A ANÁLISE DA LEGÍTIMA DEFESA NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - A POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - Daniel Barcelos Ferreira - JurisWay

13/3/2014 A ANLISE DA LEGTIMA DEFESA NO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE:A POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA LEGTIMA DEF
A ANLISE DA LEGTIMA DEFESA NO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE:A POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA LEGTIMA DEFESA NO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE
Trabalho monogrfico que objetiva demonstrar o dever de o Delegado de Polcia analisar a ocorrncia de legtima defesa no momento da autuao em flagrante, deixando de determinar o recolhimento ao crcere do autuado.
Texto enviado ao JurisWay em 26/08/2009.
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ESCOLA SUPERIOR DOM HELDER CMARA COORDENAO DO Curso De Ps-Graduao lato sensuemSegurana Pblica e Complexidade DANIEL BARCELOS FERREIRA
A ANLISE DA LEGTIMA DEFESA NO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE: A (IM) POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA LEGTIMA DEFESA NO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE
Tema Monogrfico: Segurana Pblica e Direitos Humanos
http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=2366 1/41
Belo Horizonte, 2008.
Daniel Barcelos Ferreira
A ANLISE DA LEGTIMA DEFESA NO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE: A (IM) POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA LEGTIMA DEFESA NO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE
Tema Monogrfico: Segurana Pblica e Direitos Humanos
Este trabalho monogrfico resultado final do Curso de Ps-Graduao lato sensu em Segurana Pblica e Complexidade, promovido pela Escola Superior Dom Helder Cmara, integrando a RENAESP (Rede Nacional de Altos Estudos em Segurana Pblica) Ministrio da Justia; a partir de convnio celebrado em 2007. Orientador: Professor Doutor Joo Batista Moreira Pinto Co-orientador: Professor Jsus Trindade Barreto Jnior Belo Horizonte, 2009. Daniel Barcelos Ferreira
http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=2366
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RESUMO O presente trabalho monogrfico tem por objetivo a anlise da situao ftico-jurdica da priso em flagrante de indivduo que atuou em legtima defesa, sob o aspecto das consequncias da priso e da amplitude da anlise do delegado de polcia no auto de priso em flagrante. A dissertao enfoca a atuao da autoridade policial luz do direito processual penal constitucional, inarredvel aps a carta magna de 1988 que trouxe diversos princpios e normas de aplicao obrigatria ao ordenamento jurdico infraconstitucional. A releitura do Cdigo de Processo Penal de 1941 a partir de uma interpretao conforme a Constituio demonstra no s a possibilidade, mas a obrigatoriedade de que as autoridades policiais analisem as excludentes de ilicitude por ocasio da formalizao do auto de priso e da deciso fundamentada pela sua efetivao ou desconsiderao sob o aspecto do encarceramento, de forma estrita e inafastvel obedincia ao princpio da dignidade da pessoa humana. Palavras-chave: priso em flagrante legtima defesa delegado de polcia dignidade da pessoa humana
ABSTRACT
The present monographic has objective the analysis of the legal situation of the caught in the act of individual that acted in self defense, under the aspect of the consequences of the arrest and the wide of the analysis of the Policy Agent Commission at this moment. The paper focuses the performance of the police authority to the light of the constitutional, and the criminal procedural law the great letter of 1988 that it brought diverse principles and norms of obligator application to the infraconstitutional legal system. The re-read of the Criminal Procedure Code of 1941 to the agreement interpretation the Constitution not only demonstrates the possibility, but the obligatoriness the police authorities analyze the exculpatory ones of illegality for occasion to the made of auto of arrest and the decision based for to do or disrespect under the aspect of the imprisonment, of form to the strict and out of obedience the beginning of the dignity of the person the human being. Key words: caught in the act - self defense - commission agent- dignity of the person human being
SUMRIO
1 INTRODUO ............................................................................................................ 2 A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL...................................................................

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2.1 O processo penal ps Constituio de 1988............................................................. 2.2 Os princpios constitucionais penais e processuais penais..................................... 2.3 A priso cautelar no ordenamento jurdico ptrio................................................. 2.4 Espcies de priso cautelar....................................................................................... 2.4.1 A priso em flagrante............................................................................................. 2.4.2 A priso temporria................................................................................................ 2.4.3 A priso preventiva................................................................................................. 2.5 Os princpios norteadores das prises cautelares................................................... 3 A PRISO EM FLAGRANTE E SUAS ETAPAS: DETENO X RATIFICAO DA PRISO EM FLAGRANTE......................................................... 3.1 Situao ftica: a atuao dos agentes da autoridade policial............................... 3.2 Situao jurdica preliminar: a atuao da Polcia Civil....................................... 3.3 A lavratura do auto de priso em flagrante e suas conseqncias........................ 4 A ATUAO DO DELEGADO DE POLCIA A AMPLITUDE DA ANLISE JURDICA DO FATO..................................................................................... 4.1 A anlise jurdica do delito........................................................................................ 4.2 A obrigatoriedade de anlise da legtima defesa no auto de priso em flagrante 5 SITUAO JURDICA POSTERIOR A ATUAO DO JUIZ DE DIREITO DIANTE DO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE................................................... 6 O DIREITO PENAL E A REALIDADE.................................................................... 7 CONCLUSO............................................................................................................... REFERNCIAS..................................................................................................................
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1 INTRODUO O sistema policial brasileiro se funda no art. 144 da Constituio da Repblica, onde se prevem os rgos policiais e sua atribuio. Polcia Federal, Polcia Rodoviria Federal, Polcia Ferroviria Federal, Polcias Civis, Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Interessa-nos aqui a atuao da Polcia Judiciria, no mbito da unio, Polcia Federal e no dos Estados e Distrito Federal, as Polcias Civis. As Polcias Civis, compreendendo-se aqui a Federal, so dirigidas por delegado de polcia de carreira, profissional de inegvel carreira jurdica, consoante disposio constitucional derivada, no Estado de Minas Gerais, onde se dispe no art. 140, 3 que para o ingresso na carreira de Delegado de Polcia, exigido o ttulo de Bacharel em Direito e concurso pblico, realizado com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Estado de Minas Gerais.... So atribuies das Polcias Civis as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares. Significa dizer que as Polcias Civis trabalham na ponta da persecuo penal, atravs da realizao de investigao criminal com o inqurito policial, procedimento administrativo com previso legal, prazos e formas de controle bastante delineados no ordenamento jurdico ptrio. Ademais, ainda funo das Polcias Civis o apoio ao Poder Judicirio e eficincia e eficcia de suas decises, nos termos previstos na lei. O sistema brasileiro exceo no sentido de trazer na chefia da investigao policial, profissional com formao jurdica, o que, se por um lado alvo de crticas por muitos daqueles que possuem um conhecimento superficial e genrico sobre o sistema, motivo de aplausos por parte daqueles que possuem larga experincia jurdica. Nas palavras de Fernando Tourinho da Costa Filho:
A nosso ver, o sistema brasileiro supera, em muito, os demais. Parece-nos ser o melhor de todos. Poderamos at dizer, parafraseando Winston Churchill quando afirmava que a democracia o pior dos regimes, exceo de todos os outros, expresso tambm usada por Jean-Claude Soyer a respeito da Justia Francesa (La procdure pnale bilan ds reformes depuis 1993, Paris, Dalloz, 1995, p. 75): a nossa investigao preliminar ou preparatria para o exerccio do direito de ao, conhecida como Inqurito Policial, a mais abominvel de todas, exceo de todas as outras. (TOURINHO, 2008).
O Brasil se configura em um Estado Democrtico de Direito, fundado em uma Constituio que delineia a estrutura e organizao dos poderes e delimita direitos e garantias constitucionais, tendo como um dos mais importantes princpios a promoo da dignidade da pessoa humana, ou seja, o absoluto respeito e a tutela aos atributos da personalidade que formam cada ser humano tal quais suas particularidades. No est em perfeita consonncia com os objetivos constitucionais a previso de que a chefia da investigao criminal esteja a cargo de profissional detentor de formao jurdica prpria dos operadores do Direito para que tambm ele, na ponta da persecuo penal, possa ser o primeiro promotor e defensor dos direitos humanos, a partir da completa obedincia aos preceitos constitucionais e legislao ptria? No h como se responder de forma negativa.
Nessa concepo, coerente ou vivel prescindirmos de uma autoridade pblica com formao jurdica adequada, presente vinte e quatro horas por dia, sete dias por semana, acessvel diretamente, e com condies de analisar a constitucionalidade e legalidade de quaisquer atos tendentes a restringir a liberdade e que possam configurar ofensa aos direitos e garantias fundamentais no calor dos acontecimentos, ou seja, de imediato? A nova ordem constitucional que exige a releitura de todo o ordenamento ptrio no tem nesse profissional um de seus mais eficazes e eficientes instrumentos da democracia? Essas reflexes iniciais so inevitveis e as respostas nos parecem bvias e evidentes. O fato de o delegado de polcia ser bacharel em direito ponto positivo e que deve ser devidamente valorado e reconhecido em nosso ordenamento jurdico. Extrai-se a importante misso do delegado de polcia de analisar, imediatamente, os aspectos de constitucionalidade e legalidade da deteno daqueles que lhes so apresentados como presos em flagrante, geralmente, por agentes militares, de forma a adotar as providncias e salvaguardar a liberdade, os direitos e garantias fundamentais dos indivduos, ali, ainda enquanto os fatos contemplam toda sua ardncia, momento em que a carga emocional de envolvidos atinge seu pice e a ordem pblica precisa ser restaurada. sobre to imprescindvel mister que desenvolvemos a modesta dissertao, pontuando sobre a atuao do delegado de polcia como titular da investigao e mais, como defensor dos indivduos que atuarem com autorizao legal, ainda que a conduta possua a aparncia de delito, tal qual na legtima defesa.
2 A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL 2.1 O processo penal ps Constituio de 1988 concreta a necessidade de reformulao do Cdigo de Processo Penal de 1941 de forma ampla considerando-se o gritante descompasso de suas previses com nova ordem constitucional e com os pactos internacionais de proteo aos direitos humanos. bvia a subordinao do Cdigo de Processo Penal Constituio de 1988, mas, imprescindvel insistir-se na releitura do diploma legal, coadunando-o com a Carta Maior, de forma que eventual inrcia legislativa no inviabilize a absoluta aplicao dos preceitos constitucionais, efetivando-se o novo processo penal constitucional. Alis, todo o ordenamento jurdico infraconstitucional tem se constitucionalizado. Fala-se agora, conforme a mais moderna e sofisticada doutrina, em Direito Civil Constitucional,
Direito Processual Civil Constitucional, etc., e o grande pilar dessa constitucionalizao do ordenamento a releitura de legislaes e a hermenutica baseadas no Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Os bens e valores existenciais da pessoa humana devem pesar na anlise da aplicao da lei, buscando-se, sobretudo, estabelecer tais valores como superiores na ordem pblica. Na seara do Direito Processual Penal, gritante a necessidade dessa
constitucionalizao. Conforme o Professor Eugnio Pacelli de Oliveira:

O nosso CPP foi elaborado com bases notoriamente autoritrias, por razes bvias de origem. O princpio fundamental que norteava o CPP era, como se percebe, o da presuno da culpabilidade. Manzini, penalista italiano que ainda goza de grande prestgio entre ns, ria-se daqueles que pregavam a presuno de inocncia, apontando uma suposta inconsistncia lgica no raciocnio, pois, dizia ele, como justificar a existncia de uma ao penal contra quem seria presumivelmente inocente? (PACELLI, 2004).
Uma anlise ainda que superficial do CPP de 1941 autoriza-nos, ainda conforme as colocaes de Pacelli, a algumas concluses inquestionveis, exempli gratia, o ru tratado como culpado em potencial, especialmente no caso de priso em flagrante; o interrogatrio do ru realizado como meio de prova exclusivamente, no havendo interveno das partes. fato que na dcada de 70 algumas alteraes legislativas flexibilizaram alguns institutos. Percebe-se, pois, que o CPP de 1941 preocupava-se exacerbadamente com a segurana pblica, fundando-se em base nitidamente autoritria e relegando a segundo plano os direitos do investigado ou ru. O Cdigo de Processo Penal de 1941 fundou-se em doutrina italiana, de cunho fascista considervel. A nova Carta Magna traou direo exatamente oposta em 1988, especialmente atravs da previso de direitos e garantias individuais e de princpios fortes como o da presuno da inocncia. No que no estivessem contemplados no ordenamento constitucional anterior, entretanto, nele, de forma minimizada e mais tmida, sem se considerar ainda o aspecto cultural e histrico de sua anlise e aplicabilidade. Ningum mais, segundo a ordem constitucional, poder ser considerado culpado seno aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. No se tratam de pequenas observaes ou mitigaes de institutos processuais penais, mas de extrema e radical modificao da estrutura do direito processual penal. O investigado ou ru que antes eram tratados como objetos do processo (visto em ltima anlise especialmente como instrumento de formalizao de uma pena que j se sabia que seria aplicada) agora so partes e devem ser tratados em p de igualdade com o Estado acusador, gozando de amplos instrumentos de defesa para buscar a prova de sua inocncia. O Professor Eugnio Pacceli muito bem expe:
para ns, no mais admissvel compreender e muito menos seguir aplicando o processo penal sem a filtragem constitucional. O Cdigo de Processo Penal de
1941 no est superado apenas pelo tempo. Est superado tambm por fora da incompatibilidade normativa com o Texto de 1988, em cujo bojo se construiu um sistema de garantias individuais com abrangncia suficiente para fazer evaporar diversos dispositivos do nosso CPP. (PACELLI, 2004).
Nesse sentido, o prprio art. 5 da Constituio trouxe diversos princpios aplicveis obrigatoriamente ao processo penal.
2.2 - Os Princpios Constitucionais Penais e Processuais Penais No se pretende aqui exaurir a questo dos princpios constitucionais aplicveis ao novel e obrigatrio processo penal constitucional, mas to somente explicitar alguns deles, demonstrando-se de forma inequvoca a nova face do instituto de aplicao do Direito ao caso concreto na esfera penal. a) Princpio da Dignidade da Pessoa (art. 1, III da CRFB/88) todo o direito ptrio deve voltar-se agora para a dignidade da pessoa. Dignidade preceito fundamental de existncia da pessoa e sustenta os direitos da personalidade, entendendo-se assim como o conjunto de valores inerentes s esferas fsica, psquica e moral de cada indivduo em sua singularidade e que devem ser respeitados. Dentre os direitos da personalidade esto a vida (direito por excelncia), a honra, o nome, etc.; Princpio da Legalidade (art. 5, II da CRFB/88) ningum pode ser compelido a fazer algo ou a omitir-se em relao a alguma conduta sem que haja previso legal em tal sentido; Princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio (art. 5, XXXV da CRFB/88) qualquer pessoa poder bater s portas do Poder Judicirio para que seja analisada sua petio, acreditando se tratar de leso ou ameaa de leso a direito seu ou de terceiro em determinados casos; d) Princpio da retroatividade benfica da lei penal (art. 5, XL da CRFB/88) implica no fato de que a lei penal somente retroagir para alcanar fatos ocorridos antes de sua vigncia em caso de ser mais benfica ao ru ou investigado; e) Princpio da pessoalidade da pena (art. 5, XLV da CRFB/88) o Estado no poder responsabilizar terceiros pela infrao penal praticada pelo ru. Ele e apenas ele poder ser apenado por sua conduta; Princpio do devido processo legal (art. 5, LIV da CRFB/88) nenhuma pessoa poder ser privada de sua liberdade ou de seus bens seno atravs do devido processo legal com todas as garantias e instrumentos de defesa previstos no ordenamento constitucional; Princpio da inocncia (art. 5, LVII da CRFB/88) somente ser considerada
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culpada a pessoa condenada e que, em relao sentena no caiba mais recurso; h) Princpio restritivo da priso (art. 5, LXI da CRFB/88) no haver priso que no seja em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, exceo das prises militares em casos especficos; i) Princpio da excepcionalidade da priso (art. 5, LXVI da CRFB/88) a pessoa somente ser levada a priso ou nela mantida se no for caso de liberdade provisria admitida por lei; j) Princpio da liberdade de locomoo (art. 5, LXVIII da CRFB/88) qualquer limitao ou ameaa de limitao violenta ou coativa liberdade de locomoo das pessoas ser repelida por habeas corpus, havendo ilegalidade ou abuso de poder.
Mencionem-se ainda os princpios implcitos da ultima ratio, fagmentariedade, culpabilidade, proporcionalidade, adequao social e insignificncia, somente para se ter idia da amplitude de princpios de observncia obrigatria luz do processo penal constitucional Poder-se-ia enumerar quase meia centena de princpios constitucionais aplicveis ao novo processo penal, no art. 5 ou espalhados pelo texto constitucional, mas limitamo-nos a explicit-los em nmero de dez objetivando demonstrar o radicalismo da transformao do processo penal, exigindo-se a releitura do CPP de 1941 sob pena de desobedincia Constituio.
2.3 A priso cautelar no ordenamento jurdico ptrio A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 1988, traz em seu art. 5, LIV que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Trata-se de previso inarredvel de direito individual que tutela a liberdade das pessoas, uma das maiores e mais palpveis expresses da dignidade da pessoa humana, princpio tambm consagrado na Carta Magna no art. 1, III e que, atualmente, tem servido de norte a todo o ordenamento jurdico ptrio. No mesmo art. 5, LXI, afirma-se que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Por sua vez, o art. 5, LXVII dispe que no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia (releitura a partir de deciso do STF sobre o descabimento da priso civil do depositrio infiel). Portanto, exceo dos casos militares previstos e da priso civil por dbito alimentar, cujos enfrentamentos no foram objeto da pesquisa, temos que a priso no Brasil, em razo de expressa disposio constitucional somente ter cabimento em duas hipteses: flagrante
delito ou ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. Necessria ainda se faz a distino entre priso cautelar e priso penal ou priso sano. Toda priso antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria considerada provisria e, portanto, cautelar. Cautelar no sentido de que sua deflagrao e manuteno somente sero verificadas em havendo uma razo preponderante de ordem pblica, geralmente verificada atravs de requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei. No ordenamento processual penal atual esto previstas a priso em flagrante, a priso temporria e a priso preventiva. Pretendemos crer aqui que, com a recente reforma da legislao processual penal em 2008, no h mais que se cogitar em priso decorrente de pronncia ou priso decorrente de sentena condenatria recorrvel. Por outro lado, como a prpria nomenclatura est a nos indicar, priso pena ou priso sano aquela decorrente do trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Tratase, evidentemente, de sano imposta pelo Estado Juiz quele cuja culpa (leia-se, responsabilidade penal) restou demonstrada atravs do devido processo legal, onde lhe foram asseguradas todas as garantias constitucionalmente previstas como o contraditrio e a ampla defesa, incluindo-se a todos os recursos cabveis s decises judiciais.
2.4 Espcies de priso cautelar 2.4.1 A priso em flagrante De acordo com o Dicionrio Escolar da Lngua Portuguesa (Ministrio da Educao 11 edio 1986 pag. 494) flagrante ardente; acalorado; evidente.... A expresso advm do latim flagrare, que significa exatamente ardncia, flagrncia. Extrai-se uma ntida relao de imediatismo entre a conduta criminosa e a priso, apesar de que o rol de modalidades da priso em flagrante tenha se distanciado em certa medida desse imediatismo, como veremos. Nos ensinamentos do Professor Hlio Tornaghi,
flagrante , portanto, o que est a queimar, e em sentido figurado, o que est a acontecer (TORNAGHI, 1990).
J Jos Frederico Marques aponta:

flagrante delito o crime cuja prtica surpreendida por algum no prprio instante em que o delinqente executa a ao penal ilcita. (JOS FREDERICO MARQUES, 2002).
Na lio de Jlio Fabbrini Mirabete:

flagrante o ilcito patente, irrecusvel, insofismvel, que permite a priso do seu autor, sem mandado, por ser considerada a certeza visual do crime. (MIRABETE, 1997).
O art. 301 do Cdigo de Processo Penal assevera que qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Logo em seguida, em seu art. 302, dispe:
considera-se em flagrante delito quem: I est cometendo a infrao penal; II acaba de comet-la; III perseguido, logo aps, pela autoridade pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao; IV encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao. (Vademecum Referenciado da Legislao Brasileira, 2007).
Portanto, a priso em flagrante aquela ocorrida no momento da execuo do crime, sendo o agente apanhado, conforme o jargo popular, com a boca na botija ou imediatamente aps comet-lo e, ainda, nas hipteses de ser perseguido ou encontrado algum tempo depois em situaes que levem presuno de que foi o autor do crime. Nota-se que em relao s duas primeiras hipteses de priso em flagrante, nenhuma dvida se impe. O agente preso no exato momento em que pratica o crime ou no instante imediatamente posterior sua prtica. Nas outras duas situaes, a prpria redao do artigo gera dvidas e discusses. No caso de perseguio, o legislador previu como situao de flagrncia desde que logo aps a prtica da infrao penal, mas o que vem a ser logo aps? A melhor doutrina e jurisprudncia entendem que o importante aqui a relao de imediatismo entre a prtica da infrao e o incio da perseguio, requisito imprescindvel caracterizao do estado flagrancial. No importa a visibilidade da conduta, mas, a visibilidade da fuga que, analisada com outros tantos fatores peculiares em cada caso concreto poder levar visualizao de que se trate do autor do crime. A ltima hiptese tambm traz termo eivado de indefinio. a do agente que encontrado, logo depois, com instrumentos, armas ou objetos que levem presuno de ser ele o autor do crime. Mas o que vem a ser logo depois? Mais uma vez se exige a relao de imediatismo para que se vislumbre o estado de flagrncia, sem o qual, no se tratar da espcie acautelatria. A priso em flagrante no se dar por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, mas, sim, por formalizao e deciso da autoridade policial competente, nas situaes cabveis, conforme ampla anlise dos institutos jurdicos constitucionais e infraconstitucionais e exatamente aqui que residiu a pesquisa originria do trabalho monogrfico, conforme ser amplamente demonstrado em captulo prprio.
2.4.2 A priso temporria A priso temporria est prevista na lei 7.960/1989, tratando-se de instituto que encontra resistncia em parte da doutrina, visto at como inconstitucional por alguns estudiosos do
direito. A priso temporria cabvel limitadamente no caso de delitos mais graves, exaustivamente arrolados no art. 1, I da legislao citada. Casos como o homicdio, o sequestro, o estupro, o genocdio, etc. Nota-se, preliminarmente, que tal espcie de priso cautelar somente e to somente ter cabimento nos crimes previstos na lei, sendo impossvel sua deflagrao em outros casos. A lei prev a existncia de trs requisitos para a decretao da priso cautelar, quais sejam, o fato de ser a medida imprescindvel para as investigaes do inqurito policial, de o investigado no possuir residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade e ainda que haja fundadas razes de que o desfavorecido seja autor ou partcipe de uma das espcies de crimes previstas no rol taxativo da legislao. No primeiro requisito, denota-se inequivocamente que o instituto da priso temporria destina-se eficincia da investigao policial. Trata-se de ferramenta cabvel quando imprescindvel, ou seja, nas situaes em que, sem ela, seja impossvel o andamento e eficcia das investigaes no inqurito policial. No que se refere ao segundo requisito, temos que somente a impossibilidade de identificao do suspeito possa sustentar o decreto cautelar. O fato de ele no possuir residncia fixa pode interessar, em ltima anlise, ao instituto da priso preventiva, que veremos a seguir. Extrai-se, sem qualquer dvida, que a priso temporria somente poder ser decretada por representao da autoridade responsvel pela investigao. que ela e somente ela ter legitimidade para avaliar a imprescindibilidade da medida. Portanto, em se tratando de inqurito policial, caber ao Delegado de Polcia a valorao ftica e jurdica das circunstncias a fim de que remeta ao Poder Judicirio o pleito, cuja necessidade, uma vez reconhecida, resultar em ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria para determinar a restrio da liberdade. E mais, no obstante haver previso legal de durao da priso temporria, qual seja de 05 (cinco) dias em crimes no hediondos e 30 (trinta) dias nestes e nos assemelhados, se, durante o perodo o Delegado de Polcia no mais vislumbrar a necessidade da privao, assim informar ao Juzo competente que, obrigatoriamente, dever determinar a soltura do suspeito. O fato que, se a priso instrumento da investigao e o responsvel por esta afirma categoricamente que seus requisitos no mais se revelam, alternativa no caber ao Juiz.
2.4.3 A priso preventiva A priso preventiva est prevista no art. 311 e seguintes do Cdigo de Processo Penal.
Pela lei, ser cabvel durante o inqurito policial ou no decorrer do processo penal, desde que se trate de crime punido com recluso; o ru seja reincidente em crime doloso ou ainda se tratando de violncia domstica, nos termos da Lei 11.340/06. A aplicao da priso preventiva exige ainda a prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria, o que, alis, se apresentam como requisitos para o oferecimento da denncia. A priso preventiva ser decretada, presentes os requisitos legais, com o objetivo de se garantir a ordem pblica, a ordem econmica, para assegurar a aplicao da lei penal (diante de indcios de pretenso de fuga do investigado ou ru) e por convenincia da aplicao da lei penal (diante da probabilidade de que o ru, em liberdade, interfira na produo de provas, especialmente atravs da intimidao de testemunhas). A decretao da priso preventiva depender da conjugao de requisitos subjetivos e objetivos, analisados em cada caso concreto, sempre, como medida de exceo, assim como toda priso cautelar.
2.5 Os princpios norteadores das prises cautelares O cabimento de prises cautelares no processo penal constitucional est vinculado excepcionalidade em razo dos princpios que o norteiam. fato que o CPP de 1941 partia da premissa de antecipao da culpabilidade, admitindo, por exemplo, a imposio de priso cautelar como simples consequncia da pronncia do ru ou em razo da prolao de sentena penal condenatria recorrvel, prises que foram batizadas pela doutrina de prises processuais. Bastava a previso da lei, de forma objetiva, ou seja, sem qualquer explicitao subjetiva, sem qualquer razo cautelar especfica. Com a nova ordem constitucional, as prises cautelares passaram a se tratar de excepcionalidade, com cabimento apenas e to somente a partir de fundamentao concreta de sua necessidade e sua adequao legislao. Agora, as prises cautelares assim so denominadas em razo da finalidade de acautelamento de interesses de ordem pblica, os quais devero estar devidamente fundamentados na ordem escrita que as decretar. Decorrem-se da os princpios da indispensabilidade e da necessidade, impondo que a decretao da priso cautelar somente ter lugar se absolutamente necessria e indispensvel aos interesses de ordem pblica que exigem tutela. Imprescindvel ainda o princpio da proporcionalidade, significando que a anlise de decretao de priso cautelar deve lanar vista aos resultados finais do processo, j que
este a razo de existir da custdia cautelar. Impe-se verificar se, ao final do processo, haver possibilidade e probabilidade de aplicao de sano privativa da liberdade, de forma que, se no for possvel vislumbr-la, no ser proporcional efetiv-la como meio enquanto o prprio fim no chegar a tanto. Nesse sentido, trazemos o ensinamento do Professor Eugnio Pacelli de Oliveira:
Embora a nossa legislao, ao contrrio da portuguesa e da italiana, no faa referncia expressa necessidade da adoo de critrios de proporcionalidade na fixao das prises cautelares, no podemos deixar de reconhecer que o CPP no descurou completamente de semelhante preocupao. Como a priso antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria sempre uma medida cautelar, faz-se necessrio que na sua aplicao no se perca de vista os resultados finais do processo, o que, em ltima anlise, a sua razo de ser. Com efeito, a priso cautelar utilizada, e somente a se legitima, como instrumento de garantia da eficcia da persecuo penal, diante de situaes de risco real devidamente previstas em lei. Se a sua aplicao pudesse trazer consequncias mais graves que o provimento final buscado na ao penal, ela perderia a sua justificao, passando a desempenhar funo exclusivamente punitiva. A proporcionalidade da priso cautelar , portanto, a medida de sua legitimao, a sua ratio essendi.(PACELLI, 2004).
O professor Fernando Capez ensina:

no entanto, a priso provisria somente se justifica, e se acomoda dentro do ordenamento ptrio, quando decretada com base no poder geral de cautela do juiz, ou seja, desde que necessria para uma eficiente prestao jurisdicional. Sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), sem necessidade para o processo, sem carter instrumental, a priso provisria nada mais seria do que uma execuo da pena privativa da liberdade antes da condenao transitada em julgado, e, isto sim, violaria o princpio da presuno da inocncia. (CAPEZ, 2004).
Outro no o posicionamento pacfico da jurisprudncia brasileira, aqui exposto atravs de decises do Superior Tribunal de Justia:
HC 93554/SP HABEAS CORPUS 2007/0255713-0 Ministro FELIX FISCHER (1109) 02/12/2008 DJe 09/02/2009 PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ROUBO MAJORADO (TRS VEZES). PRISO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISRIA. FALTA DE FUNDAMENTAO NA DECISO QUE A INDEFERIU. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SENTENA CONDENATRIA PROLATADA. INEXISTNCIA DE NOVOS FUNDAMENTOS. I - A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional (HC 90.753/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 22/11/2007), sendo exceo regra (HC 90.398/SP, Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 17/05/2007). Assim, inadmissvel que a finalidade da custdia cautelar, qualquer que seja a modalidade (priso em flagrante, priso temporria, priso preventiva,priso decorrente de deciso de pronncia ou priso em razo de sentena penal condenatria recorrvel) seja
deturpada a ponto de configurar uma antecipao do cumprimento de pena (HC 90.464/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 04/05/2007). O princpio constitucional da no-culpabilidade se por um lado no resta malferido diante da previso no nosso ordenamento jurdico das prises cautelares, por outro no permite que o Estado trate como culpado aquele que no sofreu condenao penal transitada em julgado (HC 89501/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16/03/2007). Desse modo, a constrio cautelar desse direito fundamental (art. 5, inciso XV, da Carta Magna) deve ter base emprica e concreta (HC 91.729/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 11/10/2007). II - O indeferimento do pedido de liberdade provisria feito em favor de quem foi detido em flagrante deve ser, em regra, concretamente fundamentado, o que, na hiptese dos autos no ocorreu(Precedentes). III - No caso, a r. deciso que indeferiu o pedido de liberdade provisria no trouxe fundamentos concretos aptos a justificar a necessidade da custdiacautelar. A circunstncia de o paciente ter sido preso em flagrante e armado nsita ao prprio delito de roubo majorado no sendo motivo apto para o encarceramento provisrio. IV - A supervenincia da r. sentena condenatria no supre a ilegalidade, vez que o r. decisum no trouxe qualquer fundamentao adicional concreta que pudesse justificar, luz do art. 312 do CPP, a manuteno, sob novo ttulo, da custdia do paciente, que, antes do trnsito em julgado da condenao, permanece sob o cunho da cautelaridade e da excepcionalidade (Precedente). Ordem concedida. (acessvel no stio: stf.jus.gov.br)
Nota-se, sob todos os aspectos que a priso cautelar fundada no princpio da excepcionalidade, do qual decorrem os outros que a norteiam, tais qual a proporcionalidade e necessidade.
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3 A PRISO EM FLAGRANTE E SUAS ETAPAS: DETENO X RATIFICAO DA PRISO EM FLAGRANTE O estudo e anlise do instituto constitucional da priso em flagrante exigem-nos a bipartio do fenmeno em dois momentos bastante distintos, quais sejam a deteno, isto , a visualizao e imobilizao do agente que supostamente se encontre em flagrante delito, em uma daquelas hipteses previstas no j citado art. 302 do Cdigo de Processo Penal, e a apresentao do agente Autoridade Policial, brao estatal responsvel pela verificao imediata da legalidade da priso e de sua manuteno ou de sua no ratificao, esta segunda etapa sim, a priso em flagrante propriamente dita. Portanto, esclarea-se, desde j que o Delegado de Polcia quem, via de regra, possui a atribuio legal de verificar, reconhecer e materializar a priso em flagrante.
3.1 Situao Ftica: a atuao dos Agentes da Autoridade Policial A maioria estridente das prises em flagrante de que se tem notcia so efetuadas por policiais militares, por uma razo bem simples. que a Polcia Militar responsvel pelo policiamento ostensivo e repressivo, objetivando-se a manuteno da paz social atravs da no ocorrncia da infrao penal, especialmente em razo da intimidao dos sujeitos em potencial, diante da presena ostensiva do Estado. Estando os policiais militares na rua, diuturnamente, colocam-se em situao privilegiada quanto visualizao da conduta que configura, em tese, flagrante delito. o primeiro momento da priso em flagrante, em que, exempli gratia, o policial militar acionado via rdio para informar que prximo quele local em que se encontra acabou de haver um roubo. O policial obrigado a se dirigir ao local e adotar as primeiras providncias, que sero a verificao da segurana das vtimas e populao prxima e a busca pela priso em flagrante do autor. Havendo sucesso no empenho policial, o autor do crime ser alcanado e preso, ou seja, imobilizado, com o uso legtimo da fora, se necessrio for, em razo de que, na viso
daqueles agentes ele acabou de cometer uma infrao penal, enquadrando-se na hiptese prevista no art. 302, II do Cdigo de Processo Penal. Muito se confunde esta primeira etapa da situao flagrancial com a priso propriamente dita e da decorrem vrias consequncias gravosas, tais qual a exposio mdia daquele contra o qual se proferiu preliminar e precariamente a voz de priso. Esta primeira etapa to precria que qualquer um do povo poder prender quem esteja em flagrante delito. Esta deteno no vincula a Autoridade Policial, isto , o Delegado de Polcia, na deciso que adotar aps a lavratura do auto de priso em flagrante se esse for o caso.
3.2 Situao jurdica preliminar - A atuao da Polcia Civil Ultrapassada a situao ftica, dever o agente da Autoridade Policial, geralmente, um policial militar, apresentar o autor do crime, preso em flagrante, Delegacia de Polcia da rea ou conforme critrios especficos de diviso de atribuies na esfera da Polcia Judiciria. Casos h em que o episdio to distante das situaes legais que autorizam a priso em flagrante que sequer haver a lavratura do auto prprio, tendo em vista, exempli gratia, a atipicidade do fato como nos corriqueiros e dirios boletins de ocorrncia da Polcia Militar que atribuem s partes conduta de atrito verbal, sem que se vislumbre sequer crime contra a honra. Havendo elementos de possvel ocorrncia de crime e consequente priso em flagrante, lavrar-se- o auto de priso em flagrante. Enquanto o art. 302 do Cdigo de Processo Penal disciplina as situaes que configuram flagrante delito, regulamentando, pois, a previso constitucional, o art. 304 do mesmo diploma legal prev a formalizao da pseudo-priso em flagrante, destrinchando-se a em pormenores o auto de priso em flagrante delito. Pois bem, o auto de priso em flagrante nada mais do que um documento que contm o termo de depoimento do condutor, ou seja, aquele agente da autoridade policial que conduziu a pessoa na condio precria de presa presena do Delegado de Polcia, os termos de depoimentos das testemunhas que presenciaram o delito ou, pelo menos, a apresentao do preso Autoridade Policial e o termo de declaraes do preso sobre as imputaes que lhe foram feitas pelo responsvel pela priso/conduo. Considerando-se que o ordenamento processual ptrio contempla duas grandes espcies de tutela, quais sejam a inibitria (ou preventiva) e a reparatria (ou de reparao) e que a amplitude de possibilidade de utilizao das tutelas inibitrias critrio para visualizao do nvel de evoluo e maturidade do ordenamento, pois que o objetivo impedir a ofensa ao direito material, buscando a tutela estatal antes mesmo que a ofensa ocorra, foroso o
questionamento: haveria melhor momento para a defesa e efetivao dos direitos e garantias fundamentais, para a efetivao dos direitos humanos, do que o exato momento da priso em flagrante em sua concepo tcnico-jurdica (formalizao e deciso), atravs de autoridade pblica com formao jurdica adequada? Parece-nos bvio que no. Reparar eventual ofensa a direito material posteriormente imensamente distinto de se impedir que a ofensa ocorra.
3.3 A lavratura do auto de priso em flagrante e suas consequncias Visto do que se trata o famoso auto de priso em flagrante, nos exatos termos do art. 304 do Cdigo de Processo Penal, tem-se que o mesmo diploma legal, no 1 do artigo j citado prev explicitamente as conseqncias da lavratura do auto de priso em flagrante, conforme colacionamos art. 304... 1 - Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido,
a autoridade mandar recolh-lo priso, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiana, e prosseguir nos atos do inqurito ou processo, se para isso for competente; se no o for, enviar os autos autoridade que o seja. (Vademecum Referenciado da Legislao Brasileira, 2007).
Nota-se que mesmo a redao original do CPP de 1941, cuja essncia autoritarista j fora exposta anteriormente, guardou a cautela de atribuir Autoridade Policial o dever de efetivar a valorao jurdica dos fatos, verificando as circunstncias da priso (deteno) em flagrante e suas consequncias jurdicas. V-se, pois, que nem mesmo a redao ultrapassada do dispositivo legal furta ao Delegado de Polcia o dever-poder de atuar em duas vertentes, o incio da persecuo penal atravs da instaurao do inqurito policial, objetivando a investigao do fato, e a salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais daquele que apresentado como preso, atravs de uma verificao integral e inarredvel dos aspectos legais da priso, constitucionais e infraconstitucionais. No se trata, portanto, de prestar simples formalizao a um ato precedente, qual seja o da conduo de uma pessoa na condio de presa em razo da alegao de que foi capturada em flagrante delito, mas, muito pelo contrrio, de uma auditoria completa nas circunstncias da priso e, especialmente, nas consequncias jurdicas daquele ato, determinando-se, a partir da o encarceramento do autuado ou sua imediata soltura, condicionada ou no ao recolhimento de fiana.
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4 A ATUAO DO DELEGADO DE POLCIA A AMPLITUDE DA ANLISE JURDICA DO FATO Ao Delegado de Polcia caber a apurada anlise do auto de priso em flagrante para decidir conforme o ordenamento jurdico e em estrita obedincia aos princpios constitucionais que vigoram na atualidade. O trabalho da Autoridade Policial dever, inevitavelmente, responder a algumas questes: a) Houve realmente o fato? b) H elementos suficientes para atribuir a conduta ao autuado apresentado como preso?
c) Essa conduta configura infrao penal? d) Quais as consequncias legais do fato? Somente obtendo respostas a estas questes que poder o Delegado de Polcia agir em conformidade com o ordenamento jurdico. evidente a complexidade e a grandeza da atuao do Delegado de Polcia nessa fase imediata. Reflitamos, por oportuno, quo complexo e tortuoso ao juiz de direito diz-lo ao caso concreto no final de todo um processo, onde houve ampla margem de produo de
provas de toda ordem. Ocasio em que se decorreu considervel lapso temporal, permitindo-se a incidncia de atos e fatos posteriores capazes de influenciar na convico do magistrado. Ao final de todo o processo penal, o Poder Judicirio adequar norma penal os fatos sob julgamento, muitas vezes, dando-lhe tipicidade distinta daquela que foi registra na pea inaugural, via de regra, a denncia do MP. E mais, ao final de todo esse processo, no raro que rgos de segunda instncia do judicirio dem nova roupagem ao fato, modificando a deciso de primeiro grau. Ora, que tal faz-lo (aplicar o direito ao caso concreto, evidentemente, aqui, de forma preliminar) no momento de calor, de trepidao moral dos fatos? Explicita-se aqui a exigncia de exerccio profissional em nvel de excelncia, objetivando-se, na melhor concepo coloquial popular atuar no fogo sem se queimar. Em primeiro lugar necessrio se verificar quais as provas imediatas que autorizam a concluso de que o autuado o agente da conduta, de forma que, inexistindo elementos mnimos que sejam suficientes a essa concluso, sua priso dever ser afastada. No se pode, como pretendem alguns, aplicar-se o indubio pro societat para justificar a privao liberdade de algum sob pena de absoluto desrespeito ao princpio da dignidade da pessoa humana. Havendo dvida quanto autoria no h como se justificar a priso mediante a possibilidade mnima que seja de se estar encarcerando um inocente. Note-se que nas outras espcies de priso cautelar, a temporria e a preventiva, so requisitos da decretao que haja indcios suficientes de autoria ou fundadas razes de que o suspeito ou ru seja o autor do crime. No caso da priso em flagrante, afora a hiptese de o agente ser preso no exato momento em que praticava o delito, observando-se a a certeza visual da conduta, necessrio se verificarem os elementos que representam indcios suficientes de autoria ou fundadas razes de que o autuado seja o autor do crime. No basta aqui a simples alegao, geralmente emocionada e influenciada pelo calor dos fatos ou envolvimento emocional direto de vtimas e testemunhas, tampouco o apelo vergonhoso da mdia para que se faa justia a qualquer custo, buscando-se to somente o aumento de vendas. O Delegado de Polcia dever perquirir os elementos apresentados como aptos a se concluir pela autoria da conduta, analisando questes objetivas e avaliando criteriosamente as circunstncias e caractersticas da prova subjetiva produzida. comum, exempli gratia, a apresentao de testemunha que aponta o autuado como autor do crime, alegando haver presenciado a conduta, entretanto, no resiste a uma srie de perguntas bem formuladas, cujas respostas expem que era faticamente impossvel quela testemunha presencial ter visto a conduta. Em outros casos a prpria vtima reconhece o autor, preso logo aps o crime com base nas caractersticas de vesturio, entretanto, sem portar a arma que teria sido utilizada tampouco o produto do crime. Ora, a vtima, no momento de uma abordagem armada, sofre inevitvel
abalo emocional que influencia nos sentidos e na capacidade de percepo e observao. A simples alegao da vtima poder ser levada em considerao, em absoluto, para atribuir-se a autoria da conduta ao autuado? Na viso do Professor Guilherme de Souza Nucci:
Conforme o auto de priso em flagrante desenvolve-se, com a colheita formal dos depoimentos, observa a autoridade policial que a pessoa presa no , aparentemente, culpada. Afastada a autoria, tendo constatado o erro, no recolhe o sujeito, determinando sua soltura. (NUCCI, 2007).
Jlio Fabbrini Mirabete discorre mais um pouco, ainda que timidamente, sobre a atuao do Delegado de Polcia:
Apresentado o preso capturado em situao de flagrncia autoridade competente deve esta lavrar o auto respectivo. No se trata, porm, de ato automtico da autoridade policial pela simples notcia do ilcito penal pelo condutor. A autuao em flagrante delito pressupe a certeza absoluta da materialidade do crime e indcios mnimos de sua autoria. Inexistentes tais elementos, a autuao em flagrante delito pode constituir-se em abuso de autoridade. (MIRABETE, 1997)
Veja-se que ao Delegado de Polcia incumbe, antes de tudo, tarefa rdua de analisar friamente os fatos, contracenando os aspectos fticos e jurdicos para adotar a providncia cabvel. a autoridade policial o rgo pblico incumbido de analisar os fatos e subsumilos ao ordenamento penal e processual penal de imediato, extraindo-se da a irrevogvel necessidade de que a definio como autoridade policial exige amplo conhecimento jurdico, obtido pela formao em direito, auferida em rigoroso certame pblico. Ultrapassada a fase mais complexa, a de verificar a suficincia de elementos para atribuir a conduta ao autuado, dever a Autoridade Policial verificar se se trata de infrao penal e quais as consequncias jurdicas previstas para a hiptese. Observa-se que a priso em flagrante ser verificada pelo Delegado de Polcia e no por aquele agente responsvel pela priso/conduo do autuado. Da se lamentar que frequentemente, policiais militares tem conduzido pessoas em tese presas em flagrante para as unidades militares, onde so apresentadas imprensa como autoras de determinado crime, significando uma antecipao do julgamento e da condenao com ampla e irremedivel exposio mdia sem sequer se saber se a pessoa permanecer presa, ou seja, se se trata realmente de priso em flagrante e esto presentes todos os requisitos legais a justificar a privao da liberdade.
4.1 A anlise jurdica do delito Vencida a etapa de indcios suficientes ou fundadas razes para se atribuir a autoria da conduta ao autuado, prossegue a Autoridade Policial na verificao de ocorrncia de uma infrao penal que justifique a custdia cautelar da priso em flagrante. Nota-se que as prises cautelares so exceo em nosso ordenamento jurdico e que se
verificaro na hiptese do flagrante ou de ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial. O Juiz de Direito a autoridade que aplica o direito ao caso concreto com fora de coisa julgada, ou seja, com a consequncia de no mais se discutir a matria do processo. O magistrado, ao decretar a custdia cautelar dever faz-lo atravs de minuciosa fundamentao onde se demonstre a presena de todos os requisitos legais, sob pena de abuso de autoridade e de desrespeito aos princpios constitucionais. No caso da priso em flagrante, quem analisa os requisitos da custdia cautelar o Delegado de Polcia, cujo exerccio do cargo exige exatamente a mesma formao jurdica do magistrado, e lhe dada na hiptese, parcela de poder semelhante quele que possui o Poder Judicirio, sabidamente, em termos tcnicos, mais amplo do que o da Autoridade Policial. Ora, razovel se imaginar que se ao Juiz se impe o dever de fundamentar a decretao da priso cautelar, com muito mais razo ao Delegado de Polcia lhe imposto faz-lo em relao ao reconhecimento do estado flagrancial e da necessidade da priso em flagrante. No se trata, como j dissemos, de apenas formalizar um ato precedente, mas sim de analis-lo cabalmente, fornecendo-lhe a legitimidade necessria luz do ordenamento jurdico, includos a os seus princpios constitucionais, evidentemente. Na doutrina mais restritiva, infrao penal a soma de um fato tpico e ilcito, ou seja, necessria que a conduta esteja prevista formalmente em lei penal como infrao e que no haja, in casu, nenhuma causa eu autorize ao agente a prtica da conduta, autorizao esta fornecida pelo prprio Estado, atravs da lei penal. que em alguns casos, no se pode atribuir conduta o status de crime, tendo em vista circunstncias que a justifiquem, preenchidos, evidentemente, os requisitos legais. So as chamadas excludentes de ilicitude, previstas no art. 23 do Cdigo Penal Brasileiro, quais sejam: o estado de necessidade; a legtima defesa e o estrito cumprimento do dever legal. Interessa-nos aqui a anlise de eventual existncia de legtima defesa na conduta daquele autuado em flagrante pela prtica, em tese, de infrao penal.
4.2 A obrigatoriedade de anlise da legtima defesa no auto de priso em flagrante H de se observar que o art. 23 do Cdigo Penal Brasileiro prev que no h crime se o agente praticou o fato em legtima defesa. A legislao expressa e afirma veementemente que no existe crime. A Constituio da Repblica e a legislao infraconstitucional j explicitadas autorizam, pois a priso em flagrante daquele que foi apanhado cometendo ou pouco tempo depois de cometer um crime. A leitura legal, especialmente luz do princpio da dignidade da pessoa
humana, leva-nos a concluso de que imposto ao Delegado de Polcia, operador do direito, com formao jurdica devida, analisar se existe justificativa legal para a prtica da conduta, sob pena de omisso estatal e de encarceramento daquele que agiu acobertado pela lei. No basta verificar se o autuado praticou a conduta formalmente prevista na lei penal, sendo necessrio que se verifique a existncia de excludente de ilicitude, de tal forma a tornar o ato lcito, legtimo e incapaz de produzir conseqncias jurdicas graves, mormente a restrio da liberdade com o encarceramento do indivduo. Considervel parte da doutrina, assim no entende, afirmando que ao Delegado de Polcia caber to somente a verificao da previso formal da conduta na lei penal. Nesse sentido a lio do Professor Guilherme de Souza Nucci:
Note-se que isso se d em relao autoria, mas no quando a autoridade policial perceber ter havido alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade, pois cabe ao juiz proceder a essa anlise. (NUCCI, 2007).
Por sua vez, Fernando Capez, vai alm. Deixa a entender o citado professor que a lavratura do auto de priso em flagrante seria mera formalizao de ato precedente, quando afirma que
Antes da lavratura do auto, a autoridade policial deve comunicar famlia do preso, ou pessoa por ele indicada, acerca da priso.(CAPEZ, 2004).
O mesmo doutrinador afirma:

Recolhimento: encerrado o auto de priso em flagrante, a autoridade poder relax-lo se das declaraes no resultar fundada a suspeita contra o preso. (CAPEZ, 2004).
Percebe-se a cabalmente o seu entendimento de que a priso ser configurada pelo ato do condutor e no aps a lavratura do auto e a anlise pelo Delegado de Polcia, sendo a, caso de relaxamento de priso em flagrante. Ora, e se a conduo foi equivocada e se no se estiver diante de qualquer possibilidade de priso do conduzido que ser imediatamente colocado em liberdade, como se justificar a necessidade de lavratura de auto de priso ou de comunicao famlia dele? Nota-se, entretanto, que a maioria esmagadora da doutrina processual penal no discorre acerca da amplitude da anlise do Delegado de Polcia no auto de priso em flagrante, cuja construo doutrinria deve ser feita a partir da releitura do Cdigo de Processo Penal luz da Constituio da Repblica, inafastadamente com base no princpio da dignidade da pessoa humana, j retratado anteriormente. A questo demonstrar-se que no s possvel como dever inarredvel do Delegado de Polcia de analisar se o autuado atuou em legtima defesa, deixando de se configurar a, em tese, a infrao penal e no se justificando o encarceramento do indivduo. O art. 25 do Cdigo Penal Brasileiro esclarece:
Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Vademecum Referenciado da Legislao Brasileira, 2007).
O consagrado membro do Ministrio Pblico de Minas Gerais e Professor, Rogrio Greco, brilhantemente afirma:
para que se possa falar em legtima defesa, que no pode jamais ser confundida com vingana privada, preciso que o agente se veja diante de uma situao de total impossibilidade de recorrer ao Estado, responsvel constitucionalmente por nossa segurana pblica, e, s assim, uma vez presentes os requisitos legais de ordem objetiva e subjetiva, agir em sua defesa ou na defesa de terceiros. Este, tambm, o pensamento de Grosso, citado por Miguel Reale Jnior, quando aduz que a natureza do instituto da legtima defesa constituda pela possibilidade de reao direta do agredido em defesa de um interesse, dada a impossibilidade de interveno tempestiva do Estado, o qual tem igualmente por fim que interesses dignos de tutela no sejam lesados. (ROGRIO GRECO, 2004).
Nota-se que o instrumento da legtima defesa existe em razo da impossibilidade de o Estado se fazer presente em todos os momentos e lugares ininterruptamente, inviabilizando assim que oferea segurana concreta e aja em defesa das pessoas a todo o tempo. Diante dessa impossibilidade ftica que o ordenamento jurdico confere ao indivduo a possibilidade de se defender de agresso injusta. No se poderia imaginar ser imposto ao indivduo o dever de se manter inerte e suportar ofensa a bem jurdico prprio ou alheio. preciso, pois que se estabelea que legtima defesa no significa vingana privada e que somente ocorrer quando houver uso moderado dos meios necessrios para repelir agresso injusta atual ou iminente. Pode-se falar, portanto, em legtima defesa, diante de agresso ou ameaa de agresso, desde que iminente sua concretizao. Agresso injusta, na lio de Maurach, a ameaa humana de leso de um interesse juridicamente protegido (Derecho Penal parte general, p. 440), enquanto, no ensinamento de Welzel, agresso injusta a ameaa de leso de interesses vitais juridicamente protegidos (bens jurdicos), proveniente de uma conduta humana. (Derechopenal alemn, p. 101). Por meios necessrios devem-se entender aqueles que estiverem ao alcance e que forem suficientes e eficientes repulsa da agresso. Jlio Fabbrini Mirabete ensina que meio necessrio
aquele que o agente dispe no momento em que rechaa a agresso, podendo ser at mesmo desproporcional com o utilizado no ataque, desde que seja o nico sua disposio no momento. (MIRABETE, 1997).
No que se refere moderao no uso dos meios necessrios, Francisco de Assis Toledo:
o requisito da moderao exige que aquele que se defende no permite que sua reao cresa em intensidade alm do razoavelmente exigido pelas circunstncias para fazer cessar a agresso. Se, no primeiro golpe, o agredido prostra o agressor tornando-o inofensivo, no pode prosseguir na reao at mat-lo. (FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, 2003).
Ainda em relao moderao do uso dos meios, Mirabete ensina que:

a legtima defesa, porm, uma reao humana e no se pode medi-la com um transferidor, milimetricamente, quanto proporcionalidade de defesa ao ataque sofrido pelo sujeito. (MIRABETE, 1997).
Em relao ao tempo da ao repelida, tem-se que atual a agresso que est acontecendo e iminente aquela que est prestes a acontecer. Por fim, para que se verifique a ocorrncia de legtima defesa, necessrio ainda que o agente saiba que est agindo nessa condio ou pelo menos acredite assim estar agindo, configurando-se a o requisito subjetivo da conduta acobertada. Em linhas gerais, a reflexo proposta de ser possvel que o Delegado de Polcia analise se o autuado agiu usando moderadamente dos meios necessrios para repelir agresso injusta e, assim sendo, deixe de determinar a restrio de sua liberdade ou se, ainda que se verifique essa condio, lcito que o agente seja encarcerado e aguarde a manifestao do Poder Judicirio nesse sentido. Em outras palavras, ainda que o Delegado de Polcia reconhea elementos indicativos de que o agente atuou estritamente dentro dos requisitos legais com o objetivo de defender bem jurdico tutelado, crvel que ele determine o encarceramento desse indivduo? admissvel que esse indivduo passe um minuto sequer no interior do crcere, apenas espera de que o Juiz reconhea sua condio e determine sua soltura? Ainda que, sendo realmente caso de legtima defesa, esse indivduo, se for processado, ser absolvido sumariamente, no havendo probabilidade de que venha a ter contra si a aplicao de qualquer sano penal? Considerando-se os princpios norteadores do novel processo penal, a partir da Constituio da Repblica de 1988, especialmente o princpio da dignidade da pessoa humana, no vemos como admitir que seja lcito ao Estado obrigar o indivduo que agiu autorizado por este prprio Estado, a permanecer o mnimo perodo que seja no interior de um crcere. O Delegado de Polcia no s poder, como dever analisar se o autuado agiu dentro do que lhe permite o ordenamento jurdico, de forma a no se permitir que ele seja punido por sua conduta. imprescindvel se registrar, contudo, que o no encarceramento do indivduo no significa a paralisao da persecuo penal ou a subtrao ao Ministrio Pblico ou ao Poder Judicirio de cumprirem cada qual o seu papel. bom lembrar que o auto de priso em flagrante pea inaugural do inqurito policial, o qual ser plenamente realizado, concludo e encaminhado ao poder Judicirio. No sem razo que o art. 304, 1 do Cdigo de Processo Penal estabelece que a autoridade policial prosseguir nos atos do inqurito se para isso for competente.
Analisemos o que dispe o art. 309 do Cdigo de Processo Penal:

Se o ru se livrar solto, dever ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de priso em flagrante Vide artigo 5, LXV e LXVI da Constituio Federal (Vademecum Referenciado da Legislao Brasileira, 2007).
Nota-se que a obra citada faz meno, no rodap do artigo, aos incisos LXV e LXVI do art. 5 da Constituio da Repblica, os quais respectivamente dispem que a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria e ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Eis a questo: legal a priso (leia-se, o recolhimento ao crcere) do indivduo cuja conduta , preliminarmente, reconhecida pela Autoridade Policial, como autorizada pelo ordenamento jurdico em razo de se tratar de legtima defesa, isto , uso moderado dos meios necessrios para se defender de injusta agresso, cujo procedimento penal resultar muito provavelmente na absolvio sumria do agente sem que lhe seja imposta qualquer sano penal de qualquer espcie, muito menos qualquer forma de restrio da liberdade, para que, nessa condio, de preso recolhido ao crcere, ele aguarde a manifestao do Poder Judicirio? Parece-nos que a melhor resposta a negativa. Ainda mais se considerarmos (o que precisa ser considerado inegavelmente) a realidade da estrutura da Justia e da Defensoria Pblica no Brasil. Suponhamos que o indivduo seja preso em flagrante, nestas condies, ao final da tarde uma sexta-feira, sem que tenha condies financeiras de constituir advogado, sendo sua priso comunicada Defensoria Pblica (possivelmente inexistente naquela Comarca). Quantos dias ele aguardar at que a Justia se manifeste acerca da liberdade provisria? O que geralmente se alega que ao Delegado no seria possvel tal anlise tendo em vista que a legtima defesa somente poder ser reconhecida pelo juiz de direito, argumentandose com o que dispe o art. 310 do Cdigo de Processo Penal:
Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente praticou o fato, nas condies do art. 23, I, II e III, do Cdigo Penal, poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao. (Vademecum Referenciado da Legislao Brasileira, 2007).
Inicialmente voltamos a insistir o cunho autoritarista em que foi editado o Cdigo de Processo Penal de 1941, em que se havia, conforme j amplamente exposto, uma presuno de culpabilidade. Note-se que a redao do art. 309 afirma que o juiz, mesmo reconhecendo que o autuado agiu sob alguma das excludentes de ilicitude, poder coloclo em liberdade. No se tratando de obrigao, isto , ainda que se reconhecesse que o agente atuou autorizado pelo ordenamento, dependeria do bel prazer do juiz, no se tratando de dever, coloc-lo em liberdade. E mais, o artigo referenciado trata o preso em flagrante como ru, antecipando-se a certeza de que ser denunciado e sofrer os rigores de um processo penal. Tais aspectos, por si s, explicitam o carter ditatorial e ultrapassado do dispositivo legal, sabidamente no recepcionado pela Constituio da
Repblica como j quase exaustivamente abordado. No foi sem razo que o legislador, atravs da lei 6.416, de 24 de maio de 1977, incluiu ao art. 309 seu pargrafo nico, nos seguintes termos: Igual procedimento ser adotado quando o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva (arts. 311 e 312). A alterao legislativa j dava indicativos, nos idos de 1977, de que a priso cautelar caminhava para exceo e no regra, como outrora concebido, ao prever que se no houvesse motivo para decretao da priso preventiva, ou seja, se no fosse em razo da necessidade, proporcionalidade e eficincia da custdia cautelar, ela no deveria ser mantida. fato indiscutvel que o atual ordenamento jurdico ptrio prev a custdia cautelar como exceo absoluta, somente justificvel em ltimo caso, preenchidos os requisitos legais, sob pena de afrontar a Constituio da Repblica, mormente em seus inmeros princpios constitucionais penais e processuais penais previstos no art. 5. gritante, bvio, pblico e notrio o carter excepcional das prises cautelares, cuja aplicao somente ter espao quando rigorosamente justificado pelas circunstncias, no sendo sequer razovel que Autoridade Policial no seja concebida a anlise e soltura do autuado no caso de reconhecimento preliminar de ocorrncia de legtima defesa. Repita-se, apesar de colocado em liberdade, o autuado ter sua conduta investigada atravs do inqurito policial que foi inaugurado pelo auto de priso em flagrante no qual figurou e o procedimento de polcia judiciria ser concludo e remetido Justia, sendo entregue ao Ministrio Pblico para que exera seu mnus como titular da ao penal, onde lhe ser absolutamente vivel discordar da interpretao do Delegado de Polcia, dando incio ao penal e requerendo, se assim entender, a decretao da priso preventiva do ru, presentes os requisitos legais. No de se imaginar, todavia, que a interpretao da Autoridade Policial seja to equivocada a ponto de tamanha reverso, mas juridicamente possvel. O novel e j consagrado processualista penal, Nestor Tvora, vai mais alm, ao afirmar
advirta-se ainda que com a reforma do CPP, trazida com a lei 11.719/08, passou-se a admitir o julgamento antecipado da lide, nas hipteses elegidas no art. 397 do cdigo, de forma que, se o membro do parquet vislumbra, pela anlise dos elementos que lhe so trazidos pelo inqurito ou por quaisquer outras peas de informao, que est demonstrada hiptese autorizadora de absolvio sumria, no deve promover a denncia, sob a justificativa de que o processo deve ser deflagrado para que o ru seja absolvido. Quem tem de ser absolvido, no deve ser processado. (Tvora, 2009.)
O cdigo de processo penal traz agora a previso de julgamento antecipado da lide com a absolvio sumria do ru em algumas hipteses, dentre as quais, existncia manifesta de causa excludente de ilicitude. O autor foi muito feliz ao afirmar que quem ser sabidamente
absolvido, no deve suportar o peso de um processo penal. Ora, que dir suportar a indignidade do crcere! Outro instituto presente no ordenamento jurdico nos clareia a visualizao do que ora se demonstra. Trata-se da concesso de liberdade provisria mediante o arbitramento de fiana. Foi dado Autoridade Policial o poder de concesso de liberdade provisria com fiana nos crimes punidos com deteno, ou seja, poder a Autoridade Policial colocar em liberdade o autuado cuja conduta efetiva e precariamente se configurou como delituosa, no havendo qualquer causa justificativa. No o seria autorizado deixar de encarcerar aquele que agiu autorizado pelo Estado? O art. 322 do Cdigo de Processo Penal autoriza ao Delegado de Polcia o arbitramento de fiana nos casos de infrao penal punida com crime de deteno, observados os requisitos previstos nos arts. 323 e 324, dentre os quais destacamos o inciso IV do art. 324, prevendo que no ser concedida fiana quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312). Como visto, em tais casos, ao Delegado de Polcia ser lcito conceder a liberdade provisria, mas, para tanto, dever analisar se est presente algum motivo que autorize a decretao da priso preventiva, caso em que no ser possvel a concesso da liberdade. Note-se que Autoridade Policial, por expressa previso legal, lcito analisar a existncia de motivos de decretao da priso preventiva, apesar de ser bvio que no ser ela a autoridade a decret-la. No mesmo sentido, lcito ao Delegado de Polcia analisar a ocorrncia de legtima defesa aps a lavratura do auto de priso em flagrante, apesar de no ser ele a Autoridade que dir, ao final do processo (em caso de oferecimento de denncia) que realmente ocorreu a legtima defesa, atravs de sentena absolutria. inconcebvel, diante do processo penal constitucional que hoje vigora, entender-se que o Delegado de Polcia tem legitimidade para analisar critrios de priso e no de liberdade. afrontar os princpios constitucionais e manter-se o cunho autoritrio do Cdigo de Processo Penal de 1941 como se fosse recepcionado pela Constituio da Repblica, aplicando-se o juzo de antecipao de culpabilidade que existia na edio da norma legislativa. inquestionvel se concluir que a legislao processual penal concedeu ao Delegado de Polcia o poder de, aps lavrado o auto de priso em flagrante e reconhecidos o estado flagrancial e os indcios razoveis de autoria da conduta, colocar o autuado em liberdade para que assim aguarde a concluso do inqurito policial e eventualmente responda ao processo criminal, atravs do recolhimento de fiana. crvel se admitir que, reconhecendo a ocorrncia de uma infrao penal, a autoria da conduta e o estado flagrancial o Delegado de Polcia possui autorizao legal para colocar
o autuado em liberdade, enquanto, em segunda hiptese, reconhecida a existncia da conduta e o fato de que o autor a praticou autorizado pelo ordenamento jurdico para se defender, mediante o uso moderado dos meios necessrios para repelir a agresso injusta que sofria, o Delegado de Polcia no possui autorizao legal para coloc-lo em liberdade e prosseguir nos atos do procedimento? absurdo, sob todos os aspectos. Propomos ento a elaborao de um pequeno quadro esquemtico que contraponha as duas situaes: a concesso de liberdade provisria quele cuja conduta restou demonstrada como crime punido com deteno sem a existncia de causa justificativa e a providncia a ser adotada quanto ao autuado cuja conduta foi reconhecida pelo Delegado de Polcia, preliminarmente, como autorizada pelo ordenamento jurdico para se defender de injusta agresso, atravs do uso moderado dos meios necessrios: ETAPAS PROCEDIMENTAIS PRESO EM FLAGRANTE DELITO POR CRIME PUNIDO COM DETENO 1 ETAPA Priso do autor por agentes da Autoridade Policial Conduo do autor presena da Autoridade Policial na condio de preso 3 ETAPA Lavratura do auto de priso em flagrante Despacho fundamentado da Autoridade Policial analisando as circunstncias fticas da priso e adequando-as s questes jurdicas, no qual determinar a providncia a ser adotada conforme se segue PRESO EM FLAGRANTE ATUANDO EM LEGTIMA DEFESA Priso do autor por agentes da Autoridade Policial Conduo do autor presena da Autoridade Policial na condio de preso Lavratura do auto de priso em flagrante Despacho fundamentado da Autoridade Policial analisando as circunstncias fticas da priso e adequando-as s questes jurdicas, no qual determinar a providncia a ser adotada conforme se segue Reconhecimento de conduta autorizada pelo ordenamento jurdico excludente de ilicitude = legtima defesa e recolhimento do autuado ao crcere para que, preso, aguarde a manifestao do juiz O autuado recolhido a uma
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2 ETAPA
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Concesso de liberdade provisria com arbitramento de fiana com a colocao do autuado em liberdade mediante o recolhimento da fiana
6 ETAPA
O autuado vai para casa livre
cela de uma unidade prisional
Aqueles que pretendem afirmar que no cabe ao Delegado de Polcia a anlise preliminar e precria de que o autuado agiu em legtima defesa valem-se de pseudo ausncia de previso legal. foroso se admitir que realmente no existe o artigo de lei expresso, mas igualmente foroso se admitir a existncia inarredvel de norma legal que no s autoriza como impe ao Delegado tal anlise, a partir de uma releitura do Cdigo de Processo Penal luz da Constituio da Repblica de 1988, especialmente sob a gide da excepcionalidade das prises cautelares e da prevalncia do princpio da dignidade da pessoa humana. Retomando o que j se constou, o Professor Eugnio Pacceli muito bem expe:
para ns, no mais admissvel compreender e muito menos seguir aplicando o processo penal sem a filtragem constitucional. O Cdigo de Processo Penal de 1941 no est superado apenas pelo tempo. Est superado tambm por fora da incompatibilidade normativa com o Texto de 1988, em cujo bojo se construiu um sistema de garantias individuais com abrangncia suficiente para fazer evaporar diversos dispositivos do nosso CPP. (PACELLI, 2004).
Insistindo na anlise do princpio da dignidade da pessoa humana, na breve lio do Professor Alexandre de Moraes:
a dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente s personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idia de predomnio das concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da liberdade individual. A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre, sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (ALEXANDRE DE MORAES, 2003).
O conceito explicita que apenas em casos excepcionalssimos, a pessoa poder sofrer limitaes no exerccio dos direitos fundamentais. Certamente no se enquadra na hiptese a restrio da liberdade daquele indivduo que agiu autorizado pelo Estado, para se defender ou defender a terceiro, nos limites legais, ainda que essa restrio seja por um perodo mnimo. No demais trazer colao que o art. XI, n 1, da Declarao Universal dos Direitos do Homem, garante que todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa. Parece inegvel que, dentre os direitos assegurados pela Declarao Universal dos Direitos do Homem est o de que sua atuao em legtima defesa seja de imediato analisada pelo Estado, atravs do Delegado de Polcia, tendo como consequncia
o no aprisionamento daquele que agiu autorizado pelo ordenamento jurdico. A atuao em legtima defesa j foi inclusive argumento do Supremo Tribunal Federal para afastar eventual ilicitude de provas obtidas nessas circunstncias. O Ministro Moreira Alves, em voto como relator no habeas corpus n 74.6781/SP afirmou que
evidentemente, seria uma aberrao considerar como violao do direito privacidade a gravao pela prpria vtima, ou por ela autorizada, de atos criminosos, como o dilogo com seqestradores, estelionatrios e todo tipo de achacadores. No caso, os impetrantes esquecem que a conduta do ru apresentou, antes de tudo, uma intromisso ilcita na vida privada do ofendido, esta sim merecedora de tutela. Quem se dispe a enviar correspondncia ou a telefonar para outrem, ameaando-o ou extorquindo-o, no pode pretender abrigar-se em uma obrigao de reserva por parte do destinatrio, o que significa o absurdo de qualificar como confidencial a missiva ou a conversa.
Observa-se que a deciso do STF no sentido de afastar-se a ilicitude de provas obtidas atravs de gravaes desconhecidas por um dos interlocutores, tendo em vista que o responsvel pelas gravaes , na verdade, vtima de uma investida delituosa, agindo, de tal forma, na condio de legtima defesa. foroso se questionar mais uma vez: admissvel que quem assim atua possa permanecer, um minuto sequer, no interior de um crcere, espera do pronunciamento do Estado? De genial didtica o artigo de lavra do Juiz de Direito da Comarca de Rio Real, Estado da Bahia, que assevera:
Outra questo relevante, e que desperta resistncias de toda ordem, a possibilidade do delegado livrar algum detido por suposto flagrante porque reconheceu, aps a coleta dos dados na lavratura do auto, alguma excludente de ilicitude prevista no art. 23 do CP. Um aspecto normalmente esquecido que a priso de algum no o fato mais significativo no processo penal, pois a mquina estatal se move para buscar a verdade ao final, na sentena. Se o delegado soltar e o magistrado entender que no havia excludente, a priso ainda pode ser possvel. E mesmo que o indivduo fuja, o processo ainda continuar e as provas ainda sero colhidas, mesmo dentro das regras do art. 366 do CPP. No a presena do ru que viabiliza o fim do processo. Por outro lado, o reconhecimento de excludente situao corriqueira, sem maiores questionamentos. Diuturnamente os agentes policiais apresentam cadveres com a alegao de resistncia priso, sendo lavrados os autos de resistncia. Perguntase: houve ou no morte, devidamente prevista no art. 121 do CP? Claro que sim! E algum reclama com a autoridade policial que no lavra o flagrante? Claro que no! O crime no se perfaz por conta da excludente. Alguns protestaro: o reconhecimento da excludente prerrogativa jurisdicional! No se est subtraindo atuao jurisdicional. A manifestao do delegado se faz de forma precria, da mesma forma que precria a tipificao do delito. Esta fase da ao estatal gerida pela autoridade policial, que tem o dever de especificar e relacionar a infrao cometida - art. 5 e 23 do CPP, por exemplo -, sendo que se h excludente, no h crime. Outros sustentaro que no caso do policial que mata algum h a f pblica do policial. Deixando de lado que o policial ao apresentar um detido assume a funo de condutor onde sua f pblica perde o sentido -, pergunto-me o que aconteceria se um policial apresentasse outro policial como preso em flagrante: qual manifestao teria maior f pblica? A liberao do detido, de qualquer forma, no exime o delegado, nos termos do art. 304 do Cdigo de Processo Penal, de lavrar o auto. O dispositivo claro: ouve-se o
condutor e testemunhas e lavra-se "afinal o auto". Depois, "resultando das respostas fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade mandar recolhe-lo priso". Percebe-se que nem sempre, aps o auto, pode ocorrer a priso, embora o auto ou documento equivalente exista sempre. Na verdade, a autoridade policial, liberando ou no o detido, deve fundamentar sua deciso, especificando porque h ou no crime, porque existe ou no excludente. No burocracia, no exagero, no liberalismo: dever mesmo. Longe de se acrescentar atividades autoridade policial, j passou da hora de valorizarmos uma cepa de profissionais capacitados e formados na cincia jurdica. Sublinhados e grifos inexistentes no original. (CERQUEIRA, Josemar Dias. O delegado e a concluso do auto de flagrante . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1375, 7 abr. 2007. Disponvel em: www.jus.com.br . Acesso em: 15 de fevereiro 2009.)
5 SITUAO JURDICA POSTERIOR A ATUAO DO JUIZ DE DIREITO DIANTE DO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE O art. 5, em seus incisos LXII e LXV, prev respectivamente:
a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada e a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria (Vademecum Referenciado da Legislao Brasileira, 2007).
Nos ensinamentos de Jlio Fabbrini Mirabete:

encerrada a lavratura do auto de priso em flagrante, a priso deve ser comunicada imediatamente ao juiz competente (art. 5, LXII, 1 parte, da CF), que ser, havendo mais de uma na circunscrio judiciria, aquele a quem for destinada a comunicao por distribuio. (MIRABETE, 2002).
Assevera ainda o autor:

havendo ilegalidade na autuao em flagrante (no havia situao de flagrncia, houve excesso de prazo para a lavratura, etc.) a priso deve ser relaxada pelo juiz (art. 5, LXV, da CF), sem prejuzo do desenvolvimento das investigaes e do inqurito policial. (MIRABETE, 2002).
Nota-se, pois, que a atuao do Delegado de Polcia diante da autuao em flagrante delito submetida incontinenti apreciao do Poder Judicirio para que se proceda a uma segunda anlise de legalidade, considerando-se especialmente o fato de que o Poder Judicirio que dir, ao final do processo, o direito ao caso concreto com fora de coisa julgada. Os doutrinadores de cunho constitucional entendem que o Juiz dever, de ofcio, analisar no s a legalidade da priso, como tambm a possibilidade de concesso de liberdade provisria, tendo em vista o direito processual penal constitucional e os princpios norteadores das prises cautelares, j exaustivamente expostos. V-se, pois, que este no o entendimento externado pelo Ministro Hamilton Carvalhido, do Superior Tribunal de Justia, quando relator do HC 54.403/RJ, julgado em 21.09.2006, publicado no DJ em 09.04.2007, pgina 271:
Por certo, no oferecendo o auto de priso em flagrante seno a notcia que lhe prpria, vale dizer, do crime flagrante que determinou a priso do agente, no se h de exigir do juiz que demonstre a necessidade da preservao da constrio cautelar, at porque presumido em lei.
inegvel se admitir, em outras palavras, que o Ministro do STJ valorizou em muito a anlise efetuada pelo Delegado de Polcia, a ponto de afirmar que no se exige do Juiz que fundamente a necessidade da priso cautelar j que tal j fora feito pela Autoridade Policial. H de se perceber, portanto, que ao Judicirio caber, recebendo a comunicao da priso em flagrante, acompanhada evidentemente do auto de priso em flagrante, analisar sua legalidade determinando a soltura do autuado em tal caso ou mantendo sua priso, inexistindo irregularidade, sem que seja necessrio sequer fundamentar a manuteno conforme exposto na deciso do STJ. Vale dizer que, livre ou solto, o inqurito policial ser concludo e submetido ao Judicirio que, por sua vez, abrir vistas ao Ministrio Pblico para que exera em sua plenitude o mnus constitucional que lhe foi entregue. No a liberdade ou no do autuado que ditar o prosseguimento do feito, neste caso.
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6 O DIREITO PENAL E A REALIDADE Nos brilhantes ensinamentos do Professor Rogrio Greco,

a finalidade do Direito Penal a proteo dos bens mais importantes e necessrios para a prpria sobrevivncia da sociedade. (ROGRIO GRECO, 2005).
J Luiz Regis Prado expe:

o pensamento jurdico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteo de bens jurdicos essenciais ao indivduo e sociedade. (LUIZ REGIS PRADO, 1995).
De forma inconteste, o Direito Penal visa proteo dos bens jurdicos mais valiosos em determinada sociedade, conforme critrios polticos de seleo. Da advm que as infraes penais so dinmicas e a conduta que outrora figurou como tal hoje pode no mais se encontrar no rol da legislao penal como merecedora de sano. H que se considerar ainda que o Direito Penal Subjetivo a possibilidade de efetivao do Direito Penal, ou seja, a possibilidade de o Estado criar e fazer cumprir suas prprias normas, atravs de um devido processo legal constitucionalmente previsto. Dentre os princpios norteadores do processo penal est o da verdade real, consubstanciado nas palavras de Fernando Capez no sentido de que:
no processo penal, o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade, no se conformando com a verdade formal constante dos autos. Desse modo, o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir a sentena, determinar de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. Este princpio prprio do processo penal, j que no cvel o juiz deve conformar-se com a verdade trazida aos autos pelas partes, embora no seja um mero espectador inerte da produo de provas. (CAPEZ, 2004).
interessante se perceber que a expresso verdade real significa o retrato mais fidedigno possvel dos fatos tais quais ocorreram, considerando-se exatamente que o Direito Penal a ultima ratio, j que tutela os bens jurdicos mais valiosos e prev, por isso, a imposio das sanes mais graves, como a restrio da liberdade. O Direito Penal deve, portanto, aproximar-se tanto quanto possvel da realidade dos fatos, isso porque, lamentavelmente no possvel reproduzi-los exatamente como aconteceram. Mas no podemos limitar a essas ponderaes a funo da verdade real. Muito mais que o princpio norteador do processo penal, a verdade real (leia-se, realidade) inegavelmente um dos princpios basilares do prprio Direito Penal que deve buscar em seus fatos a base de sua atuao, sob pena de aplicar-se a teorias vazias e distantes do meio social. Pode-se, portanto, esperar muito mais do Direito Penal (atravs da atuao do Delegado de Polcia), como uma cincia de anlise de fatos, de causas e de consequncias, que pode e muito balizar polticas pblicas e governos na busca do bem estar social, em vez de simplesmente encarreg-lo de aplicar as normais penais. ou no absolutamente condizente com o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana? E o que se dizer, nesse sentido, do Delegado de Polcia? Ora, o profissional que possui, antes de tudo, formao jurdica necessria para analisar quase de imediato a anlise do delito, de forma a no se intoxicar, na maioria dos casos, com a participao pessoal na deteno do suspeito. Mais do que um bacharel em direito, o Delegado de Polcia aplica conhecimentos interdisciplinares como a psicologia (na identificao e interrogatrio de suspeitos e testemunhas) e a sociologia (na anlise do meio social de ocorrncia do delito e todas as diretrizes que tais dados fornecem), exempli gratia. O Delegado de Polcia est, dentro da persecuo penal, mais prximo do fato e, possuindo os conhecimentos interdisciplinares j citados, tem condies inegveis que em muito auxiliaro na construo da realidade e de todas as consequncias jurdicas que isso implicar, tais qual a de no encarcerar o indivduo que atuou autorizado pelo ordenamento jurdico, na defesa de direito prprio ou de terceiro. A atuao do Delegado de Polcia na defesa e garantia dos direitos dos indivduos merece especial ateno. Ora, a Autoridade Policial est em posio imparcial para analisar um fato que acabou de ocorrer, com a tranquilidade, impessoalidade e serenidade que o calor desse fato e o envolvimento emocional direto podem afastar, possuindo formao jurdica para faz-lo luz do ordenamento jurdico em sua amplitude, ou seja, na melhor concepo e aplicao de princpios e normas e no s de leis em sentido estrito. E mais, possui formao interdisciplinar que lhe possibilita a anlise de fenmenos sociais na melhor concepo do que se pode chamar verdade real. Ento, por que no faz-lo?
Nota-se que, no exato momento em que ocorreu o fato delituoso e nos instantes que se seguem, h um perodo de agigantadas tenses emoes que tendem a trazer o desequilbrio social. Basta entender que os familiares dos envolvidos, sejam da vtima, sejam do autor, os vizinhos, amigos, curiosos e a imprensa, acomodam-se no palco do conflito de forma tendenciosa e parcial, cada qual sob o ngulo de defesa das verses que melhor lhe convierem e a mdia, de forma geral, sob o aspecto mercadolgico da notcia. Exige-se, de forma inconteste, a ponderao tica, tcnico-jurdica de um profissional do direito. A Autoridade Policial representa, neste instante mpar, o Estado e seu dever legal de estabelecer a credibilidade moral de um sentimento de justia indexado temperana emocional e ponderao jurdica. No se pode negligenciar no reconhecimento de tais atributos ao Delegado de Polcia, sob pretextos histricos e simbolismos jurdicos. necessrio, pois, adentrar-se ainda que de forma tmida, s reflexes sobre o poder e seus simbolismos no meio jurdico. Pierre Bourdieu assevera:
O campo jurdico o lugar de concorrncia pelo monoplio do direito de dizer o direito, no qual se defrontam agentes investidos de competncia ao mesmo tempo social e tcnica, isto , na capacidade reconhecida de interpretar(de maneira mais ou menos livre e autorizada) um corpus de textos que consagram a viso legtima, justa, do mundo social. Para tanto, diz respeito a um corpo fortemente integrado de instncias hierarquizadas que declina sobre as instituies e seus poderes, as normas e suas fontes, assim como os modos de resoluo de conflitos correlatos aos seus intrpretes e/ou interpretaes. Negritos e sublinhados inexistentes no original. (FERNANDO TOMAZ, 2005).
No se pode negar que h, no contexto histrico atual, como talvez sempre tenha ocorrido, uma disputa de atribuies e de prerrogativas entre rgos e instituies pblicas. H, inegavelmente, uma viso de concorrncia entre agentes pblicos. Basta citar, a exemplo, a atuao de centenas de policiais militares que estiveram no Congresso Nacional protestando contra uma proposta de emenda Constituio que sequer lhes diz respeito, mas, sim, Polcia Civil. Sob esse prisma, qual seria a consequncia simblica de se reconhecer ao Delegado de Polcia o poder-dever de analisar a legtima defesa na priso em flagrante? O reconhecimento desta autoridade pblica? O enfraquecimento de outros atores do sistema de persecuo penal? H, de forma oculta, sob os argumentos de impossibilidade, algum cunho de luta por poder? So reflexes das quais no se pode esquivar sob pena de incompreenso de todo o contexto social real. O mesmo autor expe:
A situao judicial funciona como lugar neutro, que opera uma verdadeiraneutralizao das coisas em jogo por meio da des-realizao e da distanciao implicadas na transformao da defrontao directa dos interessados em dilogo entre mediadores. Os agentes especializados, enquanto terceiros indiferentes ao que est directamente em jogo (o que no quer dizer desinteressados) e preparados para apreenderem as realidades escaldantes
do presente atendo-se a textos antigos e a precedentes confirmados introduzem, mesmo sem querer nem saber, uma distncia neutralizante a qual, no caso dos magistrados pelo menos, uma espcie de imperativo da funo que est inscrita no mago dos habitus : as atitudes ao mesmo tempo ascticas e aristocrticas (...) constantemente lembradas e reforadas pelo grupo dos pares (...). Negritos e sublinhados inexistentes no original (FERNANDO TOMAZ, 2005).
A atuao do Delegado de Polcia sob a ptica de primeiro defensor material e formal dos direitos e garantias fundamentais e gestor da investigao criminal que no s visa descobrir o crime e seu autor, em contraposio viso limitada de simples investigador e caador de bandidos, talvez desenhada e imposta pelas circunstncias histricas, um papel de incomensurvel valor que no pode ser desprezado pelo Estado e, especialmente, pela sociedade. No h fundamento filosfico que sustente no caber ao Delegado de Polcia o no encarceramento do indivduo que agiu em legtima defesa, atribuindo, atravs de uma viso fascista e inconstitucional, ser responsabilidade somente do juiz faz-lo. O Direito penal no pode se afastar da realidade. Realidade que impor ao indivduo sem condies financeiras de nomear imediatamente um advogado diligente, a restrio de sua liberdade por dias, at que sua situao seja analisada pelo Poder Judicirio, sob o falso discurso de que o juiz um profissional mais bem preparado que o delegado de polcia, enquanto ambos possuem a mesmssima formao acadmica como requisito de investidura no cargo. Aos diversos operadores do Estado que atuam no mundo jurdico no permitido, sob pena de injustia social e descumprimento de normas e preceitos constitucionais obrigatrios, a indiferena realidade nua e crua. Expedir um mandado de priso guarda gritante abismo entre a materializao desta priso e, por exemplo, as circunstncias de captura do desfavorecido e as condies da unidade prisional. As consequncias de cunho emocional e psicolgico, desencadeadas a partir do encarceramento em situao ilcita, especialmente em um pas marcado pelas gritantes diferenas sociais e pelos escndalos que envolvem a Administrao Pblica de forma geral, so incalculveis e ultrapassam a pessoa do preso, atingindo de forma ftica a famlia e at futuras geraes. 7 CONCLUSO A mais ampla anlise do fenmeno criminal, atravs de uma releitura do Cdigo de Processo Penal luz da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 atribuem um novo e moderno perfil ao Delegado de Polcia, no s como um dos atores da persecuo penal, mas, como um dos mais importantes rgos estatais na defesa dos direitos e garantias fundamentais e na preservao da verdade real, em inequvoca contribuio na construo diria da justia.
Nesse contexto, compreendendo-se que a priso em flagrante espcie de custdia cautelar e que ter como consequncia a restrio da liberdade do indivduo, no s ser possvel, mas ser dever inafastvel do Delegado de Polcia analisar todas as circunstncias fticas e jurdicas do fato, inclusive e especialmente a possvel ou provvel ocorrncia de legtima defesa, excludente de ilicitude que leva inexistncia do crime nos termos da lei penal e que impedir que o autuado seja levado pelo menor prazo que seja restrio da liberdade e ao conhecimento do crcere. A ausncia de previso legal expressa no sentido de autorizar a medida pelo Delegado de Polcia no pode ser fundamentado para afast-lo de to importante mister, vez que a releitura do Cdigo de Processo Penal de 1941 embasado na Constituio da Repblica leva concluso inequvoca de que existe hoje, norma processual penal constitucional que impe ao Delegado de Polcia a avaliao de possvel conduta autorizada pelo Estado, de responsabilidade daquele que lhe apresentado como preso em flagrante delito. A hermenutica acerca dos direitos e garantias fundamentais deve ser levada a cabo de forma ampliativa e inserir o Delegado de Polcia como rgo de defesa dessas prerrogativas est em perfeita consonncia com a nova ordem constitucional. No faz-lo, pelo contrrio, significa atentar contra a liberdade individual. A liberdade do autuado, entretanto, no impedir de forma alguma a concluso das investigaes iniciadas atravs do auto de priso em flagrante e a consequente remessa do inqurito policial Justia, permitindo-se j que de outra forma no se poderia conceber, a atuao do Ministrio Pblico e do prprio Poder Judicirio nos papis que lhes foram impostos pela Carta Magna, no lhes furtando, em momento algum, o exerccio profissional com todas as prerrogativas explcitas e implcitas que a atividade compreenda. incoerente e inconsistente querer se afirmar que na atual conjuntura de um processo penal absolutamente constitucional em que as prises cautelares, decretadas pelo Poder Judicirio somente sero legais diante do preenchimento dos requisitos legais, havendo extrema necessidade, utilidade e proporcionalidade com o preceito secundrio previsto para a conduta delituosa, a priso em flagrante, sob atribuio do Delegado de Polcia ser como que regra, permitindo-se, somente em momento posterior, atravs da atuao do Magistrado, a observncia aos princpios constitucionais e a mais ampla efetivao dos direitos e garantias fundamentais. No se pode mais deixar de reconhecer ao Delegado de Polcia o seu claro e inarredvel dever constitucional de zelar pela ordem pblica, pela justia e pelo bem-estar social, atravs da mais ampla observncia dos princpios constitucionais que salvaguardam o indivduo. Tampouco, sob o propsito de desvalorizar a atuao de to importante e nobre agente pblico, esquivar-se observncia de princpios constitucionais e constranger-se algum to violenta e excepcional medida de restrio de liberdade sem que exista o preenchimento de todos os requisitos jurdicos exigidos.
A atuao do Delegado de Polcia no momento da deteno e anlise da priso em flagrante meio eficaz de apontar-se comunidade que o conflito est sendo acolhido de forma justa, impessoal e, paralelamente, com a garantia de que traar caminho de igual solidez no curso de sua tramitao, mesmo nas esferas que se sucedem no judicirio e outros rgos. A presena do delegado-bacharel a presena do operador das liberdades, posto que portador, inicial e incondicionalmente, da Constituio da Repblica e, secundariamente, das leis penais. Por fim, a robustez de tudo quanto se busca provar restou externada no anteprojeto do novo Cdigo de Processo Penal, elaborado por uma comisso de juristas a partir de requerimento do Senado Federal, o qual, uma vez findado e apresentado mesa diretora daquela casa, transformou-se no PLS 156/2009, cujo texto, ao disciplinar a priso em flagrante, prev expressamente em seu art. 540, 6 que A autoridade policial, vislumbrando a presena de qualquer causa excludente da ilicitude, poder, fundamentadamente, deixar de efetuar a priso, sem prejuzo da adoo das diligncias investigatrias cabveis. Impe-se, pois, pelo todo o que exaustivamente se exps a aplicao imediata da medida, havendo para tanto e conforme amplamente demonstrado, inegvel respaldo no ordenamento constitucional ptrio, sem que se aguarde a futura e eventual aprovao do PLS 156/2009 que trar efetividade expressa e literal atuao do Delegado de Polcia.
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REFERNCIAS BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Traduo de Fernando Tomaz. 5 ed.. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002, p. 214; CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, Editora Saraiva, 8 edio, pgina 238; CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional, 15 Ed., Editora Del Rey, 2009; CERQUEIRA, Josemar Dias. O delegado e a concluso do auto de flagrante .JusNavigandi, Teresina, ano 11, n. 1375, 7 abr. 2007. Disponvel em: www.jus.com.br . Acesso em: 15 de fevereiro 2009. FILHO, Fernando Tourinho da Costa. Curso de Processo penal, 7 edio, Editora Saraiva, pgina 48, 1990; GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, Parte Geral, Editora Impetus, 5 edio, pgina 382; HUSLMAN, Louk; CELIS, Jaqueline Bernat. Penas Perdidas o sistema penal em questo, 2 edio, Editora LUAM, 1997; MIRABETE, Cdigo de Processo Penal Comentado, Editora RT, 6 edio, 2007, pgina 577; MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, 14 edio, Editora tlas, pgina 50; NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Interpretado, cit. 5 edio, 1997, pgina 383; OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, 3 edio, 2003, Editora Del Rey; PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio, pg. 47; PRADO, Luiz Regis. O novo sistema jurdico-penal Uma introduo doutrina da ao finalista. Editora Revista dos Tribunais, 2001; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Ensaios Crticos sobre direito penal e processual penal. Editora Lumen Juris, 1995; TVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 3
edio, Editora Podivm, 2009; VADEMECUM Referenciado da Legislao Brasileira, 2007, Editora Primeira Impresso, pgina 437
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13/3/2014 A ANLISE DA LEGTIMA DEFESA NO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE:A POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA LEGTIMA DEF

Belo Horizonte, 2008.

Daniel Barcelos Ferreira

1 INTRODUO ............................................................................................................ 2 A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL...................................................................

constitucionalizao. Conforme o Professor Eugnio Pacelli de Oliveira:

J Jos Frederico Marques aponta:

Na lio de Jlio Fabbrini Mirabete:

O professor Fernando Capez ensina:

O mesmo doutrinador afirma:

Ainda em relao moderao do uso dos meios, Mirabete ensina que:

Analisemos o que dispe o art. 309 do Cdigo de Processo Penal:

O autuado vai para casa livre

cela de uma unidade prisional

Nos ensinamentos de Jlio Fabbrini Mirabete:

Assevera ainda o autor:

6 O DIREITO PENAL E A REALIDADE Nos brilhantes ensinamentos do Professor Rogrio Greco,

J Luiz Regis Prado expe:

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