INTRODUO HISTRIA E HISTRIA DO DIREITO O que Histria? O que Histria do Direito? Quais pontos Histria e Direito tm em comum?

m? Qual o objetivo do estudo de Histria do Direito?

A necessidade do conhecimento do objeto antes de uma anlise de seus pontos a base para a compreenso global do objeto de estudo de qualquer cincia. 1 Histria Quando se pensa em Histria pensamos em passado.....mas todo o passado, tudo no passado...

A essncia da Histria a transformao, e somente o ser humano capaz de executar tal tarefa. Portanto, a primeira concluso que podemos chegar: que o seu objeto o homem e a sucesso temporal de seus atos. 2 Direito No sentido amplo da Cincia do Direito a palavra Direito vem dos Romanos antigos e a soma da palavra DIS (muito) + RECTUM (reto, justo, certo), ou seja, Direito em sua origem significa o que muito justo, o que tem justia. Entende-se, em sentido comum, o Direito como sendo o conjunto de normas ara a aplicao da justia e a minimizao de conflitos de uma dada sociedade. Estas normas, estas regras, esta sociedade no so possveis sem o Homem, porque o ser humano quem faz o Direito e para ele que o Direito feito. 3 Histria do Direito

J foi possvel perceber que Histria e Direito tem algo em comum: o Homem.

Pode-se concluir, portanto, que sendo o Direito uma produo humana, ele tambm cultura e produto do tempo histrico no qual a sociedade que o produziu ou produz esta inserida. 4 Objetivos do Estudo de Histria do Direito

A Histria do Direito primordial para estudante e profissionais do Direito na medida em que auxilia na compreenso das conexes que existem entre a sociedade, suas caractersticas, e o direito que produziu, capacitando para uma melhor visualizao e entendimento do prprio direito. Portanto, o valor do estudo da Histria do Direito no est em ensinar-nos no somente o que o direito tem feito, mas o que o direito . Buscando compreender no somente as regras de povos que viveram no passado, mas sua ligao com a sociedade que a produziu para assim, e somente assim, entender o nosso Direito. Temos que ter como pressuposto lgico que no so as leis que formam uma sociedade, mas que estas, histricas em si, so feitas a partir do que uma sociedade pensa ou deseja de si. CAPTULO I

O DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA

Embora algumas vezes as pessoas confundem Direito e Lei escrita, se partimos do pressuposto de que um conjunto de regras ou normas que regulamentam uma sociedade pode ser chamado de direito, todas as comunidades humanas que existem ou existiram no mundo indiferentemente de quaisquer caractersticas que tenham produzem ou produziram seu Direito.

Porm, s se pode estudar a Histria do Direito a partir do advento da escrita (que varia no tempo e de povo para povo), antes disso chama-se Pr-histria. J nessa Pr-histria h instituies que dependem muito de conceitos jurdicos, como o casamento, poder paternal ou maternal, propriedade, contratos, etc. Povos sem escrita ou grafos ( a= negao + grafos= escrita) no tem um tempo determinado. Podem ser homens da caverna de 3.000 a.C. ou ndios brasileiros at a chegada de Cabral, ou at mesmo tribos da floresta Amaznica que ainda hoje no entraram em contato com o homem branco.

Diante dessa multiplicidade de povos e tempos ser comentada alguma caracterstica geral desses grupos: 1. So abstratos: como so direitos no escritos, a possibilidade de abstrao fica limitada. As regras devem ser decoradas e passadas de pessoa para pessoa de forma mais clara possvel. 2. So nmeros: cada comunidade tem seu prprio costume e vive isolada no espao e, muitas vezes, no tempo. Os raros contatos entre grupos vizinhos tm como objetivo a guerra. 3. So relativamente diversificados: esta distncia (no tempo e no espao) faz com que cada comunidade produza mais dissemelhanas do que semelhanas em seus direitos. 4. So impregnados de religiosidade: como a maior parte dos fenmenos so explicados, por estes povos, atravs da religio, a regra jurdica no foge a este contexto. Na maior parte das vezes a distino entre regra religiosa e regra jurdica torna-se impossvel.

5.

So direitos em nascimento: a diferena entre o que jurdico e o que no muito difcil. Esta distino s se torna possvel quando o direito passa do comportamento inconsciente (derivado de puro reflexo) ao comportamento consciente, fruto de reflexo. 1 Fontes dos Direitos dos Povos grafos

Utilizam basicamente os costumes como fonte de suas normas, ou seja, o que tradicional no viver e conviver de sua comunidade torna-se a regra a ser seguida. Entretanto, o costume no a nica fonte do direito destes povos. Nos grupos sociais onde se pode distinguir pessoas que detm algum tipo de poder estes impor regras de comportamento, dando ordens que acabam tendo carter geral e permanente. O precedente tambm utilizado como fonte. As pessoas que julgam (chefes ou ancios) tendem a, voluntariamente ou involuntariamente aplicarem solues j utilizadas anteriormente.

As regras so transmitidas a todos pelo chefe, em intervalos regulares de tempo. Outras formas so os Provrbios e Adgios que desempenham papel decisivo na tarefa de fazer conhecer as normas da comunidade. CAPTULO II AS PRIMEIRAS LEIS ESCRITAS E O CDIGO DE HAMMURABI Foi na Mesopotmia (= entre rios Eufrates e Tigre) que o homem inventou o Estado, o Governo, a cerveja...... e a escrita. O tipo de escrita que inventaram foi a cuneiforme (sistema de escrita, o mais antigo conhecido, deriva do latimcuneus cunha + forma forma, foi inventado pelos sumerianos seguramente desde o 4 milnio. O termo cuneiforme caracteriza o aspecto anguloso dos smbolos, impressas em argila mida ou, raramente, em pedra).

Foram os primeiros a terem leis escritas. Tem-se notcia que no terceiro milnio antes de Cristo o chefe da cidade adotava medidas sociais para coibir abusos e corrigir injustias. O corpo de lei mais antigo que se conhece o Ur-Nammu (fundador da 3 dinastia de Ur, 2111-2094 a.C.). Na mesma regio em 1948 foram identificadas outras leis chamadas de Eshunna.

No final de 1.901 e incio de 1902 d.C. que foi encontrado o Cdigo de Hammurabium conjunto de lei posto de maneira organizada contendo 282 artigos, o qual foi feita a mando do Rei Hammurabi, que reinou na Babilnia entre 1.792 e 1.750 a.C.

Porm, foram as leis escritas de Ur-Nammu (rei sumeriano) e Eshunna que provocaram forte influncia no Cdigo de Hammurabi. A lei e a justia eram conceitos fundamentais da Antiga Sumria.

O direito privado sumeriano reconhecia: 1. Alguma independncia em relao ao marido;

2.

O divrcio era reconhecido atravs de deciso judicial e poderia favorecer a qualquer dos cnjuges;

3. 4.

O repdio da mulher acarretava uma indenizao pecuniria e somente era permitido pelos motivos indicados pela lei. O adultrio era um delito, porm sem conseqncias se havia o perdo do marido;

5.

O filho que renegasse o pai poderia ter a mo cortada ou ser vendido como escravo;

6.

A esposa era responsvel pelas dvidas do marido. As lei penais dos sumerianos muitas vezes substituam o Princpio da Pena de Talio por multas ou por indenizaes legais.

O Cdigo de Hammurabi foi feito utilizando de toda a legislao precedente. Hammurabi no apenas ordenou a feitura do Cdigo. Para uma melhor utilizao do Direito como ferramenta de controle ele tambm reorganizou a Justia (em moldes muito prximos aos que hoje utilizamos).

Anteriormente, o Poder Judicirio era exercido pelos sacerdotes em nome dos deuses. Hammurabi conferiu justia real supremacia sobre a justia sacerdotal, deu-lhe uniformidade de organizao e regulamentou cuidadosamente o processamento das aes, compreendendo nessa regulamentao a propositura, o recebimento ou no pelo juiz, a instruo completada pelo depoimento de testemunhas e diligncias in loco, e finalmente, a sentena. Foi estabelecida ento uma organizao judiciria que inclua at o Ministrio Pblico e um direito processual.

A sociedade da Babilnia da poca de Hammurabi dividida em trs camadas sociais, conforme indica o prprio cdigo: 1. 1. Os awilum: o homem livre, com todos os direitos de cidado. o maior grupo e abrangia tanto ricos como pobres, desde que fossem livres. Os musknum: era uma camada intermediria entre os awilum e os escravos, formada por funcionrios pblicos, com direitos e deveres especficos.

1.

Os escravos: eram a minoria da populao, geralmente prisioneiros de guerras ( wardum escravos, e amtumescravas.

Escravo propriedade, bem alienvel, ou seja, algo que pode ser vendido, comprado, alugada, dado, eliminado ... Escravo , portanto, coisa. A escravido originava-se de guerras quando o derrotado era pego pelos vencedores, de dvidas quando o indivduo penhorava o prprio corpo ou de algum da famlia como garantia no pagamento da dvida, do nascimento. Alguns pontos do Cdigo de Hammurabi: 1. A Pena de Talio:

O Princpio da Pena ou Lei de Talio um dos mais utilizados por todos os povos antigos. apontado como sendo a primeira forma que a sociedade encontrou para estabelecer as penas para seus delitos. Este princpio utiliza-se da frase olho por olho, dente por dente, no uma lei, mas uma idia que indica que a pena para o delito equivalente ao dano causado.

Utiliza-se deste princpio no tocante a danos fsicos, chegando a aplic-lo radicalmente mesmo quando, para conseguir a equivalncia, penaliza outras pessoas que no o culpado.

O Princpio da Pena de Talio no contava quando os danos fsicos eram aplicados a escravos medida que estes podem ser definidos como bens alienveis, o dano contra um bem deve ter ressarcimento material. 1. Falso Testemunho

O Falso Testemunho era tratado com severidade, uma vez que contavam na maior parte dos processos somente com testemunhas. O Cdigo faz uma distino do falso realizado num processo que envolve a pena de morte de outro que envolve apenas pagamento, pois neste ele carregar a pena do processo, e naquele ser morto. 1. Roubo e Receptao

O Cdigo Hammurabiano penaliza tanto o que roubou ou furtou quanto aquele que recebeu a mercadoria roubada. 1. Estupro O estupro sem pena alguma para a vtima era previsto somente para as virgens casadas, ou seja, mulheres que embora tenham o contrato de casamento firmado, ainda no coabitavam com seus maridos. 1. Famlia

O sistema familiar era o patriarcal, e o casamento monogmico, embora fosse admitido o concubinato. Esta aparente discrepncia era resolvida pelo fato de uma concubina jamais ter o status ou os mesmos direitos de esposa. O casamento legtimo era somente vlido se houvesse contrato. Havia a possibilidade de casamentos entre as camadas sociais e o Cdigo regulamentava o direito de herana nos filhos nascidos deste tipo de casamento.

No casamento o regime era o de comunho de bens. 1. Escravos

A escravido por dvida era limitada no tempo pelo prazo de 3 anos, aps era concedida sua libertao.

Se uma escrava, tomada como concubina pelo senhor, se desse a este filhos que ele reconhecesse, essa escrava no mais poderia ser vendida. 1. Divrcio O marido podia repudiar a mulher nos casos de recusa ou negligncia em seus deveres de esposa e dona -de-casa.

Qualquer dos dois cnjuges podia repudiar o outro por m conduta, mas neste caso a mulher para repudiar o homem deveria ter uma conduta ilibada. 1. Adultrio

Somente a mulher cometia o crime de adultrio, o homem era, no mximo, cmplice. Quando pegos, os adlteros pagavam com a vida, entretanto o Cdigo prev o perdo do marido. 1. Adoo

Se a criana fosse adotada logo aps seu nascimento, no poderia mais ser reclamada. Se a criana tivesse mais idade e pedisse por seus pais, deveria ser devolvida.

Se fosse para aprender um ofcio e o ensinamento estivesse sendo feito, no poderia ser reclamada, porm, caso contrrio poderia retornar a casa de seu pai.

Em outros casos se o adotado renegasse sua adoo, seria severamente punido.

Se o casal, aps adotar, tivesse filhos e desejasse romper o contrato de adoo, o adotado teria direito a uma parte do patrimnio deles a ttulo de indenizao. 1. Herana

No havia a primogenitura, entretanto o filho mais velho poderia na hora da partilha ser o primeiro a escolher. A tendncia era sempre dividir em partes iguais.

Estavam excludas da herana as filhas j casadas, pois j haviam recebido o dote. As filhas solteiras, quando cassassem, receberiam seu dote das mos dos irmos.

Os filhos poderiam ser deserdados, mas para isto deveria haver um exame por parte dos juzes, se o filho no cometeu falta suficientemente grave para exclulo da herana, o pai no poder deserdar o filho. 1. Processo

Havia uma mistura do sagrado com o profano no julgamento, embora a justia leiga teve mais importncia que a sacerdotal.

O juiz leigo no poderia alterar seu julgamento aps o encerramento do processo. 1. Trabalho

Aborda leis sobre o trabalho, prev e pune o erro mdico.

Prev a remunerao de inmeros profissionais, tais como, mdico, lavrador, pastor, alfaiate...etc. 1. Defesa do Consumidor

Haviam leis que protegiam os cidados do mau prestador de servios, pelo menos em alguns casos. CAPTULO III

DIREITO HEBRAICO

A caracterstica que marca toda a histria desse povo que eram monotestas (mono = um, thos + deus). Portanto, para os hebreus a lei foi inspirada por Deus e ir contra ela seria o equivalente de ir contra o prprio Deus. Ento, o leigo e o divino interagem de tal forma que pecado e crime se confundem, o direito imutvel, somente Deus pode modific-lo. Os rabinos (chefes religiosos) podem at interpret-lo para adapta-lo evoluo social, entretanto nunca podem modific-lo. A base moral da Legislao Mosaica pode ser encontrada nos Dez Mandamentos (escritos por Deus).

A Tor, tambm chamada de Pentateuco, formada pelos cinco primeiros livros da Bblia: o Gnesis, o Exdo, o Levtico, o Nmeros e o Deuteronmio. Em toda a Tor encontra-se leis, entretanto, no livro de Deuteronmio a maior reunio de leis. A tradio indica Moiss como autor do Pentateuco, portanto autor do Deuteronmio, das chamadas Leis Mosaicas. Algumas Leis do Deuteronmio 1. Justia

A legislao hebraica bastante rigorosa na questo da justia prevendo, inclusive, a obrigatoriedade da imparcialidade no julgamento.

Para a operacionalizao da justia fica estabelecido que cada cidade ter, obrigatoriamente, que contar com juzes e que estes no podero corromper-se. 1. Processo

A questo de no cometer injustias um ponto que difere os hebreus dos outros povos, j que praticamente no se admite julgamento sem investigao ou julgamento por foras naturais ou deuses. 1. Pena de Talio

a Bblia que primeiro descreve o Princpio da Pena de Talio. Entretanto, embora esse princpio fosse usado entre os hebreus, o era de maneira mais amena que entre os outros povos porque outros princpios limitavam sua aplicao. 1. Individualidade das Penas

Este princpio que individualiza as penas minimiza a ao do Princpio da Pena de Talio. 1. Lapidao

Lapidao a nome que se d a pena mais comum do Antigo Testamento. a morte por apedrejamento. Para os israelitas morreria dessa forma os idlatras, feiticeiros, filhos rebeldes e as adlteras. 1. Cidades de Refgio

A preocupao com a justia chega ao ponto de prever e obrigar o estabelecimento de cidades de refgio (ou asilo), onde pessoas com problemas poderiam se refugiar para que fosse feita a justia com calma e no no calor de fortes emoes. 1. Homicdio Involuntrio e Homicdio

O Princpio da Pena de Talio era usado como base na penalizao deste delito. Entretanto, os hebreus no permitem a punio daqueles que cometeram homicdio sem querer. No se deve utilizar o termo culposo para um povo que no concebia negligncia, imprudncia ou imper cia como causas de homicdios ou danos. 1. Testemunhas

A prova testemunhal era primordial na Antiguidade e os hebreus tm um preceito legal que at hoje pode ser visto. Onde uma nica testemunha no era suficiente, deveria haver duas ou trs testemunhas.

As penas para o falso testemunho eram pesadas, sendo aquela equivalente pena que o acusado teria se fosse condenado (Princpio da Pena de Talio). 1. Matrimnio

Este no era de direito religioso ou civil, mas era um assunto puramente particular entre duas famlias. 1. Adultrio

Embora o peso maior do adultrio esteja sobre a mulher casada, aqui tambm h um certo peso do crime tambm para o homem. 1. Divrcio

Todos os povos da Antiguidade prevem o divrcio. Este s comeou a ser proibido a partir do cristianismo. Na Legislao Mosaica, somente os homens podem divorciar-se, s mulheres no cabiam a iniciativa, mesmo assim deveria haver algo vergonhoso na esposa para o marido pudesse repudi-la. 1. Concubinato

considerado algo normal, apenas no Livro de Levtico que ordenava que as concubinas no fossem irms. 1. Estupro

O estupro sem pena para a vtima previsto somente no caso especfico de a mulher ter sido violentada em um lugar onde poderia ter gritado sem que ningum a ouvisse. 1. Herana e Primogenitura

O primognito era beneficiado em detrimento dos outros filhos homens (j que as mulheres tinham direito apenas ao dote). 1. Deflorao

Aplica-se a mulher virgem no comprometida. O homem que for pego em flagrante dever indenizar o pai da jovem e ela ficar sendo sua esposa e no poder devolve-la durante toda a vida.

1. Escravos
Aquele que se tornar escravo em razo de pagamento de dvida ficar em liberdade no stimo ano, e deveria receber algo a deixar a casa do senhor, no considerado como forma de pagamento.

1. Caridade
Entre os hebreus a caridade era prevista em lei, uma vez que se pauta na questo religiosa.

1. Governo
Quem institui o Governo Deus, portanto, o rei no pode se sentir muito acima dos demais mortais. Quem os escolhiam eram os profetas a mando, segundo a crena israelita, de Deus. 1. Fraude Comercial e Juros

A Legislao Hebraica probe a utilizao de pesos e medidas diversos, bem como o emprstimo a juro entre os israelitas, poderia cobrar juro do estrangeiro. 1. Fauna e Flora

H uma preocupao um tanto preservacionista em algumas leis. Proibindo o desmatamento. CAPTULO IV

O CDIGO DE MANU Entender o Cdigo de Manu , antes de mais nada, buscar a compreenso desta sociedade e sua estrutura e de sua religio.

Contexto Histrico, Social e Religioso

As condies geogrficas da ndia marcaram muito sua formao na antiguidade, caracterizada pela sua diversidade e pela complexidade das suas condies naturais. Da soma da civilizao dravidiana e dos invasores arianos nasceu a civilizao hindu, que possui caractersticas que se perpetuam at hoje na sociedade indiana. A sociedade Hindu dividida em castas, este sistema no admite mudanas (ao menos em vida), o nascimento determina a casta que o indivduo pertencer por toda a sua existncia. A mistura de casta vista como algo hediondo, no passvel sequer de qualquer considerao. 1. As castas eram quatro e quem no pertencia a nenhuma delas era considerado resto. Brmanes: casta superior. Tinham funes como administradores, mdicos.

Ksatryas: eram os guerreiros. Varsyas: a casta dos comerciantes.

Sudras: a casta inferior. Eram a mo-de-obra na ndia, pedreiro, agricultor, empregados em geral. Chandalas ou prias: era chamado de o resto, que no eram considerados casta, na prtica no eram considerados nem gente. Eram os sapateiros, os limpa-fossas, etc. Para os Hindus (antes das influncias budista e, posteriormente, crists) a religio era o Vedismo, que vem de Veda, que significa a soma de todo o conhecimento. a religio que antecede o Bramanismo que dominou a ndia posteriormente e que sobrevive at hoje. O Vedismo apia-se na crena na reencarnao e, atravs desta, os Hindus puderam basear e firmar sua estrutura social e sua legislao.

2 Alguns Pontos do Cdigo de Manu

1. Testemunhas
A testemunha no pode ficar calada, pois era equivalente a um falso testemunho. As testemunhas eram admitidas dentro de parmetros muito estreitos. Algumas pessoas podiam ser tomadas como testemunhas, apesar de no serem consideradas ideais e somente poderem ser usadas em casos excepcionais e condies predeterminadas (Ex: mulher prestar depoimento para mulher, mesmo assim elas eram consideradas inconvenientes por sua inconstncia).

Mesmo ao se colocar na posio de testemunha, a separao e a hierarquizao das castas estavam presentes.

A depender do caso a testemunha tinha que passar por uma prova.

1. Falso Testemunho
tratado de forma bastante dura e as penas podem ser em vida ou no ps-vida. Entretanto a mentira diante do juiz, caso tenha sido para salvar a vida daquele que cometeu o crime em um momento de alucinao, aceita e recomendada.

1. Casamento

Muitas crianas j nasciam prometidas, no havia escolha pessoal. Para eles a idade de oito anos j podia se casar.

1. Divrcio
Admitia o divrcio, porm apenas com motivos considerados importantes pela sociedade. A separao somente poderia ocorrer por deficincia da mulher, ou seja, o marido quem decidia sobre a separao, tambm em casos de defeitos de fertilidade (incluindo a o caso de s ter fi lhas mulheres) e de mortalidade infantil.

A mulher considerada virtuosa, mesmo que doente, no poderia ser rejeitada, somente com seu consentimento.

1. Mulheres
O Cdigo explicitamente coloca a situao da mulher de subordinao. Eles acreditavam que a mulher carregava a propenso ao mal.

No tinha direito a propriedade. Suas funes dirias estavam explicitadas no Cdigo, como dona de casa, me e a obrigao de cuidar da renda da famlia.

1. Adultrio e Tentativa de Adultrio

considerado crime com mais artigos no Cdigo de Manu, pois a fidelidade exigida por lei, deve ser mtua. punido aquele que pratica a seduo.

O povo hindu d muita importncia a fidelidade para que no haja a mistura das castas.

A pena de morte era, em geral, aplicada para casos de adultrio. No caso especfico de Sudras a pena poderia ser a de castrao, caso o adultrio fosse cometido com uma mulher das trs castas acima da dele.

1. Deflorao
Era definida como sendo feita sem o uso do rgo sexual e era punida severamente.

1. Herana
Aqueles que no podiam cuidar de seus prprios bens recebidos em herana teriam como tutor da mesma o rei. Na morte dos pais a herana ia, geralmente, para o filho mais velho, que ficaria responsvel pelos irmos, desde que este no renunciasse a este direito.

O benefcio ao primognito era somente para as trs primeiras castas, j que os Sudras tinham que repartir a herana de maneira igual.

1. Adoo e outros meios legais de continuao da linguagem

Quando no era possvel conceber filho homem, o Cdigo permitia algumas maneiras de consegui-lo, uma delas era o acordo com uma filha, que propunha que o primeiro filho dela seria considerado filho de seu pai.

Com a anuncia do marido, o cunhado (ou outro parente do marido) poderia tomar as vezes de reprodutor.

Mas a adoo simples tambm era admitida.

1. Juros
O Cdigo de Manu legisla sobre juros, inclusive impondo diferenas entre a possibilidade de cobrana para as diferentes castas. Impe tambm limites nos juros que podem ser cobrados dependendo da circunstncia.

1. Contratos
So vedados para as pessoas que consideram sem a capacidade para tal (bria, louca, doente ou inteiramente dependente, por um menor, velho ou pessoa que no tem autorizao).

1. Limites de Propriedade
A delimitao dos limites havia um ritual que deveria ser seguido. Em caso de contendas envolvendo a questo de terras, o rei deveria resolver.

1. Fraude

Este delito previsto no Cdigo de Manu, inclusive prev multa de oito vezes o valor dos objetos.

1. Fraude quanto Casta a que Pertence

A rigidez das castas no permitia nenhuma noo de igualdade, mesmo que fsica.

1. Injrias
Na definio do Cdigo de Manu injria seria qualquer ofensa que no fere fisicamente o outro.

As penas e multas variam de acordo com a posio do ofendido quanto do ofensor, bem como da gravidade da ofensa. As penas poderiam ser fsicas, podendo ser bastante violenta no caso do ofendido ser um brmane e o ofensor um indivduo de uma casta mais baixa.

1. Ofensas Fsicas
As ofensas fsicas seguem o Princpio da Pena de Talio, as vezes o extrapolam.

1. Furto e Roubo
O Cdigo diferencia os dois delitos, o roubo seria tirar uma coisa com violncia do proprietrio, sem violncia seria furto.

1.

Homicdio e Autodefesa
H possibilidade de no haver pena, nem culpa, no caso de homicdio em legtima defesa, mesmo que a vtima seja um Brmane.