Aula 04

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO
AULA 4: Organizao Administrativa do Estado Brasileiro Adm. Direta e Indireta Ol, pessoal, tudo bem? J chegamos a nossa quarta aula! Rpido, no ? Vamos falar da Organizao da administrao pblica, no vamos deixar nada de fora, afinal, o CESPE adora surpresinha, sendo assim, vamos l! Sem mais, vamos partir para a aula. 1 Notas Introdutrias sobre Organizao Administrativa: desconcentrao X descentralizao administrativa Mas, de onde vem isso? Direta e indireta? Para entendermos, temos que trazer alguns conceitos preliminares. Vamos a eles, ento. Podemos dizer que, administrativamente, o Estado pode agir de duas maneiras: centralizada ou descentralizada. Na centralizao administrativa o prprio ente federativo, a Unio, por exemplo, quem age. Mas, detalhe: a Unio age por intermdio de rgos, que fazem parte da estrutura desconcentrada. Noutras palavras: quem vem a nossa presena? A Unio ou um Ministrio? Claro que o Ministrio, boa parte deve ter respondido. Pois , na CENTRALIZAO (o ente federativo atua) h DESCONCENTRAO da atividade para RGOS. BIZU: quando h centralizao administrativa, h apenas UMA PESSOA JURDICA, como a Unio, que DESCONCENTRA a atividade para RGOS. Aproveitando: rgos no so pessoas, mas sim so partes de uma, tal como os rgos do corpo humano. J, j, voltaremos aos rgos, para ver o conceito destes. Mas, antes, vejamos o que a descentralizao. J na descentralizao, o Estado atribui outra pessoa, fsica ou jurdica, a possibilidade de fazer alguma coisa. O que? Descentralizao para pessoa FSICA? pessoa FSICA, possvel! Mas antes, marca a o BIZU: Na descentralizao, h a existncia de MAIS DE UMA PESSOA, fsica ou jurdica. De modo geral, podemos tratar de trs tipos de descentralizao: por servios, por colaborao e territorial.
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A descentralizao por servios, tambm chamada funcional ou tcnica, aquela em que o Poder Pblico cria uma pessoa jurdica, que compor a Administrao Indireta, atribuindo-lhe, alm da execuo, a titularidade de determinado servio pblico. No Brasil, a criao de entidades da administrao indireta somente se d em virtude de lei. Em um primeiro modo, a lei cria a entidade, correspondendo figura das autarquias. De outro modo, lei autoriza a criao, correspondendo s fundaes pblicas; sociedades de economia mista e empresas pblicas, desde que exeram servios pblicos. Mas, ATENO em provas com as fundaes pblicas de direito pblico, viu? Essas so consideradas AUTARQUIAS, conforme exporemos mais abaixo. O que autarquia? O que uma sociedade de economia mista? Antes de passarmos a este assunto, vale uma ltima observao quanto ao presente tema: alguns autores da doutrina nacional indicam somente a autarquia como exemplo de descentralizao por servios, tanto que o Dec. Lei n. 200/1967, apegado a essa concepo, define apenas a autarquia como entidade que presta servio pblico tpico do Estado. Entretanto, o estudo da evoluo das formas de descentralizao funcional mostra que, alm das autarquias, foram criadas pessoas jurdicas por parte do Estado e a elas foram transferidas a titularidade e execuo de servios pblicos. Na descentralizao por colaborao, um particular, por ato ou contrato, recebe a possibilidade de EXECUTAR um servio pblico. Interessante notar que, na descentralizao por colaborao, o particular, pessoa jurdica de direito privado, ou mesmo pessoa fsica, recebe a EXECUO dos servios pblicos descentralizados, conservando o poder pblico a titularidade do servio. Ah algum pode perguntar: seria possvel a descentralizao por colaborao a uma entidade do prprio poder pblico? Sim, possvel, apesar de no ser muito comum. Mas, imaginemos: uma empresa pblica federal participa de uma licitao para concesso de um servio pblico a ser delegado pelo Estado de Pernambuco. Caso vena a licitao, passa a ser delegatria de Pernambuco. Seria incomum, mas que possvel, ....( o que a doutrina chama de concesso imprpria).
BIZUZO:
DESCENTRALIZAO POR SERVIOS
DESCENTRALIZAO POR COLABORAO
A descentralizao por servios feita por lei, que cria ou autoriza uma pessoa jurdica pblica ou privada, qual atribui a titularidade e a execuo do servio, colocando-a sob o controle nos limites da lei pelo Poder Pblico (controle nos limites da lei). J a descentralizao por colaborao feita por contrato ou ato administrativo. O controle na descentralizao por colaborao muito mais amplo, pois o Poder Pblico no perde a titularidade do servio (transfere-se apenas a execuo), com possibilidade, dentre outras medidas, de alterar unilateralmente as condies de sua execuo e de retom-la antes do prazo estabelecido. Por fim, a descentralizao territorial (ou geogrfica), que ocorre quando uma entidade local, geograficamente delimitada, dotada de personalidade jurdica prpria, de Direito Pblico, com capacidade administrativa genrica. Este tipo de descentralizao o que ocorre nos Estados Unitrios (Frana, Portugal, Espanha). Indo mais diretamente ao ponto (sem trocadilho com o site...rsrsrs...): lembram-se de quando existiam territrios no Brasil? Pois , so eles que correspondem a nossa descentralizao territorial. Ah para registro, apesar de ser matria mais ligada ao Direito Constitucional: os territrios so federais, ou seja, pertencem Unio, por determinaes constitucionais (art. 18, 2, CF/1988). De acordo com a doutrina, os territrios, que no integram a federao, tm personalidade de direito pblico. Pois bem. Voltando aos rgos. Estes so meros centros de competncia, sem personalidade jurdica. Assim, por no possurem personalidade JURDICA, rgos, de modo geral, no podem ter direitos e obrigaes em seu prprio nome. Mas, no tem uma histria dos rgos terem capacidade processual, a qual alguns autores chamam de personalidade JUDICIRIA? No caiu at uma questo assim na prova do TCU? J, j caiu essa questo em prova, foi uma prova em 2009. Olha ela a: Em regra, os rgos, por no terem personalidade jurdica, no tm capacidade processual, salvo nas hipteses em que os rgos so titulares de direitos subjetivos, o que lhes confere capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas e competncias.
Realmente, rgos no tm personalidade jurdica, como j dissemos. Mas podem assumir capacidade processual, para defender suas prerrogativas e competncias, como diz o item. Vamos falar mais dos rgos logo abaixo, ao tratarmos da Administrao Direta, mas antes, resuminho bsico da desconcentrao X descentralizao:
DESCONCENTRAO - Tcnica Administrativa
DESCENTRALIZAO - Distribuio de Competncia - Princpio da especializao
- Uma s Pessoa Jurdica
- Mais de uma pessoa jurdica OU FSICA
Para finalizar essa passagem, uma informao interessante da doutrina: possvel desconcentrao na descentralizao! Como assim? Alguns devem ter se perguntado. Um exemplo esclarece: criao de uma superintendncia (rgo) no interior de uma autarquia. A superintendncia um rgo. E dentro de uma entidade, a autarquia. Assim, ocorre nossa DESCONCENTRAO na DESCENTRALIZAO. 2 Administrao Direta Muita gente confunde a Administrao Direta com o Poder Executivo, em razo do que estabelece o Decreto Lei 200, de 1967 - DL 200/67. Essa impresso EQUIVOCADA deve ser desfeita, pois a misso administrativa de Estado dada, PRINCIPALMENTE, ao Poder Executivo, mas no exclusivamente. Ento, vamos l para os esclarecimentos. Inicialmente, necessrio que verifiquemos a compatibilidade do Decreto Lei n 200/1967 com a CF/1988. til a transcrio do caput do art. 37 da Carta Magna. Vejamos: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) O trecho negritado, quando bem lido, deixa claro: TODOS OS PODERES PODEM POSSUIR RGOS DA ADMINISTRAO DIRETA, BEM COMO ENTIDADES DA ADMINISTRAO INDIRETA. Guardem essa informao! A Administrao Direta pode ser vista como o conjunto de rgos diretamente ligados s pessoas federativas (Unio, Estados, DF
e Municpios), aos quais atribuda a competncia para o exerccio de determinadas tarefas, de incumbncia destes. Como os Poderes Constitudos, ou seja, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, no possuem personalidade jurdica prpria, ligando-se, de modo direto, a uma pessoa federativa (poltica, que pode legislar Unio; Estados; Distrito Federal e Municpios), estes, os Poderes Constitudos, podem ser entendidos como Administrao Pblica, tomando-se esse termo em acepo ampla. Ademais, no mbito de cada um desses Poderes Estruturais existem rgos incumbidos de atividades administrativas, pelo que se torna correto afirmar que a Administrao Pblica est presente em todos os Poderes, e no s no Executivo. Registre-se, ainda, que Administrao Direta corresponde a cada ente federativo. Assim, correto dizer: Administrao Direta da Unio; do Estado do Maranho; do Distrito Federal, do Municpio de Aracaju, etc. Bom lembrar que o prprio TCU um rgo federal, ou seja, integrante da Administrao Direta. Ainda que ligado, vinculado, ao Legislativo, por determinao constitucional (art. 71 da CF/88), o TCU um rgo independente (ou autnomo, para alguns autores), no sendo Casa do Legislativo, enfim, no rgo do Legislativo, a ele no est subordinado. Embora o enquadramento orgnico do TCU seja problemtico, realamos que o CESPE (OAB 2007.1) sinalizou no seguinte sentido: O TC no integra a estrutura do Poder Legislativo, j que possui competncias prprias no inseridas na competncia do Poder Legislativo. Os Ministros do TC no esto subordinados hierarquicamente ao Parlamento. As decises do TC, como rgo de natureza administrativa, no esto imunes ao controle do poder Judicirio. claro que, diante do que dissemos, o item est correto! Mas voltemos s explicaes quanto Administrao Direta. A Administrao Direta, portanto, corresponde predominante, MAS NO EXCLUSIVAMENTE, ao Poder Executivo. Ante o que estabelece a atual Constituio Federal, todos os Poderes tm possibilidade de terem RGOS da Administrao Direta. No por outra razo, o Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho, no seu clssico Manual de Direito Administrativo, esclarece que a Administrao direta o conjunto de rgos que integram as pessoas federativas, s quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado.
Opa! Mais uma vez surgiu o conceito de rgo. Por oportuno, em face da relevncia do conceito, cabe esclarecer, ainda mais, o que se pode entender por rgo. rgo pblico, como j dissemos, um centro de competncias, despersonalizado, ou seja, uma unidade que congrega atribuies exercidas pelos agentes pblicos que o integram, com o objetivo de expressar a vontade do Estado, na excelente definio da professora Maria Sylvia di Pietro. Desse modo, os rgos atuam em nome do Estado, no tendo personalidade jurdica (despersonalizados), tampouco vontade prpria, mas, nas reas de suas atribuies e nos limites de sua competncia funcional, expressam a vontade da entidade a que pertencem. Todos os rgos tm, necessariamente, cargos, funes e agentes, sendo certo que esses elementos podem ser alterados, substitudos ou retirados, sem que isso importe a extino do rgo. Quanto aos agentes, cabem algumas consideraes. Os rgos so meros centros de competncia, ou seja, so unidades abstratas, sem existncia fsica. Fico, pois, do mundo jurdico, mas com existncia REAL. preciso que haja seres vivos para concretizar a atuao dos rgos pblicos. Surgem nesse contexto os agentes pblicos, cuja atuao imputada, atribuda, ao rgo ao qual se encontram ligados. O querer e o agir do agente como se fossem do prprio Estado, constituindo os agentes verdadeiros veculos da expresso do Estado. Nessa passagem, podemos fazer o seguinte resumo: agentes tm sua ao imputada ao rgo, que, por sua vez, encontra-se ligado entidade possuidora de personalidade jurdica, quem, ao fim, acaba respondendo a eventuais questionamentos jurdicos. Logo, podemos afirmar que A ATUAO DO AGENTE IMPUTADA PESSOA JURDICA QUAL ELE LIGADO. Essa uma apertada sntese do denominado princpio da imputao volitiva, fundamental para a compreenso da denominada teoria do rgo, a qual merece alguns comentrios. Pela teoria do rgo, as pessoas jurdicas expressam sua vontade por intermdio de rgos, titularizados, estes, por agentes. Por essa teoria, rgos so partes componentes da entidade, com as expresses de vontade daqueles sendo entendidas como destas. Bom assinalar que a teoria do rgo, construda pelo jurista alemo OTTO GIERKE, atualmente universalmente aceita pela doutrina. Substituiu as superadas teorias do mandato e da representao, as quais pretendiam explicar a atuao do Estado por intermdio de seus agentes. Mas vamos passear pelas trs, pois o
examinador de vez em quando pergunta a respeito delas em prova. E l vamos ns... Pela 1 (mandato), o agente atuaria como mandatrio da pessoa jurdica qual estaria ligado. S que essa teoria cai por terra quando se faz uma pergunta simples: quem outorga o mandato? A prpria pessoa jurdica? Como, se esta no tem existncia concreta? Ainda que reais no mundo jurdico, as pessoas jurdicas so abstraes, no agindo per si. E mais: se vlida a teoria do mandato, o agente pblico, ao agir ilicitamente, enfim, fora dos limites da procurao, no acarretaria qualquer responsabilidade para o Estado. E, como sabemos, no isso que ocorre (art. 37, 6, da CF/1988). De acordo com a 2 Teoria Teoria da Representao, o agente pblico faria a representao da entidade, funcionando como uma espcie de tutor desta. Esta teoria tambm falha, diante da seguinte situao: a representao, como a feita por tutores, diz respeito a incapazes. Mas ento, o Estado, que seria o representado, incapaz? Como um incapaz outorgaria ou validaria sua representao? Em razo dos erros conceituais na formulao dessa teoria que se formulou a teoria do rgo, que, atualmente, a melhor para expressar a relao havida entre agentes e o Estado. Cabe registrar, ainda, que as aes das entidades se concretizam por intermdio dos agentes, uma vez que os rgos, como vimos, tambm so abstratos, em outros termos: no existe relao interorgnica entre os rgos. As relaes interorgnicas so, em verdade, interpessoais ou intersubjetivas. Em sntese: devem ser exercidas pelos agentes titulares das competncias atribudas a eles. Da que seria correto afirmar-se, tambm, que os atos desses agentes devem ser imputados pessoa jurdica a que pertencem. til tambm classificarmos os rgos quanto a sua posio estatal. Assim, os rgos podem ser independentes, autnomos, superiores e subordinados. I) Independentes: so aqueles que encontram previso direta no texto da prpria Constituio, representando os trs poderes. Em nvel federal, os rgos independentes englobam a Cmara dos Deputados, o Senado, o STF, o STJ, os demais Tribunais Judiciais, os Juzes e a Presidncia da Repblica. Ainda que no correspondam aos Poderes Constitudos no art. 2 da CF/88, o Ministrio Pblico e os Tribunais de Contas TCs, devem ser vistos, para fins de concurso, sobretudo, como rgos independentes. No caso especfico dos TCs, cabem algumas informaes adicionais.
O art. 71 da CF/88 menciona que o controle externo da Administrao Pblica compete ao Congresso Nacional - CN, o qual o exercer com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio. Isso levou muitos doutrinadores a entenderem as Cortes de Contas como meras auxiliares do legislativo. Todavia, esse entendimento equivocado. Caso os TCs fossem subordinados s Casas Legislativas, estas poderiam rever as decises daqueles, o que no possvel. O CN no pode, por exemplo, alterar uma deciso em processo de julgamento de contas pelo TCU de regular para regular com ressalvas, por exemplo. No pode, visto que essa uma competncia do prprio Tribunal, no do CN. Assim, TCs, como o nosso, da Unio, so rgos independentes, ainda que, institucionalmente, sejam ligados ao Poder Legislativo. Alguns autores gostam de apontar os TCs como rgos autnomos, ou seja, h certa divergncia se os TCs so autnomos ou independentes. Mas, de qualquer forma, lembrem, ento: AINDA QUE INSTITUCIONALMENTE LIGADO AO LEGISLATIVO, O TCU NO UMA CASA DAQUELE PODER, COMO CMARA E SENADO O SO. O TCU, portanto, no integra o Legislativo, reforamos. II) Autnomos: esto situados no topo da Administrao, com subordinao direta chefia dos rgos independentes, gozando de autonomia administrativa, financeira e tcnica, bem como tomando parte das decises governamentais, mas de acordo com as diretrizes estabelecidas pelos rgos independentes. So rgos autnomos: os Ministrios do Poder Executivo Federal, as Secretarias de Estado e de Municpio e a Advocacia Geral da Unio AGU, dentre outros. III) Superiores: exercem funes de direo, controle e comando, mas submetidos subordinao e ao controle hierrquico de uma chefia. No possuem autonomia administrativa nem financeira, que so caractersticas prprias dos rgos independentes e autnomos. Incluem-se nessa categoria rgos com variadas denominaes, como Departamentos, Coordenadorias, Divises, Gabinetes e outros. IV) Subalternos: so os que se subordinam a rgos superiores, exercendo, em essncia, funes de execuo, tais como as realizadas por sees de pessoal, de material, de portaria, zeladoria e outros. Pelo que se exps, considera-se errado dizer que os rgos independentes esto subordinados aos rgos autnomos, como recentemente foi afirmado por uma banca. Ao contrrio disso, os autnomos que so subordinados aos independentes, seguindo as diretivas emanadas por estes. 3 Administrao Indireta:
J vimos, rapidamente, que novas entidades podem surgir na Administrao Pblica. a tal da Administrao DESCENTRALIZADA, que corresponde s entidades da administrao INDIRETA. A Administrao Indireta, de acordo com o atual modelo constitucional, composta por: autarquias, fundaes pblicas, e empresas estatais ou governamentais (empresas pblicas e sociedades de economia mista). Ressalte-se que o modelo constitucional o mesmo do velho e bom DL n 200/1967. Vejamos, ento, o que h de mais importante quanto ao assunto. A administrao INDIRETA no INTEGRADA por rgos, mas sim por ENTIDADES. Estas ENTIDADES tm seus rgos tambm (lembram que falamos acima que possvel a desconcentrao na descentralizao?). Todavia, os eventuais rgos das entidades da administrao Indireta no COMPEM esta (a indireta), mas to s a ENTIDADE. Tanto assim, que, extinta a entidade, uma autarquia, por exemplo, estar extinto o rgo. As entidades da administrao indireta desenvolvem diversas atividades. Destas, a principal determinar um vnculo junto a um Ministrio que lhe far uma espcie de superviso, desde que se trate de uma entidade federal. Se a entidade for estadual ou municipal, quem proceder superviso o rgo correspondente ao Ministrio Federal, ou seja, a Secretaria Estadual ou Municipal, conforme o caso. O vnculo da entidade da administrao indireta junto a um Ministrio do tipo no-hierrquico, no-subordinado, tratando-se de um controle administrativo de resultados (ou finalstico). Em outras palavras, o controle da Administrao Direta sobre a Indireta ser efetuado dentro da finalidade para a qual foi criada, dentro do que a doutrina denomina princpio da especialidade. O vnculo em questo tradicionalmente chamado de tutela administrativa. BIZU: TODA ENTIDADE DA INDIRETA VINCULADA, E ACOMPANHADA, POR UM RGO SUPERVISOR, QUE, EM NVEL FEDERAL, COSTUMA SER UM MINISTRIO DO PODER EXECUTIVO. Nos termos do art. 26 DL 200/67, a atividade de superviso ministerial visa, em sntese, a zelar pelo cumprimento dos objetivos da lei que criou (ou autorizou a criao) a entidade da Administrao Indireta, pela eficincia administrativa e pela autonomia administrativa, operacional e financeira. Isso decorre, como j dissemos, do que a doutrina mais autorizada denomina princpio da especialidade. Por tal princpio, as entidades da indireta s se justificam em razo dos fins que motivaram sua criao. Dessa maneira, cabe aos rgos de superviso
verificar se tais fins vm sendo, efetivamente, perseguidos e atingidos pelas entidades da Indireta. Como dito anteriormente, a Administrao Indireta composta por autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas. Tratemos, pois, de conceituar cada uma dessas entidades, luz do que estabelece o DL n 200/1967. Autarquias, de acordo com inciso I, do art. 5 do Decreto-Lei n 200/1967 constituem: Um servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da administrao pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. Apesar da razovel definio dessa norma, h uma omisso relevante quanto personalidade jurdica das autarquias, que de direito pblico. As autarquias, diferentemente das fundaes pblicas (atuam em reas como: sade, cultura, educao), encarregam-se de atividades tpicas do Estado, como, por exemplo, o exerccio regular do Poder de Polcia (ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria) e atividade regulatria (BACEN Banco Central). Assim, grava a, ento: AS AUTARQUIAS SEMPRE TERO PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO PBLICO, DADO QUE EXERCEM ATIVIDADES TPICAS DE ESTADO. O mesmo no ocorre com as fundaes pblicas, que podem ter personalidade jurdica de direito pblico ou privado, como veremos logo abaixo. Mas, por enquanto, vamos prosseguir com as autarquias. Eventualmente, qualquer entidade da Administrao Pblica poderia explorar atividades econmicas, mas notem que OS FINS que justificam a criao de uma autarquia no atividade econmica, mas sim as atividades tpicas da Administrao. Noutras palavras: o INSS, que uma autarquia, eventualmente pode comercializar um imvel de sua propriedade, mas no seria isso (vender imveis) que justificaria a criao do INSS. De acordo com a CF/1988, as autarquias so as nicas entidades da Administrao Indireta que NASCEM (so criadas) pela LEI, ou, mais precisamente, por LEI ESPECFICA. Olha s o que diz o art. 37, inc. XIX, da Constituio: somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. Destacamos que a lei ESPECFICA de CRIAO da autarquia ou de AUTORIZAO DE CRIAO das demais entidades da indireta.
Ainda que o efeito prtico seja o mesmo, pois sempre se exige a Lei, juridicamente, Lei que cria diferente de Lei que autoriza. De fato, pode-se afirmar que a autarquia nasce com a Lei, enquanto as demais entidades da indireta esto autorizadas a nascer, dependendo de um ato posterior para que possam efetivamente funcionar, ou seja, para exercer os direitos inerentes personalidade jurdica. Algum se pergunta: mas no tem um papo de que fundao pblica DE DIREITO PBLICO igual autarquia? Bom, aps falarmos das autarquias, a gente v as fundaes e trata desse assunto. Mas, para os mais adiantados, verdade que fundaes pblicas de direito pblico so autarquias. O foro, ou seja, a justia competente para julgar as causas em que as autarquias FEDERAIS sejam partes a justia FEDERAL. Duas coisas da: 1 - A justia FEDERAL competente para julgar as causas que envolvam as autarquias FEDERAIS. Assim, uma autarquia estadual ter suas causas julgadas pela justia ESTADUAL. 2 - No se fala de justia especializada para as autarquias, de modo geral. De fato, em mbito federal no podemos falar, atualmente, de justia trabalhista para autarquias federais, uma vez que o STF ao apreciar a Ao Declaratria de Inconstitucionalidade 2135 fez restabelecer os efeitos da redao originria do art. 39 da CF/1988. Assim, NO MAIS POSSVEL O REGIME DE EMPREGO PBLICO NAS AUTARQUIAS FEDERAIS, assim como no possvel empregos pblicos nas fundaes pblicas, bem como rgos da administrao direta federal. Mas esse um papo que ns vamos levar l na aula de servidores. Cada coisa em seu tempo... Tambm no se fala, a princpio, justia ELEITORAL para as autarquias (outro ramo especializado). Desse modo, resta para as autarquias federais, PROCESSANDO OU SENDO PROCESSADAS, a justia FEDERAL para julgar suas causas. O regime jurdico aplicvel s autarquias , PREDOMINANTEMENTE, o direito pblico. importante destacar que o regime jurdico PREDOMINANTE, mas no EXCLUSIVAMENTE de direito pblico, pois h sempre um pouco de direito privado aplicado queles que so regidos pelo direito pblico. Exemplo: um cheque de uma autarquia igual ao cheque de qualquer um de ns. Se no tiver dinheiro na conta, no vai ser pago. Ou seja, vale para o cheque da autarquia o DIREITO PRIVADO, e no o pblico.
GUARDA A, ENTO: apesar de serem regidas, predominantemente, pelo direito pblico, as autarquias, em determinadas situaes podem ser regidas pelo direito privado. Conceitualmente, as autarquias desempenham atividades TPICAS da Administrao Pblica. O problema definir atividade tpica... De fato, essa concepo de atividade tpica varivel, ou seja, depende do momento histrico vivido. Para ser mais claro: o que HOJE visto como atividade tpica da Administrao pode no o ser daqui a alguns anos. Deixando de lado essa discusso boba do que atividade tpica, as autarquias se prestam a isso: atividades tpicas da Administrao. Bom, esse um resuminho do que mais importante quanto s autarquias. Mas para ficar mais fcil, depois que tratarmos de todas as entidades da administrao Indireta, vamos colocar um tabelo sintetizando-as, pois o assunto bem importante. Mas vamos continuar com nossas amigas da indireta... O inciso IV do art. 5 do DL 200/67 define a fundao pblica como: Entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes. A despeito de a norma prever a personalidade jurdica de direito privado para as fundaes pblicas, a doutrina majoritria admite a existncia de fundaes com personalidade de direito pblico. Ademais, conforme entendimento do STF no Recurso Extraordinrio 101.126, caso uma fundao pblica seja dotada de personalidade jurdica de direito pblico, constituir uma espcie do gnero autarquia. Ressaltamos que dizer que a fundao pblica espcie de autarquia a mesma coisa que dizer uma autarquia, pois ser espcie do gnero o mesmo que dizer uma das... Ainda que objeto de severas crticas doutrinrias, ser incorporada para fins de concurso pblico. Ento, pode-se falar, tranqilamente, em uma fundao autarquia fundacional, como de vez em quando vemos a matria deve para esse fim, autrquica ou por a...
Mas, ento, se a fundao pblica de direito uma espcie de autarquia, como nascem as fundaes pblicas de direito pblico?
RESPOSTA? COM LEI ESPECFICA, uma vez se tratar de uma autarquia. Interessante anotar, ainda, que conforme a natureza jurdica da Fundao lhe ser aplicado um regime jurdico prevalente: FUNDAO PBLICA DE DIREITO PBLICO APLICAM-SE, PREDOMINANTEMENTE, NORMAS DO DIREITO PBLICO; S FUNDAES PBLICAS DE DIREITO PRIVADO, NORMAS DO DIREITO PRIVADO, PREDOMINANTEMENTE. Agora, responde rpido a o que vocs marcariam se o examinador dissesse assim, em prova: O regime jurdico das fundaes pblicas e o das autarquias distinguem-se quanto forma de sua criao, pois as fundaes pblicas, ao contrrio das autarquias, no so criadas por lei e, sim, tm a sua criao autorizada por lei. Tic, TAC, tic, TAC,... PM. TEMPO ENCERRADO. Gabarito: CERTO!!!! Mas isso no t errado? No, no t no. Na Constituio Federal, no j mencionado art. 37, inc. XIXI dito o seguinte: Somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao Assim, se a questo for genrica ao tratar do processo de criao das entidades da Indireta, como no presente caso, os amigos tm que marcar CERTO se o examinador disser que a fundao pblica tem sua criao autorizada em lei. Agora, se o examinador entrar com detalhes e tratar da fundao pblica de direito pblico, temos que analisar com carinho... Com relao s fundaes pblicas de direito pblico de direito pblico tudo mais ou menos igual ao que para as autarquias, j que so espcies destas: regime jurdico predominante DIREITO PBLICO; justia competente para julgamento das causas FEDERAL, e outros detalhes. Agora, h um ponto de convergncia entre as fundaes pblicas de direito PBLICO e as fundaes pblicas de direito PRIVADO: as atividades exercidas. Ambas exercem atividades de interesse social. Assim, o examinador gosta de dizer que as fundaes pblicas, pelas atividades exercidas, no precisam ter personalidade jurdica de direito pblico, enquanto as autarquias precisam. E ele est CERTO! Como as atividades das autarquias so TPICAS da Administrao, elas DEVEM ter as prerrogativas e sujeies (E, CONSEQUENTEMENTE PERSONALIDADE) TPICAS DO DIREITO PBLICO. Agora, como as fundaes exercem atividades de INTERESSE SOCIAL, NO PRECISAM, mas PODEM ter personalidade jurdica do direito pblico. Eita examinador criativo, no ?
Ah um ltimo detalhe quanto s fundaes: a Constituio exige (art. 37, inc. XIX, de novo...) LEI COMPLEMENTAR para definir a REA DE ATUAO das fundaes. Mas notem que no AUTORIZAO DE CRIAO, mas sim REA DE ATUAO. O legislador constituinte fez isso para que se tratasse, em separado, do que as fundaes vo fazer, de maneira a se promover um debate especfico, em termos legislativos, do que estas podem e devem fazer. Faltam ainda duas entidades da Administrao Indireta: mistas e empresas pblicas. Como as duas so muito parecidas, para facilitar nossa vida, elas sero conceituadas, para, em seguida, cuidarmos dos aspectos mais especficos das duas. Com relao s empresas pblicas, o DL n 200/1967 as conceitua como sendo: Entidade de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. O conceito anteriormente transcrito recebe crticas da doutrina: a primeira quando informa que sero criadas por lei, isso porque o art. 37, inc. XIX, dispe que so apenas autorizadas por lei; a segunda quando informa que a entidade se destina explorao de atividade econmica, j que existem muitas que prestam servios pblicos, como, por exemplo, a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, a INFRAERO, o METR-SP. As sociedades de economia mista SEM tambm so definidas pelo multicitado DL n 200/1967 como: Entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou a entidade da administrao indireta. As crticas doutrinrias feitas s empresas pblicas podem ser estendidas as SEM. Assim como a empresa pblica, a sociedade de economia mista uma empresa estatal. Todavia, a diferena (dentre outras) da mista para a empresa pblica que nas mistas FEDERAIS exige-se que a maioria das aes com DIREITO A VOTO (em regra: aes ordinrias) fique com a Unio, MAS SEM A NECESSIDADE DE A
INTEGRALIDADE DO CAPITAL SER PBLICO, como exigido no caso da empresa pblica. Agora, vamos partir para a abordagem conjunta das duas, mistas e empresas pblicas. E vambora sem preguia, hein? I) instituio da empresa pblica/mista depende de prvia autorizao em lei especfica: como a lei AUTORIZATIVA de criao, sero necessrios atos posteriores para que tais entidades possam ser consideradas, efetivamente, criadas. Tais atos posteriores, que vo possibilitar o funcionamento das mistas e pblicas, no so objeto de estudo do direito administrativo, mas sim do direito civil, razo pela qual deixamos de coment-los aqui. Mas, olha como d pra fazer uma questo bacaninha aqui: mistas e pblicas nascem com a lei? NO, pois lei simplesmente autoriza criao; autarquias nascem com a lei? SIM, pois a lei especfica CRIA a autarquia. Boa, no ?; II) empresa pblica/mista - pessoa jurdica de direito privado: na Administrao Indireta, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado so pessoas jurdicas de DIREITO PRIVADO. Por conseguinte, autarquias e parte das fundaes pblicas so pessoas jurdicas de direito pblico; III) empresas pblicas/mistas que EXPLORAM ATIVIDADE ECONMICA sujeitam-se, em regra, ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios: este trecho merece maiores comentrios, em especial, com relao ao trecho destacado: NOTEM QUE ESTAMOS FALANDO DE EMPRESAS PBLICAS QUE EXPLOREM ATIVIDADE ECONMICA, TAL QUAL, POR EXEMPLO, A CAIXA ECONMICA FEDERAL COM RELAO A SUAS ATIVIDADES BANCRIAS. H, ainda, empresas pblicas que prestam servios pblicos, PARA AS QUAIS NO VALEM AS CONCLUSES QUE TRAREMOS AGORA! Muito bem. Vamos l. Primeiro citamos importante dispositivo constitucional que ilustra o assunto, o inc. II do 1 do art. 173 da CF/88. De acordo com este, LEI estabelecer o estatuto jurdico prprio das Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas que explorem atividades econmicas ou que prestem servios, o estatuto dever deixar claro que estas entidades se submetem ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. A partir do citado dispositivo, fazem-se necessrias outras observaes. A referida Lei que estabelecer o estatuto prprio das mistas e das empresas pblicas ainda no nasceu. Muitas incertezas surgem a partir
da, em especial (para efeitos de prova de concurso pblico), se mistas e empresas pblicas que explorem atividade econmica se submetem (ou no) ao processo falimentar (obrigao de natureza comercial). Apesar de muito interessante a discusso, temos que deix-la de lado, pois nosso objetivo conhecer a cabea do examinador, para que gabaritemos a prova. Ento, vamos ao que diz o Direito Positivo (legislao) ora em vigor. Em 2005, foi editada a Lei 11.101, que trata da recuperao judicial, extrajudicial e falncia das sociedades empresrias. O inc. I do art. 2 da norma textual ao afirmar que as mistas e as Empresas Pblicas no se submetem ao seu texto, e, conseqentemente, NO PODEM IR FALNCIA. E o CESPE j se posicionou? Sim, foi na prova para MPE-TPO, cargo de Promotor, veja o item: A empresa pblica e a sociedade de economia mista exploradoras de atividade econmica no so excludas da lei de falncia e recuperao de empresas, por sujeitarem-se ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. Gabarito Oficial: ERRADO (so excludas). Destacamos que sequer se distingue qual a rea de atuao da entidade, se prestadora de servio pblico ou se exploradora de atividades econmicas. Ento, fica assim para a nossa prova: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PBLICAS NO SE SUBMETEM AO PROCESSO FALIMENTAR, INDEPENDENTE DE SUA REA DE ATUAO. Com relao ao foro competente para julgamento das causas em que sejam partes as mistas ou as empresas pblicas a resposta simples a partir da CF/1988 e de entendimentos do STF: Nas causas em que seja parte Empresa Pblica FEDERAL competncia da Justia Federal (inc. I do art. 109 da CF/88); Nas que seja parte Sociedade de Economia Mista FEDERAL, competncia da Justia Estadual (Smula/STF 556); e Nas que seja parte Sociedade de Economia Mista FEDERAL, competncia da Justia Federal, quando a Unio intervm como assistente ou opoente (Smula/STF 517).
O Federal destacado quanto s empresas pblicas serve para registrar que estas sejam ESTADUAIS ou MUNICIPAIS, o entendimento seria outro, enfim, teriam suas causas julgadas regularmente pela Justia Estadual. Outro erro muito comum entre aqueles que iniciam o estudo do Direito Administrativo confundir Justia Comum como sendo sinnimo
de Justia Estadual, pedimos que no cometam esse erro! Justia Comum pode ser Federal ou Estadual. Lembramos que h causas tambm de justia especializada (Eleitoral, penal Militar, e Trabalho), as quais, inclusive, afastam a regra de que as decises sejam julgadas na Justia Comum. Dando exemplo: caso a ao judicial seja trabalhista, a competncia ser da justia especializada, qual seja, a Justia do Trabalho. Assim, aes judiciais movidas por empregados de sociedades de economia mista e de empresas pblicas sero julgadas pela Justia do Trabalho. Por fim, registramos que, em mbito federal, a explorao de atividade econmica pelo Estado por intermdio de suas entidades da Administrao Indireta, de acordo com a CF/1988, s pode ser feita por mistas e empresas pblicas, ou por subsidirias destas. Mais uma vez, vale citar o texto constitucional que em seu 1 do art. 173 assim dispe: A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre... O trecho destacado deixa claro o que se afirmou: a explorao de atividade econmica pelo Estado por intermdio de entidades da Administrao Indireta se d por intermdio de Sociedades de Economia Mista ou Empresas Pblicas, podendo, ainda, ocorrer por intermdio de subsidirias destas. IV) FORMAO DE CAPITAL: Nas mistas FEDERAIS exige-se que a maioria das aes com DIREITO A VOTO fique com a Unio, NO HAVENDO NECESSIDADE DE A INTEGRALIDADE DO CAPITAL SER PBLICO. J nas empresas pblicas, o capital integralizado tem que ser 100% PBLICO. Quanto origem de capital da Empresa Pblica, oportuno recorrermos ao Decreto Lei n 900/1969, responsvel por vrias alteraes no contedo do DL n 200/1967. Dentre essas, relevante a contida no art. 5 do DL 900, veja: Desde que a maioria do capital votante permanea de propriedade da Unio, ser admitida, no capital da Emprsa Pblica (artigo 5 inciso II, do Decreto-lei nmero 200, de 25 de fevereiro de 1967), a participao de outras pessoas jurdicas de direito pblico interno bem como de entidades da Administrao Indireta da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Pelo que se v do dispositivo, ficamos assim quanto origem de capital das Empresas Pblicas: possvel que se tenha a combinao de
diversas origens PBLICAS de capital (neste caso, a empresa pblica ser denominada PLURIPESSOAL, por ter mais de uma pessoa integralizando a composio de seu capital). Todavia, o capital integralizado tem que ser 100% PBLICO, ainda que oriundo de entidades da Administrao Indireta, sendo este um dos traos distintivos em relao s sociedades de economia mista, as quais tero seu capital formado a partir de recursos de origem pblica e privada. A ttulo de exemplificao de empresa pblica com mais de uma fonte PBLICA de origem de capital, citemos o caso da TERRACAP, que empresa pblica do Distrito Federal, mas que conta com integralizao de capital na ordem de 49% por parte da Unio. V) FORMA JURDICA: as mistas sero constitudas, necessariamente, sob a forma de sociedades annimas S.A. (por aes). Diferente destas, as Empresas Pblicas podem ser criadas sob qualquer forma juridicamente aceitvel, ou seja, legalmente vlida. A partir da distino, podemos fazer algumas observaes, sobretudo a respeito das Empresas Pblicas: a) As Empresas Pblicas podem ser criadas sob a forma de S.A.? Sim, j que esta uma forma juridicamente vlida, mas NO PODE HAVER RECURSOS PRIVADOS APLICADOS NA FORMAO DA EMPRESA PBLICA, UMA VEZ QUE VEDADO PELO DL 200; b) O capital da Empresa Pblica precisa pertencer a um s ente poltico, o instituidor? No. Pode haver diversas origens de capital, desde que PBLICAS. Nesse sentido, teramos empresas pblicas PLURIPESSOAIS, como a TERRACAP, por exemplo, no DF, cujo capital pertence parte ao DF, parte Unio. Mas possvel, ainda, empresas pblicas UNIPESSOAIS, quando um s ente responsvel pela integralizao de capital. o caso, por exemplo, da Empresa de Pesquisa Energtica, EPE, Empresa Pblica Federal, cujo capital foi todo integralizado pela Unio; c) Uma Empresa Pblica pode ser criada sob uma forma jurdica inovadora, ou seja, ainda no prevista no ordenamento jurdico? A doutrina majoritria entende que SIM, desde que federal e que a inovao no seja vedada pelo ordenamento jurdico. No h possibilidade de criao de Empresas Pblicas ESTADUAIS e MUNICIPAIS sob formas ainda no previstas no ordenamento jurdico dado que a competncia para legislar sobre Direito Civil e Comercial da UNIO (inc. I do art. 22 da CF/88). Ufa, estamos quase acabando a Administrao Indireta. Mas algumas ltimas observaes so necessrias. A QUESTO DOS CONSELHOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL: so vistos como autarquias corporativas, sobretudo aps o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
1.717, na qual o STF registrou a natureza autrquica dessas entidades, as quais, portanto, devem ser entendidas como dotadas de personalidade jurdica de direito pblico, dado se tratar de autarquias. Assim entendeu a Corte Constitucional, sobretudo em razo das atividades prestadas pelos Conselhos: tpicas do Poder Pblico, relacionada possibilidade de fiscalizar o exerccio de um direito individual, qual seja, o exerccio de uma profisso. Contudo, o tema est longe de ser pacificado. O problema maior existe em razo de reiterados julgados em que um Conselho Profissional tem sido deixado de fora das autarquias corporativas: A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Mediante a ADIn 3.026, O STF afirmou, TEXTUALMENTE, que a OAB, s a OAB, no uma Autarquia, sem negar a natureza dos demais Conselhos de Fiscalizao que seriam, estes sim, autarquias corporativas. Assim procedeu o STF entendendo que a Ordem uma categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. Por sua funo constitucional privilegiada, no poderia haver qualquer relao de dependncia da OAB com rgos pblicos, a qual no pode, portanto, ser entendida como congnere dos demais Conselhos de Fiscalizao, no entendimento dos doutos Ministros da Suprema Corte. Ok, sem maiores discusses, dado que, dito pelo STF, para ns, concursandos, quase que verdade absoluta, um dogma. Mas ficam duas perguntas: I) Se a OAB no uma autarquia, no possui natureza jurdica de direito pblico, dado que, no nosso ordenamento, quem possui tal natureza so os entes polticos, integrantes da federao, ou entidades autrquicas. Se no possui natureza de direito pblico, poder a OAB exercer Poder de Polcia, para o qual, pois, conforme j se decidiu, necessria a natureza jurdica de direito pblico? II) No sendo de direito pblico, poder a OAB gozar de prerrogativas tpicas das pessoas de direito pblico, como imunidade tributria relativa a seus bens, possibilidade de cobrana de crditos por meio de execuo fiscal, etc.? Fica a indagao para que o STF responda-nos... Gostaramos de destacar, ainda, que os Conselhos de Fiscalizao tambm podem ser entendidos como autarquias especiais, sempre com personalidade jurdica de direito pblico. Seu carter especial est no fato de que no integram a Administrao Pblica, dispondo de ampla liberdade administrativa, gerencial no desempenho de suas funes, tendo por limite, dentre outros, os princpios constitucionais de Administrao Pblica, bem como as disposies legais a respeito de suas reas de atuao.
- CRIAO DE SUBSIDIRIAS NA ADMINISTRAO PBLICA: vamos verificar a CF/88, mais uma vez, agora no seu inc. XX do art. 37, que assim estabelece: depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada. Sem dvidas, portanto, que a criao de subsidirias tambm depende de autorizao legislativa, em razo da expressa disposio do texto constitucional. Todavia, cumpre trazermos rpidos esclarecimentos quanto ao que se pode entender por subsidiria. Subsidiria a empresa cujo controle e gesto das atividades so atribudos s empresas pblicas e sociedades de economia mista criadas pelo Estado. As ltimas (mistas e pblicas criadas pelo Estado) so ento entidades PRIMRIAS (ou de primeiro grau); j as subsidirias so entidades SECUNDRIAS (ou de segundo grau), controladas, diretamente, por uma entidade integrante da Administrao Indireta. Contudo ressaltamos que todas as entidades da Indireta, de primeiro grau, de segundo grau ou at mesmo de terceiro grau, caso criadas, so alcanadas, diretamente ou indiretamente, pelo controle estatal, conforme o caso. Questo interessante a interpretao da expresso depende de autorizao legislativa, EM CADA CASO, a criao de subsidirias... Seria preciso, SEMPRE, autorizao legislativa ESPECFICA para a criao das subsidirias? No! Explique-se. A CF/1988 exige a INDISPENSVEL autorizao legislativa, mas no coloca o adjetivo ESPECFICA para tal. Assim, a Lei que cria a entidade me (de primeiro grau), pode logo dar a autorizao para o nascimento da cria (de segundo grau). A questo, inclusive, j foi enfrentada pelo STF, havendo deciso no mesmo sentido do que expomos (para quem curioso: veja a ADIN 1.649, noticiada no informativo/STF 341, de maro de 2004. s procurara na pgina do STF www.stf.jus.br que possvel achar l, no link jurisprudncia, inteiro teor do acrdo). Ah outra coisa: apesar da crtica de alguns, possvel, pela redao do inc. XX do art. 37, que sejam criadas subsidirias de autarquias e fundaes. Olha s o que o dispositivo diz: depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada. Como o inciso anterior mencionado fala, tambm, de autarquias e fundaes, possvel a criao de subsidirias tambm com relao a tais entidades.
Uma ltima observao antes de passarmos nosso resumo das entidades da indireta, na tabela abaixo: consrcios pblicos (da Lei 11.107/2005), desde que dotados de personalidade jurdica de direito pblico, integram a Administrao Indireta. Mas vamos explicar um pouco mais esse assunto. A figura dos consrcios pblicos encontra-se expressamente mencionada no texto da atual Constituio Federal. A bem do esclarecimento, vejamos o que diz o art. 241 do texto da Carta Magna, que assim dispe: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. Os grifos que fazemos ao original so para destacar qual a razo de ser dessa nova figura dos consrcios pblicos: a prestao de servios pblicos de forma associada. Regulamentando o art. 241 da CF/88, a Lei 11.107/2005 deu a possibilidade de criao de consrcios pblicos dotados de personalidade jurdica de direito pblico ou de direito privado. No 1 caso (de direito pblico), os consrcios so denominados de Associaes Pblicas ( 1 do art. 6 da Lei 11.107/2005), e integraro a Administrao Indireta de todos os entes da federao consorciados. Expliquemos como funciona. Suponhamos que diversos municpios pretendam se associar para prestar servios de sade pblica. Podem para isso optar pela criao de um consrcio pblico, de maneira a otimizar os esforos de gerenciamento nesta rea. possvel a participao, no consrcio, dos Estados Membros ou mesmo da Unio? SIM, ante o que estabelece o art. 1 da Lei 11.107/2005. No caso da Unio, um detalhe: A Unio s participar de consrcios pblicos em que tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam situados os Municpios consorciados. Mais um exemplo ilustrativo, a partir do anterior. Os municpios que se consorciaram para a prestao dos servios de sade no pargrafo anterior so, ilustrativamente, alguns do Maranho, outros do Tocantins e mais outros do Piau. A Unio s pode participar do consrcio se todos os Estados mencionados tambm fizerem parte do consrcio. Se um destes Estados no participar, a Unio no poder participar, em razo do que dispe o 2 do art. 1 da mesma Lei 11.107/2005. Os consrcios pblicos DE DIREITO PBLICO so apontados pela (ainda escassa) doutrina como verdadeiras AUTARQUIAS, de carter interfederativo, uma vez que conta com a participao de diversos entes da federao. Os consrcios pblicos criados na forma aqui explicitada integram, como j dito, a Administrao Indireta de todos os entes
consorciados, ou seja, de todos os Municpios, Estados, DF e Unio, conforme caso, que participem do consrcio. Feitos os esclarecimentos quanto ao consrcio pblico de direito pblico, fica a pergunta: e os consrcios pblicos de direito privado, onde se colocam? No integram a Administrao Indireta? Essa resposta, lamentavelmente, vamos ficar devendo. COMO ASSIM????? FICAR DEVENDO??? , amigos, ficamos devendo porque simplesmente a LEGISLAO OMISSA QUANTO AOS CONSRCIOS PBLICOS DE DIREITO PRIVADO, PASMEM! SIMPLESMENTE APONTA QUE ELES PODEM SER CRIADOS, MAS NO D SOLUO QUANTO SUA LOCALIZAO. Mas, ento, pela Lei 11.107, S OS CONSRCIOS PBLICOS DE DIREITO PBLICO INTEGRAM A ADMINISTRAO INDIRETA DOS ENTES FEDERATIVOS QUE FIZEREM PARTE DO CONSRCIO. Ufa, agora sim, vamos para o resumo. L vai...
ORGANIZAO ADMINISTRATIVA QUADRO RESUMO MODELO FEDERAL Forma de Criao Autarquias Fundaes Por especfica Personalida de Jurdica Regime Atividades Jurdico exercidas (precpuo) Justia federal De direito Tpicas do Pblico poder pblico. Justia federal De direito De interesse (p/ as de pblico (p/ as social de direito direito pblico) e pblico) e de direito Justia Comum (p/ as privado demais) Justia Estadual De direito Atividades privado econmicas ou servios pblicos 1 Foro Observaes nica a ser criada diretamente pela Lei - O STF entende que fundaes pblicas de direito pblico so autarquias. - rea de atuao definida em lei complementar Necessariamente constituda sob a forma de S.A.2 - Combinao de capitais (pblico e privado) 3; ser Pode constituda sob qq forma admitida em direito2 Capital exclusivamente publico3
lei De direito pblico
Autorizada em De direito lei pblico ou privado (conforme o ato de criao)
de Autorizada em De direito Sociedade Economia Mista lei privado
Empresas Pblicas
Autorizada em De direito Justia lei privado Federal
De direito Atividades privado econmicas ou servios pblicos 1
Algumas relembranas: Empresas pblicas e sociedades de economia mista, independente do objeto de suas atividades, no podem ir falncia (Lei 11.101/2005, art. 2 ).
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Sempre
2
Soc de econ. mista

Nem Sempre
Soc. Sociedade Annima (vimos que toda mista SA)
Soc Annima Soc. De economia mista (de fato, empresas pblicas, por exemplo, podem ser SA). Assim, TODA MISTA DO ESTADO SA, MAS NEM TODA SA DO ESTADO, NECESSARIAMENTE, SER UMA MISTA. possvel, nas empresas pblicas, diferentes origens pblicas de capital (mas no se permite origem de capital privado) Outras Observaes I) Nem todas as entidades em que o Estado possua participao acionria integram, necessariamente, a Administrao Indireta. Conceito interessante, ento, o de EMPRESAS ESTATAIS, que podem ser entendidas como todas aquelas em que o Estado tem maioria do capital acionrio votante. Envolve, assim, empresas pblicas, mistas e outras empresas sob controle acionrio do Estado. II) possvel empresas pblicas unipessoais. III) A criao de subsidirias das empresas pblicas e sociedades de economia mista tambm necessitam de lei autorizativa, ainda que seja a Lei autorizativa de criao inicial da entidade me.
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Smulas Relevantes do STF SUMULA/STF 556: COMPETENTE A JUSTIA COMUM PARA JULGAR AS CAUSAS EM QUE PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SUMULA/STF 517: AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA S TM FORO NA JUSTIA FEDERAL, QUANDO A UNIO INTERVM COMO ASSISTENTE OU OPOENTE. 4 Agncias Galera, agora ns entramos em um assunto bem bacana e super na moda: as agncias. Pois , Direito tambm tem moda. Quer ver, olha s o que diz a Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro na sua clssica obra de Direito Administrativo: O vocbulo agncia um dos modismos introduzidos no direito brasileiro em decorrncia do movimento da globalizao. Foi importado do direito norte-americano, onde tem sentido mais amplo, que abrange qualquer autoridade do governo dos Estados Unidos da Amrica, esteja ou no sujeita ao controle de outra agncia, com excluso do Congresso e dos tribunais. Por outras palavras, excludos os trs poderes do Estado, todas as demais autoridades pblicas constituem agncias, excluda do conceito a prpria presidncia da Repblica, ao contrrio do que ocorre no Brasil, em que o chefe do Poder Executivo integra a administrao pblica, estando colocado no seu pice, orientando e dirigindo o seu funcionamento. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004 (com adaptaes). Detalhe: No foi toa que citamos esses trechos. Estava l numa prova feita pelo CESPE, em 2005, para instituto de previdncia do Estado do Par. Mas o termo continua na moda... A despeito de nosso modelo ser muito similar a de outros pases, temos nossas singularidades. A Professora di Pietro at fala disso no texto citado importamos a nomenclatura (agncia) do modelo americano. S que, para ns, o que importa mesmo o Brasil, no ? E no nosso pas, podemos falar, basicamente, de dois tipos de agncias: reguladoras e executivas. No Brasil, as reguladoras vm sendo criadas sob a forma de autarquia, em razo, sobretudo, da necessidade de autonomia, de maior
independncia em relao Administrao Direta, com o propsito de desempenharem suas atribuies de forma imparcial, sem o envolvimento de questes eminentemente polticas, afinal de contas, so entidades tcnicas, como veremos. Como as atuais reguladoras so autarquias, a criao de cada uma delas (e j so muitas!) ocorre por meio de LEI ESPECFICA (art. 37, XIX, da CF/1988). Assim, conquanto se travista de natureza especial, a reguladora no deixa de ser uma autarquia, devendo ser seguido o rito constitucional para a criao desta, ou seja, lei especfica. A natureza de AUTARQUIA justificvel para a reguladora em razo das atividades exercidas pela entidade: tpicas do Poder Pblico (regulao, poder de polcia, fomento etc), o que demanda a natureza jurdica de direito pblico. Destacamos que as reguladoras so sim autarquias, mas diferentes, porque, como dissemos, de NATUREZA ESPECIAL. O problema definirmos em que consiste tal natureza especial... Alguns pontos podem ser destacados a respeito. As Leis que cuidam das agncias tm indicado diversas caractersticas especiais para as reguladoras. Como base para anlise neste ponto, tratemos da Anatel, atuante no setor de telecomunicaes e, por acaso, umas das mais conhecidas, ao lado, por exemplo, da Anvisa (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria). De acordo com a Lei 9.472/97, a natureza especial desta Agncia (Anatel) caracterizada por independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. Destes pontos, comentemos, inicialmente, o mandato e a estabilidade dos dirigentes, certamente a mais importante peculiaridade das Agncias Controladoras, item favorito do CESPE. Os demais sero comentados logo a seguir, de modo amplo. No caso da Anatel, o mandato atribudo aos membros do Conselho Diretor da entidade de cinco anos, o que bastante diferente nas outras autarquias federais. De fato, os dirigentes do INCRA, do IBAMA, por exemplo, no possuem mandato. Esta, pois, uma primeira caracterstica especial das reguladoras, sem dvidas: o mandato de seus diretores. Os dirigentes das Reguladoras possuem, ainda, estabilidade, que garantida pela Lei n 9.986/2000, a qual aponta (art. 9) que o mandato dos dirigentes s ser perdido em razo de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
Ressalte-se que a Lei especfica de criao da agncia pode prever outras formas para a perda do mandato, o que no desvirtua tal diferenciao das agncias com relao s demais autarquias. Ademais, destaque-se que o prprio processo de escolha dos dirigentes diferenciado: em nvel federal, o Presidente da Repblica escolhe a pessoa para Dirigente da Agncia Reguladora, mas s pode nome-la aps a aprovao do Senado Federal (no Congresso Nacional e sequer Cmara, cuidado! SENADO!). Sem a anuncia daquela Casa Legislativa, no poder haver a nomeao do Dirigente. PERCEBAM COMO TAL CARACTERSTICA MESMO ESPECIAL: Os cargos dos Dirigentes das Ag. Reguladoras so cargos de direo, de ndole tcnica, MAS NO SO DE LIVRE PROVIMENTO e EXONERAO, uma vez que o Presidente da Repblica s pode nome-los com a anuncia do Senado Federal e para a exonerao devem ser respeitados os princpios da ampla defesa e do contraditrio. Todavia, ainda que diferenciadas, as reguladoras compem a Administrao Indireta, submetendo-se, portanto, aos princpios regedores da atuao desta. Por serem autarquias, as reguladoras se submetem tutela administrativa, em regra, realizada por um Ministrio supervisor, em nvel federal. Como as demais entidades da Administrao Indireta, no se encontram subordinadas ao rgo supervisor, mas vinculadas a este, para fins de acompanhamento, dentro do princpio da especialidade, como j tivemos contato. A pergunta no quer calar: qual o motivo da criao de tais figuras, as reguladoras? Expliquemos. Em razo do novo cenrio que se desenhou a partir do reordenamento jurdico e social brasileiro, seriam necessrias novas entidades administrativas, dotadas de poderes mais amplos que as demais, de maneira a garantir a efetividade da atuao da nova Administrao Pblica. Nesse contexto, bom lembrar que nosso pas atravessou um amplo processo de privatizao, com novos atores (empresas multi ou supranacionais, por exemplo) ingressando no mercado. As estruturas de Administrao Pblica at ento vigorantes no suportariam a necessidade do acompanhamento mais pontual desses novos atores. neste quadro que surgem no nosso pas as Ag. Reguladoras, as quais, efetivamente, necessitam maior margem de liberdade, em razo mesmo daquilo que acompanham. Nesse sentido, editam normas, de forma a ordenar o setor que atuam. E a surge uma controvrsia doutrinria: at que ponto vai o poder normativo das reguladoras? amplo e irrestrito? Pode se opor, ou ir alm, do que dizem as Leis?
Apesar de doutrinadores de peso apontarem, ento, um maior grau de discricionariedade tcnica para as reguladoras, a prpria Constituio Federal estabelece que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de Lei (art. 5., inc. XXV). As agncias Reguladoras no podem, mesmo que dotadas de amplos poderes normativos, criar obrigaes novas, que no contem com previso legal, portanto. Contudo, indiscutvel que as reguladoras agem, realmente, de forma diferenciada, sobretudo em razo da sua rea de atuao, quase sempre relacionada a matrias extremamente tcnicas, de sorte a demandar uma largueza no agir da entidade reguladora. Para tanto, o legislador originrio cria normas com conceitos muitas vezes indeterminados (elsticos, plurissignificativos), os quais sero concretizados pela Agncia Reguladora. Embora indeterminados, tais conceitos daro o contorno para atuao da entidade, a qual deve cumprir, efetivamente, com a vontade da norma originria. Nesse ponto, ficamos assim: pelo carter diferenciado da Agncia Reguladora lhe concedida uma maior margem de liberdade de atuao (ampla discricionariedade), em razo da nova realidade verificada no funcionamento social. Todavia, essa maior amplitude de autuao no poder desbordar os limites colocados pela Lei, em razo do princpio da legalidade, ao qual tambm se submete a entidade reguladora. Assim, a despeito de exercer amplos poderes normativos, as reguladoras no tm competncia para editar regulamentos autnomos (leia-se: independentes da Lei). Teremos ainda a oportunidade de estudar o poder normativo das Agncias que no se confunde com o Poder Regulamentar privativo do Chefe do Executivo (art. 84, inc. IV, da CF/1988). Agora, responde rpido a: a regulao atividade exclusiva das agncias reguladoras? Quem faz regulao, necessariamente, tem que ser autarquia? Dois NOS como resposta. Vamos para as razes. O povo a que passou dos trinta certamente lembra daquele comercial que acabava assim: Kolynos, aaaahhhhh... aquele, de pasta dental, que tinha um pessoal pegando onda, na praia, etc. marcou poca, no d para esquecer. P, esses caras to enlouquecendo: quero l saber de Kolynos? ? ? ?!!!! No tenho tempo nem de escovar os dentes! Vivo estudando... , pessoal, vida de concurseiro... Mas, voltando aula: por que a marca (kolynos) desapareceu do mercado? Porque o CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica simplesmente disse para as empresas que se fundiram
poca que no poderiam usar a marca por um tempo. E da? Da que isso REGULAO, feita por entidade, no caso, o CADE, que no agncia! E no porque ANTERIOR a essa moda das agncias, que de meados de 1990 para c! Ento, primeira resposta quela primeira pergunta: POSSVEL QUE A REGULAO SEJA FEITA POR ENTIDADES QUE NO SEJAM AGNCIAS REGULADORAS! A segunda: olha a o que a CF/1988 diz no art. 21, inc. XI: Art. 21. Compete Unio: XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; Viram o destaque em negrito? Perceberam que a CF/1988 fala de RGO regulador? Ento, POSSVEL que tenhamos mesmo um RGO que faa regulao!!! Agora, HOJE, TODAS AS AGNCIAS REGULADORAS FEDERAIS SO AUTARQUIAS! pescaram? Ento, o que voc marca se o examinador disser A DESPEITO DE AS REGULADORAS FEDERAIS ATUALMENTE SEREM TODAS AUTARQUIAS, PLENAMENTE POSSVEL QUE UM RGO TENHA FUNO REGULATRIA. Gabarito: CERTO!!!! Eita, que esse mundo do direito uma festa! Rsrsrs.... Finalizando esta passagem, registramos que as Ag. Reguladoras, ainda que especiais, no esto imunes a controle pelos rgos que possuem legitimidade para tanto. Desse modo, podem ser objeto de fiscalizao por parte dos Tribunais de Contas e do Ministrio Pblico por exemplo. Vamos partir, ento, para as executivas. Parte da doutrina trata com desprezo as Agncias Executivas. Com todo respeito, cremos que no deva ser assim. Mas, inicialmente, apresentamos as principais caractersticas dessas entidades. As Agncias Executivas, na realidade, no so novas entidades, mas, em realidade, uma autarquia ou fundao pr-existente que passa por um processo de QUALIFICAO. Os principais requisitos dessa qualificao determinam que a entidade tenha: I) II) celebrado contrato de gesto com o respectivo ministrio supervisor; e, CUMULATIVAMENTE, II) um plano estratgico de reestruturao desenvolvimento institucional em andamento. ou de
Bom lembrarmos que todos os rgos ou entidades administrativas podem firmar contratos de gesto, sob o fundamento do 8 do art. 37 da CF/1988. Contudo, no caso das Agncias Executivas,
o documento obrigatrio para que a entidade autrquica ou fundacional possa receber a titulao. Mas vamos terminar aqui com as agncias executivas que l na frente, quando a gente falar do terceiro setor (paraestatais) a gente retoma com o papo do contrato de gesto. A qualificao da entidade vir aps a celebrao do contrato de gesto, isto , a entidade pretendente no qualificada no contrato de gesto, mas depois que o firmar. A titulao de agncia, em mbito federal, conferida pelo Presidente da Repblica, mediante Decreto. Interessante observar que o Plano Diretor da Reforma - PDR (leitura obrigatria para o concurso do TCU!), documento tcnico orientador das mudanas administrativas recentes em mbito federal, cita o projeto das agncias autnomas (enfim, as executivas) como um dos instrumentos da modernizao da gesto pblica. Com esse propsito, foi prevista no PDR a necessidade de alterao no arcabouo normativo (base legal), de forma a possibilitar a melhoria da gesto, ao tempo em que algumas autarquias selecionadas seriam transformadas em laboratrios de experimentao (nas palavras do Plano). Cremos que, no sentido de serem instrumentos de melhoria de gesto, atraente o papel que poderia ser desempenhado pelas agncias executivas. Contudo, o cenrio desenhado para essas agncias no muito animador. Muitos doutrinadores no veem (com razo) nada de muito diferente para as executivas no nosso atual ordenamento jurdico, a no ser a duplicao do limite de dispensa de licitao baseado em valor (art. 24, pargrafo nico, da Lei 8.666/1993). Vale antecipar: enquanto para os rgos e entidades administrativos, de modo geral, as licitaes so dispensveis quando o valor estimado de at 8 mil reais, para compras e servios, e de 15 mil reais, para obras e servios de engenharia (incs. I e II do art. 24 da Lei n 8.666/1993), para as Executivas esses valores alcanam 16 e 30 mil reais, respectivamente. Essa a diferena que as Executivas possuiriam com relao s demais entidades da Indireta. Por isso, a crtica doutrinria quanto a pouca importncia da distino de uma entidade como Agncia Executiva e uma autarquia sob regime comum. Pedimos ao amigo concursando que no se deixe enganar: o limite de iseno de licitar vlido para Agncias Executivas e no Reguladoras!!! Ainda que o assunto seja considerado de menor relevo por boa parte da doutrina, gostaramos de registrar que h uma Agncia Executiva que merece ser destacada: o Instituto Nacional de Metrologia,
o INMETRO, que, efetivamente, tem se mostrado um modelo de bom funcionamento de entidade pblica. Por fim, como as reguladoras so AUTARQUIAS e as executivas so AUTARQUIAS OU FUNDAES, no h dvida de que, EM MBITO FEDERAL, TANTO REGULADORAS, QUANTO EXECUTIVAS COMPEM A ADMINISTRAO INDIRETA. Ento, por que a gente destacou as reguladoras e as executivas da Administrao Indireta? Exatamente pela importncia delas para efeito de prova de concurso!!!! Ento, ateno ao assunto em prova, pois o assunto est sempre l.... 5 Entidades Paraestatais Expressozinha que, particularmente, no gostamos, EM PROVA, ONG. Eita coisinha que diz pouco... Na realidade, quando nos referimos, no dia a dia, s ONGs, estamos tratando das entidades paraestatais. Etimologicamente, paraestatal aquele que se coloca ao lado do estado, mas no o integra. Assim, so as entidades com esta natureza (paraestatal), no so integrantes da estrutura do Estado. As Paraestatais se localizam no chamado 3 setor (o 1 o Estado ncleo estratgico e servios exclusivos; o 2 , o mercado), assim chamado por ser composto por sociedades civis de fins pblicos no-lucrativos. No Plano Diretor da Reforma, as entidades paraestatais so designadas por pblicas no-estatais: pblicas, porque prestam atividades de interesse pblico e no estatais por no comporem a Administrao Pblica, direta ou indireta. Tratam-se, na realidade, de verdadeiros parceiros pblicos (e no delegatrios de servios pblicos, prestem ateno nisso em prova!). Desse modo, so regidas por normas do direito privado, parcialmente derrogado por normas do direito pblico (com influncias de normas de direito pblico), em situaes especficas, tal como quando se sujeitam ao controle pelo Tribunal de Contas respectivo, conforme a origem dos recursos. Destaque-se que, como requisito para ser uma paraestatal, a entidade em questo no pode ter o intuito lucrativo. De acordo com a doutrina majoritria, as paraestatais so divididas em: I) Servios Sociais Autnomos (o sistema S); II) Organizaes Sociais OSs; III) Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIPs;
IV) Fundaes de Apoio. Os Servios Sociais Autnomos SSA (vulgarmente denominado Sistema S), so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, destinadas a propiciar assistncia social, mdica ou ensino populao ou a certos grupos profissionais. Em regra, a principal fonte de recursos so as contribuies de empresas, arrecadadas e repassadas pela previdncia social aos SSA. Alguns SSA celebraram contratos de gesto com rgos da Administrao direta ou convnios com entidades governamentais ou privadas, passando a receber recursos pblicos por intermdio destes instrumentos (p. ex.: Associao das Pioneiras Sociais Rede Sarah, contrato de gesto com o Min. da Sade). Seu pessoal regido pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT e sujeitam-se ao controle do por parte do respectivo Tribunal de Contas, no que se refere parcela de recursos pblicos que recebam. No prestam servios pblicos, mas exercem atividade privada de interesse pblico. Bom registrar que estas entidades, ainda que gerenciem recursos pblicos (contribuies parafiscais), no seguem, integralmente, a Lei n 8.666/93, uma vez que possuem regulamento prprio de licitaes. De acordo com a Deciso Plenria 977/1997 do TCU, o sistema S deve seguir os princpios daquela norma geral. J as Organizaes Sociais - OS so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas, em regra, por iniciativa de particulares, qualificadas pelo Poder Executivo como OSs, cujas atividades se destinam pesquisa cientfica, meio ambiente, cultura, preservao e conservao do meio ambiente e sade. Para a qualificao como OS, a entidade declarada de interesse social e de utilidade pblica, mediante decreto do Chefe do Poder Executivo, podendo receber recursos oramentrios, permisso de bens pblicos, e cesso de servidores, para o cumprimento de contratos de gesto que venham a firmar. O instrumento normativo que d possibilidade da assinatura do contrato de gesto com a OS a Lei n 9.637/1998 (art. 5), sendo que a entidade poder perder a qualificao como OS quando descumprir as normas do contrato de gesto. Por oportuno, relembramos que a assinatura de contratos de gesto no exclusiva da Administrao Pblica, prova viva disto so as Organizaes Sociais. Com especial destaque, ainda, para os seguintes pontos: - Fundaes Pblicas de Direito Privado podem ser transformadas em Organizaes Sociais. Nesse caso, deixam de ser da Administrao Indireta e passam para a paraestatalidade.
ATENO: uma fundao pblica, quando extinta e qualificada como OS, deixa de fazer parte da Administrao Pblica e passa para a paraestatalidade. Reforamos, pois sempre cai em prova: AS OSs NO INTEGRAM A ADMINISTRAO PBLICA, MAS SE COLOCAM AO LADO DESTA; - As Organizaes Sociais podem receber servidores pblicos por cesso especial por parte do Poder Executivo. Nesse caso, o nus (o dever de pagar a remunerao do servidor) para a origem (para o Estado! podem acreditar); - a qualificao de uma entidade como OS ato discricionrio. Nesse sentido, a Lei 9.637/98 afirma em seu art. 1: O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado. Bom, vamos passar para as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico Oscips, que so constitudas por iniciativa de particulares, sob o regime jurdico de direito privado e sem o intuito de lucro. As Oscips prestam servios sociais no-exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao do Poder Pblico, com vnculo jurdico junto a este por meio de termo de parceria. Verifica-se, pois, que as Oscips possuem um conceito bem parecido com as OS. Contudo, uma diferena bem importante verificada quanto ao vnculo jurdico junto ao Poder Pblico, para a formao da parceria: enquanto para as OSs, o vnculo ocorre por meio de contrato de gesto, para as Oscips o vnculo se d por meio de termo de parceria. A doutrina registra, ainda, que as Oscips, quando comparadas com as OSs, encontram-se mais bem estruturadas, inclusive com requisitos de maior rigidez para a obteno da qualificao, conforme comandos emanados da Lei 9.790/99, que trata da matria. Tanto que o ato de qualificao das OSCIPs, diferentemente do da OSs, ato VINCULADO. Com relao s OSCIPs destaquem-se os seguintes pontos: - A Lei 9.790/1999 veda, expressamente, a qualificao, entre outras figuras, de OSs e fundaes pblicas como OSCIPs (art. 2); - Na norma, no se trata da possibilidade de cesso de servidores pblicos para essas entidades. Porm, a doutrina no entende que fica obstada tal cesso, apenas no existe previso... Sntese: ante o princpio da legalidade, a cesso de servidores no seria cabvel. No entanto, conforme a doutrina, embora no haja previso na Lei, seria at possvel futuras cesses.
- a qualificao de uma OSCIP ato vinculado, como diz a prpria Lei 9.790/99 ( 2 do art. 1), sendo feita perante o Ministrio da Justia (arts. 5 e 6 da mesma norma). Sntese: o ato de qualificao da OS discricionrio, j o ato da OSCIP vinculado. - Enquanto as OSs firma contrato de gesto com o Ministrio Supervisor, sendo qualificada por ato do Chefe do Executivo, as OSCIPs so qualificadas pelo Ministrio da Justia, podendo assinar Termos de Parceria com o Ministrio Supervisor, por exemplo. Sntese: a parceria da OS e da OSCIP assume nomes distintos. Observao importante que no so os contratos de gesto e os termos de parceria responsveis pela qualificao das entidades como OS e OSCIP, respectivamente (cuidado!). - ltima observao: enquanto a participao do Poder Pblico no Conselho de Administrao das OSs obrigatria; nas OSCIPs, se existente Conselho de Administrao, a participao ser facultativa. Ressaltamos que as OSCIPs no esto obrigadas a constituir Conselho de Administrao, apenas Conselho Fiscal. Vamos resumir as OSs e as OSCIPs em dois quadrinhos resumos, ento, um de diferenas e outro de semelhanas entre as duas: PONTOS COMUNS Personalidade Jurdica de Direito Privado Regime Jurdico Predominantemente de Direito Privado, derrogado, parcialmente, pelo Direito Pblico Institudas por iniciativa de particulares (em regra) Sem fins lucrativos
DIFERENAS OS Qualificao perante: Qualificao vinculado Formalizao parceria por: Participao poder pblico conselho administrao: ato da do no de Poder Executivo NO Contrato de Gesto Obrigatria OSCIP Ministrio da Justia SIM Termo de Parceria No obrigatria
Podem receber de cesso bens/servidores pblicos
SIM
NO H PREVISO
Por fim, as Fundaes de Apoio so fundaes de direito privado, sem fins lucrativos, institudas de acordo com os ditames do Cdigo Civil, as quais tm como principal objetivo dar apoio a certas instituies, como universidades, hospitais etc.. Regidas pela Lei 8.958/1994, h um sem-nmero de fundadas crticas doutrinrias a respeito de tais instituies, sobretudo no que diz respeito s fundaes de apoio s instituies pblicas federais de ensino superior, as universidades federais. Hoje, de regra, para cada uma das universidades federais gravita uma fundao de apoio, que, muitas vezes, exerce o papel da prpria universidade, como, por exemplo, desenvolvendo as atividades de pesquisa e extenso. Alm disso, muitas fundaes de apoio tm sido utilizadas, de maneira prtica, como um meio de burlar regras impostas s instituies pblicas, como as universidades federais. Explique-se. A universidade deseja contratar a prestao de um servio. Em vez de promover a necessria licitao, a instituio de ensino contrata a fundao de apoio por dispensa de licitao, com fulcro no inc. XIII do art. 24 da Lei n 8.666/1993. Esta, por sua vez, subcontrata livremente.
Da a crtica, com razo, da doutrina com relao a tais fundaes de apoio. Todavia, abstraindo maiores discusses, para fins de concurso pblico deve ser registrado que AS FUNDAES DE APOIO SO ENTIDADES PARAESTATAIS, NO INTEGRANDO, PORTANTO, A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DE ESTADO. Ah no podamos esquecer: todas estas entidades elencadas na paraestatalidade tm o dever de prestar contas do recursos pblicos que tm sob sua guarda. Mas, ESPECIFICAMENTE NO CASO DAS OSCIPs, o TCU tem entendido que a prestao de contas no feita DIRETAMENTE ao Tribunal, mas sim aos ministrios concedentes dos recursos. Tem at uma questozinha de prova em que a gente vai falar disso.... 6 CONTRATOS DE GESTO Lembram que a gente disse que amos falar do contrato de gesto? Pois , esta uma das mais importantes figuras de nosso processo de reforma administrativa, sem dvidas! Vejamos, ento, o que a CF/1988 diz a respeito. Assim dispe o 8 do art. 37da CF/1988: A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal. Algumas observaes podem e merecem ser feitas: I) a CF/1988 no menciona no dispositivo citado contrato DE GESTO, mas to s contrato, contudo, a este quis referir-se. Certamente, at mesmo em razo de experincias anteriores atual redao do 8 do art. 37 da CF/1988, com redao pela Emenda Constitucional 19/1998, conhecida como Reforma Administrativa. De fato, os primeiros contratos de gesto foram firmados com a ex-estatal Companhia Vale do Rio Doce CVRD e com a Petrobrs, em razo do que dispunha o Decreto n 137, de 27-5-91, que instituiu o Programa de Gesto das Empresas Estatais. Contudo, ante a falta de
previso legal, o Tribunal de Contas impugnou os referidos acordos. Da a alterao constitucional, para tentar equacionar a questo. II) Outra questo importante diz respeito assinatura do contrato de gesto entre rgos, o que foi (e ainda ) bastante criticado pela doutrina. Como poderiam os rgos firmar contratos, uma vez que destitudos de personalidade prpria? A explicao que esses (pseudo) contratos se conformam mais a uma forma de ajuste, um acordo, pela melhoria da gesto pblica. O nome dado ao instituto que muito ruim. Explique-se. O contrato de gesto, na realidade, to s um pacto firmado pela Administrao Pblica (acordo-programa), por intermdio de um rgo supervisor com outro rgo ou entidade Administrativa. Por intermdio do acordo, estabelecem-se indicadores, metas, a serem atingidas, ao passo que se garante ao rgo/entidade beneficirio recursos para atingimento dos resultados pretendidos. Diante o fato de ser um pacto em que os partcipes buscam interesses paralelos, mtuos, a doutrina costuma aproximar os contratos de gesto aos convnios. MAS, NOTEM: POSSVEL QUE RGOS FIRMEM, ENTRE SI, CONTRATOS DE GESTO. Um exemplo possvel seria um contrato de gesto firmado pela Secretaria da Receita Federal com o Ministrio da Fazenda. D para perceber, portanto, que os contratos de gesto funcionam mais semelhana de convnios do que, propriamente, contratos. Em contratos, h interesses opostos, contraditrios, o que no acontece, evidentemente, em contratos de gesto. Em razo disso, a doutrina crtica contundentemente o nome atribudo ao instrumento sob exame, que poderia (e deveria) ter recebido outro nome, como: acordo programa; ajuste pela melhoria de gesto, etc. Ressaltamos, ainda, que os contratos de gesto, como j vimos, podem ser firmados com entidades no integrantes da Administrao Pblica. As OSs no firmam contrato de gesto? Pois ... ATENO: RELEMBRAMOS QUE UMA OS, AO FIRMAR AO CONTRATO DE GESTO, NO PASSA A INTEGRAR A ADMINISTRAO PBLICA, DIRETA E SEQUER INDIRETA, mas fica obrigada a atingir metas relacionadas a servios e atividades de interesse pblico. Em contrapartida, recebe auxlio da Administrao, mediante, por exemplo, transferncia de recursos pblicos, cesso de bens, servidores pblicos etc. Por razes lgicas e constitucionais, dever a OS prestar contas ordinariamente ao TCU desses recursos pblicos que lhes foram transferidos, se federais. Enfim, os contratos de gesto constituem figura de elevada importncia no processo reforma administrativa atravessado pelo nosso pas, PODENDO SER FIRMADOS ENTRE RGOS/ENTIDADES DA ADMINISTRAO PBLICA, OU MESMO PELA ADMINISTRAO
PBLICAS COM ENTIDADES NO-ESTATAIS. Estudaremos, mais frente, com mais profundidade as caractersticas do TERCEIRO SETOR e das Agncias Executivas. Pois , pessoal. Acabou teoria por hoje. Vamos partir para a prtica, ento.
QUESTES EM SEQUENCIA 1 - (2008/CESPE/MMA/analista ambiental) Na desconcentrao, transfere-se a execuo de determinados servios de uma esfera da administrao para outra, o que pressupe, na relao entre ambas, um poder de controle. J na descentralizao, distribuem-se as competncias no mbito da mesma pessoa jurdica, mantido o liame unificador da hierarquia. (Certo/Errado) 2 - (2007/CESPE/TCU/TCNICO) A administrao direta o conjunto de rgos que integram a Unio e exercem seus poderes e competncias de modo centralizado, ao passo que a administrao indireta formada pelo conjunto de pessoas administrativas, como autarquias e empresas pblicas, que exercem suas atividades de forma descentralizada. (Certo/Errado) 3 - (2010/CESPE/TER-BA/Analista) A administrao indireta (ou descentralizada) composta por entidades sem personalidade jurdica. (Certo/Errado) 4 - (2009/CESPE/TCU/Auditor) Em regra, os rgos, por no terem personalidade jurdica, no tm capacidade processual, salvo nas hipteses em que os rgos so titulares de direitos subjetivos, o que lhes confere capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas e competncias. (Certo/Errado) 5 - (2010/CESPE/INSS/Mdico) As fundaes autrquicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista so espcies de entidades paraestatais. (Certo/Errado) 6 - (2007/CESPE/PGE-PA/ADMINISTRADOR) Autarquias compreendem o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da administrao pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizadas. (Certo/Errado) 7 - (2010/CESPE/MS/ANALISTA) As autarquias so criadas por lei complementar e s por lei complementar podem ser extintas. (Certo/Errado) 8 - (2010/CESPE/MS/ANALISTA) As sociedades de economia mista sob o controle da Unio devem ser criadas por lei. (Certo/Errado) 9 - (PGAM/2004) O direito positivo brasileiro no contm normas acerca da categoria denominada de autarquias territoriais. (Certo/Errado)
10 - (Min. Pblico/TCU/2004) Descentralizao a distribuio competncias de uma pessoa para outra, fsica ou jurdica, e difere desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro mesma pessoa jurdica. (Certo/Errado)
de da de da
11 - (Agente PF/1997) Tanto na descentralizao quanto na desconcentrao, mantm-se relao de hierarquia entre o Estado e os rgos e pessoas jurdicas dela surgida. (Certo/Errado) 12 - (2004 CESPE STJ - Analista Judicirio) Os rgos so simples parties internas de pessoas de direito pblico e as relaes interorgnicas devem ser exercidas pelos agentes titulares das competncias atribudas aos mesmos. (Certo/Errado) 13 - Os rgos se configuram em entidades concretas capazes de sintetizar diversas atribuies estatais, podendo ser estruturados singularmente ou de maneira colegiada, exercendo ora funes de controle, ora aes e consultas. (Certo/Errado) 14 - (2006/CESPE/ANATEL/Analista Adm) Conforme a teoria administrativa moderna, a melhor explicao da relao entre Estado e seus agentes est expressa na teoria da representao, segundo a qual esses agem em nome da pessoa jurdica (Estado) que compem. (Certo/Errado) 15 - (2006/CESPE/ANATEL/Analista Adm) Alguns rgos possuem capacidade processual, que independe da personalidade jurdica, j que possuem interesses e prerrogativas prprias a serem defendidas, como, por exemplo, as agncias executivas, que operam contratos de gesto. (Certo/Errado) 16 - (2007/CESPE/PGE-PA/TCNICO) rgos independentes so os que se localizam na cpula da administrao, subordinados diretamente chefia dos rgos autnomos. (Certo/Errado) 17 - (Analista-TCU/2004) O controle das empresas estatais cabe ao ministrio a que estiverem vinculadas e se materializa sob a forma de superviso, estando previstos, ainda, na Constituio Federal de 1988, outros instrumentos de controle que so aplicados de acordo com as condies nela estabelecidas. (Certo/Errado) 18 (2006/CESPE/AGU/PROCURADOR) A teoria do rgo, atualmente adotada no sistema jurdico, veio substituir as teorias do mandato e da representao. (Certo/Errado) 19 - (2006/CESPE/AGU/PROCURADOR) Quando Helly Lopes conceitua os rgos pblicos como centros de competncia, institudos para o desempenho de funes estatais, por meio de seus agentes, cuja
autuao imputada pessoa jurdica a que pertencem, fica claro que o autor adota a teoria do rgo. (Certo/Errado) 20 - (Delegado/PF/2004) possvel a existncia, no plano federal, de entidades da administrao indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judicirio. (Certo/Errado) (2009/Anatel/Nvel Superior) Julgue os itens subsequentes, relativos a empresas pblicas e sociedades de economia mista. 21 - Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado criadas mediante autorizao legal, integrantes da administrao indireta do Estado. (Certo/Errado) 22 - Criadas mediante autorizao legal sob a forma de sociedade annima, as sociedades de economia mista integram a administrao indireta do Estado. (Certo/Errado) 23 - (2009/CESPE/TCE-RN/Assessor) As empresas pblicas se distinguem das sociedades de economia mista quanto formao do capital, por no serem constitudas com recursos particulares, mas ambas tm em comum o fato de seu capital ser dividido em aes, sob a forma annima. (Certo/Errado) 24 - (2009/CESPE/TCE-RN/Assessor) Enquanto as empresas pblicas podem ser constitudas mediante qualquer forma societria em direito admitidas, as sociedades de economia mista devem adotar, obrigatoriamente, a forma de sociedade annima. (Certo/Errado) 25 - (Analista rea Judiciria/STJ/2004) Diferentemente das empresas pblicas, as sociedades de economia mista devem se inscrever obrigatoriamente na modalidade de sociedade annima. (Certo/Errado) 26 - (Analista rea Judiciria/STJ/2004) Tanto as empresas pblicas quanto as sociedades de economia mista prestadoras de servio esto submetidas ao processo falimentar, sendo que as aes relativas a elas so de competncia da justia federal. (Certo/Errado) 27 - (Min. Pb/TCU/2004) Toda sociedade em que o Estado tenha participao acionria integra a administrao indireta. (Certo/Errado) 28 - (SGA/DF/2005) Considerando que a Fundao Universidade de Braslia (FUB) uma fundao pblica federal, julgue os itens que se seguem. Do fato de a FUB ser uma fundao pblica no se pode inferir que ela tem personalidade jurdica de direito pblico nem que ela tem personalidade jurdica de direito privado. (Certo/Errado)
29 - (CESPE/UNB AGU 2006) Acerca das fundaes pblicas, julgue os itens subseqentes. As fundaes pblicas ligam-se administrao direta por um vnculo denominado, pela doutrina administrativa, tutela administrativa. (Certo/Errado) 30 - (2006/CESPE AGU - Procurador Federal) As fundaes pblicas so entidades dotadas de personalidade jurdica prpria, voltadas ao desenvolvimento de atividades que no exijam, obrigatoriamente, execuo por rgos ou entidades de direito pblico. (Certo/Errado) 31 - (2009/CESPE/TCU/Auditor) A criao de fundaes pblicas, pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, deve ser autorizada por lei especfica, sendo a criao efetiva dessas entidades feita na forma da lei civil, com o registro dos seus atos constitutivos, diferentemente do que ocorre com as autarquias. (Certo/Errado) 32 - (2007/CESPE/PGE-PA/ADMINISTRADOR) Empresas pblicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundaes pblicas s podem ser criadas mediante lei especfica. (Certo/Errado) 33 - (2007/CESPE/PGE-PA/ADMINISTRADOR) A criao de subsidiria de sociedade de economia mista j existente independe de autorizao legislativa. (Certo/Errado) 34 - (2009/CESPE/TCU/Auditor) As subsidirias das sociedades de economia mista no integram a Administrao Indireta do Estado. (Certo/Errado) 35 - (AGU/Advogado da Unio/2009) No caso de constituir associao pblica, o consrcio pblico adquirir personalidade jurdica de direito pblico, mediante a vigncia das leis de ratificao do protocolo de intenes. Nesse caso, a associao pblica integrar a administrao indireta de todos os entes da Federao consorciados. A Unio somente participar de consrcios pblicos de que tambm faam parte todos os estados em cujos territrios estejam situados os municpios consorciados. (Certo/Errado) 36 - (CESPE/Auditor/TCU/2007) Segundo disposio expressa da Constituio Federal, a Unio, os estados, o Distrito Federal (DF) e os municpios devem disciplinar, por meio de lei, os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, podendo autorizar a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. (Certo/Errado)
37 - (AGU/Advogado da Unio/2009) As agncias reguladoras so autarquias sob regime especial, as quais tm, regra geral, a funo de regular e fiscalizar os assuntos relativos s suas respectivas reas de atuao. No se confundem os conceitos de agncia reguladora e de agncia executiva, caracterizando-se esta ltima como a autarquia ou fundao que celebra contrato de gesto com o rgo da administrao direta a que se acha hierarquicamente subordinada, para melhoria da eficincia e reduo de custos. (Certo/Errado) 38 - (2009/ANAC/Especialista em regulao) s agncias reguladoras atribuda a natureza jurdica de autarquias de regime especial. (Certo/Errado) (2009/CESPE/ANTAQ/Especialista em Regulao/Economia) Julgue os prximos itens relativos organizao do poderes. 39. Os diretores das agncias reguladoras sero escolhidos pelo presidente da Repblica, mas essa escolha deve ser aprovada, por meio de voto secreto, aps argio pblica, pelo Senado Federal. (Certo/Errado) 40. (2009/CESPE ANTAQ ANALISTA ADMINISTRATIVO) As agncias reguladoras federais possuem elevado grau de independncia em face do poder central, razo pela qual no esto submetidas ao controle por parte do Tribunal de Contas da Unio, no que se refere aos aspectos de eficincia do servio pblico concedido, fiscalizado pelas agncias. (Certo/Errado) 41 - (2010/CESPE/MS/ANALISTA) Entidades paraestatais so pessoas jurdicas de direito privado que colaboram com o Estado no desempenho de atividades no lucrativas; elas no integram a estrutura da administrao pblica. (Certo/Errado) 42 - (2007/CESPE/TCU/TCNICO) As entidades paraestatais, pessoas jurdicas de direito privado, no-integrantes da administrao direta ou indireta, colaboram para o desempenho do Estado nas atividades de interesse pblico, de natureza no-lucrativa. (Certo/Errado) (AGU/Advogado da Unio/2009) Com base na jurisprudncia do STJ, julgue os itens a seguir. Acerca do denominado terceiro setor, julgue o item que se segue. 43. As entidades de apoio so pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, que podem ser institudas sob a forma de fundao, associao ou cooperativa, tendo por objeto a prestao, em carter
privado, de servios sociais no exclusivos do Estado. Tais entidades mantm vnculo jurdico com a administrao pblica direta ou indireta, em regra, por meio de convnio. Por sua vez, os servios sociais autnomos so entes paraestatais, de cooperao com o poder pblico, prestando servio pblico delegado pelo. (Certo/Errado) 44 - (2008/CESPE/DELEGADO/POLCIA CIVIL/TOCANTIS) Embora no integrem a administrao indireta, os chamados servios sociais autnomos prestam relevantes servios sociedade brasileira. Entre eles podem ser citados o SESI, o SENAC, o SEBRAE e a OAB. (Certo/Errado) (2008/CESPE/MMA/analista ambiental) Acerca das organizaes sociais (OS) e das organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP), julgue os itens a seguir. 45. Uma das caractersticas dos contratos firmados entre a administrao pblica e as OS a obrigatoriedade de realizar licitao para selecionar aquela efetivamente qualificada para a prestao de determinado servio pblico. (Certo/Errado) 46. As OSCIP que podem atuar na preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel so criadas para assumir a responsabilidade pela execuo de servios pblicos, com vistas extino de rgos ou entidades da administrao. O vnculo das OSCIP com a administrao pblica se estabelece por meio de termo de parceria e elas no esto impedidas de obter lucros. 47 - (2009/CESPE/TCE-RN/Assessor) Segundo entende o TCU, regra geral, no cabe prestao de contas das OSCIPs quela Corte de Contas, ainda que se trate de recursos advindos de termo de parceria, devendo esta ser enviada ao rgo da administrao que repassou a verba. (Certo/Errado)
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QUESTES COMENTADAS 1 - (2008/CESPE/MMA/analista ambiental) Na desconcentrao, transfere-se a execuo de determinados servios de uma esfera da administrao para outra, o que pressupe, na relao entre ambas, um poder de controle. J na descentralizao, distribuem-se as competncias no mbito da mesma pessoa jurdica, mantido o liame unificador da hierarquia. GABARITO: Errado COMENTRIOS: A questo inverte os conceitos, como vimos: Na DESCONCENTRAO h a existncia de UMA S PESSOA, enquanto na DESCENTRALIZAO existe MAIS DE UMA PESSOA. Lembram-se do quadrinho resumo que a gente fizemos? L vai ele de novo: DESCONCENTRAO - Tcnica Administrativa DESCENTRALIZAO - Distribuio de Competncia - Princpio da especializao - Uma s Pessoa Jurdica - Mais de uma pessoa jurdica OU FSICA
2 - (2007/CESPE/TCU/TCNICO) A administrao direta o conjunto de rgos que integram a Unio e exercem seus poderes e competncias de modo centralizado, ao passo que a administrao indireta formada pelo conjunto de pessoas administrativas, como autarquias e empresas pblicas, que exercem suas atividades de forma descentralizada. Gabarito: Certo COMENTRIOS: memorizem esta questo: DIRETA RGOS, EXECUO: CENTRALIZADA (mas desconcentrada, pois se tratam de rgos); INDIRETA ENTIDADES, EXECUO: DESCENTRALIZADA. 3 - (2010/CESPE/TER-BA/Analista) A administrao indireta (ou descentralizada) composta por entidades sem personalidade jurdica. GABARITO: ERRADO.
COMENTRIOS: A indireta composta por ENTIDADES, as quais so dotadas de personalidade jurdica prpria. 4 - (2009/CESPE/TCU/Auditor) Em regra, os rgos, por no terem personalidade jurdica, no tm capacidade processual, salvo nas hipteses em que os rgos so titulares de direitos subjetivos, o que lhes confere capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas e competncias. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: j tratamos dessa questo na parte terica da aula (na parte de Administrao Direta), mas como ela muito boa, vale a ressalva: rgo no tem personalidade jurdica, mas pode assumir capacidade processual, em defesa de suas prerrogativas e competncias. 5 - (2010/CESPE/INSS/Mdico) As fundaes autrquicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista so espcies de entidades paraestatais. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: nenhuma das entidades elencadas paraestatal. As paraestatais so PARTICULARES QUE COLABORAM COM O PODER PBLICO, mas no integram a Administrao Indireta. Ah e no esqueam de que fundaes AUTRQUICAS so criadas por Lei especfica, pois se trata de espcie do gnero autarquia. 6 - (2007/CESPE/PGE-PA/ADMINISTRADOR) Autarquias compreendem o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da administrao pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizadas. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: esse exatamente o conceito que vimos de autarquia, de acordo com o Decreto Lei 200/67 (na parte de Administrao Indireta). E no se esqueam de que as atividades das autarquias so TPICAS da Administrao, em razo do conceito dado pelo 200/67.
7 - (2010/CESPE/MS/ANALISTA) As autarquias so criadas por lei complementar e s por lei complementar podem ser extintas. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: o examinador tentou enganar alguns desatentos, nesse item. Autarquias, como a gente j sabe, so criadas por LEI, mas no lei complementar, da o erro da questo. lei simplesmente, ou seja, ordinria. LEI COMPLEMENTAR necessria para definir a rea das fundaes, em razo do que dispe a CF/1988 (art. 37, inc.XIX). BIZU ADICIONAL: QUANDO USAR LEI COMPLEMENTAR? Quando houver determinao constitucional expressa nesse sentido, ou seja, quando a constituio quiser, ela mesma diz que caso de lei complementar. Guardem essa informao, pois ela muito til para a prova de Direito Constitucional. 8 - (2010/CESPE/MS/ANALISTA) As sociedades de economia mista sob o controle da Unio devem ser criadas por lei. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: como diria o Capito Nascimento o senhor um brincalho!!! Isso valeria perfeitamente para o examinador. Ele est testando se os amigos esto atentos. MISTAS no so criadas por lei, mas sim AUTORIZADAS mediante Lei. Lema de concurseiro, lema de escoteiro: SEMPRE ALERTA!!! 9 - (PGAM/2004) O direito positivo brasileiro no contm normas acerca da categoria denominada de autarquias territoriais. Gabarito: ERRADO COMENTRIOS: contm sim. s ver o art. 18, 2, CF/1988, por exemplo. Os territrios, como dissemos, so modo de descentralizao ADMINISTRATIVA. BIZU: responde rpido a territrio tem senador? RESPOSTA: NO, pois territrio no estado-membro. Mas territrio tem Deputado, pois tem POVO. Mais uma disposio a respeito, ento: o art. 45, 2, que diz que cada Territrio eleger quatro Deputados. 10 - (Min. Pblico/TCU/2004) Descentralizao a distribuio de competncias de uma pessoa para outra, fsica ou jurdica, e difere da desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna de
competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: questo de fixao. DESCONCENTRAO mesma pessoa jurdica; DESCENTRALIZAO mais de uma pessoa, FSICA ou JURDICA. Como vimos, possvel DESCENTRALIZAO para pessoa fsica, em razo dos PERMISSIONRIOS E AUTORIZATRIOS de servio pblicos, por exemplo. 11 - (Agente PF/1997) Tanto na descentralizao quanto na desconcentrao, mantm-se relao de hierarquia entre o Estado e os rgos e pessoas jurdicas dela surgida. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: questo decenria, mas ainda t valendo para reforamos o BIZU: - Na desconcentrao h a existncia de UMA S PESSOA JURDICA, na qual, por razes administrativas, desconcentra-se a atividade, para que seja melhor executada. Na desconcentrao, existe hierarquia, vez que se trata de uma distribuio INTERNA de competncias; - Na descentralizao h a existncia de MAIS DE UMA PESSOA, FSICA OU JURDICA, no havendo que se falar, portanto, em hierarquia, dado que se trata de entidades ou pessoas diferentes. Por isso, o ERRO da questo: afirmar que h HIERARQUIA na descentralizao. No h. 12 - (2004 CESPE STJ - Analista Judicirio) Os rgos so simples parties internas de pessoas de direito pblico e as relaes interorgnicas devem ser exercidas pelos agentes titulares das competncias atribudas aos mesmos. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: Esta questo refere-se a trecho de obra de um respeitado administrativista: Celso Antnio Bandeira de Mello. O item de que estamos falando quase transcrio literal de uma das passagens da obra do autor, que assim aborda os rgos pblicos: Os rgos no passam de simples parties internas da pessoa cuja intimidade estrutural integram, isto , no tm personalidade jurdica. Por isto, as chamadas relaes interorgnicas, isto , entre os rgos, so, na verdade, relaes entre os agentes, enquanto titulares das respectivas competncias... Seriam desnecessrias outras explicaes para resoluo do item, j que respondido integralmente, ainda mais com aquilo de que j
falamos na aula terica. Todavia, cremos que as informaes podem ser reforadas. Em termos jurdicos, no h relaes entre rgos, mas sim entre agentes. rgos so despersonalizados, no podendo, via de regra, constituir relaes jurdicas. No interior do Estado, os agentes que se relacionam, manifestando suas prprias competncias. Nas relaes com particulares, quem se relaciona o prprio Estado, por intermdio de agentes, e no os rgos. Chama ateno no item, ainda, o fato de que os rgos so mencionados como parties internas das pessoas de direito pblico. Ainda que no esteja incorreta a assertiva, vale trazer tona o inc. I do 2 do art. 1 da Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo federal e que conceitua rgo como a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta. Pelo conceito dado, verifica-se que: I) possvel rgo na Administrao Indireta. Soa meio esquisito, pois, como a parte dos amigos deve saber, a figura do rgo mais comumente associada Administrao Direta. Todavia, o que , por exemplo, uma Diretoria do Banco Central, sabendo que tal diretoria desprovida de personalidade jurdica? A resposta simples: um rgo de uma entidade da Administrao Indireta, no caso, do BACEN, que uma autarquia. Importante anotar, ainda, que a referida diretoria integra a estrutura do BACEN, este sim integrante da Administrao Indireta; e, II) no h bice para que se tenham rgos em entidades da Administrao Indireta dotados de personalidade jurdica de Direito Privado. Ilustrativamente, uma superintendncia do Banco do Brasil em um estado da federao pode ser entendida como um rgo do referido Banco. 13 - Os rgos se configuram em entidades concretas capazes de sintetizar diversas atribuies estatais, podendo ser estruturados singularmente ou de maneira colegiada, exercendo ora funes de controle, ora aes e consultas. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: rgos pblicos no se configuram entidades concretas, mas sim ABSTRAES do mundo jurdico, s quais atribui-se a titularidade de algumas competncias. So REAIS os rgos, vez que possuem existncia jurdica, MAS ABSTRATOS. Quanto s classificaes de rgos pblicos, ressaltamos que so inmeras! Por isso, resolvemos no abordar todas, para no extenuar os amigos com informaes que, provavelmente, no sero exigidas na
prova. Mas, passemos para a classificao constante da questo, referente a rgos singulares ou colegiais A classificao abordada diz respeito atuao funcional do rgo. Nos singulares ou unipessoais, um s agente responsvel pela tomada de deciso, ainda que conte com vrios auxiliares para isso. Exemplo de rgos singulares: Presidncia da Repblica e Governadorias dos Estados. Colegiais (ou pluripessoais) so rgos que agem e tomam deciso a partir da vontade da maioria de seus membros. interessante observar que, embora os rgos sejam rgos colegiados, os atos administrativos produzidos tm a natureza de ATOS SIMPLES. De fato, depois de colhidos os votos dos integrantes do colegiado, a vontade destes se funde em uma nica. H casos em que o voto divergente pode gerar conseqncias jurdicas. Tome-se o exemplo da deciso de um rgo colegiado bastante conhecido pela maior parte das pessoas: as comisses de licitaes. O art. 51 da lei que cuida de forma geral da matria, a 8.666/93, assim estabelece: Os membros das Comisses de licitao respondero solidariamente por todos os atos praticados pela Comisso, salvo se posio individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunio em que tiver sido tomada a deciso. Percebe-se, sem entrar em maiores detalhes, que a Comisso de Licitao, que um colegiado, responde pelas decises que venha a tomar. Por exemplo: em eventual prejuzo causado Administrao Pblica Federal, os membros da Comisso de Licitao responsvel pelo processo poderiam ser instados (demandados) pelo TCU para que respondam ou at mesmo para que recolham os valores do prejuzo causado, no caso de o Tribunal concluir pela culpa dos integrantes da Comisso. Todavia, os membros que tivessem discordado da deciso da Comisso geradora do prejuzo estariam imunes responsabilizao promovida pelo TCU, desde que houvessem fundamentado sua opinio e a consignado na ata da reunio do rgo colegiado, como exigido pela Lei. Quanto s funes dos rgos, tambm correta a colocao do CESPE. rgos podem exercer funes ativas (aes), de controle ou consultas. rgos que produzem aes so aqueles que produzem os atos necessrios para o cumprimento dos fins da pessoa jurdica da qual fazem parte, ou seja, so os rgos ativos. Exemplos desses rgos ativos, de modo geral, os Ministrios do Poder Executivo Federal. As aes de consulta so resolvidas por rgos consultivos, que so aqueles que produzem os pareceres e opinies necessrias para a tomada de deciso por parte dos rgos ativos. Exemplo de rgos consultivos as assessorias jurdicas integrantes dos Ministrios.
Por fim, rgos de controle so aqueles responsveis por acompanhar e fiscalizar outros rgos. Como exemplo o prprio TCU, que rgo, essencialmente, de controle. Bom destacar que essa classificao de rgos quanto s suas funes no mutuamente exclusiva. Desdobrando a informao: o TCU, que rgo eminentemente de controle, tambm exerce funo consultiva, quando, por exemplo, demandado por autoridades legitimadas em processos de consulta. Quanto a esses processos, remetemos ao inc. XVII do caput art. 1 da Lei Orgnica do Tribunal, que trata do assunto no mbito do TCU. 14 - (2006/CESPE/ANATEL/Analista Adm) Conforme a teoria administrativa moderna, a melhor explicao da relao entre Estado e seus agentes est expressa na teoria da representao, segundo a qual esses agem em nome da pessoa jurdica (Estado) que compem. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: a melhor teoria para explicar a relao dos agentes e o Estado a teoria do RGO, como j falamos na aula terica. Por esta, as pessoas jurdicas expressam sua vontade por intermdio de rgos, titularizados, estes, por agentes. Por essa teoria, rgos so partes componentes da entidade, com as expresses de vontade daqueles sendo entendidas como destas. Foram superadas, ento, a teoria do mandato e da representao, por no serem to adequadas para explicar a relao agentes Estado. 15 - (2006/CESPE/ANATEL/Analista Adm) Alguns rgos possuem capacidade processual, que independe da personalidade jurdica, j que possuem interesses e prerrogativas prprias a serem defendidas, como, por exemplo, as agncias executivas, que operam contratos de gesto. GABARITO: ERRADO. COMENTRIOS: Como diria o Professor Raimundo (aquele da escolinha, lembram?): mas estava indo to bem... Pois , o erro a parte final dizer que a agncias executivas so rgos. No so, pois so autarquias ou fundaes qualificadas, como vimos na aula terica a respeito. Mas lembrem que rgos podem, em alguns casos, assumir capacidade processual, como dissemos na questo 4. Releiam, se for o caso. 16 - (2007/CESPE/PGE-PA/TCNICO) rgos independentes so os que se localizam na cpula da administrao, subordinados diretamente chefia dos rgos autnomos. GABARITO: ERRADO.
COMENTRIOS: o contrrio, lembram? A hierarquia a seguinte: INDEPENDENTES AUTNOMOS SUPERIORES SUBORDINADOS Ento, o correto seria autnomos hierarquizados independentes, e no o contrrio, como colocado no item. pelos
17 - (Analista-TCU/2004) O controle das empresas estatais cabe ao ministrio a que estiverem vinculadas e se materializa sob a forma de superviso, estando previstos, ainda, na Constituio Federal de 1988, outros instrumentos de controle que so aplicados de acordo com as condies nela estabelecidas. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: como vimos toda entidade da indireta VINCULADA (e no subordinada) ao Ministrio ao qual se encontram vinculadas. Uma brincadeirinha da questo falar empresas estatais e no empresas pblicas. Aquelas (estatais) envolvem todas as empresas em que o Estado possua maioria do capital acionrio votante. Tal conceito envolve, portanto, empresas pblicas, mista e outras empresas que o Estado tenha maioria do capital acionrio votante. Interessante notar que o conceito de empresa estatal, ento, se aproxima do conceito de empresa controlada da Lei Complementar 101, nossa conhecida Lei de Responsabilidade Fiscal, a qual, a despeito de no ser matria de nosso curso, bastante importante na maior parte dos concursos para tribunais de contas. Ento, se for o caso, aperfeioem os conhecimentos lendo o art. 2 de tal norma, ok? 18 (2006/CESPE/AGU/PROCURADOR) A teoria do rgo, atualmente adotada no sistema jurdico, veio substituir as teorias do mandato e da representao. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: questo que repetio da questo 14, na qual reiteramos explicaes a respeito da teoria do rgo, atualmente a mais
adotada em nosso sistema jurdico para explicar a relao agente Estado. 19 - (2006/CESPE/AGU/PROCURADOR) Quando Helly Lopes conceitua os rgos pblicos como centros de competncia, institudos para o desempenho de funes estatais, por meio de seus agentes, cuja autuao imputada pessoa jurdica a que pertencem, fica claro que o autor adota a teoria do rgo. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: eita assuntinho que cai em prova essa teoria do rgo... Bizuzinho bsico: Helly Lopes, dentre outros, adota em sua obra clssica (Manual de Direito Administrativo) a teoria do rgo para explicar a relao agente estado, como j dissemos. 20 - (Delegado/PF/2004) possvel a existncia, no plano federal, de entidades da administrao indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judicirio. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: Essa questo, apesar de simples, bem interessante... Respondam rpido: POSSVEL a existncia de entidades da indireta junto aos outros poderes, alm do executivo? SIM!!! Mas notem que o examinador malandro... ele afirma que POSSVEL, no que exista. Possvel, , pois a atual Constituio Federal d possibilidade, pela simples leitura do art. 37. Vejamos: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: Os negritos so da nossa parte para evidenciar que PODE EXISTIR ENTIDADE DA INDIRETA JUNTO A QUALQUER DOS PODERES, a despeito de isso ser normal no Poder Executivo, no nos outros... Eita examinador criativo, no ? (2009/Anatel/Nvel Superior) Julgue os itens subsequentes, relativos a empresas pblicas e sociedades de economia mista.
21 - Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado criadas mediante autorizao legal, integrantes da administrao indireta do Estado. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: bom, inicialmente, no se duvida que as empresas pblicas integram a indireta, como j sabemos. Muita gente boa reclamou dessa questo por conta de a questo dizer que a empresa pblica CRIADA mediante autorizao legal. A despeito de dbia, a questo t certa sim. que o mediante tem o sentido de por intermdio de... Assim, t certo o item. Claro que uma maldadezinha do examinador. Mas t de acordo com o texto da atual CF, que exija, como j sabido, a essa altura, autorizao legal para criao de empresas pblicas, mistas e fundaes pblicas, no inc. XIX, art. 37. 22 - Criadas mediante autorizao legal sob a forma de sociedade annima, as sociedades de economia mista integram a administrao indireta do Estado. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: as explicaes da questo anterior valem para essa. Alis, at a prova a mesma. Assim, releiam, se for o caso, os rpidos esclarecimentos do item anterior, ok? 23 - (2009/CESPE/TCE-RN/Assessor) As empresas pblicas se distinguem das sociedades de economia mista quanto formao do capital, por no serem constitudas com recursos particulares, mas ambas tm em comum o fato de seu capital ser dividido em aes, sob a forma annima. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: o item est completamente errado, pois: Formao de Adota forma de SA capital Exclusivamente Pode adotar pblico DEVE adotar Combinao de capitais (pblico + privado)
EMPRESAS PBLICAS SOCIEDADES MISTAS
Ainda cabem outros registros: nas empresas pblicas possvel combinao de capitais, DESDE QUE TODAS AS ORIGENS SEJAM PBLICAS. J as mistas podem, ao menos por certo perodo, ser formadas por capital pblico, exclusivamente, pois, na criao da mista quem integralizar o capital ser o Estado. Todavia, esse um conceito bastante contbil, pois trata de sociedades annimas de capital fechado, fugindo um tanto de nosso curso. 24 - (2009/CESPE/TCE-RN/Assessor) Enquanto as empresas pblicas podem ser constitudas mediante qualquer forma societria em direito admitidas, as sociedades de economia mista devem adotar, obrigatoriamente, a forma de sociedade annima. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: o engraado nesta questo que ela faz parte da mesma prova da questo acima. E se o candidato tivesse atento e soubesse um pouquinho, s um pouquinho, de Direito Administrativo, ele acertava as duas. Ora, acima o examinador disse que tanto empresas pblicas e mistas teriam que ser SA, e ns marcamos ERRADO, pelas razes j expostas. Agora, ele diz que empresas pblicas podem adotar qualquer forma societria, o que, claro, t certo, por aquilo que tambm j falamos (empresas pblicas adotam qualquer forma juridicamente admissvel...). Da, nessa prova, era acertar as duas ou errar as duas questes... ento, em prova, estejam atentos, pois, s vezes, uma questo responde outra. Assim a vida de concurseiro. Toda hora, bizu... 25 - (Analista rea Judiciria/STJ/2004) Diferentemente das empresas pblicas, as sociedades de economia mista devem se inscrever obrigatoriamente na modalidade de sociedade annima. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: cinco anos de diferena e as questes so as mesmas! s ver a questo acima para chegar concluso que este item est CERTSSIMO. E lembrem:
Sempre
Soc de econ. mista (vimos que toda mista SA)

Nem Sempre
Soc. Sociedade
Annima
Soc Annima
Soc. De economia mista
26 - (Analista rea Judiciria/STJ/2004) Tanto as empresas pblicas quanto as sociedades de economia mista prestadoras de servio esto submetidas ao processo falimentar, sendo que as aes relativas a elas so de competncia da justia federal. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: esta questo poderia at se tornar polmica. Mas como a inteno, neste curso, s marcar a bolinha no local correto, no vamos levantar a polmica... Como dissemos na parte terica, em 2005 foi editada a Lei 11.101, que trata da recuperao judicial, extrajudicial e falncia das sociedades empresrias. O inc. I do art. 2 da norma textual ao afirmar que as mistas e as Empresas Pblicas no se submetem ao seu texto, e, conseqentemente, NO PODEM IR FALNCIA. Nessa questo que estamos analisando, que anterior Lei (de 2005), entendemos que o examinador queria dizer que as mistas e empresas pblicas prestadoras de servios PBLICOS no se submetem falncia. Houve a omisso da expresso PBLICOS, para quem no notou, o que, naquela poca causou uma certa confuso. Mas, hoje, no temos mais nenhum problema, pois o CESPE j se posicionou a respeito do assunto: na prova do MPE-TPO, cargo de Promotor, que foi aquele item que citamos em nossa parte terica. L vai de novo: A empresa pblica e a sociedade de economia mista exploradoras de atividade econmica no so excludas da lei de falncia e recuperao de empresas, por sujeitarem-se ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. Gabarito Oficial: ERRADO (so excludas). Como se v, o examinador no distinguiu qual a rea de atuao da entidade, se prestadora de servio pblico ou se exploradora de atividades econmicas. Ento, fica assim para a nossa prova: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PBLICAS NO SE SUBMETEM AO PROCESSO FALIMENTAR, INDEPENDENTE DE SUA REA DE ATUAO.
27 - (Min. Pb/TCU/2004) Toda sociedade em que o Estado tenha participao acionria integra a administrao indireta. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: J falamos do assunto na questo 18, e, s de mal, dissemos para ler a LRF. Na realidade, era para deixarmos os amigos alertas que o concurso, para o TCU ou qualquer outro, no feito s de direito administrativo. Assim, tem bastante coisa para lermos. Mesmo que nos empolguemos com um assunto, no podemos deixar os outros de lado. Mas, agora, no seremos to maus. Olha a o que diz a LRF, no art. 2.: II - empresa controlada: sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertena, direta ou indiretamente, a ente da Federao; Uma empresa controlada, no integrante da Administrao Pblica, j seria um exemplo de empresa em que o Estado participa e no necessariamente integra a indireta. E mais ainda: e se o Estado resolve simplesmente investir em aes? Comprar aes no transforma a entidade em integrante da indireta... Da o erro da questo. 28 - (SGA/DF/2005) Considerando que a Fundao Universidade de Braslia (FUB) uma fundao pblica federal, julgue os itens que se seguem. Do fato de a FUB ser uma fundao pblica no se pode inferir que ela tem personalidade jurdica de direito pblico nem que ela tem personalidade jurdica de direito privado. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: essa questo serve para ilustrar o que dissemos uma fundao pblica pode ter personalidade jurdica de direito pblico ou privado. Assim, como diz o item: Do fato de a FUB ser uma fundao pblica no se pode inferir que ela tem personalidade jurdica de direito pblico nem que ela tem personalidade jurdica de direito privado. 29 - (CESPE/UNB AGU 2006) Acerca das fundaes pblicas, julgue os itens subseqentes. As fundaes pblicas ligam-se administrao direta por um vnculo denominado, pela doutrina administrativa, tutela administrativa. GABARITO: CERTO
COMENTRIOS: lembramos que TODAS as entidades da indireta, inclusas as fundaes, so VINCULADAS a um rgo supervisor da administrao direta, que, de regra, ser um ministrio, no mbito da Unio. 30 - (2006/CESPE AGU - Procurador Federal) As fundaes pblicas so entidades dotadas de personalidade jurdica prpria, voltadas ao desenvolvimento de atividades que no exijam, obrigatoriamente, execuo por rgos ou entidades de direito pblico. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: esse outro daqueles itens que enternecem o corao... Olha s: as atividades das fundaes so de interesse social, de acordo com a doutrina, o que j serviria para responder o item. Na indireta, quem tem de ter personalidade jurdica de direito pblico so as AUTARQUIAS, pois exercem atividades TPICAS da Administrao, pelo conceito que tambm vimos. Agora, o item uma mera reproduo do conceito de fundao do DL 200/67. Vejamos: Entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes. Tambm como dito, ATUALMENTE, as fundaes pblicas podem ter personalidade jurdica de DIREITO PBLICO ou de DIREITO PRIVADO. 31 - (2009/CESPE/TCU/Auditor) A criao de fundaes pblicas, pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, deve ser autorizada por lei especfica, sendo a criao efetiva dessas entidades feita na forma da lei civil, com o registro dos seus atos constitutivos, diferentemente do que ocorre com as autarquias. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: teve muito choro nessa questo no ltimo ano...
As fundaes pblicas de DIREITO PBLICO, e, como entende o STF, so AUTARQUIAS. Como tais, so CRIADAS PELA LEI. Logo, ERRADO o item, pois diz que fundaes pblicas DE DIREITO PBLICO so autorizadas em lei. No so. Quem , a fundao pblica de direito PRIVADO, que, aps, deve ter o registro de seus atos constitutivos na forma da legislao civil. Assim, guardem:
De direito pblico lei CRIA
- fundao pblica
De direito pblico criao lei autoriza
32 - (2007/CESPE/PGE-PA/ADMINISTRADOR) Empresas pblicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundaes pblicas s podem ser criadas mediante lei especfica. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: autarquias e fundaes pblicas de direito pblico (que so autarquias, como dissemos) so criadas mediante Lei. Todas, as outras tem lei AUTORIZATIVA de criao. 33 - (2007/CESPE/PGE-PA/ADMINISTRADOR) A criao de subsidiria de sociedade de economia mista j existente independe de autorizao legislativa. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: subsidirias tambm precisam de Lei autorizativa de criao, em razo de determinao constitucional (art. 37, inc. XIX, CF/1988). 34 - (2009/CESPE/TCU/Auditor) As subsidirias das sociedades de economia mista no integram a Administrao Indireta do Estado. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: questo muito boa para marcar posio para a prova do CESPE. Subsidirias INTEGRAM A INDIRETA. Guardem a informao, pois ela pode ser bastante importante.
35 - (AGU/Advogado da Unio/2009) No caso de constituir associao pblica, o consrcio pblico adquirir personalidade jurdica de direito pblico, mediante a vigncia das leis de ratificao do protocolo de intenes. Nesse caso, a associao pblica integrar a administrao indireta de todos os entes da Federao consorciados. A Unio somente participar de consrcios pblicos de que tambm faam parte todos os estados em cujos territrios estejam situados os municpios consorciados. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: os consrcios pblicos dessa questo so os citados pela Lei 11.107, de 2005, que voltar a ser tratada na aula relativa a servios pblicos. Mas, por ora, uma informao importante: consrcios pblicos DE DIREITO PBLICO fazem parte da indireta de todos os entes federativos que participem do consrcio. J quanto aos consrcios de direito PRIVADO h um esquecimento da Lei. De fato, a Lei no insere os consrcios pblicos de direito privado na indireta. Ento, o examinador, caso tivesse afirmado que consrcios pblicos de direito privado fazem parte da indireta, estaria ERRADO. 36 - (CESPE/Auditor/TCU/2007) Segundo disposio expressa da Constituio Federal, a Unio, os estados, o Distrito Federal (DF) e os municpios devem disciplinar, por meio de lei, os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, podendo autorizar a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: a moleza. Citando a Constituio, fica fcil. Vejamos o que diz ento a CF: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.
exatamente o que menciona o item, o qual, claro, est correto, portanto. 37 - (AGU/Advogado da Unio/2009) As agncias reguladoras so autarquias sob regime especial, as quais tm, regra geral, a funo de regular e fiscalizar os assuntos relativos s suas respectivas reas de atuao. No se confundem os conceitos de agncia reguladora e de agncia executiva, caracterizando-se esta ltima como a autarquia ou fundao que celebra contrato de gesto com o rgo da administrao direta a que se acha hierarquicamente subordinada, para melhoria da eficincia e reduo de custos. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: questes sobre agncias so muito comuns. que o tema relativamente novo. Este item est QUASE correto. A nica coisa errada dizer que as executivas, que tambm so entidades da indireta em mbito federal so SUBORDINADAS aos rgos que as acompanham. Como a gente j sabe uma hora dessas, h uma VINCULAO das entidades da indireta aos rgos responsveis pelo acompanhamento. Mas no subordinao, em sentido estrito. 38 - (2009/ANAC/Especialista em regulao) s agncias reguladoras atribuda a natureza jurdica de autarquias de regime especial. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: correto o item, sem dvida. Mas, duas coisas precisam ser destacadas: - as reguladoras no so as nicas autarquias especiais que temos. Uma srie de outras autarquias podem ser consideradas especiais, pelas atribuies, pelo processo de indicao dos dirigentes ou outras caractersticas. Exemplo disso o Banco Central do Brasil, cujo Presidente tem status de Ministro de Estado e tem seu nome submetido apreciao do Senado; e, - A segunda: olha a o que a CF/1988 diz no art. 21, inc. XI: Art. 21. Compete Unio: XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei,
que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; J falamos disso na aula terica, mas cabe ressalvar de novo: POSSVEL que tenhamos mesmo um RGO que faa regulao!!! Agora, HOJE, TODAS AS AGNCIAS REGULADORAS FEDERAIS SO AUTARQUIAS! pescaram? Ento, o que voc marca se o examinador disser A DESPEITO DE AS REGULADORAS FEDERAIS ATUALMENTE SEREM TODAS AUTARQUIAS, PLENAMENTE POSSVEL QUE UM RGO TENHA FUNO REGULATRIA. Gabarito: CERTO. (2009/CESPE/ANTAQ/Especialista em Regulao/Economia) Julgue os prximos itens relativos organizao do poderes. 39. Os diretores das agncias reguladoras sero escolhidos pelo presidente da Repblica, mas essa escolha deve ser aprovada, por meio de voto secreto, aps argio pblica, pelo Senado Federal. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: esse item bem interessante, apesar de ter ficado fcil aps a aula terica. que muita gente ainda no conhece bem o tema agncia reguladora e acha que os diretores de tais entidades, por ocuparem cargo de chefia, afinal, so diretores, no poderiam ter seu nome apreciado pelo Senado. S que as leis das reguladoras do essa possibilidade, em consonncia com a CF/1988, Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: III - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituio; b) Ministros do Tribunal de Contas da Unio indicados pelo Presidente da Repblica; c) Governador de Territrio; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da Repblica; f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
Os diretores das reguladoras enquadram-se na ltima alnea: outras autoridades indicadas em lei e que tero seu nome apreciado pelo Senado. Mas, olhem s: claro que os cargos de chefia e direo so de livre provimento e exonerao. Como as reguladoras so ESPECIAIS, tm esse trato diferenciado quanto aos seus diretores, ok? 40. (2009/CESPE ANTAQ ANALISTA ADMINISTRATIVO) As agncias reguladoras federais possuem elevado grau de independncia em face do poder central, razo pela qual no esto submetidas ao controle por parte do Tribunal de Contas da Unio, no que se refere aos aspectos de eficincia do servio pblico concedido, fiscalizado pelas agncias. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: o Tribunal de Contas da UNIO fiscaliza toda e qualquer entidade que, genericamente, tem sob sua guarda valores pblicos federais. No diferente com as reguladoras. Por isso, questo est ERRADA, pois afirma o contrrio disso. Muita gente chorou com essa questo por tratar do aspecto de eficincia do servio pblico concedido. Na realidade, isso apenas uma cerejinha no bolo. O erro mais grosso dizer que as reguladoras esto excludas da fiscalizao do TCU. Mas ns no tribunal tambm fiscalizamos a eficincia do servio concedido, apesar dos protestos, de modo geral, das reguladoras, que muitas vezes acham que a gente no pode regular a regulao. Abstraindo essa discusso, o fato que a Constituio Federal nos d possibilidade de fazermos anlises operacionais quanto Administrao Pblica (art. 70, caput), razo pela qual adentramos a anlise de eficincia das polticas pblicas, claro que com o cuidado de no substituirmos a Administrao, pois cada rgo/entidade tem suas misses. 41 - (2010/CESPE/MS/ANALISTA) Entidades paraestatais so pessoas jurdicas de direito privado que colaboram com o Estado no desempenho de atividades no lucrativas; elas no integram a estrutura da administrao pblica. GABARITO: CERTO
COMENTRIOS: s para relembrar paraestatais se colocam AO LADO DO ESTADO, porm, sem o integrar. So, nas palavras de alguns, ONG, tal como Organizaes Sociais e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, OS e OSCIP, respectivamente. Requisito fundamental para que uma entidade possa ser considerada da paraestatalidade ela no ter o INTUITO lucrativo. Notaram o destaque? A entidade, para ser qualificada como OS ou OSCIP no pode ter a INTENO (o intuito) lucrativo, mas, eventualmente, pode gerar excedentes. Todavia, EXCEDENTES podem ser gerados. Mas, como a entidade no pode ter intuito lucrativo, toda essa sobra (contabilmente, excedente) deve ser reinvestida na atividade da instituio qualificada. Exemplificativamente, vejamos a disposio constante do art. 2 da Lei 9.790/, que trata das OSCIP: 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurdica de direito privado que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social. Vejam, ento, que se o examinador dissesse que uma OSCIP (ou uma OS) no poderia gerar excedentes isso estaria ERRADO. Todavia, o excedente, necessariamente, deve ser aplicado nas atividades da instituio, em conformidade com seu objetivo social, ou seja, de acordo com os fins da instituio. 42 - (2007/CESPE/TCU/TCNICO) As entidades paraestatais, pessoas jurdicas de direito privado, no-integrantes da administrao direta ou indireta, colaboram para o desempenho do Estado nas atividades de interesse pblico, de natureza no-lucrativa. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: questo de reforo anterior. Mas importante observar que, nas corretas palavras do examinador, as instituies do 3 setor COLABORAM com o Estado na realizao de atividades de interesse pblico, MAS NO SO DELEGATRIAS!!!
(AGU/Advogado da Unio/2009) Com base na jurisprudncia do STJ, julgue os itens a seguir. Acerca do denominado terceiro setor, julgue o item que se segue. 43. As entidades de apoio so pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, que podem ser institudas sob a forma de fundao, associao ou cooperativa, tendo por objeto a prestao, em carter privado, de servios sociais no exclusivos do Estado. Tais entidades mantm vnculo jurdico com a administrao pblica direta ou indireta, em regra, por meio de convnio. Por sua vez, os servios sociais autnomos so entes paraestatais, de cooperao com o poder pblico, prestando servio pblico delegado pelo. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: essa questozinha j de concurso! Os servios sociais autnomos, delegatrio de servio pblico, mas ente paraestatal, enfim, entidade que COLABORA no age por delegao. foi um clssico em provas o nosso sistema S, no de apoio, terceiro setor, com o poder pblico, mas
Todas as entidades do 3 setor podem firmar convnios com o Estado. Um exemplo: o Senai faz um convnio com o Ministrio da Educao que tem por objeto o treinamento de industririos, com vistas a melhorar a capacitao destes do mercado de trabalho. perfeitamente possvel. E, detalhe: a prestao de contas dos recursos transferidos mediante convnio segue para o Ministrio em questo, e no para o TCU, como falaremos em situao semelhante na ltima questo da aula de hoje mais abaixo. 44 - (2008/CESPE/DELEGADO/POLCIA CIVIL/TOCANTIS) Embora no integrem a administrao indireta, os chamados servios sociais autnomos prestam relevantes servios sociedade brasileira. Entre eles podem ser citados o SESI, o SENAC, o SEBRAE e a OAB. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: s vezes d vontade de saber se o examinador um ser normal, sabe? Poxa, que maldade nessa questo! O nico erro colocar a OAB como servio social autnomo. Mil vezes: A OAB UMA CATEGORIA MPAR EM NOSSO DIREITO, OU SEJA, NICA. Quem diz isso o STF, e no ns. Ento, por favor, no nos critiquem, ok? Sequer precisamos concordar com os doutos Ministros do STF, mas temos de
dizer que, para a Corte Suprema, a OAB categoria nica, s ela. J tnhamos dito isso na parte terica, recordam? Qualquer coisa, d uma olhadinha l parte da Administrao Indireta, se tiver com saudade do assunto... (2008/CESPE/MMA/analista ambiental) Acerca das organizaes sociais (OS) e das organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP), julgue os itens a seguir. 45. Uma das caractersticas dos contratos firmados entre a administrao pblica e as OS a obrigatoriedade de realizar licitao para selecionar aquela efetivamente qualificada para a prestao de determinado servio pblico. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: muito boa essa questo, apesar de seu assunto principal ser LICITAO, e no o terceiro setor. Mas no vamos correr da briga no. Vamo l... PERGUNTA: OS Administrao Pblica? Creio que uma hora dessas os amigos, TODOS, devem ter respondido sonoramente NOOOO! Ok. As OS, como sabemos, um particular, DESPROVIDO DE INTUITO LUCRATIVO, que colabora com o Poder Pblico, ou seja, no uma empresa. Tendo em conta essa caracterstica diferenciada das OS, olha s o que diz o art. 24, inc. Art. 24. dispensvel a licitao: XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. Falaremos, claro, de licitao, dispensa, inexigibilidade, e tudo o mais, na hora certa, j que o assunto a cerejinha do bolo nas provas. Mas, por ora, ficamos com o seguinte: NO H OBRIGATORIEDADE DE LICITAR PARA O PODER PBLICO CONTRATAR AS OSs PARA AS ATIVIDADES PREVISTAS NO CONTRATO DE GESTO FIRMADO. Todavia, h uma parte ruim nessa questo: OSs, ao fim, no prestam servios PBLICOS, mas de interesse pblico. Dava at para recorrer desse item, mas, como a inteno no brigar com a banca, mas sim aprender a pensar igual, guardem a: NO H OBRIGATORIEDADE DE LICITAO
PARA CONTRATAR AS OSs COM RELAO CONTEMPLADAS NO CONTRATO DE GESTO.
ATIVIDADES
46. As OSCIP que podem atuar na preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel so criadas para assumir a responsabilidade pela execuo de servios pblicos, com vistas extino de rgos ou entidades da administrao. O vnculo das OSCIP com a administrao pblica se estabelece por meio de termo de parceria e elas no esto impedidas de obter lucros. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: esse examinador... Olha s as OSCIPs podem fazer um monte de coisas. Vejam a o que diz a Lei 9.790/1999, que trata do assunto: Art. 3o A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoo da assistncia social; II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; V - promoo da segurana alimentar e nutricional; VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII - promoo do voluntariado; VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza;
IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. Ento, pelas atividades, a questo estaria correta. Mas ela tem dois erros crassos. Vamos a eles: - OSCIP no foram criadas para substituir rgos ou entidades pblicos. Em realidade (pasmem!) as OSs que foram. Olha s o que diz a Lei 9.637, de 1998, logo na sua epgrafe (aquela parte l de cima, inicial): Dispe sobre a qualificao de entidades como organizaes sociais, a criao do Programa Nacional de Publicizao, a extino dos rgos e entidades que menciona e a absoro de suas atividades por organizaes sociais, e d outras providncias Em reforo a essa coisa de extinguir rgo/entidades pblicos e por no lugar uma OS, o art. 21 da Lei 9.637 extingue duas fundaes pblicas que tiveram suas atividades absorvidas por OS. Assim, GRAVEM: OS, em boa medida, SUBSTITUIRO RGOS/ENTIDADES PBLICOS. A despeito de toda crtica que o assunto possa merecer, essa a inteno normativa. Outro erro dizer que as OSCIPs assumiro responsabilidades por servios pblicos. Em realidade, so servios de INTERESSE PBLICOS, o que outro erro tambm. 47 - (2009/CESPE/TCE-RN/Assessor) Segundo entende o TCU, regra geral, no cabe prestao de contas das OSCIPs quela Corte de Contas, ainda que se trate de recursos advindos de termo de parceria, devendo esta ser enviada ao rgo da administrao que repassou a verba. GABARITO: CERTO
COMENTRIOS: Essa questo linda...rsrsrsrs... muito difcil o examinador exigir entendimento a respeito do prprio Tribunal, pois pouca gente conhece a Casa. Por isso essa questo nos enternece... rsrsrs... Mas, realmente, o TCU tem entendido que a prestao de contas das OSCIPs no deve ser feita ao prprio Tribunal, uma vez que as contas devem ser encaminhadas AOS MINISTRIOS CONCEDENTES. Estes, sim, encaminham contas ao Tribunal. Mas, pessoal, a CF no determina que todos tm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas? Alguns devem estar pensando... Em realidade, o CF determina que todos tm que prestar contas, mas no diz que tem de ser ao Tribunal. Olha o que diz o pargrafo nico do art. 70, CF: Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. E sabe de uma? Hoje so cerca de 6.000 OSCIPs! J imaginaram se todas prestassem contas diretamente ao Tribunal? Tinha que ter dois TCUs! Ento, fica o entendimento OSCIP presta contas, em mbito federal, aos ministrios concedentes dos recursos pblicos, e no ao prprio TCU. Por fim, para finalizar nossas questes de hoje, reproduzimos, mais uma vez, aqueles quadrinhos comparativos das OS x OSCIP: PONTOS COMUNS Personalidade Jurdica de Direito Privado Regime Jurdico Predominantemente de Direito Privado, derrogado, parcialmente, pelo Direito Pblico Institudas por iniciativa de particulares (em regra) Sem fins lucrativos
DIFERENAS OS Qualificao perante: Qualificao vinculado Formalizao parceria por: Participao poder pblico conselho administrao: ato da do no de Poder Executivo NO Contrato de Gesto Obrigatria OSCIP Ministrio da Justia SIM Termo de Parceria No obrigatria
Podem receber de cesso bens/servidores pblicos
SIM
NO H PREVISO
Discursivas TEMA 1 (2006/Juiz do Trabalho 3 Regio) Conceitue e estabelea a diferena entre empresa pblica e sociedade de economia mista. Extenso: 20 linhas. Hoje dia de fazer redao. Faam como se estivessem na prova, a hora de treinar agora. Marquem o tempo, no esqueam ok? Pontos a observar: 1) Fazer o projeto de redao 2) Fazer pesquisa se necessrio 3) Cuidado com coeso 4) Fazer a reviso do texto atentar: pontuao, concordncia, acentuao, conjugao, paralelismo sinttico, propriedade vocabular. Boa Sorte! 7 dias para postar a redao no site do ponto! Ufa! Abrao a todos e bons estudos, Sandro, Elaine, e Cyonil. Lanlan (ops...) Maranho, Lanlan e Seanoneal, respectivamente.

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lei De direito pblico

Autorizada em De direito lei pblico ou privado (conforme o ato de criao)

de Autorizada em De direito Sociedade Economia Mista lei privado

Autorizada em De direito Justia lei privado Federal

De direito Atividades privado econmicas ou servios pblicos 1

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Soc de econ. mista

Soc. Sociedade Annima (vimos que toda mista SA)

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