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p. 207 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 27, p.
207-229, 2010
ALIMENTOS GRAVDICOS: ANLISE CRTICA DA LEI N 11.804
1
Cesar Caldeira
2
Doutor em Direito Civil pela Uerj;
Mestre pela Yale Law School;
Professor Adjunto da Escola de Cincias Jurdicas da UNI-RIO
RESUMO: O artigo apresenta a tramitao da lei que, aprovada pelo Senado, passou sem emendas
pela Cmara dos Deputados, mas foi alvo de vetos do presidente que mudaram seu contedo inicial.
Os desafos impostos aos intrpretes e aplicadores so analisados criticamente.
PALAVRAS-CHAVE: Alimentos. Nascituro. Mulher grvida. Responsabilidade civil.
SUMRIO: 1 Introduo: Lei n 11.804/2008 2 Alimentos gravdicos: trajetria no Congresso Nacional
3 Solicitao de vetos pelo IBDFAM 4 Vetos parciais do presidente da repblica 5 Avaliao crtica
da Lei n 11.804 6 O papel do Ministrio Pblico 7 Responsabilidade civil: suposto pai no era o pai
biolgico 8 Concluses
1 Introduo: Lei n 11.804/2008
A partir de 6/11/2008, est em vigor a Lei n 11.804 que disciplina o direito de
alimentos da mulher gestante. Os alimentos compreendem os valores sufcientes para
cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que dela sejam decorrentes,
da concepo ao parto. Esto includos gastos com a alimentao especial, assistncia
mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e
demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de
outras despesas que o juiz considere pertinente.
3
Esses alimentos referem-se parte das
despesas que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que
tambm dever ser dada pela mulher grvida, na proporo dos recursos de ambos.
4
A Lei n 11.804 cria uma nova legitimada ativa para propor ao de alimentos:
a mulher grvida que no seja casada, que no viva em unio estvel ou que no
seja parente.
5
A autora pode ser a namorada, ou a fcante, com todas as possveis
variantes, porque a lei visa a fazer o suposto pai biolgico pagar alimentos.
1
Enviado em 19/2, aprovado em 19/2 e aceito em 19/3/2010.
2
E-mail: cesarcaldeira@globo.com. O autor agradece pelas informaes, orientaes e alertas dadas por Cristiane Xavier, Fbio
Azevedo, Fabricio Bastos, J. M. Leoni Lopes de Oliveira, Luiz Paulo Vieira de Carvalho, Rmulo Souza de Arajo e Sylvio Capanema
de Souza. Agradeo ainda o apoio de Heloisa Maria Giserman. As opinies emitidas e polmicas suscitadas no texto so de minha
inteira responsabilidade.
3
Este o teor do art. 2, caput, da Lei n 11.804/08.
4
Ver o pargrafo nico do art. 2 da Lei n 11.804/08.
5
O art. 1.694 do Cdigo Civil (CC) de 2002 afrma: Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os
alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua
educao. Estes so os chamados alimentos civis.
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A lei no exige prova de paternidade, por meio de laudos mdicos ou periciais de
DNA, para que lhe sejam impostos alimentos provisrios. Convencido da existncia de
indcios da paternidade, o juiz fxar alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento
da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r (art.
6 da Lei n 11.804). As despesas do suposto pai no terminam a. Aps o nascimento com
vida, os alimentos gravdicos fcam convertidos em penso alimentcia em favor do menor
6

at que uma das partes solicite a sua reviso (pargrafo nico do art. 6 da Lei n 11.804).
Esta obrigao alimentar imposta pela lei tem natureza jurdica mista: um direito de
contedo patrimonial e fnalidade pessoal exigido do pai (devedor).
Esta lei protege o nascituro
7
ao propiciar namorada fel, cujo namorado est
bem empregado ou tem recursos patrimoniais e fnanceiros, uma ao com rito especial
para assegurar boas condies de gestao. Nesta hiptese marcada pela boa-f da
gestante, afrmam-se o princpio constitucional da dignidade humana e os direitos vida
e a sade; talvez at contribua para a paternidade responsvel. Estatsticas do Registro
Civil indicam que cerca de 30% das crianas nascidas no Brasil no tm pai declarado.
8
Investigaes de paternidade tm importncia social e impacto crescente nas
atividades forenses. O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro registrou, em
2007, 6.784 pedidos de percias de DNA para investigao de paternidade. Desde 1997,
ano em que foi frmado o contrato entre a instituio e a Universidade do Estado do Rio
de Janeiro (Uerj), 25 mil percias j foram realizadas. No decorrer de 2008, porm, a
procura chegou a superar 600 pedidos nos meses de maro, junho e julho, que tiveram,
respectivamente, 626, 629 e 616 solicitaes. Desde 1997, o nmero de pedidos aumentou
signifcativamente. Em 2008, cada exame custava ao Fundo Especial do TJ-RJ R$ 375,00
modelo-padro, com o suposto pai, flho e me vivos, sendo utilizada tecnologia de
ponta por parte do laboratrio de diagnsticos.
Porm, com a Lei n 11.804, que difculta a defesa do suposto pai, cresce o risco
de expanso dos golpes de barriga. Como fca a situao jurdica do suposto pai que
aps o nascimento com vida da criana constata, com o exame de DNA, que no o
pai biolgico?
Neste artigo ser apresentada a histria legislativa dos alimentos gravdicos.
O projeto de lei (PL) aprovado pelo Senado tramitou pela Cmara dos Deputados sem
qualquer emenda. O presidente Lula mudou-o inteiramente, atravs de vetos parciais.
9

6
Este dispositivo fundamenta o entendimento que, a partir da Lei n 11.804, o nascituro tem direito a alimentos gravdicos, no
perodo que vai da concepo ao parto. Isto faz parte de uma polmica sobre a questo: o nascituro tem expectativa de direitos
ou alguns direitos.
7
palavra derivada do latim nasciturus, particpio passado de nasci. Signifca aquele que deve nascer.
8
A anlise dos dados de nascimentos tem dois divisores de guas: a Constituio de 1988 (que termina com a obrigatoriedade da
declarao do estado civil da me no registro de nascimento) e a promulgao da Lei n 8.560/1992, cujo artigo 5 estabelece: No
registro de nascimento no se far qualquer referncia natureza da fliao, sua ordem em relao a outros irmos do mesmo
prenome, exceto gmeos, ao lugar e cartrio de casamento dos pais e ao estado civil destes. Esta nova lei provoca um salto do
grupo ignorado no que diz respeito ao estado civil da me.
9
O Congresso Nacional, ao reabrir seus trabalhos em fevereiro de 2009, encontrou 1.152 vetos presidenciais no analisados. Poderia
derrubar os artigos vetados do projeto original (PL n 62/2004) ou aprovar nova lei sobre a mesma matria, revogando a Lei n
11.804. Todavia, nesta e em outras matrias, o Legislativo permanece omisso quanto a vetos contrrios a suas deliberaes.
Por tudo isso, importante discutir aspectos constitucionais, e de direito civil e processo
civil da Lei n 11.804/2008.
2 Alimentos gravdicos: trajetria no Congresso Nacional

A origem da Lei n 11.804 est no PL n 62, apresentado em 24/3/2004 por Rodolpho
Tourinho Neto (PFL-BA).
10
O texto original do projeto contm 11 artigos.
11
De incio,
a matria foi encaminhada exclusivamente para a Comisso de Constituio e Justia
(CCJ), em carter terminativo,
12
por despacho da presidncia do Senado, exercida
poca por Renan Calheiros. No entanto, em razo da aprovao do Requerimento n
163/2005, do prprio senador Rodolpho Tourinho, decidiu-se ouvir primeiro a Comisso
de Assuntos Sociais (CAS), que, tendo por relator o senador Marco Maciel, proferiu
parecer favorvel, com duas emendas.
Na CCJ, a relatora foi a senadora Serys Slhessarenko (PT-MT). Faremos a anlise
do projeto de Lei original que a partir dessa deliberao tornou-se o Projeto de Lei n
7.376/2006.
2.1 Objeto da Lei e mbito de sua aplicao
No art. 1 do PL n 62 indicado o objeto da lei e o mbito de sua aplicao.
13

Foi aprovado o texto original: Art. 1 Esta Lei disciplina o direito de alimentos da
mulher gestante e a forma como ser exercido.
A justifcao afrma que o projeto visa a assegurar mulher gestante o direito
de pleitear ajuda fnanceira do suposto pai, com vistas a garantir-lhe uma gravidez
saudvel. A proposio prev algo que j vem sendo adotado no Brasil por construo
doutrinria e jurisprudencial: a possibilidade de se conceder alimentos com vistas a
assegurar o mnimo necessrio durante o perodo de gestao, que por natureza, um
perodo conturbado, no qual a mulher possui necessidades especiais.
10
Tourinho foi eleito como suplente do senador Paulo Souto em 1998. Quando este tomou posse no governo da Bahia, Tourinho assumiu
sua vaga. Anteriormente, foi ministro de Minas e Energia (1999-2001), no governo de Fernando Henrique Cardoso, e secretrio da
fazenda do estado da Bahia (1991-1998). Perdeu as eleies para o Senado em 2006 para Joo Durval. Existe informao ofciosa
que a sugesto do projeto de lei partiu de advogados familiaristas associados do IBDFAM. Porm, aps contato com a Assessoria de
Comunicao, no obtive confrmao sobre a participao inicial dessa instituio.
11
O PL n 62/2004 foi publicado no Dirio do Senado Federal de 25/3/2004, p. 8.309-8.310.
12
Deciso terminativa aquela tomada por uma comisso, com valor de uma deciso do Senado. Depois de aprovados pela comisso,
alguns projetos no vo a plenrio: eles so enviados diretamente Cmara dos Deputados, encaminhados sano, promulgados
ou arquivados. Eles somente sero votados pelo plenrio do Senado se recurso com esse objetivo, assinado por pelo menos nove
senadores, for apresentado ao presidente da casa. Aps a votao do parecer da comisso, o prazo para interpor recurso ao plenrio
do Senado de cinco dias teis.
13
Isso ocorre em obedincia ao disposto no art. 7 da Lei Complementar n 95/1998, que dispe sobre a elaborao, a redao, a
alterao e a consolidao das Leis, conforme determina o pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal, e estabelece normas
para a consolidao dos atos normativos que menciona.
2.2 Abrangncia dos alimentos gravdicos
O art. 2 compreende norma de direito material destinada a defnir a abrangncia
com que os alimentos gravdicos devero ser considerados. sobre este ponto que
incidir uma emenda.
No PL n 62, o art. 2 tinha a redao seguinte: Os alimentos de que trata esta
Lei compreendero os valores sufcientes para arcar com despesas de exames mdicos
pr-natal, medicamentos, alimentao especial, entre outras indispensveis a uma
gravidez saudvel.
O senador Rodolpho Tourinho, em sua justifcao, afrmara que a aprovao
do projeto seria um importante passo para possibilitar que a mulher gestante, sem
recursos, possa realizar os exames pr-natais, contribuindo para a melhoria da sua
sade nesse perodo e reduzindo a mortalidade infantil, combatendo assim problemas
sociais importantes que assolam nosso pas e, decerto, reduzindo os gastos pblicos
nessa seara.
A Emenda n 2, oriunda da CAS, modifcava o art. 2, pretendendo dar maior
abrangncia aos alimentos gravdicos, de forma a compreender quaisquer despesas
realizadas no perodo da gravidez.
A relatora da CCJ, senadora Serys Slhessarenko ponderou que no aceitava a
Emenda n 2, da CAS, pelos mesmos motivos que tambm no podia concordar com a
redao original para o art. 2 do PL, objeto da referida emenda. Isso porque, se, por um
lado, os alimentos gravdicos devem ter uma abrangncia tal que compreenda quaisquer
despesas durante a gravidez, por outro:
H que se delimitar essa colaborao do suposto futuro pai apenas proporo que
corresponda, na medida das possibilidades de cada um, aos efetivos acrscimos
decorrentes da gravidez, de forma que os alimentos gravdicos no acabem
se prestando ao indevido sustento total da mulher grvida pelo suposto futuro
pai, independente dos ganhos da requerente e sem que ela tambm tenha uma
participao proporcional nessas despesas.
14
O resultado fnal virou o art. 2 do projeto de Lei n 7.376/2006 do Senado e foi
aprovado sem alteraes pela Cmara dos Deputados. O texto seguinte tambm no foi
alvo de veto presidencial. atualmente o art. 2 da Lei n 11.804/08:
Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores sufcientes para cobrir
as despesas adicionais do perodo da gravidez e que sejam dela decorrentes, da
concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia
mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos
14
Parecer da CCJ. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/getTexto.asp?t=24599&c=RTF>. Acesso em:
29/1/2010.
e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico,
alm de outras que o juiz considere pertinentes.
Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte das despesas
que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que tambm
dever ser dada pela mulher grvida, na proporo dos recursos de ambos.
2.3 Foro competente
Os artigos subsequentes, do 3 ao 10, dispem sobre a ritualstica processual da
pretenso aos alimentos.
O art. 3 do PL n 62/04 versa sobre o foro competente para processar e julgar
as aes de alimentos gravdicos. importante notar que este dispositivo no sofreu
emendas no Senado nem na Cmara dos Deputados. O art. 3 afrmava: Aplica-se, para
a aferio do foro competente para o processamento e julgamento das aes de que
trata esta Lei, o art. 94 do Cdigo de Processo Civil (CPC).
15
Portanto, adotou-se como
foro competente o do ru (suposto pai), como regra. Esta deliberao legislativa que
expressamente contrria regra do art. 100, II, do CPC que afrma: competente o
foro: II - do domiclio ou da residncia do alimentando,
16
para a ao em que se pedem
alimentos.
17
Tanto as aes de alimentos em casamento como aquelas baseadas em
unio estvel e parentesco so regidas por esse inciso do art. 100.
Por que os senadores e os deputados federais se afastaram da regra de competncia
especial do art. 100, II, do CPC? Este um exemplo de como a falta de discusso no
Poder Legislativo propicia dvidas sobre o signifcado de suas decises.
2.4 Requisitos indispensveis da petio inicial
No art. 4 do PL n 62/2004, so estabelecidos os requisitos indispensveis da
petio inicial: Na petio inicial, necessariamente instruda com laudo mdico que
ateste a gravidez e sua viabilidade, a parte autora indicar as circunstncias em que
a concepo ocorreu e as provas que dispe para provar o alegado, apontando, ainda,
o suposto pai, sua qualifcao e quanto ganha aproximadamente ou os recursos de
que dispe, e expor suas necessidades (grifo nosso). Este dispositivo tramitou e foi
aprovado sem qualquer emenda no Senado Federal e Cmara dos Deputados.
15
CPC: Art. 94 A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no
foro do domiclio do ru. 1 Tendo mais de um domiclio, o ru ser demandado no foro de qualquer deles. 2 Sendo incerto ou
desconhecido o domiclio do ru, ele ser demandado onde for encontrado ou no foro do domiclio do autor. 3 Quando o ru no
tiver domiclio nem residncia no Brasil, a ao ser proposta no foro do domiclio do autor. Se este tambm residir fora do Brasil,
a ao ser proposta em qualquer foro. 4 Havendo dois ou mais rus, com diferentes domiclios, sero demandados no foro de
qualquer deles, escolha do autor.
16
Alimentando quem ou deve ser alimentado por outrem.
17
Quando cumulada com investigao de paternidade, as aes de alimentos devem ser ajuizadas no foro do domiclio ou residncia
do ru, conforme se constata no enunciado da Smula n 1 do Superior Tribunal de Justia (STJ). O foro competente para a ao de
alimentos provisionais tambm o foro do domiclio ou residncia do alimentando (CPC, arts. 852-854). E esta regra incide tambm
na ao revisional de alimentos.
Este artigo merece uma discusso crtica. Nos prximos pargrafos, seguem
apreciaes favorveis ao dispositivo.Os requisitos estabelecidos so razoveis e
estabelecem critrios legais teis para a avaliao judicial. Primeiro, a comprovao da
gravidez indispensvel: aspecto probatrio mnimo. A prova da gravidez por laudo
mdico ajuda a determinar a poca da concepo: os alimentos gravdicos so devidos
a partir dessa poca. A avaliao mdica da viabilidade da gravidez dar subsdios ao
juiz para determinar, minimamente, se uma gravidez de alto risco, ou no, o que
repercutir na fxao do quantum alimentcio.
Segundo, a petio inicial deve descrever os fatos e apresentar provas que
superando dvidas razoveis permitam concluir que o homem indicado o pai. Este
o requisito crucial para se acolher o pedido da gestante: ela manteve conjuno carnal
com o suposto pai na poca da concepo, e as relaes sexuais eram exclusivas. Este
o escopo da prova pr-constituda que se exige para se avaliar se a ao movida com
boa-f.
18
Sem que isto fque documentado na petio inicial, haveria, de fato, inverso
do nus da prova para o indigitado pai que ter que provar que no o pai biolgico e
oportunidade para decises injustas. Por isso, a cognio sumria feita pelo juiz precisa
ser cautelosa, rigorosa e perspicaz.
Terceiro, a fxao dos alimentos gravdicos provisrios deve-se orientar
pelo princpio da proporcionalidade existente entre a capacidade do suposto pai e a
necessidade da mulher gestante.
19
Por outro lado, o art. 4 do PL n 62/2004 pode ser atacado pelos fundamentos
seguintes. Primeiro, mesmo se a gravidez for invivel, ocorrero despesas a serem
pagas nos termos do artigo 2. Segundo, no seria necessrio incluir que na petio
inicial a parte autora indicar as circunstncias em que a concepo ocorreu por duas
razes: a) o art. 282, III do CPC adotou a teoria da substanciao da causa de pedir
para a qual interessa a descrio do contexto ftico em que as partes se encontram
envolvidas;
20
b) haveria uma indevida invaso da intimidade da gestante.
2.5 Audincia de justifcao
O art. 5 do PL n 62/2004 foi aprovado sem qualquer emenda no Senado e
na Cmara dos Deputados. Na justifcativa, o senador Rodolpho Tourinho escreve:
18
O processo civil est pautado pela necessidade de observncia da probidade em todos os seus atos. Trata-se de preocupao de
fundo tico, que se busca atender com a previso de deveres ticos ao longo desse processo. O art. 14, do CPC, prev deveres
(MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 112). CPC: Art. 14 - So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam
do processo: I - expor os fatos em juzo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-f; III - no formular pretenses, nem
alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento; IV - no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios
declarao ou defesa do direito; V - cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de
provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou fnal.
19
o critrio estabelecido pelo Cdigo Civil de 2002 no art. 1.694: 1 Os alimentos devem ser fxados na proporo das necessidades
do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
20
CPC: Art. 282: A petio inicial indicar: [...] III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido.
Assim, sem olvidar da necessidade de elementos mnimos de convico, o projeto
estabelece procedimento de cognio sumria para que o juiz afra a existncia de
indcios da paternidade imputada.
No PL n 7.376/2006, enviado apreciao do presidente da repblica, constava o
art. 5: Recebida a petio inicial o juiz designar audincia de justifcao onde ouvir
a parte autora e apreciar as provas de paternidade, em cognio sumria, podendo
tomar depoimento da parte r, de testemunhas e requisitar documentos.
A audincia de justifcao , ordinariamente, marcada para comprovar uma
situao ftica para obter uma medida liminar.
21
No PL n 7.376/2006, os senadores
e deputados pretenderam que a fxao dos alimentos fosse feita a partir das provas
obtidas na audincia de justifcao.
2.6 Indcios de paternidade
O art. 6 do PL n 62/2004 foi mantido sem qualquer emenda no Senado
ou na Cmara. O presidente no vetou este dispositivo, que agora vigora na Lei n
11.804/2008:
Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fxar alimentos
gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades
da parte autora e as possibilidades da parte r.
Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos fcam
convertidos em penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes
solicite a sua reviso. (grifo nosso)

2.7 Resposta do ru
O art. 7 do PL n 62/2004 foi tambm mantido sem emendas no Senado e na
Cmara dos Deputados. No houve veto presidencial sobre este dispositivo, que consta
agora da Lei n 11.804/2008. O ru ser citado para apresentar resposta em cinco dias.
O prazo curto, o que traz difculdades para a defesa do suposto pai. Na Lei dos
Alimentos,
22
o art. 5, 1, autoriza o juiz, ao fxar a data da audincia de conciliao e
julgamento, um prazo razovel que possibilite ao ru a contestao da ao proposta.
Este prazo de cinco dias usado nas aes cautelares,
23
o que sugere que o PL se inspirou
no procedimento cautelar que inclui a audincia de justifcao (art. 5).
21
A audincia de justifcao est prevista no CPC: Art. 848: O requerente justifcar sumariamente a necessidade da antecipao e
mencionar com preciso os fatos sobre que h de recair a prova. Pargrafo nico. Tratando-se de inquirio de testemunhas, sero
intimados os interessados a comparecer audincia em que prestar o depoimento.
22
Lei n 5.478/1968.
23
Art. 802. O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o
pedido, indicando as provas que pretende produzir. Pargrafo nico. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado: I - de
citao devidamente cumprido; II - da execuo da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou aps justifcao prvia.
2.8 Contestao da paternidade
Aqui est o cerne da discusso, do ponto de vista da defesa do suposto pai.
O PL n 62/2004, na justifcativa do senador Rodolpho Tourinho, asseverou: Por
outro lado, o projeto cria mecanismos de oposio por parte do suposto pai, permitindo
a contestao e a suspenso do valor fxado a ttulo de alimentos gravdicos, mediante
depsito em juzo. Impe, entretanto, retroatividade at a data da citao.
A redao original no PL n 62/2004 era protetora dos interesses do suposto pai:
Art. 8 Se no for contestada a paternidade, o juiz, apreciando a resposta do ru,
poder alterar o valor dos alimentos; caso haja contestao, o valor dos alimentos
fxado pelo juiz ser recolhido em depsito bancrio ordem do juzo at o
nascimento da criana.
1 Havendo oposio paternidade, a procedncia do pedido do autor depender
da realizao de exame pericial que comprove a paternidade.
2 Os alimentos sero devidos desde a data da citao do ru. (grifo nosso)
O caput do art. 8 e seu pargrafo primeiro foram rejeitados ainda na CCJ do
Senado Federal. A relatora justifcou a supresso da maneira seguinte:
H tambm objees a fazer no que se refere ao caput do art. 8 do Projeto, pois
a frmula nele estabelecida, de que o juiz poder alterar o valor dos alimentos se
no for contestada a paternidade, parece-nos despicienda, uma vez que o nosso
ordenamento j comporta o entendimento de que o juiz dever fundamentar
sempre a sua deciso e jamais poder julgar extra petita, isto , conferir alm
daquilo que a parte pediu na sua petio inicial. Porm, sempre poder conceder
menos, desde que fundamentada a sua deciso.
Alm disso, esse mesmo dispositivo tambm estabelece uma extravagante frmula
de que, se houver contestao quanto paternidade, dever a penso alimentcia
ser recolhida em depsito bancrio ordem do juzo at o nascimento da criana.
Ora, se os alimentos gravdicos esto sendo criados para dar suporte fnanceiro
futura me para poder arcar com as despesas necessrias a uma gravidez saudvel
e segura, no faz sentido determinar que os recursos indispensveis aos exames
pr-natais, consultas mdicas, medicamentos e etc, fquem indisponveis at o
nascimento da criana, indiferente s inadiveis necessidades da mulher grvida.

Assim, o texto do artigo, que foi depois aprovado pela Cmara dos Deputados,
fcou com a redao seguinte: Art. 8 Havendo oposio paternidade, a procedncia do
pedido do autor depender da realizao de exame pericial pertinente (grifo nosso).
2.9 Quando que o suposto pai comea a pagar?
O PL n 62/2004 manteve a norma prevista na Lei dos Alimentos, art. 13, 2:
Os alimentos so devidos desde a data da citao do ru. Esta norma foi aprovada sem
emendas no Senado e na Cmara dos Deputados.
2.10 Responsabilidade civil da gestante grvida
Aqui est um dos pontos mais polmicos da Lei n 11.804/2008. Como fca a
situao jurdica do suposto pai que, aps o nascimento com vida da criana, constata,
com o exame de DNA, que no o verdadeiro pai?
Esta foi a questo mais debatida na trajetria da PL n 62/2004. Na justifcativa
do senador Rodolpho Tourinho, consta: Registre-se, ainda, que a falsa indicao de
paternidade, apurada mediante exame pericial por contestao do ru, importar ao
autor [sic]
24
responsabilidade objetiva pelos danos materiais e morais causados.
A relatora da CCJ sintetizou em seu parecer:
No caso de negativa de paternidade na contestao, estabelece o Projeto que
a improcedncia do pedido, com base nessa alegao, sempre depender da
realizao de exame pericial, sendo que, no confrmada a paternidade, a autora
responder pelos danos morais e materiais causados ao autor, devolvendo-se a
penso alimentcia em liquidao nos prprios autos.
No voto da relatora da Comisso de Seguridade Social e Famlia, deputada Solange
Almeida, tambm existe referncia ao dispositivo: Ressalte-se que a proposio contm
preceito que garante a cidados a quem se impute injusta ou por m-f paternidade no
comprovada pericialmente o direito de ingressar com aes indenizatrias por danos
materiais e morais.
Observe-se que a liquidao nos autos extremamente positiva, para dar
celeridade a uma ao que apontou equivocadamente o suposto pai, reduzindo a
injustia de que foi vtima.
O texto aprovado sem emendas no Senado e Cmara tornou-se, no PL n 7.376,
o art. 10: Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor
responder, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao ru. Pargrafo
nico. A indenizao ser liquidada nos prprios autos.
ltima observao: foi aprovada, sem emendas ou veto presidencial, o dispositivo
do PL n 62/2004 que declarou: Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos
regulados por esta Lei as disposies da Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, e do Cdigo
de Processo Civil.
24
Evidentemente, trata-se da autora, a gestante.
3 Solicitao de vetos pelo IBDFAM
A entidade da sociedade que mais ostensivamente participou do lobby por vetos
junto ao presidente da repblica foi o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM).
25

Devido importncia dos vetos presidenciais, transcreve-se a seguir o teor do OF/PRESI
n 415/2007, assinado por Rodrigo da Cunha Pereira, presidente do IBDFAM:
O PL n 7376/06, que aguarda a sano de V. Exa, no entendimento do IBDFAM,
inovador e necessrio, mas apresenta alguns equvocos que comprometem a
sua aplicabilidade. No se discute a salutar inteno do legislador em fornecer
s mulheres grvidas o que lhes de direito, mas as disposies dos artigos do
PL apresentam incongruncias que vilipendiam a Lei de Alimentos e os princpios
constitucionais, do acesso justia, da responsabilidade parental e do melhor
interesse da criana, entre outros.

A seguir, destacamos graves equvocos nos artigos abaixo citados e justifcados:
Art. 3 Aplica-se, para a aferio do foro competente para o processamento e julgamento
das aes de que trata esta Lei, o art. 94 do Cdigo de Processo Civil.
No se pode fxar a competncia no domiclio do ru (CPC, art. 94), j que estatuto
processual concede foro privilegiado ao credor de alimentos (CPC, art. 100, II). Alm do
mais, o PL deve ser interpretado da forma que melhor atenda ao interesse da gestante.
Art. 5 Recebida a petio inicial, o juiz designar audincia de justifcao onde
ouvir a parte autora e apreciar as provas da paternidade em cognio sumria,
podendo tomar depoimento da parte r, de testemunhas e requisitar documentos.
Congestionado como est o nosso Judicirio, seria um contrassenso a necessidade
da audincia para fxao de alimentos. A gestante corre o risco de no ter os alimentos
fxados antes que seu flho nasa. Sugerimos que o juiz, convencido da existncia de
indcios da paternidade, fxe os alimentos sem essa solenidade.
Art. 8 Havendo oposio paternidade, a procedncia do pedido do autor depender
da realizao de exame pericial pertinente.
Se no vetada, essa disposio pode pr em risco a vida da criana. consenso
na comunidade mdica que o exame de DNA em lquido amnitico pode comprometer
a gestao.
25
O IBDFAM teve participao signifcativa nestes vetos, pois encaminhou no ltimo dia 21 de outubro um ofcio para o presidente
Lula sugerindo a retirada dos artigos 3, 5, 8 e 9, e todos eles foram extrados do texto. (IBDFAM, 2008).
Art. 9 Os alimentos sero devidos desde a data da citao do ru.
Esse dispositivo favorece as manobras do ru para esquivar-se do ofcial de
justia, atrasando o trmite e a fxao de alimentos. Ao depois, o dispositivo afronta
jurisprudncia j consolidada dos tribunais e se choca com a Lei de Alimentos, que diz no
art. 4: Ao despachar a inicial o juiz fxa, desde logo, alimentos provisrios. O intuito do
legislador garantir o melhor interesse da criana (art. 4 do ECA), ao dispor que: Tendo
em vista os princpios constitucionais da dignidade humana e solidariedade solicitamos a
V. Exa. que vete os artigos supracitados para que, de fato, seja assegurada o bem-estar de
milhares de gestantes, futuras mes e crianas brasileiras.
4 Vetos parciais do presidente da repblica
Aprovado no Senado e Cmara dos Deputados, o PL n 7.376 foi para a apreciao
do presidente da repblica, que, por vetos parciais, mudou dramaticamente o teor da
matria regulada.
Dirigida ao presidente do Senado, a Mensagem n 853/2008 apresenta os vetos
parciais ao PL n 7.376/2006. Os aspectos principais da mensagem so os seguintes:
Ouvidos, o Ministrio da Justia, a Advocacia-Geral da Unio e a Secretaria Especial
de Polticas para as Mulheres manifestaram-se pelo veto aos seguintes dispositivos:
Art. 3 Aplica-se, para a aferio do foro competente para o processamento e
julgamento das aes de que trata esta Lei, o art. 94 da Lei n 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
Razes do veto:
O dispositivo est dissociado da sistemtica prevista no Cdigo de Processo Civil,
que estabelece como foro competente para a propositura da ao de alimentos o do
domiclio do alimentando. O artigo em questo desconsiderou a especial condio
da gestante e atribuiu a ela o nus de ajuizar a ao de alimentos gravdicos na
sede do domiclio do ru, que nenhuma condio especial vivencia, o que contraria
diversos diplomas normativos que dispem sobre a fxao da competncia.
Art. 5 Recebida a petio inicial, o juiz designar audincia de justifcao
onde ouvir a parte autora e apreciar as provas da paternidade em cognio
sumria, podendo tomar depoimento da parte r e de testemunhas e requisitar
documentos.
Razes do veto:
O art. 5 ao estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que ser
obrigatria a designao de audincia de justifcao, procedimento que no
obrigatrio para nenhuma outra ao de alimentos e que causar retardamento,
por vezes, desnecessrio para o processo.
Ouvidos, o Ministrio da Justia e a Advocacia-Geral da Unio manifestaram-se
ainda pelo veto aos seguintes dispositivos:
Art. 8 Havendo oposio paternidade, a procedncia do pedido do autor
depender da realizao de exame pericial pertinente.
Razes do veto:
O dispositivo condiciona a sentena de procedncia realizao de exame pericial,
medida que destoa da sistemtica processual atualmente existente, onde a percia
no colocada como condio para a procedncia da demanda, mas sim como
elemento prova necessrio sempre que ausente outros elementos comprobatrios
da situao jurdica objeto da controvrsia.
Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor
responder, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao ru.
Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos prprios autos.
Razes do veto:
Trata-se de norma intimidadora, pois cria hiptese de responsabilidade objetiva
pelo simples fato de se ingressar em juzo e no obter xito. O dispositivo pressupe
que o simples exerccio do direito de ao pode causar dano a terceiros, impondo
ao autor o dever de indenizar, independentemente da existncia de culpa, medida
que atenta contra o livre exerccio do direito de ao.
Ouvidos, o Ministrio da Justia e a Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres
manifestaram-se ainda pelo veto ao seguinte dispositivo:
Art. 9 Os alimentos sero devidos desde a data da citao do ru.
Razes do veto:
O art. 9 prev que os alimentos sero devidos desde a data da citao do ru.
Ocorre que a prtica judiciria revela que o ato citatrio nem sempre pode ser
realizado com a velocidade que se espera e nem mesmo com a urgncia que o
pedido de alimentos requer. Determinar que os alimentos gravdicos sejam devidos
a partir da citao do ru conden-lo, desde j, no existncia, uma vez que
a demora pode ser causada pelo prprio ru, por meio de manobras que visam
impedir o ato citatrio. Dessa forma, o auxlio fnanceiro devido gestante teria
incio no fnal da gravidez, ou at mesmo aps o nascimento da criana, o que
tornaria o dispositivo carente de efetividade.
Por fm, o Ministrio da Justia manifestou-se pelo veto ao seguinte dispositivo:

Art. 4 Na petio inicial, necessariamente instruda com laudo mdico que ateste
a gravidez e sua viabilidade, a parte autora indicar as circunstncias em que a
concepo ocorreu e as provas de que dispe para provar o alegado, apontando,
ainda, o suposto pai, sua qualifcao e quanto ganha aproximadamente ou os
recursos de que dispe, e expor suas necessidades.
Razes do veto:
O dispositivo determina que a autora ter, obrigatoriamente, que juntar petio inicial
laudo sobre a viabilidade da gravidez. No entanto, a gestante, independentemente da
sua gravidez ser vivel ou no, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispndio
fnanceiro. O prprio art. 2 do projeto de lei dispe sobre o que compreende os
alimentos gravdicos: valores sufcientes para cobrir as despesas adicionais do perodo
de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive referente
alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares,
internaes, parto e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis
[...]. Esses gastos ocorrero de qualquer forma, no sendo adequado que a gestante
arque com sua totalidade, motivo pelo qual medida justa que haja compartilhamento
dessas despesas com aquele que viria a ser o pai da criana.
Essas, Senhor Presidente, as razes que me levaram a vetar os dispositivos acima
mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto elevada apreciao dos
Senhores Membros do Congresso Nacional.
5 Avaliao crtica da Lei n 11.804
O presidente da Repblica vetou 6 artigos do PL n 7.376, que continha 12
artigos. Todos os artigos que protegiam processualmente o suposto pai foram vetados.
Esses vetos foram saudados pela advogada familiarista Maria Berenice Dias:
26

De forma salutar foram afastados dispositivos do projeto que traziam todo um novo
e moroso procedimento, o que no se justifcava em face da existncia da Lei de
Alimentos. Permaneceu somente uma regra processual: a defnio do prazo da
contestao em cinco dias (7). Com isso fca afastado o poder discricionrio do juiz
de fxar o prazo para a defesa (Lei n 5.478/68, 5, 1). (DIAS, 2009, p. 482)
A prestao jurisdicional deve ser clere na medida do possvel, desde que
respeite a garantia do devido processo legal. O exame do pleito em cognio sumria
27

pelo juiz devido a uma situao de urgncia (o perodo de gestao materna) e perigo
de dano irreparvel ou de difcil reparao (no pagamento das despesas pelo suposto
pai) baseado em um juzo de verossimilhana (probabilidade).
Anterior reforma do art. 273 do CPC (Lei n 8.952/1994),
28
a Lei dos Alimentos
26
Maria Berenice Dias Advogados o primeiro escritrio especializado em direito homoafetivo do Brasil. Todos os artigos citados
neste estudo esto disponveis em <http://www.mbdias.com.br>
27
A cognio sumria diz respeito maneira pela qual as alegaes das partes so examinadas pelo juiz. A cognio sumria quando
o exame das alegaes no completo, fcando limitada a determinadas alegaes, como, por exemplo, que X o suposto pai.
28
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano
irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fque caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio
do ru. 1 Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2 No
se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3 A efetivao da
tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-A.
4 A tutela antecipada poder ser revogada ou modifcada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5 Concedida ou no a
antecipao da tutela, prosseguir o processo at fnal julgamento. 6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando
um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela,
pertence a uma poca em que antecipaes de tutela eram previstas em regras
especiais, para hipteses limitadas. O art. 2 da Lei dos Alimentos exige para a concesso
de alimentos provisrios a prova pr-constituda da relao alimentar no caso em
discusso, a prova da paternidade.
29
Os alimentos provisrios so fxados por despacho
judicial no incio da ao de alimentos, sem ser ouvida a parte contrria (o suposto
pai biolgico). A antecipao de tutela do art. 273, caput, do CPC exige, de maneira
assemelhada, a prova inequvoca que indique a verossimilhana da alegao.
5.1 O nus da prova da autora
O nus da prova incumbe autora (mulher gestante) quanto ao fato consti-
tutivo do seu direito (CPC, art. 333, I). A obrigao alimentar tem como pressuposto a
existncia de um determinado vnculo parental: o indigitado ru provavelmente teria
engravidado a autora. Mas qual seria a prova pr-constituda que convenceria o juiz
sobre as alegaes, de fato, da causa?
30

Dado o consentimento da autora e do ru, e considerando o advento da tcnica
de PCR (polymerase chain reaction), o teste de verifcao de paternidade pode ser feito
por meio da anlise em DNA contido nas clulas do lquido amnitico ou das vilosidades
corinicas da placenta, ao redor do incio do 4 ms de gestao (RASKIN, 1999). Dado o
risco e custo existente, este exame provavelmente no ser usado.
Existe no Cdigo Civil (CC), no art. 1.597, I e II, a presuno legal da
paternidade.
31
O pai aquele indicado pelo casamento.
32
Hoje esta presuno legal
relativa (juris tantum): pode-se fazer prova em contrrio.
33
A lei civil no estendeu a
presuno de paternidade para a unio estvel. A jurisprudncia vem se inclinando para
reconhecer esta presuno, ao ponto de dispensar a investigao de paternidade quando
demonstrada a notria convivncia estvel de um casal e quando a mulher deu luz na
constncia da unio estvel (MADALENO, 2008, p. 437).
O Cdigo Civil afrma que a fliao provada pela certido do termo de
nascimento assentado no Registro Civil (art. 1.603). Mas, segundo o art. 1.605,
34
poder
requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar
em carter incidental do processo ajuizado.
29
Art. 2 O credor, pessoalmente, ou por intermdio de advogado, dirigir-se- ao juiz competente, qualifcando-se, e expor suas
necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigao de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residncia
ou local de trabalho, profsso e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispe.
30
Sobre esta questo versava o art. 4 do PL n 7.376, que foi vetado.
31
CC: Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os flhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos,
depois de estabelecida a convivncia conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por
morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento.
32
A expresso vem do Direito Romano: pater is est quaem justae nuptiae demonstrant. Ou seja, pai aquele que npcias
legtimas indicam.
33
CC: Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos flhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao impres-
critvel. Pargrafo nico. Contestada a fliao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao.
34
Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poder provar-se a fliao por qualquer modo admissvel em direito:
I - quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes
presunes resultantes de fatos j certos.
tambm ser evidenciada por qualquer outro modo admissvel em direito: a) quando
houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;
ou b) quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos.
Assim, bilhetes, cartes ou e-mails com referncia ao nosso futuro beb,
pagamento de conta da ginecologista pelo indigitado pai ou relacionamentos sexualmente
exclusivos na poca da concepo seriam veementes presunes de paternidade.
Ao aplicar pela primeira vez a Lei n 11.804, que entrou em vigor em novembro de
2008, a juza Maria Cristina Costa, da 5 Vara de Famlia, Sucesses e Cvel de Goinia,
deferiu, em 4/12/2008, pedido de alimentos gravdicos a S.R.M., determinando a A.A.
que pague gestante, at o dia 10 de cada ms, o valor correspondente a 60% do salrio-
mnimo. Ao pedir os alimentos gravdicos, S.R.M. juntou prova da gravidez nos autos
e, ainda, testemunho de duas pessoas que atestaram a existncia de relacionamento
amoroso entre ela e A.A. em poca coincidente com a concepo, o que para a juza so
fortes indcios da paternidade (Jus Brasil Notcias, 4/12/2008).

5.2 Defesa do suposto pai
A contestao da paternidade est extremamente fragilizada. Salvo se o indigitado
pai tiver laudos mdicos ou documentos que provem ter feito vasectomia ou sofrer de
impotncia sexual grave ou ser estril,
35
a sua resposta a ser dada no prazo de cinco dias
provavelmente no ser muito convincente.
possvel provar, por meio de testemunhas, que a gestante, no perodo da
concepo, manteve relaes sexuais com outro ou outros homens. a chamada
exceptio plurium concunbentio (exceo do concubinato plrimo). Esta defesa pode se
tornar bastante usada porque gera dvida para o juiz sobre quem o pai biolgico, o que
pode ser sufciente para a improcedncia da ao.
36
Neste caso, talvez a deciso sobre
alimentos fosse adiada para aps o nascimento com vida da criana, quando se faria o
exame pericial de DNA.
Outra tese de defesa consiste em afrmar que a relao sexual entre a gestante
e o suposto pai ocorreu em perodo anterior concepo. Era uma linha de defesa
bastante usada antes do uso do exame de DNA.
O contestante pode ainda negar que conhece a gestante ou que teve com ela
conjuno carnal, mesmo eventual. Essa defesa s seria adequada se o ru no temesse
uma criteriosa coleta de provas, com oitiva de testemunhas. S deve ser usada se
corresponde verdade dos fatos, pois implica uma terrvel exposio no processo, com
inevitveis repercusses familiares e profssionais.
35
O suposto pai teria de comprovar que se achava fsicamente impossibilitado de manter relao sexual com a mulher, o que inclui
a impotncia generandi, desde que absoluta.
36
Ao Direito interessa a ausncia da fdelidade ou de exclusividade do relacionamento sexual entretido em coincidncia temporal com a
concepo, podendo ainda ser alegada a notria m-conduta da me do investigante, a qual levava poca da gravidez uma vida desonesta
e desregrada. Sempre existe uma margem de incerteza acerca da paternidade de uma me sobre a qual pesa a acusao de haver mantido
relacionamentos concomitantes, tendo mantido congresso carnal com todos os namorados ao tempo da concepo, permitindo recair uma
concorrncia de possibilidades sobre todos os distintos vares que coabitaram com a me do investigante (MADALENO, 2008, p. 444).
O ru pode mover uma ao declaratria incidental de negao de paternidade,
solicitando que se faa o teste de DNA contido nas clulas do lquido amnitico.
Provavelmente, este pedido no ser acolhido, devido ao risco para a gestante e o feto.
Enfm, o prognstico que, ao ponderar o direito de sade da gestante e do
nascituro, com os direitos patrimoniais do suposto pai, o juiz tender a favorecer o
direito assistncia alimentar e vida.
O indigitado pai na ao de alimentos gravdicos est numa situao cujo nus
probatrio muito difcil ou impossvel de atender. A doutrina usa a expresso prova
diablica (DIDIER JR. et al., 2007, p. 60-61) para designar a prova de algo que no
ocorreu, ou seja, a prova de fato negativo. Como pode o suposto pai provar que no
engravidou a mulher porque usa sempre preservativo?
5.3 A posio doutrinria de Maria Berenice Dias sobre a Lei n 11.804
Em seu texto sobre alimentos gravdicos, escreve a autora: Caso o genitor no
conteste a ao e no proceda ao registro do flho, a procedncia da ao deve ensejar
a expedio do mandado de registro, sendo dispensvel a instaurao do procedi mento
de averiguao da paternidade para o estabelecimento do vnculo parental (DIAS, 2009,
p. 482).
Com o suposto objetivo de diminuir as difculdades probatrias no campo das
investigaes de parentalidade, Maria Berenice Dias socorre-se de um autor para
apresentar sua proposta. Eis o texto pertinente:
As aes que buscam identifcar o estado de fliao so o exemplo clssico do que
se chama ao de estado. Por isso, ningum pe em dvida que no se operam
os efeitos da revelia (CPC art. 320, II). Assim, mesmo que o ru seja citado
pessoalmente, se no contestar, no se reputam verdadeiros os fatos afrmados
pela autor (CPC, art. 319). necessria a produo de provas. Cabe acompanhar o
raciocnio de Arnoldo Camanho de Assis: ser colhido o depoimento do representante
do autor, que certamente vai ratifcar os termos da inicial. Quanto s testemunhas,
claro, nada podero dizer sobre o momento da concepo, j que isso somente
seria possvel com o auxlio de uma microcmera, mas vo falar que sabiam do
relacionamento afetivo. Assim, somente a negativa do ru de submeter-se ao DNA
(depois de ser marcada a percia mais de uma vez) que produzir os efeitos da
revelia. S que do decurso do prazo da contestao at ser certifcado que o ru
no compareceu ao exame, quanto tempo decorreu? O processo demorou esse
tempo todo e o juiz fez isso tudo para chegar ao fm do processo e decidir com
base em mera presuno. E, presuno por presuno, prefervel usar a presuno
decorrente da revelia. (DIAS, 2009, p. 373, grifo do autor)
Este raciocnio no tem base legal e enseja uma discriminao contra o suposto
pai, que tem seu direito de defesa cerceado, com a antecipao dos efeitos da revelia.
37

O indigitado pai s ser pai por reconhecimento voluntrio ou sentena judicial.

6 O papel do Ministrio Pblico
Os promotores atuam nas aes de alimentos
38
gravdicos como custus legis (fscais
da lei), defendendo a ordem jurdica, o bem comum, os interesses sociais e individuais
indisponveis e a busca da verdade. difcil prever como avaliaro cada caso.
39
6.1 Lei n 8.560: investigao ofciosa de paternidade
As normas jurdicas que hoje amparam a investigao de paternidade so, segundo
a doutrina majoritria, o art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA)
40
e o
princpio da isonomia entre os flhos, previsto no art. 227, 6, da Constituio Federal
de 1988.
41
Estas duas normas devem ser conjugadas com o art. 1.606 do CC, que trata
da ao de prova de fliao.
42
A Lei n 8.560/1992 regula a investigao de paternidade dos flhos havidos fora
do casamento.
43
Esta investigao ofciosa de carter administrativo. Ela antecede a
uma investigao de paternidade e visa at a evitar a sua propositura.
O procedimento o seguinte. Em registro de nascimento de menor apenas com
a maternidade estabelecida, o ofcial remeter ao juiz certido integral do registro
37
V. a seo 5.1, que versa sobre a investigao ofciosa de paternidade. COISA JULGADA. PATERNIDADE. INVESTIGAO. A Turma,
por maioria entendeu que no faz coisa julgada, na primeira ao de investigao de paternidade, em que no houve pronun-
ciamento de mrito pelo no comparecimento da me do autor audincia de instruo, vez que aquela sequer era parte no
processo. Ademais, em se tratando de direito indisponvel e imprescritvel, a revelia no produz efeitos, assim como inadmissvel
a confsso quanto a fatos dessa natureza (CPC, arts. 320, II, e 351). Precedente citado: REsp n 226.435-PR, DJ 4/2/2002. (STJ,
REsp n 427.117/MS, j. em 4/11/2003, gifo nosso.
38
V. art. 11 da Lei dos Alimentos e art. 82, II, do CPC.
39
Legitimidade do MP. Custus Legis. Investigao de paternidade. A atuao do MP no se restringe a defesa do interesse do menor.
Como custus legis ele defende o interesse pblico, que busca a verdade real a qual prevalece sobre o particular, seja o investigado
ou o investigante. Assim a revelia do investigado no impede ou exclui a interveno do Parquet. Na espcie houve revelia e no
foram apresentados outros elementos comprobatrios da relao ou vinculao da me do investigante com o investigado. Logo pode
o MP intervir no feito, impugnar os efeitos da revelia aplicados pelo juiz singular, requerer provas, etc. A Turma deu provimento ao
recurso e, consequentemente, determinou o processamento da apelao. (STJ, REsp n 172.968/MG, j. 29/6/2004).
40
ECA: Art. 27 O reconhecimento do estado de fliao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser
exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia.
41
CF, art. 227: 6 Os flhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualifcaes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas fliao.
42
CC: Art. 1.606. A ao de prova de fliao compete ao flho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou
incapaz. Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo flho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo.
Se a boa tcnica legislativa tivesse prevalecido no CC de 2002, os artigos 1.606 e 1.605 deveriam estar no Captulo III (Do
Reconhecimento dos Filhos), do Subttulo II (Das Relaes de Parentesco), do Ttulo I (Do Direito Pessoal), do Livro IV (Do
Direito de Famlia). Atualmente estes dois artigos esto no Captulo II: Da Filiao.
43
O reconhecimento voluntrio dos flhos havido fora do casamento est previsto no CC: Art. 1.609. O reconhecimento dos flhos
havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular,
a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa
perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Pargrafo nico. O
reconhecimento pode preceder o nascimento do flho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Este texto
legal corresponde ao art. 1 da Lei n 8.560/1992.
e o nome e prenome, profsso, identidade e residncia do suposto pai, a fm de ser
averiguada ofciosamente a procedncia da alegao (art. 2).
O juiz, sempre que possvel, ouvir a me sobre a paternidade alegada e mandar,
em qualquer caso, notifcar o suposto pai, independentemente de seu estado civil, para
que se manifeste sobre a paternidade que lhe atribuda (art. 2, 1).
A notifcao do suposto pai deve ser coberta pelo manto do segredo de justia,
44

pois este pode ser casado ou viver em unio estvel. No Rio de Janeiro, esta notifcao
feita pelos correios! Se o suposto pai tiver uma esposa ou companheira curiosa, as
chances de uma confuso ou briga so grandes.
No caso de o suposto pai confrmar expressamente a paternidade, ser lavrado
termo de reconhecimento e remetida certido ao ofcial do registro, para a devida
averbao (art. 2, 3). o caso do reconhecimento voluntrio da paternidade.
Se o suposto pai no atender, no prazo de 30 dias, notifcao judicial, ou negar
a alegada paternidade, o juiz remeter os autos ao representante do Ministrio Pblico
para que intente, havendo elementos sufcientes, a ao de investigao de paternidade
(art. 2, 3). Aqui cessa a atuao do juiz no procedimento de investigao ofciosa.
Se o promotor no verifcar elementos sufcientes de paternidade, promover
o arquivamento do procedimento de investigao ofciosa. Neste caso, o procedimento
ser enviado ao Conselho Superior do Ministrio Pblico para homologar o arquivamento
ou indicar outro membro do Parquet para atuar em defesa dos interesses do menor.
No entanto, se o promotor encontrar elementos sufcientes, promover a ao
de investigao de paternidade. Apesar do carter personalssimo do estado de fliao
previsto no art. 27 do ECA, a Lei n 8.560/92, no art. 2, 4, confere a legitimidade
ativa (legitimao extraordinria) ao Ministrio Pblico. Na prtica, ocorrem poucos
casos de promoo da ao de investigao.
Por fm, o arquivamento da investigao ofciosa pelo Ministrio Pblico no
impede que o menor, por meio da Defensoria Pblica ou do advogado, venha a promover
a investigao de paternidade. O menor tem legitimidade concorrente nos termos do
art. 2, 5, da Lei n 8.560.
45

7 Responsabilidade civil: o suposto pai no era o pai biolgico
O art. 10 do PL n 7.376 foi vetado pelo presidente. Como fca a situao agora?
Primeiro, os alimentos so irrepetveis ou irrestituveis. A lei no dispe sobre
a impossibilidade das prestaes alimentares serem devolvidas. Foi essa construo
doutrinria e jurisprudencial brasileira que fxou esta caracterstica da obrigao alimentar.
44
Lei n 8.560/1992, art. 2: 2 O juiz, quando entender necessrio, determinar que a diligncia seja realizada em segredo
de justia.
45
Lei n 8.560, art. 2: 5 A iniciativa conferida ao Ministrio Pblico no impede a quem tenha legtimo interesse de intentar
investigao, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade.
justifcada por ser a prestao alimentar, de carter assistencial. Uma vez consumidos
os alimentos, no h como devolv-los. Assim sendo, mesmo vindo a ser desconstitudo o
ttulo que serviu de base para o pagamento dos alimentos (por exemplo, por intermdio
da ao negativa de paternidade), no cabe a restituio dos valores pagos durante a
gravidez (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 606). Existe uma posio minoritria na doutrina
que sustenta o seguinte: O princpio da irrepetibilidade no , todavia, absoluto e
encontra limites no dolo em sua obteno, bem como na hiptese de erro no pagamento
de dos alimentos (GONALVES, 2007, p. 462).
Segundo, o pargrafo nico do art. 6 da Lei n 11.804 prev que: Aps o
nascimento com vida, os alimentos gravdicos fcam convertidos em penso alimentcia
em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso (grifo nosso).
Isso signifca, por um lado, que se o beb nascer morto, cessa a obrigao alimentar
do suposto pai. Por outro, quando a criana sobrevive, passa automaticamente a receber
uma penso alimentar.
muito provvel que a me mova uma ao revisional de alimentos alegando que
as despesas com a criana se elevaram. O suposto pai poderia reconvir,
46
alegando que
havia negado a paternidade do nascituro e demandar agora, para a reviso de alimentos,
a prova pericial do exame de DNA? No, porque o pargrafo nico do art. 315 do CPC
47

nega essa possibilidade, uma vez que a me (autora) est representando a criana.
O suposto pai precisar contratar um advogado e mover uma ao autnoma:
ao negatria de paternidade. Dever, ento, ser feito o exame de DNA. Os resultados
do teste sero aceitos para fxar se ele o pai biolgico ou no. Se for o pai biolgico,
dirimiram-se as dvidas: est frmado o vnculo de fliao que fxa a obrigao alimentar,
e o homem continuar a pagar a penso alimentcia devida e sujeita a revises.
O que ocorrer na hiptese de a me, que j assegurou uma penso alimentcia
em favor do menor, impedir que a criana seja submetida ao exame de DNA?
48
O CC
adota o princpio da presuno pela recusa. Afrma o art. 231: Aquele que se nega
a submeter-se a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa.
E no art. 232 est previsto: A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder
suprir a prova que se pretendia com o exame. Todos devem colaborar com o Poder
Judicirio para o descobrimento da verdade (CPC, art. 339), e o teste pericial de DNA
traz uma fora de convico muito grande ao juiz. Mesmo a partir dessa base legal,
e da jurisprudncia dos tribunais, muitos homens continuaram a recusar a fazer o
exame pericial. Em 2004, o STJ frmou o seguinte enunciado, na Smula n 301: Em
ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz
presuno juris tantum de paternidade.
46
Reconveno um instituto do Direito Processual Civil pelo qual o ru formula uma pretenso contra o autor da ao.
47
CPC: Art. 315. [...] Pargrafo nico. No pode o ru, em seu prprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome
de outrem.
48
Ou: se a me recusar a fazer o exame pericial de DNA, como muitos homens j fzeram e fazem?
Terceiro, na hiptese de o exame de DNA indicar que o indigitado pai no o pai
biolgico, haver fundamento jurdico para pedir a exonerao da penso alimentcia.
Quarto, o suposto pai, que demonstrou por prova pericial no ser o pai biolgico,
poder ingressar com uma ao indenizatria por danos morais em face da autora da
ao de alimentos gravdicos. So os casos em que o indigitado pai teve sua vida familiar
(casamento ou unio estvel), social (noivado ou namoro) ou profssional desestabilizada.
A base legal para esta ao indenizatria est presente no art. 186 do CC: Aquele que,
por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Porm, possvel sustentar, em circunstncias especiais, que a indenizao
ser devida com base no art. 187 do CC, que prev o abuso de direito, inclusive de
ao: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fm econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes.
49
A obrigao de indenizar est prevista no art. 927 do CC: Aquele que por ato
ilcito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem fca obrigado a indeniz-lo.
8 Concluses
As inovaes trazidas pela Lei n 11.804/2008 contemplam orientaes doutri-
nrias
50
e alguns julgados que reconheciam, em circunstncias especiais, o direito do
nascituro a alimentos.
A histria legislativa dos alimentos gravdicos no Congresso Nacional evidenciou que
esta inovao visava a reduzir gastos pblicos, como justifcou o senador Tourinho Filho.
51

A iniciativa era louvvel, e o PL n 7.376 continha garantias legais contra o eventual uso
abusivo da lei por gestantes que, de m-f, indicassem um suposto pai. Os vetos parciais
do presidente Lula alteraram dramaticamente o texto original, criando para, repitamos,
aquelas grvidas que no agirem de boa-f, uma Bolsa Barriga que se tornar, quando o
menor nascer com vida, uma penso alimentcia.
Deve-se lembrar, em primeiro lugar, a velha lio mdica: gravidez no
doena. A dieta a que uma gestante se submete deve ser assemelhada a que qualquer
mulher saudvel segue. As despesas mais elevadas talvez sejam aquelas do futuro beb,
mas isto no est contemplado nos alimentos gravdicos, mesmo porque a propenso
ao consumismo de algumas gestantes pode tornar esta despesa incalculvel.
49
No caso de abuso de direito, a doutrina vem entendendo que a responsabilidade objetiva.
50
Autores como: J. M. Leoni Lopes de Oliveira, Luiz Paulo Vieira de Carvalho, R. Limongi Frana, Francisco Amaral, Jos Ascenso de
Oliveira, Maria Berenice Dias, Cristiano Chaves Farias, Nelson Rosenvald e Silmara Juny A. Chinellato e Almeida.
51
Nesse sentido, escreve Silvio Rodrigues (2004, p. 373): A tendncia moderna a de impor ao Estado o dever de socorro dos
necessitados, tarefa que ele se desincumbe, ou deve desincumbir-se, por meio de sua atividade assistencial. Mas, no intuito de
aliviar-se desse encargo, ou na inviabilidade de cumprimento, o Estado, transfere, por determinao legal, aos parentes, cnjuges
ou companheiro do necessitado, cada vez que possam atender a tal incumbncia.
O indigitado pai que no for o pai biolgico foi posto numa situao probatria em
que est materialmente indefensvel. Como provar que no o pai do nascituro? uma
prova diablica.
Outro problema que pode surgir aps o menor nascer com vida: a recusa em fazer o
exame de DNA.
52
Vai ser indispensvel que a sociedade venha a discutir a legalizao do exame
de material gentico da placenta e do sangue do cordo umbilical aps o parto.
53
O exame
desse material no constitui invaso da intimidade da me. Ao contrrio, considerado lixo
biolgico que pode ser adequadamente examinado para resolver um problema jurdico
complexo do ponto de vista probatrio: o reconhecimento da paternidade.
Algumas mulheres, ao longo do tempo, iludiram-se com a ideia de que, ao
engravidarem, consolidariam um vnculo afetivo com seus parceiros. As mulheres mais
prudentes ou experientes sabem que isto no verdade. A gravidez indesejada muitas
vezes a causa dos fns de relacionamentos. Com a Lei n 11.804/2008, este problema
social e existencial no ser resolvido, mas garantir assistncia ao nascituro e ao menor.
Se, e quando usada com boa-f pela mulher gestante, a lei dar assistncia a uma nova
famlia monoparental.
Mas a gestante pode agir de m-f ou at se enganar, ao apontar o suposto pai.
Certamente, um indigitado pai que no for o pai biolgico sofrer graves danos na sua
vida pessoal, familiar, fnanceira e profssional. Aes indenizatrias por dano moral
provavelmente no sero capazes de reparar as perdas, at porque a r supostamente
necessita de assistncia.
No caso de o suposto pai estar certo de que no o pai biolgico, ser aconselhvel
propor uma ao negatria de paternidade, para, com o resultado do exame pericial,
obter a exonerao da penso alimentcia. O exame de DNA atualmente custa cerca de
R$ 900,00 em clnicas particulares. Se for indispensvel fazer o exame pela Defensoria
Pblica do Estado do Rio de Janeiro, a fla de espera de cerca de seis meses. Deve-se
levar em conta tambm a demora na prestao jurisdicional: nas regies Sul e Sudeste,
em mais de 70% das varas mais de 2.500 processos esperam julgamento.
54
52
No Brasil, prevalece o princpio da dignidade humana o que impede que o corpo seja invadido em suas cavidades (boca, nus,
vagina, cirurgias) para a coleta de evidncias, fcando como regra geral a da concordncia do investigado, conforme decidiu o
Supremo Tribunal Federal (HC n 71.371/RJ, rel.: min. Marco Aurlio).
53
Esta discusso ocorreu no caso Glria Trevi. O voto vencedor, proferido pelo Ministro Nri da Silveira, relator da reclamao,
abordou o cerne da controvrsia, nos seguintes termos: Em realidade, assim, de um lado, a extraditanda, ora reclamante, com
base no art. 5, inciso X, da Constituio, alega como o faz na inicial seu direito fundamental intimidade, vida privada, em
no concordando com qualquer exame de material gentico dela e de seu flho (fs. 3), e, de outra parte, os Policiais Federais
(fs. 186), atingidos, consoante alegam, em sua honra, pelas acusaes da reclamante, juntamente com o Delegado Federal que
preside o Inqurito Policial em que se apuram os fatos ligados origem da gravidez da requerente, e o Ministrio Pblico Federal,
invocando, por igual, o direito honra e imagem, art. 5, X, da Constituio, sustentam a imprescindibilidade da prova do DNA do
flho da reclamante, recm-nascido, o que se pode obter por meio da placenta retirada da reclamante. Pem-se, aqui, portanto,
em confronto alegaes de direitos fundamentais intimidade, de um lado, e honra e imagem de outro lado, previstos no art. 5,
inciso X, da Lei Magna da Repblica. (STF, Reclamao n 2.040-1/DF, DJU 27/6/2003).
54
Cerca de 85% das varas judiciais brasileiras esto sobrecarregadas com mais de mil processos em tramitao. Em apenas 15% das
unidades tramitam at mil processos, nmero considerado aceitvel. Os nmeros fazem parte da pesquisa indita realizada pela
Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) sobre as condies de trabalho dos juzes. O excesso de trabalho associado falta de
estrutura fsica nas unidades so apontados pela entidade como as principais causas da morosidade na Justia. A pesquisa ouviu 1.228
juzes de primeira instncia nas cinco regies. (Jornal do Brasil, 11/2/2009, p. A5).
O STJ havia pacifcado, por conta da Smula n 277, a questo da retroatividade
dos alimentos devidos em ao de investigao de paternidade julgada procedente: so
devidos a partir da citao.
55
Em contraste, pela Lei n 11.804/2008, o nascituro que
no , em termos jurdicos, comprovadamente flho biolgico do pai, a gestante recebe
alimentos gravdicos desde a concepo (art. 2). Esta discrepncia entre as duas leis vai,
provavelmente, fazer com que advogados e a Defensoria Pblica passem a pedir alimentos
a partir do momento da concepo nas aes de investigao da paternidade.
H previso de priso civil para o devedor de prestao alimentar na Constituio
Federal de 1988.
56
A Lei n 5.478/68, no art. 19, autoriza a priso do devedor por at 60 dias.
J o CPC, no art. 733, 1, prev a priso pelo prazo de um a trs meses. O juiz decide qual
entendimento adotar no caso.
PREGNANTS FOOD: CRITICAL ANALYSIS OF LAW N. 11,804
ABSTRACT: This article reveals that a law that approved by the Senate passed without amendments
in the House of Representatives, but became object of presidential vetoes that changed its initial
content. The challenges created to legal professionals are critically analysed.
KEYWORDS: Alimony. Unborn child. Pregnant woman. Liability.
Bibliografa
ABADE, Luciana. Magistrados julgam-se sobrecarregados. Jornal do Brasil. Caderno Pas.
11/2/2009, p. A5.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Reclamao n 2.040-1/DF. Coleta de material biol-
gico da placenta, com propsito de se faze exame de DNA, para averiguao de paterni-
dade do nascituro, embora a oposio da extraditanda. Reclamante: Glria de los Angeles
Trevio Ruiz. Reclamado: Juiz Federal da 10 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal.
Tribunal Pleno. Relator: Ministro Nri da Silveira. Braslia, 21/2/2002. DJU de 27/6/2003.
IBDFAM. IBDFAM colabora com a aprovao dos alimentos gravdicos. IBDFAM online,
6/11/2008. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?noticias&noticia=2751>. Acesso
em: 4 fev. 2009.
DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael e BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual.
V. 2. Salvador: Jus Podivm, 2007.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias, 5. ed. So Paulo: RT, 2009.
55
O verbete do STJ regulou a questo em consonncia com o art. 13, 2, da Lei n 5.478/1968 (Lei dos Alimentos): Em qualquer
caso, os alimentos fxados retroagem data da citao.
56
CF, art. 5: LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia e a do depositrio infel.
______. Alimentos para a vida. Disponvel em: <http://www.mbdias.com.br/hartigos.
aspx?0,3>. Acesso em: 4 fev. 2010.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. V. VI: Direito de Famlia. 3. ed.
So Paulo: Saraiva, 2007.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008,
p. 437-444.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil Comentado
Artigo por Artigo. So Paulo: RT, 2008.
PAPINI, Patrcia. Juza Aplica Lei sobre Alimentos Gravdicos. JusBrasil Notcias,
4/12/2008. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/329072/juiza-apli-
ca-Lei-sobre-alimentos-gravidicos>. Acesso em 5 jan. 2010.
RASKIN, Salmo. DNA e investigao de paternidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n.
35, out. 1999. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=538>.
Acesso em: 18 jan. 2010.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. V. 6, 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. Atualizao de
Francisco Jos Cahali.

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p. 207 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 27, p.

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