ANO 21 - N 251 - OUTUBRO/2013 - ISSN 1676-3661

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Qual reforma poltica?

Como era de se esperar, transcorridos alguns meses, arrefeceram as grandes manifestaes iniciadas em junho em todo o pas. No se pode dizer o mesmo, no entanto, de seus ecos e heranas positivas e negativas, temas que o IBCCRIM tem abordado em editoriais recentes. Lembremo-nos de que os protestos emergiram como reivindicaes no campo do transporte pblico em diversas cidades, e, a partir da violncia ilegal com que foram respondidos por agentes policiais cujo mais notado exemplo foi a hedionda noite de 13 de junho em So Paulo , incorporaram uma indignao ampla e difusa contra certas prticas oficiais e contra formas correntes de fazer poltica no pas. imperioso que se discuta a compatibilidade ou a incompatibilidade com a democracia do modelo de policiamento ostensivo atualmente vigente. No menos salutar, porm, a necessidade de se utilizar o momento para refletir, prospectivamente, sobre medidas necessrias a que o sistema poltico adquira maior higidez, fidelidade s regras democrticas e, com isso, tambm maior funcionalidade e legitimidade. H muito que a cena poltica brasileira se defronta todos os dias com prticas to abominveis quanto corriqueiras de desvios ticos e locupletamento do patrimnio pblico, ora em escalas menores ora em propores gigantescas. Assim se solapam, entre outros valores fundamentais da convivncia social, a igualdade de condies entre indivduos e entre pessoas jurdicas para desenvolver-se e exercer direitos constitucionalmente previstos, bem como o princpio da confiana que deve reger as relaes entre concidados e as deles com o Estado. O legado das razes patrimonialistas de nossa cultura poltica parece conduzir, em uma sociedade cada vez mais aberta e plural, a um processo de desencantamento refletido na perda de credibilidade da classe poltica em geral, de partidos polticos e de instituies polticas e eleitorais que, no entanto, remanescem como essenciais vida democrtica. E a reside um grande risco, ilustrado pela violncia com que representantes de agremiaes partidrias foram repelidos pela multido em algumas das marchas. No se pode negar a existncia de uma ruidosa sensao de impunidade amplamente difundida no seio social acerca de determinados ilcitos contra as instituies pblicas, notadamente os crimes contra a Administrao. Tampouco se nega, igualmente, o papel nocivo desempenhado por setores da imprensa a respeito do tema, no raro mais confundindo que informando leitores e telespectadores os quais se veem impedidos de compreender a importncia, alcance e fundamentos racionais do devido processo legal e outros direitos fundamentais de que so todos titulares. De todo modo, falar-se em impunidade no pas do globo em que mais cresceram as taxas de encarceramento nas ltimas dcadas demonstra que algo est bastante errado, e deve ser corrigido.

| Editorial
Carta ao Ministro Sidnei Beneti Ren Ariel Dotti_________________ 2

brasileira. Tem se repetido com certa frequncia em Protestos desengajados? pases de circunstncias similares como Chile e Mxico, Laurindo Dias Minhoto____________ 2 como tambm naqueles de instituies mais slidas e maduras como Espanha, Alemanha e Reino Unido. A criminalizao de movimentos E, invariavelmente, neles se percebe uma nota comum: sociais na Revolta do Vinagre a intrnseca relao entre a corrupo de grande escala Luciana Simas Chaves de Moraes____ 4 e os modelos e possibilidades de financiamento de campanhas eleitorais cada vez mais caras. (Re)pensando os sistemas processuais Assim que, no mbito das atuais discusses em democracia: a estafa do tradicional sobre reforma poltica no Brasil, certamente o problema inquisitrio x acusatrio financiamento de campanhas deve merecer especial Aury Lopes Jr.___________________ 5 preocupao. Cumpre reduzir o custo de eleies e estabelecer maiores limitaes e controles sobre Busca e apreenso mediante uso de doaes, doadores e beneficirios e suas respectivas malware contabilidades oficiais e paralelas, aprofundando-se avanos trazidos pelas Leis 11.300/06 e 12.034/09. Luiz Augusto Sartori de Castro______ 6 No olvidemos que, para alm do uso prdigo e questionvel do fundo partidrio e de subvenes Direito Penal Econmico: sobre a oficiais, o financiamento eleitoral j possui informal vtima e a reparao do dano natureza pblica tambm no que se afirma ter origem Daniel Laufer____________________ 8 puramente privada, ante a frequncia com que financiadores recobram de financiados favorecimentos Notas teoria do domnio do fato econmicos indevidos, chegando alguns, aps eleitos, Eduardo Viana__________________ 10 a atuar na burocracia oficial como verdadeiros despachantes de determinadas empresas, grupos Reflexes acerca da (im)possibilidade econmicos e entidades associativas. de aplicao do crime de quadrilha ou H que se impor barreiras estritas a partidos bando previsto no art. 288 do Cdigo politicamente insignificantes que, na prtica, pouco Penal aos crimes militares cometidos fazem seno usufruir de recursos do fundo partidrio e, em servio em perodos eleitorais, negociar ao largo de pretenses programticas com candidaturas competitivas o tempo Diogo Mentor de Mattos Rocha____ 12 de exposio televisiva que a eles caberia. H, ainda, que se atentar espria relao que parlamentares A questo da suspenso condicional mantm com o oramento anual do Poder Executivo em do processo nos casos de violncia suas trs esferas, outra fonte inesgotvel de escndalos domstica e familiar contra a mulher de corrupo. Por fim, cumpre aperfeioar o modelo Orlandino Gleizer Klotz de Almeida_ 15 representativo e indagar se, do ponto de vista da racionalidade da gesto pblica, convm que a estrutura O mito da no existncia de previso dos Poderes seja to inchada e compreenda, de um lado, legal do princpio da insignificncia quatro dezenas de ministrios e, de outro, 513 deputados no Brasil federais e 81 senadores frequentemente vidos por Eduardo Luiz Santos Cabette_______ 16 ocupar mais e mais espaos nas estruturas (e oramento) daqueles, em um inesgotvel crculo vicioso. | Com a Palavra, o Estudante Se verdade que, face natureza mesma de sua estrutura poltica, sociedades democrticas podem ser O(s) discurso(s) do Direito Penal mais suscetveis ao alastramento da corrupo,1 e que na aplicao da pena esse fenmeno sintoma da prpria crise da democracia Pedro Pablo Oliveira Reis_________ 17 enquanto sistema de representao poltica,2 cabe s instituies e governos envidarem esforos para reduzir tais males medida mnima tolervel. O desafio, mais | Caderno de Jurisprudncia uma vez, est lanado, e, a bem das instituies e da | O DIREITO POR QUEM O FAZ_____ 1693 democracia, esperamos seja cumprido.

Notas
(1) SANTOs, Boaventura de Souza et al. Os Tribunais nas sociedades contemporneas. Oficinas do Centro de Estudos Sociais, n 65. Coimbra: Centro de Estudos Sociais, 1995, p. 22. (2) Idem, ibidem, p. 25.

| JURISPRUDNCIA

Grandes escndalos envolvendo poltica e corrupo em anos recentes no so exclusividade

Supremo Tribunal Federal___ Superior Tribunal de Justia__ Tribunal Regional Federal___ Tribunal de Justia__________

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Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

Carta ao Ministro Sidnei Beneti

Curitiba, 10 de junho de 2013 Excelentssimo Senhor Ministro Sidnei Beneti DD. Presidente da Comisso de Reforma da Lei de Execuo Penal Recebi o honroso convite para participar da Audincia Pblica a ser realizada no dia 17 de junho de 2013, s 14:00, no Senado Federal, para a discusso de tpicos da Lei de Execuo como consta do respectivo ofcio. Como membro das comisses de Redao e de Reviso do Anteprojeto do qual resultou a Lei 7.210/1984, manifestei perante meus colegas de trabalho na poca a minha apreenso com a efetividade das disposies do disegno di legge quanto oferta, pelo Poder Pblico, dos estabelecimentos para o cumprimento da pena privativa de liberdade nos regimes semiaberto e aberto. Aquela preocupao se devia frustrao das determinaes da Lei 6.416/1977, que deferiu s leis locais ou a provimentos da Magistratura regular os regimes de execuo. Salvo rarssimas excees, as unidades federativas e o Judicirio simplesmente ignoraram a lei. Aprovamos, ento, a redao das normas que hoje constam do art. 203 e pargrafos da Lei de Execuo Penal: No prazo de 6 (seis) meses, a contar da publicao desta lei, sero editadas as normas complementares ou regulamentares, necessrias eficcia os dispositivos no auto-aplicveis. 1. Dentro do mesmo prazo devero as unidades federativas, em convnio com o Ministrio da Justia, projetar a adaptao, construo e equipamento de estabelecimentos e servios penais previstos nesta Lei. 2.. Tambm, no mesmo prazo, dever ser providenciada a aquisio ou desapropriao de prdios para a instalao de casas de albergados. 3. O prazo a que se refere o caput deste artigo poder ser ampliado, por ato do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, mediante justificada solicitao, instruda com os projetos de reforma ou de construo de estabelecimentos. 4. O descumprimento injustificado dos deveres estabelecidos para as unidades federativas implicar na suspenso de qualquer ajuda financeira a elas destinada pela Unio, para atender s despesas de execuo das penas e medidas de segurana. A Lei 7.210/1984 entrou em vigor um ms antes do novo governo da Unio. As fundadas regras para uma adequada execuo converteram-se em meras proclamaes otimistas. A Casa do Albergado foi uma iluso que no saiu do papel e o golpe de morte no regime semiaberto tem sido a falta de estabelecimentos adequados (colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar) para o trabalho dos condenados em comum durante o dia (CP, art. 35, 1).(1) O resultado tem sido, frequentemente, a passagem do regime fechado diretamente para o aberto ensejando reiteradas e vigorosas crticas justia criminal, com o adendo de que o nosso pas precisa de leis mais enrgicas. Em mais de uma oportunidade tenho denunciado as vicissitudes do sistema penitencirio, a exemplo do artigo Textos antigos: crise permanente,(2) e no percebo mudanas radicais que possam eliminar o conflito permanente entre o legislador e o administrador quando o assunto se refere ao cumprimento da Lei de Execuo Penal.(3) Tais razes, Senhor Ministro, levam-me a declinar do convite, cumprimentando-o e tambm os ilustres membros da Comisso de Juristas e formulando os melhores votos para o bom resultado dos novos esforos. Cordialmente, Ren Ariel Dotti

Notas:
(1) H, porm, honrosas excees como o da Colnia Penal Industrial Agrcola do Paran, cuja manuteno e bons resultados integram o conjunto altamente positivo de administrao da Secretaria de Estado da Justia, Dra. Maria Tereza Uille Gomes. (2) Publicado no meu livro Casos criminais clebres, So Paulo: RT, p. 343 e s. (3) Entre muitos, vale o seguinte exemplo: Desde o advento da Lei 7.210/1984 havia a previso do 1. do art. 86 sobre a construo de estabelecimentos de segurana que somente esto sendo criados muito anos depois e em funo da notoriedade do condenado Fernandinho Beira Mar.

Medalha Mrito Legislativo da Cmara dos Deputados (2007). Professor Titular de Direito Penal. Advogado.

Ren Ariel Dotti

Protestos desengajados?
Laurindo Dias Minhoto
Parafraseando o poeta, talvez se pudesse dizer que na vida de nossas retinas to fatigadas, as manifestaes que inundam as praas pblicas de inmeras cidades brasileiras podem bem parecer no muito mais que uma forma vazia de sentido poltico, a expresso de ltima gerao dos chamados protestos desengajados. Algo como um grande happening miditico, um simulacro de cidadania que na verdade encena nas ruas o consumo sob a capa da retomada da poltica. Curiosa espcie das manifestaes do mundo da suposta ps-poltica que direciona parte da grita justamente contra os polticos, o alheamento do sistema partidrio, o dficit de representao, a corrupo e a impotncia da democracia. E, decididamente, h muito a justificar esse modo de ver as coisas. Da demanda pelos 20 centavos, tomada em sua literalidade eloquente, reivindicao por servios padro Fifa, que mal disfara a colonizao da gramtica universalista dos direitos sociais pela racionalidade do exclusionismo VIP, sem esquecer do paradoxo evidente na grita contra a carga tributria e na defesa simultnea de servios pblicos de qualidade, um breve olhar sobre o vasto leque de slogans presentes nas ruas sugere a mirada certeira de quem v nas manifestaes, tambm, uma expresso da relao matricial da nossa sociedade, ou seja, a relao de consumo (GARCEZ, Caderno Alis, o Estado de S. Paulo, 15/06). Com efeito, muitas das demandas apresentam carter pontual, efmero e atomizado, no sinalizando condies mnimas para a passagem do individual ao coletivo; antes, duplicam nas ruas o bate-boca desencontrado to frequente nas redes sociais, algo como a expresso do individualismo possessivo no espao pblico privatizado da era digital, o que elas tambm so. Concordando em termos com essas anlises, sublinho a seguir, no entanto, o que me parecem ser autnticas zonas de tenso e conflito com potncia de elaborao poltica que, ao menos em parte,

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extravasam a chave explicativa do consumo. a) em relao demanda especfica de reduo do preo das tarifas de transporte pblico, o foco na questo da mobilidade urbana comporta outros ingredientes indispensveis compreenso da escolha feita pelo MPL. Penso aqui, sobretudo, no que certa sociologia vem chamando de constituio de sociedades de enclaves, moldada por arquiteturas urbanas de secesso, de zonas de excluso etc., que tem no centro o exerccio do governo das populaes sobre o controle de fluxos, circulaes e mobilidades urbanas. Em muitas das principais cidades globais, a maior ou menor capacidade de deslocamento dos atores converte-se em um dos principais indicadores de estratificao social. Em cidades crescentemente polarizadas, para alm de muros, guaritas, cmeras de vigilncia e pontos de acesso, o preo da tarifa tambm se converte em uma das fronteiras com que se institui e refora o apartheid urbano contemporneo (algo que est na raiz dos protestos verificados na Frana em 2005); b) quanto organizao de megaeventos como a Copa e as Olimpadas, no me parece exatamente de menor importncia o fato de que, no pas do futebol, a crtica tenha encontrado condies to favorveis a ampla reverberao. Talvez seja o caso de distinguir aqui, no entanto, que boa parte das crticas se concentra na importante questo da alocao dos recursos pblicos (o que no deixa de indicar por outra via a influncia do consumo), deixando em segundo plano outro ponto ainda mais decisivo, a saber, o exerccio do poder soberano em nosso territrio por um conglomerado empresarial transnacional que, para garantir lucros exorbitantes, fez instituir, com o beneplcito do sistema poltico nacional, um regime jurdico de exceo (Paulo Arantes, Caderno Alis, o Estado de S. Paulo, 22/06). Nada impede, porm, que esta questo venha a ser discutida na grande mdia, de que alis constitui indcio o artigo de Romrio publicado no jornal britnico The Guardian (24/06), em que o jogador investe contra a conduo arbitrria do que chama de Presidente Fifa. Aqui, a questo do controle seletivo da mobilidade como tcnica de gesto do apartheid urbano encontra o poder soberano, que no caso dos megaeventos institui, base de zonas de excluso, cordes de isolamento e remoes, a mauricizao forada das torcidas nos estdios mundo afora (a tima expresso do jornalista Xico S). Esses eventos, assim como as zonas urbanas revitalizadas das grandes cidades, constituem cada vez mais um espao exclusivo, devidamente patrulhado (e militarizado) para garantir o acesso seguro do consumidor solvente; c) no que diz respeito grande mdia, alm do reforo recproco entre as manifestaes e os produtos desse sistema, parece-me que se pode verificar uma clara tendncia poltica de construir e reforar distines maniquestas do tipo ordeiros v. desordeiros, maioria bem-comportada v. vndalos e arruaceiros. Essa demanda (agora sim,

difusa) por ordem tende a jogar gua no moinho do temrio caro direita mais radical, como se viu nas agresses abertas a integrantes do MPL nas ltimas manifestaes, sem contar o papel que pode desempenhar no encaminhamento de uma postulao populistaautoritria ao prximo pleito presidencial, combinando o discurso de combate corrupo com as demandas por reduo da carga tributria e a intensificao da poltica de segurana pblica, no obstante os efeitos catastrficos do encarceramento em massa em So Paulo (sabese muito bem, por exemplo, quanto a propalada reduo dos homicdios se deve tambm, se no principalmente, atuao do chamado crime organizado dentro e cada vez mais fora das prises). Essa demonizao repercutida por parte da grande mdia pode ter ainda o efeito perverso de ao buscar separar o suposto joio do suposto trigo e zelar para que se evitem os atos de vandalismo policial verificados contra manifestantes pacficos, jornalistas e setores da classe mdia , no mesmo passo venha chancelar a concentrao histrica desse vandalismo nos de sempre, os jovens pobres das periferias de nossas cidades. Tambm deve ser notado o modo como a represso policial tem sido decisivo ecloso de manifestaes, desde os eventos de Los Angeles em 1992, passando por Paris, Londres, at o caso recentssimo de uma das principais referncias civilizatrias do Ocidente, a Sucia; d) no que se refere luta pela inscrio do transporte pblico no rol dos direitos sociais, em tempos de eroso acelerada do Estado de Bem-Estar e de suas estruturas polticas e jurdicas, certo que ela corre o risco de se enredar na armadilha da converso da vitria dos 20 centavos em mais uma vitria de pirro (alis, o que poderia significar exatamente essa demanda welfarista em sociedades ps-welfare, particularmente no Brasil que no conheceu a forma Estado de Bem-Estar?); ao mesmo tempo, parece-me que ela pode funcionar tambm como motor do mal-estar de uma sociedade em que todas as esferas da vida se convertem crescentemente em mercadoria, entreabrindo outras possibilidades de conexo entre as manifestaes no Brasil e os movimentos sociais de natureza global e antissistmica. Salvo engano, essas zonas de tenso, ao mesmo tempo em que remetem para alm dos diques objetivos e analticos do consumo, requerem, certo, muita capacidade de processamento poltico e traduo institucional e no institucional, cujas condies de possibilidade nem de longe esto dadas. Para caminhar nessa direo, no entanto, preciso avanar no esforo de compreenso dessa nova, bem-vinda e paradoxal lucidez de massas que se tem visto nas ruas do pas.

Professor do Departamento de Sociologia da USP.

Laurindo Dias Minhoto

Fundado em 14.10.92

DIRETORIA DA GESTO 2013/2014

DIRETORIA EXECUTIVA Presidente: Maringela Gama de Magalhes Gomes Assessor da Presidncia: Rafael Lira 1. Vice-Presidente: Helena Regina Lobo da Costa Suplente: tila Pimenta Coelho Machado 2. Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna Suplente: Ceclia de Souza Santos 1. Secretria: Heloisa Estellita Suplente: Leopoldo Stefanno G. L. Louveira 2. Secretrio: Pedro Luiz Bueno de Andrade Suplente: Fernando da Nobrega Cunha 1. Tesoureiro: Fbio Tofic Simantob Suplente: Danyelle da Silva Galvo

2. Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi Suplente: Renato Stanziola Vieira Diretora Nacional das Coordenadorias Regionais e Estaduais: Eleonora Rangel Nacif Suplente: Matheus Silveira Pupo CONSELHO CONSULTIVO Ana Lcia Menezes Vieira Ana Sofia Schmidt de Oliveira Diogo Rudge Malan Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar Marta Saad OUVIDOR Paulo Srgio de Oliveira

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Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

A criminalizao de movimentos sociais na Revolta do Vinagre

Luciana Simas Chaves de Moraes
Nos ltimos meses, vivenciamos um momento histrico mpar de exploso de manifestaes populares em inmeros pontos do Brasil, com forte repercusso internacional. Esse movimento social, que alguns cientistas polticos cunharam de Revolta do Vinagre(1) em referncia estratgia de defesa dos manifestantes diante da indiscriminada emisso de gs lacrimogneo por parte das foras de represso traz baila reflexes acerca do papel institucional dos instrumentos policiais e judiciais na conjuntura contempornea. Ao longo dos sculos, o Direito foi organizado e aplicado como um instrumento de controle social, no sentido de garantir a ordem e o Estado. Diante desse pressuposto, os estudos da criminologia crtica(2) problematizam especificamente as funes desenvolvidas pelo sistema penal na conservao e reproduo da realidade social. Busca-se retirar o vu ideolgico de uma suposta neutralidade tecnicista da retrica jurdica, invocando procedimentos metodolgicos e interpretativos que levem em conta os embates referentes luta de classes, que esto subjacentes no processo de criminalizao.(3) Dessa forma, podemos constatar o carter poltico das representaes jurdicas, em especial no campo criminal, a partir da definio das condutas consideradas criminosas, da quantificao de penas e da manuteno de um modelo prisional excludente.(4) O poder de delimitar os comportamentos desejveis e, consequentemente, repelir as aes inadequadas embasado pelo uso da fora fsica e/ou ideolgica (quer seja por meios de represso policial, ou por controle de veculos de comunicao de massa, por exemplo). E, ento, cabe-nos indagar: quem define o que o Direito?(5) Ou melhor, quem so aqueles que delimitam as regras a serem seguidas pelos demais? Numa sociedade capitalista, desigual por essncia, a produo e aplicao das normas vai refletir esta desigualdade estrutural. Por consequncia, no nos difcil perceber que sero combatidas as condutas desafiadoras dos interesses daqueles que dominem o sistema. Ou seja, se vivemos em um modelo que se mantm pela explorao de muitos para garantia de lucro e concentrao de riquezas nas mos de poucos, ser considerado criminoso, dentre outros, aquele que atue contra a propriedade e as instituies de manuteno de poder. E um dos braos de atuao do sistema penal a instituio policial.(6) Portanto, quando nos deparamos com agentes pblicos criminalizando a atuao de movimentos sociais e noticirios construindo no imaginrio social, de forma pejorativa, a atuao de jovens como vndalos, baderneiros etc.,(7) temos o dever de questionar: a favor de quais grupos so estipulados os padres de controle social? Quais so os reais interesses que vo influenciar na definio de uma conduta como crime? Quem estipula realmente a gravidade do delito? Assim, quem sabe, possamos entender de maneira crtica os valores questionados nas incontveis manifestaes sociais atuais e em vrios outros momentos da nossa histria , sem nos deixarmos cair no discurso miditico repressor e acusatrio. Para entendermos a dinmica social que produziu a quebra dos vidros de bancos, de rgos pblicos ou de lojas de luxo, no se pode olvidar o assassinato de 13 pessoas no mesmo perodo aps a invaso das foras policiais em uma favela carioca e o desaparecimento de um homem aps ter sido detido para esclarecimentos. O efetivo exerccio da democracia, do direito livre manifestao e do direito de defesa pressupem uma leitura ampla da realidade social na qual esto inseridas as normas jurdicas.

Notas:

(1) Expresso adotada por: MORAES, W.S. Seminrio: trabalho, revoluo e lutas populares na Amrica Latina. Rio de Janeiro: UFRJ/IFCS, OTAL Observatrio do Trabalho na Amrica Latina, 03.0./2013. (2) A respeito, ver BARATA, A. Criminologia crtica e crtica do direito Penal. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. ZAFFARONI, E. R. A criminologia como instrumento de interveno na realidade. Rio Grande do Sul: PUC-RS, 1990. (3) Nesse sentido, NEDER, G. Iluminismo jurdico-penal luso-brasileiro: obedincia e submisso. Rio de Janeiro: Freitas Bastos/ICC, 2000. (Coleo Pensamento Criminolgico). (4) Ver Wacquant, L. Punir os pobres: a nova gerao da misria nos Estados Unidos. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003; BAUmAN, Z. Globalizao: as consequncias humanas. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999. (5) Convm referncia obra de: LYRA FIlHO, R. O que o direito. So Paulo: Brasiliense, 2003. (6) A respeito do papel da polcia e mecanismos de controle social, ver FOUCAUlT, M. Microfsica do poder. 16. ed. Trad. Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edies Graal, 2001. Cap. IX Sobre a priso. (7) Tal como foram criados, em outras ocasies histricas, os esteretipos de comunista, do traficante, do pivete etc. Neste aspecto, destaca-se BATISTA, V. M. S. W. O medo na cidade do Rio de Janeiro: dois tempos de uma histria. Rio de Janeiro: Revan, 2003. Da mesma autora, Difceis ganhos fceis drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

Mestre em Sociologia e Direito pelo PPGSD/UFF. Advogada.

Luciana Simas Chaves de Moraes

BOLETIM IBCCRIM - ISSN 1676-3661 COORDENADOR- CHEFE: Rogrio Fernando Taffarello COORDENADORES ADJUNTOS: Ceclia de Souza Santos, Jos Carlos Abissamra Filho e Matheus Silveira Pupo. CONSELHO EDITORIAL: Acacio Miranda da Silva Filho, Alberto Alonso Muoz, Alexandre Pacheco Martins, Alexandre Soares Ferreira, Anderson Bezerra Lopes, Andr Azevedo, Andr Ricardo Godoy de Souza, Andre Pires de Andrade Kehdi, Andrea Cristina DAngelo, Antonio Baptista Gonalves, tila Pimenta Coelho Machado, Bruno Salles Pereira Ribeiro, Bruno Redondo, Caroline Braun, Cecilia de Souza Santos, Cecilia Tripodi, Cludia Barrilari, Christiany Pegorari, Conrado Almeida Corra Gontijo, Daniel Allan Burg, Daniel Del Cid, Daniel Kignel, Danilo Dias Ticami, Danyelle da Silva Galvo, Dayane Fanti, Dcio Franco David, Douglas Lima Goulart, Eduardo Augusto Paglione, Edson Roberto Baptista de Oliveira, Eleonora Rangel Nacif, Fabiana Zanatta Viana, Felipe Mello de Almeida, Fernanda Carolina de Arajo, Fernanda

Regina Vilares, Fernando Gardinali, Flvia Guimares Leardini, Gabriel Huberman Tyles, Guilherme Lobo Marchioni, Hugo Leonardo, Ilana Martins Luz, Jacqueline do Prado Valles, Jamil Chaim Alves, Jos Carlos Abissamra Filho, Karlis Mirra Novickis, Larissa Palermo Frade, Leopoldo Stefanno Gonalves Leone Louveira, Marcel Figueiredo Gonalves, Marco Aurlio Florncio Filho, Maria Carolina de Moraes Ferreira, Maria Jamile Jos, Mariana Chamelette, Matheus Silveira Pupo, Milene Maurcio, Octavio Augusto da Silva Orzari, Paola Martins Forzenigo, Pedro Augusto de Padua Fleury, Pedro Beretta, Rafael Carlsson Gaudio Custdio, Rafael Fecury Nogueira, Rafael Lira, Renato Stanziola Vieira, Ricardo Caiado Lima, Rodrigo Nascimento DallAcqua, Srgio Salomo Shecaira, Tasa Fagundes, Tatiana de Oliveira Stoco, Thas Paes, Theodoro Balducci de Oliveira e Vincius Lapetina. COLABORADORES DE PESQUISA DE JURISPRUDNCIA: Ana Carolina Ziccardi Teixeira de Carvalho, Antonio Carlos Bellini Jnior, Camila Austregesilo Vargas do Amaral, Cssio Rebouas de Moraes, Cecilia Tripodi, Daniel Del Cid, Fabiano Yuji Takayanagi, Giancarlo Silkunas Vay, Guilherme Suguimori

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(Re)pensando os sistemas processuais em democracia: a estafa do tradicional problema inquisitrio x acusatrio

Aury Lopes Jr.
Historicamente os sistemas se distinguiam pela mera separao inicial das funes de acusar e julgar, sendo isso suficiente para o nvel de evoluo civilizatria atingida.(1) Posteriormente se desvelou a insuficincia de tal concepo, na medida em que o ncleo fundante do processo a gesto da prova, tudo gira em torno da prova, enquanto instrumento de recognio e captura psquica do juiz. Superou-se a viso tradicional de que o sistema estava demarcado pela separao inicial das funes, repensando o prprio alcance do ne procedat iudex ex officio. Ademais, imprescindvel afastar o juiz da iniciativa probatria em nome do contraditrio e da necessria imparcialidade do julgador. O problema que estamos no sculo XXI e a complexidade das sociedades contemporneas exige um constante ajuste e adaptao do Direito e do Processo. Esse um dos maiores erros de algum setor da doutrina, que, arraigada em conceitos do sculo XVIII (e at antes...), no percebe a superao do discurso empregado. Dessarte, pensamos que o momento de passar para uma terceira fase na concepo de sistemas processuais. No primeiro momento, bastou a mera separao inicial das funes de acusar e julgar para dizer que o sistema era acusatrio e, portanto, suficiente. No segundo, compreendida a superao dessa viso, por ser reducionista e no dar conta do restante da fenomenologia processual, sustentou-se que o ncleo fundante era a gesto da prova: se nas mos das partes, o processo era acusatrio; se admitida a produo da prova de ofcio, o processo seria marcadamente inquisitrio. Mas est na hora de partir para uma terceira fase, inclusive com o abandono dos termos acusatrio e inquisitrio, pois excessivamente rotulados, arraigados em vises tradicionais e lutas conceituais infindveis. Sem falar no eterno problema da ambio de verdade (Khaled)(2) no processo, com a maquiagem conceitual que representou o giro da verdade real (absurda) para a verdade formal (ilusria). Considerando que ainda (sub)existem autores e atores judicirios que sustentam a mitolgica verdade real para justificar suas prticas autoritrias, e muitos que acreditam resolver o problema partindo para a verdade processual/formal, bastante complicado faz-los compreender que o problema est na verdade e no no adjetivo que a ela se una (Carnelutti). O eterno debate entre verdade possvel x verdade inalcanvel arrasta-se sem soluo e nenhum avano relevante gera para o processo penal. preciso pensar um processo liberto do peso da verdade (como explicaremos ao tratar da prova penal), em que a deciso penal construda em contraditrio, dentro das regras do jogo, demarcada pela prova licitamente produzida. A verdade contingencial e no fundante. Mas isso outra grande revoluo que se deve operar no senso comum terico. Por outro lado, chama a ateno o completo abandono dessa discusso (sistemas processuais) na doutrina estrangeira, pois superadas as premissas que a fundam. Atualmente, debruam-se os autores noutra problemtica: eficcia ou ineficcia do sistema de garantias da Constituio e tambm das convenes internacionais de direitos humanos. No se pode mais ficar debatendo de forma estril (e s vezes histrica) conceitos e concepes do sculo XVIII, ou ainda mais remotos, deixando de lado as novas exigncias sociais, processuais e, principalmente, democrticas e constitucionais. preciso, como explica Cunha Martins,(3) fazer um deslocamento prvio dos pressupostos da discusso, sob pena de esbarrar no eterno re-dizer da centralidade e escassear as possibilidades de efetiva reconsiderao do problema. A nova ordem democrtica exige um rompimento, pois cria um verdadeiro obstculo epistemolgico. Da o valor do critrio de democraticidade de Cunha Martins,(4) pois dizer democrtico dizer o contrrio de inquisitivo, dizer o contrrio de misto e dizer mais do que acusatrio. O processo penal de inspirao democrtica e constitucional tem apenas um princpio unificador: a democraticidade. Um sistema no pode ser inquisitrio porque substancialmente inconstitucional (como o so diversos dispositivos do CPP); tampouco pode ser misto, pois admitiramos que ao menos metade dele inconstitucional... Pode ser acusatrio, por elementar, pois conforme a Constituio. Mas o problema : isso basta? E, novamente: o que se entende por acusatrio? Por isso, mais do que acusatrio, deve ser democrtico, deve ser um instrumento de garantia da democracia. Partindo da necessidade de termos um processo penal democrtico e constitucional, precisamos observar se o sistema vigente tem democraticidade, se cria as condies necessrias para a efetivao das regras do jogo, especialmente do contraditrio e, por conseguinte, da ampla defesa e imparcialidade do juiz. Mais do que isso, so garantias processuais umbilicalmente relacionadas, de modo que somente um sistema que assegure pleno contraditrio permitir a ampla defesa e ambos asseguram a imparcialidade do julgador. O sistema processual penal democrtico impe a mxima eficcia das garantias constitucionais e est calcado no amor ao contraditrio. aquele que, partindo da Constituio, cria as condies de possibilidade para a mxima eficcia do sistema de garantias fundamentais, estando fundado no contraditrio efetivo, para assegurar o tratamento igualitrio entre as partes, permitir a ampla defesa, afastar o juiz-ator e o ativismo judicial para garantir a imparcialidade. No modelo fundado na democraticidade, h um fortalecimento do indivduo, um fortalecimento das partes processuais. A deciso, na linha de Fazzalari, construda em contraditrio, no sendo mais a jurisdio o centro da estrutura processual e tampouco o poder jurisdicional se legitima por si s. Recordemos que o conceito de democracia multifacetrio, mas sem dvida tem como ncleo imantador o fortalecimento do indivduo em todo feixe de relaes que ele mantm com o Estado. Fortalecer o sujeito (de direitos) dentro e fora do processo uma marca indelvel do modelo democrtico, que no pactua com a coisificao do ser. verificar se o processo efetivamente serve de limite ao exerccio de poder punitivo. condicionar o exerccio do poder de punir ao estrito respeito das regras do jogo. Por fim, alm da oxigenao e filtragem constitucional, necessrio problematizar acerca do controle de convencionalidade das leis processuais penais, ou seja, ser que o CPP resiste a uma filtragem luz da Conveno Americana de Direitos Humanos? Esses so os desafios do processo penal do sculo XXI. Um sistema processual deve dar o mximo de respostas afirmativas pergunta: o modelo compatvel com o cenrio democrticoconstitucional vigente? Esse o ponto nevrlgico da virada paradigmtica. Noutra dimenso, o sistema processual penal antidemocrtico

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parte do desamor ao contraditrio, estabelecendo os contornos de um processo que autoriza o ativismo judicial, com o juiz (ator) buscando a prova de ofcio (art. 156), decretando prises cautelares tambm de ofcio (art. 311), condenando sem pedido (art. 385), rompendo a igualdade de tratamento e de oportunidades. Em decorrncia, tambm fulmina a garantia da imparcialidade do juiz, pois flagrante a contaminao. A legitimao da deciso se d pelo fato de ser um ato de poder e no construda em contraditrio (como no modelo anterior). As partes no processo no so os protagonistas, seno que o o juiz, dono e senhor da relao jurdica (Blow). Em ltima anlise, o desamor ao contraditrio determina a antidemocraticidade de um processo penal. Nessa linha, o processo penal brasileiro ainda tem um longo caminho a percorrer para ser considerado um sistema processual penal democrtico, sendo necessrio fazer um deslocamento do foco da discusso tradicional (acusatrio x inquisitrio), pois no h paz conceitual para uma mudana. No existe consenso sobre esses conceitos e muitas so as vozes que sustentam ser o processo brasileiro acusatrio, dando, portanto, um falso ponto final na discusso. Precisamos retomar a partir da Constituio e da Conveno Americana de Direitos Humanos, para alinhar o Cdigo de Processo Penal na perspectiva de um sistema processual penal democrtico.

Notas:
(1) Sobre o tema, consulte-se nossa obra Direito processual penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 105 ss. (2) Conforme Salah H. Khaled Jr. na obra Ambio de verdade no processo penal, publicada pela Editora JusPodivm, Salvador, 2009. (3) Conforme explica Rui Cunha Martins na obra O ponto cego do direito: the brazilian lessons, p. 81 ss. (4) Idem, ibidem, p. 92.

Doutor em Direito Processual Univ. Complutense de Madrid. Professor Titular no Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUC-RS. Advogado.

Aury Lopes Jr.

Busca e apreenso mediante uso de malware

Luiz Augusto Sartori de Castro
1. Introduo
Certa feita, durante um debate acadmico, fui confrontado com a seguinte questo: poderia o Juiz decretar a busca e apreenso de documentos alocados em um dispositivo eletrnico, consignando que o seu cumprimento deva ocorrer por meio da utilizao de um malware? Na ocasio, ainda sem muito refletir sobre o tema, respondi negativamente, pois no se mostraria crvel conferir legitimidade a uma ao disseminao de malware com o fim de acessar dispositivo eletrnico cuja prtica no recomendada pela Conveno de Budapeste (esta expressamente sugere que ela seja obstada), embora o Brasil no seja um de seus signatrios. poca no vigorava em nosso ordenamento jurdico a Lei 12.707/2012 (Lei Carolina Dieckmann), que, ao acrescentar ao Cdigo Penal o art. 154-A, tentou criar mesmo que pecando na tcnica um tipo penal que criminaliza o acesso a sistemas computacionais mediante violao indevida de mecanismo de segurana (tal como ao utilizar um malware), bem como a disseminao destes a qualquer ttulo. Passados alguns meses deste debate donde restou prejudicado o aprofundamento do tema dado o contexto em que se inseria e procedendo a uma anlise mais acurada a este respeito, conclu que, de fato, a realizao de uma busca e apreenso em um dispositivo eletrnico por meio da utilizao de malwares seria absolutamente ilegal. Explico. armazenados em sua memria. Outras espcies de malwares, menos conhecidas, so os spywares, os trojans (cavalo de Troia), os worms, o botnet, backdoor e rootkit. No entanto, visando atender ao escopo pretendido com o presente artigo, a anlise limitar-se- apenas s espcies spyware e trojan spy, valendo registrar que este ltimo possui diversas roupagens diferentes. Pois bem. Recorrendo, novamente, s definies do Centro de Estudos, Respostas e Tratamento de Incidentes de Segurana no Brasil Cert, os spywares so programas que, uma vez executados em um dispositivo eletrnico (e.g. computador), visam monitor-lo e(2) executar aes que podem comprometer a privacidade do usurio e a segurana do computador, como monitorar e capturar informaes referentes navegao do usurio ou inseridas em outros programas (por exemplo, conta de usurio e senha). J o trojan um programa que, alm de executar as funes para as quais foi aparentemente projetado, tambm executa outras funes, normalmente maliciosas, e sem o conhecimento do usurio, e, no caso do trojan spy, instala programas spyware e os utiliza para coletar informaes sensveis, como senhas e nmeros de carto de crdito, e envi-las ao atacante.(3) Dito de um modo mais simplista, os malwares nada mais so do que programas espies que permitem a um usurio externo e estranho aos padres de usurios do dispositivo eletrnico acessar todo o contedo armazenado neste, notadamente sem que o usurio legtimo tenha conhecimento. Note-se, porm, que nada obstante o contexto em que se inserem os cdigos maliciosos, bem como os mitos que se formularam ao seu redor, a instalao dos malwares depende, sempre, de uma ao do legtimo usurio do dispositivo eletrnico. Significa dizer, por conseguinte, que no possvel a infestao de um dispositivo eletrnico apenas por ao do agente externo (ataque), restando o acesso ou controle remoto prejudicado quando no h participao do usurio alvo do malware. E eis justamente o motivo pelo qual entendo que a busca e apreenso valendo-se deste meio absolutamente ilegal, ferindo de morte as mais comezinhas garantias constitucionais, como, por exemplo, o da no autoincriminao.

2. Malware. O que isso?

De pronto e para que seja possvel uma melhor compreenso do presente artigo, importa conceituar o termo malware, ainda desconhecido por muitos. Segundo o Centro de Estudos, Respostas e Tratamento de Incidentes de Segurana no Brasil Cert, os malwares, tambm denominados cdigos maliciosos, so programas especificamente desenvolvidos para executar aes danosas e atividades maliciosas em um computador. (...) Uma vez instalados, os cdigos maliciosos passam a ter acesso aos dados armazenados no computador e podem executar aes em nome dos usurios, de acordo com as permisses de cada usurio (...).(1) O exemplo mais popular de malware o chamado vrus, que infecta o dispositivo eletrnico e, o mais das vezes, corrompe os contedos

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3. Da ilegalidade da busca e apreenso por meio de malware

Conforme cedio, a busca e a apreenso, embora possuam natureza jurdica diferente, em suma, so em nosso direito processual penal, meio de obteno de prova, de natureza acautelatria e coercitiva, consubstanciado no apossamento de elementos instrutrios, quer relacionados com objetos, quer com as pessoas do culpado e da vtima, quer, ainda, com a prtica criminosa que tenha deixado vestgios.(4) Com efeito, segundo dispe o art. 240 do CPP, existem duas modalidades de busca e, consequentemente, de meios para se apreender a prova desejada, quais sejam, a domiciliar e a pessoal. Ambas as modalidades, no se nega, impem a expedio de mandado judicial para viabilizar o seu cumprimento, posto ser inegvel que estas, levadas a efeito, restringem garantias fundamentais, a saber, aquelas previstas no art. 5., III, X e XII, da CF. bem verdade que o prprio Cdigo aceita a possibilidade de se proceder busca e apreenso sem a expedio do competente mandado judicial, ex vi os arts. 244 e 245 do CPP. Contudo, como se viu, trata-se de verdadeira exceo, somente aceita em casos especficos e, ainda assim, mediante obedincia a certas condies, sob pena de se macular a busca e, consequentemente, a apreenso com a pecha da nulidade. Cite-se, a esse respeito, a possibilidade de se proceder busca e apreenso domiciliar sem o mandado judicial, notadamente quando o seu morador permite a entrada do executor da medida no local para a realizao desta. Nestes casos, contudo, como bem adverte Cleunice Bastos Pitombo, a anuncia h que ser real e livre. O consentimento deve ser expresso. Inadmissvel a simples autorizao tcita, a menos que de modo muito inequvoco se possa constat-la, seja pela prtica de atos de evidente colaborao; ou de ostensiva no oposio entrada. Ocorrendo dvida, melhor entender que inexistiu o consentimento, pois ele no se presume.(5) No mesmo sentido a exigncia do prprio Cdigo de Processo Penal para o cumprimento de mandado de busca e apreenso, em especial os pargrafos de seu art. 245. A este respeito, impende, novamente, citar a lio de Cleunice Bastos Pitombo ao advertir que o executor da busca (autoridade judiciria, policial ou seus agentes), antes de inici-la, deve: (1) declarar a sua qualidade e objetivo da diligncia (art. 245, 1., do CPP); (2) exibir e ler o mandado de busca, tirante a autoridade judiciria; (3) intimar o morador: (a) abrir a porta (art. 245, caput) e (b) mostrar o que se procura ( 5.). Tal forma de proceder de extrema relevncia para validade do ato procedimental. O cuidado importa, tambm, a polcia, polcia judiciria. Dessa forma, como conclui a citada autora em sua primorosa obra sobre o tema, o morador deve, previamente, saber quem pretende entrar-lhe na casa e qual o objeto do varejamento, no podendo a autoridade ou agente entrar em casa alheia e iniciar a procura sem oferecer a oportunidade ao morador de exibir e entregar ou apresentar a coisa procurada, sob pena de invalidar a busca. Como se v, assim, para que uma busca e apreenso seja considerada vlida, mister se atentar para diversos requisitos, no apenas relacionados fundamentao da deciso judicial que expede o mandado como tambm queles de ordem prtica, que dizem respeito ao seu cumprimento. E da o porqu de assentar pela ilegalidade da realizao de busca e apreenso tendo como meio a utilizao de um malware. Registre-se que, como j aqui exposto, nestes casos, diversamente do quanto ocorre nas tradicionais buscas e apreenses, dar-se-ia azo possibilidade para no dizer regra de se executar a medida de maneira velada, sem a cincia do acusado. Ter-se-ia, em referida hiptese, a inslita situao de o acusado sofrer uma busca e apreenso em seus dispositivos eletrnicos sem nunca ter cincia de sua ocorrncia ou, ainda e, mais grave, no ter cincia do

contedo analisado pelos agentes executores, que por certo somente consignariam em auto prprio aquilo que eventualmente viesse a ser apreendido/copiado. Em consequncia, teria o acusado e seu defensor que conviver com a dvida acerca do quanto de informao de seu dispositivo eletrnico tornou-se de conhecimento das autoridades. Sim, porque a depender do grau de sofisticao do cdigo malicioso, a sua deteco torna-se quase impossvel aos antivrus e demais programas dedicados a combater a ao desses programas. Ora, trata-se, sem titubear, de rematado absurdo. Admitir que assim se proceda configura violenta infrao a direitos fundamentais, na medida em que estar-se-ia negando a garantia da ampla defesa e do contraditrio. Seria o mesmo que retroagir aos regimes ditatoriais, em que os algozes dos acusados escondiam provas sorrateiramente, justamente para neutralizar suas defesas. Hoje, porm, o Pretrio Excelso(6) j sedimentou que quod non est in actis, non est in mundo. Como orienta a melhor doutrina, as garantias do devido processo legal no admitem prova secreta, sendo aberrantes e inconstitucionais disposies que assim determinarem.(7) Isto para no dizer que, ao se conceber que uma busca e apreenso seja realizada sem o conhecimento do acusado, abre-se margem para que provas sejam coletadas, sem que sejam consignadas em termo prprio, ficando a sua utilizao a cargo do acusador, ferindo de morte o princpio da paridade de armas. Some-se a tudo isso, outrossim, que o eventual aceite desse meio de busca e apreenso, sem qualquer dvida, mitigaria do princpio da no autoincriminao, cuja origem, como cedio, remonta Quinta Emenda que compe o Bill of Rights norte-americano, de 1791, baseando-se no fato de que ningum ser constrangido a confessar a prtica de crime ou produzir prova contra si prprio. Vale salientar que atualmente a garantia contra a autoincriminao j est consagrada como elemento do devido processo legal (Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, Miranda vs. Arizona, 1966). Alis, o contedo em comento texto literal do art. 8, 2, g, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), da qual o Brasil signatrio, e, sendo assim, equivale, nos termos do art. 5., pargrafos 2 e 3, da Carta Magna, a emendas constitucionais, sobrepondo a qualquer interesse processual secundrio entabulado no Diploma Penal Adjetivo. Diga-se isso pois, como explicitado no item 2 do presente, em razo de inexistir meio de um malware infectar um sistema eletrnico sem que o seu legtimo usurio, de algum modo, ainda que inconsciente, permita, resta mais do que evidente que permitir a busca e apreenso por meio de cdigo malicioso faz letra morta o princpio da no autoincriminao. Isso mesmo, pois como bem pondera Joo Cludio Couceiro, o direito ao silncio integra um direito maior de todo homem a no colaborar na produo de qualquer prova que procure prejudic-lo. (...) e no tem o juiz o poder de determinar a realizao do ato contra a vontade do acusado.(8) E nem poderia ser diferente, j que, como advertido por Cleunice Pitombo, a colheita da prova na busca e apreenso, embora prescinda da presena do acusado, caso seja necessria a sua ao (anuncia), no pode ser obtida seno de modo voluntrio e consciente deste. Veda-se, por conseguinte, o uso de meio fraudulento ou artificioso visando reduzir a percepo do acusado quanto efetiva realidade dos fatos, justamente o que ocorre quando se usa um malware para propiciar a realizao de uma busca e apreenso. que os cdigos maliciosos so sempre escamoteados, e.g. em e-mails, links etc., sem alardear a sua existncia, at porque, do contrrio, infere-se que, se o acusado conseguisse ter a certeza de que o acesso ao e-mail ou link fosse propiciar o meio para que se procedesse uma busca e apreenso em seu dispositivo mvel, este possivelmente agiria de modo diverso.

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4. Concluso
Como se v, resta patenteado que inexiste espao em nosso ordenamento jurdico para sequer cogitar a realizao de uma busca e apreenso em dispositivos eletrnicos por meio de malwares , na exata medida em que aceitar o contrrio coloca em xeque toda a lgica constitucional das garantias do acusado no processo penal, resumindo-as a letra morta, algo inconcebvel em um Estado Democrtico de Direito como o Brasil, que inclusive as eleva a clusulas ptreas.
(4) TUCCI, Rogrio Lauria. Elementos de direito processual penal, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 2, p. 312-7. (5) PITOmbO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da busca e da apreenso no processo penal, 2. ed. So Paulo: RT, 2005. p. 133-134. (6) STF, 2. T., HC 735645-7, rel. Min. Maurcio Correa, DJ 20.09.96. (7) GRINOVER, Ada Pelegrini. RBCCrim, n. 17, p. 122. (8) COUCEIRO, Joo Cludio. A garantia constitucional ao direito ao silncio. So Paulo: RT, 2004. p. 152-155.

Notas:
(1) <http://cartilha.cert.br/malware>. (2) Idem. (3) Idem.

Ps-graduando em Direito Eletrnico na Escola Paulista de Direito EPD. Especialista em Direito Penal Econmico e Europeu pela Universidade de Coimbra, Portugal (IBCCRIM). Professor Assistente de Direito Penal na PUC-SP.

Luiz Augusto Sartori de Castro

Direito Penal Econmico: sobre a vtima e a reparao do dano

Daniel Laufer
A vitimologia, conhecida como o mbito de estudos relacionados interao delinquente-vtima bem como o conjunto de atitudes e reaes determinantes da vtima (vulnerabilidade, seleo, implemento de riscos), incluindo-se aqui a vitimizao difusa e o relacionamento desta com a preveno de formas de vitimizao e reparao de danos (CmARA, 2008: 75), e a vitimodogmtica aportes dogmticos aduzidos a partir da interveno do sujeito lesionado na criao do risco (CANCIO MElI, 2010: 393) ocupam lugar de destaque no cenrio jurdico-penal atual. Independentemente das discusses acerca de eventual autonomia da vitimologia diante da criminologia(1) ou ainda sobre as implicaes da vitimodogmtica (em especial a autocolocao da vtima em situao de risco) para a teoria da imputao,(2) fato que a vtima recobrou sua importncia h muito relegada ao aspecto de mera espectadora dos processos judiciais e seus deslindes. Ora, notrio que as vtimas/ofendidos no faziam parte das discusses de Direito Penal material (pense-se, por exemplo, nos sistemas de delito que precederam o funcionalismo), de Direito Penal adjetivo (medidas reparadoras vtima ou ainda de representao processual valendo aqui a meno s dificuldades prticas ainda atuais de processamento de uma queixa crime) e de criminologia (destinada a ter como objeto de estudo o arguido e no a vtima). Se assim foi, deixou de ser depois da Segunda Guerra Mundial e das perspectivas ex post sobre o Holocausto, a crescente criminalidade urbana (CmARA, 2008: 65-66) e, basicamente, na Declarao Universal dos Direitos do Homem pela ONU em 1948 (OlIVEIRA, 1999: 64), e em lugar do dualismo (crime-delinquente) hoje tem assento a trade (crime-delinquente-vtima) (GRECO, 2004: 48). Das inseres e estudos vitimolgicos atuais podem ser depreendidas as seguintes contribuies (OlIVEIRA, 1999: 96) como a compreenso mais ampla do sistema criminal, uma melhor e mais real anlise das taxas de criminalidade e da eficcia das instncias formais de controle e o estudo dos processos de vitimizao e suas consequncias de modo a propiciar o reconhecimento dos direitos das vtimas. Tal tendncia fez eco na alterao do Cdigo de Processo Penal no ano de 2008, mais precisamente ao ser alterada a redao do art. 387 para constar atualmente que o juiz, ao proferir sentena condenatria, IV fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido. Assim, a realidade normativa atual evidencia a preocupao do legislador em estabelecer a importncia do dilogo com a vtima, neste particular mais emprico do que dogmtico, muito embora os reflexos se deem em ambos os campos de conhecimento, inclusive com implicaes processuais mais diretas a partir da possibilidade de implementao de medidas assecuratrias de carter real.(3) Deixando de lado a precariedade da norma, a qual disse muito menos do que deveria dizer,(4) conclui-se que ao menos neste ponto realou-se a necessidade de reparar o ofendido diante dos prejuzos sofridos. Esta e outras imposies normativas trazem implicaes prticas para todas as espcies de delitos, convencionais ou no, econmicos ou no, graves ou no. Procuremos demonstrar, contudo, algumas especificidades inerentes aos delitos econmicos, aqui conceituados os tipos penais destinados a tutelar a ordem econmica considerada como regulao jurdica da produo, distribuio e consumo de bens e servios (eis aqui o sentido amplo de delito econmico preconizado por MartnezBujn Prez [1998: 35]), para o fim de demonstrar que o precitado redescobrimento da vtima (CANCIO MElI, 2010: 391) trouxe ao menos na experincia legislativa e jurisprudencial no apenas avanos como tambm retrocessos ao sistema penal esperado por todos, isto , justo, proporcional e exercido com respeito aos princpios constitucionais da legalidade, proibio ao confisco, contraditrio e ampla defesa. O primeiro aspecto a ser destacado a interpretao judicial atinente ao alcance do art. 387, IV, do CPP, mais especificamente no tocante (im) possibilidade de que a fixao do valor mnimo para a reparao dos danos sofridos pelo ofendido seja fixada de ofcio pelo Poder Judicirio. Ora, o espao judicial para que se torne minimamente justo h de respeitar princpios e garantias constitucionais facilmente depreendidos, de tal modo que a atitude do magistrado em estipular valor reparatrio sem que tenha ocorrido pedido expresso do Ministrio Pblico, de seu assistente ou ainda do querelante ofende, incontestavelmente, as regras de um processo judicial equnime quanto aos instrumentos jurdicos de cada uma das partes e acusatrio quanto ao princpio reitor do processo. A quebra da imparcialidade do juiz e a impossibilidade de a defesa discutir a pretensa reparao durante o iter processual falam por si (NUCCI, 2009: 701; LOpES JR., 2013: 1094). Aqui, portanto, a primeira constatao: a busca pela reparao mnima da vtima sem o respeito a princpios constitucionais, a indesejvel maior identificao com a vtima, tal como preconizada por Garapon (1996: 102), mas com o alto custo de se menosprezar garantias individuais.

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Ao contrrio do que se possa pensar, a participao da vtima (e quando no dela, ao menos de seu maior representante penal, isto , o Ministrio Pblico) na discusso efetiva desta fixao de reparaes mnimas atribui legitimidade deciso judicial e no uma debilitao da posio do acusado. Ocorrendo o contrrio, a imposio de uma reparao, em regra monetria, sem que as partes processuais tenham exposto seus argumentos e razes para uma segura deciso judicial, d lugar debilitao processual do arguido.(5) A jurisprudncia, todavia, no unnime na interpretao do art. 387, IV, do CPP. Recentemente tem-se o entendimento louvvel do Tribunal Regional Federal da 4. Regio(6) em julgamento de delito contra a ordem tributria ao evidenciar que no obstante a aplicabilidade imediata do art. 387, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal, as consequncias na esfera patrimonial do ru pressupem a observncia do princpio do devido processo legal, possibilitando defesa, ante o contedo do pedido formal de indenizao formulado pela vtima ou Ministrio Pblico, a chance de debater os critrios a serem empregados pelo juzo na fixao do valor mnimo a ser pago.(7) J a mesma Corte Regional de Justia, ao decidir apelao na qual a imputao versava sobre crimes financeiros (gesto fraudulenta e apropriao de valores de instituio financeira), aludiu a que a Quarta Seo deste Regional, em 16.02.2012, no julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0007157-37.2008.404.7100, por maioria, entendeu que tal reparao ressai como efeito automtico da condenao e independe de qualquer pedido para fins de contraditrio.(8) Mas no s. A ateno para a reparao do dano sofrido pelo ofendido, ao menos na quadra do Tribunal Regional Federal da 4. Regio, singular. Vejamos. A orientao do TRF4 em crimes de evaso de divisas (art. 22, caput e pargrafo nico, da Lei 7.492/1986) de fixar mesmo sem pedido ministerial o percentual de 5% sobre o valor evadido (ou mantido no exterior) sob o auspcio de, repita-se, reparar danos causados, tendo como base os prejuzos sofridos pelo ofendido. justamente a que reside o problema: tal norma processual evidente o intento de tutelar interesses da vtima exige anlise circunstancial, sob o crivo do contraditrio, para se identificar a existncia de danos, prejuzos e ofendido(s). Partindo deste ltimo conceito, tem-se que a configurao de quem (so) o(s) ofendido(s) na ocorrncia de delitos econmicos, in casu de evaso de divisas, tarefa complexa e mpar. No mesmo sentido, estabelecer a distino entre os termos vtima, ofendido, sujeito passivo e lesado demandaria inmeras linhas. Tomemos, ento, sem que isso demonstre concordncia, o termo ofendido como aquele percebido pelo Tribunal em questo, qual seja, o Banco Central do Brasil, instituio responsvel pela poltica macroeconmica do Estado. Assim , porquanto no leading case (Embargos Infringentes 2006.70.00.016298-3, rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus, DE 07.06.2010) so mencionadas a Lei 4.131/1962 e as Resolues 2.911/2001 e 3.181/2003, as quais regulam a imposio de sanes administrativas pelo Bacen ante o descumprimento de deveres cambiais pelos particulares. Todavia, independentemente da concordncia ou no em se tomar o Banco Central como o ofendido em delitos de natureza cambial, no se v o necessrio dilogo com aquele rgo, justamente para que este se manifeste a respeito. No se alegue a impossibilidade de tal procedimento, uma vez que o titular da ao penal pode muito bem, durante a instruo processual, por meio de ofcios e arrolamento de testemunhas, empreender medidas suficientes a esclarecer eventuais danos e prejuzos sofridos pelo sistema financeiro nacional. Exsurgem, a partir desse proceder, alguns questionamentos lgicos. Da inrcia quanto coleta de dados do ofendido/vtima obtm-se uma deciso insegura no plano jurdico, pois no se sabe se o valor reparatrio est aqum ou alm do esperado. Os mais legalistas podem at afirmar que a norma processual do art. 387, IV, do CPP fala apenas em valor mnimo, o que no infirma a crtica aqui colocada: ao se distanciar a vtima do processo penal (eis que dilogo no h) olvidam-se os avanos legtimos da vitimologia j descritos anteriormente. De maneira mais direta: a mera retrica de tutela dos interesses da

vtima no traz efeitos positivos se distanciada da realidade dos fatos e, ao mesmo tempo, pode enveredar para uma sano mais gravosa ao acusado sem fundamento para tanto. E mais. A fixao de 5% sobre o valor evadido a ttulo de reparao dos danos e prejuzos padece, com o devido respeito, justamente da confirmao emprica acerca desses danos e desses prejuzos, pois o bem jurdico tutelado a regular execuo da poltica cambial do Estado (SCHmIDT; FElDENS, 2006: 174 e 178). Fica, ento, a dvida: como quantificar o dano e o prejuzo com o mnimo de certeza para atingir a reparao da vtima e tambm a vedao de punio sem parmetro ocorridos nos delitos de evaso de divisas e/ou manuteno de depsitos no exterior sem a comunicao ao Banco Central do Brasil em tempo oportuno? Ao contrrio do proposto pelo E. Tribunal Regional Federal da 4. Regio, no parece ser a melhor sada se valer de alquotas de multas a serem pagas por ocasio do cometimento do paralelo ilcito administrativo, at porque a funo das multas administrativas no a de reparar o dano, mas sim de impor uma sano. Aplicando-se a alquota reparatria se continuar a reprimir e prevenir o fato, mister j desenvolvido pelas penas privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa (em sentido penal estrito). Como se no bastasse, ... sublinhe-se que, no delito de evaso de divisas, ao contrrio do que ocorreria com crime fiscal, nem o valor remetido ao exterior, nem parte dele, devido Unio ou a ela pertence, de algum modo , sim, propriedade do particular (no caso, tratando-se de bem fungvel, do seu portador). A Unio no credora ou co-proprietria do valor remetido para o exterior , sim, na qualidade de gestora do sistema monetrio (art. 21, da Constituio Federal), agente de fiscalizao, por assim dizer, do ato da remessa.(9) Por derradeiro cumpre frisar mais uma singularidade da vtima nos delitos econmicos. Se a vtima representa o primeiro agente a reagir contra a delinquncia (CmARA, 2008: 98), fazendo concretamente a funo de selecionadora daqueles que sero levados s instncias formais de controle (Polcia e Poder Judicirio) (CmARA, 2008: 87), isso explica o aumento da represso dos delitos fiscais e financeiros, pois no h como negar o aparelhamento tcnico e financeiro das instituies, em especial o COAF, o BACEN e a Receita Federal do Brasil. Mas, de outro lado, para que a represso seja condizente com critrios de justia, cumprindo o processo penal sua finalidade de condenar o culpado, proteger o inocente, assegurar que as formas procedimentais estejam distantes da arbitrariedade e que a deciso jurdica seja segura e estvel (ROXIN, 2000: 4), a inter-relao efetiva com a vtima tende a ser um caminho defensvel e adequado.

Notas:
(1) Neste sentido vide CmARA, Guilherme Costa. Programa de poltica criminal orientado para a vtima do crime. So Paulo: RT/Coimbra: Ed. Coimbra, 2008. p. 70; OlIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A vtima e o direito penal: uma abordagem do movimento vitimolgico e de seu impacto no direito penal. So Paulo: RT, 1999. (2) Nesse sentido vide GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da vtima em risco. So Paulo: RT, 2004; CANCIO MElI, Manuel. Reflexiones sobre la victimodogmtica en la teoria del delito. In: FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilherme de Souza (Coord.). Direito penal. So Paulo: RT, 2010. v. 2; TAmARIT SUmAllA, Josep M. La vctima en el derecho penal. Pamplona: Aranzadi, 1998. (3) A respeito, vide em especial o texto de LEITE, Larissa. Medidas patrimoniais de urgncia no processo penal: implicaes tericas e prticas. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. (4) com clareza que expe AURY Lopes Jr. sobre os requisitos fundamentais para a fixao da reparao de danos, dentre eles a existncia de pedido expresso na inicial acusatria, a necessidade de tal pedido ser submetido ao contraditrio e possibilidade de tal norma atingir fatos posteriores sua edio. Considerando que tais pontos no foram trazidos de maneira expressa muito embora seja a interpretao plausvel , disse a norma menos do que deveria, abrindo indevido espao ao arbtrio. LOpES JR., Aury. Direito processual penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 1094. (5) Sobre a participao da vtima no processo penal e a refutao do argumento de que isso contrariaria diretamente interesses do acusado vide CANCIO MElI. Reflexiones sobre la victimodogmtica en la teoria del delito cit., p. 395-397). (6) Fica aqui o registro de que a anlise das decises do Tribunal Regional Federal da 4. Regio tem um motivo: trata-se de Tribunal de vanguarda

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no trato de questes criminais, nomeadamente em temas de direito penal tributrio, financeiro e ambiental. (7) Ap. Crim. 0029466-86.2007.404.7100/RS, rel. Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado, DE 22.03.2013. No mesmo julgado feita meno deciso do STJ de idntico sentido: REsp 1236070/RS, 5. T., rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, DJe 11.05.2012. (8) Ap. Crim. 0006201-55.2007.404.7100/RS, rel. Juza Fed. Convocada Salise Monteiro Sanchotene, DE 12.03.2013. (9) Trecho do voto dissidente proferido pela Juza Fed. Cludia Cristina Cristofani nos autos de Ap. Crim. 2006.70.00.016298-3/PR, o qual deu azo interposio dos embargos infringentes mencionados neste texto. LEITE, Larissa. Medidas patrimoniais de urgncia no processo penal: implicaes tericas e prticas. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. LOpES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. MARTNEZ-BUjN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico: parte general. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1998. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. So Paulo: RT, 2009. OlIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A vtima e o direito penal: uma abordagem do movimento vitimolgico e de seu impacto no direito penal. So Paulo: RT, 1999. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000. SCHmIDT, Andrei Zenkner; FElDENS, Luciano. O crime de evaso de divisas: a tutela penal do sistema financeiro nacional na perspectiva da poltica cambial brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. TAmARIT SUmAllA, Josep M. La vctima en el derecho penal. Pamplona: Aranzadi, 1998.

Referncias bibliogrficas
CmARA, Guilherme Costa. Programa de poltica criminal orientado para a vtima do crime. So Paulo - Coimbra: RT - Ed. Coimbra, 2008. CANCIO MElI, Manuel. Reflexiones sobre la victimodogmtica en la teoria del delito. In: FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilherme de Souza (Coord.). Direito penal. So Paulo: RT, 2010. v. 2. GARApON, Antoine. O guardador de promessas. Justia e democracia. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da vtima em risco. So Paulo: RT, 2004.

Doutorando em Direito Penal pela PUC-SP. Professor de Direito Penal na PUC-PR. Advogado.

Daniel Laufer

Notas teoria do domnio do fato

Eduardo Viana
A teoria do domnio do fato ganhou destaque nacional quando do julgamento da Ao Penal 470. Algumas referncias feitas durante as longas sesses, contudo, no correspondiam teorizao do domnio do fato, circunstncia, inclusive, que proporcionou manifestao pblica de Claus Roxin, principal representante da teoria. Com a publicao do acrdo, nada mais salutar que enunciar as linhas gerais do domnio do fato para que o leitor tenha o cabedal mnimo de informaes necessrias para formar juzo crtico acerca das referncias feitas pela Corte Suprema mencionada teoria.

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Antes de falar sobre os elementos que integram a teoria do domnio do fato,(1) impende uma primeira aproximao. Vamos pr as coisas em seus devidos lugares: a teoria do domnio do fato no objetiva resolver um problema processual penal. Sua funo precpua estabelecer os limites e, por isso mesmo, distinguir a autoria da mera participao. Ento, de sua aplicao, s ser possvel mudar o critrio de imputao do crime: o agente que, luz das teorias tradicionais, responderia como partcipe, poder, sob o prisma do domnio do fato, ser considerado autor. O caldo cultural que favorece o florescimento da teoria a realidade que emerge das desastrosas prticas criminosas do nacional socialismo. E, neste ponto, o filme O Leitor, de Stephen Daldry, significativo. O tema que tangencia a pelcula o julgamento dos supostos executores de uma chacina de mulheres judias, incineradas dentro de uma capela, durante o conturbado perodo da Segunda Grande Guerra. Indagados, pois, sobre os assassinatos em comento, todos os executores falaram que agiram sob o domnio e ordem de uma terceira agente, a qual, no filme, era a protagonista. A questo que, aqui, sobreleva: os executores e mandantes, naquele momento histrico, foram reconhecidos como meros partcipes; tornara-se, pois, mais que urgente modelar uma nova teoria a gizar autoria da mera participao.

II

Ao contrrio do que se tem afirmado no Brasil, o domnio do fato no teoria de um nico autor, tampouco uniforme. Com efeito, existem diversos representantes e distintas formas de compreenso

III

dos seus elementos. Assim, por exemplo, h domnio do fato em Welzel, Maurach, Gssel e Roxin. Permito-me, aqui, um pequeno parntese para melhor compreender as observaes do item II. O percurso histrico para distinguir autoria da participao visivelmente acidentado e, sem dvida, constitui um dos pontos em franco desenvolvimento dentro da teoria do delito. Como ponto de arranque, deve-se compreender a autoria como pedra fundamental a partir da qual se ergue todo o edifcio terico do concurso de agentes. O problema situa-se em determinar quem autor e quem partcipe na hiptese de realizao tpica conjunta. Deixando de lado posturas negacionistas, e apesar de incorrer em simplificao, possvel considerar dois grupos de teorias diferenciadoras: subjetivas (a) e objetivas (b). (a) Para os adeptos do subjetivismo, que Schnemann chama de monstros dogmticos, o zoneamento entre o autor e partcipe dado pelo nimo com que cada um intervenha no fato. Autor quem atue com nimo de autor (animus auctoris), com interesse pessoal na causao do resultado; partcipe quem tenha atuado, apenas, com nimo participativo (animus socii), apenas intervm no fato do outro. Tal concepo provocou reao dos juristas por prender-se a uma frmula que proporcionava solues dogmaticamente inaceitveis. Foi o que ocorreu, entre outros, com o caso da banheira: me de filho concebido fora do matrimnio pediu irm para matar a criana. Esta, com suas prprias mos e sem ajuda de ningum, afogou a criana em uma banheira. Por apenas intervir no caso da outra, a executora foi considerada mera partcipe. Essa delegao ao subjetivo pode proporcionar solues esdrxulas. Recorrendo ao exemplo de Gssel, na hiptese de um homicdio a pedido da vtima, o autor seria a prpria vtima e partcipe quem lhe retirou a vida. Da por que tal teoria no merece acolhida. (b) No tronco das teorias objetivas vou me limitar objetivaformal, ainda preponderante aqui no Brasil. Com denominao dada por Birkmeyer, considera a disposio interna do autor irrelevante. Autor ser aquele que realiza pessoalmente a ao descrita no ncleo do tipo. As crticas dirigidas a essa teoria so muitas, especialmente nos casos de autoria mediata, afinal, nesses casos, o autor no realiza de prpria

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mo o tipo penal, seno vale-se de um terceiro para execut-lo: B envia seu filho C casa da sogra, D, para entregar-lhe bombons envenenados. A autoria de B no explicada. A par das objees, a teoria objetiva-formal respeita incondicionalmente o princpio da legalidade, servindo como ponto de partida e limite obrigatrio de toda a elaborao dogmtica do conceito de autoria.(2)

No mos welzianus encontramos a primeira ideia de domnio do fato, especialmente em escrito publicado em 1939. Se a ao humana final, que essncia do finalismo, est estruturada no aspecto cognitivo e na sua exteriorizao, parece claro que o domnio do processo causal do crime conduz produo de um resultado que s pode estar na cabea do autor! Welzel defende que o autor final o senhor de sua deciso e da sua realizao e, com isso, senhor sobre o fato, sobre a finalidade. Segundo sua concepo, a caracterstica geral de autor : o domnio final do fato. Dono do fato quem leva adiante, com finalidade consciente, sua deciso de vontade.(3) Os partcipes tm domnio sobre sua participao, mas no sobre o fato em si. Em Welzel a teoria tem limitado alcance, afinal ele no aceitava que o homem de trs pudesse chegar categoria de autor. Com efeito, afirmava que quem determina a um autor um fato, no , seno, indutor.(4) Eis, aqui, como veremos, uma visvel ciso com o pensamento roxiniano. Roxin desenvolve a teoria do domnio do fato desde seu escrito de habilitao.(5) E aqui, j de sada, preciso esclarecer que o domnio do fato no pretende ser uma teoria geral, aplicvel para toda e qualquer espcie de crime. Assim, por exemplo, ela inaplicvel categoria dos crimes culposos, e por qu? Porque, nesses casos, o agente no deseja o resultado, logo, no posso dominar aquilo que no quero; tambm inaplicvel aos crimes especiais prprios, a exemplo do peculato, pois no basta, aqui, o domnio do fato, preciso uma qualidade especial do sujeito ativo.(6) Essas precises nos conduzem concluso do domnio do fato como conceito aberto, por detrs dos refinamentos necessrios em cada uma das diversas formas de autoria. No um conceito fixo, tampouco indeterminado.(7) No , pois, uma varinha de condo, mas conceito que se ajusta, em regra, aos crimes comissivos dolosos. O domnio do fato, em Roxin, parte da clssica afirmao de que autor a figura central do processo de atuao. Didaticamente, poderamos classific-lo em dois grandes blocos: 1) o domnio stricto sensu e 2) o domnio lato sensu. Na primeira hiptese, situam-se os delitos em que h: a. autoria direta: com as prprias mos; b. autoria mediata: quando h o domnio da vontade (erro/coao); c. autoria mediata com base nos aparatos organizados de poder. O domnio do fato, lato sensu, aquele aplicvel s hipteses de coautoria; Roxin chama de domnio funcional do fato. Neste grupo, h uma diviso de tarefas em que todos so igualmente indispensveis ao xito do empreendimento criminoso. No tocante participao, no seria equivocado apontar para a residualidade no conceito, ou seja, partcipe ser aquele que d uma contribuio jurdico-penalmente relevante ao fato, mas no o suficiente para atrair para si o domnio do fato. Concentremo-nos, ento, no domnio da organizao como forma de autoria mediata, pois neste ponto que se entrecruza a Ao Penal n. 470.

IV

O domnio da vontade, em virtude dos aparatos organizados de poder, foi estruturado, pela primeira vez, no ano de 1963, devido ao processo movido na justia de Israel contra Eichmann, que, durante a Segunda Guerra Mundial, era o responsvel pelo transporte dos judeus aos campos de concentrao. A tese central que, em uma organizao delitiva, o homem de trs pode ser responsabilizado como autor mediato, ainda que os executores sejam penalmente responsveis.(8)

Desde ento, a doutrina tem se tornado dominante, sendo formalmente admitida pelo Tribunal alemo em 1994, no caso dos soldados do muro. Por ordenar que os soldados do muro de Berlim atirassem, para matar, em quem tentasse ultrapass-lo, os membros do Conselho de Segurana do governo da Alemanha Oriental foram condenados como autores mediatos, os soldados por autores diretos de homicdio doloso. Portanto, duas autorias concomitantes. Alguns afirmam que, na hiptese de executores penalmente responsveis, h de se reconhecer a coautoria;(9) outros, contudo, apontam para a simples induo.(10) Ambas as propostas de resistncia assentam-se, essencialmente, no argumento de que no pode haver autoria mediata se h, na ponta da lana, um autor-executor penalmente responsvel. Esta dupla atribuio de autoria resultaria na sentena autor atrs de autor, o que irrazovel.(11) Roxin contra-argumenta: (a) a tese da coautoria deve ser refutada, porque faltaria a execuo conjunta do fato; (b) a induo no merece acolhida porque o peso das contribuies sobre um fato, no marco dos aparatos organizados de poder, se d em relao inversa tradicional categoria da induo, ou seja, em uma organizao delitiva, o homem de trs que seria mero indutor tem poder determinante de deciso sobre o se e o como do fato, ao passo que o executor meramente um burocrata. A par dessa resistncia, se se aceita o domnio da organizao, como espcie de autoria mediata, preciso recorrer s condies sob as quais ser possvel identific-la. O primeiro requisito o poder de mando (1). Assim formulado, s autor mediato aquele que, dentro de uma organizao, tem autoridade para dar ordens (ainda que existam distintos nveis de hierarquia). Dessa forma, domina o fato, por exemplo, o comandante do campo de concentrao; assim, os soldados s podem ser castigados a ttulo de partcipes. Portanto, tecnicamente, no basta ser mandante para ter o domnio do fato, preciso que o indivduo tenha o poder de mando. O segundo requisito que, talvez, tenha sido o que mais sofreu variaes desde sua formulao inicial em 1963 que o aparato de poder esteja desvinculado ( margem) do ordenamento jurdico (2). Refere-se Roxin a uma desvinculao com o direito, no marco de uma valorao atualizada dos tipos penais praticados por meio do aparato de poder.(12) E justamente essa desvinculao estrita e funcionalizada em benefcio do homem de trs que, em grande parte, saca a capacidade da teoria para explicar a delinquncia econmica.(13) Da por que Roxin enuncia a tese em discusso, como marco terico-explicativo da autoria delitiva mediata, dentro de uma criminalidade do Estado e de organizaes terroristas. Finalmente, o terceiro requisito, o mais importante, que uma derivao necessria dos dois primeiros, a fungibilidade (substitutividade) do executor imediato (3). Segundo tese de Roxin, a fungibilidade reside, precisamente, no fato de que muitos executores potenciais esto disponveis ao aparato organizado de poder. Na grande maioria das vezes, inclusive, o executor, embora no possa ser desconectado da ao de execuo, no mais que um annimo, uma engrenagem dispensvel. E, neste ponto, cabe um parntese contra-argumentativo. Como, no plano dos fatos, plausvel a tese de que ningum domina completamente a realizao do fato delituoso, a fungibilidade do executor abre um especial flanco para crticas. Vou sintetizar em uma hiptese aventada por Herzberg: no caso dos atiradores do muro, no seria possvel que o soldado da fronteira, motivado pelo sentimento de solidariedade e objetivando deixar a vtima escapar, pudesse, simplesmente, errar o tiro ou mirar para outro lado? Roxin duplica asseverando que se esta possibilidade existisse, ento no seria uma organizao apta a funcionar. Por isso, sempre h de haver no aparato de poder um sistema de vigilncia recproca.(14) Junto com os critrios do poder de mando, desvinculao com o direito e fungibilidade, h que se assinalar fatores que Roxin qualifica como elevada sujeio do executor para realizar o comando (4). Este aspecto deve ser compreendido nos seguintes termos: aquele

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que, em um aparato organizado de poder, desvinculado do direito, leva adiante a realizao tpica, encontra-se submetido a numerosas influncias especficas da organizao, as quais o fazem mais preparado para a tarefa que outros potenciais delinquentes e, por isso mesmo, eleva-se, sobremaneira, a probabilidade de seu xito, perante uma ordem oriunda da organizao.(15) Sendo assim, h que se compreender esse fator como decisivo para uma participao, quase que irreflexiva, do executor direto do comando emitido pelo homem de trs; uma espcie de conscincia ideolgica coletiva, criada e alimentada pelas estruturas dos aparatos de poder, em nvel de penetrao drmica na psique do executor. Em sentido figurado, a sada da organizao equivaleria sndrome do membro fantasma, que ocorre quando as pessoas no tm mais um membro, mas como se ele estivesse ali (sentem at dores). No h falar, preciso deixar em evidncia, em excluso da responsabilidade pela obedincia hierrquica ou qualquer outra causa elidente de responsabilidade penal daquele que atua imediatamente. Nem poderia, afinal, se o executor aderiu voluntariamente estrutura de poder, no poderia, agora, valer-se dela para afastar a responsabilidade jurdico-penal, sobre si imputvel. Um ltimo ponto que merece registro o seguinte: aquele que detm o domnio do fato seguir com ele. O que no tem o domnio, ainda que tenha vontade de autor, ainda que queira o fato como prprio, no o atrai para si. Mas certo, ao mesmo tempo, que sem dolo no existe o domnio do fato! Sempre ser preciso a demonstrao do elemento subjetivo geral. Sempre ser exigvel a demonstrao da ordem, do comando.
penal. Trad. de la septima edicion alemana por Joaquin Cuello Contreras y Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo. 2. ed. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2000. (6) Para estes crimes, que ROXIN denomina de infrao de dever, so aplicveis outros critrios. (7) Assim, cf. AlbERTO DONNA, Edgardo. La autora y la participacin criminal. 2. ed. Santa F: Rubinzal Culzoni, 2002. p. 36. (8) ROXIN, Claus. El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata. Trad. de Justa Gmez Navajas. Revista Penal, n. 18, 2006, p. 242. (9) MUOZ CONDE e JESCHECK. Com pequena variao quanto posio de Roxin, ambos defendem que o homem de trs deve ser qualificado intuitivamente como autor. (10) HERZbERg e KHlER. (11) ROXIN, Claus. El dominio de organizacin...cit., p. 244. (12) Idem, ibidem, p. 245. (13) Aplicando a teoria criminalidade econmica, cf. MUOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoria y participacion en el derecho penal economico, o como imputar a titulo de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realizacion de un delito en el mbito de la delincuencia economica empresarial? Revista Penal, n. 9, 2002, p. 74 ss. (14) ROXIN, Claus. El dominio de organizacin...cit., p. 246. (15) Para aprofundamentos cf. ROXIN, Claus. Ibidem, p. 246-247; do mesmo autor, Autoria...cit., passim.

Referncias bibliogrficas
AlbERTO DONNA, Edgardo. La autora y la participacin criminal. 2. ed. Santa F: Rubinzal Culzoni, 2002. MUOZ CONDE, Francisco. Problemas de autora y participacion en el derecho penal economico, o como imputar a titulo de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realizacion de un delito en el mbito de la delincuencia economica empresarial? Revista Penal, n. 9, 2002, p. 59-98. ROXIN, Claus. Autoria y dominio del hecho en derecho penal. Trad. de la septima edicion alemana por Joaquin Cuello Contreras y Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo. 2. ed. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2000. ______. El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata. Trad. de Justa Gmez Navajas. Revista Penal, n. 18, 2006, p. 242-248. WElZEl, Hans. Derecho penal: parte general. Trad. de Carlos Fontn Balestra. Buenos: Aires: Depalma, 1956.

Ao fim e ao cabo, possvel identificar ganhos na teoria do domnio do fato, sem elev-la, contudo, categoria de infalibilidade. Com efeito, a multiplicidade das intervenes delitivas, proporcionadas pela sociedade de risco, sugere cautela e sucessivas concretizaes de modelos abstratos, com o intuito de promover a responsabilidade jurdico-penal, no marco do Estado Democrtico de Direito, respeitante, por certo e por bvio, ao princpio da culpabilidade.

VI

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Notas:
(1) A expresso domnio do fato apareceu, pela primeira vez, com HEglER, em 1915. (2) Nesse sentido Jorge de Figueiredo Dias e Claus Roxin. (3) WElZEl, Hans. Derecho penal. Parte General. Trad. de Carlos Fontn Balestra. Buenos Aires: Depalma, 1956. p. 104-105, 15. (4) Ibidem, p. 105 e ss., 15. (5) Obra Tterschaft und Tatherrschaft (1963). H duas tradues para o espanhol. Consultei ROXIN, Claus. Autoria y dominio del hecho en derecho

Doutorando e Mestre em Direito Penal pela UERJ. Professor assistente de Direito Penal da Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC-BA). Professor da Escola dos Magistrados da Bahia (EMAB).

Eduardo Viana

Reflexes acerca da (im)possibilidade de aplicao do crime de quadrilha ou bando previsto no art. 288 do Cdigo Penal aos crimes militares cometidos em servio
Diogo Mentor de Mattos Rocha
I Introduo
O presente artigo tem por objetivo aprofundar a discusso acerca da impossibilidade de aplicao do crime de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do CP, ao militar em servio. Muito embora a jurisprudncia tenha se consolidado no sentido de que o crime de quadrilha ou bando previsto no art. 288 do CP, malgrado no encontre correspondncia no CPM, aplicvel ao militar em servio em razo do princpio da subsidiariedade, esse no nos parece o melhor entendimento acerca da quaestio.

II Da evoluo histrica do garantismo penal

Com efeito, a evoluo do controle social e, inserido neste conceito,

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do prprio Direito Penal e Processual Penal fez com que passssemos de um Estado absolutamente totalitrio e perseguidor a um Estado garantista, no qual os direitos fundamentais dos cidados devem ser observados a todo custo. No passado a persecuo penal era desenvolvida segundo a vontade do soberano, assim como as penas aplicadas o eram segundo o seu entendimento. Tanto assim que a prpria doutrina penal afirma que o primeiro livro de processo penal de que se tem relato na histria era, na verdade, um verdadeiro manual de tortura. Entretanto, com o desenvolvimento da cincia penal e da prpria noo de estado de direito, de ordenamento jurdico e de garantias fundamentais, a cincia do controle social conseguiu alcanar a duras penas o modelo garantista atualmente vigente. Nessa toada, para uma melhor compreenso do cenrio em que se coloca a tese da inaplicabilidade do art. 288 do Cdigo Penal aos crimes cometidos por militares em servio, faz-se necessria uma pequena digresso histrica acerca do desenvolvimento dos direitos e garantias fundamentais. Norberto Bobbio, em sua Teoria do ordenamento jurdico, nos ensinava que (verbis): As normas de um ordenamento no esto todas em um mesmo plano. H normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores quelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que no depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema a norma fundamental. Cada ordenamento possui uma norma fundamental, que d unidade a todas as outras normas, isto , faz das normas espalhadas e de vrias provenincias um conjunto unitrio que pode ser chamado de ordenamento(1) (destaque do original). A partir desse conceito de ordenamento, bem como da teoria piramidal de Hans Kelsen, pode-se concluir que no Estado Constitucional de Direito as normas que o compem devem sempre estar de acordo com os preceitos constitucionais, na medida em que a Constituio que se encontra no pice da pirmide normativa, dela fluindo o fundamento de validade de todas as demais normas, de maneira a se formar um todo unitrio, ou seja, um sistema jurdico interligado. justamente a partir deste entendimento que Luigi Ferrajoli vai buscar os fundamentos do seu modelo garantista, segundo o qual os direitos e garantias fundamentais dos cidados previstos na Constituio devem ser observados em todos os momentos, seja pelo legislador que ao editar uma norma deve estar atento s regras constitucionais , seja pelo magistrado que ao prestar a jurisdio deve faz-lo sem olvidar as mencionadas garantias. Vejamos, nesse sentido, as lies do professor Salo de Carvalho sobre o tema, verbi et verbi: A teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se prope a estabelecer critrios de racionalidade e civilidade interveno penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniquesta que coloca a defesa social acima dos direitos e garantias individuais. Percebido dessa forma, o modelo garantista permite a criao de um instrumental prtico-terico idneo tutela dos direitos contra a irracionalidade dos poderes, sejam pblicos ou privados. Os direitos fundamentais adquirem, pois, status de intangibilidade, estabelecendo o que Elias Diaz e Ferrajoli denominam de esfera do no-decidvel, ncleo sobre o qual sequer a totalidade pode decidir. Em realidade, conforma uma esfera do inegocivel, cujo sacrifcio no pode ser legitimado sequer sob a justificativa da manuteno do bem comum. Os direitos fundamentais direitos humanos constitucionalizados adquirem, portanto, a funo de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democrticas(2) (original sem destaques). Com efeito, no ordenamento jurdico ptrio os direitos e garantias

fundamentais esto previstos, dentre outros, no art. 5. da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), que em seu inc. XXXIX prev que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. justamente aqui que reside a pedra de toque para a tese ora trazida baila: no se pode, sob pretexto algum, vulnerar o princpio da legalidade, que uma garantia fundamental do cidado e sobre a qual recai o status de intangibilidade defendido por Ferrajoli.

III Do princpio da legalidade como meio de proteo do cidado

Segundo as lies do professor Rogrio Greco, o princpio da legalidade caminha lado a lado com o prprio Estado de Direito, tratando-se de um mecanismo de defesa do cidado contra a voracidade opressora do Estado. Vejamos as lies do aludido mestre, in expressis: Estado de direito e princpio da legalidade so dois conceitos intimamente relacionados, pois num verdadeiro Estado de Direito, criado com a funo de retirar o poder absoluto das mos do soberano, exige-se a subordinao de todos perante a lei.(3) Nesse mesmo sentido o magistrio do professor Lnio Streck, segundo o qual, verbis, o Estado de Direito surge desde logo como o Estado que, nas suas relaes com os indivduos, se submete a um regime de direito, quando, ento, a atividade estatal apenas pode desenvolver-se utilizando um instrumental regulado e autorizado pela ordem jurdica, assim como os indivduos cidados tm a seus dispor mecanismos jurdicos aptos a salvaguardar-lhes de uma ao abusiva do Estado(4) (destacamos). Tambm brilhante a lio do professor Paulo Bonavides acerca da quaestio, seno vejamos: O princpio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e vlidas, que fossem obras da razo, e pudessem abrigar os indivduos de uma conduta arbitrria e imprevisvel da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcanar um estado geral de confiana e certeza na ao dos titulares do poder, evitando-se assim a dvida, a intranqilidade, a desconfiana e a suspeio, to usuais onde o poder absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de convivncia no foram previamente elaboradas nem reconhecidas(5) (destaques nossos). a partir desse entendimento que em 1801 Anselm Von Feuerbach cunha a expresso latina que melhor traduz o conceito do princpio da legalidade, qual seja, nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.(6) Nessa esteira, a doutrina majoritria vem replicando o entendimento de que o princpio da legalidade (repise-se: garantia fundamental prevista no art. 5., XXXIX, da CRFB/88) nada mais do que a reserva legal somada anterioridade, na medida em que o aludido dispositivo constitucional fala em lei anterior (praevia lege).

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justamente aqui que reside a pedra de toque para a tese ora trazida baila: no se pode, sob pretexto algum, vulnerar o princpio da legalidade, que uma garantia fundamental do cidado e sobre a qual recai o status de intangibilidade defendido por Ferrajoli.

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Assim, para que as garras da represso estatal sejam lanadas sobre o indivduo mostra-se necessria uma lei prvia e vlida, a qual qualifique aquele determinado fato como crime, de maneira que, dessa forma, se mantenha a segurana do cidado no sentido de no ser punido por uma conduta que sequer sabia ser proibida. exatamente isso que se percebe na hiptese em estudo. Vale dizer, punir o militar pelo crime de quadrilha ou bando previsto no Cdigo Penal beira o absurdo, visto que se trata de uma punio por fato no previsto na lei a si aplicvel qual seja, o Cdigo Penal Militar , o que se mostra absolutamente inadmissvel por aviltar no s o princpio da legalidade previsto no art. 5., XXXIX, da CRFB/1988, mas o prprio Estado de Direito, conforme se sustentou nas linhas anteriores. Com efeito, de notria sabena que, quando se est diante de um conflito aparente de normas, o princpio da especialidade afasta a aplicao da norma geral quando o caso em estudo possui algum elemento especializante que atraia a aplicao da norma especial. Tal regra expressa pelo brocardo latino lex specialis derrogat generali. Ora, se o elemento especializante o fato de o crime ter sido praticado por militar em servio, deve ser aplicada a norma prevista na legislao especial, que, neste caso, o Cdigo Penal Militar. Ocorre que no Cdigo Penal Militar no h nenhuma previso para o crime de quadrilha ou bando, o que impede qualquer tipo de punio a esse ttulo. Conforme ressaltado no incio deste trabalho, a jurisprudncia, atenta ao fato de que o Cdigo Penal Militar no prev o crime de quadrilha ou bando, vem aplicando, em casos que tais, o tipo penal previsto no art. 288 do CP, sob o argumento de que, neste caso, aplica-se o princpio da subsidiariedade para a soluo do conflito aparente de normas, isto , em no havendo previso na lei especial deve-se aplicar a lei geral. Ocorre que o princpio da subsidiariedade somente poder ser aplicado para beneficiar o ru, mas nunca para agravar a sua situao, sob pena de assim o fazendo se macular, por via oblqua, o princpio da legalidade, pois se estaria punindo algum por algo no previsto na lei que lhe aplicvel. modo que se o legislador no incluiu o crime de quadrilha ou bando no Cdigo Penal Militar tambm no poder o intrprete faz-lo, sob pena de se violar a separao das funes constitucionais do Estado (clusula ptrea), usurpando-se a funo tpica do Poder Legislativo.

IV Concluso
Nunca demais lembrar que ao magistrado foi incumbida a misso maior de garantia dos direitos fundamentais insculpidos na Constituio da Repblica. Nesse diapaso, ao vestir a toga o magistrado deve internalizar em sua conscincia o dever de afastar-se da opinio pblica ou, melhor dizendo, da opinio publicada e de primar pela sua imparcialidade, principalmente no que diz respeito interpretao da norma penal incriminadora. O trabalho de hermenutica deve ser tcnico e balizado pelas garantias fundamentais do cidado, evitando-se ao mximo que se parta da soluo desejada em busca dos fundamentos que a ensejariam. O juiz tem a rdua atribuio de conter o mpeto acusador inerente a todo cidado, de modo a garantir uma anlise justa e imparcial de cada caso que lhe apresentado. justamente nessa esteira que deve ser analisada a (im)possibilidade de tipificao do crime de quadrilha ou bando previsto no art. 288 do Cdigo Penal em caso de crimes militares praticados em servio, sob pena de se macular mortalmente o princpio da legalidade.

Notas:
(*) Nota da Coordenao: o presente artigo foi enviado pelo autor e avaliado pelo Conselho Editorial antes da publicao da Lei n 12.850, em vigor desde fins de setembro, que alterou a descrio tpica e a denominao do crime do art. 288 do CP para associao criminosa e no mais quadrilha ou bando. Entendeu-se, porm, que as alteraes legislativas no interferem no objeto central do artigo, razo por que se houve por mant-lo nesta edio do Boletim. (1) BObbIO, Norberto.Teoria do ordenamento jurdico.Trad. de Maria Celeste C. J. Santos. 10. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997. p. 49. (2) CARVAlHO, Salo de; CARVAlHO, Amilton Bueno de. Aplicao da pena e garantismo. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 17. (3) GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral. 14. ed. rev., ampl., atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 93. (4) STRECK, Lnio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do Estado. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 83-84. (5) BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 112. (6) Conforme se extrai das lies do Professor Nilo Batista em: Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p.66. (7) GRECO, Rogrio. Curso de direito penal Parte geral cit., p. 28.

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Vejamos, nesse contexto, as lies do professor Rogrio Greco, in verbis: Pelo princpio da subsidiariedade, a norma dita subsidiria considerada, na expresso de Hungria, como um soldado de reserva, isto , na ausncia ou impossibilidade de aplicao da norma principal mais grave, aplica-se a norma subsidiria menos grave(7) (original sem destaques). Em situaes como as aqui analisadas, em que h uma absoluta ausncia de incriminao do crime de quadrilha ou bando na norma especial, a aplicao do tipo penal previsto na norma subsidiria torna-se evidentemente mais gravosa para o ru, o que no se pode admitir em nenhuma hiptese. Noutras palavras, a aplicao do art. 288 do Cdigo Penal sob o pretexto de se tratar de norma subsidiria nada mais do que uma manobra, um subterfgio para punio de um fato ao alvedrio do julgador, sem que haja uma manifestao legislativa que autorize esta punio. O que se est aqui afirmando que aos militares em servio deve ser aplicada a norma especial, que o Cdigo Penal Militar; assim, no havendo tipificao nessa norma principal do crime de quadrilha ou bando, no h que se falar em aplicao subsidiria do Cdigo Penal, sob pena de, assim o fazendo, ferir de morte o princpio da legalidade e o prprio Estado de Direito. Qualquer entendimento diverso atrairia ao dito condenatrio a pecha da inconstitucionalidade, por ultrajar uma garantia fundamental do cidado, que a impossibilidade de ser condenado por algo que a lei a si aplicvel no tipifica como crime. Em ltima anlise, tratando-se de norma penal-processual incriminadora e, ainda, em homenagem ao princpio da legalidade estrita, tal norma no pode receber interpretao extensiva in malam partem, de

Referncias bibliogrficas
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. BObbIO, Norberto.Teoria do ordenamento jurdico.Trad. de Maria Celeste C. J. Santos. 10. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997. BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. CARVAlHO, Salo de; CARVAlHO, Amilton Bueno de. Aplicao da pena e garantismo. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral. 14. ed. rev., ampl., atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. STRECK, Lnio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do Estado. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

Mestrando em Direito e Desenvolvimento pela Universidade Candido Mendes. Especialista em Direito Pblico e Privado pelo Instituto Superior do Ministrio Pblico ISMP. Advogado.

Diogo Mentor de Mattos Rocha

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A questo da suspenso condicional do processo nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher
Orlandino Gleizer Klotz de Almeida
Como se sabe, nos crimes cuja pena restritiva de liberdade mnima cominada igual ou inferior a um ano cabe a chamada suspenso condicional do processo. Trata-se de medida despenalizadora que, incorporada sistemtica processual penal brasileira pelo art. 89 da Lei 9.099/1995, aplica-se a qualquer delito que no apenas aos de menor potencial ofensivo,(1) alvos da citada lei. Parece, no mbito da discusso que se pretende traar, desnecessrio um debate a respeito da natureza jurdica da medida, razo pela qual basta afirmar que, para a melhor doutrina,(2) trata-se de direito subjetivo dos acusados no processo penal, uma vez que, preenchidos os pressupostos exigidos pela lei, o Ministrio Pblico passa a ter obrigao/dever de oferecer a proposta. Com o advento da Lei 11.340/2006, famigerada Lei Maria da Penha, que regula o procedimento dos casos de violncia contra a mulher em mbito domstico e familiar, passou-se a discutir intensamente o alcance e a constitucionalidade de seu art. 41, que, em tese, afasta a incidncia da Lei 9.099/1995 aos casos de competncia dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. A discusso a respeito da constitucionalidade, recentemente, perdeu um pouco de sua intensidade com o julgamento da questo pelo Supremo Tribunal Federal, que, no bojo da Ao Declaratria de Constitucionalidade 19, de relatoria do Min. Marco Aurlio, dando procedncia ao pedido, entendeu, formal e materialmente, constitucional a norma do art. 41, da Lei 11.340/2006.(3) No o que ocorre, no entanto, com relao questo do alcance da norma. Isso porque, mesmo que seja considerada constitucional a vedao aplicao da Lei 9.099/1995 aos casos de competncia dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, se deve verificar o que de fato faz parte da lei e o que no faz. A lei agrupa um conjunto de normas e, em alguns casos, pode servir apenas de veculo para a incorporao dessas normas ao ordenamento, sem que estejam ligadas essencialmente ao contedo material principal da lei. Pode-se dizer que o caso da norma do art. 89, da Lei 9.099/1995, que cria um instituto processual aplicvel a todos os acusados da prtica de fatos que se subsumam a crimes que se adaptem aos pressupostos para concesso, mesmo que no sejam crimes de menor potencial ofensivo e, por isso, no estejam sob o mbito dos Juizados Especiais Criminais, escopo principal da lei em referncia. Sendo assim, no guarda qualquer ligao com a citada lei, salvo a fonte, mais nada. o que ensina Tourinho Filho:(4) a suspenso condicional do processo aplicvel s infraes punidas com recluso, deteno, sujeitas ou no a procedimentos especiais (...). E o Professor Gustavo Badar:(5) (...) no um instituto de aplicao exclusiva no Juizado Especial Criminal (...).(6) A afirmao anterior traduz o entendimento adotado, por exemplo, pelo Superior Tribunal de Justia,(7) mesmo antes do julgamento da ADC 19, pela Alta Corte. Percebe-se que os tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justia, no adentravam no mrito da constitucionalidade da norma do art. 41, da Lei 11.340/2006, para justificar a incidncia da suspenso condicional do processo nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, mas partiam do fato de que o legislador utilizou a Lei 9.099/1995 apenas como veculo para inserir uma figura ao ordenamento jurdico, o que nenhuma diferena faria se fosse declarada constitucional ou no. Sabe-se que, no controle de constitucionalidade um dos mecanismos a interpretao conforme a Constituio (talvez, o menos invasivo), apto a trs funes: (a) escolha entre vrias solues; (b) correo dos sentidos literais possveis; e (c) reviso da lei. Dessa forma, h que se dar uma interpretao conforme a Constituio norma do art. 41, da Lei 11.340/2006, para proceder a uma correo dos sentidos literais da referida regra, traando-se os parmetros de sua extenso. At porque o princpio constitucional da proporcionalidade encontra-se em conflito com o fato de no ser possvel a incidncia do benefcio em comento, uma vez que outros benefcios semelhantes,(8) como a suspenso condicional da pena, apenas por se apresentarem em outra manjedoura, so plenamente aplicveis aos mesmos casos. Percebe-se, assim, que o provimento jurisdicional emanado do julgamento da ADC 19, pelo Supremo Tribunal Federal, tem causado equvocos em sua intepretao. Mesmo que fosse esse o intuito da Alta Corte (afastar a incidncia da suspenso condicional do processo aos casos objeto da Lei 11.340/2006), o que se admite por hiptese, percebe-se que no era o do legislador, que, ao precisar de um veculo para a incorporao de uma figura ao ordenamento jurdico-penal como um todo, utilizou a Lei 9.099/1995 com esse fim somente. Talvez, apenas porque muitos dos casos em que tal benefcio pudesse encontrar aplicao estariam sob o mbito de atuao dos Juizados Especiais Criminais (e, por esse motivo, faria sentido sua insero nesse contexto), mas, certamente, no para vincular essa medida a este arcabouo, o que se denota pela prpria ressalva contida no art. 89 da Lei 9.099/1995, de que aplicvel nos crimes abrangidos ou no pela lei. Sendo assim, a mens legis do art. 41, da Lei 11.340/2006, que no se discute estar ou no em desacordo com a ordem constitucional, at porque no faz a menor diferena para a questo ora posta, no parece ter sido a de afastar a aplicao de uma medida geral do ordenamento, seno as especficas dos casos de menor potencial ofensivo, que poderiam estar, na viso do legislador, em desacordo com suas necessidades de reprovao aos crimes de violncia contra a mulher. Cabe dizer, ainda, que toda essa discusso gira em torno, to somente, dos crimes praticados com violncia, j que o art. 41, da Lei 11.340/2006, no afasta a aplicao da Lei 9.099/1995 aos fatos no violentos, muito menos queles tipificados como contravenes penais. Admitir-se o contrrio ampliar a inteligncia da norma em prejuzo do acusado.(9) Por fim, tais demonstraes, ao que parece, no deixam margem dvida, que, mesmo que houvesse, deveria favorecer os acusados em decorrncia da mxima do in dubio pro reo, to esquecida nos processos de interpretao de normas penais e processuais penais na atualidade.(10)

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Notas:
(1) O prprio art. 89, da Lei 9.099/1995 faz meno clara ao raio de ao da medida: Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido

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condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). (2) LOpES JR., Aury. Direito processual penal e a sua conformidade constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. v. 2, p. 252-253. (3) A ttulo de informao, a ao foi de iniciativa da Presidncia da Repblica, e funcionaram como amicus curiae o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Themis Assessoria Jurdica e Estudos de Gnero, Ip Instituto para a Promoo da Equidade, Instituto Antgona e Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. (4) TOURINHO FIlHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 714. (5) BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2012. p. 452. (6) No mesmo sentido, o professor Andr Nicolitt: O instituto da suspenso condicional do processo, como se percebe, no se cinge apenas aos crimes de menor potencial ofensivo, mas ao contrrio se espraia pelo ordenamento (NICOlITT, Andr. Manual de Processo Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 323). (7) A suspenso condicional do processo comparece no bojo da Lei 9.099/1995 de maneira apenas incidental, dado que no pertence substancialmente planificao dos Juizados Especiais (negrito nosso) (STJ, HC 185930/MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 14/12/2010, DJe 23.05.2011). (8) A semelhana, aqui, reside no fato de serem dois institutos despenalizadores, que acabam por gerar uma suspenso, seja da pena ou do processo, no permitindo que os efeitos deletrios da punio recaiam sobre o acusado. Sabe-se, no entanto, que no se trata de idnticos institutos, porque na suspenso condicional do processo h, ainda, to somente uma pretenso punitiva, enquanto na suspenso condicional da pena j h o direito de punir do Estado (NICOlITT, Andr. Manual de processo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 326). (9) Art. 41 da Lei 11.340/2006: Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. (10) Nesse sentido, esclarece o professor Juarez Cirino que o princpio da legalidade probe qualquer interpretao extensiva da lei penal, resolvendo todos os casos de dvida conforme a interpretao restritiva da lei penal alis, a nica compatvel com o princpio in dubio pro reo, hoje de aplicao universal no Direito Penal (SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal parte geral. 3. ed. Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 63). Os professores Artur Gueiros e Carlos Eduardo Japiass tambm assinalam que alguns doutrinadores sustentam que o princpio do in dubio pro reo tambm deve ser considerado como critrio interpretativo da norma penal, decorrente ou complementar ao princpio da legalidade (SOUZA, Artur Gueiros; JApIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 85).

Mestrando em Direito Penal pela UERJ. Membro da Associao Internacional de Direito Penal (AIDP) e do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM). Advogado.

Orlandino Gleizer Klotz de Almeida

O mito da no existncia de previso legal do princpio da insignificncia no Brasil

Eduardo Luiz Santos Cabette
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J comentava o escritor Mark Twain que (...) a histria da nossa raa e a experincia de cada um esto cheias de provas de que fcil matar uma verdade e que uma mentira bem contada imortal (2005, p. 146). Demonstrar-se- como em nossa literatura e ensino jurdico tem-se espraiado um erro quanto ao denominado Princpio da Insignificncia ou da Bagatela, mediante a afirmao corrente e praticamente unnime (e j dizia Nelson Rodrigues que toda unanimidade burra ENTREVISTAS, 2013) de que este se estabelece como princpio do Direito, albergado pela doutrina e jurisprudncia, mas que no conta com previso legal alguma em nosso ordenamento jurdico. Em sua origem mais longnqua o Princpio da Insignificncia costuma ser relacionado mxima de natureza civilista do Direito Romano que afirma minima non curat praetor, ou seja, que o juiz no deve ocupar-se com coisas de pequena monta (BITENCOURT, 2012, p. 58). Mas, foi pela pena de Welzel, em meio ao estudo da adequao social, que se levantou modernamente pela primeira vez a hiptese de que leses insignificantes a bens jurdicos poderiam ser excludas do interesse penal (WElZEl, 2001, p. 59). No entanto, coube a Roxin introduzir no cenrio da cincia penal o Princpio da insignificncia nos idos de 1964 (1972, p. 53). Por seu turno, coube a Klaus Tiedemann burilar a denominao sinnima de Princpio da Bagatela (ROXIN, 2003, p. 89). Fato que sob a terminologia de insignificncia ou bagatela, aponta dito princpio para a possibilidade de excluso, na maioria dos tipos penais, da ilicitude, considerando a ocorrncia de danos de pouca importncia aos bens jurdicos tutelados. De acordo com o Princpio da Insignificncia, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas (TOlEDO, 1999, p. 133). Em geral essa orientao tem sido acatada na doutrina, na jurisprudncia e no dia a dia forense. No obstante, h uma falsa informao que d conta de que esse princpio no apresenta previso legal no Brasil, conforme acontece, por exemplo, no Cdigo Penal da antiga Repblica Sovitica da Rssia, no Cdigo Penal da Tchecoslovquia, no Cdigo Penal Portugus, no Cdigo Penal Austraco, no Cdigo Penal Cubano, no Cdigo Penal da Repblica da China e no Cdigo Penal Alemo (art. 3. no subsiste o crime, se, no obstante a conformidade da conduta descrio legal de um tipo, as conseqncias do fato sobre direitos e os interesses dos cidados e da sociedade e a culpabilidade do ru so insignificantes). Prevem tambm disposies semelhantes: o Cdigo Penal Polons, o Cdigo Penal da Bulgria e o Cdigo Penal da Romnia (QUEIROZ, 1998, p. 125). exemplo de manifestao doutrinria nesse sentido equivocado a afirmao de Silva Jnior de que o Princpio da Insignificncia um princpio que no existe na legislao penal brasileira, mas que vem sendo admitido, ainda que de maneira tmida pela nossa jurisprudncia (2001, p. 118). No mesmo diapaso vem baila o esclio de Mirabete e Fabbrini: A excludente de tipicidade (do injusto) pelo princpio da insignificncia (ou da bagatela), que a doutrina e a jurisprudncia vm admitindo, no est inserta na lei brasileira, mas aceita por analogia, ou interpretao interativa, desde que no contra legem (2013, p. 102). Na jurisprudncia tambm tem sido comum a invocao dessa suposta impreviso do Princpio da Insignificncia de modo geral na legislao ptria, inclusive para denegar sua aplicabilidade: Por sua vez, tambm no h que se falar em absolvio por crime de bagatela, posto que no direito brasileiro o princpio da insignificncia ainda no adquiriu foros de cidadania, de forma a excluir tal evento da tipicidade penal, sendo irrelevante o fato do bem subtrado ser considerado, para os fins penais, como sendo nfimo ou desprezvel (TJSP, 14. Cmara Criminal, rel. Des. Fernando Torres Garcia, Apelao Criminal 990.08.089790-0, j. 05.03.2009, v.u.).

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Conforme se v, est disseminada a afirmao de que na legislao brasileira no h previso legal do Princpio da Insignificncia, cuja aplicao se d apenas por reconhecimento doutrinrio-jurisprudencial. A verdade dessa assertiva parcial. Se for considerado somente o Cdigo Penal brasileiro, bem como praticamente todas as legislaes penais esparsas, realmente no h um exemplo sequer de previso do Princpio da Insignificncia, o que empresta foros de credibilidade afirmao genrica supramencionada, muito comumente repetida, como numa Sndrome Jurdica de Papagaio. Ocorre que, na realidade, h duas previses legais expressas do Princpio da Insignificncia no ordenamento jurdico-penal brasileiro. Essas duas previses so encontrveis no Cdigo Penal Militar ao tratar dos crimes de leses corporais e de furto. O art. 209, 6., do CPM estabelece que: No caso de leses levssimas, o juiz pode considerar a infrao somente como disciplinar. J o art. 240, 1., do CPM assim determina: Se o agente primrio e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou considerar a infrao como disciplinar (destaque nosso, porque nessa ltima figura que se encontra a expresso da insignificncia, sendo as anteriores descritivas do chamado furto privilegiado). visvel que nesses dois casos o legislador considerou a insignificncia para afastar o caso do Direito Penal e remet-lo ao Direito Administrativo Disciplinar. Esse fato no passou inclume pela observao dos estudiosos especializados no Direito Castrense. Loureiro Neto identifica nesses casos a presena do Princpio da Insignificncia legislado, asseverando ser inequvoca a sua incidncia para os crimes militares, por disposio expressa no Cdigo Penal Militar (2010, p. 190-191). Pela mesma senda caminham Neves e Streifinger afirmando que na leso corporal houve pela lei penal militar a positivao do princpio da insignificncia (2012, p. 1008), assim como tambm h sua manifestao no caso do 1., in fine, do art. 240 do CPM (furto) (2012, p. 1157). Igualmente, em estudo especfico sobre o princpio em destaque, chega mesma concluso Ivan Luiz Silva (2009, p. 136). Dessa forma, comprova-se, infelizmente, que o erro fecundo e quando disseminado acaba se transformando em hbito e norma (TEllES JNIOR, 2004, p. 109). No por outro motivo que tem sido

repetida a lio de que no existe previso legal alguma do Princpio da Insignificncia no ordenamento jurdico brasileiro, quando, na verdade, h duas previses legais claras no bojo do Cdigo Penal Militar, conforme demonstrado. A lio correta , portanto, que na legislao comum realmente at o momento no h qualquer previso expressa do Princpio da Insignificncia, embora este seja doutrinria e jurisprudencialmente reconhecido e aplicado. No entanto, h que lembrar a existncia de duas excees positivadas no Cdigo Penal Militar, conforme mencionado.

Referncias bibliogrficas
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. v. 1. ENTREVISTAS com Nelson Rodrigues. Disponvel em: <www.nelsonrodrigues.com. br>. Acesso em: 16 mar. 2013. LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito penal militar. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2010. MIRAbETE, Julio Fabbrini; FAbbRINI, Renato N. Manual de direito penal. 29. ed. So Paulo: Atlas, 2013. v. 1. NEVES, Ccero Robson Coimbra; STREIFINgER, Marcello. Manual de direito penal militar. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. ROXIN, Claus. Derecho penal parte general. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz Y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. 2. ed. Madrid: Thomson Civitas, 2003. t. I. _______. Poltica criminal y sistema del derecho penal. Trad. Fransico Muoz Conde. Barcelona: Bosch, 1972. SIlVA JNIOR, Euclides Ferreira da. Lies de direito penal. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. v. 1. SIlVA, Ivan Luiz da. Princpio da insignificncia no direito penal. Curitiba: Juru, 2009. TEllES JNIOR, Goffredo. A folha dobrada. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2004. TOlEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. TwAIN, Mark. Dicas teis para uma vida ftil. Trad. Beatriz Horta. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2005. WElZEl, Hans. O novo sistema jurdico-penal. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: RT, 2001.

Mestre em Direito Social. Professor na Graduao e na Ps-Graduao da Unisal. Delegado de Polcia.

Eduardo Luiz Santos Cabette

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Com a Palavra, o Estudante

O(s) discurso(s) do Direito Penal na aplicao da pena

Pedro Pablo Oliveira Reis
1. Breve introduo
Com o objetivo de expor acerca dos discursos jurdico-penais que tentam fundamentar e explicar a aplicao da pena que foi elaborado o presente trabalho. Direito linguagem, por isso todo e qualquer instituto jurdico parte de um discurso que o fundamenta e explica. Ocorre que tais questionamentos passam ao largo dos manuais e das academias brasileiras, cada vez mais objetivas e matemticas, sem espao para discusses mais profundas. No atual cenrio nacional as maiores questes que os bacharelandos esto preparados a responder so as objetivas em provas de concursos. As questes sociais que ns, cientistas do Direito, temos que responder so muito mais complexas que as desavenas entre de Caio, Tcio e Mvio. Em que o Direito Penal, pela finalidade a que se prope, ou deveria, no pode cingir-se a tais singelezas doutrinrias.

2. Discurso(s) do Direito Penal

2.1 Discurso manifesto/declarado/oficial Nas atuais sociedades o Direito Penal tem por objetivo a proteo subsidiria de bens jurdicos,(1) ou seja, a proteo de axiomas de relevncia para a vida humana individual ou coletiva,(2) com a finalidade de promover a paz social mediante a punio de condutas penalmente

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ilcitas. A Constituio Federal brasileira, norma basilar do Estado Democrtico de Direito que norteia todo o ordenamento jurdico nacional, que fundamenta os bens jurdicos selecionados para a tutela penal, e estando a norma penal inserida nesse ordenamento, deve ela buscar efetivar os princpios e diretrizes constitucionais. Entretanto, os bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal possuem natureza fragmentria e subsidiria, ou seja, proteo fragmentria porque no protege todos os bens jurdicos constitucionalmente previstos; e proteo subsidiria por ser o Direito Penal entendido como a ultima ratio da poltica criminal, em outras palavras, o ltimo meio a se buscar para punir determinada conduta.(3) Nessa esteira, sobre a pena criminal, existem trs principais funes atribudas a ela, a saber: a pena como expiao (retribuio da culpabilidade), preveno especial e como preveno geral. a) A pena como retribuio da culpabilidade: Consiste na compensao da culpabilidade do autor de determinado fato criminoso sem atribuir fim social algum pena.(4) A doutrina penal possui variadas explicaes para a sobrevivncia dessa concepo, seja de cunho: religioso, baseado no princpio do olho por olho e dente por dente, a chamada Pena de Talio, prevista, inclusive, no Velho Testamento da Bblia; filosfico, em que Kant entende a justia retributiva como uma lei inviolvel, logo um imperativo categrico, pelo qual todo que mata deve morrer, e Hegel concebe o crime como a negao da lei penal, sendo a pena a negao da negao, portanto a reafirmao da lei; ou normativo, em que a lei penal prev o princpio da retribuio, no caso brasileiro quando o legislador determina, no art. 59 do Cdigo Penal, ao juiz aplicar a pena conforme necessrio e suficiente reprovao do crime. b) Preveno especial: A preveno especial, segundo a concepo de v. Liszt, possui trs aspectos: protege a comunidade mediante o encarceramento dos delinquentes; por meio da pena intimida o autor para que no cometa futuros ilcitos; e o corrige para que no reincida.(5) Em outras palavras, a pena direcionada ao indivduo em especial para que no reincida e seja (re)socializado. c) Preveno geral: A pena deve atuar de forma geral na comunidade prevenindo que novos fatos delituosos venham a ocorrer mediante uma dimenso negativa e outra positiva, em que: I a preveno geral negativa a clssica concepo de intimidao da pena, ou seja, o Estado espera que a pena desestimule o cometimento de novos delitos;(6) II a preveno geral positiva possui base no moderno Direito Penal. Possuindo duas variantes: Roxin entende ser a preveno geral positiva a busca pelo reforo e conservao da confiana na fora e no poder de execuo penal;(7) Jakobs concebe a preveno geral positiva de modo absoluto, afirmando que a pena a afirmao da validade da norma penal atingida, aplicada para estabilizar as expectativas normativas e reafirmar a confiana na Justia, abaladas pelo crime. 2.2 Discurso crtico Os modernos estudos crticos sobre criminologia e Direito Penal(8) partem do prisma dos antagonismos da luta de classes, ou seja, estando o ordenamento jurdico-penal inserido numa sociedade de modelo capitalista, a qual est estruturada sobre a perspectiva da produo e circulao de riquezas, em que os indivduos se relacionam como possuidores de capital ou como possuidores de fora de trabalho, todo estudo deve partir dessa perspectiva a luta de classes.(9) Em tese, o Direito Penal concebido com a finalidade de proteo aos bens jurdicos relevantes a partir da cominao de penas. Conforme dominante doutrina, ocorre que, na realidade, tanto a criminalizao primria (tipificao de condutas) quanto a secundria (decretao e execuo da pena)(10) so institudas a partir de fundamentos econmico-sociais e com a finalidade de manter a hegemonia das classes dominantes em detrimento do chamado proletariado. Dito de outro modo, no fim das contas a poltica criminal est a servio, primordialmente, da economia (poltica) vigente. Diante disso, a classe dominante est interessada em conter as esferas subalternas criminalizadas de forma que no prejudique o sistema econmico-social, e por consequncia sua hegemonia ser mantida.(11) O sistema jurdico-penal, junto com o Sistema de Justia Criminal, constitui o cerne do controle social nesse contexto, sendo o enclausuramento o instrumento mais rigoroso para conter ilcitos contra a ordem social e econmica vigente, garantindo todos os outros sistemas pblicos e particulares e o sistema social como um todo.(12) Percebe-se que a grande parte dos tipos de injusto de condutas comuns s classes baixas da sociedade, sendo que as penas institudas, por vrias vezes, se mostram discrepantes e contraditrias.(13) Por outro lado, condutas ilcitas prprias dos segmentos sociais mais elevados que ferem a sociedade como um todo de forma bem mais grave e nociva no so tipificadas, e quando h o tipo to vago e impreciso ou as penas se mostram to irrisrias que frustram a represso penal, transformando prticas como a criminalidade econmica, crimes contra o meio ambiente, crimes polticos etc., em negcios lucrativos. Na criminalizao secundria, a execuo penal apenas refora o argumento de que o encarceramento em nada (re)socializa. Ambientes hostis, midos, sujos, superlotados, sem a mnima infraestrutura tanto fsica quanto mdica e social, inadequados para o convvio humano, conforme denomina Salo Carvalho, guetos de barbrie institucionalizada,(14) que em nada ajudam na reinsero do apenado sociedade. Assim, motins e rebelies acabam sendo comuns, inclusive se revestindo de ato poltico reivindicatrio, como aponta Salo Carvalho: Em casos extremos (...), no qual o Estado rompe os vnculos com a democracia e institucionaliza a violncia, a contra-resposta deve ser admitida como legtima, isentando os agentes das consequncias legais previstas. Motins, rebelies e fugas, realizados conscientemente contra situaes injustas como superlotao, falta de assistncia material e atraso injustificado da prestao jurisdicional (que inviabilizam o gozo de direitos pblicos subjetivos), no podem ser qualificados como delitos em decorrncia da causa supralegal da resistncia opresso. (...) Na atual situao dos presdios brasileiros, os conflitos prisionais adquirem feio de ato poltico reivindicatrio e, assim como foram as greves na dcada de setenta, adquirem a caracterstica da licitude.(15) Destarte, a priso ensina o criminoso a viver na priso, nada mais! O que piora quando ele retorna ao convvio social e se v na mesma situao social de antes, o mais das vezes pior do que entrou, portanto se a condio social miservel no o ajudou a ficar fora da criminalidade, certamente no ser sua estadia na priso que o impedir de cometer novos ilcitos.(16) O crcere nada mais do que uma fbrica (in)direta de delinquentes, posto colocar a famlia do detento na misria, pois quando o pai vai preso, reduz a cada dia a me penria, o(s) filho(s) ao abandono, a famlia inteira miserabilidade.(17) Vale lembrar que a Constituio Federal, em seu art. 3., III, estatui como objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais, logo todo o arcabouo jurdico deve ser fundado tambm nesse objetivo fundamental, inclusive o Direito Penal e o Sistema de Justia Criminal, em que o que no corroborar com os anseios polticos inseridos na Constituio deve ser afastado.(18) Por fim, a despeito das teorias da pena, vale colacionar as principais crticas feitas s teorias clssicas: a) A pena como retribuio da culpabilidade: A crtica jurdica que se faz se baseia na ideia de que o Direito Penal est a servio da proteo de bens jurdicos relevantes e no de punir de forma vingativa e sem finalidade social alguma. Lgico que o Estado jamais conseguir realizar a ideia metafsica de justia nem est legitimado para tanto. Alm disso, retribuir um mal com outro mal mais parece uma crena antiga, em nada democrtico nem cientfico.(19) No absurdo que as lei, que so a expresso da vontade geral, que detestam e punem o homicdio, ordenem um morticnio pblico, para desviar os cidados do assassnio?.(20)

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b) Preveno especial: A ideia de punir o indivduo, (re)socializando-o, de forma que o desestimule a cometer novos ilcitos, possui crticas no sentido de que no h como se fixar qual o tempo necessrio para que determinado apenado esteja (re)educado para a vida em sociedade. Alm disso, no funo estatal impor uma educao a ningum, nem de melhorar pessoas conforme seus critrios morais.(21)(22) c) Preveno geral: No tocante ao carter negativo da preveno geral a crtica feita de a muito anunciada por Beccaria de que no o rigor do suplcio que previne os crimes com mais segurana, mas a certeza do castigo...,(23) ou seja, a ineficcia da ameaa penal com penas corporais cruis na poca medieval e com o enclausuramento na modernidade para inibir a criminalidade mostra sua inutilidade.

3. Notas finais
No apenas o Direito Penal, mas o Direito como um todo e seus respectivos ramos de estudos est permeado por idiossincrasias individuais dos legisladores e aplicadores, alm de concepes contraditrias com a realidade a que se prope regular. Vale apontar o que Streck nos alerta, de que o modelo liberalindividualista que nos ensinado nas universidades e doutrina e massificado pelo Judicirio se baseia na resoluo de conflitos interindividuais(24) em que, v.g., para explicar o estado de necessidade se valem do exemplo de dois nufragos e uma tbua que apenas comporta um deles, ocasio em que um deles mata para poder sobreviver, certamente quando tal situao miraboltica ocorrer teremos a resposta de pronto, enquanto que impasses sociais de maior importncia seguem sem um rumo definido. Por conseguinte, vale ressaltar que a maneira como se estuda e ensina Direito hoje em dia nas universidades est muito aqum das exigncias sociais, criam-se operadores em vez de cientistas jurdicos. Estuda-se por livros que reduzem uma cincia dinmica como o Direito a quase frmulas matemticas e macetes.(25) Problema? Nenhum! At porque todos tem a liberdade de ler, estudar o que quiser. O problema reside no fato de que nossos tribunais esto baseados e permeados por essas doutrinas matemticas, que descrevem um mundo paralelo e irreal, o que acaba por influenciar na vida de toda sociedade. ocasionando com isso utilizando um termo emprestado de Umberto Eco ,(26) cada vez mais, uma lobotomizao da mass media legal.

(8) Ver BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica e crtica del derecho penal. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2004. (9) MARX, Karl; ENgElS, Friedrich. Manifesto comunista. (10) BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica e crtica del derecho penal cit., p. 95. (11) Idem, ibidem, p. 209-210. (12) SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal parte geral cit., p. 9. (13) SUTHERlAND, Edwin H. El delito de cuelloblanco. Madrid: La Piqueta, 1999. p. 59. (14) CARVAlHO, Salo. Pena e garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 247. (15) Idem, ibidem, p. 247-248. (16) SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal parte geral cit., p. 333-336. (17) FOUCAUlT, Michel. Vigiar e punir. 29. ed. Petrpolis: Vozes, 2004. p. 223. (18) SIlVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional, p. 209-210. (19) ROXIN, Claus. Op. cit., p. 84. (20) BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Disponvel em: <http://www. ebooksbrasil.org/adobeebook/delitosB.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2013, p. 98. (21) ROXIN, Claus. Derecho penal parte general cit., p. 8. (22) SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal parte geral cit., p. 425. (23) BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas cit., p. 113. (24) STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. (25) Ver STRECK, Lnio Luiz. Crise dogmtica: os manuais de direito apresentam profundo deficit de profundidade. Disponvel em: <http://www.leniostreck. com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/11.pdf>. Acesso em: 16 mar. 2013. (26) Apud CARVAlHO, Salo. Pena e garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. xxiv.

Referncias bibliogrficas
BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica e crtica del derecho penal. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2004. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Disponvel em: <http://www. ebooksbrasil.org/adobeebook/delitosB.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2013. CARVAlHO, Salo. Pena e garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. FOUCAUlT, Michel. Vigiar e punir. 29. ed. Petrpolis: Vozes, 2004. MARX, Karl; ENgElS, Friedrich. Manifesto comunista. Disponvel em: <http:// www.ebooksbrasil.org/adobeebook/manifestocomunista.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2013. ROXIN, Claus. Derecho penal parte general. Madrid: Civitas, 1997. t. 1. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal parte geral. 5. ed. Florianpolis: Conceito, 2012. ______. Realidades e iluses do discurso do direito penal. Disponvel em: <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/realidades_ilusoes_discurso_penal. pdf>. Acesso em: 8 mar. 2013. SIlVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. STRECK, Lnio Luiz. Crise dogmtica: os manuais de direito apresentam profundo deficit de profundidade. Disponvel em: <http://www.leniostreck. com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/11.pdf>. Acesso em: 16 mar. 2013. ______. Hermenutica jurdica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. SUTHERlAND, Edwin H. El delito de cuelloblanco. Madrid: La Piqueta, 1999.

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Notas:
(1) ROXIN, Claus. Derecho penal Parte general. Madrid: Civitas, 1997. t. 1, p. 81. (2) SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal Parte geral. 5. ed. Florianpolis: Conceito, 2012. p. 5. (3) ROXIN, Claus. Derecho penal Parte general cit., p. 65. (4) SANTOS, Juarez Cirino dos. Realidades e iluses do discurso do direito penal. Disponvel em: <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/realidades_ilusoes_ discurso_penal.pdf>. Acesso em: 8 mar. 2013.. (5) ROXIN, Claus. Derecho penal Parte general cit., p. 85-86. (6) SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal Parte geral. 5. ed. Florianpolis: Conceito, 2012. p. 426. (7) ROXIN, Claus. Derecho penal Parte general cit., p. 91.

Estudante do 3. ano de Direito da Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC).

Pedro Pablo Oliveira Reis

NOTA AOS LEITORES

Informamos que a coluna Descasos, excepcionalmente, no ser publicada neste ms, pelo seguinte motivo: A autora sofre de uma doena neurolgica degenerativa, a esclerose lateral amiotrfica. Por conta disso, tem a quase totalidade dos msculos do corpo paralisados e escreve num teclado virtual, por meio de um programa que acompanha o movimento dos seus olhos. Ocorre, porm, que, a autora est a ter problemas com seu computador e no pode utilizar outro aparelho porque necessita do software instalado no seu, que lhe permite escrever sem usar as mos. Providncias esto sendo tomadas para resolver o problema com a maior celeridade possvel, mas por esse motivo, a coluna Descasos, excepcionalmente, no ser publicada neste ms. A autora, desde j, agradece a compreenso dos leitores.

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