Atuaização Direito Administrativo 2013

ResumodeDireito
AdministrativoDescomplicado
VicentePauloeMarceloAlexandrino
5.para6.edio

PONTOS DO LIVRO RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
DESCOMPLICADO QUE FORAM MODIFICADOS NA 6 EDIO DA OBRA,
EM COMPARAO COM A 5 EDIO.
OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSES E OS TEXTOS
EM AZUL CORRESPONDEM A INCLUSES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA
NO SOFRERAM ALTERAO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A
LOCALIZAO DOS TRECHOS MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU
SUPRIMIDOS.

CAPTULO II

1) Ao item 6 foi acrescentado o subitem 6.1, para tratar da Lei 12.527/2011. Ficou
assim:
6. PRINCPIO DA PUBLICIDADE
.............
b) exigncia detransparncia da atuao administrativa.

Essa acepo, derivada do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, diz
respeito exigncia de que seja possibilitado, da forma mais ampla possvel, o controle da
administrao pblica pelos administrados.
Um dispositivo que deixa bem clara essa exigncia de atuao transparente o inciso
XXXIII do art. 5. da Constituio:

XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado;

Importante garantia individual apta a assegurar a exigncia de transparncia da
administrao pblica o direito de petio aos poderes pblicos; o mesmo se pode dizer
do direito obteno de certides em reparties pblicas (CF, art. 5., XXXIV, a e b,
respectivamente).
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Decorrncia lgica do princpio da transparncia a regra geral segundo a qual os atos
administrativos devem ser motivados. Com efeito, a motivao (exposio, por escrito, dos
motivos que levaram prtica do ato) possibilita o efetivo controle da legitimidade do ato
administrativo pelos rgos de controle e pelo povo em geral. De forma mais ampla, a
cidadania fundamenta a exigncia de motivao, uma vez que esta essencial para
assegurar o efetivo controle da administrao, inclusive o controle popular, uma das mais
evidentes manifestaes do exerccio da cidadania.
O princpio da motivao dos atos administrativos no um princpio que esteja
expresso na Constituio para toda a administrao pblica. Entretanto, especificamente
para a atuao administrativa dos tribunais do Poder J udicirio a motivao est
expressamente exigida no texto constitucional, no art. 93, X, transcrito abaixo (grifou-se):

X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica,
sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

Um dispositivo que deixa bem clara a exigncia de atuao transparente de toda a
administrao pblica o inciso XXXIII do art. 5 da Constituio, reproduzido abaixo
(observe-se que o direito informao no absoluto, como, alis, acontece com todos os
direitos fundamentais):

XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado;

Na mesma linha, o inciso II do 3 do art. 37 da Carta Poltica determina que a lei
discipline as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta,
regulando o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de
governo, observadas as restries que o prprio Texto Magno impe.
Merece tambm meno o 2 do art. 216 da Constituio da Repblica, nos termos do
qual cabem administrao pblica, na forma da lei, a gesto da documentao
governamental e as providncias para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.
Os trs ltimos dispositivos constitucionais citados inciso XXXIII do art. 5, inciso II
do 3 do art. 37 e 2 do art. 216 tm sua aplicao disciplinada pela Lei 12.527/2011,
regulamentada, no mbito do Poder Executivo federal, pelos Decretos 7.724/2012 e
7.845/2012. Em razo de sua importncia, as principais disposies dessa lei, e, no que
couber, da respectiva regulamentao, sero examinadas a seguir, em tpico prprio.

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6.1. LEI DE ACESSO INFORMAO (LEI 12.527/2011)

A Lei 12.527/2011 conhecida como Lei de Acesso Informao (LAI) ou Lei da
Transparncia Pblica foi editada com o escopo expresso de disciplinar os
procedimentos a serem observados pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, com
o fim de garantir o acesso a informaes previsto no inciso XXXIII do art. 5, no inciso II
do 3 do art. 37 e no 2 do art. 216 da Constituio Federal (art. 1).
Trata-se, portanto, de uma lei de normas gerais, de carter nacional, isto , obriga
todos os entes federados. Esto subordinados Lei 12.527/2011 todos os rgos pblicos,
as entidades da administrao indireta e demais entidades controladas direta ou
indiretamente por qualquer ente federado e, por fim, as entidades privadas sem fins
lucrativos que recebam, para realizao de aes de interesse pblico, recursos pblicos
(essas entidades privadas apenas esto sujeitas LAI quanto parcela dos recursos
pblicos recebidos e sua destinao).
dever do Estado garantir o direito de acesso informao, que ser franqueada,
mediante procedimentos objetivos e geis, de forma transparente, clara e em linguagem de
fcil compreenso (art. 5).
O art. 3 da LAI estabelece diretrizes a serem observadas no intuito de assegurar o
direito fundamental de acesso informao. Merece destaque a assero, nele contida, de
que a divulgao de informaes de interesse pblico deve ser providenciada pelos rgos
e entidades sujeitos a essa lei independentemente de solicitaes consagrao da assim
chamada transparncia ativa, isto , por iniciativa do poder pblico, sem necessidade de
provocao.
Coerentemente com essa diretriz, o art. 8 da LAI estatui que dever dos rgos e
entidades pblicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgao em local
de fcil acesso, no mbito de suas competncias, de informaes de interesse coletivo ou
geral por eles produzidas ou custodiadas. Para tanto, obrigatria a divulgao em stios
oficiais da rede mundial de computadores (internet). Essa imposio legal de que sejam
divulgadas informaes em stios oficiais na internet s no se aplica aos municpios que
tenham populao de at dez mil habitantes.
O Decreto 7.724/2012 explicitamente determina que sejam divulgadas, em seo
especfica dos stios na internet dos rgos e entidades do Poder Executivo federal,
informaes, entre outras, sobre remunerao e subsdio recebidos por ocupante de
cargo, posto, graduao, funo e emprego pblico, incluindo auxlios, ajudas de custo,
jetons e quaisquer outras vantagens pecunirias, bem como proventos de aposentadoria
e penses daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (art. 7, 3, VI). O prprio decreto,
contudo, exclui dessa regra as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e
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demais entidades controladas pela Unio que atuem no domnio econmico em regime de
concorrncia.
Deve-se registar que a questo referente constitucionalidade da divulgao da
remunerao, individualmente identificada, de agentes pblicos ainda no recebeu uma
deciso jurisdicional definitiva do Supremo Tribunal Federal, embora este j tenha
decidido favoravelmente validade da divulgao em diversas oportunidades (nenhuma
delas, porm, com efeitos gerais).
Outra importante diretriz aduzida no art. 3 da LAI a de que a observncia da
publicidade a regra geral e o sigilo exceo. Nos termos dessa lei, informao sigilosa
aquela submetida temporariamente restrio de acesso pblico em razo de sua
imprescindibilidade para a segurana da sociedade e do Estado. Frise-se este ponto:
nenhuma informao que o poder pblico detenha pode ser mantida em segredo eterno
sob alegao de se tratar de informao cujo sigilo seria imprescindvel segurana da
sociedade e do Estado.
A informao em poder de rgos e entidades pblicas pode ser classificada como
ultrassecreta, secreta ou reservada, quando a restrio temporria de acesso ao seu
contedo for imprescindvel segurana da sociedade ou do Estado (art. 24). Sendo a
publicidade a regra e o sigilo a exceo, a informao no classificada ser de livre
acesso, salvo se estiver resguardada por alguma norma de sigilo estabelecida em legislao
especfica (por exemplo, informaes que impliquem violao de sigilo fiscal ou de sigilo
bancrio).
No demais repetir que a LAI no admite que uma informao possuda pelo poder
pblico tenha o seu acesso submetido a restrio eterna sob alegao de se tratar de
informao cujo sigilo seria imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. De
fato, conforme a classificao atribuda informao, os prazos mximos de restrio de
acesso a ela, contados a partir de sua produo, so os seguintes: at 25 anos para as
informaes ultrassecretas; at 15 anos para as secretas; e at 5 anos para as reservadas.
Na classificao de informaes em determinado grau de sigilo dever ser observado o
interesse pblico da informao e utilizado o critrio menos restritivo possvel (art. 24,
5).
O estabelecimento do perodo de restrio de acesso a uma informao reservada,
secreta ou ultrassecreta pode, alternativamente, ser feito mediante a indicao de
determinado evento como termo final, desde que o evento ocorra antes do transcurso do
prazo mximo aplicvel respectiva classificao (art. 24, 3).
Transcorrido o prazo de classificao ou consumado o evento que defina o seu termo
final, a informao tornar-se-, automaticamente, de acesso pblico.
A Lei 12.527/2011 instituiu, no mbito da administrao pblica federal, a
denominada Comisso Mista de Reavaliao de Informaes, a qual, entre outras
atribuies, tem competncia para prorrogar por uma nica vez, e por perodo
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determinado no superior a 25 anos, o prazo de sigilo de informao classificada no grau
ultrassecreto, enquanto seu acesso ou divulgao puder ocasionar ameaa externa
soberania nacional, integridade do territrio nacional ou grave risco s relaes
internacionais do Pas, limitado ao mximo de 50 anos o prazo total da classificao.
Por outras palavras, o limite terico mximo de restrio de acesso a informaes cujo
sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado o prazo de 50 anos.
No pode ser negado acesso a informaes necessrias tutela judicial ou
administrativa de direitos fundamentais (art. 21).
As informaes ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violao a
direitos humanos, perpetrada por agentes pblicos ou a mando de autoridades pblicas, no
podem ser objeto de classificao em qualquer grau de sigilo nem ter seu acesso
negado (art. 21, pargrafo nico).
oportuno comentar que a Lei 12.527/2011 confere um tratamento prprio e
diferenciado aos dados que configuram informaes pessoais. Nos termos dessa lei, so
informaes pessoais aquelas relativas intimidade, vida privada, honra e imagem de
pessoas naturais identificadas ou identificveis (esto fora da definio, portanto, as
pessoas jurdicas). Essas informaes, independentemente de classificao de sigilo, tm o
seu acesso restrito a agentes pblicos legalmente autorizados e pessoa a que elas se
referirem, podendo a restrio durar pelo prazo mximo de 100 anos, a contar da data de
produo da informao (art. 31).
Podem tais informaes pessoais, tambm, ter autorizada sua divulgao ou acesso
por terceiros diante de previso legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se
referirem (em algumas hipteses, previstas no art. 31, 3, da LAI, essa exigncia de
consentimento expresso dispensada).
A restrio de acesso informao relativa vida privada, honra e imagem de pessoa
no poder ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apurao de
irregularidades em que o titular das informaes estiver envolvido, bem como em aes
voltadas para a recuperao de fatos histricos de maior relevncia (art. 31, 4).
Em qualquer caso, aquele que obtiver acesso a informaes pessoais ser
responsabilizado pelo seu uso indevido (art. 31, 2).
As disposies da Lei 12.527/2011 no excluem outras hipteses legais de sigilo e de
segredo de justia, nem as hipteses de segredo industrial decorrentes da explorao direta
de atividade econmica pelo Estado ou por pessoa fsica ou entidade privada que tenha
qualquer vnculo com o poder pblico (art. 22). O tratamento de informao sigilosa
resultante de tratados, acordos ou atos internacionais deve atender s normas e
recomendaes constantes deles mesmos (art. 36).
A negativa de acesso s informaes objeto de pedido formulado aos rgos e
entidades sujeitos Lei 12.527/2011, quando no fundamentada, sujeitar o responsvel
s medidas disciplinares previstas na mesma lei, observados, evidentemente, o
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contraditrio e a ampla defesa. No caso de servidores pblicos regidos pela Lei 8.112/1990,
a penalidade disciplinar a ser aplicada ser, no mnimo, a suspenso (graduada conforme
os critrios estabelecidos na Lei 8.112/1990), podendo ele, at mesmo, responder por
improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/1992.
muito importante enfatizar que qualquer interessado pode apresentar pedido de
acesso a informaes aos rgos e entidades sujeitos Lei 12.527/2011, por qualquer meio
legtimo, devendo o pedido conter a identificao do requerente e a especificao da
informao requerida, sendo vedadas quaisquer exigncias relativas aos motivos
determinantes da solicitao de informaes de interesse pblico (art. 10). Os rgos e
entidades do poder pblico devem viabilizar alternativa de encaminhamento de pedidos de
acesso por meio de seus stios oficiais na internet (art. 10, 2).
No demais destacar este ponto: a pessoa que solicite informao de interesse pblico
no precisa apresentar justificativa alguma, no precisa demonstrar qualquer
interesse especfico (a informao de interesse pblico, por sua prpria natureza, interessa
a todos). Assim, embora a lei frequentemente empregue a expresso interessado para se
referir ao solicitante da informao, deve ficar claro que, se a informao for de interesse
pblico, o requerente no precisa justificar o seu pedido, nem apresentar motivo
algum que o leve a querer conhecer a informao.
O rgo ou entidade pblica dever autorizar ou conceder o acesso imediato
informao disponvel (art. 11). No sendo possvel conceder o acesso imediato, por no
estar a disponvel informao, o rgo ou entidade que receber o pedido dever, em prazo
no superior a vinte dias admitida uma prorrogao, por mais dez dias, mediante
justificativa expressa, da qual ser cientificado o requerente , adotar uma destas medidas
(art. 11, 1):

I comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a
reproduo ou obter a certido;
II indicar as razes de fato ou de direito da recusa, total ou parcial, do acesso
pretendido; ou
III comunicar que no possui a informao, indicar, se for do seu
conhecimento, o rgo ou a entidade que a detm, ou, ainda, remeter o
requerimento a esse rgo ou entidade, cientificando o interessado da remessa
de seu pedido de informao.

O servio de busca e fornecimento da informao gratuito, salvo nas hipteses de
reproduo de documentos pelo rgo ou entidade pblica consultada, caso em que
poder ser cobrado exclusivamente o valor necessrio ao ressarcimento do custo dos
servios e dos materiais utilizados. E ser isento de ressarcir esses custos todo aquele cuja
situao econmica no lhe permita faz-lo sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia,
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sendo necessrio simplesmente que apresente declarao, por ele mesmo firmada ou por
procurador bastante, e sob as penas da lei, em que afirme enquadrar-se em tal situao.
O direito de acesso aos documentos utilizados como fundamento de tomada de deciso
ou de edio de ato administrativo, bem como s informaes contidas nesses documentos,
ser assegurado a partir da edio do respectivo ato ou deciso (art. 7, 3). o caso,
por exemplo, de um parecer, ou de uma nota tcnica, emitido internamente pelo setor de
assessoria jurdica de um rgo pblico que pretenda editar um ato administrativo,
embasado nas concluses do parecer (ou na nota tcnica). Esse documento preparatrio
no ser acessvel antes da edio do ato administrativo, at porque ele tem, em regra,
carter meramente opinativo, ou seja, no traduz necessariamente a orientao que aquele
rgo vir a adotar quanto matria que esteja em apreciao.
Quando no for autorizado o acesso por se tratar de informao total ou parcialmente
sigilosa, o requerente dever ser informado sobre a possibilidade de recurso, prazos e
condies para sua interposio, devendo, ainda, ser-lhe indicada a autoridade competente
para sua apreciao (art. 11, 4). E o requerente tem direito de obter o inteiro teor da
deciso de negativa de acesso, por certido ou cpia (art. 14).
Aplica-se subsidiariamente a Lei 9.784/1999 aos procedimentos previstos na Lei
12.527/2011 para apresentao, instruo e deciso dos pedidos de acesso a informaes e
recursos respectivos (a Lei 9.784/1999 estudada em captulo especfico desta obra).

CAPTULO VI

1) No item 2, foram feitas as substituies abaixo indicadas:
2. ACESSO A FUNES, CARGOS E EMPREGOS PBLICOS
..................
Constata-se que a exigncia de concurso pblico no abrange a nomeao para cargos
em comisso, os quais, por definio, so de livre nomeao e exonerao, com base
exclusiva em critrios subjetivos de confiana da autoridade competente. No obrigatrio
o concurso pblico, tampouco, nos casos de contratao temporria, prevista no inciso IX
do art. 37 da Constituio.
O concurso pblico deve ser de provas ou de provas e ttulos. Fica, assim, proibida a
realizao de contrataes para cargos efetivos ou empregos pblicos baseadas
exclusivamente em anlise de ttulos ou currculos, ou em quaisquer outros procedimentos
que no incluam a realizao de provas.
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Embora no esteja escrito na Constituio, evidente, como decorrncia, entre outros,
do princpio da moralidade, que a exigncia de ttulos em concursos pblicos somente se
justifica para os cargos ou empregos cujas atribuies dependam de especial conhecimento
tcnico ou cientfico, por exemplo, cargos de pesquisador ou professor em universidades
pblicas, cargos privativos de mdico, engenheiro, advogado etc. Cabe mencionar, alis,
que o inciso V do art. 206 da Constituio, desde a sua redao original, exige concurso
pblico de provas e ttulos para ingresso no magistrio pblico.
A norma estabelece a obrigatoriedade de concurso para os cargos e empregos pblicos
de provimento efetivo. No abrange a nomeao para cargos em comisso, os quais, por
definio, so de livre nomeao e exonerao segundo critrios subjetivos da autoridade
competente. No se aplica, tampouco, contratao por tempo determinado para atender
a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, hiptese prevista no inciso IX
do art. 37 da Carta da Repblica.
O concurso pblico deve ser de provas ou de provas e ttulos. Ficam, assim,
proibidas contrataes para cargos ou empregos pblicos efetivos com base
exclusivamente em anlise de ttulos ou currculos, ou quaisquer outros procedimentos que
no incluam a realizao de provas.
A exigncia de ttulos em concursos pblicos somente se justifica para cargos ou
empregos cujas atribuies dependam de especial conhecimento tcnico ou cientfico, por
exemplo, certos cargos privativos de mdico ou de engenheiro, cargo de perito criminal em
determinada rea de especializao, cargos da carreira diplomtica etc. Nada justifica a
exigncia de ttulos em cargos de atribuies genricas cujo desempenho no se relacione a
qualquer rea especfica de formao, nem demande maiores habilidades ou
aprofundamentos tcnicos, cientficos ou acadmicos.
Cumpre anotar que a Constituio Federal, desde logo, exige ingresso nas respectivas
carreiras mediante concurso pblico deprovas e ttulos para: os membros da magistratura
(art. 93, I); os membros do Ministrio Pblico (art. 129, 3); os integrantes da Advocacia
Pblica (art. 131, 2, e art. 132); os integrantes das Defensorias Pblicas (art. 134, 1);
os profissionais da educao escolar das redes pblicas (art. 206, V).
Podem ser exigidos exames psicotcnicos ou de avaliao psicolgica para a
habilitao a cargo ou emprego pblico. Segundo orientao do Supremo Tribunal Federal,
o exame psicotcnico pode ser estabelecido para concurso pblico, desde que seja feito
por lei, e que tenha por base critrios objetivos de reconhecido carter cientfico, devendo
existir, inclusive, a possibilidade de reexame (AI 758.533/MG). Versa sobre esse tema a
Smula 686 do STF, cuja redao reproduzimos abaixo:

686 S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a
cargo pblico.

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O Supremo Tribunal Federal j deixou assente, mais de uma vez, que legtimo que a
administrao pblica modifique condies de um concurso que estivessem originalmente
previstas no respectivo edital, quando isso for necessrio para adequao a eventuais
novidades surgidas na legislao posteriormente publicao do edital, contanto que o
concurso pblico ainda no esteja concludo e homologado (MS 27.160/DF; MS
26.668/DF).
Exemplificando, imagine-se que um determinado municpio estivesse realizando um
concurso pblico para o cargo W em que houvesse uma segunda etapa consistente em um
curso de formao, meramente classificatrio, com durao, prevista originalmente no
edital, de dois meses. Suponha-se que, logo depois de concluda a primeira etapa, o mesmo
municpio editasse uma lei exigindo que, para o cargo W, o concurso pblico fosse
integrado por uma etapa de curso de formao, eliminatrio e classificatrio, com
durao mnima de trs meses. Nessa hiptese, a administrao pblica municipal teria que
modificar o edital para adapt-lo nova lei (porque o concurso ainda no estava concludo
e homologado) e todos os candidatos que tivessem passado pela primeira etapa estariam
sujeitos ao curso de formao, eliminatrio e classificatrio, com durao de trs meses.
Outra importante orientao jurisprudencial diz respeito impossibilidade de impedir a
participao em concurso, ou mesmo a nomeao de candidato aprovado, com base em
alegao de inidoneidade moral, ou de no atendimento a requisito de bons
antecedentes, fundada exclusivamente no fato de o candidato estar respondendo a ao
penal, ainda no transitada em julgado.
Entendem nossos tribunais superiores, inclusive o Supremo Tribunal Federal, que esse
procedimento da administrao pblica fere o princpio da presuno de inocncia
ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria (CF, art. 5., LVII) , o qual no se restringe ao mbito exclusivamente
penal, devendo tambm ser observado na esfera administrativa (RE 634.224/DF).
Uma discusso importante concerne possibilidade de impugnao judicial dos
gabaritos divulgados em um determinado concurso pblico (se esto ou no corretos, se
deveriam ser alterados, se a questo deveria ser anulada), bem como dos critrios de
correo das questes e de atribuio de notas adotados pela respectiva banca examinadora.
Tradicionalmente, a doutrina e o Poder J udicirio costumam defender que a apreciao
do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as respectivas
alteraes ou mesmo anulaes de questes, configura controle do mrito administrativo
desse ato, e no controle de legalidade. Por essa razo, o Poder J udicirio de um modo
geral, inclusive o Supremo Tribunal Federal, entende que incabvel a propositura de aes
judiciais que impugnem a correo dos gabaritos apresentados para as questes ou a
adequao dos critrios de avaliao das questes ou de atribuio de notas. Conforme
muitas vezes reiterou o Pretrio Excelso, no cabe ao Poder J udicirio, no controle
jurisdicional da legalidade, substituirse banca examinadora do concurso pblico para
reexaminar os critrios de correo das provas (RE 560.551/RS; AO 1.627/BA).
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Muito embora seja essa, realmente, a orientao ortodoxa existente at hoje em nossos
meios jurdicos, julgamos muito importante registrar que se vislumbra uma razovel
possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal modifique sua jurisprudncia e passe a
admitir a anulao de questes, pelo Poder J udicirio, quando, na ao judicial, se
comprove, por exemplo, que determinado gabarito divulgado estava objetivamente
incorreto, ou que duas assertivas distintas estavam igualmente corretas em uma questo de
mltipla escolha do tipo marque a alternativa certa.
A repercusso geral desse tema foi reconhecida pela nossa Corte Suprema em
07.10.2011 no mbito do RE 632.853/CE e, na deciso que reconheceu a repercusso geral,
o Supremo Tribunal Federal no reafirmou a jurisprudncia dominante sobre a matria,
que ser submetida a posterior julgamento.
Em suma, somente quando ocorrer o julgamento definitivo de mrito do RE
632.853/CE que poderemos afirmar, com segurana, a jurisprudncia pacificada acerca
desse relevante assunto.
Outra situao, relacionada que acabamos de expor mas no igual , diz respeito
possibilidade de ser verificado se o contedo cobrado em determinada questo est includo
entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso.
Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal j definiu que a anlise se enquadra no campo do
controle de legalidade e no de mrito administrativo , sendo passvel, portanto, de ser
realizada pelo Poder J udicirio, para o fim de anular as questes do concurso nas quais
sejam cobradas matrias no previstas no respectivo edital (RE 434.708/RS).
O Supremo Tribunal Federal j deixou assente, mais de uma vez, que, embora o edital
seja a lei do concurso portanto, de observncia obrigatria para todas as partes
envolvidas , legtimo que a administrao pblica modifique condies de um
concurso, j em andamento, que estivessem originalmente previstas no respectivo edital,
quando isso for necessrio para adequao a eventuais novidades surgidas na legislao
posteriormente publicao do edital, contanto que o concurso pblico ainda no esteja
concludo e homologado (MS 27.160/DF; MS 26.668/DF).
Exemplificando, imagine-se que um determinado municpio estivesse realizando um
concurso pblico para o cargo W em que houvesse uma segunda etapa consistente em um
curso de formao, meramente classificatrio, com durao, prevista originalmente no
edital, de dois meses. Suponha-se que, logo depois de concluda a primeira etapa, o mesmo
municpio editasse uma lei exigindo que, para o cargo W, o concurso pblico fosse
integrado por uma etapa de curso de formao, eliminatrio e classificatrio, com
durao mnima de trs meses. Nessa hiptese, a administrao pblica municipal teria que
modificar o edital para adapt-lo nova lei (porque o concurso ainda no estava concludo
e homologado) e todos os candidatos que tivessem passado pela primeira etapa estariam
sujeitos ao curso de formao, eliminatrio e classificatrio, com durao de trs meses.
Outra orientao jurisprudencial merecedora de nota diz respeito impossibilidade de
impedir a participao em concurso, ou mesmo a nomeao de candidato aprovado, com
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base em alegao de inidoneidade moral, ou no atendimento a requisito de bons
antecedentes, ou ausncia de capacitao moral, fundada exclusivamente no fato de o
candidato estar respondendo a ao penal, ainda no transitada em julgado. Entende o
Supremo Tribunal Federal que esse procedimento da administrao pblica fere o
princpio da presuno de inocncia ou presuno da no culpabilidade (ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria CF, art.
5, LVII), o qual no se restringe ao mbito exclusivamente penal, devendo tambm ser
observado na esfera administrativa (RE 634.224/DF).
Uma discusso importante concerne possibilidade de impugnao judicial dos
gabaritos oficiais divulgados em um determinado concurso pblico se esto ou no
corretos, se deveriam ser alterados, se uma ou outra questo deveria ser anulada , bem
como dos critrios de correo das questes e de atribuio de notas adotados pela
respectiva banca examinadora.
A jurisprudncia tradicional do Supremo Tribunal Federal, at hoje, considera que a
apreciao do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as
respectivas alteraes ou mesmo anulaes de questes, configura controle do mrito
administrativo desse ato, e no controle de legalidade.
Por essa razo, nossa Corte Maior entende que no podem ser acolhidas demandas
judiciais que pretendam impugnar os gabaritos oficiais indicados para as questes objetivas
sob a alegao, por exemplo, de que foi considerada verdadeira uma assertiva que seria
falsa, ou de que determinada questo deveria ter sido anulada por no conter alternativa que
a torne correta , tampouco aes que tencionem contestar os critrios de avaliao de
questes subjetivas, ou de atribuio de notas, entre outras que envolvam discusses
semelhantes.
Conforme muitas vezes reiterou o Pretrio Excelso, no cabe ao Poder J udicirio, no
controle jurisdicional da legalidade, substituir-se banca examinadora do concurso pblico
para reexaminar os critrios de correo das provas (RE 560.551/RS; AO 1.627/BA; AI-
AgR 805.328/CE). Tal entendimento s atenuado pelo STF pelo menos uma vez isso
ocorreu na hiptese de questo objetiva de concurso pblico com erro grosseiro no
gabarito apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela
Administrao Pblica, fato que possibilita a anulao judicial da questo (MS
30.859/DF).
Pois bem, muito embora seja essa, realmente, a orientao existente at hoje no mbito
do Supremo Tribunal Federal, possvel que ela venha a ser modificada. Isso porque a
repercusso geral desse tema foi reconhecida (RE 632.853/CE) e, na deciso que a
reconheceu, proferida em 07.10.2011, nossa Corte Suprema no reafirmou a
jurisprudncia dominante sobre a matria, que ser submetida a posterior julgamento. Em
suma, somente com o julgamento definitivo de mrito do RE 632.853/CE (no ocorrido at
o fechamento desta edio) que poderemos afirmar, com segurana, a jurisprudncia
pacificada acerca desse relevante assunto.
ResumodeDireito
5.para6.edio

Outra situao, relacionada que acabamos de expor mas no igual , concerne
possibilidade de o Poder J udicirio verificar se o contedo cobrado em determinada questo
est includo entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital
do concurso. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal j definiu que a anlise se insere no
campo do controle de legalidade e no de mrito administrativo , sendo possvel,
portanto, a anulao judicial de questes de concurso nas quais tenham sido cobradas
matrias no previstas no respectivo edital (RE 434.708/RS; MS 30.894/DF).
Entretanto, necessrio ressaltar, a respeito desse ltimo entendimento, que o STF no
exige que sejam exaustivamente enumerados, no edital, todas as normas e todos os casos
julgados que podero ser cobrados nas questes do certame. Uma vez previsto no edital
determinado tema, o esperado que o candidato estude e procure conhecer, de forma
global, todos os aspectos relacionados quele assunto, pois eles podem vir a ser
perguntados nas provas. No cabvel a anulao judicial de uma questo de concurso
quando ela guarda pertinncia com assunto que se encontra expresso no programa do
edital, mesmo que neste no esteja citado explicitamente o julgado ou o ato normativo que
porventura tenha servido de base direta elaborao da questo (MS 30.860/DF).
O 2. do art. 37 da Constituio estabelece que o desrespeito exigncia deconcurso
pblico ou ao seu prazo de validade implicar a nulidade do ato (o ato de nomeao, no
caso de cargos pblicos, ou a celebrao do contrato de trabalho, quando se tratar de
empregos pblicos) e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei.
.................
O prazo de validade do concurso pblico est previsto no inciso III do art. 37: ser de
at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo.
Entende-se por prazo de validade do concurso pblico o perodo durante o qual a
administrao poder nomear ou contratar os aprovados para o provimento ou
preenchimento do cargo ou emprego pblico a que se destinava o concurso.
O prazo de validade contado da homologao do concurso. Homologao o ato
administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento do
concurso foi vlido e que o certame foi regularmente concludo. A nomeao ou a
contratao dos aprovados somente pode ocorrer aps a homologao do concurso e dentro
do prazo de validade deste.
O inciso III do art. 37 da Constituio preceitua que o prazo de validade dos concursos
pblicos ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo. Cabe
administrao pblica, discricionariamente, estabelecer a validade de cada concurso
pblico que promova, a qual constar do respectivo edital. A deciso da administrao
quanto aprorrogar ou no o prazo de validade do concurso igualmente discricionria.
E o ato de prorrogao, se houver, deve obrigatoriamente ser editado enquanto o prazo
inicial de validade ainda no tiver expirado.
ResumodeDireito
5.para6.edio

O prazo de validade do concurso corresponde ao perodo que a administrao tem
para nomear ou contratar os aprovados para o cargo ou emprego pblico a que o certame se
destinava e contado da sua homologao (ato administrativo de controle, mediante o qual
a autoridade competente declara a legalidade do procedimento do concurso e sua regular
concluso).
Atualmente (desde agosto de 2011), est pacificado na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal o entendimento de que o candidato aprovado em concurso pblico
dentro do nmero de vagas indicado no edital tem direito subjetivo de ser nomeado,
observado o prazo de validade do concurso (RE 598.099/MS).
..................
Portanto, em qualquer caso, surge direito adquirido nomeao para o candidato mais
bem classificado se a administrao nomear antes dele outro candidato que tenha obtido
colocao inferior no certame.
Exemplificando, se a administrao nomeia o quinto colocado em um concurso, sem
haver nomeado o quarto, este passa a ter direito subjetivo nomeao, porque o
descumprimento da ordem de classificao acarretou a sua preterio indevida. Nessa
hiptese, irrelevante perquirir se havia, ou no, nmero certo de vagas previsto no edital.
Ainda sobre prioridade na nomeao, cumpre registrar a regra vazada no inciso IV do
art. 37 da Constituio, embora sua redao seja bastante nebulosa:
Exemplificando, se um edital fixou em vinte o nmero de vagas, mas a administrao
resolveu nomear trinta aprovados, tendo, entretanto, preterido o vigsimo sexto colocado,
surgir para este o direito de ser nomeado, pelo simples fato de ter sido indevidamente
pulado, com violao da ordem de classificao.
mister apontar, ainda, orientao reiterada do Supremo Tribunal Federal segundo a
qual, havendo vaga para provimento de cargo efetivo, configura preterio a nomeao ou
a contratao de pessoal a ttulo precrio (por exemplo, como comissionados,
temporrios ou terceirizados) para exerccio de atribuies do cargo em questo, quando
existirem candidatos aprovados e no nomeados em concurso pblico, ainda dentro do
prazo de validade, destinado quele provimento efetivo. A consequncia o surgimento
de direito adquirido nomeao para os candidatos preteridos (AI-AgR 820.065/GO;
RMS-AgR 29.915/DF).
Por exemplo, se foram contratados trinta temporrios, e h trinta ou mais cargos
efetivos vagos, e trinta candidatos aprovados no nomeados no concurso vigente, esses
candidatos tero direito subjetivo de ser nomeados.
Enfatizamos que tambm no importa, nesse caso, perquirir se havia, ou no, nmero
certo de vagas a serem preenchidas previsto no edital. Basta que exista cargo efetivo
vago e nomeao precria para exerccio de funes prprias do cargo, com candidatos
aprovados e ainda no nomeados, estando o concurso dentro do prazo de validade.
ResumodeDireito
5.para6.edio

Ainda sobre prioridade na nomeao, cumpre registrar a regra vazada no inciso IV do
art. 37 da Constituio Federal:

IV durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado
em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade
sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Parece-nos razovel a interpretao segundo a qual o prazo improrrogvel a que se
refere o dispositivo seria somente o perodo de prorrogao, porque, findo este, no pode
haver outra prorrogao. Assim, segundo esse entendimento, no seria possvel a abertura
de um segundo concurso para o mesmo cargo durante o perodo originalmente previsto no
edital do primeiro concurso, mas seria possvel a abertura do segundo concurso durante o
perodo de prorrogao do primeiro, que corresponderia ao prazo improrrogvel, de que
fala a Constituio.
Seja qual for a interpretao a ser adotada para prazo improrrogvel previsto no edital
de convocao, o fato que a Constituio de 1988 no veda a realizao, pela mesma
administrao, de um novo concurso para o mesmo cargo ou emprego enquanto ainda
vlido um concurso anteriormente efetuado, mesmo que ainda haja candidatos aprovados
neste concurso anterior. A Carta Magna simplesmente estabelece prioridade para a
nomeao dos aprovados no concurso anterior, que ainda esteja dentro do prazo de
validade, sobre os aprovados no novo concurso para o mesmo cargo ou emprego.
O inciso VIII do art. 37 do texto constitucional determina que o legislador de cada ente
federado estabelea reserva de vagas, nos concursos pblicos, para candidatos portadores
de deficincia. a seguinte a redao do dispositivo:
Embora a redao desse dispositivo no prime pela clareza, a verdade que nem a
doutrina administrativista nem nossa jurisprudncia costuma demonstrar grande
preocupao em decifrar o significado de prazo improrrogvel previsto no edital de
convocao. De um modo geral, simplesmente consideram que o inciso em foco se refere
ao prazo de validade do concurso. A norma, portanto, deve ser lida assim: durante o
prazo de validade de um determinado concurso, aqueles nele aprovados devem ser
convocados para assumir o respectivo cargo ou emprego antes que se convoque qualquer
candidato aprovado em um novo concurso realizado para o mesmo cargo ou emprego.
Frise-se que essa regra s se aplica enquanto o primeiro concurso estiver dentro do seu
prazo de validade.
Em suma, seja qual for a interpretao adotada para prazo improrrogvel previsto no
edital de convocao, certo que a Constituio de 1988 no veda a realizao, pela
mesma administrao, de um novo concurso para o mesmo cargo ou emprego a que se
destinava concurso anteriormente efetuado, ainda dentro do perodo de validade, mesmo
que haja candidatos aprovados nesse concurso anterior ainda no nomeados. A Carta
ResumodeDireito
5.para6.edio

Magna simplesmente estabelece prioridade para a nomeao dos aprovados no concurso
anterior, que ainda esteja dentro do prazo de validade, sobre os aprovados no novo
concurso para o mesmo cargo ou emprego.
O inciso VIII do art. 37 do texto constitucional determina que o legislador de cada ente
federado preveja reserva de vagas, nos concursos pblicos, para candidatos com
deficincia. a seguinte a redao do dispositivo:

VIII a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas
portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso;

Ponto importante a ser esclarecido que, da mesma forma que os demais candidatos,
aqueles que forem portadores de deficincia precisam fazer o concurso pblico. Quando a
Constituio Federal afirma que a lei definir os critrios de sua admisso, no os est
dispensando de obter aprovao em concurso pblico. Alm disso, o contedo das provas,
os critrios de correo e a nota mnima exigida para a no eliminao devem ser
exatamente os mesmos para todos os candidatos, sem peculiaridades, quanto a esses
aspectos, para os que se inscrevam como portadores de deficincia. O que a lei deve
garantir que, nos concursos pblicos, um percentual de vagas seja reservado para
preenchimento por candidatos portadores de deficincia (na esfera federal, por
exemplo, a Lei 8.112/1990 prev a reserva para deficientes de at vinte por cento das vagas
oferecidas no concurso).
O Supremo Tribunal Federal j decidiu que, na hiptese de o concurso destinar-se ao
preenchimento de muito poucas vagas uma ou duas vagas, por exemplo , legtimo que
nenhuma seja reservada para deficientes pelo edital (MS 26.310/DF). Isso porque,
exemplificando, em um concurso para o preenchimento de duas vagas, se uma vaga fosse
assegurada a portador de deficincia, estaria o edital, na verdade, estabelecendo uma
reserva de cinquenta por cento do total das vagas existentes, percentual evidentemente
superior ao que as leis de qualquer ente federado podem razoavelmente prever.
A Carta Poltica de 1988 confere Unio competncia legislativa para estabelecer
normas gerais sobre proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia
(art. 24, XIV e 1). No uso dessa competncia, o Congresso Nacional editou a Lei
7.853/1989, que dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia, sua integrao
social (...) e d outras providncias. Embora essa lei no contenha regras acerca da
participao de pessoas com deficincia em concursos pblicos, o Poder Executivo federal,
a pretexto de regulament-la, editou o Decreto 3.298/1999, que, nos seus arts. 37 a 44,
estabelece uma srie de preceitos sobre esse tema especfico.
Ponto importante a ser esclarecido que, da mesma forma que os outros candidatos,
aqueles que estejam concorrendo na qualidade de pessoa com deficincia precisam fazer o
concurso pblico. Quando a Constituio Federal afirma que a lei definir os critrios de
ResumodeDireito
5.para6.edio

sua admisso, no os est dispensando de obter aprovao em concurso pblico. Alm disso,
o contedo das provas, os critrios de correo e a nota mnima exigida para a no eliminao
devem ser exatamente os mesmos para todos os candidatos, sem peculiaridades, quanto a
esses aspectos, para os que se inscrevam como portadores de deficincia. A lei deve
simplesmente garantir que, nos concursos pblicos, um percentual de vagas seja reservado
para candidatos com deficincia. Essa reserva de vagas, quanto aos cargos pblicos
federais, est disciplinada no 2 do art. 5 da Lei 8.112/1990, que determina que sejam
reservadas s pessoas com deficincia at vinte por cento das vagas oferecidas em
concursos pblicos.
O supracitado Decreto 3.298/1999, no seu art. 37, reserva um mnimo de cinco por
cento das vagas dos concursos pblicos para candidatos com deficincia e determina,
ainda, que, se a aplicao do percentual de cinco por cento resultar em nmero fracionado,
este dever ser elevado at o primeiro nmero inteiro subsequente.
Ocorre que, quando o concurso se destina ao preenchimento de poucas vagas, a
aplicao dessa regra de arredondamento elevar ao primeiro nmero inteiro
subsequente o resultado fracionado implicaria reservar s pessoas com deficincia
percentuais desproporcionalmente elevados do total de vagas oferecidas.
Atento a esse problema, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que
no se poder aplicar a regra de arredondamento prevista no Decreto 3.298/1999 em
situaes nas quais ela implicaria ultrapassar o limite mximo de reserva de vagas previsto
em lei (vinte por cento, na esfera federal). Tal orientao est didaticamente exposta neste
trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no MS 30.861/DF (tratava-se de
concurso para cargo federal): o Supremo Tribunal Federal, buscando garantir
razoabilidade aplicao do disposto no Decreto 3.298/99, entendeu que o referido
diploma legal deve ser interpretado em conjunto com a Lei 8.112/90. Assim, as fraes,
mencionadas no art. 37, 2, do Decreto 3.298/99, devero ser arredondadas para o
primeiro nmero subsequente, desde que respeitado limite mximo de 20% das vagas
oferecidas no certame (art. 5, 2, da Lei 8.112/90). O mesmo raciocnio vale para os
demais entes federados, adaptado, obviamente, legislao especfica de cada um: quando
o clculo percentual do nmero de vagas reservado a deficientes em um dado concurso
resultar em frao, a regra de arredondamento prevista em tese, seja qual for, no poder
ser aplicada no caso concreto, se isso implicar uma reserva acima do limite mximo
previsto na lei local.
Por fim, importante saber que o Supremo Tribunal Federal, mais de uma vez, j
considerou haver afronta ao inciso VIII do art. 37 da Constituio quando o edital de
concurso pblico para determinado cargo (dos quadros da Polcia Federal ou das polcias
civis, por exemplo) no reserva vaga alguma para deficiente, fundado no raciocnio
apriorstico de que a atividade respectiva no compatvel com nenhum tipo de
deficincia.
No dizer de nossa Corte Maior, deve a administrao pblica reservar vagas para
ResumodeDireito
5.para6.edio

candidatos que tenham deficincias e, depois de realizado o concurso, examinar, com
critrios objetivos, se a deficincia apresentada , ou no, compatvel com o exerccio do
cargo ou da funo oferecidos no edital, assegurando a ampla defesa e o contraditrio ao
candidato, sem restringir a participao no certame de todos e de quaisquer
candidatos portadores de deficincia (RE 676.335/MG).
Por outras palavras, o STF no tem admitido, mesmo em cargos dos quadros das
polcias civis e da Polcia Federal, que o edital deixe de reservar vaga para candidatos
deficientes, com base na presuno implcita de que o exerccio daquele cargo no
compatvel com deficincia de espcie alguma.
Vistas as regras constitucionais concernentes aos concursos pblicos, tratemos de
outras formas de acesso a cargos e funes pblicas.
....................
No caso de funo de confiana, a designao para seu exerccio deve recair,
obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo, regra introduzida pela EC
19/1998. Portanto, no se pode falar em livre designao para funo de confiana. J a
dispensa de funo de confiana livre, a critrio da autoridade competente.
A EC 19/1998 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as funes
de confiana e os cargos em comisso destinam-se apenas s atribuies de direo,
chefia e assessoramento. Com fundamento nessa restrio, o Supremo Tribunal Federal j
declarou inconstitucionais leis que pretenderam criar cargos em comisso com atribuies
de natureza essencialmente tcnica, ou destinados ao desempenho de atividades meramente
rotineiras da administrao (ADI 3.706/MS; RE 376.440/DF; ADI 3.602/GO).
A EC 19/1998 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as funes
de confiana e os cargos em comisso destinam-se apenas s atribuies de direo,
chefia e assessoramento. Com fundamento nessa restrio, o Supremo Tribunal Federal j
declarou inconstitucionais leis que pretenderam criar cargos em comisso para o exerccio
de atividades rotineiras da administrao, ou de atribuies de natureza tcnica, operacional
ou meramente administrativa, as quais no pressupem a existncia de uma relao de
confiana entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado (ADI 3.706/MS; RE
376.440/DF; ADI 3.602/GO; AI-AgR 309.399/SP).
relevante registrar que o Supremo Tribunal Federal, em duas decises histricas
(ADC 12/DF e RE 579.951/RN), prestigiando os princpios constitucionais que orientam a
atuao da administrao pblica como um todo, sobretudo os postulados da moralidade
administrativa e da impessoalidade, considerou ofensiva Constituio da Repblica a
prtica do denominado nepotismo (nomeao de parentes, consanguneos ou por afinidade,
para cargos em comisso e funes de confiana).
....................
ResumodeDireito
5.para6.edio

importante ressalvar embora no esteja explicitado no texto da Smula Vinculante
13 que, em um dos precedentes que a ela deram origem (o RE 579.951/RN), afirmou o
Supremo Tribunal Federal que, em regra, a vedao ao nepotismo no alcana a
nomeao para cargos polticos. Essa orientao foi reiterada, mais tarde, no julgamento
de medida cautelar na Rcl 6.650/PR (16.10.2008).
Exemplificando, um prefeito de municpio, em princpio, pode nomear o seu sobrinho
para o cargo poltico de secretrio municipal; um governador de estado, em regra, pode
nomear o seu filho para o cargo poltico de secretrio estadual. Entretanto ainda a ttulo
ilustrativo , o mesmo governador no pode nomear parentes (at o terceiro grau) para o
cargo meramente administrativo de assessor jurdico do gabinete do secretrio de fazenda
do estado.
No obstante esses dois julgados, ao apreciar pedido de medida cautelar na Rcl
12.478/RJ , em 03.11.2011, o Ministro J oaquim Barbosa, em deciso monocrtica, afastou
do cargo o Secretrio de Educao do Municpio de Queimados (RJ ), nomeado pelo seu
irmo, o prefeito municipal. Segundo o Ministro J oaquim Barbosa, o entendimento firmado
pelo STF nos dois julgados antes mencionados (RE 579.951/RN e Rcl 6.650/PR) foi de que
a nomeao de parentes para cargos polticos nem sempre descaracteriza o nepotismo.
Seria necessria a verificao das particularidades de cada caso concreto. Por exemplo, se
restasse demonstrado que a nomeao se deu exclusivamente por causa do parentesco (o
nomeado no possui qualquer qualificao profissional, curricular ou tcnica que justifique
a sua escolha), ou como uma troca de favores, ela seria ilcita, configurando o nepotismo,
com violao da Smula Vinculante 13.
Enfim, parece-nos acertado afirmar que a regra geral no configurar nepotismo a
nomeao de parentes para cargos polticos, mas, dependendo das circunstncias do caso
concreto, poder a nomeao ser assim considerada, hiptese em que ser ilcita, por
afronta Smula Vinculante 13. Vejamos como sero as futuras decises do STF sobre
esse ponto.
importante ressalvar embora no esteja explicitado no texto da Smula Vinculante
13 que, em um dos precedentes que a ela deram origem (o RE 579.951/RN), afirmou o
Supremo Tribunal Federal que a vedao ao nepotismo no alcana, em regra, a
nomeao para cargos polticos. Essa orientao foi reiterada, mais tarde, no julgamento
de medida cautelar na Rcl 6.650/PR (16.10.2008).
Exemplificando, um prefeito de municpio, em princpio, pode nomear o seu sobrinho
para o cargo poltico de secretrio municipal; um governador de estado, em regra, pode
nomear o seu filho para o cargo poltico de secretrio estadual. Entretanto ainda a ttulo
ilustrativo , o mesmo governador no pode, em hiptese nenhuma, nomear parentes (at o
terceiro grau) para o cargo meramente administrativo de assessor jurdico do gabinete do
secretrio de fazenda do estado.
Faz-se necessrio frisar que, em julgados posteriores ao RE 579.951/RN e Rcl-MC
6.650/PR, os ministros do Supremo Tribunal Federal tm procurado deixar claro que a
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inaplicabilidade da Smula Vinculante 13 nomeao para cargos polticos mera regra
geral (Rcl-MC 6.938/MG; Rcl-MC 12.478/DF; Rcl-MC 13.347; Rcl-MC 14.549/DF).
Devem ser analisadas as particularidades de cada caso concreto. Por exemplo, mesmo
sendo para um cargo poltico, a nomeao ser ilcita, configurando o nepotismo, com
violao da Smula Vinculante 13, se ficar demonstrado que ela se deu exclusivamente por
causa do parentesco (o nomeado no possui qualquer qualificao profissional, curricular
ou tcnica que justifique a sua escolha), ou como uma troca de favores, ou para burlar uma
situao anterior irregular, na qual aquele mesmo parente havia sido nomeado para um
cargo meramente administrativo, entre outras possibilidades em que fique patentemente
caracterizada a afronta aos princpios da moralidade e da impessoalidade administrativas.
Em suma, a regra geral no configurar nepotismo a nomeao de parentes para
cargos polticos; mas, excepcionalmente, dependendo das circunstncias do caso concreto,
poder, sim, a nomeao ser caracterizada como nepotismo, hiptese em que ser ilcita,
por afronta Smula Vinculante 13.
No mbito da administrao pblica federal, o Decreto 7.203/2010, posterior Smula
Vinculante 13, regulamenta a proibio do nepotismo, includo o nepotismo cruzado,
estendendo as vedaes, tambm, s contrataes de agentes para atenderem a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico, salvo se efetuadas mediante prvio processo
seletivo regular, e s contrataes de estagirios, a menos que precedidas de processo
seletivo apto a assegurar a isonomia entre os concorrentes.
........................

2) No item 3, foi feita a substituio abaixo indicada:
3. DIREITO DE ASSOCIAO SINDICAL E DIREITO DE GREVE
.......................
A lei regulamentadora do direito de greve dos servidores pblicos, requerida pela Carta
da Repblica, at hoje no foi editada. relevante registrar que, em face da inrcia de
nosso legislador, o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicao temporria ao
setor pblico, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado (Lei 7.783/1989),
at que o Congresso Nacional edite a mencionada lei regulamentadora (Mandados de
Injuno 670, 708 e 712).
Um ponto relevante esclarecido por nossa Corte Suprema quanto aplicao da Lei
7.783/1989 s greves realizadas por servidores pblicos diz respeito possibilidade de a
administrao pblica proceder, mediante ato prprio, ao desconto da remunerao
correspondente aos dias de paralisao. Em diversas oportunidades, asseverou o STF que
aplicvel greve no servio pblico o art. 7. da Lei 7.783/1989, segundo o qual a adeso
do trabalhador ao movimento, em princpio, acarreta a suspenso do seu contrato de
trabalho. Embora servidores pblicos estatutrios no tenham contrato de trabalho, nosso
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Tribunal Excelso firmou a orientao de que o citado artigo legal deve ser aplicado para o
efeito de determinar, como regra geral, o desconto da remunerao dos dias no
trabalhados pelos servidores grevistas, procedimento passvel de ser levado a cabo pela
prpria administrao (RE 539.042/DF; RE 456.530/SC).
Por outro lado, o STF decidiu que ferem a Carta de 1988 disposies normativas que
estabeleam sanes administrativas diferenciadas para o servidor que esteja em
estgio probatrio, pelo simples fato de ele haver aderido a greve. Entende a Corte
Mxima que no existe, na Constituio Federal, base para que se faa distino entre
servidores em estgio probatrio e os demais, em funo de participao em movimentos
grevistas. Ademais, asseverou-se que tal discriminao viola, em um plano mais genrico, o
princpio da isonomia. Sob esses fundamentos, foi declarado inconstitucional decreto do
Estado de Alagoas que determinava a imediata exonerao de servidor pblico que
estivesse em estgio probatrio, caso ficasse comprovado que ele havia paralisado o
exerccio do seu cargo a ttulo de greve (ADI 3.235/AL).
Vale anotar que, conforme j se posicionou nossa Corte Suprema, so incompatveis
com a Carta de 1988 disposies normativas que estabeleam sanes administrativas
diferenciadas para o servidor que esteja em estgio probatrio, pelo simples fato de ele
haver aderido a uma greve (por exemplo, edio de uma lei prevendo que sejam
exonerados os servidores em estgio probatrio que paralisem suas atividades em razo de
participao em greve). Entende o STF que no h fundamento na Constituio Federal
para que as consequncias de adeso a greves por servidores em estgio probatrio sejam
diferentes das atribudas aos demais servidores; e que tal discriminao viola, ainda, em um
plano mais genrico, o princpio da isonomia (ADI 3.235/AL).
De outro lado, algumas decises de nosso Tribunal Maior reconheceram
administrao pblica o direito de descontar, por ato prprio, a remunerao de seus
servidores correspondente aos dias em que eles tenham feito greve (RE 539.042/DF; RE
456.530/SC; AI 799.041/MG). necessrio enfatizar, todavia, que esse assunto aindano
est pacificado no mbito do STF. Somente poderemos falar em jurisprudncia
sedimentada sobre a matria quando o RE 693.456/RJ , cuja repercusso geral foi admitida
em 16.03.2012, tiver o mrito julgado o que no ocorrera at o fechamento desta edio.
Por fim, cabe observar que, para os militares, existe regra oposta, vale dizer, a eles
so vedadas a sindicalizao e a greve, proibio expressa em norma constitucional de
eficcia plena (art. 142, 3., IV), sem comportar qualquer exceo. E o Supremo Tribunal
Federal j decidiu quea proibio greve deve ser estendida aos membros das polcias
civis, muito embora, como bvio, eles no sejam militares, nem estejam regidos pelo art.
142 da Constituio da Repblica (Rcl 6.568/SP; AC 3.034/DF).
.................

3) No item 8.3, foi feita, ao final, a substituio abaixo indicada:
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8.3. Direitos trabalhistas atribudos pela Constituio aos servidores pblicos
...................
Merece um comentrio o direito ao salrio mnimo (item a). Segundo a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, para o fim de obedincia ao postulado
constitucional que assegura aos servidores pblicos pelo menos a percepo de um salrio
mnimo, h de ser considerada a remunerao do servidor, e no o seu vencimento
bsico. Por outras palavras, no necessrio que o vencimento bsico corresponda ao
salrio mnimo; basta que a remunerao do servidor (vencimento bsico +vantagens
pecunirias permanentes) alcance o valor do salrio mnimo.
Essa orientao est, hoje, sedimentada na Smula Vinculante 16, cuja redao segue
transcrita:

16 Os artigos 7., IV, e 39, 3. (redao da EC 19/98), da Constituio, referem-se ao
total da remunerao percebida pelo servidor pblico.

Alm desses direitos, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento do RE-AgR
634.093/DF, que aplicvel a todas as servidoras pblicas, inclusive s ocupantes de cargo
em comisso (e tambm s agentes pblicas vinculadas ao poder pblico mediante
contratao temporria), a estabilidade provisria prevista no art. 10, II, b, do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), a saber: fica vedada a dispensa
arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at
cinco meses aps o parto.
A respeito da letra h da enumerao acima, nossa Corte Suprema j teve
oportunidade de decidir que o direito de os servidores ocupantes de cargo pblico
receberem pelo servio extraordinrio (horas extras) remunerao superior normal em
pelo menos cinquenta por cento no depende de regulamentao legal. Para o STF, a
norma constitucional que assegura esse direito (resultante da conjugao do art. 7, XVI,
com o art. 39, 3) tem eficcia plena, isto , no depende de lei do ente federado para
produzir os seus integrais efeitos (AI-AgR 642.528/RJ ).
Merece um comentrio, tambm, o direito ao salrio mnimo, listado na letra a do
rol de direitos ora em tela. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, para o
fim de obedincia ao postulado constitucional que assegura aos servidores pblicos pelo
menos a percepo de um salrio mnimo, h de ser considerada a remunerao do
servidor, e no o seu vencimento bsico. Por outras palavras, no necessrio que o
vencimento bsico corresponda ao salrio mnimo; basta que a remunerao do servidor
(vencimento bsico + vantagens pecunirias permanentes) alcance o valor do salrio
mnimo.
Essa orientao est sedimentada na Smula Vinculante 16, cujo enunciado
ResumodeDireito
5.para6.edio

transcrevemos:

16 Os artigos 7., IV, e 39, 3. (redao da EC 19/98), da Constituio, referem-se ao
total da remunerao percebida pelo servidor pblico.

Alm desses direitos, o Supremo Tribunal Federal entende ser aplicvel a todas as
servidoras pblicas, inclusive s ocupantes de cargo em comisso (e tambm s agentes
pblicas vinculadas ao poder pblico mediante contratao temporria), a estabilidade
provisria prevista no art. 10, II, b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
(ADCT), a saber: fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada
gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto (RE-AgR
634.093/DF; MS 30.519/DF).

4) No item 8.5, foram feitos as substituies e os acrscimos abaixo indicados:
8.5. Regime de previdncia dos servidores pblicos
.....................
Pequenas modificaes foram novamente introduzidas em 2005, por meio da EC
47/2005 resultante da aprovao parcial de uma proposta de emenda constitucional (PEC)
conhecida como PEC Paralela , que atenuou algumas das perdas de direitos
previdencirios que os servidores pblicos tiveram com a EC 41/2003.
Pequenas modificaes foram novamente introduzidas com a EC 47/2005, que atenuou
algumas das perdas de direitos previdencirios que os servidores pblicos tiveram com a
EC 41/2003. Ainda, a EC 70/2012 introduziu, no texto da EC 41/2003, uma regra cuja
finalidade foi corrigir uma distoro que prejudicava sobremaneira, no caso de
aposentadoria por invalidez permanente, os servidores que ingressaram no servio
pblico antes da EC 41/2003.
.....................
O 14 do art. 40 prev a possibilidade de o ente poltico fixar, para o valor das
aposentadorias e penses dos respectivos servidores pblicos sujeitos ao regime prprio, o
limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social
(RGPS). Para isso, o ente poltico ter que, obrigatoriamente, instituir regime de
previdncia complementar para os seus servidores titulares de cargo efetivo.
O 15 complementa essa regra, ao estabelecer que o regime de previdncia
complementar aludido ser institudo por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo. A
instituio do regime de previdncia complementar, portanto, consoante a redao dada ao
texto constitucional, de instituio obrigatria para a pessoa poltica que pretenda
estabelecer como teto dos proventos por ela pagos o limite dos benefcios do RGPS, e ser
ResumodeDireito
5.para6.edio

feita por meio de lei ordinria de iniciativa do Presidente da Repblica, do governador de
estado ou do Distrito Federal, ou do prefeito, conforme o caso.
O regime de previdncia complementar dos servidores ocupantes de cargos efetivos
dever ser gerido por entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza
pblica, que oferecero aos respectivos participantes planos de benefcios somente na
modalidade de contribuio definida.
O 14 do art. 40 da Constituio prev a possibilidade de cada ente da Federao fixar,
para o valor das aposentadorias e penses dos respectivos servidores pblicos sujeitos ao
regime prprio, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de
previdncia social (RGPS). Para isso, o ente federado obrigatoriamente ter que instituir
mediante lei de iniciativa do seu Poder Executivo regime de previdncia complementar
para os seus servidores titulares de cargo efetivo (art. 40, 15).
A instituio do regime de previdncia complementar dos servidores titulares de cargo
efetivo, portanto, obrigatria para a pessoa poltica que pretenda estabelecer como teto
dos proventos por ela pagos o limite de benefcios do RGPS, e ser feita por meio de lei
ordinria de iniciativa do Presidente da Repblica, do Governador de estado ou do Distrito
Federal, ou do Prefeito municipal, conforme o caso. Essa lei ordinria deve observar, no
que couber, o art. 202 da Constituio (que trata do regime de previdncia privada, de
carter complementar e facultativo, organizado de forma autnoma em relao ao regime
geral de previdncia social).
O regime de previdncia complementar dos servidores titulares de cargo efetivo ficar a
cargo de entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza pblica, que
oferecero aos respectivos participantes planos de benefcios somente na modalidade de
contribuio definida (art. 40, 15). Na esfera federal, a Lei 12.618/2012 instituiu o
regime de previdncia complementar para os servidores pblicos federais titulares de cargo
efetivo da Unio, suas autarquias e fundaes, inclusive para os membros do Poder
J udicirio, do Ministrio Pblico da Unio e do Tribunal de Contas da Unio. Essa lei
autorizou a criao de trs entidades fechadas de previdncia complementar Fundao de
Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal do Poder Executivo (Funpresp-
Exe), idem do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e idem do Poder J udicirio (Funpresp-
J ud) e determinou que elas sejam estruturadas na forma de fundaes pblicas com
personalidade jurdica de direito privado dotadas de autonomia administrativa,
financeira e gerencial, integrantes da administrao indireta federal.
O 16 do art. 40 garante que o servidor que tenha ingressado no servio pblico at a
data da publicao do ato de instituio do correspondente regime de previdncia
complementar somente a ele estar sujeito se prvia e expressamente formalizar opo
nesse sentido.
........................
ResumodeDireito
5.para6.edio

2) compulsria, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de
contribuio;
Consoante a firme jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, as normas da
Constituio Federal que dispem acerca da aposentadoria dos servidores efetivos
estatutrios so de observncia obrigatria pelas Constituies estaduais e pelas Leis
Orgnicas dos municpios. Com base nesse entendimento, nossa Corte Mxima, em mais de
uma ocasio, julgou inconstitucionais dispositivos de Constituies de estados-membros
que pretenderam fixar em setenta e cinco anos a idade para a aposentadoria compulsria de
servidores estaduais e municipais (ADIMC 4.696/DF; ADIMC 4.698/MA).

3) voluntria, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no
servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas
as seguintes condies:
....................
O Supremo Tribunal Federal j deixou assente que os cinco anos de exerccio no
cargo efetivo em que se dar a aposentadoria no precisam ser ininterruptos (RE-AgR
541.614/SP). Para atender a essa exigncia constitucional, o servidor precisa apenas ter
cumprido o tempo de exerccio de cinco anos no cargo em que se aposentar, mesmo que
esse tempo no tenha sido contnuo, isto , admite-se que sejam somados perodos no
contnuos de exerccio, quando entre eles tenham ocorrido interrupes por qualquer
motivo.
No caso de professor ou professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo
exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e
mdio, o tempo de contribuio e o limite de idade so reduzidos em cinco anos para a
concesso de aposentadoria voluntria concedida com base na alnea a do inciso III do
1 do art. 40 da Constituio da Repblica (CF, art. 40, 5.).
...................

CAPTULO VII

1) No item 6, ao final, foi feita a substituio abaixo indicada:
6. CONVALIDAO DE ATOS ADMINISTRATIVOS
..............
ResumodeDireito
5.para6.edio

Por fim, cabe registrar que existe, ainda, na Lei 9.784/1999, uma outra possibilidade de
convalidao, na qual no h um ato de convalidao, mas exatamente o contrrio, uma
omisso do poder pblico cujo resultado impedir a anulao de um ato inicialmente
viciado, acarretando sua manuteno no mundo jurdico como um ato vlido, cujos efeitos,
produzidos e a produzir, passam a ser efeitos regulares, no passveis de desconstituio.
Trata-se do disposto no art. 54 da Lei 9.784/1999, o qual fixa em cinco anos o prazo de
decadncia do direito de a administrao anular atos ilegais favorveis ao administrado,
salvo comprovada m-f e o nus da prova da administrao.
importante abrir um parntese para anotar que o Supremo Tribunal Federal j teve
oportunidade de decidir que o art. 54 da Lei 9.784/1999 no se aplica a atos
administrativos que contrariem flagrantemente a Constituio Federal, os quais podem
ser anulados a qualquer tempo, isto , a anulao de tais atos no est sujeita a prazo
extintivo.
Nas hipteses em que tenha incidncia o art. 54 da Lei 9.784/1999, a decadncia do
direito de anular o ato importar na sua convalidao, uma vez que ele ser mantido no
mundo jurdico como um ato vlido, tornando-se definitivos os efeitos dele decorrentes,
passados e futuros.
Convm, todavia, observar que a Lei 9.784/1999 no emprega, textualmente, o
vocbulo convalidao para se referir regra de decadncia do direito de anular atos
ilegais constante de seu art. 54, embora seja evidente que a consequncia da extino do
direito de anular o ato ilegal a sua convalidao (por omisso).
Finalizando este tpico, oportuno lembrar que o art. 54 da Lei 9.784/1999, aplicvel no
mbito federal, estipula o prazo decadencial de cinco anos para a administrao pblica
anular atos ilegais favorveis ao administrado, salvo comprovada m-f. Passado esse
prazo sem que ocorra a anulao, ela no mais poder faz-lo, ainda que se trate de vcio
insanvel. Ora, como o ato, depois da decadncia do direito de anul-lo, permanecer no
mundo jurdico produzindo efeitos que passaro a ser considerados vlidos desde sempre,
pode-se afirmar que ocorreu a sua convalidao. Note-se, porm, que, nesse caso, no h
umato de convalidao, e sim uma omisso do poder pblico cujo resultado impedir a
anulao de um ato inicialmente viciado, acarretando a sua a manuteno no mundo jurdico
como se fora um ato vlido e eficaz.
Alguns juristas no admitem que se chame de convalidao a hiptese em que um ato
com vcio insanvel permanece operante por ter ocorrido a decadncia do direito de anul-lo.
Tais autores chamam a essa situao estabilizao ou consolidao do ato administrativo e
reservam o termo convalidao para os casos em que um ato expresso e no uma omisso
associada ao decurso de prazo corrige o defeito de um ato que tenha sido inicialmente
praticado com vcio sanvel, regularizando-o desde a origem.
Convm observar que a Lei 9.784/1999 realmente no emprega o vocbulo
convalidao para se referir regra de decadncia do direito de anular atos ilegais
ResumodeDireito
5.para6.edio

constante de seu art. 54 mas tambm no usa a palavra estabilizao ou convalidao;
simplesmente fala em decadncia do direito de anular.
De toda sorte, importante ter em mente que os fundamentos gerais dessa norma so os
princpios da segurana jurdica e da proteo boa-f e confiana legtima. E que,
no obstante, o Supremo Tribunal Federal j decidiu pela inaplicabilidade do art. 54 da
Lei 9.784/1999 a atos administrativos que contrariem flagrantemente a Constituio
Federal (MS 28.279/DF). Estes podem ser anulados a qualquer tempo, isto , a anulao
de tais atos no est sujeita a prazo extintivo eles nunca podem ser estabilizados ou
convalidados por decurso de prazo (conforme a denominao que se prefira adotar).

CAPTULO VIII

1) No item 4, foi feita, ao final, a substituio abaixo indicada:
4. PODER DISCIPLINAR
..............
A doutrina costuma apontar o poder disciplinar como de exerccio caracteristicamente
discricionrio. Trata-se, entretanto, de uma regra geral, porque h situaes, no raras, em
que a lei descreve objetivamente infraes administrativas e lhes comina penalidades como
atos vinculados, obrigatrios, de contedo definido e invarivel.
Todavia, cabe repetir, a regra geral a existncia de alguma discricionariedade no
exerccio do poder disciplinar, ao menos quanto escolha ou graduao da penalidade.
Por ltimo, devemos registrar que o ato de aplicao da penalidade dever sempre ser
motivado. Essa regra no comporta exceo: toda e qualquer aplicao de sano
administrativa (no s as sanes disciplinares) exige motivao, sobretudo porque,
impreterivelmente, deve ser a todos assegurado o direito ao contraditrio e ampla defesa.
A doutrina costuma apontar o poder disciplinar como de exerccio caracteristicamente
discricionrio. Trata-se, entretanto, de uma regra geral, porque h situaes, no raras, em
que a lei descreve objetivamente infraes administrativas e lhes comina penalidades como
atos vinculados, obrigatrios, de contedo definido e invarivel.
Todavia, cabe repetir, a regra geral o exerccio do poder disciplinar comportar um
certo grau de discricionariedade, desde que relativa gradao da penalidade, o que pode
implicar, dependendo do caso, at mesmo a possibilidade de ser escolhida uma ou outra
dentre as sanes que a lei estabelea.
de bom alvitre aprofundar esse ponto.
ResumodeDireito
5.para6.edio

Embora exista, em regra, discricionariedade na gradao da sano legal a ser aplicada,
nenhuma discricionariedade existe quanto ao dever de punir quem comprovadamente
tenha praticado uma infrao disciplinar.
Em outras palavras, quando a administrao constata que um servidor pblico, ou um
particular que com ela possua vinculao jurdica especfica, praticou uma infrao
administrativa, ela obrigada a puni-lo; no h discricionariedade quanto a punir ou
deixar de punir algum que comprovadamente tenha cometido uma falta disciplinar. O que
pode existir discricionariedade na graduao da penalidade legalmente prevista (por
exemplo, suspenso por cinco dias ou por oito dias), ou mesmo no enquadramento da
conduta, dependendo das circunstncias, como infrao sujeita a uma ou outra sano
disciplinar dentre as estipuladas na lei (por exemplo, advertncia ou suspenso) mas no
h discricionariedade alguma quanto ao dever de punir o infrator.
Por ltimo, devemos registrar que o ato de aplicao da penalidade dever sempre ser
motivado. Essa regra no comporta exceo: toda e qualquer aplicao de sano
administrativa (no s as sanes disciplinares) exige motivao, sobretudo porque,
impreterivelmente, deve ser a todos assegurado o direito ao contraditrio e ampla defesa.

CAPTULO IX

1) No item 2.2.1, foram feitos, ao final, a substituio e o acrscimo abaixo
indicados:

2.2.1. Favorecimento a produtos e servios nacionais: critrios de desempate,
margens de preferncia, licitaes com participao restrita
.................
Por fim, no demasiado repetir que o art. 2. da Lei 12.349/2010 expressamente
estatui que as normas dela constantes aplicam-se modalidade prego de licitao.
Vale repetir, uma vez mais, que as normas constantes da Lei 12.349/2010 aplicam-se
modalidade prego de licitao.
Por fim, embora no esteja na Lei 8.666/1993, pertinente registrar uma relevante
hiptese de favorecimento a bens e servios nacionais, relacionada ao assim chamado
Programa de Acelerao do Crescimento (PAC). Trata-se do preceito vazado no art. 3-
A da Lei n 11.578/2007, includo pela Lei 12.745/2012, segundo o qual os editais de
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licitao e os contratos necessrios para a realizao das aes integrantes do PAC, sob a
modalidade de execuo direta ou descentralizada, podero exigir a aquisio de
produtos manufaturados nacionais e servios nacionais em setores especficos definidos
em ato do Poder Executivo federal.

2) No item 4.5, foi feita, ao final, a substituio abaixo indicada:

4.5. Leilo
..................
Para mais dessas disposies, faz-se oportuno anotar que, no caso das concesses de
servios pblicos, embora a Lei 8.987/1995 exija que a licitao prvia ocorra na
modalidade concorrncia, existem hipteses bastante restritas relacionadas s
vulgarmente chamadas privatizaes de servios pblicos nas quais facultada a
adoo da modalidade leilo previamente a determinadas concesses de servio pblico.
Tais hipteses encontram-se previstas na Lei 9.074/1995 (art. 27, inciso I e 3., art. 29 e
art. 30) e na Lei 9.491/1997 (art. 4., 3.).
Para mais dessas disposies, faz-se oportuno anotar que, no caso das concesses de
servios pblicos, embora a Lei 8.987/1995 exija que a licitao prvia ocorra na
modalidade concorrncia, existem hipteses bastante restritas nas quais facultada a
adoo da modalidade leilo. Tais hipteses so: (a) as previstas na Lei 9.074/1995 (art. 27,
I e 3., art. 29 e art. 30) e na Lei 9.491/1997 (art. 4., 3.), relacionadas s vulgarmente
chamadas privatizaes de servios pblicos; e (b) as previstas na Lei 12.783/2013,
aplicveis s concesses de gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica referidas
no seu art. 8.

3) No item 7.2.1, foram feitos a substituio e o acrscimo abaixo indicados:

7.2.1. Licitao dispensvel
.................
XXXI nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3., 4., 5. e 20
da Lei n. 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princpios gerais de
contratao dela constantes.
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero
20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios
pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou
fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
ResumodeDireito
5.para6.edio

XXXI nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3., 4., 5. e 20
da Lei n. 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princpios gerais de
contratao dela constantes;
XXXII na contratao em que houver transferncia de tecnologia de produtos
estratgicos para o Sistema nico de Sade SUS, no mbito da Lei n. 8.080, de 19
de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direo nacional do SUS, inclusive
por ocasio da aquisio destes produtos durante as etapas de absoro tecnolgica.
1 Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte
por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos,
sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao
qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
2 O limite temporal de criao do rgo ou entidade que integre a administrao
pblica estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo no se aplica aos rgos ou
entidades que produzem produtos estratgicos para o SUS, no mbito da Lei n
8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direo nacional do
SUS.

Vale registrar que as normas legais referidas no inciso XXXI do art. 24, acima
transcrito, tm o objetivo geral de propiciar incentivos inovao e pesquisa cientfica e
tecnolgica no ambiente produtivo.

4) No item 9, o ttulo foi alterado e os pargrafos iniciais do texto respectivo foram
substitudos, conforme abaixo:

9. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS (RDC) PARA
A REALIZAO DA COPA DO MUNDO DE 2014 E DAS OLIMPADAS DE
2016 (LEI 12.462/2011)
A Lei 12.462/2011 instituiu normas de licitao e de contratao pblicas aplicveis
exclusivamente s licitaes e aos contratos necessrios realizao: (a) da Copa das
Confederaes da FIFA 2013; (b) da Copa do Mundo FIFA 2014; (c) dos J ogos Olmpicos
e Paraolmpicos de 2016; e (d) de obras de infraestrutura e de contratao de servios para
os aeroportos das capitais dos estados da Federao distantes at 350 km das cidades sedes
desses eventos internacionais.
Conforme se constata, a Lei 12.462/2011 estabelece normas especiais regedoras de
licitaes e contrataes especficas, ao lado das normas gerais constantes da Lei
8.666/1993. O regramento especial de licitaes e contratos administrativos estabelecido
pela Lei 12.462/2011 recebeu, dela mesma, o nome prprio de Regime Diferenciado de
Contrataes Pblicas (RDC).
O 2. do art. 1. da lei expressamente estatui que, em cada licitao, a opo pelo
RDC dever constar de forma expressa do instrumento convocatrio e resultar no
ResumodeDireito
5.para6.edio

afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos expressamente
previstos na prpria Lei 12.462/2011.
importante observar que, embora a Lei 12.462/2011 contenha normas endereadas a
licitaes e contrataes bastante especficas, as suas disposies tm aplicao, quando for
o caso, a licitaes e a contrataes realizadas pela Unio, por estados, pelo Distrito Federal
e por municpios, dependendo das responsabilidades, relacionadas s competies mundiais
antes aludidas, que cada ente federado tenha assumido. Dessa forma, a Lei 12.462/2011
tem incidncia em mbito nacional, mas no atinge todos os entes da Federao. Somente
se aplica queles que devam realizar alguma contratao relacionada com os supracitados
eventos desportivos.
No presente tpico, todas as referncias que fizermos a artigos legais, sem meno
expressa lei a que os dispositivos pertenam, reportam-se Lei 12.462/2011. Quando
quisermos citar artigos do Regulamento do RDC (Decreto 7.581/2011), indicaremos,
expressamente, que se trata de dispositivos do RRDC.

9. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS RDC (LEI
12.462/2011)
A Lei 12.462/2011 estabeleceu normas especiais aplicveis a determinadas hipteses,
nela enumeradas, de licitaes e contrataes pblicas. O regramento especial institudo
pela Lei 12.462/2011 recebeu, dela mesma, o nome de Regime Diferenciado de
Contrataes Pblicas (RDC). A utilizao do RDC implica o afastamento das normas
contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos explicitamente previstos na prpria Lei
12.462/2011.
O RDC aplicvel exclusivamente s licitaes e aos contratos necessrios
realizao:

a) da Copa das Confederaes da FIFA 2013;
b) da Copa do Mundo FIFA 2014;
c) dos J ogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016;
d) de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais dos
estados da Federao distantes at 350 km das cidades sedes dos eventos internacionais referidos
nas letras a, b, e c;
e) das aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC);
f) das obras e servios de engenharia no mbito do Sistema nico de Sade (SUS);
g) de obras e servios de engenharia no mbito dos sistemas pblicos de ensino.

ResumodeDireito
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importante observar que, embora a Lei 12.462/2011 contenha normas especiais de
licitaes e contrataes pblicas, as suas disposies tm aplicao, quando for o caso, a
licitaes e a contrataes realizadas pela Unio, pelos estados, pelo Distrito Federal e
pelos municpios, isto , a Lei 12.462/2011 possui incidncia em mbito nacional.
Preceitua o 2 do art. 1 da Lei 12.462/2011 que a opo pelo RDC dever constar
de forma expressa do instrumento convocatrio, em cada licitao e, vale repetir, a
adoo do RDC resultar no afastamento da Lei 8.666/1993, exceto nos casos
explicitamente previstos na prpria Lei 12.462/2011.
A Lei 12.462/2011 est regulamentada pelo Decreto 7.581/2011 (Regulamento do
RDC). No presente tpico, todas as referncias que fizermos a dispositivos legais, sem
meno textual lei que os contenha, reportam-se Lei 12.462/2011. Quando quisermos
citar artigo do respectivo regulamento (RRDC), indicaremos, expressamente, que se trata
de norma do RRDC.
Em razo da natureza desta obra, exporemos aqui somente em linhas gerais a disciplina
legal e regulamentar do RDC.
Passemos exposio.
....................

Captulo XI

1) No item 5.6, foram feitos a substituio e o acrscimo abaixo indicados:
5.6. Prerrogativas do poder concedente
.....................
b) poder de interveno;
.....................
Observe-se, por fim, que a interveno, por si s, no uma sano. Ela um mero
procedimento acautelatrio, destinado a assegurar a prestao do servio adequado, sem
quebra de continuidade, e a apurar a ocorrncia de irregularidades na prestao do servio,
se houver, bem como das responsabilidades respectivas. Por isso, a interveno decretada
desde logo, sem contraditrio e defesa prvios. Depois de decretada a interveno, j
durante o procedimento administrativo de apurao, que, obviamente, so plenamente
assegurados o contraditrio e a ampla defesa.
Observe-se que a interveno, por si s, no uma sano. Ela consiste em mero
ResumodeDireito
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procedimento acautelatrio, mediante o qual o poder concedente assume a gesto do
servio pblico, visando a assegurar a prestao de servio adequado, sem quebra de
continuidade, enquanto apura as irregularidades eventualmente havidas na sua prestao
pela concessionria (ou permissionria), bem como as responsabilidades decorrentes. Por
isso, a interveno decretada desde logo, sem contraditrio e defesa prvios. Depois de
decretada a interveno, j durante o procedimento administrativo de apurao, que,
obviamente, so plenamente garantidos o contraditrio e a ampla defesa.
Por fim, importante registrar que a interveno nas concesses e permisses de
servio pblico deenergia eltrica passou a ter regramento prprio e especfico com a
edio da Lei 12.767/2012, sendo expressamente excluda em tal hiptese, por essa mesma
lei, a aplicao dos arts. 32 a 34 da Lei 8.987/1995.
c) poder de alterao unilateral das clusulas de execuo;
.....................

2) No item 5.7, foi feita a substituio abaixo indicada:

5.7. Extino da concesso (ou permisso)
................
Em todas as hipteses descritas no 1. do art. 38, a decretao da caducidade ato
discricionrio. Transcrevemos esse dispositivo (grifos nossos):

1. A caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder concedente quando:
I o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por
base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da qualidade do servio;
II a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies legais ou
regulamentares concernentes concesso;
III a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as
hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior;
IV a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para
manter a adequada prestao do servio concedido;
V a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos
devidos prazos;
VI a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de
regularizar a prestao do servio; e
VII a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado por
sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais.
VII a concessionria no atender a intimao do poder concedente para, em 180
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(cento e oitenta) dias, apresentar a documentao relativa a regularidade fiscal, no
curso da concesso, na forma do art. 29 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.

Seja qual for a causa da decretao de caducidade, a concessionria tem direito a
indenizao. O clculo do valor segue a regra invarivel: corresponde ele s parcelas no
amortizadas ou no depreciadas dos investimentos realizados nos bens reversveis com o
objetivo de garantir a continuidade e a atualidade do servio concedido. A indenizao no
prvia e devem ser descontados do montante de indenizao calculado as multas
contratuais e o valor dos danos causados pela concessionria.
......................

3) No item 6, foram feitos as substituies e os acrscimos abaixo indicados:

6. PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS
........................
As clusulas dos contratos de parceria pblico-privada atendero, no que couber, ao
disposto no art. 23 da Lei 8.987/1995 o qual enumera as clusulas essenciais dos
contratos de concesso comum e devem tambm prever (art. 5.):

a) o prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao dos investimentos realizados, no
inferior a cinco, nem superior a trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogao;
b) as penalidades aplicveis administrao pblica e ao parceiro privado em caso de
inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional gravidade da falta cometida, e
s obrigaes assumidas;
c) a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do
prncipe e lea econmica extraordinria;
d) as formas de remunerao e deatualizao dos valores contratuais;
e) os mecanismos para a preservao da atualidade da prestao dos servios;
f) os fatos que caracterizem a inadimplncia pecuniria do parceiro pblico, os modos e o prazo de
regularizao e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;
g) os critrios objetivos de avaliao do desempenho do parceiro privado;
h) a prestao, pelo parceiro privado, de garantias de execuo suficientes e compatveis com os nus
e riscos envolvidos, limitadas a at dez por cento do valor do contrato, observando-se que, no
caso de contratos que envolvam aentrega de bens pela administrao, dos quais o parceiro privado
ser depositrio, ao valor da garantia dever ser acrescido o valor desses bens; ainda, no caso de
concesso patrocinada que envolva a execuo de obra pblica, as garantias exigidas para essa
parte especfica do contrato so limitadas ao valor da obra;
ResumodeDireito
5.para6.edio

i) o compartilhamento com a administrao pblica de ganhos econmicos efetivos do parceiro
privado decorrentes da reduo do risco de crdito dos financiamentos utilizados pelo parceiro
privado;
j) a realizao de vistoria dos bens reversveis, podendo o parceiro pblico reter os pagamentos ao
parceiro privado, no valor necessrio para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.
j) a realizao de vistoria dos bens reversveis, podendo o parceiro pblico reter os pagamentos ao
parceiro privado, no valor necessrio para reparar as irregularidades eventualmente detectadas;
k) caso o contrato preveja o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realizao de obras
e aquisio de bens reversveis, dever conter clusula que estabelea o cronograma e os marcos
para o repasse ao parceiro privado das parcelas desse aporte de recursos, na fase de investimentos do
projeto e/ou aps a disponibilizao dos servios.

As clusulas contratuais de atualizao automtica de valores baseadas em ndices e
frmulas matemticas, quando houver, sero aplicadas sem necessidade de homologao
pela administrao pblica, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, at
o prazo de quinze dias aps apresentao da fatura, razes para a rejeio da atualizao,
fundamentadas na Lei 11.079/2004 ou no contrato (art. 5., 1.).
....................
O contrato poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel
vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padres de qualidade e disponibilidade
definidos no contrato.
Exige o caput do art. 7. que a contraprestao paga pela administrao pblica seja
obrigatoriamente precedida da disponibilizao do servio objeto do contrato de
parceria pblico-privada.
Entretanto, o pargrafo nico do art. 7. faculta administrao, nos termos do
contrato, efetuar o pagamento da contraprestao relativa a parcela fruvel de servio
objeto do contrato de parceria pblico-privada. Por outras palavras, se o servio objeto do
contrato for divisvel, e alguma (ou algumas) de suas parcelas puder ser desfrutada
separadamente, poder a administrao pblica, havendo previso no contrato, pagar
contraprestao pela disponibilizao dessa parcela.
Faculta a lei que o contrato preveja o pagamento ao parceiro privado de remunerao
varivel vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padres de qualidade e
disponibilidade definidos no contrato (art. 6, 1).
Tambm poder o contrato prever aporte de recursos em favor do parceiro privado
para realizao de obras e aquisio de bens reversveis (os quais devem estar
perfeitamente indicados e caracterizados no edital de licitao). Esse aporte de recursos
dever ser autorizado em lei especfica, se o contrato tiver sido celebrados at 8 de agosto
de 2012. Para contratos celebrados depois dessa data, exigido apenas que o aporte de
recursos seja autorizado no edital de licitao (art. 6, 2).
ResumodeDireito
5.para6.edio

claro que, por ocasio da extino do contrato, o parceiro privado no receber
indenizao pelas parcelas de investimentos vinculados a bens reversveis ainda no
amortizadas ou depreciadas, quando tais investimentos tiverem sido realizados com
valores provenientes do aporte de recursos ora em comento (art. 6, 5).
O caput do art. 7 da Lei 11.079/2004 determina que a contraprestao paga pela
administrao pblica seja obrigatoriamente precedida da disponibilizao do servio
objeto do contrato de parceria pblico-privada.
Nem sempre, entretanto, o pagamento da referida contraprestao ser condicionado
integral disponibilizao do servio pelo parceiro privado; possvel haver pagamento de
contraprestao pela disponibilizao parcial do servio, quando a parte disponibilizada
puder ser fruda de forma independente.
Com efeito, conforme preceitua o 1 do art. 7, facultado administrao, nos
termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestao relativa a parcela fruvel do
servio objeto do contrato de parceria pblico-privada. Por outras palavras, se o servio
objeto do contrato for divisvel, e alguma (ou algumas) de suas parcelas puder ser
desfrutada separadamente, poder a administrao pblica, havendo previso no contrato,
pagar contraprestao pela disponibilizao dessa parcela.
O aporte de recursos pelo parceiro pblico, para a realizao de obras e aquisio de
bens reversveis, quando for efetuado durante a fase dos investimentos a cargo do
parceiro privado, dever guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente
executadas (art. 7, 2).
As obrigaes pecunirias contradas pela administrao pblica em contrato de
parceria pblico-privada podero ser garantidas mediante (art. 8.; grifos nossos):
....................

Captulo XIII

1) No item 4.2.1, foram feitos os acrscimos abaixo indicados:
4.2.1. Controle exercido pelos tribunais de contas
......................
O quarto ponto de interesse que, segundo a jurisprudncia de nossa Corte Suprema,
o Tribunal de Contas da Unio e, em decorrncia da simetria, as demais cortes de contas
no dispe de competncia para determinar a quebra do sigilo bancrio das pessoas
submetidas ao seu controle (MS 22.801/DF).
ResumodeDireito
5.para6.edio

Destacamos, enfim, como quinto ponto, que no podem as cortes de contas alterar
determinaes constantes de deciso judicial transitada em julgado, ainda que a deciso
judicial implique a concesso de benefcio a servidor ou a administrado e destoe daquilo
que venha sendo decidido, em casos anlogos, pelo Supremo Tribunal Federal (MS 28.150
MC/DF; MS 30.488/MA). Assim porque a autoridade da coisa julgada no pode ser
contrastada por nenhuma deciso administrativa e as decises dos tribunais de contas
tm natureza administrativa. Sentena judicial transitada em julgado, em matria cvel, s
pode ser validamente desconstituda, se for o caso, mediante ao rescisria.
....................
Nesse caso, a orientao do Supremo Tribunal Federal de que a anulao pelo TCU
de sua prpria deciso est sujeita ao prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54
da Lei 9.784/1999. Isso porque o ato de aposentadoria (ou reforma ou penso), com o
registro efetuado pelo TCU, j estava perfeito (concludo, completo), inexistindo qualquer
motivo vlido para afastar a aplicao do referido prazo decadencial (MS 25.963/DF).
imprescindvel deixar claro que essa orientao segundo a qual o controle de
legalidade feito pelo TCU parte integrante de um ato complexo, cuja formao no se
completa enquanto tal controle no exercido, adotada pelo STF somente para as
concesses de aposentadoria, reforma e penso, mas no para outros atos que a
administrao pblica pratique em benefcio de seus agentes. No caso de outros atos que
no sejam a concesso deaposentadoria, reforma e penso favorveis ao agente pblico,
o TCU est sujeito ao prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei
9.784/1999 desde a data em que o ato exarado pelo rgo ou entidade da administrao,
significa dizer, passados cinco anos da data em que o ato foi praticado, no pode mais o
TCU determinar a sua anulao ao rgo ou entidade que o emitiu, porque j se ter
operado a decadncia do direito de anul-lo (MS 26.353/DF; MS 28.953/DF).
Cumpre frisar, por fim, que as normas da Constituio Federal relativas ao Tribunal de
Contas da Unio aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos
Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e
Conselhos de Contas dos Municpios (CF, art. 75).

2) No item 6.2, ao final, foi feito o acrscimo abaixo indicado:

6.2. Descrio legal dos atos de improbidade administrativa e sanes aplicveis
....................
Para a fixao das penas a serem concretamente aplicadas, determina o pargrafo
nico do art. 12 da Lei 8.429/1992 que o juiz levar em conta a extenso do dano causado,
assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
ResumodeDireito
5.para6.edio

Por fim, consoante a reiterada jurisprudncia do Superior Tribunal de J ustia (STJ ), o
enquadramento da conduta do agente nas categorias de atos de improbidade previstas na
Lei 8.429/1992 exige a demonstrao do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo,
no caso dos tipos previstos no art. 9 (enriquecimento ilcito) e no art. 11 (violao dos
princpios da administrao pblica), e, ao menos, pela culpa, nas hipteses do art. 10
(prejuzo ao errio).

FIM

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