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TERCIO SAMPAIO FERRAZ Jr. prfessor do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP,

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iSS~.~~~pliC~fc9ntenciosamente a lei a casos particu~~l:~~t!~~~i!~~etidas ainda hoje, o poder Judicirio .t~a~t~~~~inar e assegurar a aplica~ das leis gue garanuiViolabilidade dos direitos individuais. No exerccio dessa misso, ele , em face dos outros podere, autnomo e l}1depclia~1te Distinguindo-se do poder Executivo por ap1icaJ~(::(j~1(enciosamen(e a lei, a doutrina usa esclarecer o sentido desse modo de aplicao por meio de ~ caractersticas inibidoras de sua atuao: ele s age se houver litgio, s se pronuncia sobre casos individualizados (nunca sobre hipteses ou leis

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DIVISO DOS PODERESE NEUTRALIZAO P9LTICA DO PODER JUDICIARIO

A concepo do poder Judicirio como um dentre trs poderes resultou da consolidao de grandes princpios de organizao poltica, inrorporados pelas necessidades jurdicas na soluo de conOitos. De um lado, a soberania nacional ea diviso dos poderes; de outro, o carter privilegiado que a lei assume como fonte do direito. At a Revoluo Francesa, toda soberania residia no senhor territorial ou no rei. Esta forma muito concreta e personalssima de simbolizar o centro nico de normatividade colocava, no entnto, alguns problemas prticos de jurisdio. Nesse sentido, um jurista francs do sculo XVII, Loyseau (Des Seygneuries, m, 12, mencionado por Gillissen:' "Les Probl~mes des Lacunes du Droit dans I'volution du Droit Medival et Modeme", in Les Problemes des Lacnes en Droit, org. de Perelman, Bruxelas, 1968, p. 230), escrevia,sua poca, que o rei. no podendo saber tudo, nem estar presente em toda parte e emconseqUncia, no lhe sendo possvel prover a todos as mesmas situaes que ocorrem em todos os lugares de seu reino e que requerem ser regulamentadas prontamente, permitia s cortes soberanas fazer os regulamentos. Estes, porm, eram provisrios e feitos sob sua condescendncia. Ora, foi asubstituio do rei pela nao ("O princpiode toda soberania reside essencialmente na nao" - Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, art. 3~), conceito mais abstrato e, portanto, de uma maleabilidade maior, que permitiu a manuteno do carter uno, indivis(vel, inalienvel e imprescritvel da soberania (Constituio Francesa de 1791)em perfeita harmonia com um princpio de diviso dos poderes, funcionalmente apto a resolver o problema de
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;)dos poderes, acento antiinalidade de lierrquica do , de certa foroentrepolti~itimidade da >, que se toma slativo, parcin_eneutra_quadros :ito. Ressaltente papel dQ res assinalado I da liberdade ,is, Paris, sem do na mesma magistratura, lido ao poder .de, pois pode rca ou o mes1m leis tirniicamente "). nadivisodos ceito de arte jurdico. Ou ncpio para a aI e de distriu.iodese 'ntra,Passerin 'tido,. Madrid, princpio no mas de inibirecproca;no ',oJ udicirio Imfora pol" eu: "dos trs :gar em cer~ iodois".No Ilaisalta auuiohais. ~Judicirio I caracterizas.Ela se tor)edraangul~r 'olvidos..Em

consonncia com o princpio da tripartio Rechtssoziologie,Pide~, .1983,~~;315e: dos poderes, ela ser o eixo que permitir a segs.). Os efeitos imediatos de um processo substituio da unidade hierrquica, concre- (uma condenao, uma absolvio, uma tamente simbolizada pelo rex por uma es- declarao de um direito) s so atingidos trutura complexa de comunicao e contro- por meio de uma ao expressiva: uma dele de comunicao entre foras mutuamenciso in casu. Mas a busca dessa decis~o te interligadas. A n~utralizao assinalar a depende de um clculo instrumental: a deimportncia da imparcialidade do juiz e o ciso deve satisfazer necessidades decorrenCarter necessariamente apartidrio do de- tes de finalidades distantes, ou seja, a realisemperiho de suas funes. zao da justia, da paz social, o -------~------asseguramento dos direitos individuais reNEUTRALIZAO POLTICA conhecidos constitucionalmente, tudo maI DA JUSTICA E APLICAO nifestado num valor supremo, a segurana ~ DO DIREITO jurdica. Por isso, parte-se, de um lado, de i normas preestabelecidas na lei abstratamenA neutralizao foi acompanhada de te (funo instrumental); de outro, por meio uma deSvinculao progressiva que iria so- de interpretao - subsuno - , chega-se frer de suas. bases ~is. I~ satisfao das necessidades concretas (fun~nificana neulrTlZ3~ polti- o expressiva). A congruncia ntre as dtJas ..9!t p~ exigir distanciamento tio. funes siglificaque a satisfao das necesAssim, com a canaI1Z3ode t<>das as proje- sidades ooncretas muitas vezes provoca ou es normativas com pretenso de validade exige o diferimento, no tempo, da satisfao para o endereo poltico do Legislativo e o das necessidades finalsticas, na pressuposiconseqUente tratamento oportunstico dos o de que estas, embora distantes, esto valores mximos (cresce a fora e a impor- sempre a caminho de serem atingidas. Essa tncia do positivismo jurdico), a congruncia crucial para a legitimidade da .1. neutralizaodoJ udiciriose apoiar na cen:- atividade jurisdicional. Em tese (liberal e tralizao or anizada dale islao (s a lei, burguesa), ~ combinatria das duas fun~ votada e a rovada escnt e o arantida pelo papel instrumental do 'uiz povo, obris.a) e reforar o lugar privilegiaue, confi ura o . ade distnd da lei como fonte do direi to. Este reforo cia das partes, imparcialidade. serenidade, ocorre no s pela exaltao do princpio da ~iodominante mas apartidria), tomalegalidade e a conseqente proibio da se o instrumento capaz de realizar a diviso deciso contra legem, mas tambm pelo ato dos poderes. Nessesenl!110, ~ processojUdijurisdicional como um processo de cial deve ser funcional, enquanto um siste-subsuno do fato norma. Ao sublinhar-se ma capaz de determmaro futuro na medida fi asubsuno como o mtodo de aplicao do em que o mantm.incerto, isto , os proce~ direito, neutraliza-se para o juiz o jogo dos dimentos jurisdicionais permitem que os interesses concretos na formao legislativa atingidos por decises vivenciem um futuro do direito (se esses interesses sero atendi- incerto (a realizao abstrata da segurana ds ou deCepcionados no problema do jurdica), mas sentindo-se seguros, desde o juiz,que apenas aplica a.lei). Por conseguin- presente, por fora dos procedimentos nos te,sua atividade jurisdicional guiada superi- quais se engajam. Como o juiz no legisla, ormentepela lei e pela constituio no se mas cumpre a lei, a congruncia exige uma viDculaa nenhum direitosagradoou natural aceitao da mutabilidade do direito por nem exige um contedo tico ainda que fora de processos legislativos autnomos e teleologicamente fundado. Acima de tudo, independentes: a diferena entre o velho e o importante que a lei seja cumprida. o novo direito no percebida em termos ~epo do poder Judicirio diaCrnicos,mas sincrnicos - ambos so. como politicamente neotlO nos quadws do direito, s que um vigente e o outro, revoestado de dretto burgus regido pelo"PIt!!- gadg. Admite-se, em conseqncia, a mani~a tnparuo dos poderes pressupe pulao contraditria das estruturas: o que uma congruncia entre as fun$es instru- vale hoje deixa de valer amanh e pode ~ntais e as funes expressIvas do proce----S:voltar a valer depois; em nome da segurana so judicial (cf. Niklas Luhmann, abstrata, essa mutabilidade no perturba a

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A neutralizao poltica do Judicirio, ~I)seqncia dadivisoos pdereseespi= nha dorsal do estadii!~dl~tob-urgus~es:-c1are;;a=se:noi, p~opriamente, um-tiPo de indiferena genrica. No significa, na concepo liberal que se firmou durante o sculo passado, uma espcie de alheamento poltico. Como disse Hughes, um ex-presidente da Suprema Corte norte-americana, no incio deste sculo: "Estamos regidos por uma Constituio, mas esta Constituio o que osjuzes decidem oque ". Nos Estados Unidos, num primeiro perodo, que vai de 1801 a 1835, sob influncia de Marshall, o exerccio de uma competncia politicamente neutralizada deu-se pela tese do controle judicial do federalismo e depois da constitucionalidade das leis. Nessa poca, a Suprema Corte foi se firmando como o re16 R E VI S T A U S p

gulador da vida constitucional. Num segundo perodo, que alcana at o ano de 1937, com um interregno de autolimitao no teIlfpo de Roosevelt que dura at 1954, o codtrole se expande, passando os juzes daquela corte a assumir a funo de verdadeiros guardies da prpria legitimidade constitucional, exercendo o controle at de emendas Constituio em nome de princpios gerais superiores nsitos ao prprio texto constitucional. Data dessa poca a expresso "governo dos juzes". Isso no fazia do Judi~irioum poder poltico, mas lhe dava comp:tncia para atuar como um freio s aspiraes polticas dos outros .Odere~ o que no destrua a concepo liberal do estado de direito, pois a relao de independncia e harmonia que devia existir entre os poderes exigia um princpio com fora capaz de controlar as paixes polfticas. Aquel~i(:oOC";po supe, afinal, que o sistema poltico da sociedade determine sua essncia como Estado constitucional, postulando,com isso,a vitria do direito sobre o poder poltico. , eutralizar, portanto, no significava tomar enericamente indiferente, mas erar um 'ndiferen controla ou se'a, estabelecer uma rela -o em ue a indiferena arantida ontra ex ctativas e mflun. A neutralizao, nesse sentido, no torna o Judicirio imune, de fato, a presses de ordem Itica. Sua neutralizao no se d a nvel dos fatos, mas a nvel das expectati~Sinst~;-lizad~-:ai~aque~ato h~ ~po1ticas, estas institucIOnalmente no contam. A independncia do juiz, dir ojunsta cnsciente dessa instituclOnahzao, :~ exi e que "a crena nela esteja enraizada profundamente na populao" (Mannlicher, Dle TlChterl,che Onat>haellgigkeit, citado por arcic, op. cit., p. 265). Pois s desse modo a esso poltica, como fato, se descarta como Uma das mais importantes conseqncias da neutralizao est, assim, no ~ ment? da relao entre direito e fora ou violncia fsica no sistema poltico. Ela permite que o Legislativo seja despido de seu uso e que o Executivo dela faa uso sob controle do Judicirio, o que, enfim, realiza o stulado da concentra -o da for a nas mosdoEstadoeda roibi -odouso rivado da fora. O Judiciri no onccntra a for , mas filtra o seu uso, ao decidir sobre

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:>_~kEs~a;~~a faz da neutrahzao. na concepo do estltd~e direito l!~ral. u~a espcie dg"egulador '. . uso pohtlco da vIOlncIa. A vIOlnCIa. concretamente.porsualmponderabilidade,pela sua ilimitao de fato, sempre abstrata nas lijos do poltico, que oscila em us-la demais ou de menos. Ou seja, o poltico lida mal com o uso da violncia ou das medidas de fora na sua concretude. o qUe se faz ver nas dificuldades em que se enredam os parlamntos no julgamento de seus membros ou nos crimes de responsabilidade de autoridades polticas, ou que se percebe na politizao dos processos JudiCiaiS nos reglmes autoritrios e totalitrios. Uma Justia politizada. ao contrrio. compartilha da respon;abilidade pelos resultados do uso da VI-. olncia, fazendo do juiz um justiceiro e do processo um movimento na direo dos fall.1igerados tribunais de exceo. Ou seia, a J ustiCa politizada arrisca-se a render-se ao ma,r das o inies, reduzindo o direito a elas, o ue funciona bem no Le IS ativo !Uasgue,noJudlcl no, ornaopacoousoda' for?, conduzindo-a banalidade e trivialidade do jogo dos mteresses.

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D,~YI~ D~ "p-ER~S, NEUJRA-UZAAO_~OUnCA DA JUSTlAE O ADVENTO DO ESTADO.DO BEM-ESTAR SOCIAL

As condies em que a diviso dos poderes e a conseqente neutralizao poltica do poder Judicirio floresceram alteraramse profundamente em nosso ~culo. Sobretdo nos ltimos cmqenta anos;o advento d~ sociedade tecnolgica aumentou consideravelmente o nvel de complexidade da vida humana. A civilizao tecnolgica no apenas cria mais possibilidades de ao, como se alimenta de si prpria. aumentando e acelerando a possibilidade da prpria criao tecnolgica. Este movimento renexoda tecnologia -a manipulao tecnolgica da prpria tecnologia - altera o sentido dos controles sociais e polticos, repercutindo nos controles jurdicos. Na complexa sociedade tecnolgica de nossos dias.. as atividades de CQntrole mudam de vetor; deixando de vol. tar-seprimordialmente para o passado. para ocupar-se basicamente do futuro. A questo no est mais em controlar o desempenho comportamental tal como foi realiza-

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concretiza~.o dos res~lt~dos ~bjetivados (r~sponsabI1ldade finahstlca do JUIZque, de ~: certa forma. o repolitiza). Por fim, a extensa

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comunicao de massa, cria uma srie de tenses entre sua responsabilidade e sua independncia, cuja expresso mais contu!3dente est na tese do controle externo do Judlclno. Essa (eSC poe a descobrto o fato deque tanto a imunidade da judicatura quanto o prinpio da coisa julgada, ao invs de decorrncias "lgicas" da diviso dos poderes, est na verdade a seivi d v ore, finalidades socialmente relativa te e ai de vrios modo e za cf. Mauro Cappelletti, "Who Watches the Watchmcn?", in General Reporr do J J rh
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lnternarional Congress of rhe Jnrernarional Academy of Compararive Law, Caracas, 1982). Como se, de repente, por exemplo, ganhasse relevo suspeno o lalO de qu o p;-ocesso de nomeao dos juzes de tribu~periores est em estreita dependenCia da vontade poltica do Executv(; do Legislativo (caso, no Brasil, dos ministros do Supremo Tribunal Federal ou dos juzes nomeados por fora do chamado uinto c stitucional. MaiS o que isso, torna-se perceptvel que vinculaco do juiz ii, base da sua neutraliza o, acaba por er ,

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homem comum, um tipo de inse&u~~~~~~~l!~coyworiza~des~aloriza.direitos, ao ?i:}ran at ento insus itada: a inse uran '):a1teiai-ihesaforadeobngatonedade. P<le "'\:erada lo r rio direito! 'mpare-se, " at' lIsar e abusar deles. Os produtos -~ne 1, seg ropiciada pela'--~normativos oferecidos pela atividade pQ}~ ,.:1ustia contra o ato ilcito de um cidado ' tlcil do Legislativo e do Executivo no pas~kntra o outro com a insegurana social do sam, porm, de mercadonas: tm valor e homem comum em face da concordata de uso e valor de troca, mas no tm valia, isto uma instituio financeira rigorosamente , no tm valor em si. A neutralizao poprocessadanotribunalconformeosditames ltica do Ju ICI no ue institucionaliza-a da lei, ou a' despedida (legal) do trabalhaprudncia como uma esp cle de guardio dor, ou a greve (legal) em servios essencitijfus objetos jurdicos. Ora, cina ais, ou a desapropriao (legal) indi- . e2litizao da Justica tudo passa a ser regiJerenada de bens imveis de pessoas ecodo por relaes de meio e fim. ~ireito no ' nomicamente em oondies extremamente pe~ sua condio de bem pblico, mas ".desiguais, etc. Desse modo a crena na neuperde o seu sentido de prudncia, pois sua ' tralidadeinstitucionaldoJudicirioficaafe_ legItimidade deixa de repousar na concT~tadaemnomedepadrespolticos(valores, dia potenczal dos homens, para fundar-se objetivos, finalidades), pondo-se a complinuma espcie de coero: a coero da efi: ada questo dos possveis limites da sua ccia funcional. Ou seja, politizada, a expe'imunidade. ri~ncia jurisdicional toma-se presa de u~ A repolitizao do Judicirio, tese colo- jogo de estmulos e respostas que exige mais /kda abertamente pelos adeptos do chamaclculo do que sabedona. Segue-se dai uma ';;do "uso alternativo do direito", coloca, no refao tomada meramente pragmtica do ,;:entanto, um problema de no fcil soluo. juiz com o mundo. POIS, vendo ele o mundo ':i:,~ ~o tecnolgica e as possibilida<Les cmo um pro6Tema polTIo,sente e trans: ;,~ea o por ela propiciadas, ao multi licaforma sua ao decisria em pura opo ,\iem-se as POSSII I a es de consumo na so- tcnica, que deve modificar-se de acor ;;~edade de massas, fazem da poltica, ela com os resultados e cUJavaI/tiMe Wpousa "'IDmna,um bm de COliStlme:-No h-mais no bom funcion'ame~ ' penas atos polticos, interesses polticos, Sabemos ser Impossvel fazer voltar a ~O~jeti~~s.!'~ltic.~s, mafum~erdadeirCJ, roda do t~mpo. Num livro p~b~do~m marketmg e mampulaao pohtlca da pr~ de tltul .tante sugestIvo...::.. Despe,~~~~'-----" . indo-se de Montes uieu Absch{~ Este marketing serve-se dos meios de MontesqUleu ~ )rardTssinala que o comunicao e provoca uma hipertrofia do princpio da diviso d~iCS no tem poder que acaba por atingir o prprio J udihoje a mesma rekync<i:Qioutrlls-pocas. ciriode forma paradoxal: sua neutralizao Ellibora persistam as questes tradicionais toma-se, ela mesma, poltica, isto , ela referentes s funes decontrolc na relao "politicamente contaminada, passando a susentre os poderes, o eixo da discusso torna> tentar-se por meios polticos, como a busca se agora a dicotomia tipicamente tecn"IgJC'a de apoio da opinio pblica, a gerao de macropoder/micropoder(op.cIl.,p.46).Os consensopopular,amanutenoda imagem rlscSe uma desneutilizao eoltica Ci"" Internatlonal (o juiz "progressista", a deciso conforme a Jdcirio no sero evitados pc!;m1i.l. (i_~ p-assado~i~a-s aw, Caracas, Vontade do povo), a busca do prestgio (a ~~ p~';e-rcm encarados, -.___ no '_, con-.. por exemplo, deciso de repercusso nacional, a en trevistexto social de nossos dias, como desafios. ato de que o;fa na TV), etc. O risco, nisso tudo, fica, no Nsetrata~pois.acprescrvarantigosequr_ zes de tribu~: entanto or conta de uma rendio da Juslbrios, mas de evitar a manipulao do ta dependn-' tia tecnologia do sucesso, com a trans orhomem pela tecnologia e por todas as for:ecutivo e do ~ito em simples e comquelro mas de poder que ela alimenta. No certalos ininistros o5jeto de consumo --mente pelo desejo - utpico _de elimin-Ia, pu dos juzes A politjzao da Justica, nesse sentido, mas valendo-se, talvez, da sua prpria nado quinto diferente da politizao do Legislativo ou rellexividade, descobrindo na sua prtica o sso. toma-se do Executivo. ulafile de um JUlclano IiClP seu limite e a sua extenso. A questo , do juiz lei, tfalizado, aqueles dois poderes produzem afinal, como construir, com esse objetivo, ba Por gerar, 'normas, mas no criam o direito. O poder uma tecnologia jurdica. r:n,~

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