Texto publicado quinta, dia 19 de dezembro de 2013

COLUNAS

Direito ao esquecimento na perspectiva do STJ

POR OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

1. O direito ao esquecimento e o caso Ada Curi Esta a terceira coluna da srie sobre o direito ao esquecimento. Na ltima semana, deu-se incio ao exame dos acrdos do STJ que trataram da questo em 2013 (clique aqui para ler). Aps o estudo do REsp 1.334.097/RJ, que expressamente reconheceu esse direito, vejase agora o segundo julgado, que o afastou de modo expresso: O direito ao esquecimento no caso Ada Curi (STJ. REsp 1.335.153/RJ, rel. ministro Luis Felipe Salomo, 4 Turma, julgado em 28/05/2013, DJe 10/09/2013). Em 1958, Ada Jacob Curi, uma jovem de 18 anos, foi vtima de violncia sexual e jogada da cobertura de um prdio da Avenida Atlntica, em Copacabana, no Rio de Janeiro. Dois dos acusados (Ronaldo Guilherme de Souza Castro e Antnio Joo de Sousa) foram absolvidos do crime de homicdio, embora tenham recebido condenaes pelos delitos sexuais. Havia um menor (Cssio Murilo Ferreira), o qual foi considerado como nico responsvel pela morte de Ada Curi, mas, evidentemente, no foi alcanado pela extenso da pena, dada sua condio de incapaz. Esse crime trgico chocou a sociedade brasileira do final da dcada de 1950, seja por sua violncia, seja pelo componente social: os rus no receberam as punies que o clamor pblico esperava, sendo que, um deles, era de uma famlia abastada, o que suscitou a velha suspeita de um julgamento brasileira de rus ricos. A falecida jovem hoje nome de rua em diversas cidades do estado do Rio de Janeiro. A natureza clebre desse crime fez com que ele fosse explorado na televiso, por meio do programa Linha Direta Justia, o que levou os nicos irmos vivos de Ainda Jacob Curi a promover uma ao ordinria contra a TV Globo Ltda. (Globo Comunicaes e Participaes S.A.), com pedido de reparao de danos materiais e morais. Segundo os autores, a divulgao do crime, dcada depois de sua ocorrncia, reavivou a memria dos fatos, reabriu feridas emocionais e terminou por abrir margem para explorao econmica, em favor da emissora, da dor e do sofrimento da famlia Curi. Em primeiro grau, os autores tiveram suas pretenses indeferidas. O Tribunal de Justia do estado do Rio de Janeiro manteve a sentena, ao considerar que os fatos expostos no programa eram do conhecimento pblico e, no passado, foram amplamente divulgados pela imprensa. A matria foi, discutida e noticiada ao longo dos ltimos cinquenta anos, inclusive, nos meios acadmicos. Os fundamentos do voto-condutor do acrdo do STJ so idnticos a diversos dos utilizados no REsp 1.334.097/RJ, que reconheceu o direito ao esquecimento. Para fins desta resenha, utilizar-se-o apenas os que interessam especificamente rejeio desse direito: a) Os fatos que foram objeto da reportagem, numa clara diferena em relao a outros trazidos ao conhecimento do STJ, so marcados pela particularidade de no serem contemporneos da matria jornalstica.

b) Um programa jornalstico, como o Linha Direta, pautado pela manipulao do resultado das investigaes policiais e dos julgamentos, confundindo, muita vez, o pblico com reconstituies e simulaes de acontecimentos reais. c) No entanto, (...) o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, no alcana o caso dos autos, em que se reviveu, dcadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domnio pblico, de modo que se tornaria impraticvel a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Ada Curi, sem Ada Curi. d) possvel realizar, caso a caso, o exerccio da ponderao sobre se determinado crime tornou-se histrico, podendo o julgador reconhecer que, desde sempre, o que houve foi uma exacerbada explorao miditica, e permitir novamente essa explorao significaria conformar-se com um segundo abuso s porque o primeiro j ocorrera. e) No Caso Ada Curi, todavia, no ficou reconhecida essa artificiosidade ou o abuso antecedente na cobertura do crime, inserindo-se, portanto, nas excees decorrentes da ampla publicidade a que podem se sujeitar alguns delitos. f) O relator tambm defendeu que (...) o reconhecimento, em tese, de um direito de esquecimento no conduz necessariamente ao dever de indenizar. g) A passagem do tempo, em relao a familiares de vtimas de crimes relevantes em termos sociais ou histricos, opera um efeito inversamente proporcional: (...) na medida em que o tempo passa e vai se adquirindo um direito ao esquecimento, na contramo, a dor vai diminuindo, de modo que, relembrar o fato trgico da vida, a depender do tempo transcorrido, embora possa gerar desconforto, no causa o mesmo abalo de antes. h) A reportagem foi transmitida 50 anos aps a ocorrncia do homicdio de Ada Curi, o que, para o relator, afastaria a existncia de abalo moral. i) Deve ser afastada a tese do uso indevido da imagem de Ada Curi, cujo fundamento seria a Smula STJ 403[1]. Os acrdos que deram origem a esse enunciando ora diziam respeito a uso degradante ou desrespeitoso da imagem, ora relacionavam-se ao uso comercial, geralmente, no ltimo caso, com explorao direta da imagem e da notoriedade do retratado. Baseando-se nas premissas fixadas nas instncias ordinrias, o relator concluiu que no houve degradao da imagem ou tratamento desrespeitoso da memria da vtima. O trabalho jornalstico simplesmente reproduziu os acontecimentos da poca, com a mxima fidelidade, inclusive ressaltando o recato, a ingenuidade e a formao religiosa de Ada Curi. Diferentemente do resultado do REsp 1.334.097/RJ, o julgamento deste REsp 1.335.153/RJ conheceu divergncias entre os ministros. A dissidncia foi inaugurada com o voto da ministra Maria Isabel Gallotti. Em seu votovencido, ela ps evidncia em um ponto muito importante: a relao entre o direito ao esquecimento e a noo de uma censura privada, o que, na espcie no se teria dado, at em razo de que a matria jornalstica foi levada ao ar e, aos interessados, s haveria o direito a eventual pretenso ressarcitria. A ministra Maria Isabel Gallotti considerou que, no caso dos autos, no se questionava o dever de veracidade da imprensa, mas, sim, o direito imagem do morto e seus familiares, que viveram os fatos e foram, inclusive, retratados ao lado do corpo. Como no houve autorizao prvia da famlia, com fundamento no art. 20 do Cdigo Civil, e sim recusa expressa, ter-se-ia que a emissora violou essa norma, o que se evidencia pela finalidade comercial da exposio da imagem de Ada Curi. Ademais, (...) a circunstncia de ser exibida a foto da vtima, morta, ensanguentada e abraada com um dos autores, contra a vontade expressamente manifestada por esse autor, faz incidir a regra do art. 20, parte final, quando dispe que, se for uma imagem destinada a fim comercial, ela no ser exibida sem autorizao. Em razo disso e de outros aspectos, a ministra entendeu ser aplicvel espcie a Smula STJ 403. O segundo voto dissidente foi do ministro Marco Buzzi, que seguiu a linha defendida pela ministra Maria Isabel Gallotti, porquanto o dever de informar no corresponderia a uma autorizao de explorar economicamente um fato de h muito sucedido, que no envolveu pessoas notrias (...). No haveria no Caso Ada Curi qualquer interesse pblico ou histrico e sua explorao em um programa televisivo seria uma violao do direito ao

esquecimento. A divergncias no REsp 1.335.153/RJ (Direito ao esquecimento no Caso Ada Curi) servem para conectar o tema do esquecimento com o problema da constitucionalidade do art. 20 do Cdigo Civil, que est em debate no Supremo Tribunal Federal. Recordar, divulgar, exibir ou divulgar fatos passados sobre a vida de pessoas, annimas ou no, sob o fundamento histrico, cultural, antropolgico ou sociolgico est em forte conexo com a tese de que essas investigaes no poderiam ser controladas ex ante, seja por se cercear as liberdades comunicativas (terminologia genrica to ao gosto da literatura alem) ou, como tem defendido o professor Joaquim Falco, da Fundao Getlio Vargas, a liberdade de investigao cientfica. Esses pontos de contacto mereceriam maior reflexo dos que cuidam do problema do direito ao esquecimento. 2. Direito ao esquecimento e Direito alemo Na sequncia do exame dos acrdos, inicia-se agora a exposio de algumas vises comparatsticas do problema do direito ao esquecimento. No Direito alemo, no h uma regra especfica que assegure o direito ao esquecimento, embora haja disposies sobre a proteo de dados, especialmente os ligados aos antecedentes criminais. a) Caso Irniger. A divulgao jornalstica de fatos foi objeto de alguns julgados na Alemanha e na Sua. Um deles, como anota Bruno Glaus,[2] Caso Irniger, que pode ser assim resumido: Paul Irniger foi um criminoso suo e passou Histria como o penltimo homem a ser condenado pena de morte na Confederao Helvtica, o que se deu em 25 de agosto de 1939, quando ele foi guilhotinado. Em 1983, um documentrio de uma empresa de radiodifuso sua sobre Paul Irniger foi proibido, em razo de ao movida por seu filho, sob fundamento de que a difuso desse contedo geraria danos privacidade dos parentes do criminoso.[3] b) Caso Lebach 1. Outro caso relativo ao conflito entre as liberdades comunicativas e a preservao da esfera ntima o Lebach-Urteil, de 1973, que foi mencionado nos fundamentos do voto-condutor dos 2 julgados do STJ sobre o direito ao esquecimento. [4] Em Lerbach, um pequeno distrito na Sarre, houve o assassnio de quatro militares alemes, que guarneciam um arsenal. Os responsveis pela morte dos soldados pretendiam se apropriar das armas e munies. Eles foram presos posteriormente e condenados a penas diversas. O famoso canal de televiso alem ZDF (Zweites Deutsches Fernsehen), poucos anos depois do episdio, produziu um documentrio sobre o delito, abordando sua preparao, seu planejamento e sua execuo pelos envolvidos. Um deles, no entanto, ingressou em juzo pedindo a no exibio do programa, especialmente porque isso ocorreria muito proximamente a sua liberao da priso. O Tribunal da Mogncia negou o pedido do autor da ao. O fundamento do acrdo estava em que o requerente era uma personagem envolvida em fatos histricos e no se poderia escudar na proteo aos direitos da personalidade para impedir a difuso de fatos assim caracterizados. Em grau de recurso, o Tribunal de Koblenz manteve a deciso de primeiro grau. Nesse segundo acrdo, foram mencionados os famosos 22 e 23 da Lei relativa aos Direitos Autorais sobre Belas Artes e Fotografias (KWG), que exigem a autorizao da pessoa quando se for utilizar sua imagem, porm, torna esse placet dispensvel em algumas hipteses, como a circunstncia histrica do evento prevalecer sobre a proteo da personalidade em sentido estrito.[5] Essas duas decises foram cassadas pelo Tribunal Constitucional Federal. O acrdo do Bundesverfassungsgericht definiu que a liberdade comunicativa das empresas de radiodifuso compreenderia a escolha sobre (a) o contedo; (b) a forma e o (c) tipo de programa a ser levado ao pblico. Se houver conflito entre essa liberdade, nesses diferentes aspectos, e outros bens jurdicos, possvel que haja uma ponderao. No caso Lebach, existe conflito com o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, embora no se possa definir, a priori, a supremacia de um desses direitos em coliso. Se a informao de um crime corresponder a seu momento de ocorrncia (atualidade dos fatos), prevalecer a liberdade comunicativa sobre a proteo personalidade. No entanto, se a informao assumir contornos temporais diversos e no for contempornea (divulgao de fatos antigos), possvel que a liberdade comunicativa possa ser restringida se causar dano considervel e inovado (ou mesmo adicional) pessoa do envolvido, de modo especial se isso prejudicar sua ressocializao.

Na prxima coluna, dar-se- continuidade ao estudo do Direito estrangeiro, com a meno a um esquecido Caso Lebach II, tambm do Tribunal Constitucional Federal alemo, que foi no sentido oposto ao Caso Lebach I. [1] Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada de imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais. [2] GLAUS, Bruno. Das Recht auf Vergessen und das Recht auf Korrekte Erinnerung. Untersuchngen und Meinungen/Etudes & rflexions. Media Lex, Heft 4, S. 79-90, 2004. [3] A ntegra do acrdo est disponvel neste link (acesso em 18/12/2013). [4] Disponvel neste link (acesso em 18/12/2013). [5] Sobre essa importante lei, conferir: MIRANDA, Jorge ; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz ; FRUET, Gustavo Bonato. Principais problemas dos direitos da personalidade e estado-daarte da matria no direito comparado. In: MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato. (Org.). Direitos da Personalidade. 1 ed. So Paulo: Atlas, 2012, v. 1, p. 1-24.

OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR advogado da Unio, professor doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP) e doutor em Direito Civil (USP), com estgios ps-doutorais na Universidade de Lisboa e no Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Privatrecht (Hamburgo).