. 7o, X, do Decreto no 3.945, de 28 de setembro de 2001. O art. 26 da MP 2.186-16 prev o pagamento de indenizao em decorrncia da explorao econmica de produto ou processo a partir de amostra de componente de patrimnio gentico ou de conhecimento tradicional associado, acessada em desacordo com as disposies desta Medida Provisria, sem prejuzo das sanes administrativas e penais cabveis. O art. 30 preconiza, nessa linha de ideias, que: Considera-se infrao administrativa contra o
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patrimnio gentico ou ao conhecimento tradicional associado toda ao ou omisso que viole as normas desta Medida Provisria e demais disposies legais pertinentes. A expresso acessada em desacordo com as disposies desta Medida Provisria (grifei), inscrita no art. 26, compreende, em princpio, todas as condutas que, direta ou indiretamente, violarem aquele diploma legal. A se inclui a ao promovida sem a obteno de licena administrativa e a ausncia de contrato que promova a justa repartio dos benefcios resultantes da explorao econmica de produto ou processo, desenvolvido a partir de amostra do patrimnio gentico e de conhecimento tradicional associado. preciso, no entanto, interpretar a expresso em causa de forma mais restrita. A indenizao no ser devida quando o interessado no obtiver a licena emitida pelo CGEN, fato que, consoante o art. 30, tipifica infrao administrativa, regulamentado pelo Decreto no 5.459, de 7 de junho de 2005. Tal indenizao visa, essencialmente, a compensar o provedor de recursos genticos ou de conhecimento tradicional associado pelo dano que sofreu motivado pela no celebrao do contrato, previsto no art. 24. Verifica-se, assim, uma ntima conexo entre os arts. 24 e 26, pois enquanto o primeiro determina a repartio de benefcios, de forma justa e equitativa, estabelecida mediante contrato, o segundo prev o pagamento de indenizao, por parte do infrator, se dita indenizao no tiver sido ajustada. possvel compreender, desse modo, por uma interpretao sistemtica da Medida Provisria 2.186-16 a funo da indenizao contemplada pelo art. 26. A indenizao no pressupe dano ao meio ambiente, mas um prejuzo experimentado pelo provedor do patrimnio gentico ou de conhecimento tradicional associado, devido explorao econmica de produto ou processo que venha a utiliz-lo. Ela competir ao provedor de recursos genticos, seja ele pblico ou privado, cujos direitos foram desrespeitados. O art. 26 indica que a indenizao corresponde a, no mnimo, 20% do faturamento bruto obtido na comercializao de produto ou de royalties obtidos de terceiros pelo infrator, em decorrncia de licenciamento de produto ou processo ou do uso da tecnologia protegidos ou no por propriedade intelectual. bvio que a indenizao ser aplicada se houver faturamento resultante da comercializao de produtos ou de royalties, que abrange os benefcios econmicos que o infrator logrou alcanar. Se no houver receita decorrente da explorao econmica de produto ou processo desenvolvido com fundamento em amostra de componente gentico ou de conhecimento tradicional associado, com violao Medida Provisria 2.186-16, a indenizao no poder ser cobrada. O direito
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indenizao indisponvel para o provedor pblico de recursos genticos e disponvel para o provedor privado. No primeiro caso, em razo da indisponibilidade do interesse pblico, no lhe cabe renunciar indenizao do art. 26. No segundo, ao contrrio, o provedor privado pode dele dispor, conforme seus interesses. plausvel deduzir que, mesmo no tendo havido repartio de benefcios antes da explorao econmica de processos e produtos, a contratao posterior entre provedor e interessado pode ser considerada como renncia do direito indenizao, pelo simples fato de que deixa de existir a hiptese de incidncia do art. 26. A questo, no entanto, no pacfica, pois, embora o art. 30, inserido no Captulo VIII, que trata das sanes administrativas, nada fale de indenizao, o art. 33 parece colocar num mesmo conjunto multas e indenizaes, destinandoas aos Fundos que menciona. Por isso, no que diz respeito ao art. 26, discutese a natureza da indenizao ali prevista em termos de uma verdadeira sano. No art. 26, o sujeito passivo o infrator, ou seja, aquele que infringiu as disposies da MP, ao explorar economicamente o produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimnio gentico ou de conhecimento tradicional associado. Como a indenizao ocorre sem prejuzo das sanes administrativas e penais cabveis, ela teria de possuir, em tese, a natureza de um ressarcimento que tornasse indene o prejudicado. Nesses termos, 20% no mnimo presuno legal de um valor capaz de satisfazer o prejudicado, podendo ser mais se comprovado prejuzo maior. Esse carter presuntivo, no entanto, cria uma desproporo entre a ao e o prejuzo, pois levanta a hiptese de uma explorao contra os dispositivos cujo prejuzo apurado no atinja aquele valor ou, no limite, nem mesmo caracterize prejuzo ou dano. Isso faz da indenizao uma verdadeira pena administrativa, que, ento, se acumula a outras (art. 30, II e 4o, 5o e 6o), inclusive s penais. Ora, como explicitado anteriormente, nas palavras de Miguel Marienhoff, apesar de a administrao poder impor restries propriedade privada em prol do interesse pblico, elas tm a sua lgica limitao: a medida imposta no pode exceder o que, do ponto de vista tcnico-jurdico, seja especificamente uma restrio; se os limites conceituais desta forem excedidos, a medida ser rrita. Nesse sentido devem ser entendidas as regras a serem observadas pela polcia administrativa, com o fim de no eliminar os direitos individuais: a da necessidade, a da proporcionalidade e a da eficcia. Por isso mesmo, os meios diretos de coao s devem ser utilizados quando no haja outro meio eficaz para alcanar-se o mesmo objetivo, no sendo
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vlidos quando desproporcionais ou excessivos em relao ao interesse tutelado pela lei. Ora, admitido que o art. 26, sub nomine de indenizao, estabelece uma verdadeira sano dimensionada com ostensiva incerteza, isso pode levar a absurdas despropores: o pagamento de indenizao correspondente a, no mnimo, 20% do faturamento bruto obtido na comercializao de produto ou de royalties obtidos de terceiros pelo infrator. A impropriedade do texto sublinhado salta aos olhos. Uma sano administrativa de carter penal no pode, primeiramente, deixar discricionariedade da administrao a determinao de um valor que, em segundo lugar, no tem um teto definido. Fere a regra da proporcionalidade e atenta contra a necessria tipicidade da sano de natureza penal. A lei deve definir a dosagem da pena em seu mnimo e em seu mximo quando quer deixar ao aplicador um espao de discricionariedade sob risco de se tornar sano sine previa lege. Discricionariedade competncia nos limites da lei, no um aval legitimidade de uma escolha arbitrria entre um mnimo e um incomensurvel. Afinal, nenhuma sano patrimonial pode ser estabelecida sem limite mximo, por conduzir a uma degradao da cidadania. Mormente quando, no caso, ainda vem acompanhada, com certa desfaatez, da expresso sem prejuzo das sanes administrativas e penais cabveis...

Concluso
Em suma, so, pois, as seguintes as concluses a que chegamos. O art. 15, 5, da Conveno sobre Diversidade Biolgica prescreve que o acesso aos recursos genticos deva estar sujeito ao consentimento prvio fundamentado da Parte Contratante provedora dos recursos, salvo se essa Parte determinar de outro modo. Ou seja, como diz o art. 15, 1, a autoridade para determinar o acesso a recursos genticos pertence aos governos nacionais e est sujeita legislao nacional. Assim, a interpretao conforme Constituio dos dispositivos da mencionada medida provisria deve obedecer s seguintes premissas: a) Pelo art. 174 da CF, a competncia normativa e reguladora do Estado vem informada pelo dever de racionalidade, que, imposto ao legislador (na forma da lei), combina a atividade (do agente) normativa com a reguladora. Pela primeira, cabe ao Estado, mediante lei, fixar diretrizes para a economia.
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Pela segunda, realizar o que os economistas chamam de interveno conforme, isto , orientar e influenciar os agentes econmicos por meio de polticas globais que equilibrem nveis de demanda, condies de repartio, eficincia na alocao e distribuio de recursos, sem lhes eliminar a livre determinao. b) Nesses termos, o poder de dispor sobre as aes de preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao do material gentico (CF, art. 225, 1o, II) encontra seus limites. c) A competncia instrumental do Estado, em termos do princpio da eficincia, no que diz respeito preservao da biodiversidade tem a ver com os casos de eficcia limitada da lei, em que preponderam as funes programticas e de resguardo. Trata-se de situaes em que, por questes de complexidade setorial e de correspondente exigncia de especializao tcnica, a lei autoriza decises de mrito, responsabilizando-se o rgo competente pela alocao de fins tecnicamente apropriados e pelo encontro do meio correto num tempo razovel. d) Os meios diretos de coao s devem ser utilizados quando no haja outro meio eficaz para alcanar-se o mesmo objetivo, no sendo vlidos quando desproporcionais ou excessivos em relao ao interesse tutelado pela lei. e) O duplo carter, de criao ou produto intelectual, com uma utilidade prtica bem definida (pesquisa tecnolgica, CF, art. 218, 2o), de um lado, e de conhecimento (pesquisa cientfica bsica, CF, art. 218, 1o), de outro, est na base da distino de sentido entre fiscalizar entidades de pesquisa e manipulao e liberdade de pesquisa e incentivo capacitao tecnolgica. f) A defesa da concorrncia, em face de um tipo de abuso em que o fator tempo fundamental, preocupa-se seriamente com a dinmica concorrencial, capaz de produzir efeitos irreversveis em pouqussimo tempo, donde a necessidade da atuao pronta e decidida da autoridade administrativa: o mercado no espera e um desvio estrutural muitas vezes se torna irreparvel. g) Da livre concorrncia decorre, assim, a exigncia de imparcialidade dos atos impositivos (soberanos) do Estado em face dos concorrentes. Nesses termos, fala-nos Eros Grau (1997:226) da neutralidade do Estado diante do fenmeno concorrencial, em igualdade de condies dos concorrentes liberdade pblica, como um dos caracteres que conferem sentido ao princpio da livre concorrncia. Esse princpio define-se pela atuao imparcial do interesse comum em face dos agentes concorrentes com seus inRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 197-224, jan./abr. 2011

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teresses privados num mercado livre ou pela no interferncia estatal, no sentido de que no deve ser criadora de privilgios na concorrncia entre participantes de um mercado relevante. Por fora desse princpio, somado exigncia posta pelo princpio da eficincia, no deixa de ser um acinte soberania do pas, justamente em face da Conveno sobre Diversidade Biolgica, que, de fato, possa ocorrer que as exportaes de produtos da biodiversidade brasileira in natura a empresas no exterior que no possuem atuao/representao no Brasil escapem, tranquilamente, legislao brasileira. O que tem a ver com seu alcance para o chamado trader brasileiro, em completa desarmonia a exigncia constitucional no s de isonomia (princpio da concorrncia), mas de igual oportunidade de chances para concorrer (princpio da neutralidade concorrencial). A denncia merece ser feita, pois, enquanto uma empresa nacional ou mesmo estrangeira com representao no Brasil precisa solicitar autorizao de acesso junto ao CGEN, cumprindo todos os requisitos expostos vistos, a empresa estrangeira que no possui sede no pas simplesmente solicita a uma trader nacional que faa a exportao de determinada quantidade da espcie X in natura. Nessa hiptese, o estrangeiro recebe no exterior o espcime da biodiversidade nacional e, portanto, no est sujeito norma brasileira. O trader brasileiro no se enquadra como entidade que realiza acesso e tampouco precisa obter autorizao de acesso ou cumprir as exigncias legais, previstas na legislao nacional. Ora, bem a propsito de se salientar que a funo eficacial das normas, constitucionais e legais, com respeito ao acesso ao patrimnio gentico, embora a impresso de que se trate primariamente de um bloqueio (acesso proibido, salvo se), tem, como visto, primariamente, o sentido de resguardo (de interesses difusos e correspondentes direitos) e de programao (o telos do desenvolvimento tecnolgico para o pas). O sentido de resguardo implica o exerccio da fiscalizao. O sentido eficacial programtico, o da induo de atividade para um fim orientado. Do equilbrio entre essas funes decorre aquela medida em que o Estado regulador intervm na iniciativa privada. Pode-se dizer que o ncleo desse equilbrio se localiza no interesse pblico. Por esse meio se explica a relao especial de sujeio a que se submetem as entidades que pretendem o acesso ao patrimnio gentico em face do poder pblico, no caso, a Unio. Trata-se do chamado jus variandi, que se reporta aos poderes de direo, inspeo e controle, a no sentido de fiscalizar.

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Ora, nesse sentido, em face das autorizaes (atividades privadas de interesse pblico), mais fortemente deve ser enfatizado o ncleo essencial do direito livre-iniciativa. imperativa, nesses termos, a ponderao de interesses, sendo seu princpio a no sacrificialidade a priori de nenhum interesse (Medauar, 1992:183). Nesses termos, uma autorizatria ao acesso ao patrimnio gentico pode at ser obrigada a submeter-se fiscalizao, s restries e repartio de benefcios, no uso, comercializao e aproveitamento do componente ao qual teve acesso. Mas no pode ser obrigada a priori a abster-se de relaes privadas entre entes privados. Nesses termos, como j mencionado, deve ser entendida a funo de fiscalizar o acesso ao patrimnio gentico. A pesquisa cientfica bsica submete-se a um regime constitucional de liberdade (CF, art. 5o, IX). J o regime da pesquisa tecnolgica conhece uma limitao teleolgica (soluo de problemas brasileiros e desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional). Por isso se submete a um objetivo de utilizao sustentvel, isto , sem diminuio da diversidade biolgica no que se refere a OGM. Nesses termos, a atividade est sujeita fiscalizao. Mas isso no significa controle prvio do acesso fsico a uma rea em termos de acesso a uma propriedade, ressalvadas as reas de propriedade da Unio, para pesquisa no comprometida com OMG. Do mesmo modo deve ser entendida a exigncia de anuncia prvia, prevista no 9o do art. 16 da MP. Ressalvada a exigncia quando referida a rgo competente, no caso de titular de rea privada nada obsta que a anuncia possa ocorrer mediante ratificao a posteriori.

Referncias
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Direito administrativo e novas tecnologias* Administrative law and new technologies


Thiago Marrara**
RESUMO O presente artigo traz reflexes acerca dos impactos das novas tecnologias na rea de sade, comunicao, produo e transporte sobre o direito administrativo. Nesse intuito, parte da conceituao das novas tecnologias e, ainda, dos grupos de relaes jurdicas padres que conformam o direito administrativo. A partir da, so examinados os impactos daquelas tecnologias sobre cada tipo de relao, a saber: as travadas entre Estado e cidado; as interadministrativas e as intra-administrativas.

PALAVrAS-CHAVE direito administrativo relao jurdico-administrativa novas tecnologias

ABST rACT This essay brings some reflections on the impacts of new technologies in the field of health, communication, production processes and transportation on administrative legal matters. In order to reach this goal, it presents introductorily the concept of new technologies and the groups of legal

* Artigo recebido em fevereiro de 2011 e aprovado em maro de 2011. ** Doutor pela Universidade de Munique (LMU). Professor de direito administrativo da Universidade de So Paulo (USP/FDRP).
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relations that form the object of the administrative law. Done that, the impact of those new technologies is examined according to each group of legal administrative relations. KEY-WOrDS administrative law legal administrative relations new technologies

1. Introduo
Os impactos das novas tecnologias sobre o direito administrativo so incontveis. Este breve ensaio pretende, de modo geral, apontar alguns desses impactos no intuito de fomentar mais amplas discusses sobre o assunto no cenrio jurdico brasileiro, tendo em vista que a cincia do direito administrativo ptrio, ao contrrio do que vem ocorrendo em outros ramos, ainda no se dedicou aprofundadamente temtica. Nesse intuito, so tecidos esclarecimentos introdutrios acerca do conceito de tecnologia e nova tecnologia, exemplificando-as breve e panoramicamente nos setores de sade, produo, transporte, comunicao e informao. Em seguida, retomam-se as relaes jurdicas tpicas do direito administrativo para, ento, examinar os desafios e alguns efeitos positivos e negativos que o emprego de novas tecnologias lana para cada um desses tipos de relaes. Mediante tais reflexes, pretende-se, ao final, evidenciar os motivos pelos quais a temtica exige maior ateno do legislador e dos estudiosos do direito administrativo nacional.

2. Novas tecnologias de sade, produo, transporte e comunicao


O conceito tradicional de tecnologia insuficiente para englobar suas significaes usuais. ideia originria de tecnologia como lgica ou cincia

Uma verso inicial das consideraes aqui expostas foi apresentada no 1o Congresso Internacional: Os desafios do Direito face s Novas Tecnologias, realizado no ano de 2010 na Nova Faculdade de Direito da USP (FDRP). Registre-se a colaborao do mestrando da USP Thiago Stucchi de Oliveira na elaborao de observaes crticas sobre o texto.  O termo tecnologia surge, efetivamente, no sculo XVIII. Reputa-se que tenha aparecido pela primeira vez na obra de Johann Beckmann, datada de 1796 (a saber: Anleitung zur Technologie oder zur Kenntni der Handwerke, Fabriken und Manufacturen, vornehmlich derer, die mit der Landwirtschaft, Polizey und Cameralwissenschaft in nchster Verbindung stehen. Nebst Beytrgen zur Kunstgeschichte. Gttingen: Vandenhoeck und Ruprecht, 1796).


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da tcnica foram somadas ao menos duas novas significaes desde o sculo XVIII. Em primeiro lugar, reduzindo o conceito tradicional, passou-se a empregar tecnologia como tcnica. Em segundo lugar, em sentido ampliado, o termo vem sendo comumente empregado como o grau de desenvolvimento cientfico ou tecnolgico. Diante da pluralidade de significados do termo tecnologia, as novas tecnologias podem ser compreendidas de duas maneiras: 1) como conjunto de novas tcnicas de transformao da realidade, aproximando-se do conceito mais restrito de tecnologia ou 2) como o conjunto de cincias de desenvolvimento de novas tcnicas. Feitos esses esclarecimentos introdutrios, resta indagar quais so essas novas tcnicas e essas novas cincias tcnicas. Uma enumerao exaustiva de todas elas seria impertinente a este estudo, seno verdadeiramente impossvel. Ainda assim, possvel categoriz-las e exemplific-las. As categorizaes sujeitam-se, na prtica, a uma srie de critrios. Para o estudo aqui desenvolvido mostra-se conveniente examinar as novas tecnologias apenas conforme os diferentes aspectos da realidade que elas abrangem. Nesse sentido, so dignas de meno: a) as novas tecnologias de sade; b) as novas tecnologias de produo; c) as novas tecnologias de transporte e d) as novas tecnologias de comunicao. Entre as mais relevantes tecnologias existentes ou estudadas, encontram-se as tecnologias de sade. Elas designam tcnicas e mtodos de manipulao do corpo humano no intuito de manter a sade e promov-la. Na medida em que a sociedade atual busca meios para ampliar a autonomia sobre o corpo e seus processos naturais de evoluo, essas tecnologias, assim como os benefcios e problemas delas decorrentes, ganham extrema relevncia no mundo atual. Segundo Giddens, as novas tecnologias de sade representam um fenmeno de socializao da natureza. Nesse processo, eventos biolgicos, que anteriormente eram naturais, passam a depender de modo crescente das decises humanas, tal como visto na rea de reproduo humana. Exemplos de tecnologias da sade so os mtodos contraceptivos, os de controle de

Tecnologia provm da palavra grega techni, que significa habilidade, tcnica, arte ou indstria. Tcnica, por sua vez, refere-se ao conjunto de mtodos e habilidades empregados pelos seres humanos para a consecuo de seus mais variados objetivos materiais (e.g., construes, comunicaes, transportes e promoo da sade). De outro lado, tecnologia provm do termo logos, cujo significado razo, discusso ou argumento. Da que tecnologia seria, a princpio, a cincia ou lgica da tcnica.  GIDDENS, Anthony. Sociologia. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2000. p. 155.


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envelhecimento, de reproduo humana, de preveno e controle de doenas, de prolongamento da vida e de acelerao da morte, de manuteno ou alterao do prprio corpo por questes de sade ou de esttica, de programao gentica etc. Diferentemente das tecnologias da sade, as tecnologias de produo so desenvolvidas e empregadas no intuito de diversificar as formas de utilizao de matrias-primas e de controlar, com crescente segurana e produtividade, as leis da natureza. Esses objetivos iniciais tm uma utilidade maior, a saber: a elaborao de novos e melhores produtos (como veculos, medicamentos, alimentos, eletrnicos etc.). Entre as variadas tecnologias de produo em voga, hoje, ganham relevo os mtodos de transformao fsica, qumica e/ou biolgica de matrias-primas, mtodos de gerao, aproveitamento e reutilizao de energias tradicionais e inovadoras (energia das guas, energia solar etc.) e mtodos de criao de maquinrio, ferramentas e objetos mais adequados a padres atuais de cultura (tal como a nanotecnologia). As tecnologias de transporte, por sua vez, referem-se a tcnicas de movimentao de pessoas e mercadorias por via terrestre, area e martima. O avano do setor de transportes, entre outras coisas, mostra relao direta com os interesses desenvolvimentistas de inmeros segmentos de produtos e servios. De um lado, tecnologias de transporte so fundamentais para a circulao, cada vez mais rpida, segura e barata, de mercadorias produzidas nos mais longnquos pontos do globo. Sem essa possibilidade de fcil circulao de produtos por vastos territrios, muitas tecnologias de produo perderiam sentido ou atratividade econmica. De outro lado, as novas tcnicas de transporte promovem o trfego de pessoas. Com isso, dada a facilitao da interao humana, elas acarretam considerveis impactos sociais e, ainda, incontveis benefcios para diversos segmentos econmicos de mercadorias e servios (sobretudo o de servios tursticos). Essas implicaes propositais que resultam do avano das tcnicas de transporte de mercadorias e pessoas inserem-se em uma sociedade marcada

Atravs de mtodos de programao gentica, podem-se planejar caractersticas biolgicas dos futuros seres humanos. Diante dessa possibilidade, colocam-se inmeras questes morais, jurdicas e sociolgicas. Giddens assim as exemplifica: que escolhas faro os pais a partir do momento em que for possvel desenhar os seus filhos? Que limites devero ser impostos sobre essas escolhas? (...) Alguns socilogos defenderam que uma diferenciao no acesso engenharia gentica poder levar emergncia de uma subclasse biolgica. Aqueles que no possuem as vantagens fsicas que a engenharia gentica pode fornecer podem vir a estar sujeitos ao preconceito e discriminao por parte daqueles que as possuem, podendo vir a ter dificuldades em arranjar emprego ou em fazer seguros de vida ou de sade. Ibid., p. 157.


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por aquilo que Milton Santos chamou de imperativo de fluidez. Na sociedade atual, a proliferao das tcnicas e, principalmente, de sistemas de transporte est claramente vinculada necessidade de se fazer circular objetos e servios. Para ser bem-sucedido, o sistema econmico busca a fluidez e, nessa busca, intenta derrubar qualquer barreira circulao. Ocorre que o imperativo da fluidez, para ser bem-sucedido, no depende somente da presena das mais diversas infraestruturas e tecnologias. Ele exige, ainda, um ambiente padronizado, organizado e racional. Por essas razes, as tecnologias de informao e comunicao exercem um fortssimo papel no aumento da fluidez ao lado das tecnologias de transporte e circulao. Na medida em que so ampliados e padronizados os meios de comunicao, bem como sua velocidade e qualidade operacional, as trocas de informaes e as inter-relaes das mais diversas naturezas so automaticamente facilitadas. Essa facilitao das trocas de informao, por sua vez, crescentemente estimulada em virtude da consolidao de uma sociedade informacional. Nos dias atuais, a gerao, o processamento e a transmisso de informaes tornam-se fontes fundamentais de produtividade e poder. Isso significa que o intercmbio gratuito ou oneroso de informaes torna-se essencial no apenas por motivos de intercmbio social, mas tambm para fins de dominao ou ampliao do poder em sentido econmico, poltico, religioso, ideolgico ou militar. A relao entre informao e poder ganha ainda maior sentido quando se compreende a ideia de sociedade em rede, elaborada por Manuel Castells. A sociedade reticular, de modo geral, expressa uma forte tendncia de conexo instrumental de pessoas e objetos situados nas mais diferentes partes do globo. Essa conexo de pessoas e objetos atualmente valorizada, pois permite a consecuo de objetivos de produo de mercadorias (atravs de redes industriais), oferta de servios (atravs de redes de comrcio), integrao social (atravs de redes sociais) e, inclusive, a prtica de atos ilegais/imorais (mediante redes criminosas).

SANTOS, Milton. A natureza do espao. So Paulo: Edusp, 2002. p. 274. MARRARA, Thiago. Bens pblicos, domnio urbano, infraestruturas. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 250.  CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2002. p. 65. Acerca da sociedade informacional na obra de Castells, cf. ALMEIDA, Rodrigo Fonseca. Castells: a era do informacionalismo. In: BRANCO, Cludia Castelo; MATSUSAKI, Luciano Yoshio (Org.). Olhares da rede. So Paulo: Momento Editorial, 2009. p. 51 e segs.  Para o socilogo, na sociedade em rede, a presena da rede ou a ausncia dela e a dinmica de cada rede em relao s outras so fontes cruciais de dominao e transformao. Cf. CASTELLS, A sociedade em rede, op. cit., p. 565.
 

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Para que essa macroconexo ocorra nas mais diversas reas da ao humana so essenciais as novas tecnologias de comunicao e informao, somadas s tecnologias de transporte e produo. As tecnologias de comunicao, propriamente ditas, do a base informacional para que os ndulos de cada uma das redes funcionem adequadamente a despeito de suas distncias territoriais. Isso permite que eles respondam satisfatoriamente s demandas ou aos estmulos dos outros pontos do sistema reticular. Em outras palavras: uma rede criminosa ou uma rede de produo de mercadorias somente poder funcionar adequadamente e, portanto, exercer seu poder em sentido global se ideias, ordens, deliberaes e informaes estratgicas dessa rede flurem de modo fcil, rpido e barato de um ponto a outro. Sem a fluidez das informaes, as redes globais perdem funcionalidade, seus pontos deixam de funcionar adequadamente e de modo gil, razo pela qual elas facilmente se desestruturariam ou, no mnimo, perderiam fora. Nesse brevssimo panorama, resta evidente que as novas tecnologias de sade, produo, transporte e comunicaes esto umbilicalmente vinculadas a transformaes sociais profundas. Estas modificaes so compreendidas, por exemplo, atravs dos movimentos de socializao e domnio da natureza, criao de espaos de fluidez e consolidao de uma sociedade informacional e reticular. preciso indagar, contudo, se e como essas tecnologias impactam o direito administrativo atual. Essa pergunta se justifica, sobretudo, pelo fato de que este ramo do direito foi criado e consolidado no sculo XIX sob o intuito primordial de proteger o cidado contra ingerncias indevidas do Estado.10 Ainda que este objetivo perdure, h dois complicadores. Primeiro, o cenrio sociocultural foi alterado, pois, no momento de criao do direito administrativo, no se falava de engenharia gentica; mecanismos de comunicao simultnea; formas de produo descentralizada; redes etc. Segundo, o direito administrativo se ampliou ao longo do tempo, passando a abranger no apenas as relaes entre Estado e cidado, mas tambm inmeras relaes envolvendo exclusivamente rgos e entidades estatais.

Segundo Medauar, essa concepo garantista que marca o direito administrativo na sua fase inicial revela-se nitidamente em obras doutrinrias da poca, como a obra de Veiga Cabral (Direito administrativo brasileiro, de 1859). Cf. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 79.
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3. Tecnologia e relaes de direito administrativo


Nos ltimos anos, ora como causa, ora como consequncia dos diversos movimentos sociais e econmicos antes exemplificados, as novas tecnologias passaram a transformar significativamente a realidade. No por outra razo, nas palavras de Javier Bustamante, o fenmeno humano no pode ser entendido fora de seu dilogo com a tecnologia. Nada est transformando tanto a realidade humana como a tecnologia em todas as suas facetas.11 Nesse movimento de consolidao de uma sociedade tecnolgica, alteraram-se, principalmente, as relaes humanas intersubjetivas (entre dois sujeitos), bem como as relaes coletivas (entre grupos determinados) e difusas (entre grupos indeterminados). Ao impactarem essas diversas relaes humanas regradas pelo ordenamento jurdico, tais tecnologias passaram a suscitar o interesse daqueles que se ocupam das cincias jurdicas. Em muitos casos, elas mesmas transformaram-se em objeto de normas jurdicas, originando novos temas de pesquisa jurdica e, inclusive, inovadores ramos cientficos: uns deles direcionados para as tecnologias humanas ou de sade (biotica, por exemplo) e outros, para as tecnologias operacionais, exemplificadas pelos novos mtodos de produo, transporte e comunicao (direito das infraestruturas e.g.). No direito administrativo, contudo, pouco tem sido dito a respeito desse assunto no Brasil ao contrrio do que se v em alguns pases. Essa lacuna deve ser, porm, sanada. Para se compreender a necessidade de exame mais aprofundado desse tema, basta que se verifiquem os impactos dessas tecnologias para a relao entre Estado e cidado e para as relaes internas da organizao administrativa. Antes disso, contudo, preciso resgatar o significado das relaes jurdicas abordadas no campo do direito administrativo. Em outras palavras, urge responder quais so as relaes jurdicas que compem este ramo do direito e, por conseguinte, que esto sujeitas influncia positiva ou negativa das novas tecnologias. A despeito de divergncias doutrinrias, h, no mnimo, trs grupos de relaes jurdicas bsicas no campo do direito administrativo.

BUSTAMANTE, Javier. Communicative power, digital ecosystems and digital citizenship. In: SILVEIRA, Srgio Amadeu da (Org.). Cidadania e redes digitais. So Paulo: Comit Gestor da Internet no Brasil; Marac Educao e Tecnologias, 2010. p. 3.
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O primeiro grupo envolve as relaes que se desenrolam entre o Estado como administrao pblica e os indivduos seja como cidados, seja como pessoas jurdicas. Nesse particular, conveniente recordar que o papel predominante do Executivo no exerccio de funes administrativas no exclui o exerccio desta mesma funo pelo Legislativo e pelo Judicirio. Na prtica, esses trs poderes realizam em maior ou menor grau medidas de administrao prestacional (Leistungsverwaltung: e.g., servio pblico ou fomento) e de administrao restritiva12 (Eingriffsverwaltung: e.g., poder de polcia e interveno na economia).13 O segundo grupo, por sua vez, abrange as relaes jurdicas interadministrativas, ou seja, relaes entre entidades da administrao pblica.14 Essas relaes estavam originariamente ligadas aos poderes de fiscalizao hierrquica ou superviso de um ente administrativo de hierarquia superior sobre um inferior.15 Mais recentemente e de maneira crescente, as relaes interadministrativas passaram a abordar a estipulao de obrigaes colaborativas entre duas ou mais entidades estatais especialmente mediante instrumento de convnio16 e de normas de planejamento de gesto por exemplo, atravs de contratos de gesto.17

A respeito desta diferenciao, bastante utilizada no direito alemo para definio dos regimes jurdico-administrativos, cf., entre outros, BULL, Hans Peter; MEHDE, Veith. Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre. 8. ed. Heidelberg: C.F. Mueller, 2009. p. 15-16. 13 H tipos de medidas estatais que demonstram natureza mista, ou seja, apresentam-se ora como prestacionais, ora como restritivas de direitos e liberdades dos cidados. O conceito de regulao nada mais do que um conjunto de medidas prestacionais e restritivas elaboradas pelo legislador e empregadas pelo administrador pblico para a ordenao de determinados segmentos econmicos ou sociais. Trata-se, pois, de um supraconceito varivel de acordo com cada setor regulado e capaz de abarcar as noes clssicas de poder de polcia, servios pblicos, fomento e interveno na economia. 14 Entidade pblica, nos termos da Lei de Processo Administrativo, a unidade de atuao estatal dotada de pessoa jurdica de direito pblico ou privado. A respeito do conceito, cf. entre outros NOHARA, Irene; MARRARA, Thiago. Processo administrativo. Lei n. 9.784/99 comentada. So Paulo: Atlas, 2009. p. 32. 15 Tais poderes, no obstante questionados em alguns tipos de relaes interadministrativas (por exemplo, entre ministrios e agncias reguladoras), esto claramente previstos em diversos dispositivos constitucionais, tal como revela o art. 87 da Carta Magna. A respeito, cf. MARRARA, Thiago. A legalidade na relao entre ministrios e agncias reguladoras. In: ARAGO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 509 e segs. 16 Sobre esses acordos, cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 230 e segs.; MARRARA, Thiago. Identificao de convnios admi nistrativos no direito brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da USP, So Paulo, v. 100, p. 551, 2005. 17 O contrato de gesto, inserido no art. 37, 8o da CF em virtude da EC no 19/1998, consiste em um instrumento originrio da administrao por objetivos, por meio do qual so ampliadas as autonomias gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da Administra12

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O terceiro grupo, por fim, abarca as relaes intra-administrativas que so ora interorgnicas (ou seja, entre diferentes rgos da administrao pblica) e ora intraorgnicas (entre uma ou mais subdivises de rgos pblicos). Nesse particular, o direito administrativo lida basicamente com relaes jurdicas de natureza funcional, organizacional e processual. Tais relaes dizem respeito prtica de atos materiais, atos consultivos e atos normativos que, em grande parte dos casos, produzem efeitos meramente internos. Melhor dizendo: os atos internos organizao administrativa so de menor impacto direto aos cidados, pois, na maioria das vezes, no influenciam a esfera de direitos, obrigaes e faculdades individuais. Na medida em que se identificam determinados padres de relaes jurdicas, preciso examinar como as diferentes novas tecnologias os influenciam em especfico. Por essa razo, a reflexo dos impactos das tecnologias sobre o direito administrativo mais bem analisada ao se diferenciar, de um lado, as relaes entre poder pblico e cidado e, de outro, as relaes jurdicas de organizao administrativa. A despeito dessa diviso, restar claro que os impactos dessas novas tcnicas e campos de conhecimento so inegveis.

4. Tecnologia, Estado e cidado


No mbito das relaes entre Estado e cidado, desenvolvem-se as mais significantes atividades da administrao pblica. Noes fulcrais do direito administrativo foram justamente elaboradas no intuito de permitir a compreenso de muitas dessas relaes e disciplin-las. o caso do conceito de servio pblico, que diz respeito a atividades estatais de produo (gerao de energia, e.g.) e servios (telefonia fixa, distribuio de gs, esgotamento sanitrio, e.g.) inseridas em um regime jurdico prprio marcado por regras de continuidade e universalidade no intuito de assegurar o atendimento de necessidades bsicas da vida moderna ao maior nmero de indivduos. Na mesma situao encontra-se o conceito de poder de polcia, empregado, ainda que sob severas crticas, para designar o conjunto de relaes jur-

o Pblica, com a estipulao de metas de desempenho e fixao negociada de resultados, os quais devero ser atingidos a partir da execuo de uma srie programada de atos (programao derivada), cuja finalidade conferir efetividade a planos, programas e polticas pblicas (programao originria), promovendo assim a eficincia na gesto pblica. Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 185-186.
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dicas em que o Estado atua de modo a restringir a propriedade e a liberdade privada com o escopo de promover interesses pblicos primrios. Esse poder de restrio da esfera particular envolve um conjunto de medidas preventivas e repressivas. Assim, o poder de polcia abarca desde atos fiscalizatrios, licenciatrios, autorizativos, limitativos at atos sancionatrios praticados sempre de acordo com procedimentos administrativos especficos. Servio pblico e poder de polcia, ao lado de outras atividades estatais semelhantes (como regulao, fomento, interveno na economia), sofrem direta influncia das novas tecnologias. Na medida em que essas atividades administrativas (prestativas ou restritivas do ponto de vista do cidado) so dependentes de atos, contratos, procedimentos e planos, todas as formas de incluso de novas tecnologias que atinjam esses institutos jurdicos automaticamente geram consequncias para as atividades administrativas clssicas que se desenvolvem entre administrao pblica e cidado. A adoo crescente, pelo poder pblico, de atos automatizados e digitais, contratos eletrnicos, realizao de procedimentos via internet (por exemplo, em licitaes), processos digitais e tantos outros fenmenos evidencia esta afirmao. Tal como ocorre no direito privado, essa ampla insero de novas tecnologias na produo de atos jurdicos, na conduo de procedimentos e na elaborao de contratos vem naturalmente acompanhada de uma srie de problemas e questes prticas ainda dependentes de maior reflexo no campo do direito administrativo. O emprego, pelo Estado, de novas tecnologias de produo e comunicao tem, por exemplo, colaborado diretamente para o aumento dos chamados atos automticos de administrao. Diferentemente do que ocorre em relao aos atos tradicionais, praticados conforme o exerccio direto da vontade do agente pblico em conexo com a vontade presumida do Estado, nos atos automticos, so mquinas e aparelhos que praticam a ao ou a determinam, ora produzindo efeitos meramente internos ao Estado, ora causando impactos na esfera de direitos dos cidados. Exemplos de atos de administrao automticos encontram-se, desde muito tempo, no campo do gerenciamento de transporte e trfego, tal como os semforos ou outros sinais de controle de movimentao viria, area e martima. Hoje, porm, os atos automticos ganham amplssimo espao na maioria dos servios prestados pela administrao pblica. Isso se verifica, a ttulo ilustrativo, em sistemas de agendamento automtico de atendimento ao cidado (e.g., sistema de agendamento de passaportes da Polcia Federal ou do INSS), em sistemas de controle de solicitaes administrativas (e.g., sisteRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 225-51, jan./abr. 2011

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ma eletrnico de solicitao de bolsas de estudos da Fapesp), em sistema de controle, organizao e publicao de dados de interesse pblico (e.g. plataforma Lattes do CNPq). Em muitos desses novos sistemas eletrnicos, a automatizao no se reduz apenas prtica de um ou outro ato de administrao. Ela se amplia para abranger todo o procedimento administrativo. Nota-se, assim, a crescente utilizao dessas novas tecnologias em procedimentos administrativos de consulta, de apreciao de solicitaes (e.g., pedidos de licena e autorizaes) e, inclusive, em procedimentos de controle e de sancionamento pautados ou no poder de polcia (por exemplo, de agncias reguladoras) ou no poder disciplinar (das entidades administrativas em geral). Nos procedimentos sancionatrios em particular, ainda que o uso de novas tecnologias de comunicao e informao seja parcialmente questionvel, notvel a crescente aceitao desses mtodos para tarefas especficas, principalmente as realizadas na fase de instruo. A razo para essa transformao dos procedimentos simples. As novas tecnologias de informao e comunicao permitem novas formas de coleta de provas, facilitando, entre outras coisas, a oitiva de testemunhas e ampliando o rol das provas documentais (hoje a incluir e-mails, pginas virtuais etc.). Ademais, algumas formas de instruo do processo administrativo, tais como a consulta e a audincia pblica,18 dependentes da participao popular, seriam praticamente inviveis sem as novas tecnologias de comunicao e informao. O avano tecnolgico representa para esses dois mecanismos de democratizao do processo administrativo uma condio imprescindvel efetiva participao dos cidados e demais interessados, sobretudo em um pas to extenso territorialmente quanto o Brasil. Em ltima instncia, alm de colaborar para a conduo da fase instrutria, as novas tecnologias permitem um aumento inquestionvel da acessibilidade dos processos administrativos em geral, pois os meios digitais derrubam, sem piedade, o monoplio do acesso presencial e os custos que lhe so inerentes. Essa acessibilidade mais ampla torna mais simples, barato e rpido o controle popular sobre atos de gesto da coisa pblica, repercutindo de modo igualmente favorvel sobre o princpio republicano. Nesse

As consultas pblicas e audincias pblicas so instrumentos gerais de instruo de processos administrativos em que se discutem, respectivamente, assuntos de interesse geral e questes relevantes. Ambas foram previstas na Lei de Processo Administrativo Federal (Lei no 9.784/1999, art. 31 e 32). A respeito, cf. MARRARA e NOHARA, Processo administrativo, op. cit., p. 229 e segs.
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particular, a acessibilidade se torna uma aliada do que Bresser-Pereira denominou de direitos republicanos, ou seja, os direitos gesto do patrimnio pblico em favor da sociedade, e no de meros interesses patrimonialistas ou corporativistas.19 O papel das tecnologias de produo e de transporte para o desenvolvimento das atividades estatais prestativas (servio pblico) e restritivas (poder de polcia) igualmente expressivo no desenvolvimento das relaes entre Estado e cidado. As tecnologias de produo e transporte, quando bem utilizadas, permitem a melhoria dos servios prestados populao, sua ampliao e, em alguns casos, seu barateamento. Ao viabilizar a prestao de servios mais atuais por preos mais mdicos, as novas tecnologias de produo colaboram para um dos princpios tradicionais do servio pblico, a saber: o da universalizao. Tal como explica Dinor Grotti, esse princpio bsico dos servios pblicos guarda ntima relao com o princpio maior da igualdade, uma vez que busca promover a fruio de servios pblicos por todos e independentemente das condies econmicas de cada um.20 Por isso, novas tecnologias de produo e transporte so capazes de impedir o que Grotti denomina de elitizao do servio pblico e a manuteno de graus de cidadania21 num pas extremamente desigual como o Brasil. A elitizao dos servios pblicos e a criao de uma escala de cidadania so claramente incompatveis com a ideia de estado social de direito consagrada na Constituio da Repblica.22 Em vista das consideraes acima expostas, resta evidente que as novas tecnologias so capazes de estimular a concretizao do direito administrativo quando manejadas de maneira adequada. Ocorre, porm, que os efeitos

Cf. BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Cidadania e res publica: a emergncia dos direitos republicanos. Revista de Filosofia Poltica Nova Srie, v. 1, p. 119, 1997. 20 GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Teoria dos servios pblicos e sua transformao. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Org.). Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 55-56. 21 Complementa Grotti, dizendo que a prestao de servios pblicos deve considerar as condies e diferenas sociais dos usurios e a determinao da expanso dos servios voltada para a consecuo do atendimento universal, de modo a possibilitar o acesso a tais servios a todos, independentemente das foras do mercado. Cf. Ibid., p. 56. 22 Segundo Di Pietro, as duas principais tendncias verificadas a partir da instaurao do chamado Estado Social foram a de socializao e a de fortalecimento do Poder Executivo. A ideia de socializao, que no se confunde com socialismo, designa a preocupao com o bem comum, o interesse pblico, em substituio ao individualismo imperante, sob todos os aspectos, no perodo do Estado liberal. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 29-30.
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benficos gerados pelo emprego de novas tcnicas pela administrao pblica eventualmente so acompanhados de problemas e desafios. Para se compreender essa tenso, justifica-se um breve exame de alguns princpios constitucionais do direito administrativo ante o fenmeno tcnico-social aqui debatido. Esse exame ser pautado por trs princpios jurdicos constitucionais, a saber: a impessoalidade, a publicidade e a eficincia todos consagrados na Carta Magna (art. 37, caput). A impessoalidade, como princpio constitucional de direito administrativo, impe que o Estado desempenhe suas aes e trate os indivduos de modo imparcial, neutro e isonmico. A imparcialidade exige a conduo da funo administrativa a despeito de sentimentos de amizade, inimizade, vingana, perseguio etc. Para concretiz-la, o direito dispe de regras de impedimento e suspeio, hoje concretizadas na LPA federal. A neutralidade, por sua vez, impe que a administrao pblica aja de acordo com a lei e no conforme os interesses religiosos ou partidrios do administrador pblico. Ideologia, religio e outras crenas pessoais no constituem motivos ou finalidades administrativamente vlidas. Por sua vez, a isonomia exige que o Estado trate igualmente os iguais e desigualmente os desiguais de acordo com os valores contidos na Constituio e os objetivos gerais do Estado brasileiro. Se, portanto, a impessoalidade exige imparcialidade, neutralidade e isonomia, a adoo de novos sistemas de automao da mquina estatal e das atividades praticadas pelo poder pblico capaz de concretizar este princpio na medida em que restringe o grau de influncia dos humores, sentimentos e ideologias dos agentes pblicos em relao aos cidados. A existncia de sistemas previamente programados e naturalmente impessoais impede, em muitas situaes, a substituio ilegal da vontade do Estado pela vontade pessoal do agente pblico. Assim, evitam-se formas de preconceito e privilgio, afastam-se conflitos de interesses e cobem-se perseguies de cidados por servidores mal-intencionados. Em ltima instncia, ao afastar o elemento humano, seus desejos, humores e sentimentos da prtica dos atos de administrao, a automao aproxima a administrao pblica do ideal de impessoalidade, imparcialidade e neutralidade. Isso no obstante, as novas tecnologias aplicadas para fins de automao de atos e procedimentos administrativos podem acarretar srios problemas para o bom funcionamento da administrao pblica. A racionalizao e padronizao dos sistemas tcnicos de gesto pblica, ao exacerbarem a impessoalidade, muitas vezes redundam em uma perda de flexibilidade da funo administrativa. Essa rigidez gerencial decorre da natural limitao
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da programao mecnica e antecipada das funes estatais para atender os mais diversos tipos de casos fticos e excees com as quais o Estado se depara no exerccio de suas atividades. Essa incapacidade de programar solues humanamente adequadas para todos os casos, sobretudo os excepcionais, muitas vezes transforma a impessoalidade em injustia. Alm disso, a rigidez de sistemas tecnolgicos previamente programados corre o risco de comprometer a rapidez que se espera do Estado na resoluo de casos excepcionais e, por conseguinte, ocasionalmente afetar o princpio da eficincia de modo negativo. Diversos exemplos de complicaes geradas por novas tecnologias empregadas pelo poder pblico no exerccio de funes administrativas foram vistos, recentemente, no Brasil. O sistema de agendamentos de atendimento ao cidado adotado por diversas instituies pblicas, tal como o INSS ou a Polcia Federal para requisio de passaportes, prova disso. Sistemas desse gnero so programados, de modo geral, para tratar as solicitaes de todos os cidados da mesma forma, o que, naturalmente, tem por efeito o tratamento idntico de situaes que, na prtica, exigiriam tratamento diferenciado. Alm disso, falhas de programao nesses sistemas so capazes de obstar significativamente a prestao dos servios, ocasionando, nessas hipteses, mais transtornos que benefcios populao.23 Nessas situaes excepcionais, a capacidade humana de criar novas solues justas e adequadas mostra-se insubstituvel. Em relao ao princpio da publicidade e da transparncia e democratizao da atividade estatal , as tenses tambm esto presentes. Esse princpio claramente beneficiado e desafiado pelo uso de novas tecnologias no mbito da administrao pblica. Os ganhos gerados pelo emprego de novas tecnologias se afiguram significativos quando se fala de publicidade e democratizao. A ttulo de exemplo, os novos sistemas de informao, comunicao e transporte permitem que informaes (pblicas), pessoas (em exerccio de funes estatais), mercadorias e servios pblicos cheguem a locais antes inatingveis. Cidados antes

Segundo Rgis de Oliveira, se a programao foi errada e foram expedidos atos equivocados, no tero manifestao adequada e, pois, sero nulos. Cf. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato administrativo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 69. Com o devido respeito, mais correto se afigura verificar, em cada caso concreto, qual elemento do ato administrativo foi viciado em virtude de falhas de programao e da extrair o grau de gravidade do vcio e suas possibilidades de correo. O ato eletrnico no automaticamente nulo pelo simples fato de ser eletrnico.
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aprisionados a localidades de difcil acesso entram em contato com o Estado, seus servios e atividades de controle. A publicidade, portanto, ganha fora pelo fato de o Estado, atravs de novas tecnologias, aproximar-se da sociedade e vice-versa.24 A facilitao de transferncias de informaes e servios entre Estado e cidado relaciona-se, por sua vez, com dois outros relevantes assuntos do direito administrativo. Primeiro, os ganhos de publicidade e de acesso a servios pblicos ampliam os graus de cidadania mediante a concretizao, em favor de inmeros indivduos, de direitos fundamentais antes obstados por barreiras geogrficas ou sociais. Segundo, o maior acesso a informaes e servios pblicos estimula a ampliao do controle popular das aes desenvolvidas pelo poder pblico. Por essas e outras razes, notam-se fortes movimentos que buscam radicalizar a publicidade e a transparncia governamental a favor da plena divulgao de dados pblicos. Em estudo sobre o tema, Daniela Silva relata que os ativistas do movimento do open government data pautam-se por uma srie de princpios, a saber: 1) os dados pblicos devem ser integralmente divulgados; 2) devem ser detalhados; 3) atualizados o mais rpido possvel; 4) acessveis; 5) legveis por mquinas; 6) independentemente de registro dos interessados; 7) disponibilizados em formato aberto e sem controle exclusivo por qualquer entidade e 8) livres de licenas ou bices decorrentes de propriedade intelectual.25 Essa ampliao da ideia de transparncia eletrnica merece, porm, algumas crticas. Em primeiro lugar, no se pode toler-la sem respeito a direitos fundamentais e interesses pblicos primrios, como a defesa da intimidade

Esse tipo de aproximao, inclusive por via eletrnica, tem sido facilitado por uma srie de diplomas legais. A ttulo de exemplo, em 27 de maio de 2009, foi aprovada a Lei Complementar no 131 (Lei da Transparncia), que alterou a Lei de Responsabilidade Fiscal, incluindo o art. 48A, o qual assim dispe: Para os fins a que se refere o inciso II do pargrafo nico do art. 48, os entes da Federao disponibilizaro a qualquer pessoa fsica ou jurdica o acesso a informaes referentes a: I quanto despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execuo da despesa, no momento de sua realizao, com a disponibilizao mnima dos dados referentes ao nmero do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao servio prestado, pessoa fsica ou jurdica beneficiria do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatrio realizado; II quanto receita: o lanamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinrios. O art. 48, pargrafo nico, inciso II, afirma que a transparncia ser assegurada pela liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira, em meios eletrnicos de acesso pblico (grifos nossos). 25 Cf. SILVA, Daniela. Transparncia na esfera pblica interconectada e dados governamentais abertos. In: SILVEIRA, Srgio Amadeu da (Org.). Cidadania e redes digitais. So Paulo: Comit Gestor da Internet no Brasil; Marac Educao e Tecnologias, 2010. p. 119.
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e da vida privada, bem como a proteo da segurana social. Em segundo lugar, ainda que o uso de novas tecnologias colabore com a publicidade, a transparncia e a democratizao, essas novas tcnicas no so capazes de garantir isoladamente esses valores em nveis adequados. Dizendo de outro modo: a mesma tecnologia que capaz de incluir pode at mesmo excluir. Um exemplo ilustra essa afirmao. Novos sistemas de governo eletrnico geralmente defendidos como armas de democratizao tm suscitado inmeras dvidas quando empregados sem a devida considerao de aspectos sociais, culturais e econmicos de uma nao. Mesmo que as tecnologias de comunicao e transmisso de dados, sobretudo via internet, sejam capazes de concretizar o princpio da publicidade, o que se nota, em algumas situaes prticas, a mera substituio de meios tradicionais de publicizao de atos e atividades administrativas por meios digitais. Ocorre que, em pases em desenvolvimento como o Brasil, o modelo de governo eletrnico no deve abrir mo de mecanismos tradicionais de publicizao por um simples motivo: o baixo grau de incluso digital da populao brasileira. Segundo dados da Pesquisa Nacional por Amostras de Domiclios (PNAD 2008), elaborado pelo IBGE, apenas 23,8% dos domiclios brasileiros estavam conectados internet em 2008.26 Isso significa que toda tentativa de substituir atos e procedimentos fsicos por atos e procedimentos digitais pode ter como consequncia no a incluso, mas sim a excluso de grande parcela da populao em relao aos servios estatais. Desse modo, para que ocorra a efetiva democratizao da administrao pblica brasileira, preciso que as novas tecnologias de informaes sejam somadas aos mecanismos tradicionais de publicizao, de sorte a efetivamente promover uma ampliao do acesso dos cidados a dados e informaes de natureza e relevncia pblicas. No tocante ao princpio da eficincia, tenses do gnero tambm so identificveis. De um lado, o emprego de novas tecnologias na execuo de atividades de administrao pblica capaz de imprimir fora concretizao desse vetor constitucional inserido no art. 37, caput da Constituio pela Emenda Constitucional no 19/1998. De outro, o uso indevido de novas tecnologias pode destruir a eficincia que se espera dos rgos e entidades pblicas.

Do total de domiclios conectados, segundo o PNAD 2008, 31,5% estariam no Sudeste; 28,6% no Sul; 23,5% no Centro-Oeste; 11,6% no Nordeste e 10,6% no Norte.
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Para se compreender essa tenso, relevante recordar que o princpio constitucional da eficincia j presente no direito administrativo brasileiro desde a dcada de 196027 tem uma relao direta com o estado social. Como bem explica Paulo Modesto, um estado social no est autorizado a descuidar de agir com eficincia, justificando os recursos que extrai da sociedade com resultados socialmente relevantes.28 O princpio da eficincia demanda do Estado, entre outras coisas, celeridade e simplicidade, efetividade e eficincia na obteno de utilidades para o cidado, na regulao da conduta pblica e privada, na vigilncia ao abuso de mercado, no manejo dos recursos pblicos.29 Estendendo-se esse raciocnio, possvel afirmar que a eficincia exigida da administrao pblica ainda se conecta diretamente com o princpio constitucional da moralidade administrativa. Um estado social administrado de modo moral somente existe caso os custos financeiros da ao estatal, arcados pela populao, sejam compensados por benefcios pblicos fruveis pelos cidados de modo direto e individualizado ou de modo indireto e difuso. Nesse contexto, as novas tecnologias novamente ganham destaque pelos efeitos benficos que podem acarretar sociedade quando empregadas pelo Estado. Novas tecnologias so capazes de possibilitar o aprimoramento das formas de prestao de servios pblicos e de outras atividades estatais, tornando-os mais cleres, mais eficazes (ou racionais), mais efetivos (ou teis para a sociedade) e, eventualmente, mais baratos. Ainda que no seja fcil constatar a relao geral entre novas tecnologias, de um lado, e reduo de custos de funcionamento do Estado ou aumento da qualidade de servios estatais, de outro, no h dvidas de que novas tcnicas sejam inegavelmente capazes de contribuir para a concretizao do princpio da eficincia. Apesar disso, no h dvidas de que o uso inadequado de novas tecnologias tambm pode minar a eficincia administrativa imposta pela Constituio. Se a eficincia, em sentido constitucional, envolve celeridade na ao

O princpio da eficincia, ainda que no consagrado pelas Constituies de 1967 e 1969, est presente no Decreto-lei no 200/1967. Nos termos do art. 100 deste diploma, instaurar-se- processo administrativo para a demisso ou dispensa de servidor efetivo ou estvel, comprovadamente ineficiente no desempenho dos encargos que lhe competem ou desidioso no cumprimento de seus deveres. Alm disso, nos termos do art. 116, competia ao Departamento Administrativo do Pessoal Civil (Dasp) rgo extinto em 1986 e substitudo em suas funes pela Secretaria de Administrao Pblica da Presidncia da Repblica (Sedap) cuidar dos assuntos referentes ao pessoal civil da Unio, adotando medidas visando ao seu aprimoramento e maior eficincia (grifos nossos). 28 MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princpio constitucional da eficincia. Revista Dilogo Jurdico, v. 1, n. 2, p. 2, maio 2001. 29 Ibid.
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pblica, economicidade no funcionamento da mquina administrativa, eficcia na consecuo de fins pblicos e assim por diante, possvel que, em casos concretos, esses vetores entrem em choque. H vrios exemplos que evidenciam essa afirmao. Em primeiro lugar, o emprego de novas tecnologias para a execuo de atividades administrativas pode gerar, como j apontado, um nvel de impessoalidade extrema que acaba por enrijecer a ao de rgos pblicos e, em ltima instncia, prejudicar a eficcia social dos servios prestados aos cidados. Um servio pblico incapaz de lidar com casos excepcionais no programados claramente um servio ineficiente. Em segundo lugar, o uso de novas tecnologias voltadas democratizao de informaes e servios pblicos sem a devida observncia de aspectos sociais, culturais e econmicos corre o risco, j apontado, de restringir a cidadania e no ampli-la. Diante dessa possibilidade e do ideal de estado social, a ttulo de exemplo, ser claramente ineficiente e inconstitucional o emprego de tcnicas de governo eletrnico que impeam ou reduzam o grau de publicidade e democratizao das aes administrativas. Em terceiro lugar, em sociedades extremamente desiguais, como a brasileira, e diante de estados incapazes de oferecer condies mnimas de sobrevivncia digna populao em geral, de se questionar em que medida os gastos estatais para utilizao de novas tecnologias no exerccio da funo pblica devem ser privilegiados em detrimento de gastos necessrios reduo da desigualdade e da pobreza. Em ltima instncia, isso releva que o argumento da economicidade que compe o princpio da eficincia exige que os gastos pblicos com novas tecnologias na administrao pblica sejam necessariamente compensados por benefcios a toda a populao sob pena de ser inconstitucional. O exame do princpio da eficincia, da publicidade e da impessoalidade adiante da insero de novas tecnologias no exerccio de funes que competem administrao pblica brasileira revela, em sntese, que existem inmeras tenses pendentes de aprofundamento pela cincia do direito administrativo. Ao mesmo tempo que novas tecnologias estimulam a concretizao de um modelo ideal de administrao pblica (caracterizada por elevada impessoalidade, transparncia, moralidade etc.), tambm inserem novos desafios para a gesto pblica. Esses desafios no se resumem, porm, s relaes jurdico-administrativas restritivas e prestativas que envolvem o Estado, de um lado, e cidados, de outro. A organizao administrativa e as funes internas de rgos e instituies pblicas so tambm atingidas pelo modelo tecnolgico que se impe no mundo atual.
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5. Tecnologia e organizao administrativa


Alm de gerar benefcios, suscitar problemas e criar desafios para a administrao pblica em suas relaes jurdicas com os cidados, as novas tecnologias afetam as relaes ocorridas no mbito da organizao administrativa. Os efeitos que decorrem do novo contexto tecnolgico no tocante a essas relaes no podem ser ignorados, pois condicionam o bom funcionamento do conjunto de pessoas, rgos e instituies que se ocupam da execuo das tarefas administrativas pblicas.30 Para se tratar dos efeitos das novas tecnologias sobre a organizao administrativa, h que se recordar os dois conjuntos de relaes jurdicas bsicas. O primeiro contm as relaes jurdicas de carter interadministrativo, ou seja, as que envolvem duas ou mais entidades da administrao direta ou indireta. O segundo inclui as relaes intra-administrativas, isto , as relaes entre dois ou mais rgos de cada uma dessas entidades pblicas. As novas tecnologias, em suas mais diversas facetas, influenciam positiva e negativamente esses dois conjuntos de relaes. Entre os impactos mais significativos para a organizao administrativa, chamam ateno as novas possibilidades de cooperao que as tecnologias de informao, produo e comunicao originam. A padronizao de normas de trabalho e a adoo de novas tcnicas de armazenamento, processamento e transmisso de dados do margem a tarefas antes impensveis. Em 1969, Luhmann j indicava algumas dessas possibilidades e seus problemas respectivos,31 destacando o papel do processamento de dados e sua relevncia na execuo de atividades estatais. Hoje, as tcnicas de processamento e cruzamento de dados ainda continuam a suscitar grandes questes. Essas tcnicas permitem que instituies pblicas acessem com crescente facilidade e celeridade informaes armazenadas em bancos de

A ideia de organizao administrativa como instrumento de execuo das tarefas primordiais do Estado guarda relao com a prpria etimologia do termo organizao, derivado de organon ou ferramenta. Cf. BULL, Hans Peter; MEHDE, Veith. Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre. 8. ed. Heidelberg: C.F. Mueller, 2009. p. 161. 31 Naquele ano, Niklas Luhmann publicou a primeira edio de seus estudos acerca das complicaes e dos desafios impostos pelas novas mquinas utilizadas pela administrao pblica para processamento de dados. Entre as vantagens das novas tecnologias, quela poca, j destacava o ganho de velocidade no processamento em massa de dados, por exemplo, para fins de clculo de vencimentos e proventos de aposentadoria, bem como para a realizao de clculos securitrios. Cf. LUHMANN, Niklas. Recht und Automation in der ffentlichen Verwaltung. 2. ed. Berlim: Dunckler & Humblot, 1997. p. 19.
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dados de outros rgos ou entidades pblicas para que possam, de modo mais efetivo, cumprir suas tarefas. Do ponto de vista organizacional, as novas possibilidades de acesso e manuseio de dados e informaes digitais ou digitalizadas colaboram com a facilitao de servios administrativos e com o aumento de seus graus de produtividade. Isso se vislumbra, por exemplo, no campo do exerccio do poder de polcia. Atravs de novas tecnologias, rgos administrativos federais (tais como as agncias reguladoras) acessam dados necessrios para exercerem suas atividades de controle e gesto dos setores regulados e, inclusive, para abrir procedimentos acusatrios e aplicar sanes administrativas. Isso revela que as novas tecnologias potencializam a cooperao administrativa dos diversos rgos e entidades estatais a nveis nunca vistos, superando gradativamente muitas das dificuldades que o tempo, a distncia geogrfica e, inclusive, a estrutura federativa do Estado brasileiro impunham administrao pblica. De outro lado, a multiplicao das novas tecnologias confere fora ao sistema de controle da administrao pblica. Esse tipo de atividade administrativa ocorre em modalidades internas (autocontrole), em modalidades de superviso (exercido pela administrao direta sobre a indireta) ou em modalidades de controle externo (via Legislativo ou Judicirio). No h muito tempo, essas atividades de controle interno ou externo eram extremamente dificultadas por uma srie de fatores, a saber: a) a distncia territorial entre o rgo de controle e o ente, rgo ou agente pblico controlado; b) a dificuldade de se buscar informaes e dados especficos em arquivos e documentos fsicos; c) a dificuldade de se transmitir dados e informaes da entidade controlada para a entidade de controle; d) os altos custos financeiros do exerccio da atividade de controle, o que muitas vezes a tornava economicamente irracional. O papel das novas tecnologias para a superao dessas dificuldades impressionante. De um lado, as tecnologias de comunicao, telecomunicao, rdio, internet etc. colaboraram com a facilitao do acesso a dados, quer pela criao de formas simples, rpidas e baratas de criao de documentos digitais, digitalizao de documentos fsicos e transferncia de arquivos, quer pelo aprimoramento de ferramentas de busca de dados e informaes em documentos digitais ou digitalizados de acordo com o interesse especfico do rgo controlador. Esses novos instrumentos tecnolgicos inegavelmente reduziram os custos e as dificuldades que a existncia de arquivos fsicos de documenRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 225-51, jan./abr. 2011

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tos, as distncias geogrficas e outros fatores criavam, desfavorecendo a atividade de controle administrativo e, por conseguinte, dando margem a infraes frequentes legalidade administrativa. Hoje, com o uso de novas tecnologias, o mapeamento de indcios de irregularidade e ilegalidade no exerccio da atividade administrativa e a tomada das respectivas medidas corretivas podem ocorrer de modo muito mais rpido, clere e barato, sempre de acordo com os interesses do rgo controlador e a despeito de sua atuao presencial. A esses benefcios somam-se diversos outros oriundos das tecnologias de transportes. Enquanto as tecnologias de comunicao e informao facilitaram claramente as atividades no presenciais de controle administrativo, a revoluo dos meios de transportes e da infraestrutura respectiva ampliou as possibilidades de controle presencial dos gastos pblicos. As facilidades de locomoo atualmente existentes so fundamentais para a execuo de controles administrativos mais complexos e que, geralmente, demandam mais que a simples verificao de documentos. o que ocorre em matria de controle de gastos pblicos em programas sociais ou obras de infraestrutura. Nessas situaes, no basta o controle de documentos ou controle de escritrio. fundamental que os rgos controladores verifiquem presencialmente se obras e programas esto sendo executados adequadamente, nos tempos exigidos e de acordo com a qualidade desejada pelo Estado. No passado, esse tipo de controle era, porm, significativamente mais dificultoso, quer pelo seu custo mais elevado, quer pelas dimenses territoriais e caractersticas geogrficas e estruturais brasileiras problemas que foram relativizados pela adoo de novas tecnologias. Em sntese, ao ampliar as formas de controle da administrao pblica e facilit-las, as mais variadas novas tecnologias colaboram com a concretizao do princpio da legalidade administrativa e da eficincia. Elas viabilizam um combate mais intenso a desvios de verbas, contrataes ilegais, corrupo e outros ilcitos, de modo a reduzir a sensao de impunidade e estimular o respeito ao ordenamento jurdico-administrativo. Ao mesmo tempo, esse estmulo legalidade realizado a custos significativamente menores que outrora. As relaes entre novas tecnologias e organizao administrativa no esto, contudo, isentas de tenses. Os benefcios aqui exemplificados no excluem problemas e desafios que o emprego dessas tecnologias no exerccio das funes internas da administrao pblica origina.
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Entre tantos desafios, cumpre mencionar a tenso existente entre, de um lado, o uso de informaes contidas em arquivos pblicos32 e os benefcios da resultantes e, de outro, a proteo de direitos fundamentais dos cidados e agentes pblicos. Ainda que a Constituio da Repblica garanta a inviolabilidade da honra, da intimidade e da vida privada, e ainda que a Lei no 8.159/1991 tenha disciplinado o acesso a dados particulares previstos em arquivos estatais e, ademais, garantido direito indenizao por dano material e moral decorrente da violao do sigilo, pairam dvidas sobre os limites de transferncia e intercmbio de informaes e dados pessoais que esto em mos de entidades pblicas. Essas dvidas ficaram patentes em diversas discusses recentemente havidas no Brasil. Exemplo disso se viu no debate acerca da publicao de dados salariais de servidores pblicos pela Prefeitura do Municpio de So Paulo no portal da transparncia medida administrativa que foi fortemente combatida perante a Justia estadual.33 Esse caso ilustra as deficincias do direito na disciplina da regulao de dados privados detidos pela administrao pblica. A partir dele, vrias questes referentes ao uso de tecnologias pelo Estado so imaginveis, a saber: 1) Dados pessoais contidos em arquivos estatais digitais ou digitalizados podem ser trocados entre entidades pblicas?; 2) Quais os requisitos para tanto?; 3) Sob quais condies os dados presentes em determinados arquivos e procedimentos estatais podem ser divulgados pela internet ou outros veculos de comunicao de massa?; 4) Em quais situaes entidades da administrao indireta, incluindo entidades de classe como a OAB e empresas estatais, podem ter acesso a arquivos estatais digitais contendo dados de particulares?; 5) Em quais situaes concessionrias de servios pblicos (como prestadoras de servio de transporte areo de passageiros ou concessionrios de servios de telefonia) esto autorizadas a dispor de dados e informaes pessoais que obtenham ou mantenham em sua posse em virtude do uso de novas tecnologias?

Nos termos do art. 7o, caput, da Lei no 8.159/1991: os arquivos pblicos so os conjuntos de documentos produzidos e recebidos, no exerccio de suas atividades, por rgos pblicos de mbito federal, estadual, do Distrito Federal e municipal em decorrncia de suas funes administrativas, legislativas e judicirias. Alm disso, nos termos do 1o, so tambm pblicos os conjuntos de documentos produzidos e recebidos por instituies de carter pblico, por entidades privadas encarregadas da gesto de servios pblicos no exerccio de suas atividades. 33 A 6a Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia paulista, em 2010, condenou a Prefeitura de So Paulo ao pagamento de indenizaes a servidores pblicos em razo da publicao aberta de seus salrios no portal da transparncia (conforme Lei Municipal no 14.720, de 2008).
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Na sociedade das novas tecnologias, a manipulao dos dados particulares recolhidos pelo Estado ou por entidades que atuam em seu nome (concessionrias e permissionrias) ou sob sua regulao constitui uma problemtica ainda distante de soluo. Em alguns outros pases, a importncia dessas questes deu origem, h algumas dcadas, a ramos aprofundados do direito, tal como mostram as disciplinas da Datenschutz na Alemanha34 ou da data privacy no direito ingls ambas voltadas para a proteo da segurana de dados pessoais e a vedao de sua manipulao ou uso irregular. Esse mesmo assunto ocasionou a edio das Guidelines on the protection of privacy and transborder data flows pela Ocde e da Convention for the protection of individuals with regard to automatic processing of personal data de 1981. Esta foi concretizada mais tarde no direito comunitrio europeu pela Diretiva no 46 de 1995 e pela Diretiva no 58 de 2002, que tratou especificamente da regulamentao da proteo de dados em comunicaes eletrnicas (como e-mails, telefonia etc.). Em 2006, editouse finalmente no nvel europeu a Diretiva no 24, a qual disciplinou os prazos mnimos de armazenamento de dados pessoais em servios de comunicao eletrnica no intuito de encontrar, sobretudo, indcios para persecuo de atos criminosos mais graves. Essa clara movimentao legislativa no nvel europeu demonstra a complexidade da questo e a necessidade de grande ateno jurdica em seu tratamento, sobretudo em uma sociedade marcada pelo surgimento dirio de novas tecnologias e a necessidade de conciliar essas tecnologias simultanea mente com interesses pblicos primrios e direitos fundamentais. No Brasil, porm, ainda h muito que ser feito, a comear pelo debate sobre uma legislao mais ampla e mais moderna a tratar de dados pessoais contidos em arquivos estatais ou arquivos de prestadores de servios pblicos. E isso representa apenas um pequeno passo! Afinal, como advertido, o problema da manipulao de dados no mbito da administrao pblica constitui apenas um exemplo das implicaes que o emprego crescente de novas tecnologias na administrao pblica acarreta.

Na Alemanha, especificamente, a Bundesdatenschtuzgesetz (BDSG) foi editada em 1977, tendo sido alterada diversas vezes at 2009. Entre outras coisas, a lei disciplina o uso de dados particulares por instituies pblicas e privadas e cria, em geral, a proibio de manipulao de dados, salvo situaes especiais previstas no 13.
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6. Concluses
J dizia Medauar que, se a disciplina jurdica da Administrao pblica centraliza-se no direito administrativo e se a Administrao integra a organizao estatal, evidente que o modo de ser e atuar do Estado e seus valores repercutem na configurao dos conceitos e institutos desse ramo do direito.35 Se o direito administrativo varia, portanto, de acordo com a modificao das formas de existncia e de ao do Estado, ento as implicaes das novas tecnologias empregadas crescentemente pelo poder pblico necessariamente impactam o direito administrativo positivo e sua cincia. A partir desse pressuposto lgico e assentado principalmente nas noes de novas tecnologias de produo, transporte, comunicao e informao que afloram na sociedade fluida, informacional e reticular do sculo XXI, o presente ensaio buscou trazer reflexes acerca de vantagens, problemas e desafios trazidos pelas novas tecnologias empregadas pela administrao pblica. Para se proceder a essa anlise, mostrou-se oportuno diferenciar as relaes jurdicas envolvendo a administrao pblica e o administrado e as relaes jurdicas internas, ou seja, as que se desenvolvem entre rgos, entidades e agentes pblicos a despeito da participao do cidado. No tocante s relaes entre Estado e cidado, buscou-se evidenciar que as novas tecnologias revelam-se capazes de ampliar os nveis de transparncia, democratizao, impessoalidade e eficincia da administrao pblica. No entanto, essas mesmas tecnologias, quando indevidamente empregadas, so capazes de violar os princpios que regem a administrao pblica brasileira. A maximizao do grau de impessoalidade em algumas situaes fticas como decorrncia do uso de sistemas automatizados, por exemplo, pode violar o princpio da igualdade e da eficincia ao tornar a administrao pblica demasiadamente rgida e incapaz de lidar com casos excepcionais. De outra parte, em um pas com graus ainda tmidos de incluso digital, o uso abusivo e irrefletido de novas tecnologias ou tcnicas de governo eletrnico capaz de acarretar incontveis problemas. Da a sugesto de que, na prtica, as tecnologias empregadas com a funo de ampliar a publicidade de aes estatais e a democratizao da administrao pblica no substituam integralmente as tcnicas tradicionais de gesto.

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MEDAUAR, O direito administrativo em evoluo, op. cit., p. 77-78.

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Tenso semelhante surge no campo da organizao administrativa. De um lado, as novas tecnologias empregadas no mbito das relaes interadministrativas ou intra-administrativas geram benefcios, sobretudo por: 1) estimular e facilitar a cooperao administrativa e 2) reforar o sistema de controle de legalidade das aes realizadas pelo poder pblico. Ao mesmo tempo, porm, essas tecnologias podem dar margem a novas violaes moralidade e legalidade administrativas. Isso se vislumbra, por exemplo, na possibilidade de uso indevido de dados e informaes colhidas e mantidas pelos rgos e entidades estatais. Em face dessas vantagens, problemas e desafios, o estudo dos impactos das novas tecnologias sobre a administrao pblica e o direito administrativo deve ocupar lugar de destaque na cincia do direito administrativo atual. A omisso cientfica em relao a essa temtica poder ter como resultado um grave comprometimento das funes mais bsicas desse ramo do direito, quais sejam: a garantia da fruio de servios pblicos essenciais adequados; a represso do abuso de autoridade pblica e preveno do uso da mquina pblica de modo ineficiente e contrrio aos direitos fundamentais e interesses pblicos primrios.

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III Pareceres, Decises Judiciais, Administrativas e Proposies Legislativas

MONOPLIOS NATURAIS E LICITAES DE SERVIOS PBLICOS Egon Bockmann Moreira CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA (CNJ) CARREIRAS DE ESTADO: EQUIPARAO DOS VENCIMENTOS DA MAGISTRATURA NACIONAL AO MINISTRIO PBLICO FEDERAL Voto do conselheiro Felipe Locke Cavalcanti no pedido de providncias n 0002043-22.2009.2.00.0000 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA (CADE) TABELAMENTO DE PREOS MNIMOS PELO SINDICATO DAS AUTOESCOLAS Voto do conselheiro Csar Costa Alves de Mattos no processo administrativo no 08012.009922/2006-59 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) EQUIPARAO DA UNIO ESTVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO A ENTIDADE FAMILIAR Memorial de amicus curiae produzido pelos alunos da FGV Direito Rio sob a orientao do coordenador da graduao Thiago Bottino, representante legal do grupo Arco-ris de Conscientizao Homossexual, e voto do ministro Ayres Britto, relator da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132

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Egon Bockmann Moreira*

A Consulente honrou-me com pedido de parecer a propsito dos fatos a seguir narrados. O pedido veio instrudo com todos os documentos pertinentes ao exame do caso concreto. A sinttica descrio da questo ftica posta a exame essencial para a apreciao da consulta.

I. A situao ftica e os quesitos formulados


1. A Consulente pessoa jurdica de direito privado, com sede na cidade de B.. A sociedade atua desde 1996 com rede de esgotos prpria (devida e formalmente autorizada pelo municpio), especificamente na coleta e tratamento de resduos industriais. A estao de tratamento de propriedade da Consulente tem capacidade ociosa, vez que utiliza cerca de 40% (quarenta por cento) de sua potncia. Ocorre que, desde 1995, a cidade de B. possui rede coletora de esgoto domstico at hoje sem utilizao. Com efeito, somente h o projeto da Prefeitura Municipal para a implementao de plano de saneamento (abaste-

* Professor de direito econmico da Faculdade de Direito da UFPR. Mestre e doutor em direito do Estado. Ps-Graduado em regulao pblica e concorrncia pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Advogado OAB/PR 14.376.  A coleta de resduos industriais alberga, tambm, o tratamento de esgoto de cerca de 5.500 (cinco mil e quinhentos) empregados das indstrias da regio.
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cimento de gua potvel, esgotamento sanitrio, limpeza urbana e manejo de resduos slidos, drenagem e manejo de guas pluviais urbanas). Existe, portanto, uma rede de infraestrutura com capacidade ociosa conjugada com a demanda pblica j formalizada no plano de saneamento municipal. Ocorre que vivel, tcnica e economicamente, a conexo da rede de esgotos j existente na cidade com a rede coletora da Consulente, o que pode ser implementado pela construo de ramais e estaes elevatrias, a baixo custo e com pouca interferncia no sistema virio da cidade. A infraestrutura necessria, em resumo, est praticamente completa. De qualquer forma, fato que o valor dos investimentos relativos s obras necessrias para interligar os sistemas (o da Consulente e o j existente na cidade), incluindo-se aqui as estimativas de melhorias e servios de reparao na rede de esgoto domstica, significativamente menor do que os necessrios para a construo de toda uma nova rede, elevatrias e estao de tratamento. 2. Justamente a reside o ponto principal do presente parecer, qual seja, da validade (ou no) da contratao de empresa outra, que no a Consulente, para a prestao do servio de saneamento na cidade de B.. Para tanto, so formulados os seguintes quesitos: a. A prestao de servios de saneamento, em especfico a coleta de esgoto para posterior tratamento, constitui um monoplio natural? b. juridicamente vlida a instaurao de licitao para a construo duplicada de rede de esgotos e tratamento semelhana daquela j existente? c. Pode a administrao pblica fazer escolhas discricionrias no caso em concreto, para a implantao de nova rede paralela j existente? Passo ao exame do caso concreto.

II. Consideraes preliminares: o exame do caso concreto como premissa cognoscitiva


3. O presente parecer versa a respeito de uma cidade que j conta com infraestrutura destinada a coleta e tratamento de esgotos sanitrios, hbil a promover a integralidade do ciclo tcnico da atividade para toda a demanda municipal. Este fato incontroverso. Neste contexto, a administrao

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pblica j decidiu que necessrio o fornecimento de tais servios para toda a populao urbana esta escolha administrativa, a configurar o interesse pblico posto em jogo, j foi tomada. O que resta, ento, a deciso quanto ao modo pelo qual esta escolha ser concretizada: se por meio da rede j instalada ou mediante sua duplicao. Neste caso, como em tantos outros, a anlise dos fatos decisiva para a validade do ato administrativo a ser praticado. Por isso que no se pode abdicar da considerao minuciosa da situao ftica, a fim de se desenhar com preciso a situao jurdica dela advinda. O caso concreto, no processo de aplicao normativa, a mais fiel premissa cognitiva que permite a construo da soluo adequada Constituio brasileira. Est-se a defender a leitura do direito que preze as circunstncias do caso concreto e instale a interpretao efetiva da realidade posta pela norma jurdica (no dela descolada e muito menos que a menospreze). Afinal, como leciona Eros Grau: O intrprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso dado; a interpretao do direito consiste em concretar a lei a cada caso, isto , na sua aplicao [Gadamer] [...] Vou repetir, mais uma vez: a norma produzida, pelo intrprete, no apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever ser), mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela aplicada, isto , a partir de dados da realidade (mundo do ser). Assim, o caso concreto no um dado secundrio (ou posterior) aplicao do direito, mas, na dico de Castanheira Neves, configura um prius metodolgico, verdadeiramente a perspectiva problemtica-intencional que tudo condiciona e em funo da qual tudo dever ser interrogado e resolvido. Os fatos so as condicionantes primrias do processo de aplicao normativa.

GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 31. No mesmo sentido, quanto aos motivos de fato do ato administrativo, v. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 112-113; e MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 372-375.  NEVES, Castanheira. Metodologia jurdica. Coimbra: Coimbra Ed., 1993. p. 142.


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4. A constatao assume dimenso superior no plano da aplicao da Constituio (art. 37, caput, e inc. XXI). No existe interpretao constitucional independente de problemas concretos, pontifica Konrad Hesse. Enfim, a Constituio se interpreta e aplicada tendo em vista o caso concreto; no em funo de abstraes porventura formuladas pelo intrprete. E a aplicao do texto constitucional tem natureza eminentemente constitutiva, no apenas declaratria. Aquele que porventura pretender aplicar a norma desprezando os fatos estar lanando qualquer interpretao, menos aquela que possa ser qualificada como vlida para o caso concreto. Tendo em vista tais premissas ser desenvolvido este parecer.

III. A infraestrutura de saneamento como um monoplio natural


5. Conforme esclarecido na exposio ftica, a Consulente empresa que se dedica coleta e tratamento de resduos slidos e lquidos, contando com infraestrutura autorizada para a prestao de tal atividade. Se certo que as atividades econmicas ordinrias so, em geral, prestadas em concorrncia com diversos prestadores (Constituio, art. 170 e incisos), igualmente necessrio que se observe que algumas atividades, tendo em vista suas caractersticas prprias, simplesmente no podem ser prestadas por mais de uma empresa. Fala-se aqui em monoplio natural. 6. Monoplios so situaes nas quais h s um agente econmico no polo da oferta de determinado bem ou servio. De usual (sobretudo para os economistas ditos neoclssicos), o monoplio considerado uma falha de mercado. Afinal, os economistas esto s voltas com realidades complexas e imperfeitas. Estudam teoricamente a concorrncia perfeita para, a partir de seus pressupostos, tentar corrigir as respectivas imperfeies, chamadas tecnicamente de falhas de mercado (monoplios, oligoplios, assimetria de informaes, externalidades etc.). Os estudiosos das relaes econmicas tm, portanto, que construir uma referncia com a qual se pode comparar a realidade. O referencial existe em termos de eficincia econmica:

HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de L. A. Heck. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1998. p. 62.

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como se desenvolver a atividade de forma a promover maiores benefcios sociais a um menor custo. Neste cenrio, a concorrncia perfeita a referncia: trata-se do ambiente onde compradores e vendedores so perfeitamente informados e no h falhas no mercado. H vendas a preo ideal de quantidades ideais. Nesse contexto fictcio, apenas vendedores e compradores transacionam no mercado, sem qualquer interveno do Estado. A ausncia de falhas conduz ao timo social e melhor distribuio de riqueza. Por isso que o monoplio tido como uma falha, um defeito deste mercado idealizado. 7. Porm, a cincia econmica constatou empiricamente e o direito econmico referendou tal constatao que h casos em que o monoplio no configura propriamente uma falha, mas sim o nico modo de produo de certo bem ou prestao de determinado servio. Aqui no est em jogo a vontade ou a cobia dos agentes econmicos, mas a realidade ftica. O mundo dos fatos dita as regras daquele mercado e no permite que haja dois ou mais agentes prestando as mesmas atividades pena de este desvio conduzir todos os envolvidos a situaes de brutal ineficincia (e mesmo de quebra), com custos irrecuperveis. A expresso monoplio natural retrata a situao ftica em que economicamente ineficiente (seno impossvel) a instalao de mais vrios operadores para o desenvolvimento de especfica atividade econmica, no sentido de a estrutura do mercado tornar mais eficiente a presena de um nico produtor do que a presena de vrios seja devido a custos fixos muito elevados, seja em razo de economias de escala. Como descreve Fbio Nusdeo, o monoplio natural corresponde na maioria das vezes a uma atividade na qual os custos de produo fixos, representados sobretudo pela maquinaria, instalaes e base territorial so desproporcionalmente elevados em relao aos custos variveis, correspondentes principalmente a matrias-primas, energia e mo de obra. [...] Seriam pois as prprias condies estru-

ARAJO, Fernando. Introduo economia. Coimbra: Almedina, 2002. p. 348. Aprofundar em MOREIRA, Egon Bockmann Direito das concesses de servios pblicos. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 335-340.


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turais-tecnolgicas desses setores a impedirem a sua organizao em regime de concorrncia. Note-se que exatamente este o conceito dado por Maral Justen Filho, ao definir o monoplio natural como a situao econmica em que a duplicao de operadores incapaz de gerar a reduo do custo da utilidade. A mesma ideia trazida por Richard Schmalensee: uma indstria ou atividade dita como monoplio natural se a produo for mais eficiente se feita por apenas uma firma individual ou entidade. Em suma, nas situaes fticas de monoplio natural ineficiente a multiplicao de infraestruturas e de agentes no polo de oferta dos bens e servios. Caso algum aventureiro opte por duplicar tais infraestruturas, estar adotando uma escolha pssima na administrao de suas finanas. 8. Isto , a situao de monoplio natural no merece ser entendida como privilgio a certo agente econmico, mas sim significa que aquele bem ou servio s pode ser prestado de forma eficiente se o for por uma s empresa. Constatao que se acentua nos servios pblicos os quais, por definio constitucional, devem ser prestados ao cidado. Por isso que se d a existncia, em determinados contratos pblicos, da proibio de ingresso de novos agentes direitos de exclusividade expressos ou que resultem implicitamente da obrigao, que a Administrao concedente assume, de no atribuir a empresas terceiras ttulos para a explorao de atividades concorrentes ou que possam fazer concorrncia ao concessionrio (pactum de non licitanto). Logo, e a depender das peculiaridades deste ou daquele servio pblico, ele s poder ser prestado por um e somente um concessionrio (ou permissionrio ou autorizado). A existncia de mais de um prestador exigir a criao de mercados artificiais a custos pblicos perdi-

NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 274.  JUSTEN FILHO, Maral. Servio pblico no direito brasileiro. RDPE, v. 7, n. 161, 2004.  SCHMALENSEE, Richard. The control of natural monopolies. Lexington: Lexington Books, 1979. p. 3 (traduo livre). Ampliar em VARIAN, Hal R. Intermediate microeconomics. 5th. ed. New York: W.W. Norton, 1999. p. 425-427; VISCUSI, W.K.; VERNON, J.M.; HARRINGTON JR., J.E. Economics of regulation and antitrust. 3rd. ed. Cambridge: MIT Press, 2001. p. 337-358; e WATERSON, Michael. Regulation of the firm and natural monopoly. Oxford: Basil Blackwell, 1988, passim.  GONALVES, Pedro. A concesso de servios pblicos. Coimbra: Almedina, 1999. p. 266. Trata-se, portanto, de dever do concedente correlativo ao direito subjetivo do concessionrio (ou permissionrio ou autorizado). Pense-se nos exemplos de linhas de nibus ou de uma ponte cuja rentabilidade em longo prazo exija a ausncia de outras pontes numa distncia mnima.


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dos (com a respectiva indenizao ao particular a quem foi originalmente adjudicado o servio). Um dos exemplos clssicos de monoplio natural o da instalao de rede de gua, esgotamento e tratamento sanitrio: at a presente data no se encontrou soluo tcnica ou econmica que permitisse a concorrncia do lado da oferta, pois so exigidos investimentos iniciais imobilizados muito elevados, com retorno em longo prazo e risco significativo.10 Outros exemplos so aqueles servios que tambm envolvem infraestruturas com custos elevados, alguns dos quais vm sendo atenuados com o avano tecnolgico (ferrovias, telefonia fixa, rede de energia eltrica etc.). Imagine-se, para tornar o entendimento mais claro, a construo de infraestrutura de coleta e transporte de resduos, a rede de esgotos propriamente dita, em duplicidade: seria ilgico, desarrazoado e desproporcional supor a possibilidade de construo e manuteno de duas redes de esgoto, tratamento e reservatrios em uma mesma localidade. A impossibilidade fsica de escolha por parte dos usurios salta aos olhos (afinal, como se daria a ligao nesta ou naquela rede e a eventual mudana nos prestadores?). Some-se a isso o fato de que, em que pese haver impossibilidade lgica de se concluir pela viabilidade de tal situao, deve-se reconhecer que a remunerao satisfatria do prestador do servio restaria impossibilitada, pois pressuposto bsico para a manuteno do empreendimento que haja nmero suficiente de usurios, o que no pode ocorrer em um regime supostamente concorrencial ante o monoplio natural. 9. A questo enquadra-se perfeitamente no caso em anlise, visto que os custos de manuteno da rede de saneamento so fixos e elevados, de forma que a remunerao do agente prestador do servio, assim como o preo final ao usurio s sero satisfatrios quando fornecidos por apenas uma empresa: quanto maior o nmero de usurios do sistema, menor o custo

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Several of the classic public utilities industries, such as water and sewer services and the local distribution of gas and electricity, involve networks along which something is transmited from (or to) a relatively small number of locations to (or from) a relatively large number of geographically dispersed demanders (or suppliers). [...] if there are everywhere decreasing average costs of transmission whithin the network, such distribution systems are natural monopolies. Water supplies provides a simple illustration [...] (Schmalensee, op. cit., p. 4). Da as variadas tcnicas de cobrana pelo uso da gua e efluentes, como se infere de CARRERA-FERNANDEZ, Jos; GARRIDO, Raymundo-Jos. Economia dos recursos hdricos. Salvador: Edufba, 2002. p. 147-180. Ampliar em SERRA, Pedro. guas e resduos. In: VVAA. Conferncias ERSE. Lisboa: Entidade Reguladora do Sector Elctrico, 2000. p. 91-104.
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para fornecer outras prestaes.11 A escolha do administrador pblico, portanto, ser tima quando recair sobre apenas uma empresa, pois a existncia de outros prestadores do mesmo servio conduzir, inevitavelmente, ao aumento do custo unitrio do servio prestado (um mesmo produto ou servio, muito mais oneroso ao usurio). Mais ainda: seria inconcebvel a construo de todo um sistema de tubulao e manilhas em paralelo ao j existente isso sem se falar na estao de tratamento dos efluentes. Seria criado um custo pblico que geraria desperdcio de verba seja dos contribuintes, seja dos usurios. Significa dizer que um e somente um particular poder prestar o servio de saneamento na cidade de B.: aquele que j dispe da infraestrutura instalada.

IV. O escopo do processo licitatrio e a inexigibilidade


10. Fixada a premissa de que o servio de saneamento bsico, assim como o tratamento de resduos, monoplio natural, indispensvel que se faa o cotejo da situao concreta com a previso legal de inexigibilidade de licitao. Com efeito, a Consulente no apenas possui a infraestrutura necessria prestao do servio que, frise-se, j vem sendo prestado em referncia s indstrias da regio, como tambm possui estao de tratamento de resduos lquidos e slidos com capacidade ociosa. Detm, portanto, a possibilidade concreta de atender a toda a demanda da populao de B.. A questo que se coloca, portanto, justamente aquela referente ao quesito supraformulado: h necessidade e/ou possibilidade de licitao vlida, no caso em comento? Como todos os casos de inexigibilidade de licitao, aqui o mundo dos fatos impera. Basta investigar o escopo das licitaes pblicas e por que, em algumas situaes fticas, elas se tornam inexigveis. 11. A licitao tem como objetivo a celebrao do contrato mais vantajoso possvel administrao, tendo em vista a necessidade pblica previamente definida pela autoridade competente. A escolha pblica d-se quanto alocao de verbas oramentrias no tipo de obra e/ou servio a ser executado con-

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Justen Filho, op. cit.

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jugada com a definio objetiva dos caractersticos que, na viso tcnica da administrao, autorizam que uma pessoa privada execute tal contrato. Esta escolha, oriunda da capacidade de gesto de determinados rgos pblicos, definir o objeto e o contedo do futuro contrato administrativo. Ora, todos os contratos administrativos tm como pressuposto um juzo fundamentado quanto sua necessidade, utilidade e moralidade. A instalao (ou no) do processo de licitao pressupe essa definio prvia. Como consignou Srvulo Correia: O acto inicial que denominamos deciso ou deliberao de contratar envolve necessariamente a apreciao de um ou mais interesses pblicos cuja prossecuo represente atribuio do Estado e a identificao do contrato e, dentro deste amplo gnero, de um contrato com determinada causa-funo, como meio mais idneo para satisfaz-los.12 Esta deliberao de contratar define o objeto e o contedo do contrato, bem como a verba pblica a ser nele despendida (e respectiva fonte de custeio). A finalidade da licitao, portanto, realizar um processo eficiente que culmine na contratao mais vantajosa para a administrao, tendo em vista o previamente estudado e definido. O ato que fundamenta a convenincia da contratao reporta-se ao motivo de fato e de direito de uma deciso administrativa (salvo as excees das contrataes urgentes e emergenciais, as quais podem ser praticadas de imediato). O agente administrativo tem o dever de declinar previamente a motivao que justifique aquela especfica contratao como til, adequada e vantajosa, revelada como o meio mais idneo para o atendimento do interesse pblico no caso concreto. 12. A questo principal, objeto de anlise por este parecer, consiste na possibilidade de licitao, pela Prefeitura Municipal de B., para contratao de prestador de servio pblico de saneamento bsico. Para anlise do questionamento, ao menos dois diplomas legais devem ser analisados, quais sejam, a Lei no 8.666/1993 (Lei de Licitaes), assim como a Lei no 11.445/2007 (Lei de Diretrizes Nacionais para o Saneamento Bsico).

CORREIA, Svulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. 1. reimp. Coimbra: Almedina, 2003. p. 537-538.
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13. A primeira constatao, imprescindvel para que se desenvolva a tese ora esboada, a de que plenamente possvel a prestao do servio de saneamento bsico por particulares. A poltica pblica de saneamento construda pelo ente pblico, porm sua execuo pode ficar a cargo de empresa privada: esta a racionalidade da Lei no 11.445/2007. Basta que, como no caso em exame, pessoa privada tenha sido legitimamente outorgada a execuo do servio pblico. No se discute, no mbito deste parecer, qual a melhor forma de contratao do privado para execuo dos servios, partindo-se do pressuposto inafastvel de que, independentemente de qual modalidade de contratao, deve-se analisar a viabilidade de licitao. Com efeito, por meio de licitao que o poder pblico, no mais das vezes, contrata privados para a prestao de servios pblicos. A Lei no 8.666/1993 estabelece o regime jurdico aplicvel s licitaes e contratos administrativos, assim como os casos em que no ser necessrio, ou mesmo possvel, a licitao do servio pblico. Delimitando o exame ao objeto principal do parecer, trata-se aqui da chamada inexigibilidade de licitao. 13.1 incontroverso tanto na doutrina como na jurisprudncia que a possibilidade de contratao direta, isto , sem licitao, efetiva exceo regra geral de necessidade de procedimento licitatrio prvio (razo pela qual deve ser analisada com cautela). Como primeiro ponto necessrio, deve-se fazer meno ao fato de que a licitao somente se justifica quando h possibilidade de competio entre particulares. A justificativa lgica: havendo apenas um particular em condies de prestar o servio, ou seja, de ser contratado, seria absurdo sustentar a necessidade de licitao. O mesmo deve ser dito quanto a licitaes cuja realizao venha a gerar expressivos prejuzos ao errio e/ou aos usurios dos servios pblicos aquelas despidas de qualquer racionalidade econmica, que apenas impliquem a multiplicao desnecessria de custos pblicos. Realizar o processo licitatrio em situaes fticas desarrazoadas e desproporcionais como as ora descritas implica sria violao Constituio do Brasil e Lei no 8.666/1993 (entre outros diplomas legais). O dever de licitar, portanto, no absoluto e sua inexigibilidade ou dispensa s pode ser analisada diante de um caso concreto. No possvel, in abstrato, que se relacionem hipteses taxativas de inexigibilidade de licitao, pois as vicissitudes de cada caso devero indicar a concluso a ser tomada.
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Partindo-se do pressuposto de que no possvel licitao quando no haja viabilidade de concorrncia e fazendo o cotejo com a situao ora analisada, de se analisar a possibilidade de prestao do servio de saneamento bsico por mais de uma empresa. 13.2 Conforme j afirmado, a inexigibilidade de licitao est intimamente ligada impossibilidade ftica de competio entre particulares. Se certo que se est diante de um monoplio natural (como de fato o ), deve-se compreender que a competio invivel, em especial pela existncia de infraestrutura j construda, em pleno funcionamento e com capacidade ociosa, de titularidade da Consulente. A situao excepcional, que justifica a impossibilidade de competio, est fundada no fato concreto de que a eventual escolha de outra empresa para a prestao dos servios implicar a quebra do monoplio natural, com a duplicao de infraestrutura j existente (o que no vivel, econmica e logicamente). O mesmo se diga quanto ao fato de que os custos para contratao de outro particular sero excessivamente superiores, e, portanto, igualmente inviveis em comparao aos custos estimados para utilizao da rede de infraestrutura da Consulente. Veja-se que a escolha colocada administrao pblica no , em verdade, uma alternativa possvel no mundo dos fatos (e por isso no vlida perante o direito). A construo de nova rede de esgotos e novo terminal de tratamento invivel seja do ponto de vista do investimento necessrio, seja do ponto de vista da manuteno econmico-financeira do empreendimento. Isso sem se falar na ausncia de razoabilidade, proporcionalidade e economicidade em tal escolha: a rigor, instalar a licitao implicaria celebrar a hiptese menos vantajosa para a administrao municipal. 14. Assim, dvidas no podem existir quanto ao fato de ser inexigvel a licitao para a prestao dos servios de saneamento na cidade de B., visto que, na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, somente so licitveis objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa,13 o que efetivamente no o caso da situao ftica em exame. A concluso embasa-se nas vicissitudes do caso concreto, que orientam a interpretao de que h uma e somente uma alternativa satisfatria para

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Mello, op. cit., p. 530.


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o excelente atendimento do interesse pblico, justificando a inexigibilidade do procedimento licitatrio. Com efeito, e exatamente nos termos antes dispostos, no h alternativa vivel ou justificvel a ser adotada pela administrao pblica. Muito embora seja possvel que se pense na possibilidade de construo e/ou duplicao da infraestrutura j existente, tal opo no satisfaz, ainda que minimamente, o interesse pblico. A escolha do administrador pblico deve ser pautada pelas razes que justificam a escolha mais eficiente e vantajosa. No h motivo lgico para concluir que haja alternativa mais vantajosa ao poder pblico e sociedade do que a utilizao da infraestrutura j existente e em pleno funcionamento. 15. Note-se que a inexigibilidade de licitao pode estar vinculada tanto a peculiaridades do sujeito a ser contrato, quanto ao objeto da contratao sendo este ltimo o tema ora analisado. Nesses casos, e conforme leciona Maral Justen Filho, possvel que haja inviabilidade de competio fundada na natureza da atividade a ser desenvolvida.14 Afinal, o rol consignado no artigo 25 da Lei no 8.666/1993 numerus apertus, meramente exemplificativo. Sero os fatos que determinaro, neste ou naquele caso, a inexigibilidade da contratao. Definida a necessidade de contratao dos servios, portanto, verifica-se que h apenas uma alternativa vlida administrao pblica: a de contratar o particular que possui a infraestrutura necessria para a prestao do servio. No caso em tela, tal particular a Consulente. 16. Ora, plenamente vlido que se firme a justificativa de inexigibilidade no caput do art. 25 da Lei no 8.666/1993, para alm das hipteses exemplificativas que constam dos seus incisos. Mas, tal como leciona Maral Justen Filho, a existncia dos incisos no art. 25 no pode ser vista como destituda de sentido, visto que, alm de exemplificar casos em que h inexigibilidade de licitao, tambm servem de parmetros, requisitos e pressupostos para a contratao direta.15 Nesse sentido, a anlise que deve preceder

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 14. ed. So Paulo: Dialtica, 2010. p. 358. 15 Ibid., p. 360.
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concluso pela invisibilidade de licitao dever perpassar requisitos tcnicos e econmicos em referncia ao objeto da contratao. Economicamente, o custo para a ligao da rede de esgoto domstica com a rede coletora j existente na cidade de B. infinitamente menor do que o custo para a construo de nova rede (na eventualidade de se entender que a construo de infraestrutura paralela seja possvel). Socialmente, as obras em menor proporo geraro menores transtornos aos cidados do municpio. Tecnicamente, vivel a conexo mencionada, pela construo da rede e de estaes elevatrias, conforme documentao apresentada pela Consulente. Aliado ao binmio economia e possibilidade tcnica, deve-se entender que a Lei no 8.666/1993 tem como um de seus pilares a preocupao com o menor custo possvel. evidente que a busca pelo menor preo no absoluta, devendo ser sopesada com a necessria anlise da viabilidade tcnica e qualitativa do servio prestado. Com efeito, a situao ftica analisada leva compreenso de que a melhor, seno nica alternativa, seja do ponto de vista tcnico, seja do ponto de vista econmico ou social, a contratao direta da Consulente para a prestao do servio de saneamento. A questo igualmente tratada por Maral Justen Filho, ao analisar a inviabilidade de competio pela existncia de monoplio (legal ou natural).16 O exemplo l consignado de grande valia para a compreenso do que se est aqui a tratar: invivel a competio quando houver necessidade de transporte de mercadorias por linha frrea, visto que apenas o detentor da linha poder efetuar o transporte. , com efeito, insustentvel pensar na existncia de duas linhas frreas em paralelo, ligando as mesmas localidades. O mesmo raciocnio vale para a questo de tubulao de esgoto e sistema de tratamento dos efluentes. No caso em exame, a escolha de outro particular para a prestao dos servios, alm de no ser tecnicamente possvel, economicamente invi vel e inconveniente diante dos interesses pblicos. Alis, e como aponta Antonio Carlos Cintra do Amaral, nada de mais h quanto a casos excepcionais de dispensa e de inexigibilidade de licitao para concesses, permisses e autorizaes de servio pblico.17 Trata-se de dado usual do

Ibid., p. 363. AMARAL, Antonio Carlos Cintra do. Concesso de servio pblico. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 27-29. No mesmo sentido: JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servi16 17

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cotidiano, a impor a escolha pblica que celebre a alternativa mais vantajosa para o caso concreto. 17. Desta forma, pode-se afirmar que a celebrao da contratao direta nos casos em que esto satisfeitos os requisitos legais dever do administrador pblico (tanto para a dispensa como para a inexigibilidade). Neste sentido j decidiu o TCU, em caso analgico e de plena aplicao ao presente: [...] a dispensa de licitao, com fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei no 8.666/93, se caracteriza como uma inadequao aos procedimentos normais de licitao, constituindo-se, sob esse prisma, num poderdever e no numa faculdade para o administrador, sob pena de ser responsabilizado pelos prejuzos que a sua inrcia venha a causar, independentemente de qualquer planejamento.18 Quer-se com isso sublinhar que, havendo impossibilidade de competio conjugada com a necessidade de celebrar o contrato administrativo, a inexigibilidade da licitao a consequncia natural. Da mesma forma que a escolha indevida pela contratao direta pode vir a ser abusiva, a sua no doo pode caracterizar-se em violao aos deveres do administrador na busca da soluo excelente ao interesse pblico. Na situao em comento, no h margem de escolha, sob pena de responsabilizao do agente pblico. Com efeito, a indevida realizao da licitao inexigvel sujeita os agentes por ela responsveis a ressarcir integralmente os cofres pblicos pelo montante gasto sem necessidade concreta. O simples fato de se lesar o patrimnio pblico j causa bastante para que surja a obrigao de ressarcimento do errio (Lei no 8.429/1992, art. 5o). Mais ainda: no caso de haver a licitao inexigvel, os responsveis tero, em tese, praticado ato capitulado como improbidade. Afinal, a simples prtica de atos que tragam prejuzo ao errio j bastaria para dar azo incidncia da

o pblico. So Paulo: Dialtica, 2003. p. 284-287; ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Estudo sobre concesso e permisso de servio pblico no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 115-116; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 137-138; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das concesses. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 46-47; MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concesses de servios pblicos, op. cit., p. 103-104. 18 AC no 1876-38/2007, Plenrio, min. Aroldo Cedraz, j. 12/9/2007.
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Lei de Improbidade (art. 10o).19 Por outro lado, incidem as prescries no art. 11 da Lei de Improbidade, relativas aos atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica, conforme decidiu o STJ: [...] a leso a princpios administrativos contida no art. 11 da Lei no 8.429/92 no exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da leso ao errio pblico. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade.20 Com efeito, os valores lesados so perfeitamente contemplados nos ncleos de legalidade, imparcialidade e eficincia previstos no caput do art. 11 da Lei no 8.429/1992.

V. Concluso
18. A anlise da situao descrita antes conduz, portanto, a duas concluses inafastveis: a primeira, de que esto configurados todos os elementos necessrios contratao direta para prestao dos servios de saneamento e tratamento de gua e esgoto, por se tratar de monoplio natural; a segunda, de que esta contratao deve ser feita com a Consulente, que j possui a infraestrutura necessria prestao do servio, bem como a respectiva capacidade tcnico-operacional. Trata-se da hiptese ftica de contratao mais vantajosa para a administrao pblica. Em concluso, forneo as seguintes respostas aos quesitos formulados: a. A prestao de servios de saneamento, em especfico a coleta de esgoto para posterior tratamento, constitui um monoplio natural? Sim, a prestao de servios de saneamento, assim como de tratamento de resduos slidos e lquidos tpico exemplo de monoplio natural. b. juridicamente vlida a instaurao de licitao para a construo duplicada de rede de esgotos e tratamento semelhana daquela j existente? No juridicamente vlida a instaurao de licitao para a construo da rede de esgotos e tratamento, por tratar-se de servio que s pode ser prestado de forma eficiente por uma empresa, sob pena de inviabilidade

A aplicao das sanes da Lei no 8.429/1992 no caso de prejuzo ao errio pode se dar de modo objetivo. Neste sentido o REsp 940.629/DF, min. Teori Albino Zavascki, DJe 4/9/2008. 20 REsp 988.374/MG, min. Castro Meira, DJe 16/5/2008.
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econmica do empreendimento e desperdcio de recursos pblicos. Configura-se ntido caso de inexigibilidade de licitao. c. Pode a administrao pblica fazer escolhas discricionrias no caso em concreto, para a implantao de nova rede paralela j existente? Havendo inexigibilidade ftica de licitao, a discricionariedade s pode ser bem compreendida a partir do reconhecimento de que a melhor soluo possvel , tambm, a nica vlida. No caso concreto, a conjugao do interesse pblico em fornecer servios de coleta, esgotamento e tratamento de efluentes (j definido em Lei e em atos administrativos) com a infraestrutura de monoplio natural preexistente exige a contratao direta como dever da administrao. Egon Bockmann Moreira o parecer. Curitiba, agosto de 2010.

Referncias
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Conselho Nacional de Justia (CNJ) Carreiras de Estado: equiparao dos vencimentos da Magistratura Nacional ao Ministrio Pblico Federal
PEDIDO DE PROVIDNCIAS No 0002043-22.2009.2.00.0000 RELATOR : JOS ADONIS CALLOU DE ARAJO S ASSOCIAO DOS JUZES FEDERAIS DO BRASIL AJUFE CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA REGIME REMUNERATRIO JUIZ FEDERAL EQUIPARAO CONSTITUCIONAL MEMBROS MINISTRIO PBLICO ARTIGO 65 PARGRAFO 2o LEI COMPLEMENTAR 35/79 LOMAN. REQUERENTE : REQUERIDO ASSUNTO : :

Acrdo
PEDIDO DE PROVIDNCIAS. ASSOCIAO DE MAGISTRADOS. REMUNERAO DA MAGISTRATURA. SIMETRIA CONSTITUCIONAL COM O MINISTRIO PBLICO (ART. 129, 4o DA CONSTITUIO). RECONHECIMENTO DA EXTENSO DAS VANTAGENS PREVISTAS NO ESTATUTO DO MINISTRIO PBLICO (LC 73, de 1993, e LEI 8.625, de 1993). INADEQUAO DA LOMAN FRENTE CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. REVOGAO DO
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Re Vis T A D e DiR eiTO ADM inis TRAT iVO

ARTIGO 62 DA LEI ORGNICA DA MAGISTRATURA FACE AO NOVO REGIME REMUNERATRIO INSTITUDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL No 19. APLICAO DIRETA DAS REGRAS CONSTITUCIONAIS RELATIVAS AOS VENCIMENTOS, J RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEERAL. INVIABILIDADE DA APLICAO DA SMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE PARA QUE SEJA EDITADA RESOLUO DA QUAL CONSTE A COMUNICAO DAS VANTAGENS FUNCIONAIS DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL MAGISTRATURA NACIONAL, COMO DECORRNCIA DA APLICAO DIRETA DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE GARANTE A SIMETRIA S DUAS CARREIRAS DE ESTADO. I A Lei Orgnica da Magistratura, editada em 1979, em pleno regime de exceo, no est de acordo com os princpios republicanos e democrticos consagrados pela Constituio Federal de 1988. II A Constituio de 1988, em seu texto originrio, constituiu-se no marco regulatrio da mudana de nosso sistema jurdico para a adoo da simetria entre as carreiras da magistratura e do Ministrio Pblico, obra complementada por meio da Emenda Constitucional no 45, de 2004, mediante a dico normativa emprestada ao 4o do art. 129. III A determinao contida no art. 129, 4o, da Constituio, que estabelece a necessidade da simetria da carreira do Ministrio Pblico com a carreira da Magistratura autoaplicvel, sendo necessria a comunicao das vantagens funcionais do Ministrio Pblico, previstas na Lei Complementar 75, de 1993, e na Lei no 8.625, de 1993, Magistratura e vice-versa sempre que se verificar qualquer desequilbrio entre as carreiras de Estado. Por coerncia sistmica, a aplicao recproca dos estatutos das carreiras da Magistratura e do Ministrio Pblico se autodefine e autossuficiente, no necessitando de lei de hierarquia inferior para complementar o seu comando. IV No possvel admitir a configurao do esdrxulo panorama segundo o qual, a despeito de serem regidos pela mesma Carta Fundamental e de terem disciplina constitucional idntica, os membros da Magistratura e do Ministrio Pblico brasileiros passaram a viver realidades bem diferentes, do ponto de vista de direitos e vantagens. V A manuteno da realidade ftica minimiza a dignidade da judicatura porque a independncia econmica constitui um dos elemenRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 273-98, jan./abr. 2011

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tos centrais da sua atuao. A independncia do juiz representa viga mestra do processo poltico de legitimao da funo jurisdicional. VI No existe instituio livre, se livres no forem seus talentos humanos. A Magistratura livre dever institucional atribudo ao Conselho Nacional de Justia que vela diuturnamente pela sua autonomia e a independncia, nos exatos ditames da Constituio Federal. VII No caso dos magistrados e membros do Ministrio Pblico a independncia uma garantia qualificada, instituda pro societatis, dada a gravidade do exerccio de suas funes que, aliadas vitaliciedade e inamovibilidade, formam os pilares e alicerces de seu regime jurdico peculiar. VIII Os subsdios da Magistratura, mais especificamente os percebidos pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, por fora da Emenda Constitucional no 19, de 1998, representam o teto remuneratrio do servio pblico nacional, a includa a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes (art. 37, XI), portanto, ao editar a norma do art. 129, 4o (EC 45, de 2004), o constituinte partiu do pressuposto de que a remunerao real dos membros do Ministrio Pblico deveria ser simtrica da Magistratura. IX Pedido julgado procedente para que seja editada resoluo que contenha o reconhecimento e a comunicao das vantagens funcionais do Ministrio Pblico Federal Magistratura Nacional, como decorrncia da aplicao direta do dispositivo constitucional (art. 129, 4o) que garante a simetria s duas carreiras de Estado. Vistos etc. Adota-se relatrio do voto vencido do relator original da matria, o eminente conselheiro Jos Adonis, que est exposto nos seguintes termos: Trata-se de Pedido de Providncias formulado pela Associao dos Ju zes Federais do Brasil, no sentido de que o Conselho Nacional de Justia reconhea a simetria constitucional entre os regimes jurdicos do Ministrio Pblico Federal e da Magistratura federal, aplicando-se a esta ltima as vantagens funcionais previstas na Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio (LC 75/93).
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Diz a requerente, em petio assinada pelo ilustre professor Luis Roberto Barroso, que a postulao assenta-se sob duas premissas jurdicas: (i) a ordem constitucional no se harmoniza com o tratamento da Magistratura em condio inferior ao de outras carreiras jurdicas pblicas; ii) o regime remuneratrio dos magistrados, contemplado no art. 65, 2o da Loman, no se encontra presentemente em vigor, em razo de emendas constitucionais que deram novo tratamento matria. Em consequncia dessas premissas, pede que o CNJ reconhea a equiparao dos regimes jurdicos da Magistratura e do Ministrio Pblico pela Constituio, com repercusso sobre as vantagens funcionais aplicveis. Pede tambm, por eventualidade, seja aplicado Magistratura o regime jurdico dos servidores pblicos em geral, como consequncia da alegada revogao do art. 65, 2o da Loman. Indica como vetor interpretativo do sistema jurdico, no tocante matria, a ideia de que os juzes so agentes de um poder estatal, com incumbncia da prestao jurisdicional. O status institucional e o regime funcional dos membros da Magistratura devem ser compatveis com o papel constitucional do Poder Judicirio. Diante disso, no estaria em conformidade com a lgica do sistema uma posio de inferioridade dos magistrados relativamente a outras carreiras jurdicas pblicas, inclusive no que diz respeito retribuio financeira. Argumenta que o ordenamento jurdico contempla um sistema de garantias e de controles cuja finalidade assegurar a independncia e a imparcialidade dos magistrados. Essas garantias estariam subdivididas em trs categorias principais: a) garantias institucionais (autonomia funcional, administrativa e financeira do Poder Judicirio CF, arts. 96 e 99); b) garantias funcionais (vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade e vedaes CF, art. 95); c) mecanismos de controle manejveis pelo jurisdicionado (juiz natural; impedimento e suspeio CF, art. 5o, XXXVII e LIII; CPC, arts. 134 e 135). Para realar a importncia da carreira da Magistratura no desenho institucional, diz que no por acaso que o teto remuneratrio do funcionalismo corresponde ao subsdio dos Ministros do STF. Sustenta a revogao do artigo 65, 2o da Loman, como consequncia da profunda alterao do tema a partir da EC no 19, de 4.06.1998, que instituiu o subsdio para a Magistratura. Desde a EC no 19/98, os juzes no podem receber qualquer outra parcela remuneratria que no o subsdio, ressalvadas apenas as verbas indenizatrias. A disciplina contida no artigo 65, 2o da Loman seria incompatvel com o sistema de remunerao por subsdio. A
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consequncia, segundo a argumentao deduzida na inicial, seria a revogao do artigo 65, 2o da Loman. Essa revogao tornaria necessrio extrair do sistema o tratamento adequado para o tema, mediante aplicao direta dos princpios e regras constitucionais, devendo o intrprete levar em conta situa es e carreiras simtricas. A carreira simtrica a ser considerada nessa tarefa a do Ministrio Pbico. Aduz que a Constituio de 1988 foi o ponto culminante da trajetria de busca de isonomia de prerrogativas e de regime jurdico do Ministrio Pblico em relao Magistratura. Aponta como expresso de isonomia os artigos 95 e 128, 5o, da Constituio Federal, bem como a regra do artigo 19 da LC 75/93, que atribui ao procurador-geral da Repblica as mesmas honras e tratamento dos ministros do STF. Em outro momento dessa trajetria, a EC no 45/88 superou diferenas residuais de regime, ao suprimir a autorizao excepcional para a atividade poltico-partidria dos membros do MP (CF, art. 128, 5o, II, e), alm de determinar a aplicao ao Ministrio Pblico do regime jurdico da Magistratura previsto no artigo 93 (CF, art. 128, 4o). Com apoio nessas consideraes, diz que a simetria entre os regimes do Ministrio Pblico e da Magistratura deve se estender tambm, em reverncia lgica constitucional, ao plano das vantagens funcionais atribudas s referidas carreiras. Lembra que a tese sustentada tem respaldo direto tambm na opinio institucional do Ministrio Pblico e dos Poderes Legislativo e Executivo, como refletem as justificaes de vrios projetos de lei e os pareceres que fundamentaram a aprovao pelo Parlamento e a sano pela Presidncia da Repblica. Em sntese, diz que a simetria entre o Ministrio Pblico e a Magistratura reflete a melhor interpretao sistemtica da Constituio Federal. E ausente norma especfica para a Magistratura, considerada a revogao do artigo 65, 2o da Loman, deve aplicar-se Magistratura o mesmo conjunto de vantagens reconhecido ao Ministrio Pblico. Ao final postula o seguinte: (i) seja reconhecida e aplicada a simetria constitucional entre os regimes jurdicos do Ministrio Pbico Federal e da Magistratura federal, com a comunicao a esta das vantagens atribudas quele, como as de carter geral e indenizatrio; (ii) ou, por eventualidade, seja reconhecida a aplicao subsidiria, Magistratura federal, do regime jurdico dos servidores civis da Unio, at que editada nova disciplina especial para os juzes. , em sntese, o relatrio.
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I. A validade da Loman em face da Constituio Federal de 1988


A primeira questo que deve ser examinada neste processo diz respeito validade ou no da Loman face ao ordenamento constitucional de 1988 e suas posteriores alteraes. Como de conhecimento geral, a atual Lei Orgnica Nacional da Magistratura foi editada em 1979. Naquela ocasio, quando o Estado brasileiro vivia um perodo de exceo, sob a vigncia do famigerado Ato Institucional nmero 05, no era, por bvio, possvel falarmos em democracia, e muito menos, em magistratura com independncia e autonomia. No obstante a Loman ter sido aprovada pelo Congresso Nacional em 1979, para fins de introduo, vale fazer um registro histrico quanto ao contexto desta aprovao. O governo brasileiro, nos anos setenta, tendo a sua frente o general Ernesto Geisel, anunciou, por meio de seu ento ministro da Justia, Armando Falco, o desgnio de realizar a reforma do judicirio. Para tanto, foi encaminhado um anteprojeto de lei complementar ao Congresso Nacional, cuja tramitao caminhou at o surgimento de um impasse no Senado Federal, entre situao e oposio. poca, o governo no detinha maioria qualificada no Senado, indispensvel para a aprovao de leis complementares, necessitando, portanto, de apoio da oposio, ou ao menos uma negociao poltica com esta, para a aprovao de atos legislativos tais como o texto em questo. Tal situao poltica, a perda da maioria qualificada pelo governo no Senado, decorreu do seu revs eleitoral no ano de 1974, quando a oposio elegeu a grande maioria dos cargos de senadores em disputa. Surgido o impasse quanto ao formato que deveria ser adotado pela nova Lei Orgnica da Magistratura, o governo simplesmente fechou o Congresso Nacional, com apoio no Ato Institucional no 05, e editou o denominado pacote de abril. Dentre as novidades institucionais do referido pacote, consta o surgimento dos denominados Senadores Binicos, ou seja, um terceiro senador, por Estado, eleito indiretamente. Com este casusmo, tpico de regimes autoritrios, foi possvel, ao governo reaver a maioria perdida no Senado Federal, e reabrir o Congresso Nacional. Assim, em 1979, contando com uma maioria artificialmente criada, o governo logrou impor sociedade a sua chamada reforma do judicirio, cujo instrumento justamente a Loman, at hoje no expressamente revogada.
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evidente que esta lei orgnica no est de acordo com os princpios republicanos e democrticos consagrados pela atual Carta Magna. As normas com vcios de origem e incompatibilidades como as apontadas tm sido extirpadas de nosso ordenamento jurdico. Exemplo disto o destino dado Lei no 5.250, de 9 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa), que foi, em julgamento recente, considerada integralmente inconstitucional, quando do exame da ADPF 130/DF, proposta pelo partido democrtico trabalhista PDT, representado pelo brilhante deputado e advogado Miro Teixeira, uma vez que incompatvel com o sistema democrtico pleno advindo da Constituio Federal de 1988.

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Esta Lei foi objeto de comentrio da lavra do eminente jurista e deputado Freitas Nobre, que se constituiu em livro clssico da literatura jurdica a respeito do tema. Este autor pai do no menos destacado conselheiro Marcelo Nobre.  Transcreve-se a primeira parte da ementa do v. acrdo da ADPF 130: ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAO DA AO. REGIME CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE INFORMAO JORNALSTICA, EXPRESSO SINNIMA DE LIBERDADE DE IMPRENSA. A PLENA LIBERDADE DE IMPRENSA COMO CATEGORIA JURDICA PROIBITIVA DE QUALQUER TIPO DE CENSURA PRVIA. A PLENITUDE DA LIBERDADE DE IMPRENSA COMO REFORO OU SOBRETUTELA DAS LIBERDADES DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO, DE INFORMAO E DE EXPRESSO ARTSTICA, CIENTFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. LIBERDADES QUE DO CONTEDO S RELAES DE IMPRENSA E QUE SE PEM COMO SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE E MAIS DIRETA EMANAO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. O CAPTULO CONSTITUCIONAL DA COMUNICAO SOCIAL COMO SEGMENTO PROLONGADOR DAS LIBERDADES DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO, DE INFORMAO E DE EXPRESSO ARTSTICA, CIENTFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS PROLONGADOS AO CAPTULO PROLONGADOR. PONDERAO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL ENTRE BLOCOS DE BENS DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS DIREITOS QUE DO CONTEDO LIBERDADE DE IMPRENSA E O BLOCO DOS DIREITOS IMAGEM, HONRA, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. PRECEDNCIA DO PRIMEIRO BLOCO. INCIDNCIA A POSTERIORI DO SEGUNDO BLOCO DE DIREITOS, PARA O EFEITO DE ASSEGURAR O DIREITO DE RESPOSTA E ASSENTAR RESPONSABILIDADES PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTRAS CONSEQUNCIAS DO PLENO GOZO DA LIBERDADE DE IMPRENSA. PECULIAR FRMULA CONSTITUCIONAL DE PROTEO A INTERESSES PRIVADOS QUE, MESMO INCIDINDO A POSTERIORI, ATUA SOBRE AS CAUSAS PARA INIBIR ABUSOS POR PARTE DA IMPRENSA. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS A TERCEIROS. RELAO DE MTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA. RELAO DE INERNCIA ENTRE PENSAMENTO CRTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTNCIA NATURAL DE FORMAO DA OPINIO PBLICA E COMO ALTERNATIVA VERSO OFICIAL DOS FATOS. PROIBIO DE MONOPOLIZAR OU OLIGOPOLIZAR RGOS DE IMPRENSA COMO NOVO E AUTNOMO FATOR DE INIBIO DE ABUSOS. NCLEO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E MATRIAS APENAS PERIFERICAMENTE DE IMPRENSA. AUTORREGULAO E REGULAO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. NO RECEPO EM BLOCO DA LEI No 5.250/1967 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. EFEITOS JURDICOS DA DECISO. PROCEDNCIA DA AO. 1. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAO DA AO.


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Portanto, pelos mesmos fundamentos, poderia o colendo Supremo Tribunal Federal considerar a Loman inconstitucional, mormente em face do vcio de origem antes reportado e a inadequao desta em face da Constituio em vigor. por bvio aplicvel ao presente caso a advertncia do eminente ministro Carlos Britto, quanto ao insupervel problema da tentativa de interpretar normas que tem suas origens projetos de poder superados e ideologicamente contaminados, isto porque: No se muda, a golpes de interpretao, nem a inextrincabilidade de comandos nem as finalidades da norma interpretada. Poder-se-ia indagar da impossibilidade prtica da Magistratura no ter uma norma central de regncia. No caso da Lei de Imprensa, esta, alis, foi a nica crtica plausvel ao julgado do c. Supremo Tribunal Federal. Entretanto, no tocante eventual ausncia de uma lei orgnica, sequer esta crtica poderia existir, pois a Emenda Constitucional no 45 delegou ao Conselho Nacional de Justia a possibilidade de regular, por meio de resolues, as diversas situaes existentes, cujo regramento final dever advir do futuro estatuto da Magistratura. Alis, no que tange questo dos vencimentos da Magistratura, o Conselho Nacional de Justia editou as Resolues nmeros 13 e 14, justamente para compatibilizar o tema nova realidade, em especial s diretrizes traadas pela Emenda Constitucional no 19. Ora, assim, no h dvida alguma de que o precedente da Lei de Imprensa deveria ser aplicado Lei Orgnica da Magistratura, para ab-rog-la de nosso ordenamento jurdico, excludo o risco do apago jurdico, uma vez

ADPF 130/DF. O insigne jurista Manoel Alceu Afonso Ferreira publicou magistral artigo no jornal O Estado de S. Paulo, no dia 19 de maio de 2009, sob o ttulo Apago Jurdico, no qual disserta sobre as dificuldades decorrentes da ab-rogao da Lei de Imprensa, deste artigo, alis, podemos destacar os seguintes trechos, bastante esclarecedores. Geralmente so os atos administrativos, a indefinio jurisdicional e o desrespeito aos contratos que debilitam as relaes jurdicas. Agora, todavia, essa instabilidade teve inesperada origem. Refiro-me ao acrdo do Supremo Tribunal Federal (STF) que, majoritariamente, aboliu do cenrio jurdico brasileiro a Lei de Imprensa. [...] Diante das especificidades da atividade jornalstica, os cdigos do Direito comum no so capazes de, isoladamente, solucionar as situaes de conflito entre os direitos da informao e os da honra, da privacidade e da imagem. Tampouco a Constituio, apesar da profuso de princpios e normas aplicveis imprensa, ser por si apta a resolver os impasses a que os peridicos e a radiodifuso so diuturnamente submetidos. [...] At que ela seja promulgada, a atividade jornalstica experimentar dias de incertezas e insegurana, passando a contar com um s estribo: o da jurisprudncia, que, combinando preceitos da Constituio, artigos do Cdigo Civil e dispositivos penais, logre fincar roteiros para uma satisfatria resposta aos conflitos entre a informao e os direitos da personalidade.
 

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que a reforma decorrente da Emenda Constitucional no 45 j criou instrumentos eficazes, ao menos at a edio do necessrio Estatuto da Magistratura, para enfrentar o problema. Porm, ainda, que no se entenda a Loman totalmente revogada pelo atual sistema jurdico constitucional do Estado brasileiro, evidente que o seu artigo 65 est implicitamente derrogado pela Emenda Constitucional no 19.

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II. A emenda constitucional no 19 e o regime remuneratrio da Magistratura


Por outro lado, a Lei Complementar no 35, de 14 de maro de 1979, a vetusta Lei Orgnica da Magistratura Nacional Loman que se vem mantendo artificialmente viva at que seja editado o Estatuto da Magistratura, ao tratar dos vencimentos do juiz em seu artigo no 65 encontra-se revogada, especialmente aps a nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional no 19, de 4 de junho de 1998, que introduziu a figura do subsdio para a Magistratura. que desde a fixao da parcela nica do subsdio, os mandamentos da Loman no podem ser aplicados, tanto assim que coube ao Conselho Nacional de Justia estabelecer um novo paradigma, o que foi feito atravs de suas Resolues nmeros 13 e 14, de 27 de novembro de 2006. Estas Resolues disciplinaram as verbas devidas aos magistrados e aplicaram a limitao constitucional do teto de vencimentos que tem por paradigma o vencimento mximo do ministro do Supremo Tribunal Federal. Alis, estas Resolues foram editadas na ausncia de legislao prpria (Estatuto da Magistratura), e com base em disposio constitucional expressa (artigo 103-B, 4o, inciso I, da Constituio Federal), dando, como j afirmado, concretude s normas constitucionais que fixaram o teto salarial. certo tambm que as Resolues no 13 e no 14 foram objeto de diversas impugnaes junto Corte Suprema, e esta apenas fez reparo aos atos normativos no que concerne figura do denominado subteto, sendo certo que no que se refere s demais disposies contidas em tais atos no houve ajuste, neste sentido, alis, encontramos o v. acrdo proferido na ADI 3854, rel. min. Cezar Peluso, bem como as seguintes decises monocrticas: Rcl 4731, rel. min. Carmem Lucia; MS 26084, rel. min. Celso de Mello; MS 26056, rel. min. Eros Grau; MS 27019, rel. min. Menezes Direito. Assim, no h outra concluso possvel, seno a de que a anacrnica Loman s poderia ser invocada quando sua disciplina no estiver em conRDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 273-98, jan./abr. 2011

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fronto com os postulados axiolgicos da nova Ordem Constitucional, o que evidentemente no ocorre na questo relativa aos vencimentos, uma vez que foi constitucionalmente implantado o regime de subsdio na Magistratura nacional.

III. Da aplicao direta das regras constitucionais relativas aos vencimentos, j reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal
Possvel bice pretenso da associao requerente seria a obrigatoriedade de interpretao taxativa do artigo 65 da Loman. Como j dissemos, este artigo perdeu sua validade por completo, em face das mudanas constitucionais advindas aps a implantao do regime de subsdio. Entretanto, ainda que assim no fosse considerado, o prprio Supremo Tribunal Federal j determinou o pagamento de verbas no previstas na Loman, ou em outra lei esparsa, aos magistrados. Tal situao decorreu da determinao da Corte para que as regras bsicas de direitos dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7o da Constituio Federal) fossem, tambm, independentemente de lei, aplicadas aos magistrados. Na 10a Sesso Administrativa do Egrgio Supremo Tribunal Federal, rea lizada no dia 2 de dezembro de 1988, sob a presidncia do ministro Rafael Mayer, os senhores ministros deliberaram, no processo no 23.889/88, unanimidade, que o tero de frias, constitucionalmente devido a todos os trabalhadores, autoaplicvel e assim, tambm devido aos magistrados. Se no vejamos: Considerou auto aplicvel o disposto no art. 7o, inciso XVII, da Constituio de 1988, devendo a vantagem ser deferida na base de 1/3 da remunerao do Ministro ou do servidor, juntamente com os estipndios correspondentes ao ms do gozo das respectivas frias. Assim, a prpria Suprema Corte determinou o pagamento de verbas no previstas na Loman, ou em qualquer outra lei, aos magistrados, ao entender que os direitos mnimos devidos a todos os trabalhadores tambm so devidos aos juzes.

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IV. Da inaplicabilidade da Smula 339 do STF presente hiptese


Poder-se-ia argumentar que a Smula 339 impediria o reconhecimento da simetria entre as carreiras de Estado da Magistratura e do Ministrio Pblico, uma vez que no caberia ao Poder Judicirio o aumento de salrios sob o fundamento da isonomia. Ora, na presente hiptese, os vencimentos da Magistratura e do Ministrio Pblico so regulados por leis prprias, respeitados os paradigmas fixados na Constituio Federal, que imps o regime remuneratrio do subsdio, bem como pelas Resolues fixadas pelos respectivos Conselhos Nacionais. Assim, o presente pleito no implica qualquer mudana do valor do subsdio. Mas, apenas no reconhecimento de direitos inerentes ao regime constitucional da matria. Cumpre lembrar que as vantagens questo licena prmio, indenizao de frias e auxlio alimentao no tm natureza salarial, e, portanto, no podem ser objetadas sob o argumento da incidncia da mencionada smula que no se aplica a verbas indenizatrias. A Constituio Federal no pode deixar de ser aplicada, em sua plenitude, na espera de leis ordinrias. Tanto, assim, que como j dito, o prprio STF determinou o pagamento do tero constitucional de frias aos magistrados, independente de lei. Alis, no poderia ser de forma diferente, pois a Constituio que baliza a lei ordinria e no o inverso. Neste sentido, convm lembrar que o prprio STF, apesar da mencionada Smula 339, decidiu no RMS 22307/DF, rel. min. Marco Aurlio, aplicar a isonomia para reajustar os vencimentos de diversos servidores, e fez por meio da aplicao direta de dispositivos constitucionais. O v. acrdo possui a seguinte ementa: ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DO MINISTRIO DA PREVIDNCIA SOCIAL. REAJUSTE DE VENCIMENTOS DE 28,86%, DECORRENTE DA LEI No 8.627/93. DECISO DEFERITRIA QUE TERIA SIDO OMISSA QUANTO AOS AUMENTOS DE VENCIMENTOS DIFERENCIADOS COM QUE O REFERIDO DIPLOMA LEGAL CONTEMPLOU

Smula 339 do STF: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia.


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DIVERSAS CATEGORIAS FUNCIONAIS NELE ESPECIFICADAS. Diploma legal que, de efeito, beneficiou no apenas os servidores militares, por meio da adequao dos postos e graduaes, mas tambm nada menos que vinte categorias de servidores civis, contemplados com reposicionamentos (arts. 1o e 3o), entre as quais aquelas a que pertence a maioria dos impetrantes. Circunstncia que no se poderia deixar de ter em conta, para fim da indispensvel compensao, sendo certo que a Lei no 8.627/93 contm elementos concretos que permitem calcular o percentual efetivamente devido a cada servidor. Embargos acolhidos para o fim explicitado. Portanto, resta clara a opo do julgador constitucional em no aplicar a Smula 339 quando a prpria Constituio Federal regular a matria, bem como em hiptese na qual no se discute remunerao, mas sim direitos decorrentes do exerccio de cargo pblico. Alis, neste aspecto, cumpre incorporar o seguinte trecho do voto vencedor do excelentssimo conselheiro Walter Nunes, cuja argumentao bastante apropriada est assim redigida: Essa distino aqui feita no nenhuma novidade. Alis, o Supremo Tribunal Federal j fez, em mais de uma oportunidade, esse fundamental distinguish, a fim de afastar a aplicao da Smula 339 e, em reconhecimento da fora normativa dos preceitos constitucionais, assegurar, at mesmo, a extenso de ndice para fins de reviso da remunerao de servidores. Foi o que ocorreu, por exemplo, no caso da Lei no 8.622, de 19 de janeiro de 1993, que estabeleceu ndice diferenciado, no percentual de 28,86% (vinte e oito vrgula oitenta e seis por cento), para a reviso remuneratria prevista no art. 37, X, da Carta Magna. Ali se estabeleceu a distino de ndices de reviso remuneratria entre servidores pblicos civis e militares, em afronta, por conseguinte, ao tratamento isonmico que se h de conferir, quando se cuida de reviso geral. Diante do tratamento desigual, os servidores do Supremo Tribunal Federal, administrativamente, pediram o tratamento isonmico, o que, em leitura apressada, seria vedado, at mesmo na seara judicial, em decorrncia do plasmado na Smula 339.

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Pois bem, conforme consta da Ata da 8a Sesso Administrativa do Supremo Tribunal Federal, realizada em 29 de abril de 1993, o pleito foi acolhido, com os seguintes fundamentos: [...] 2o examinando o Processo no 19.426-3 e considerando: a) a inviabilidade de cogitar-se de aumento da remunerao dos servidores pblicos sem que seja resposto o poder aquisitivo dos vencimentos; b) a abrangncia das Lei nos 8.622, de 19 de janeiro de 1993 e 8.627, de 19 de fevereiro de 1993 que beneficiaram a todos os servidores militares; c) a autoaplicabilidade e, portanto, a imperatividade, com eficcia imediata, da norma constitucional asseguradora da reviso geral de remunerao de civis e militares na mesma data, sem distino de ndice inciso X do artigo 37 respeitado, inclusive, o princpio da isonomia; d) o fato de o soldo mais alto haver sido reajustado em 28,86%, alm do reajuste previsto no artigo 1o da Lei no 8.622/93; e) a uniformidade de tratamento que deve haver quando em jogo a reviso remuneratria, a implicar a reposio, ainda que parcial, do poder aquisitivo dos vencimentos: f) a circunstncia de os servidores da Cmara dos Deputados haverem sido contemplados com o percentual de 28,86% Ato da Mesa no 60, de 20 de janeiro de 1993; finalmente, a premissa segundo a qual ocorreu reviso remuneratria, RESOLVEU, por maioria de votos, determinar a observao do acrscimo percentual de 28,82%, a partir de 1o de janeiro de 1993, s remuneraes dos respectivos servidores (inclusive aposentados e pensionistas). [...] Cabe aqui recordar que, conforme salientado na deciso administrativa do Supremo Tribunal Federal, a Cmara dos Deputados, no mesmo passo, j havia concedido, aos seus servidores, a extenso do ndice previsto em lei apenas para os militares, tendo em considerao a autoaplicabilidade e, portanto, a imperatividade, com eficcia imediata, da norma constitucional asseguradora da reviso geral da remunerao de civis e militares na mesma data, sem distino de ndices [...] respeitado, inclusive, o princpio da isonomia. Alis, no foram apenas o Supremo Tribunal Federal e a Cmara dos Deputados que, a despeito do enunciado da Smula 399, estenderam, por meio de deciso administrativa, com base na autoaplicabilidade do dispositivo constitucional que assegura a reviso geral simtrica para todos os servidores pblicos, o ndice diferenciado de 28,86%. Assim procederam, corretamente, o Senado Federal (Ato da Mesa Diretora do
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Senado Federal no 42, de 1993), Tribunal de Contas da Unio (Resoluo Administrativa no 014/93), Conselho da Justia Federal (P.A. no 2897/93), Tribunal Superior Eleitoral (Proc. no 13.713, Sesso de 6.5.93, DJ de 20.05.95, p. 9661) e Ministrio Pblico da Unio. Ou seja, todos esses rgos, a partir do prprio Supremo Tribunal Federal, em correta interpretao da Smula 399, assentaram o entendimento da possibilidade de ser reconhecido o direito ao aumento da remunerao, quando isso se der por fora da aplicao de dispositivo expresso da Constituio que impe tratamento simtrico entre carreiras, como o caso da magistratura e do Ministrio Pblico. Porm, de toda sorte, o direito extenso aos servidores civis do percentual de 28,86% previsto em lei expressamente apenas para os militares, findou sendo apreciado pelo Supremo Tribunal Federal na esfera judicial. que os servidores pblicos federais pertencentes aos quadros do Executivo no tiveram esse direito extenso do percentual reconhecido na rbita administrativa. Diante dessa situao, alguns servidores pblicos promoveram Ao de Mandado de Segurana, no af de obter a mesma vantagem, cuja pretenso, porm, foi rechaada, o que ensejou a interposio, perante o Supremo Tribunal Federal, do Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana no 22307-7/DF, provido, por maioria, tendo como relator funcionado o ministro Marco Aurlio. O assunto foi intensamente discutido entre os ministros, a partir do voto divergente do ministro Celso de Mello, que enxergou barreira quanto ao acolhimento da pretenso, diante dos termos como redigida a Smula 399. Em percuciente anlise da matria, o ministro Maurcio Corra, acompanhando o voto do relator, ministro Marco Aurlio, esclareceu: Na espcie no se cuida de examinar a aplicao do princpio isonmico, a teor do artigo 39, 1o, da Constituio Federal, pois no a hiptese de assegurar-se a isonomia de vencimentos para cargos de atribuies iguais ou assemelhados do mesmo poder, a de situao em que restou caracterizada patente discriminao contrria ao preceito constitucional [...] Mais adiante, com rgua e compasso, justificou a inaplicao, ao caso, da Smula 399 do STF:
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No vejo como neste cenrio possa ser invocar a incidncia da Smula 399 desta Corte, sob a gide da qual no cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos, sob fundamento de isonomia [...] Com efeito, na espcie no se cuida de interpretar preceito constitucional a saber se o caso ou no de aplicao da regra isonmica, ou seja, no se alvitra aqui a incidncia da isonomia porque os militares receberam um reajuste de 28,86%, na mesma poca, a mais, do que os servidores do Poder Executivo, em sua esmagadora maioria; mas isto sim da violao expressa, inequvoca, fulminante, de um preceito de ordem cogente que cristalinamente obriga o Estado a no criar discriminaes quando promover reajustes vencimentais dos servidores em geral. Indo mais alm, como se estivesse a escrever para a hiptese dos autos, o ministro Maurcio Corra disse que no se h de cogitar da existncia de reserva constitucional, a obrigar a necessria remessa de mensagem de iniciativa do chefe do Poder Executivo para a elaborao da lei no sentido de obviar o discriminem indevido, at porque (...) a Lei no 8.622/93, que sacramentou essa discriminatria diferena entre pessoal do Executivo Federal, de 19 de janeiro de 1993; desde aquela poca at hoje, sob a invocao de reserva constitucional para que se desencadeie o processo legislativo para a correo da injustia, ou sob o argumento da impossibilidade jurdica da extenso desse rea juste a todos, por no poder o juiz se transformar em legislador, suportaram os recorrentes e todos os servidores nessa mesma situao, indignados, mas esperanosos e pacientes, quase exatos quatros anos! Em seguida, fez a pergunta bvia e inquietante: Quantos anos ainda tero que esperar? At quando tero pacincia para ouvir as decises que lhes tm sido contrrias, sob esse mesmssimo pretexto da chamada compulsria obrigatoriedade da iniciativa privativa do presidente da Repblica, a que se refere artigo 61, 1o, II, letra a, da Constituio Federal? Carece ser consignada a resposta dada pelo ministro Maurcio Corra a sua proporia indagao:
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No senhor presidente, no tero que esperar mais. No podem esperar mais. E no pedem favor, pedem que se cumpra o que peremptoriamente determina o artigo 37, inciso X, da Constituio, que no permite que se proceda na mesma data e com ndices distintos reviso de vencimentos, entre civis e militares; pois foi tal qual dito, assim se fez, com a escancarada discriminao concedendo reajuste a mais, sobre o que se autorizou para o servidores do Executivo, que no tm Sesso Administrativa, Ato da Mesa, de Conselho ou seja l o que for para instantaneamente mandar pagar as diferenas e fazer constar dos respectivos contracheques, incorporado aos vencimentos, o reajuste determinado. Importa mencionar que os grifos constam dos originais, ou seja, foram feitos pelo prprio ministro Maurcio Corra, ao redigir o seu voto. Com isso, ele quis salientar que o assunto s estava sendo tratado no ambiente judicial porque os servidores do Executivo, infelizmente, ao contrrio dos pertencentes aos quadros do Judicirio, do Legislativo e do Ministrio Pblico, no possuam um rgo administrativo para mandar aplicar o preceito constitucional. exatamente a hiptese dos autos. Essa uma questo para ser resolvida na seara administrativa. Registre-se, a esse respeito, que a competncia para solucionar esse problema no ambiente administrativo, por vontade do constituinte derivado, foi outorgada ao Conselho Nacional de Justia, rgo representativo de todos os segmentos do Judicirio, cuja atribuio precpua e fundamental exercer o papel de rgo central e estratgico do sistema judicial, no escopo de elaborar a sua poltica-domnio, assumindo a responsabilidade pela uniformizao dos mais diversos programas de ao, controle administrativo e fiscalizao financeira, com a aplicao das penalidades quando identificada falta funcional dos juzes, ademais de preservar o respeito s garantias da Magistratura. Com efeito, Conselho Nacional de Justia, embora recebido com severa crtica, notadamente por parte significativa da Magistratura, foi concebido pela Emenda Constitucional no 45, de 2004, exatamente para cumprir a misso especial e fundamental de rgo central do sistema judicial, no sendo voltado, essencialmente ou apenas como rgo censor, para a imposio de sanes aos juzes, porquanto se insere, em sua misso constitucional, na qualidade de rgo central e estratgico, a preservao das garantias da Magistratura, de modo que, em casos como o dos autos, no s pode, como deve, corrigir o tratamento assimtrico dispensado Magistratura, que afronta, diretamente, a Constituio.
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Parafraseando o ministro Maurcio Corra, os juzes, com o pleito aqui manifestado, no pedem favor, mas, sim, respeito clusula constitucional que impe o tratamento simtrico com a carreira do Ministrio Pblico. Nada mais do que isso. E mais: lembre-se que, no caso dos juzes, a espera por uma soluo legislativa no de apenas quatro anos, mas de nada mais nada menos de 22 (vinte e dois) anos. Note-se ainda que, no caso dos autos, no se trata, sequer, de aumento da remunerao em si da Magistratura, como no caso julgado pelo Supremo Tribunal em favor dos servidores civis. Cuida-se, apenas, da extenso de algumas vantagens funcionais. Portanto, em se tratando de hiptese de aplicao direta da Constituio Federal, no h que se falar na incidncia da Smula 399.

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V. O regime jurdico do Ministrio Pblico


No tem havido constncia nas disposies constitucionais ptrias no que tange ao Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico, inicialmente, figurou como um rgo de cooperao das atividades governamentais (Constituio de 1934); em dispositivos esparsos (Constituio de 1937); ttulo autnomo (1946); no captulo do

Art 95 O Ministrio Pblico ser organizado na Unio, no Distrito Federal e nos Territrios por lei federal, e, nos Estados, pelas leis locais.


1o O chefe do Ministrio Pblico Federal nos Juzos comuns o procurador-geral da Repblica, de nomeao do presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, dentre cidados com os requisitos estabelecidos para os ministros da Corte Suprema. Ter os mesmos vencimentos desses ministros, sendo, porm, demissvel ad nutum. 2o Os chefes do Ministrio Pblico no Distrito Federal e nos Territrio sero de livre nomea o do presidente da Repblica dentre juristas de notvel saber e reputao ilibada, alistados eleitores e maiores de 30 anos, com os vencimentos dos desembargadores. 3o Os membros do Ministrio Pblico Federal que sirvam nos Juzos comuns sero nomeados mediante concurso e s perdero os cargos, nos termos da lei, por sentena judiciria, ou processo administrativo, no qual lhes ser assegurada ampla defesa.  A Carta de 1946 dispensava-lhe um ttulo autnomo, o Ttulo III, com independncia em relao aos Poderes da Repblica, consagrando a instituio de acordo com a estrutura federativa (Ministrio Pblico Estadual e Ministrio Pblico Federal). Seus membros viram restabelecidos os princpios da estabilidade e da inamovibilidade, o ingresso na carreira passou a ser possvel somente atravs de concurso pblico, estando prevista a promoo na carreira, e a remoo somente seria possibilitada por representao motivada da Procuradoria Geral.
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Poder Judicirio (1967, texto originrio) e no mbito do Poder Executivo (1969). O prof. Jersey de Brito Nunes, em trabalho histrico sobre o Ministrio Pblico, focalizando sua evoluo institucional, asseverou: Pelo que consta das Constituies sobre as quais tecemos comentrios, o Ministrio Pblico nunca foi institucionalizado no Brasil. Na Constituio do Imprio ficou atrelado ao Poder Legislativo (Senado); na de 1891, ao Judicirio; na de 1934, aos rgos de cooperao nas atividades governamentais (Executivo); e, nas de 1946 e 1967, tambm ao Poder Executivo. Adquiriu foro de instituio h bem pouco tempo com a promulgao da Constituio Federal de 5 de outubro de 1988, pela qual desvinculou-se das amarras dos Poderes do Estado, situando-se em captulo prprio.10 A partir de seu reconhecimento como instituio desvinculada dos trs Poderes da Repblica Judicirio, Legislativo e Executivo o Ministrio Pblico buscou o reconhecimento da isonomia de prerrogativas e de regime jurdico com a Magistratura. A Constituio de 1988 , sem dvida, o pice da trajetria, estabelecendo paridade quase integral de garantias entre os magistrados e os membros do Ministrio Pblico (v. artigos 95 e 128, 5o, I). Deixando de exercer a funo de advocacia de Estado para atuar na defesa da sociedade, da ordem jurdica e do regime democrtico, o Ministrio Pblico consagrou-se como um rgo uno, de carter nacional, indivisvel e dotado de independncia funcional.

[Na] Constituio de 1967 o Ministrio Pblico foi posto como um autntico apndice do Judicirio. Foi ele alocado a uma seo no Captulo destinado a reger o Poder Judicirio. Porm, ao vir a integrar o Ttulo que tratava do Poder Judicirio, o Ministrio Pblico deu importante passo na conquista de sua autonomia e independncia, atravs da importante e aguardada equiparao com os juzes. Tais conquistas somente restariam definitivamente consagradas na Constituio Federal de 1988.  Constituio Federal Outorgada de 1969 retirou as mesmas condies de aposentadoria e vencimentos atribudos aos juzes (pela supresso do pargrafo nico do art. 139 da Constituio anterior), e imps a perda total de sua imparcialidade e independncia, ao subordinar o Ministrio Pblico ao Poder Executivo. 10 O Ministrio Pblico Ontem Hoje, p. 24-25 Captulo IV NAS FUNES ESSENCIAIS JUSTIA.


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No primeiro momento, mesmo aps a promulgao da Constituio Federal, ainda subsistiam diferenas, como a dedicao s atividades poltico partidrias pelo Ministrio Pblico. Contudo mesmo essas divergncias foram superadas com a promulgao da Emenda Constitucional no 45, de 30.12.2004. Tal inovao suprimiu a autorizao excepcional para a atividade poltico-partidria dos membros do MP; e, explicitamente, mandou aplicar ao Ministrio Pblico o regime jurdico da Magistratura11 previsto no art. 93 da Constituio. Foi assim que a to propagada Reforma do Judicirio12 terminou por coroar o processo de aproximao do MP em relao Magistratura determinando que ambas seguissem um mesmo regime jurdico. Para ilustrar, convm anotar que no s a Constituio Ptria estabelece a isonomia entre os membros do Ministrio Pblico e da Magistratura. tambm tendncia no Continente Europeu a equivalncia dos membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, o que pode ser facilmente demonstrado pela Declarao de Princpios sobre o Ministrio Pblico (adotada em Npoles, 2 de maro 1996) feita pelos Magistrados Europeus pela Democracia e Liberdade MEDEL,13 in verbis: IV. STATUT PERSONNEL Les membres du MP sont ncessairement des magistrats, intgrs dans un corps judiciaire unique, ou constituant une magistrature distincte, laquelle aura un statut, des droits et des gcn-anties quivalents ceux des juges.14 Portanto, o regime constitucional de ambas as carreiras de Estado Magistratura e Ministrio Pblico hoje idntico, e, em consequncia, no pode ser mantido tratamento diferenciado entre as instituies, por ausncia de lei ordinria, sob pena, de no execuo do mandamento constitucional.

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Artigo 129. 4o Aplica-se ao Ministrio Pblico, no que couber, o disposto no art. 93. (Redao da EC 45/04). 12 Emenda Constitucional no 45, de 30.12.2004. 13 Fazem parte da MEDEL 15 associaes de magistrados (juzes e procuradores do MP) de 11 pases europeus: Alemanha, Blgica, Chipre, Espanha, Frana, Grcia, Itlia, Polnia, Portugal, Repblica Checa, Romnia. 14 Em traduo livre: Os membros do Ministrio Pblico so necessariamente magistrados, integrados a um corpo judicirio nico, onde constituem uma magistratura distinta, a qual ter um estatuto, direitos e garantias equivalentes queles dos juzes. Disponvel em: <http://medel. bugiweb.com/usr/Naples2.pdf>.
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VI. Do reconhecimento da simetria entre Ministrio Pblico e Magistratura pelo STF


A simetria constitucional entre a Magistratura e o Ministrio Pblico, j foi reconhecida mesmo antes do atual regime. A Constituio do Estado de So Paulo de 1946 foi pioneira em prever o tratamento isonmico entre as carreiras da Magistratura e do Ministrio Pblico. O artigo 61 daquela Carta de Direitos, que continha tal previso, foi objeto de questionamento no colendo Supremo Tribunal Federal, e a resposta da Corte foi pelo reconhecendo da simetria. Neste sentido h os seguintes julgados: Garantia de irredutibilidade de vencimentos ao Ministrio Pblico estadual. No h impedimento constitucional a que o estado conceda aos membros do ministrio pblico essa garantia. Trata-se de problema local que no envolve nenhuma lei federal. (RE 52244, rel. min. Hermes Lima) Vencimentos de membros do Ministrio Pblico de primeira instncia. Equiparao aos vencimentos dos juzes das respectivas entrncias. Art. 61 da Constituio paulista. Arguio de inconstitucionalidade rejeitada. (RE 48067/SP, rel. min. Luiz Gallotti) Vencimentos de juiz e de promotor pblico, em So Paulo, devero ser iguais, tendo-se em vista a entrncia (Constituio Estadual, art. 61). O que no impede, entretanto, que um promotor de maior entrncia seja designado para servir, eventualmente, perante juiz de entrncia menor. (AI 26831/SP, Rel. Min. Cunha Mello) Ora, assim, a simetria de tratamento, entre os rgos mencionados, inexistente em nossa carta maior antes de 1988, j fora prevista em uma das unidades da federao, e reconhecida constitucional pela Suprema Corte na ocasio. Evidentemente, com o reconhecimento da simetria de forma explcita pela atual Carta Magna, a soluo no pode ser diferente da mencionada, com a aplicao de todas as garantias de uma carreira a outra, com o fim de preservar todos os preceitos constitucionais em vigor.

VII. A negativa de vigncia do regime constitucional previsto pela Loman


Certa a simetria, contudo, h uma fissura, at aqui intransponvel, entre as carreiras. que o Ministrio Pblico possui lei orgnica prpria, calcada
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na Constituio Federal de 1988, e, por isso mesmo, estabelecida sobre as premissas desta, cuja existncia de garantias, como: auxlio alimentao, licena prmio, licena de representao de classe, no se encontram prevista na desatualizada Lei Orgnica da Magistratura (LC, no 35/79). Com a Constituio Federal de 1988 e a ascenso do Ministrio Pblico e das carreiras jurdicas de Estado, o Congresso Nacional decretou e o Poder Executivo sancionou, sem grandes dificuldades, a Lei no 8.625, de 12.02.93 (Institui a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, dispe sobre normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico dos Estados e d outras providncias), Lei Complementar no 73, de 10.02.93 (Institui a Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio e d outras providncias), Lei Complementar no 75, de 20.03.93 (Dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio), Lei Complementar no 80, de 12.01.94 (Organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados, e d outras providncias), a Lei no 8.906, de 04.07.94 (Dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil OAB). No entanto, talvez o mais relevante destes instrumentos, a nova Lei Orgnica da Magistratura est sendo elaborada h mais de 20 anos, ainda sem previso para sua efetiva promulgao. Esta distoro, hoje, insere no sistema constitucional uma discrepncia que faz com que a carreira da Magistratura sirva de piso outra carreira, quando h previso expressa da Constituio Federal estabelecendo que a remunerao dos membros dos trs Poderes da Repblica possui como paradigma os ministros do Supremo Tribunal Federal. Ou seja, a ausncia de um regulamento prprio transformou o sistema de remunerao da Magistratura, deixando-o em visvel descompasso com a Constituio Federal, o que s pode ser devidamente corrigido estendendo-se os direitos e garantias estabelecidos ao Ministrio Pblico aos magistrados. Como muito bem esclarecido pela requerente, por seu eminente patrono, o constitucionalista Luiz Roberto Barroso: Juzes so agentes de um poder estatal e protagonistas da prestao jurisdicional. Naturalmente, o status institucional e o regime funcional dos membros da Magistratura deve ser compatvel com o papel constitucional do Poder Judicirio. Como consequncia, contrria a lgica do sistema que os magistrados tenham posio de inferioridade em relao s carreiras jurdicas pblicas, inclusive e notadamente no que diz respeito retribuio financeira por parte do Poder Pbico.
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Hiptese contrria tese aqui esboada, como j dito, faria com que a Magistratura permanecesse regida por uma lei dos tempos da ditadura, cuja aprovao decorre diretamente do truculento Pacote de Abril, propositalmente restritiva e inflexvel; ao passo que os membros do Ministrio Pblico, por mritos prprios, seguem conduzidos por um estatuto completamente ajustado aos avanos da Constituio de 1988 (Lei Complementar no 75, de 1993). No possvel admitir a configurao deste esdrxulo panorama segundo o qual, a despeito de serem regidos pela mesma Carta Fundamental e de terem disciplina constitucional isonmica, os membros da Magistratura e do Ministrio Pblico brasileiros passaram a viver realidades bem diferentes, do ponto de vista de direitos e vantagens. Os magistrados, sob o garrote do art. 65, 2o da Loman,15 viram seus direitos, no s pecunirios seno tambm de outras ordens, serem progressivamente reduzidos ou suprimidos. A manuteno da realidade como posta minimiza a dignidade da judicatura porque a independncia econmica constitui um dos elementos centrais da sua atuao. A independncia do juiz constitui viga mestra do processo poltico de legitimao da funo jurisdicional. No por outro motivo a Declarao Universal dos Direitos do Homem tem previso explcita sobre o tema. Nela est profetizado que: Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal INDEPENDENTE e IMPARCIAL que decida dos seus direitos e obrigaes ou das razes de qualquer acusao em matria penal que contra ela seja deduzida.16 Da mesma forma O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos tambm profetiza: Todas as pessoas so iguais perante os tribunais e as cortes de justia. Toda pessoa ter direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, INDEPENDENTE E IMPARCIAL, estabelecido por lei, na apurao de qualquer acusao de carter penal formulada contra ela ou para a determinao de seus direitos ou obrigaes de carter civil.17

vedada a concesso de adicionais ou vantagens pecunirias no previstas na presente Lei, bem como em bases e limites superiores aos nela fixados. 16 Declarao Universal dos Direitos do Homem. Art. X. 17 Cf. Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. Parte III, artigo 14, inciso I. Adotado pela Resoluo no 2.200-A da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966. Disponvel em: <www2.mre.gov.br/dai/m_592_1992.htm>.
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bom que se repise: No existe instituio livre, se livres no forem seus talentos humanos. A Magistratura livre dever institucional atribudo ao Conselho Nacional de Justia que vela diuturnamente pela sua autonomia e a independncia, nos exatos ditames da Constituio Federal. No caso dos magistrados e membros do Ministrio Pblico a independncia uma garantia qualificada, instituda pro societatis, dada a gravidade do exerccio de suas funes que, aliadas vitaliciedade e inamovibilidade formam os pilares e alicerces de seu regime jurdico peculiar. Neste caso a independncia possui substrato lgico distinto dos demais servidores pblicos, posto que, como assevera Alexandre de Moraes, essas garantias so imprescindveis ao exerccio da democracia, perpetuidade da Separao de Poderes e ao respeito aos direitos fundamentais.18

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VIII. Das garantias em questo


Em sntese: so simtricas as carreiras do Ministrio Pblico e da Magistratura, o que reflete a melhor interpretao sistemtica da Constituio Federal. Desse modo, ausente norma especfica para a Magistratura, diante da revogao do artigo no 65 da Loman, aplicam-se Magistratura as regras estabelecidas pelo Conselho Nacional da Justia e tambm o mesmo conjunto de vantagens reconhecido ao Ministrio Pblico, a saber: Auxlio-alimentao;19 Licena-prmio;20 Venda de frias.21

CONSTITUIO federal anotada. So Paulo: Atlas, 2002, p. 1.302, 1538. Os membros do Ministrio Pblico da Unio tm direito vantagem em questo por fora do que dispe o art. 287 da LC no 75/93: Aplicam-se subsidiariamente aos membros do Ministrio Pblico da Unio as disposies gerais referentes aos servidores pblicos, respeitadas, quando for o caso, as normas especiais contidas nesta lei complementar. No h previso nesse sentido da LC no 35/79. 20 Ver LC no 75/93, art. 222: Conceder-se- aos membros do Ministrio Pblico da Unio licena: (...) III prmio por tempo de servio; [...] 3o A licena prevista no inciso III ser devida aps cada quinqunio ininterrupto de exerccio, pelo prazo de trs meses, observadas as seguintes condies: a) ser convertida em pecnia em favor dos beneficirios do membro do Ministrio Pblico da Unio falecido, que no a tiver gozado; b) no ser devida a quem houver sofrido penalidade de suspenso durante o perodo aquisitivo ou tiver gozado as licenas previstas nos incisos II e IV; c) ser concedida sem prejuzo dos vencimentos, vantagens ou qualquer direito inerente ao cargo; d) para efeito de aposentadoria, ser contado em dobro o perodo no gozado. 21 Ver LC no 75/93, art. 220: Os membros do Ministrio Pblico tero direito a frias de sessenta dias por ano, contnuos ou divididos em dois perodos iguais, salvo acmulo por necessidade de servio e pelo mximo de dois anos. [...] 3o O pagamento da remunerao das frias ser efetuado at dois dias antes do incio de gozo do respectivo perodo, facultada a converso de um tero das mesmas em abono pecunirio, requerido com pelo menos sessenta dias de antecedncia, nele considerado o valor do acrscimo previsto no pargrafo anterior (negrito acrescentado).
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O denominado auxlio-alimentao no verba de natureza salarial. E j se encontra previsto nas verbas oramentrias de todos os Tribunais brasileiros, como verba de custeio, e no poderia ser diferente. Portanto, a restrio a tal auxlio seria de todo descabida. A licena prmio tampouco implica modificao do salrio do magistrado, sendo na realidade um instituto do nosso direito que visa aprimorar o servio pblico por meio de uma premiao aos servidores que foram assduos e corretos. Por outro lado, h hipteses nas quais no foi possvel ao servidor, promotor ou magistrado gozar tal benefcio, sendo certo que nestes casos se entendeu cabvel a indenizao pecuniria do perodo, e sobre tal indenizao no devido o desconto de imposto de renda, por no se tratar de verba salarial. Neste sentido, inclusive, houve a edio da seguinte Smula do egrgio Superior Tribunal de Justia: Smula n. 136 STJ: O pagamento de licena prmio no gozada por necessidade do servio no est sujeito ao imposto de renda. No mesmo sentido encontramos a situao da indenizao de frias, cuja natureza do pagamento tambm foi objeto de deliberao pelo egrgio Superior Tribunal de Justia, no seguinte sentido: Smula n. 125 STJ: O pagamento de frias no gozadas por necessidade do servio no est sujeito incidncia de imposto de renda. Assim, no h dvida de que o pagamento de frias no gozadas tem natureza indenizatria, no incidindo, portanto, imposto de renda sob tal valor, no podendo, por bvio, ser considerado verba salarial. Alis, todo e qualquer trabalhador, sob o regime da CLT, faz jus, tal como os membros do Ministrio Pblico, a no mnimo a indenizao de dez (10) dias de frias em pecnia. certo tambm que o prprio Supremo Tribunal Federal j reconheceu este direito indenizatrio (RE 588.937 AgR. rel. min. Eros Grau; RE 324.880 AgR. rel. min. Carlos Britto). certo ainda que a Resoluo no 14, do Conselho Nacional de Justia, em seu artigo 8o, inciso I, alnea e, previu expressamente o cabimento da indenizao de frias no gozadas, ao excluir, inclusive, tal verba do limite do teto constitucional.
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Por outro lado, no h sentido algum que uma determinada categoria profissional, regulada por lei prpria, como a Magistratura, no tenha, no mnimo, os direitos bsicos assegurados a todos os trabalhadores. Raciocnio contrrio ser um verdadeiro contrassenso, pois no possvel que uma determinada categoria de profissionais, com peculiaridades especficas, maiores exigncias e responsabilidades, tenha garantias inferiores s dos demais trabalhadores. Alis, a prpria Constituio Federal ao tratar da Magistratura e do Ministrio Pblico estendeu a estas categorias, indispensveis ao estado democrtico de direito, uma srie de garantias, mais extensas do que as dos demais servidores e trabalhadores, sendo absolutamente contraditrio que a Lei Complementar, anterior edio da Constituio, anule, indiretamente, tais disposies, reservando Magistratura tratamento pior do que o deferido a todos os trabalhadores e servidores brasileiros.

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IX. Concluso
Dessa forma, o reconhecimento da simetria entre o Ministrio Pblico e a Magistratura reflexo da interpretao sistmica da Constituio Federal, especialmente a partir da edio da Emenda Constitucional no 45, o que faz concluir que no ser vivel a manuteno de distores, especialmente quanto a diretos e garantias, uma vez que as vantagens funcionais se tornam, neste caso, um dos pilares da independncia da prpria Magistratura. Assim, luz das consideraes anteriores, inegvel que a simetria entre os regimes do Ministrio Pblico e da Magistratura deve se estender tambm, em reverncia lgica constitucional, ao plano das vantagens funcionais atribudas s referidas carreiras, o que decorre da prpria Constituio Federal, sem que haja sequer necessidade de outra legislao, em decorrncia do estabelecido no 4o do artigo 129 da Constituio Federal. Advindo a simetria de previso constitucional expressa, no h qualquer possibilidade de atribuir tratamento diferenciado s carreiras do Ministrio Pblico e da Magistratura. Sendo certo, por outro lado, que, com a revogao, o artigo 65 da LOMAN pela Emenda Constitucional no 19, em decorrncia de sua absoluta incompatibilidade com o texto atual da Carta, prevalece, quanto ao sistema remuneratrio dos Juzes Federais, at a edio do Estatuto da Magistratura, o disposto pelo Conselho Nacional de Justia, sendo necessrio o
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reconhecimento dos direitos elencados pela Legislao relativa ao Ministrio Pblico da Unio. Isto posto, o pedido julgado procedente para que se edite resoluo que contemple a comunicao das vantagens funcionais do Ministrio Pblico Federal Magistratura Nacional, como decorrncia da aplicao direta dos dispositivos constitucionais que garantem a simetria s duas carreiras de Estado.

Conselheiro Felipe Locke Cavalcanti Relator para o acrdo

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Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade) Tabelamento de preos mnimos pelo Sindicato das Autoescolas
PROCESSO ADMINISTRATIVO No 08012.009922/2006-59 Representante: Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso Representado(s): Sindicato dos Centros de Formao de Condutores do Estado de Mato Grosso Advogado(s): Silvano Macedo Galvo Relator: Conselheiro Csar Costa Alves de Mattos

Voto
EMENTA Processo administrativo. Tabelamento por sindicato. Fixao de preo mnimo. Regra da razo. Ponto focal. Condenao.

1. Relatrio
Trata-se de Processo Administrativo (PA) instaurado em face do Sindicato dos Centros de Formao de Condutores do Estado de Mato Grosso

A anlise tcnica e a redao do relatrio e voto contaram com o inestimvel suporte do assessor Roberto Domingos Taufick, neste caso. Os erros ou imprecises porventura remanescentes so, naturalmente, de exclusiva responsabilidade do relator.


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(SINDCFC) em funo de induo ao concertada em preos aos Centros Formadores de Condutores (CFCs) dos municpios de Cuiab e Vrzea Grande por tabela. O PA foi instaurado por meio do despacho do ento secretrio de Direito Econmico Daniel Krepel Goldberg, publicado na seo 1 do DOU de 20 de dezembro de 2006 (fls. 71). O Relatrio de Investigao Preliminar CFC no 10/2006 do Procon (fls. 760), baseado em pesquisas realizadas entre 3 e 9/5/2006, constatou que, (i) embora no houvesse alinhamento de preos, representantes de alguns estabelecimentos informaram sobre uma reunio ocorrida na sede do SINDCFC, em 4/2/2006, na qual foram definidos os valores mnimos a serem cobrados para a emisso da primeira Carteira Nacional de Habilitao (CNH). A SDE instruiu os autos com os valores cobrados pelos CFCs nos meses de dezembro/2005, janeiro e fevereiro/2006, bem como com a relao de CFCs credenciados junto ao Detran/MT desde 2006 e o rol de sindicalizados entre os anos de 2006/07. Segundo apurado, todos os CFCs em atividade seriam sindicalizados ao SINDCFC. Apurou, ainda, que, nos termos do art. 23 da Portaria no 29/2001 do Denatran, rgos executivos de trnsito dos estados ou do Distrito Federal, no mbito das respectivas competncias territoriais, devem fixar o valor mximo, por hora/aula, a ser cobrado por entidades integrantes da Rede Nacional de Formao e Habilitao de Condutores (Renfor), na instruo e formao de condutores. Em sede de defesa (fls. 87-89), o SINDCFC (i) relembra que o prprio Procon/MT no teria constatado alinhamento de preos, (ii) afirma no ter promovido reunio para discusso dos preos dos servios dos seus associados, (iii) contesta a tabela de preos de fls. 48, documento apcrifo com o timbre do SINDCFC e (iv) aponta que os valores constantes nesse documento no se coadunam com os preos efetivamente cobrados pelos CFCs. A SDE, em seu parecer de fls. 230-236: 1. Afirma que a regulamentao do Denatran, ao conferir aos rgos executivos de trnsito dos estados ou do Distrito Federal competncia para estipular preos mximos, no exclui a concorrncia via preos;

Art. 1o O art. 23 da Portaria no 47/99 Denatran, passa a vigir com a seguinte redao: Art. 23 O valor mximo, por hora/aula, a ser cobrado por entidades integrantes da Renfor, na instruo e formao de condutores, ser fixado pelos rgos executivos de trnsito dos estados ou do Distrito Federal, no mbito das respectivas competncias territoriais. Pargrafo nico O valor que trata o caput deste artigo poder, a critrio do rgo executivo de trnsito do estado ou do Distrito Federal, ser nico ou regionalizado, em funo das caractersticas prprias de cada local.


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2. Aceita como prova a existncia de reunio entre representantes das autoescolas em 4/2/2006; 3. Constata que houve aumento generalizado nos preos praticados pelos CFCs de Cuiab e Vrzea Grande aps fevereiro de 2006; 4. Alega que houve maior convergncia de preos aps fevereiro de 2006; 5. Alega que a maioria dos CFCs seguiu o preo mnimo estipulado pela tabela; e 6. Apresenta curvas de preos de 8 CFCs para fundamentar a tese exposta nos itens 3/5 acima. A ProCade apresentou parecer (fls. 262-274), em que acresce que: 1. O mercado de CFCs apresenta condies que facilitam o monitoramento do cartel, como (i) a homogeneidade do servio, (ii) as estruturas de custos semelhantes, (iii) a presena do sindicato e (iv) a ausncia de substitutos; e 2. Que o uso de tabelas, ainda que sugestivas, representa, per se, infrao concorrencial, citando, para tanto, (i) voto do ex-conselheiro Ruy Santa Cruz no PA no 08000.011520/94-40, segundo o qual a tabela de preos seria aceitvel se no fosse comprovada a capacidade dos agentes de imporem a aludida tabela aos consumidores, (ii) votos do ex-conselheiro Carlos Eduardo Vieira de Carvalho no PA no 62/92 e no PA no 53/92, em que se afirma a regra per se de que a prpria existncia de tabelas de preo constitui prova suficiente de ao coordenada, caracterizando conduta anticoncorrencial, (iii) voto do ex-conselheiro Luiz Carlos Prado no PA no 08012.000099/200373, no qual a representao foi feita em face de autoescolas, acusadas de coordenar preos entre si (objeto diverso da presente representao, que trata da capacidade de o sindicato impor preos a seus associados) e (iv) voto do ex-conselheiro Luiz Carlos Prado no PA no 08012.001692, em que h provas de constrangimento dos associados a praticar o preo tabelado, com a condenao decorrendo do entendimento de que o tabelamento ilcito per se, conforme expressa citao do voto do ex-conselheiro Arthur Barrionuevo Filho no PA no 145/93. O MPF juntou manifestao (fls. 277/279), em que segue o entendimento apresentado nos pareceres da SDE e da Procade. Em 7 de agosto de 2009, o representado protocolou junto ao Cade proposta de Termo de Compromisso de Cessao.

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2. Preliminar de mrito: da proposta do TCC e da sua reprovao


A proposta de TCC do SIDCFC no se alterou, substancialmente, ao longo do processo de negociao. Os termos iniciais, propostos em 7 de agosto de 2009, continham: 1. O NO reconhecimento da matria de fato ou a confisso da ilicitude; 2. A genrica absteno de promover, direta, ou indiretamente, o alinhamento de preos de CFCs; 3. Contribuio pecuniria no MNIMO LEGAL, a ser paga em trs parcelas mensais; 4. Realizao de NICA Assembleia Geral (restrio aos membros do prprio SINDCFC) para tratar da liberdade de concorrncia, de forma genrica; 5. Distribuio de material educativo da SDE, ainda que por correio; e 6. Manuteno de cpia do TCC no stio do SINDCFC pelo perodo de seis meses. Os termos finais da proposta negociada, protocolada em 11 de maro de 2010, foram os seguintes: 1. O NO reconhecimento da matria de fato ou a confisso da ilicitude; 2. A absteno de promover, direta, ou indiretamente, o alinhamento de preos de CFCs, incluindo o tabelamento objeto do caso em apreo; 3. Contribuio pecuniria no MNIMO LEGAL, a ser paga em trs parcelas mensais; 4. Realizao de nica Assembleia Geral (restrio aos membros do prprio SINDCFC) para tratar da liberdade de concorrncia, de forma genrica; 5. Distribuio de material educativo da SDE, ainda que por correio; 6. Manuteno de cpia do TCC no stio do SINDCFC pelo perodo de um ano; e 7. Compromisso de colaborar com as autoridades concorrenciais brasileiras. A tabela 1 abaixo ilustra, de forma mais didtica, as alteraes pouco significativas consolidadas na ltima verso da proposta:

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Tabela 1

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Paralelo entre a primeira e a ltima proposta de TCC pelo representado


Itens Reconhecimento da matria de fato ou ilicitude da conduta Compromisso especfico de no tabelamento Valor da contribuio pecuniria ao FDD Medidas de compliance No Primeira Proposta No Proposta Final

No Mnimo legal, a ser pago em trs prestaes Realizao de nica reunio, restrita aos associados (assembleia geral), voltada a tratar de defesa da concorrncia Distribuio das cartilhas da SDE, por correio

Sim Idem Idem

Advocacia da concorrncia Publicidade

Idem

Manuteno de cpia do TCC Manuteno de cpia no stio do representado, por do TCC no stio do seis meses representado, por um ano Sim

Compromisso de colaborao No com autoridades brasileiras


Elaborao: Cade.

Conforme se pode obervar, os nicos avanos com relao primeira verso so: (i) compromisso de no tabelamento, (ii) acrscimo de seis meses (de seis meses para um ano) no perodo de manuteno do teor do TCC no stio eletrnico do representado e (iii) compromisso de colaborar com as autoridades brasileiras, sem que houvesse um desenho especfico da abrangncia dessa colaborao. Note-se, destarte, que os termos do compromisso negociado so inferiores queles assumidos por ocasio do Processo Administrativo no 08012.001239/2004-10, em que foi representada a Associao dos Diretores e Proprietrios dos Centros de Formao de Condutores de So Jos dos Campos. Naquela ocasio, a contribuio pecuniria foi dez vezes superior proposta, assim como houve reconhecimento dos fatos e da ilicitude. Alis, a contribuio quatro vezes inferior quela recolhida no primeiro TCC da espcie, firmado com o Centro de Formao de Condutores
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de Campinas e Regio e o seu presidente, o sr. Oswaldo Redaelli Filho, na qual houve colaborao com relao a outros casos de possvel cartelizao (situao bastante prxima de acordos de lenincia, com a ressalva de que os documentos apresentados eram pblicos, apesar de desconhecidos pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC) e um amplo programa educativo, aberto no s a associados, mas populao em geral, em lugares privilegiados, como a Assembleia Legislativa de So Paulo. A tabela 2 aponta para as condies em que foram celebrados os ltimos TCCs e ilustra, comparativamente, os termos menos abrangentes em que foi apresentada a proposta final do SINDCFC: Tabela 2

Quadro comparativo entre o precedente de So Jos dos Campos e o precedente de Campinas


Obrigaes TCC Campinas TCC So Jos dos Campos Sim Proposta do SinDCfC No

Reconhecimento Sim dos fatos e ilicitude Plano Educativo Sim, por meio de palestras.

No: no haveria efetividade em realizar as palestras. Associao em vias de extino, mantendose, apenas, pela falta do pagamento das contribuies trabalhistas e situao pendente no Cade. Contrapartida: aumento no valor da contribuio pecuniria.

No. Haveria, apenas, uma palestra instrutiva restrita aos prprios associados (assembleia geral)

Continua

Processo Administrativo no 08012.001239/2004-10, em que foi representada a Associao dos Diretores e Proprietrios dos Centros de Formao de Condutores de So Jos dos Campos.  Processo Administrativo no 08012.007238/2006-32, em que foram representados a Associao das Autoescolas e Centro de Formao de Condutores de Campinas e Regio e Oswaldo Redaelli Filho.


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Obrigaes Obrigao de cooperao

TCC Campinas Sim (i) resumo da Cartilha e do TCC no site da Associao; (ii) obrigao de cooperao com as autoridades.

TCC So Jos dos Campos Sim: (i) envio de cartilha SDE aos seus associados, via carta registrada, com aviso de recebimento, a ser comprovado em 60 dias aps a assinatura; (ii) Obrigao de cooperao com as autoridades. R$ 60.650,00

Proposta do SinDCfC Sim: Obrigao de cooperao com as autoridades

Contribuio Pecuniria

R$ 26.000,00, partindo de 60 mil Ufir

6 mil Ufir

Multa por Parcial 10 mil Ufir descumprimento Total 20 mil Ufir Parcelamento Obrigao de no contestao de documentos referentes ao PA, via administrativa e judicial. 8 vezes, correo pela Selic No

Total 5 mil Ufir 12 vezes, correo pela Selic Sim

No 3 vezes No

Inserir o Anexo Sim II excees ao tabelamento de custos

Sim

No se aplica. Os termos do Anexo II, benficos ao prprio representado, tm sido apresentados pelo Cade em casos congneres apenas quando a proposta final acatada pela relatoria do caso.

Elaborao: Cade.

Entendemos que a oferta, no presente caso, no condizente com atual estratgia de combate a cartis por parte do SBDC e nem compatvel com os outros dois casos similares de Campinas e So Jos dos Campos, tal como mostrado na tabela 2.
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No h dvida de que o principal objetivo da estratgia de combate a cartis em geral a preveno (deterrence) do comportamento colusivo nos vrios setores da economia. E, para viabilizar a consecuo de tal objetivo, no se prescinde de levar em conta a estrutura de deciso do potencial agente que se carteliza. Esta estrutura de deciso fortemente condicionada pelo arcabouo legal vigente e pelas opes disponibilizadas aos agentes quanto deciso de se cartelizar e, igualmente, deciso de, caso j estejam cartelizados, reverem a sua posio e procurarem cooperar com o SBDC. No atual estgio de evoluo institucional do combate a cartis no Brasil, o agente que participa de uma coluso se depara com dois tipos de opes de reavaliao de seu comportamento e cooperao com o SBDC: a lenincia e o acordo via compromisso de cessao de prtica. O SBDC tem, efetivamente, levado em considerao a funo de reao ex-ante dos agentes cartelizados frente a estas duas opes, de forma a garantir que a lenincia seja sempre uma escolha socialmente superior em relao s opes de celebrar um acordo ou prosseguir na conduta. Isto, porque a lenincia ocorre em um momento no qual a informao sobre a conduta por parte do SBDC ainda muito precria, implicando um valor para a cooperao mais forte que o acordo. Ademais, a alternativa do acordo tambm deve ser desenhada de forma tal que, quando conveniente e oportuna para o SBDC, seja prefervel opo de prosseguir a prtica e/ou no cooperar. O voto do ex-conselheiro Paulo Furquim no PA no 08012.011142/2006-79, em que foi representada a Cimpor Cimentos do Brasil e se rejeitou proposta de acordo efetuada por aquela, foi o primeiro a colocar esta rvore de deciso entre as trs alternativas (lenincia, acordo ou prosseguir a prtica). Segundo Furquim, a discusso prtica apoia-se em trs elementos: (i) a sano administrativa, (ii) a sano penal e (iii) as aes de reparao civil em especial dos efeitos que a condenao ou a admisso de culpa tm no encaminhamento dos ilcitos criminais e cveis. Os custos relacionados ao curso do processo administrativo e privadamente incorridos seriam separados em dois grupos: (i) punio dissuasria, reunindo a sano administrativa e eventual alterao de probabilidade de condenao penal ou cvel (Xp), e (ii) os demais custos de carregamento do processo (Cp). TCCs ainda podem implicar custos decorrentes de contribuio pecuniria e obrigaes de fazer (XTCC) e, tal qual os acordos de lenincia, custos relacionados confisso de culpa e colaborao com as investigaes (YTCC).
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O acordo de lenincia, por sua vez, pode ter custos que, para fins de comparao com TCCs, so divididos em (i) custos pecunirios e de obrigao de fazer (Xl) e (ii) custos de confisso de culpa e de colaborao efetiva com as investigaes (Yl). A figura 1 ilustra bem o rol de escolhas do administrado. Figura 1

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Modelo simples de escolha do administrado


Acordo de Lenincia (XL + YL)

Administrado

TCC

(XTCC + YTCC)

Prosseguimento do PA

(XP + YP)

Elaborao: Cade.

Embora a administrao seja capaz de definir a penalidade administrativa, incluindo a colaborao com as investigaes e a confisso de culpa, ela incapaz de observar a magnitude dos custos impostos (Yl, XTCC e CP) e a culpabilidade do representado. Nesses termos, corre-se o risco de que o desenho dos acordos venha a subpunir culpados (XTCC+ YTCC< XP) ou punir inocentes (XTCC+ YTCC< CP). A forma de afastar erros dessa natureza est em elevar a contribuio pecuniria a patamares suficientes para afastar o interesse de inocentes na realizao do acordo. Com relao confisso de culpa, em razo de a administrao desconhecer o grupo de potenciais demandantes de acordos de lenincia, o desenho do TCC sem confisso de culpa deve ser suficientemente desinteressante para o grupo que possuir custos relativamente mais baixos relacionados confisso de culpa de tal modo que o desenho timo de um TCC sem confisso de culpa deveria atentar para o tamanho do desconto a ser oferecido s representadas para induzi-las celebrao do acordo (). Portanto, se o desconto for excessivo, potenciais demandantes do acordo de lenincia podem passar a preferir TCCs sem confisso de culpa, o que ocorreria se > (XP + CP) - (XL + Yl). Nesses termos, conclui que:
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(1) havendo acordo de lenincia, o TCC deve envolver reconhecimento de culpa e colaborao com as investigaes, devendo a contribuio pecuniria considerar o valor dessa colaborao como efeito dissuasrio de prticas de terceiros naquele processo administrativo ou em outros ilcitos antitrustes a ele relacionados; (2) TCCs com concesses em troca do reconhecimento de culpa e colaborao nas investigaes devem ter desenho menos favorvel que o acordo de lenincia, mesmo que ele ainda no tenha sido celebrado no caso. Esse desenho preserva a demanda pelo acordo de lenincia, mesmo quando instaurado no curso do processo administrativo; (3) TCCs sem reconhecimento de culpa devem considerar o trade-off entre os benefcios sociais da interrupo do processo e a reduo da demanda pelo acordo de lenincia a depender do desconto a ser concedido na contribuio pecuniria. O Cade tem optado por no conceder qualquer desconto, reservando esse instrumento para os administrados que tenham uma elevada disposio em encerrar o litgio com a administrao (caso em que so grandes os benefcios sociais decorrentes da abreviao do processo administrativo); (4) A magnitude da contribuio pecuniria e a estipulao de penalidades dependero das informaes disponveis e do papel que o desconto desempenha como mecanismo de autosseleo entre acusados culpados e inocentes (papel de screening do TCC). Amplos descontos podem incentivar inocentes a celebrarem o acordo, o que representa reduo do bem-estar social; por outro lado, quando a incerteza grande quanto previsibilidade de sucesso da investigao e quando a proposta de TCC oferecida no incio do processo, o papel de screening deve ser reforado para conceder descontos marginais. Propomos um ligeiro aprimoramento neste modelo, de forma a melhor refletir a sequncia de decises real embutida no arcabouo legal da legislao de concorrncia brasileira. Esta sequncia pode ser sumariada no jogo:

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Figura 2

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rvore de deciso para os membros do cartel

Elaborao: Cade.

Em sntese, o player cartelizado decide se quer ser um leniente obtendo o pay-off A ou se mantm a cooperao com o cartel. Caso decida por manter a cooperao, o cartel pode ser um sucesso com probabilidade a (0<a<1), gerando um pay-off B, ou pode ser descoberto pelas autoridades seja por um outro leniente, ou pelo prprio trabalho independente do SBDC com probabilidade (1-a). Tambm podemos reestruturar esta rvore presumindo que, em lugar de leniente, o player cartelizado procura ser o primeiro a entrar em acordo, cooperando com o SBDC, obtendo o pay-off A, ou no coopera com o SBDC (mas, sim, permanece leal ao cartel). Poder ocorrer de nenhum outro player cartelizado cooperar com o SBDC e chegarmos a um pay-off B, ou, pelo menos, um dos agentes cartelizados entra em acordo. Nesse ltimo caso, o agente cartelizado que escolheu no entrar, inicialmente, no acordo decide manter-se fora do acordo, obtendo C ou propondo ser o segundo a entrar em acordo com o SBDC, logrando D. Uma segunda reestruturao do modelo pode ser realizada, partindo do pressuposto de que h cartis com regras similares, ou, mesmo, correlacionadas em mercados geogrficos distintos, que o presente caso das associaes de autoescolas em municpios distintos. A primeira a assinar o acordo est
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em A, sendo que a segunda ou a terceira no podem estar em condies superiores. O ponto importante que o jogo proposto genrico o suficiente para apoiar a anlise de vrias situaes de lenincia/acordos com as quais se depara hoje o SBDC. Assim, faamos a anlise tendo em mente o embate lenincia X acordo, mas tendo conscincia de que a aplicao do modelo mais genrica. Caso o cartel seja descoberto (seja por lenincia de outrem, ou no), o agente cartelizado pode optar entre um acordo, obtendo um pay-off D, ou aguardar a continuidade do processo e obter um pay-off esperado C. Tendo em vista os objetivos acima esboados, o SBDC deve cuidar para que os valores dos pay-offs sejam tais que: i) A opo de fazer o acordo com o SBDC, concluindo que ele seja oportuno e conveniente, seja prefervel a aguardar pelo encerramento do processo; e ii) A opo de ser leniente seja prefervel a manter a cooperao com o cartel. Para que i se observe, preciso, simplesmente, que D>C. Ou seja, o acordo, quando desejvel pela administrao, deve ser melhor que o prosseguimento do processo. Garantindo que D>C, temos que, quando o cartel descoberto, o pay-off do agente cartelizado , portanto, D. Sendo assim, quando o agente cartelizado decide manter a cooperao com o cartel na primeira fase do jogo, seu pay-off esperado ser dado pela soma dos pay-offs dos eventos de o cartel ser bem sucedido, B, e ser descoberto, D, ponderados pelas respectivas probabilidades, a e 1-a, ou seja, aB + (1-a)D. Assim, para que ii se observe, preciso que o pay-off com lenincia A seja superior ao valor esperado em caso de ausncia de acordo. Ou seja, A>aB+(1-a)D. Pois bem, entendemos que, no caso em tela, D da proposta de Mato Grosso acabou ficando alto demais frente a A (tanto o acordo de Campinas como o de So Jos dos Campos), comprometendo a restrio de incentivos do problema. No se oferece qualquer programa de advocacia da concorrncia, tal como no caso de Campinas, alm de oferecer uma compensao vil, proporcionalmente aos danos impingidos populao em um caso no qual as provas so robustas. A celebrao de acordo nas condies propostas seria

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ineficiente porque criaria incentivos (i) procrastinao na colaborao com as autoridades (o first best, dado que no haveria beneficiamento do primeiro compromissrio) e (ii) a eliminar o incentivo corrida pelo acordo e o incentivo econmico em no litigar (valor presente da sano esperada), Nesses termos, conveniente e oportuno rejeitar a proposta de TCC, em sede preliminar ao mrito.

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3. Mrito
O PA em anlise trata da capacidade de um sindicato desenhar pontos focais para preos mnimos pela divulgao de tabela de preos aos seus associados. O tema j foi objeto de discusso em diferentes ocasies, sendo relevante observar a recalcitrncia no posicionamento do Conselho quanto ilegalidade per se5 do tabelamento e a sua anlise pela regra da razo, que analisa a possibilidade de os preos tabelados serem, efetivamente, impostos aos associados. A tabela seguinte ilustra os principais votos do Conselho em matria de tabelamento:

A separao entre as regras per se e a regra da razo cada vez mais tnue. verdade, entretanto, que a regra da razo analisa a fundo a viabilidade jurdica e econmica da ocorrncia da infrao, ao passo que a anlise per se, calcada na experincia em casos congneres, dispensa a prova de determinados requisitos. A prpria presena de poder de mercado tem estado crescentemente presente nas anlises per se. Nesse sentido, embora analisando restries ancilares, o ex-conselheiro Schuartz pde avaliar essa questo, incidentalmente, no seu voto-vista ao PA no 08012.007042/2001-33, em que foram representadas Cooperativa dos Mdicos Anestesiologistas da Bahia Coopanest-BA e Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Ltda GPA: Colaboraes entre concorrentes caracterizveis como restries puras concorrncia so, logo, investigadas segundo a regra per se: provada a existncia da colaborao e, prima facie, o poder de mercado conjunto dos agentes nela envolvidos, est configurado o ilcito; colaboraes entre concorrentes que impliquem restries ancilares concorrncia, por sua vez, analisam-se segundo a regra da razo: para que sejam consideradas ilcitas, ter-se- que provar que as perdas sociais (por exemplo, na forma de preos maiores) superam os ganhos sociais (por exemplo, na forma de custos de produo menores) a elas associados. Em ltima instncia, o que distingue os dois tipos de restrio horizontal o seguinte: a restrio horizontal pura exige, como condio para a racionalidade da sua adoo, que os agentes que a adotam possuam poder de mercado, ao passo que, na hiptese da restrio ancilar, sua adoo racional inclusive quando os agentes que a adotam no detm poder de mercado: a sua justificativa objetiva est na obteno de ganhos de eficincia que podem traduzir-se em um aumento da quantidade ofertada e/ou um incremento da qualidade de produtos ou servios.


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Tabela 3

Precedentes do Cade
Precedente PA n 62/92 Representada: Associao dos Hospitais de SP Voto conselheiro Carlos Eduardo Vieira de Carvalho (nov. 94)
o

Requisitos Tabela

Enquadramento Regra per se tradicional

PA no 61/92 Representada: AMB Voto conselheira Neide Malard (fev. 96) PA no 145/93 Representado: Sindicato Brasiliense de Hospitais Voto conselheiro Arthur Barrionuevo Filho (set. 97) PA no 148/92 Representante: Sindicato da Indstria de Panificao e Confeitaria de So Paulo Representada: Kibon Voto conselheiro Lenidas Rangel Xausa (out. 97) PA no 08000.011520/94-40 Representante: Entidades Fechadas de Assistncia Sade Representadas: associaes mdicas de AL Voto conselheiro Ruy Santa Cruz (out. 98) PA no 08012.003664/2001-92 Representante: Ciefas Representada: Coopanest-CE Voto-vista conselheiro Luiz Carlos Prado (nov. 04) PA no 08012.004054/2003-78 Representado: Conselho Regional de Fisioterapia de Terapia Ocular de MG Voto-vista conselheiro Roberto Pfeiffer (maio 05) PA no 08000.020294/1996-03 Representante: Abraspe Representadas: Associaes Mdicas Voto-vogal presidente Elizabeth Farina (jul. 06)

Tabela + poder de mercado Tabela

Regra per se branda Regra per se branda Regra da razo. No houve condenao Regra per se tradicional

Tabela + poder de mercado + mecanismos de coero Tabela + poder de mercado

Tabela + poder de mercado + mecanismos de coero Tabela + poder de mercado

Regra da razo

Regra per se branda

Tabela + outros Regra da razo fatores: capacidade material de deteco + punio + coero Regra per se branda

Tabela + poder de PA no 08012.001692/2005-07 Representados: Sindicato de AEs e CFCs no estado mercado de SP Conselheiro Luiz Carlos Prado (ago. 06) AP no 08012.005994/2004-65 Representado: Seafesp Conselheiros Carlos Ragazzo e Cesar Mattos (nov. 09) Tabela + poder de influncia da associao (sobre associados e no associados) + ponto focal

Regra da razo

Fonte: Elaborao prpria a partir de dados do Cade.


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Cumpre ressaltar que, no limite, a condenao per se do tabelamento j foi comparada pela ex-presidente Elizabeth Farina a recriminar uma propaganda ou divulgao de preos por concorrente. Adotada a regra da razo, reputase, no mnimo, complicado considerar mais onerosa a divulgao sugestiva de preos por uma associao do que a publicidade de seus preos por um concorrente com poder de mercado em mercado oligopolizado, dado que, sem poder de coao, a atuao da associao no costuma ser vinculante. Opostamente, um agente com poder de mercado pode, isoladamente, causar danos concorrenciais e induzir que os seus preos sejam tacitamente seguidos, razo pela qual polticas de cobrir ofertas de concorrentes so vistas com cautela no antitruste. Essa relao, alis, foi brevemente introduzida, oralmente, pela expresidente Elizabeth Farina em seu voto-vogal ao PA no 08000.020294/1996-03, retratado mais abaixo. A anlise pela regra da razo, contudo, no demanda, obrigatoriamente, a presena de mecanismos de coero. A prova material de que os preos sugeridos eram, efetivamente, seguidos em geral, pela conjugao de dados histricos que apontam essa tendncia supre a falta do elemento formal. Isso se deve ao prprio tipo do art. 21, II da Lei no 8.884/94, segundo o qual constitui infrao ordem econmica obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Ou seja, no se pune, apenas, o preo imposto coercitivamente (obter), mas igualmente, a sugesto incorporada por agentes dotados de poder de mercado (influenciar). Seguindo essa tese, o (i) simples tabelamento seria incapaz de mensurar os efeitos da ao. Da mesma forma, (ii) o tabelamento, conjugado com a participao de mercado (market share) dos associados, mostra-se incapaz no s de medir os efeitos do tabelamento, mas, igualmente, o prprio poder de mercado cuja constatao demanda a prpria anlise da estrutura de mercado. No limite, foge-lhe, ainda, a possibilidade de que agentes no associados sigam, tacitamente, o parmetro trazido pela tabela. Mesmo (iii) o tabelamento, conjugado com o poder de mercado dos players, seria incapaz de medir a capacidade de influncia da associao sobre os agentes de mercado, se no for provada a coluso formal (por acordo com os concorrentes ou por estipulao

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Para que a tabela seja um instrumento que determina o conluio, no basta que seja um mecanismo de transparncia para todos os mdicos, assim como no basta que uma empresa divulgue seu preo para que imediatamente todos os seus concorrentes passem a adotar aquele preo. [Voto vogal da ex-presidente Elizabeth Farina no PA no 08000.020294/1996-03]


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de poder de disciplinamento pela associao) ou tcita (seguimento voluntrio da tabela). Por subsequente, nenhuma das anlises vistas capaz por carecer do nexo de causalidade entre o tabelamento e o potencial aumento de preos de provar o potencial danoso desse mesmo tabelamento. De forma mais didtica:

Tabela 4 Regra per se


Elementos probatrios Tabelamento
q

Falhas No analisa o poder de mercado dos agentes seguidores (associados ou no); q No analisa a capacidade de influncia da associao; q No analisa capacidade de gerar dano sobre o mercado (efeito difuso).
q

Tabelamento + market share dos associados

No analisa o poder de mercado dos agentes seguidores (associados ou no); q No analisa a capacidade de influncia da associao alm dos seus membros e sobre os seus prprios membros; q No analisa capacidade de gerar dano sobre o mercado (efeito difuso) condies estruturais do mercado.
q

Tabelamento + poder de mercado dos associados

No analisa a capacidade de influncia da associao alm dos seus membros e sobre os seus prprios membros; q No analisa capacidade de gerar dano sobre o mercado (efeito difuso) condies estruturais do mercado.

Elaborao: Cade.

Para melhor elucidao, passaremos, doravante, pelo tratamento dispensado por algumas jurisdies internacionais avanadas no antitruste e retomaremos, ao fim, a casustica propriamente dita.

3.1 Dos preos sugeridos


A teoria de preos sugeridos vem sendo construda, no exterior, essencialmente sobre casos de prticas verticais, sendo analisada pelo vis da imposio de preos pelo produtor ao revendedor (resale price maintenance RPM). Uma oposio aceitvel ao uso dessa teoria para casos de sugesto

Ressalva feita, certamente, a Bellamy e Child (European community law of competition. 6. ed. Oxford: 2008), conforme citamos mais abaixo no voto.


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de preos por associao profissional estaria na possibilidade de integrao a jusante, vivel, apenas, na relao produtor-revendedor. Uma segunda adviria do efeito esperado dessa interveno, que estaria, na relao vertical, associada, mormente, fixao de preos mximos de revenda (e no mnimos, como costuma ocorrer nas relaes horizontais). Com relao primeira crtica, a punio ao RPM e o subsequente desincentivo uniformizao de preos praticados pelos revendedores poderia gerar um incentivo artificial integrao vertical da atividade por parte da prpria fabricante, quando a motivao da conduta residir em fatores como a atenuao do problema de free-riding. Por outro lado, haveria, sempre, reduo dos custos de transao, o que poderia ensejar um enfrentamento menos taxativo por parte dos rgos concorrenciais e dos tribunais. Essa flexibilizao no poderia, por outro lado, ser estendida a preos sugeridos pelas associaes, dado falarmos, agora, em restries horizontais (e no verticais) ao preo. A estrutura de incentivos do fornecedor upstream e seus impactos sobre o bem-estar so totalmente distintos daquela das associaes. Enquanto para fornecedores upstream a prtica de preo sugerido , em geral, positiva, do ponto de vista do bem-estar, para associaes, o incentivo dificilmente deixar de ser a induo ao concertada e, portanto, a um resultado to prximo quanto possvel do cartel. A essa primeira proposio, entrementes, argumento que a teoria RPM no tem sido sensvel a essa nuana possivelmente em funo da baixa viabilidade prtica de uma massiva integrao a jusante com as grandes redes de distribuio. De todo modo, independentemente do motivo, h, ao menos, um caso clssico que prova essa desvinculao original da teoria RPM com a integrao e que permitiria estender a sua aplicao a condutas horizontais: o caso Albrecht (Albrecht v. Herald Co., 390 U.S. 145 (1968)), em que um jornal foi condenado pela Suprema Corte dos Estados Unidos por restringir o preo do servio de distribuio dos jornais. Na poca, foi verificada uma onda de integraes verticais como consequncia do julgamento, que no levou em conta as particularidades das relaes verticais. Alis, conforme se observa

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Embora haja exemplos em sentido contrrio, como o clssico Volkswagen (Case COMP/F2/36.693 Volkswagen): A Volkswagen AG circular dated 17 April 1997 was brought to the Commissions attention in the form of an annex to a complaint from a car buyer. In it, Volkswagens Marketing Director for Germany called on Volkswagen dealers and garages to sell the new VW Passat Variant model, introduced in Germany on 6 June 1997, for not less than the recommended retail price and to observe strict price discipline. [COMP/F-2/36.693, notificado como C(2001) 1698. Julgado pela Comisso europeia em 29 de junho de 2001].


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do estudo jurisprudencial, os julgados da Suprema Corte que tratam de preos sugeridos dos Estados Unidos no se atm a particularidades exclusivas das relaes verticais. A segunda oposio me parece igualmente afastvel, vez que a teoria RPM analisou preos mnimos desde o seu surgimento, de que exemplo o caso Parke Davis [United States v. Parke Davis & Co., (362 U.S. 29 (1960)]. Outro exemplo, mais recente, est no clssico Goldfarb [Goldfarb v. Virginia State Bar (421 U.S. 773 (1975)], um caso de preos fixados por associao profissional travestidos de preos sugeridos.10 A desvinculao dos preos mximos da regra criada em Albrecht, que estende aos preos mximos a ilegalidade per se dos preos mnimos em casos RPM, s veio na dcada de 1990, com o caso Khan [State Oil v. Khan, 522 U.S. 3 (1997)]. Nesse sentido, a meu ver, a teoria de preos sugeridos tem aplicabilidade a relaes tanto horizontais como verticais. Alis, parece-me que esse entendimento est na mesma linha do conceito de collective resale price maintenance, que, na doutrina de Bellamy & Child,11 define-se como um acordo horizontal pelo qual fornecedores, coletivamente, concordam em operacionalizar um sistema RPM, ainda que cada membro possa definir, individualmente, o preo que impor sobre os seus prprios revendedores. Observe-se, mormente, que os autores europeus continente em que a disciplina tem recebido maior desenvolvimento tratam do tema de preos sugeridos (price recommendations) de maneira independente, fora do universo restrito das RPM. Isso posto, note-se que os denominados preos sugeridos tm sido aceitos na jurisprudncia norte-americana, quando a associao no v alm de tcnicas de exposio, persuaso e convencimento do associado:12

Um produtor de produtos farmacuticos tentou controlar os preos dos revendedores pela imposio de preos mnimos aos atacadistas que lhes forneciam os medicamentos. 10 The County Bar makes much of the fact that it is a voluntary organization; however, the ethical opinions issued by the State Bar provide that any lawyer, whether or not a member of his county bar association, Page 421 U. S. 783 may be disciplined for habitually charg[ing] less than the suggested minimum fee schedule adopted by his local bar Association. . . . See supra at 421 U. S. 777-778, and n. These factors coalesced to create a pricing system that consumers could not realistically escape. On this record, respondents activities constitute a classic illustration of price-fixing. Alis, nesse sentido, discordo da leitura do ex-conselheiro Joo Bosco Leopoldino da Fonseca em seu voto no PA no 0800.012252/94-38, citada pelo ex-conselheiro Pfeiffer em seu voto-vista ao PA no 08012.004054/2003-78. Em Goldfarb, preos sugeridos no so equiparados combinao de preos. Antes, a justia norte-americana apenas verificou que os preos sugeridos eram, na prtica, preos impostos. 11 Bellamy e Child, pp. cit., p. 320. 12 A manufacturer may suggest prices to dealers and no violation will result if the dealers independently decide to observe specified resale prices. Courts have permitted manufacturers to provide suggested price


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Um produtor pode sugerir preos aos comerciantes e nenhuma violao resultar se os comerciantes decidirem por conta prpria seguir os preos sugeridos. Tribunais tm admitido que produtores entreguem tabelas de preos para comerciantes, apresentem-nas aos consumidores desses mesmos comerciantes e imprimam preos sugeridos no produto ou em etiqueta prpria (preticketing). [] De forma geral, o produtor no viola o Sherman Act se ele apenas empregar tcnicas de exposio, persuaso e convencimento do comerciante para que ele adote a tabela. A responsabilidade habitualmente no surgir se a adoo da tabela pelo comerciante no resultar de tticas coercitivas do produtor. [] Condutas que vo alm da exposio, persuaso e convencimento e compelem o comerciante a aderir tabela de preos podem violar o Sherman Act. Aquilo que se equipara a coero uma questo de fato. Em inmeros casos, muitos deles antecedendo o caso Monsanto, ameaas de sanes pelo descumprimento da tabela, tticas como o policiamento (demandando que desvios do tabelamento sejam aprovados pelo produtor), retaliaes e punies foram consideradas prticas coercitivas adotadas para lograr a fixao vertical de preos. Tais tticas, isoladamente, porm, no sero suficientes para provar uma ao concertada, a no ser que se logre obter prova do consentimento do comerciante. Um grande nmero de casos ps-Monsanto deram maior amplitude de ao aos produtores para pressionar os comerciantes a adotar os preos

lists to dealers, to advertise suggested resale prices to dealers customers, and to print suggested resale prices on the product or a price tag (preticketing). [] As a general principle, a manufacturer does not violate Section 1 if it engages only in exposition, persuasion and argument to influence dealers to charge the suggested prices. Liability ordinarily will not result if a dealers adoption of the manufacturers suggested prices does not stem from coercive tactics by which the manufacturer secures the dealers agreement to follow its recommendation. [] Conduct that goes beyond exposition, persuasion and argument and compels dealer adherence to the manufacturers prices may violate Section I. What amounts to coercion is essentially a question of fact. In a number of cases, many of them predating Monsanto, threats of sanctions for noncompliance with suggested prices, cause of sanctions, and tactics such as policing, requiring approval of dealer deviations from list prices, making retaliatory wholesale price increases, placing dealers on probation, using short-term leases and contracts, and publicizing coercitive actions (i.e., terminations) to other distributors have been held to be coercitive actions supporting findings of vertical price fixing. Such tactics generally will not support a finding of concerted action, however, unless they succeed in securing some indication of the dealers assent. A number of post-Monsanto cases have given manufacturers greater latitude to bring pressure on dealers to adopt the manufacturers favored pricing approach. In the post-Monsanto period, strong exhortations generally have been held not to constitute coercion.
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sugeridos pelos produtores. No perodo ps-Monsanto, fortes presses no foram, como regra, consideradas coeres. [Antitrust law developments. V. 1. ABA: USA, 2002. p. 130-141] (grifei) Citando expressamente o caso Monsanto (Monsanto Co. v. Spray-Rite Svc. Corp., 465 U.S. 752 (1984)):13 Assim, precisa-se de algo alm de simples denncias. Deve haver prova que exclua a possibilidade de o produtor e distribuidores atuarem de maneira independente. Como o magistrado Aldisert escreveu, o reclamante antitruste deve apresentar prova circunstancial ou direta que prove razoavelmente que o produtor e outros tinham um engajamento consciente em um esquema voltado a alcanar um objetivo ilegal. Edward J. Sweeney & Sons, supra, at 111; accord, H. L. Moore Drug Exchange v. Eli Lilly & Co., 662 F.2d 935, 941 (CA2 1981), cert. denied, 459 U.S. 880 (1982); cf. American Tobacco Co. v. United States, 328 U. S. 781, 328 U. S. 810 (1946) (as circunstncias devem revelar uma unidade de propsito ou objetivo comum, ou um consenso em um acordo ilegal). [...] O conceito de consenso ou objetivo comum em casos que envolvam a resciso de relaes de distribuio inclui mais que a demonstrao de que o distribuidor cobrou o preo sugerido pelo produtor. Significa, tambm, que devem ser apresentadas provas de que o distribuidor aquiesceu com a prtica e de que a prtica foi proposta pelo produtor. (nota de rodap no 9) Por outro lado, o caso no 971-0070, envolvendo Time Warner Inc.; Sony Music Entertainment Inc.; Capitol Records, Inc., d.b.a. EMI Music Distribu-

Thus, something more than evidence of complaints is needed. There must be evidence that tends to exclude the possibility that the manufacturer and nonterminated distributors were acting independently. As Judge Aldisert has written, the antitrust plaintiff should present direct or circumstantial evidence that reasonably tends to prove that the manufacturer and others had a conscious commitment to a common scheme designed to achieve an unlawful objective. Edward J. Sweeney & Sons, supra, at 111; accord, H. L. Moore Drug Exchange v. Eli Lilly & Co., 662 F.2d 935, 941 (CA2 1981), cert. denied, 459 U.S. 880 (1982); cf. American Tobacco Co. v. United States, 328 U. S. 781, 328 U. S. 810 (1946) (Circumstances must reveal a unity of purpose or a common design and understanding, or a meeting of minds in an unlawful arrangement). () The concept of a meeting of the minds or a common scheme in a distributor-termination case includes more than a showing that the distributor conformed to the suggested price. It means as well that evidence must be presented both that the distributor communicated its acquiescence or agreement, and that this was sought by the manufacturer. (nota de rodap no 9)
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tion; Universal Music & Video Distribution Corp.; UMG Recordings, Inc.; e BMG Music, d.b.a. BMG Entertainment,14 trouxe uma abordagem mais aberta teoria do ponto focal, exigindo, to somente, que a anlise da influncia fosse feita sob a regra da razo: De fato, a prtica de publicar preos sugeridos tambm tende a influenciar, de algum modo, os preos praticados, mas reconhece-se no se tratar de um ilcito per se. See, e.g., Monsanto Co. v. Spray-Rite Serv. Corp., 465 U.S. 752, 761 (1984). (grifei) Mantendo, porm, a tradio mais leniente quanto ao tabelamento de preos, em 17 de setembro de 1993 a Canstar Sports USA, Inc. (Canstar), acusada de fixar preo de revenda para a sua linha premium de patins de hquei, foi objeto, nos Estados Unidos, de um consent decree que proibiu a empresa de, direta ou indiretamente, conspirar com revendedores. O acordo, porm, permite Canstar sugerir preos, comunic-los a seus revendedores e at mesmo resilir contratos celebrados com revendedores que fujam do preo sugerido.15 Alis, essa linha j vinha anunciada uma dcada antes, quando em Goldfarb (1975), um caso de condenao por fixao de preos, a Suprema Corte entendeu que consistia violao ao Sherman Act a fixao de preos mnimos (e no a sua mera sugesto), cuja desobedincia era severamente sancionada. Vale observar que, em se tratando da prestao de servios de advocacia,16 o tribunal entendeu, ainda, que profissionais liberais prestam servio, cuja contraprestao o pagamento em dinheiro o que representa mercancia.

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Indeed, the pervasive practice of publishing suggested retail prices is also likely to have some influence on actual prices, but it is well established that this practice is not per se illegal. See, e.g., Monsanto Co. v. Spray-Rite Serv. Corp., 465 U.S. 752, 761 (1984). Disponvel em: <www.ftc.gov/os/2000/05/cdstatement.htm>. 15 In March 1993, the Division filed a civil complaint in U.S. v. Canstar Sports USA, Inc., No. 2-93CV77 (D. Vt.), its first resale price maintenance case since the Cuisinart case in 1980. Defendant Canstar Sports USA, the U.S. subsidiary of a foreign parent, was charged with conspiring with its dealers to fix the retail price of its premium line of hockey skates. The case was settled on September 17, 1993 by entry of a consent decree, prohibiting Canstar from directly or indirectly conspiring with retail dealers. Canstar is permitted however, to adopt suggested prices, to communicate such prices to its dealers, and to unilaterally terminate dealers that depart from the suggested price. The text of the consent decree can be found at 1993-2 Trade Cas. (CCH) 70,372. [Annual report on developments in competition in the United States, 1993]. Disponvel em: <www.ftc.gov/bc/international/docs/compcomm/1994--Annual%20Report%20on%20D evelopments.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2009. 16 Em Goldfarb, um casal interessado em adquirir uma casa no condado de Faifax e cujo financiador demandou a contratao de um seguro entrou com ao em face das ordens de advogados de Fairfax e Virginia ao se deparar com a necessidade de que a aplice de seguro fosse analisada por um advogado e ao perceber que nenhum advogado aceitava trabalhar por menos que os honorrios mnimos fixados pela ordem dos advogados de Fairfax e executada pela ordem dos advogados da Virginia (price-fixing).
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Estudando o histrico do Sherman Act, concluiu-se que o Congresso Nacional no teria garantido qualquer iseno concorrencial aos profissionais liberais, o que mantinha a aplicao do Sherman Act.17 Em outras jurisdies, contudo, a doutrina do ponto focal tem encontrado maior amparo. Na Austrlia, a Australian Competition and Consumer Commission (ACCC) faz observar, em seu manual para o setor de servios de sade, que tabelas de preo invariavelmente seguidas pelos membros da associao devem ser consideradas fixao de preos contrria s normas concorrenciais, ao passo que uma tarifa verdadeiramente recomendada e que no seja seguida de forma sistemtica pelos membros pode no violar as regras concorrenciais.18 Entendimento semelhante seguido no Japo.19 No direito europeu, por sua vez, Richard Whish20 observa que, alm do elemento sugestivo, deve-se analisar se a prtica recomendada foi utilizada como ponto focal pela maioria ou todos os players, facilitando a coluso. Nessa linha, analisam-se o poder de mercado dos agentes, assim como a estrutura de mercado.21

O assunto foi objeto de paper apresentado pelo Cade OCDE, Paris, em meados de 2007, na Roundtable on competitive restrictions in legal professions. Para maiores detalhes, PRADO, Luiz Carlos Thadeu Delorme; TAUFICK, Roberto Domingos. Competition restrictions in legal professions. OECD Papers, 2007. Disponvel em: <www.seae.fazenda.gov.br/destaque_ingles/bb-competitionrestrictions-in-legal-professions-2013-brazil-cade-2007-1>. Acesso em: 29 abr. 2009. 18 Guide to the Trade Practices Act for the health sector. p. 26. Disponvel em: <www.accc.gov.au/content/item.phtml?itemId=310588&nodeId=8d8164f8a4595577a784521d74248eb5&fn=Guide%20to %20the%20TPA%20for%20the%20health%20sector.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2009. 19 In cases where a manufacturers suggested retail price or quotation is indicated to distributors as a reference price, such conduct itself is not a problem (Note 2). In cases where the price, such conduct itself is not merely given as a reference price, however, and the manufacturer seeks to restrict resale price of the distributors by causing them to keep the reference price, such conduct falls under the conduct described (1) above, and is in principle illegal. Note 2: In cases where a manufacturer sets a suggested retail price, it is as True Price (Seika), Set Price (Teika), or the number of the price alone, but non-binding expressions such as Reference Price (Sanko Kakaku) or manufacturers suggested retail price and that in case of announcing the suggested price to distributors and consumers, the manufacturers clearly states that the suggested retail price is given solely for reference and that each distributor should determine its resale price independently. Guidelines concerning distribution systems and business practices under the antimonopoly act. Fair Trade Commission. Disponvel em: <www.jftc.go.jp/e-page/legislation/ama/distribution.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2009. 20 WHISH, Richard. Competition law. 5th ed. London: Lexis Nexis Butterworths, 2003. p. 613. 21 Paragraphs 225 to 228 of the Guidelines consider the extent to which it is lawful to recommend a resale price to a distributor or retailer or to impose a maximum rather than a minimum price. Article 4(a) of the block exemption provides that these practices are not hard-core restrictions, provided that they do not amount to a fixed or minimum sale price as a result of pressure from, or incentives offered by, any of the parties. [] Where the block exemption is not applicable, the Commission states at paragraph 226 of the Guidelines that it will wish to consider whether recommended or maximum prices might work as a focal point for the resellers and might be followed by most or all of them; it will also examine whether these prac17

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Os pargrafos 225 a 228 das Diretrizes consideram a medida na qual legal recomendar preos de revenda para distribuidor ou varejista ou impor preos mximos em lugar de preos mnimos. O artigo 4(a) das regras de iseno ressalta que tais prticas no constituem restries nucleares (hard-core), na medida em que no se equivalham fixao de preo ou preos mnimos em funo de presso ou incentivos oferecidos por qualquer das partes. [...] Onde no couberem as regras de iseno, a Comisso declara, no pargrafo 226 das Diretrizes, que considerar se preos recomendados ou mximos podem funcionar como pontos focais para revendedores e podem ser seguidos pela maioria ou todos; a Comisso tambm analisar se tais prticas podem facilitar a coluso entre fornecedores. O poder de mercado do fornecedor constitui o fator mais importante a ser levado em considerao; a prxima questo mais relevante ser a estrutura do mercado: em particular a Comisso considera que, em oligoplios, a probabilidade de coluso maior. A obra de Bellamy & Child,22 por sua vez, traz contribuio importante e aponta para julgados em que houve condenao pela Comisso Europeia. Tratando de preos recomendados, os autores observam que a prtica pode infringir a lei comunitria (artigo 81(1)) ao se relacionar a um preo-alvo, preo-base ou aumento de preo. Segundo eles, um acordo horizontal para publicar preos recomendados poderia ser capaz de restringir a concorrncia, ainda que os preos viessem a ser fixados de forma independente. Entre os casos citados, destacam-se trs ligados a associaes de profissionais: (i) Em SCK and FNK, OJ 1995 L312/79, [1996] 4 CMLR 565, uma associao holandesa de gruas foi condenada por publicar clculos de custos e tarifas recomendadas baseadas nesses estudos. Os autores observam que havia uma obrigao (e no recomendao) paralela de que os membros cobrassem tarifas razoveis; (ii) Em Fenex, OJ 1996 L181/28, [1996] 5 CMLR 332, uma associao holandesa de fretadores foi condenada por circular a sua sugesto para aumentos de tarifas. Segundo os autores, a multa imposta foi bastante baixa em funo das particularidades do caso;

tices could facilitate collusion between suppliers. The market power of the supplier is the most important factor to be taken into consideration; the next most important issue will be the structure of the market: in particular the Commission considers that, if it is oligopolistic, there is a greater likelihood of collusion. 22 Bellamy e Child, op. cit., p. 315-316.
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(iii) Em Belgium Architects, OJ 2005 L4/10, [2005] 4 CMLR 677, a Comisso considerou o impacto negativo da sugesto de preos. Foi considerado que ela poderia facilitar a coordenao de preos entre prestadores de servios e ludibriar o consumidor quanto ao preo justo. Entendeu-se, ainda, que, naquele caso, haveria mtodos alternativos para fornecer ao consumidor a mdia dos custos incorridos pelos prestadores de servios, como a publicao de dados histricos ou pblicos (decorrentes de pesquisas de preos). Citando o caso Fenex discriminado por Bellamy & Child, a Autoridade Concorrencial Sueca (Konkurrensverket), na mesma linha de Whish, observa que a sugesto de preos por associaes pode configurar prtica anticoncorrencial mesmo quando o seguimento pelos associados no for obrigatrio o que pode acontecer quando, cumulativamente, (i) a sugesto, naquele setor, tem historicamente sido acompanhada e (i) esse comportamento afeta de forma significativa o comportamento daquele mercado.23

3.2 Da transposio ao Cade


3.2.1 Das condies, em tese, de imposio de prejuzos concorrenciais ao mercado
No direito brasileiro, o uso da regra da razo ressaltado por Whish se materializa na impossibilidade de condenar o acusado por crime impossvel,24 seja pela impropriedade absoluta do objeto material, seja pela ineficcia total do meio empregado. Essa linha tende a demandar, como condio para a con-

It has been held that the constitution of a trade association is itself a decision41, as well as regulations governing the operation of an association. An agreement entered into by the association might also be a decision. A recommendation made by an association has been held to amount to a decision, and it has been clearly established that the fact that the recommendation is not binding upon its members does not prevent the application of Article 81(1) In such cases it is necessary to consider whether members in the past have tended to comply with recommendations that have been made, and whether compliance with the recommendation would have a significant influence on competition within the relevant market. In IAZ International Belgium NV v Commission an association of water supply undertakings recommended its members not to connect dishwashing machines to the mains system which did not have a conformity label supplied by a Belgian association of producers of such equipment. The ECJ confirmed the Commissions view that this recommendation, though not binding, could restrict competition since its effect to discriminate against appliances produced elsewhere in the EC. Regulations made by a trade association may amount to a decision within the meaning of Article 81(1). [Fighting cartels why and how? Disponvel em: <www.kkv. se/upload/Filer/ENG/Publications/3rdnordic010412.pdf. Pg. 106>. Acesso em: 23 abr. 2009] 24 Art. 17 do Cdigo Penal brasileiro: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime. (Redao dada pela Lei no 7.209, de 11/7/1984)
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denao, a representatividade da associao e o poder de mercado dos seus seguidores, associados ou no. Requer, ainda, que a associao tenha condies efetivas de coordenar a ao dos seus seguidores. Essa influncia da associao, porm, pode ir mesmo alm dos seus associados e contaminar outros players ou pode prescindir do poder de coero, se houver prova material do seguimento. Esses argumentos, porm, j foram objeto de anlise supra e ensejaram a elaborao da tabela 2. Parece-me, contudo, relevante acrescentar o posicionamento de Forgioni acerca do tema entendimento citado por Pfeiffer em seu voto-vista ao PA no 08012.004054/2003-78 e que converge com aquele j apresentado por Richard Whish acerca da verificao, in casu, da influncia revelada pela tabela junto aos agentes de mercado (regra da razo):25 Forosa a referncia ao problema da ilicitude das chamadas tabelas de honorrios, que muitas vezes so colocadas por associaes de classe. Argumenta-se que as tabelas tratam, apenas, de sugestes aos associados, que podem acat-las ou no e justamente por esse motivo, no configurariam uma restrio livre concorrncia. A resposta questo ser dada, mais uma vez, pelo impacto que tais sugestes acabam por acarretar sobre o mercado relevante em questo. Se se constatar que a sugesto, na verdade, acabou por determinar (ou poderia determinar) um preo mnimo dos servios a serem prestados, a prtica ser considerada ilcita, pois teve por efeito (ainda que potencial) a diminuio do grau de concorrncia no mercado. (grifei) Esse entendimento, espelhado na regra da razo mais ampla, no tem sido objeto dos julgamentos do Cade, que tem optado por condenaes per se de que era grande expositor o conselheiro Ricardo Cueva ou pela regra da razo no padro estadunidense, sem que se recorra ao seguimento tcito da tabela. Isso se deve, em muito, ao entendimento difundido naquela formao do Conselho de que a concertao tcita era improvvel. Em voto-vogal ao PA no 08000.020294/1996-03, em que foram representadas vrias associaes mdicas, a ex-presidente Elizabeth Farina apresentou entendimento sintonizado com a doutrina norte-americana, menos interventiva, e que se afasta da teoria do ponto focal:

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WHISH, Richard. Os fundamentos do antitruste. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 335.
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Pelos elementos citados, observo que pode haver potencialidade na prtica colusiva, mas entendo que a tabela tem que ser conjugada com outros elementos e os elementos so a capacidade de deteco, punio e a coero, ainda que no em carter formal. Todavia, esses elementos devem ser caracterizados pela credibilidade de que a cobrana de um preo menor, de fato, ser punida com, por exemplo, a expulso do Conselho Regional de Medicina (o que impediria o mdico de exercer a medicina), presente em outros casos decididos pelo Cade. Assim, caracterizar-se- a conduta pela avaliao da capacidade que esses rgos tm de punir o mdico, a tal ponto de ele ter que se alinhar a essas tabelas no seu preo mnimo. , ento, nessas circunstncias, e por essas caractersticas, que entendo a tabela deva ser condenada, quando conjugada com os elementos mencionados. necessrio ressaltar que no considero ser essencial haver um mecanismo formal de coero, ou mesmo uma forma nica e determinada. Todavia, para que a utilizao de tabela, nas circunstncias apresentadas, seja passvel de causar efeitos anticompetitivos e, assim, ensejar a condenao, deve haver mecanismos de punio que sejam suficientemente crveis para que, de fato, atinjam esse resultado. No necessrio que o mdico seja efetivamente expulso para que se demonstre a presena dos fatores de deteco e punio. O temor de um processo disciplinar instaurado pelo Conselho, e o constrangimento de ser apontado como responsvel por cobrana de preo vil, pode ser suficiente para se obter a adeso ao conluio. No PA n 148/92,26 precedente posio encampada pela ex-presidente, o Conselho entendeu que a sugesto de preos ao consumidor, desde que no impositiva, no prejudica a concorrncia. Em seu voto condutor, o ex-conselheiro Lenidas Rangel Xausa observou, inicialmente, que o mercado de sorvetes era relativamente desconcentrado e dotado de baixas barreiras entrada situa o que se equipara quela verificada no mercado de autoescolas. O ponto nevrlgico do seu voto, contudo, est na diferenciao entre preos sugeridos e preos impostos:

Caso Kibon, em que foi representante o Sindicato da Indstria de Panificao e Confeitaria de So Paulo e, representada, a Kibon-Kraft Suchard Brasil S.A.
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Bem ao contrrio, no caso em tela, trata-se de prtica de suggested retail price, comum em economias estveis, e que permite a manuteno dos preos por longos prazos. No se constitui, pois, repita-se, conduta vinculante, j que inexiste carter de obrigatoriedade aos revendedores, ao contrrio do que ocorre no caso de RPM [resale price maintenance]. [...] Dessarte, o conceito de suggested retail price que se aplica precisamente no caso em tela alm das consideraes retro expostas , assume importantes caractersticas de ordem pedaggica para o mercado, mediante a informao aos consumidores sobre os preos justos, e livre o varejista para decidir sobre o valor dos seus produtos. Mesmo entendimento27 foi recentemente adotado pelo conselheiro Furlan na AP no 08012.005994/2004-65, em que foi representado o Sindicato das Empresas de Artes Fotogrficas no Estado de So Paulo: Entendo que a prtica no ocasiona efeitos anticompetitivos. Essa posio sustentada em duas premissas: 1) o mercado no apresenta condies estruturais favorveis realizao da prtica; 2) no h mecanismo suficiente de coero para assegurar a adoo da tabela pelos filiados ao Seafesp. A primeira premissa se sustenta no nmero de empresas prestadoras do servio em So Paulo e nas respostas de empresas oficiadas pela SDE. H 5.000 (cinco mil) firmas no Estado (das quais apenas 800 so filiadas ao Seafesp). Embora o nmero de empresas no seja conclusivo quanto existncia de agentes com poder de mercado em certos municpios, parece ser indicativo da facilidade de acesso ao mercado. Alm disso, mantida a ressalva quanto inconclusividade do nmero indicado, a grande quantidade de empresas no filiadas ao sindicato parece limitar expressivamente sua capacidade de afetar o mercado. A segunda premissa decorre da no percepo de qualquer sano a agentes que desconsiderem a tabela. No h notcia de qualquer

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A divergncia dos votos de Furlan e Farina com aquele que conduziu o PA no 148/92 est no entendimento quanto desnecessidade, nos votos mais recentes, de que o termo preo sugerido esteja presente na tabela.
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mecanismo formal ou informal de deteco e punio de associados que no sigam os preos estabelecidos. Alm disso, no parece haver qualquer cultura institucional que demande a obedincia aos preos sugeridos. O efeito sobre a concorrncia parece, assim, ser consideravelmente mitigado. Vale ressaltar, contudo, que os votos-vistas do conselheiro Ragazzo e de minha autoria afastaram essa anlise para trazer uma acepo mais profunda, ampara pelos dados trazidos aos autos em instruo complementar, de que a influncia das tabelas pode dar-se por sugesto e estender-se, desse modo, a agentes que no sejam membros da associao. Citando trecho do meu voto: Na 453a Sesso Ordinria de Julgamento, trouxe despacho em que apresentei o histrico da jurisprudncia do Cade em casos de tabelamento de preos por associaes profissionais tendo esclarecido, naquela ocasio, que a jurisprudncia, at a sua presente formao, no necessariamente evolura rumo regra da razo, dada a recalcitrncia do posicionamento do Conselho. Os julgados, conforme elucidado em tabela confeccionada para aquela deciso, vm, notoriamente, oscilando entre a adoo da regra da razo e a aplicao da regra per se especialmente o que chamamos de a regra per se branda, para a qual se exige a constatao de poder de mercado, mas se prescinde de, ao menos, um fator que poderia, comumente, levar razoabilidade ou ilicitude da conduta investigada. Naquela oportunidade, fiz observar que a anlise pela regra da razo no demanda, obrigatoriamente, a presena de mecanismos de coero. A prova material de que os preos sugeridos so, efetivamente, seguidos em geral, pela conjugao de dados histricos que apontam essa tendncia pode suprir a falta do elemento formal. Isso se deve ao prprio tipo do art. 20, I c/c 21, II da Lei no 8.884/94, segundo o qual constitui infrao ordem econmica limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrncia e a livre-iniciativa ao influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Ou seja, no se pune apenas o preo imposto coercitivamente (obter), mas igualmente, a sugesto incorporada por agentes dotados de pelo menos algum poder de mercado (influenciar). Fala-se, nesse caso, que a tabela serviu de ponto focal aos agentes do mercado, pertencentes ou no Associao.

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Em alguns casos, possvel observar, tambm, que, embora no haja mecanismos mais explcitos de coero por parte da associao, a estrutura do mercado pode ser tal que os agentes sigam tacitamente o preo sugerido a fim de fugir, por exemplo, de uma guerra de preos. A ameaa de uma guerra de preos, inclusive, est no centro de grande parte dos modelos econmicos que tratam da sustentabilidade do cartel em um contexto terico de jogos repetidos infinitamente. Esta guerra de preos corresponderia fase de punio por comportamentos desviantes do jogo de cartel. Poder-se-ia ainda postular que a gerao de ponto focal pela tabela decorre de um deslocamento de expectativas dos agentes. Apesar de a teoria econmica empregar a influncia das expectativas nas variveis reais muito mais na seara macroeconmica (especialmente aps a emergncia da escola das expectativas racionais) do que na microeconmica, razovel postular a presena de mais de um equilbrio diferente com vetores de preos distintos atrelados cada um a um conjunto de expectativas e informaes diferentes dos agentes envolvidos em um mercado. Se todos acreditarem que aquele equilbrio sinalizado pela tabela est sintonizado com o estado de expectativas dos outros agentes, o resultado se torna mais prximo do resultado plenamente colusivo com danos ao bem-estar geral. A linha adotada pelo Conselheiro Ragazzo, embora menos contundente quanto teoria do ponto focal, bastante influenciada por essa teoria: Alm disso, a importncia do baixo grau de filiao (que uma possibilidade, e no uma certeza, como o pargrafo acima revelou) pode ser relativizada, ao se levar em considerao outras circunstncias, como, por exemplo, o fato de a tabela poder ter circulado fora do mbito dos filiados ao Sindicato. Nessa situao, o arquivamento no se mostraria automtico a partir do pressuposto de que o sindicato no teria poder de mercado, pois a possibilidade de influncia na formao de preos no estaria necessariamente atrelada ao percentual filiado. Como exemplo, bastaria dizer que, mercados com caractersticas propensas coluso, a simples circulao de tabelas por associaes ou sindicatos j poderia ser suficiente para falsear a livre concorrncia.

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Entendo, na linha advogada pelo professor, conselheiro e ex-presidente da Federal Trade Commission William Kovacic, que, no mercado de CFCs, faam-se presentes algumas caractersticas que, quando concomitantes, tornamno pouco propenso cartelizao, como o razovel nmero de agentes (hoje, 64 CFCs, sendo 19 localizados em Vrzea Grande) e a ausncia de barreiras entrada e a frequncia das transaes.28 Segundo resposta da Associao das Autoescolas e Centro de Formao de Condutores de Campinas e Regio a ofcios enviados por meu gabinete no PA no 08012.007238/2006-32, em que representante a Prefeitura Municipal de Campinas, o prazo mdio para a abertura de um CFC de cinco meses, que se soma aos custos relativamente baixos para abrir o negcio.29

O servio e autoescola pode ser considerado como razoavelmente homogneo. Cabe notar que, do ponto de vista terico, h uma ambiguidade quanto ao papel da homogeneidade de produto no incentivo cartelizao. Produtos homogneos facilitam a obteno de preos nicos para a coordenao e podem gerar maior efeito da punio aos desvios do cartel contra os desviadores. De outro lado, com produtos homogneos, a quantidade a mais obtida pelos desviadores tende a ser maior, aumentando o incentivo ao desvio alm, claro, de proporcionar uma menor fidelidade por parte do consumidor, que relativiza o prprio efeito lquido entre a punio pelo desvio do cartel X ganhos econmicos oriundos desse mesmo desvio. 29 Segundo o parecer da SDE juntado s fls. 1197-1203 dos autos do PA no 08012.007238/2006-32, em que so representados Associao das Autoescolas e Centro de Formao de Condutores de Campinas e Regio e sr. Oswaldo Redaelli Filho, o capital inicial gira em torno de R$ 57 mil, necessrios para investimento em instalaes e veculos, alm de capital de giro. Quanto a este ltimo, seriam necessrios R$ 10 mil adicionais de emergncia. O faturamento bruto mensal de aproximados R$ 12 mil e o lucro esperado, R$ 5 mil. A Resoluo Contram no 74/98, alterada pela Resoluo Contram no 198/06, traz, ainda, uma lista de obrigaes regulatrias: Art. 9o Os Centros de Formao de Condutores-CFCs so organizaes de atividade exclusiva, certificados pela Controladoria Regional de Trnsito-CRT e credenciados pelos rgos executivos de trnsito dos Estados ou do Distrito Federal, possuindo administrao prpria e corpo tcnico de instrutores com cursos de especializao, objetivando a capacitao terico/prtica de condutores de veculos automotores. 1o O credenciamento para funcionamento de Centro de Formao de Condutores-CFCs especfico para cada centro e ser expedido pelo rgo de trnsito que jurisdicionar a rea de sua localizao, aps certificao pela Controladoria Regional de Trnsito-CRT. 2o So exigncias mnimas para o credenciamento de Centro de Formao de CondutoresCFC: I possuir uma diretoria de ensino com o respectivo corpo de instrutores, capacitados pelas Controladorias Regionais de Trnsito; II estar subordinado a uma razo social, quando entidade privada; III apresentar condies financeira/organizacional de infraestrutura fsica adequada de acordo com a demanda operacional e habilitao profissional tcnico-pedaggica de capacitao do corpo docente e de direo de ensino; IV possuir meios que atendam aos requisitos de segurana, conforto e higiene, assim como as exigncias didtico-pedaggicas e as posturas municipais referentes a prdios para o ensino terico-tcnico; V estar devidamente aparelhado para a instruo terico-tcnica e possuir meios complementares de ensino para ilustrao das aulas; VI ter veculos automotores de no mximo 8 (oito) anos de fabricao, identificados conforme
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Observe-se, porm, que, particularmente no Mato Grosso, as barreiras entrada teriam sido, em tese, elevadas pelo art. 5o da Portaria no 025/2002/GP/ DETRAN-MT, de 25 de maro de 2002, que estabelece, por via regulatria, nmero mximo de novos CFCs por categoria/municpio.30 Esse fator, embora no venha a ter papel decisivo no presente caso, gera uma constrio da oferta em detrimento do bem-estar do consumidor. certo que, em se tratando de norma regulatria, a regra pode voltar-se para o aumento do controle do poder pblico sobre a qualidade ou preos praticados pelos CFCs. Entrementes, os dados coletados pelo meu gabinete (Ofcio 80/09, juntado aos autos) permitem assegurar que no h fixao de preos mximos por parte do Detran/MT, sendo, nessa mesma linha, improvvel que a norma crie os incentivos para que haja efetiva fiscalizao de qualidade por parte daquele mesmo rgo at mesmo porque, em se tratando de mercado com baixa assimetria de informao do produto com relao aos consumidores finais, a maior oferta tende a proporcionar o prprio autoajuste qualitativo pelo mercado por meio do processo concorrencial.

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o art. 154, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, e instrutores em nmero suficiente para atendimento da demanda de alunos, para as categorias pretendidas e, no mnimo, um simulador de direo ou veculo esttico, quando credenciado para o ensino de prtica de direo; VII destinar o percentual de at 10% (dez por cento) do valor bruto arrecadado para o rgo de trnsito credenciador, objetivando a aplicao na melhoria do seu sistema; VIII os veculos de 4 (quatro) ou mais rodas, empregados na instruo de prtica de direo, devero ter, alm dos equipamentos obrigatrios, o duplo comando de freios; IX o veculo de 2 (duas) rodas, empregado na instruo de prtica de direo dever ser identificado por uma placa amarela com as dimenses de 30 (trinta) centmetros de largura e 15 (quinze) centmetros de altura, fixada na parte traseira do veculo, em local visvel, contendo a inscrio MOTO ESCOLA em caracteres pretos, devendo estar equipado com: luz nas laterais esquerda e direita, de cor amarela ou mbar, indicadora de direo, e espelhos retrovisores nas laterais esquerda e direita. 30 Art. 5o Antes de solicitar o seu credenciamento junto ao DETRAN/MT, a empresa formalizar consulta prvia, em formulrio prprio, constante do anexo I, acerca da capacidade e a demanda na circunscrio que deseja atuar, verificando a possibilidade de pleitear eventual credenciamento, sendo que tal solicitao prvia no implica, de qualquer forma, em direito ao credenciamento por tratar-se de mera consulta. Pargrafo primeiro O credenciamento de novos Centros de Formao de Condutores CFC a contar da data de vigncia desta Portaria, depender das seguintes exigncias e critrios: A At 02 (dois) CFCs B para municpios que possurem at 15.000 (quinze mil) eleitores; B Um CFC A por municpio de at 40.000 (quarenta mil) eleitores. C A cada 10.000 (dez mil) eleitores acima do previsto no item A, poder ser credenciado mais um Centro de Formao de Condutores de classificao B (prtico) e a cada 20.000 (vinte mil) eleitores acima do previsto no item B, poder ser credenciado mais um Centro de Formao de Condutores de classificao A (terico). 2o Para aplicao do critrio acima, dever ser observada a comprovao feita por dados oficiais atualizados fornecidos pelo Tribunal Regional Eleitoral TER, do Estado de Mato Grosso.
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Entrementes, em 2001, havia aproximados 347.00 eleitores em Cuiab, segundo dados do IBGE, o que, segundo a regra regulatria, admitiria o acrscimo de 35 CFCs B (ensino prtica de direo) prticos e 16 CFCs A (ensino terico-tcnico) ou CFCs A/B (ensino terico-tcnico e ensino prtica de direo) ao longo do ano de 2002, sobre o nmero de CFCs operando em maro daquele mesmo ano31 ou seja, um acrscimo mnimo de 70%. Com relao Vrzea Grande, com cerca de 148.000 eleitores, em 2001, segundo o IBGE, haveria espao para um acrscimo de 15 CFCs B e 6 CFCs A ou A/B, apenas no ano de 2002, sobre o nmero de CFCs existentes em maro daquele ano sendo de observar que, segundo os dados trazidos pelo Detran/MT, havia apenas um CFC em funcionamento, naquele ano, naquele municpio. Nessa linha, entre o incio de 2005 e o incio de 2006 foram admitidos cinco novos CFCs em Vrzea Grande, sem nenhuma baixa, chegando-se a 19. Em Cuiab, por sua vez, houve saldo lquido de quatro CFCs (nove entradas e cinco sadas) entre o incio de 2005 o incio de 2006, chegando-se a um total de 49. Por subsequente, em funo da elevada margem para crescimento dos CFCs no perodo analisado pela SDE (2005/2006), entendo que as barreiras entrada eram, em tese, suficientemente baixas para que o mercado respondesse, no curto prazo, a um aumento significativo de preos. Esse elemento, por si s, porm, no afasta, em casos de conduta, a possibilidade de condenao. Conforme j pugnado por Posner em seu clssico Antitrust Law,32 a generalizada aceitao da coluso tcita uma vez ausentes as provas explcitas de (i) imposio e (ii) aceitao da tabela de preos publicada , em situaes nas quais os concorrentes respondem simultnea ou quase simultaneamente a reajustes nos seus custos de produo, pode levar a concluses equivocadas em casos nos quais no haja prticas anticompetitivas.33

limite para os CFCs A/B (ensino terico-tcnico e ensino prtica de direo), pela anlise da aludida portaria c/c art. 9o, 3o da Resoluo Contram no 74/98, alterada pela Resoluo Contram no 198/06. 32 POSNER, Richard. Antitrust law. 2nd ed. Chicago/London: Chicago University, 1976. 33 There are dangers in pressing the meeting-of-the-minds approach too far. Suppose a group of competing firms simultaneously experience an increase in the cost of some raw material that each one uses. In deciding how and when to respond to the common cost increase, each firm will consider the probable response of its competitors to the increase, since its ability to pass on the cost increase in whole or in part to its customers by raising prices will depend on the pricing decisions of its competitors. The process by which the firms arrive at the new equilibrium at a higher price may thus have elements of tacit agreement without being anticompetitive. Yet if the firms explicitly coordinated their pricing in reaction to the cost change, the law would treat their agreement as illegal collusion. And it would be right to do so, since there
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Entrementes, parece-me evidente que, presentes dados empricos dessa aceitao dos patamares tabelados, ainda que no sejam impostos (ponto focal), a coluso serve, inevitavelmente, apropriao no compensada do excedente do consumidor. Os autos trazem, sim, vrios elementos que facilitariam o natural alinhamento de preos. Retomando a semelhana da estrutura de custos dos concorrentes citada pela ProCade em seu parecer, note-se que, nos termos do Relatrio Anual de Acompanhamento de Mercado de 2006 da ANP,34 o preo mdio mensal de revenda de lcool hidratado elevou-se 27%, de janeiro a abril, na regio Centro-Oeste, em funo, principalmente, do aumento dos preos mdios do lcool hidratado nas unidades de produo e consequente majorao nos preos mdios de distribuio. Com relao aos preos mdios de revenda da gasolina comum na regio Centro-Oeste,35 houve aumento de 2,26% no primeiro trimestre. Esses dados se mostram mais relevantes quando se observa que as informaes de preos foram coletadas pelo Procon em maio de 2006, trs meses aps a aludida reunio de fevereiro. No se deve ignorar, ademais, que, no ltimo semestre de 2005, os preos mdios de revenda da gasolina, na regio, subiram 9,5%,36 ao passo que o valor do lcool37 apresentou acrscimo de 13%, entre outubro de dezembro daquele ano, em funo do aumento dos preos mdios do lcool hidratado nas unidades produtoras. Vale observar que a convergncia entre os valores cobrados pelos CFCs resulta, at certa medida, da prpria regulao do setor, que admite a publicao de preos mximos38 e a fixao de taxas cobradas pelo prprio

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would be justifiable suspicion that the agreement was both unnecessary to a smooth adjustment to the cost increase and motivated, at least in part, by a desire to raise the market price by more than the cost increase actually justified. This example shows that the law should not always equate tacit and explicit pricing agreements. Some degree of tacit coordination of pricing in reaction to external shocks, such as an increase in raw material costs, is inevitable and unobjectable. What is not inevitable and is objectable is a tacit agreement to limit output and charge higher than competitive price. [Ponser, op. cit., p. 95] 34 http://www.anp.gov.br/doc/petroleo/relatorios_precos/2006/Alcool_2006.pdf. 35 http://www.anp.gov.br/doc/petroleo/relatorios_precos/2006/Gasolina_2006.pdf. 36 http://www.anp.gov.br/doc/petroleo/relatorios_precos/2005/Gasolina_2005.pdf. 37 http://www.anp.gov.br/doc/petroleo/relatorios_precos/2005/Alcool_2005.pdf. 38 No limite, conforme observado no caso State Oil v. Khan, 522 U.S. 3 (1997), preos mximos podem tornar-se o prprio preo praticado no mercado: The Khan Court questioned this rationale by suggesting that it would be irrational for manufacturers to set prices so low that sales enhancing services might be sacrificed. Finally, the Court questioned the Albrecht reasoning that maximum prices might become minimum prices. The Court felt that this was a possible result but felt that assessment under the rule of reason would sufficiently recognize and punish those outcomes. [SULLIVAN, E. Thomas e HARRISON, Jeffrey L. Understanding antitrust and it economic implications. 4th ed. London: Lexis Nexis. p. 231]
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Detran (exames psicotcnico, mdico e de habilitao, por exemplo), conforme j observado. Embora a fixao de preos mximos no seja praticada pelo Detran/MT (Ofcio 80/09, juntado aos autos), o reajuste nas taxas do Detran/MT ajuda a alinhar o momento e, eventualmente, at mesmo a grandeza dos aumentos praticados pelos CFCs. No presente caso, os reajustes foram publicados pelo Detran/MT no fim de dezembro e variaram, na mdia, entre 5% e 30% (exame terico de direo defensiva e primeiros socorros, p.e.). Em razo de o alinhamento de preos, em si, ter vrias explicaes plausveis entre elas, a prpria existncia de acirrada concorrncia (concorrncia perfeita) , tem o Cade entendido pela necessidade de que se constate um fator plus para a condenao do representado em casos envolvendo o paralelismo de preos. Nesse sentido, bastante ilustrativo o voto do ex-conselheiro Luiz Carlos Prado nos autos da AP no 08012.006844/2000-45, em que foram representados postos de Combustveis de Bragana Paulista/SP: A configurao do cartel, entrementes, extremamente difcil, pois a interao estratgica oligopolista no cooperativa, em que cada empresa implementou sua estratgia tima, dadas as aes adotadas pelas rivais, no implica infrao ordem econmica, pois a conduta revelada seria decorrente da prpria estrutura do mercado e do jogo no cooperativo entre as empresas. Como bem delineado pelo i. conselheiro Pfeiffer, em voto-vista no Processo Administrativo (PA) no 08012.000677/1999-70, [] certo que configurar a existncia de um Cartel no direito antitruste Brasileiro no tarefa fcil a nenhum julgador. Desde a configurao da prova da coluso, at a aplicao da devida multa, o aplicador do direito deve passar por um esforo enorme para conseguir confeccionar uma deciso adequada. [...] Por isto, necessrio uma verificao na instruo probatria, para se averiguar a existncia de provas diretas e indiretas (no caso, entendidos como indcios) que demonstrem a conduta uniforme das Representadas. Na doutrina do paralelismo plus, o convencimento do julgador faz-se por meio de provas indicirias, que afastam as possibilidades lgicas de a prtica ter ocorrido em razo de outros fatores que a justificariam do ponto de vista legal, ou seja, sem o recurso de qualquer acordo ou coluso entre concorrentes. Ainda segundo Pfeiffer, por essa teoria, o paralelismo consciente, per se, no implica coluso, devendo-se consta-

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tar a existncia dos plus factors, traduzidos principalmente em evidncias circunstanciais da ausncia de racionalidade econmica na adoo de conduta que no a da prtica ilcita. Nesse sentido, cita a Resoluo Cade no 20/99: A adequada instruo do processo supe que os autos renam evidncias suficientes da prtica em questo, que no precisam restringir-se prova documental, inclusive evidncias circunstanciais como a ausncia de racionalidade econmica para a adoo de conduta que no a da prtica ilcita. Entre os plus factors, aquele de maior relevncia consiste na prova de que a conduta apenas reverter em benefcio do agente se a ao for praticada conjuntamente, em conluio, o que implica dizer que a ao irracional se praticada isoladamente pelo ator. Portanto, as reunies entre as empresas, embora devam ser consideradas como indcios suplementares configurao do paralelismo, so incapazes de, isoladamente, caracterizarem o ilcito. Kovacic enumera elementos constantes na anlise da conduta paralela com plus factors:39 A existncia de um motivo racional para o comportamento coletivo das representadas. Atitudes contrrias aos prprios interesses das representadas, em funo de uma ao coletiva. Fenmeno de Mercado que no pode ser racionalmente explicado a no ser como fruto de ao concertada. Registros de coluses passadas da Representada em violao ao sistema antitruste. Evidncias de encontros entre as empresas ou outras formas de comunicao direta entre os alegados conspiradores. A utilizao de prticas facilitadoras de coluso por parte das Representadas. Caractersticas estruturais da indstria que complicam ou facilitam o afastamento da concorrncia. Fatores de performance da indstria que sugerem a deduo de colaborao horizontal.

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KOVACIC, William. The identification and proof of horizontal agreements under the antitrust laws. Antitrust Bulletin, n. 5, 1993.
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No presente caso, esses plus factors a indicar a coluso esto, justamente, (i) na convergncia de preos imediatamente aps a publicao da tabela do representado e (ii) na existncia de reunio realizada no ms a partir do qual os preos comearam a convergir (fevereiro de 2006). E, embora as condies estruturais e similitude de custos tendam a tornar os preos naturalmente mais prximos, a alavancagem provocada pela publicao da tabela persuasiva e o seu seguimento, ainda que temporrio, foi factvel, impondo dano ordem econmica que no poderia ser alcanado por eficincias especficas prpria concentrao o que seria uma contraditio in terminis, em se tratando de coluso, ainda que tcita. Alis, registre-se que os aumentos nos preos dos concorrentes no foram uniformes e tampouco se limitaram aos pequenos e uniformes reajustes regulatrios e de custos anuais, embora a convergncia no preo final tenha restado evidente. As figuras 3 e 4 abaixo ilustram o aumento generalizado dos preos aps a reunio em que foi estabelecida a tabela de preos (fevereiro de 2006):

Figura 3 Evoluo dos preos cobrados para emisso da CNH do tipo A


800 700 600 500 400 300 200 100 0 dez/05 jan/06 fev/06 mar/06 abr/06 mai/06

u y X Q

u y X Q

u y X

y Q u
X

Dorado 04 rodas Estrela

Regional Interlagos Radar

Q y

mega Strada

Elaborao: SDE.

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Figura 4 Evoluo dos preos cobrados para emisso da CNH do tipo B
800 700 600 500 400 300 200 100 0 dez/05 jan/06 fev/06 mar/06 abr/06 mai/06

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u
y

u y Q
X

X y Q

u Q y X

Dorado 04 rodas Estrela

Regional Interlagos Radar

Q y

mega Strada

Elaborao: SDE.

3.2.2 Das provas empricas do dano concorrencial: a apropriao temporria do excedente do consumidor
Apesar de o exame terico tradicional do mercado apontar para a dificuldade da formao de conluio entre os agentes, em funo da razovel contestabilidade no curto prazo (dois anos), ainda que relativizada por barreira regulatria (art. 5o da Portaria no 025/2002/GP/Detran-MT, de 25 de maro de 2002), no me parece que anlise to formalstica atenda aos objetivos de anlises de condutas. A possivelmente breve conduta de cartel representaria uma bicada no excedente do consumidor, conforme costumava confessar-me o saudoso professor Luis Schuartz. Por menor que seja o lapso de durao do cartel ou daquele momento do cartel dado que a oscilao de comportamentos (alinhamento/retaliao) est na base da literatura da coluso , h excedente do consumidor apropriado pelo infrator e que no ser punido ou devolvido caso olhemos, pura e simplesmente, para ininterruptos danos de longo prazo. Antes, existe uma perda de peso morto (deadweight loss) que no ser apropriada por qualquer dos agentes econmicos.
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Alis, a natural instabilidade dos cartis tornaria incuo o uso do antitruste para a deteco e punio, caso a condenao da coluso dependesse, sempre, de um dano, ininterruptamente, impingido ao consumidor pelo lapso de um a dois anos (longo prazo). A constatao de baixas barreiras entrada no impediu que fossem punidos cartis de vigilantes, drogarias, profissionais liberais dado que, em todos esses casos, h sempre alguma reduo de curto prazo do excedente do consumidor. Portanto, caso a tabela publicada pelo sindicato tenha tido o condo de servir de ponto focal, verificando-se um alinhamento para cima, ainda que razoavelmente curto, nos preos cobrados pelos associados detentores de poder de mercado, no h dvidas de ter havido ilcito concorrencial. Os dados apresentados pela SDE demonstram, de modo inconteste, ter havido alinhamento, ainda que provisrio, imediatamente aps a divulgao de tabela ainda que de carter meramente sugestivo, mas que serviu de ponto focal. Desse modo, alinho-me doutrina majoritria trazida colao, para fundamentar que, independentemente de coero, a tabela serviu de incontestvel mecanismo de alinhamento de preos para cima, distorcendo a livre formao dos preos e provocando a apropriao do excedente do consumidor sem qualquer ganho de eficincia. Houve, nos termos citados por Posner, explcito seguimento da tabela.

4. Da dosimetria
Nos termos do art. 27 da Lei no 8.884/94, devem-se analisar, na dosimetria da pena a ser infligida ao representado, seis elementos discriminados de forma no exaustiva pela Lei Concorrencial. Nesses termos, passamos a discorrer sobre cada um deles: 1. Gravidade da infrao: a cartelizao, seja aquela operada, diretamente, entre os concorrentes, seja aquela operacionalizada por intermdio de sindicatos, consiste na mais negativa afronta concorrncia. Segundo Richard Whish,40 trata-se da mais ostensiva e indesejvel prtica restritiva atividade econmica. O prprio US Department of Justice (DoJ)41 reputa os cartis como a

Horizontal price fixing would be regarded by most people as the most blatant and undesirable of restrictive trade practices. (WHISH, Richard Competition Law. 6th ed. Oxford, 2009. p. 505) 41 Requiring an admission of guilt in cartel conduct is consistent with the sentiment that cartels are the most egregious and harmful violations of competition law. (<www.justice.gov/atr/public/speeches/236096.htm>)
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| Tabelamento de preos mnimos pelo Sindicato das Autoescolas


maior e mais danosa ofensa lei concorrencial. O cartel gera efeito pior que aquele de um monoplio logrado por meio de processos de fuso/incorporao, pois os elevados custos de transao/monitoramento incrementam as prprias ineficincias de mercado, alm de gerar perdas de peso morto; 2. Boa-f do infrator: apesar de a lei concorrencial brasileira prescindir do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para punir o agente econmico, a boa-f mantida como item a ser levado em conta quando da dosimetria. Ocorre que, sendo o objeto do tabelamento a prpria confeco da tabela e tendose em vista a prpria resistncia do representado em reconhecer o alinhamento dos preos provocado pelo tabelamento dos preos, esse elemento torna-se, paulatinamente, arrefecido, in casu. Nesse mesmo diapaso, registre-se que o tabelamento/fixao de preo mnimo , repetidamente, atestado pelos associados do sindicato (fls. 43, 47-49, 52-53, 55-56 e 58-59), os quais apontam, consistentemente, para a realizao de reunio para a fixao de preos mnimos sendo de constatar, entrementes, que a autoria da tabela e a realizao das reunies so, manifestamente, negadas pelo representado (fls. 88); 3. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: a monopolizao do mercado por meio de cartis no s eleva os preos a patamares supracompetitivos e gera lucros extraordinrios, como o faz por meio da restrio da oferta, gerando perdas de peso morto; 4. A consumao, ou no, da infrao/o grau de leso ou perigo de leso, livre concorrncia, economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: este elemento tratado com maior profundidade no item 2.2.2 acima. Conforme ali arrazoado, a consumao do cartel se d pelo alinhamento, ainda que temporrio, dos preos; 5. Em se tratando de mercado dotado de razovel contestabilidade de que j tratei no item 2.2.1 acima , no me parece que os ganhos de monoplio possam ser estendidos no longo prazo. Por esse motivo, a longevidade dos efeitos econmicos negativos produzidos no mercado tende a ser relativamente curta. Dado, entrementes, o comportamento instvel caracterstico dos cartis, a probabilidade de uma reacomodao dos agentes e o retorno do comportamento colusivo tambm no devem ser desprezados, o que relativiza o uso da instabilidade de um cartel nesse setor favoravelmente ao representado; 6. Situao econmica do infrator: no h qualquer alegao por parte do infrator quanto a possveis dificuldades financeiras. Antes, os dados juntados por ocasio da negociao do TCC apontam para a sua higidez financeira.
RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 299-342, jan./abr. 2011

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de se observar que a celebrao do TCC de Campinas foi uma quebra de paradigma adotado pelo Cade, at ento, na relao com tabelas de associaes de autoescolas. Como ali apontado: Observada a justificativa pregressa dos TCCs vejo, particularmente, a ausncia de uma efetiva preveno das transgresses, que deveria, a meu ver, fulminar o seu nascedouro. Embora citada de forma recorrente, a atividade de preveno das infraes da ordem econmica, fixada no art. 1o da Lei no 8.884/94, tem sido negligenciada na sua acepo mais restrita que consiste, justamente, na denominada advocacia da concorrncia. A advocacia da concorrncia tem sido definida pelo Advocacy Working Group da International Competition Network como as atividades desenvolvidas pela autoridade concorrencial relacionadas promoo de um ambiente competitivo para as atividades econmicas, por meio de mecanismos no c