FUNDO GARANTIDOR DAS PPPs

Na esteira da reengenharia das funes estatais, bem como do novo delineamento das relaes jurdicas travadas entre o Poder Pblico e o setor privado, e em consonncia com os vetares de atuao da Administrao Pblica propostos pela Reforma Administrativa, tem-se a incorporao ao ordenamento jurdico brasileiro de nova filosofia de colaborao do setor privado para com a Administrao Pblica, a qual se consubstanciou no instituto da Parceria PblicoPrivada.Na esteira da reengenharia das funes estatais, bem como do novo delineamento das relaes jurdicas travadas entre o Poder Pblico e o setor privado, e em consonncia com os vetares de atuao da Administrao Pblica propostos pela Reforma Administrativa, tem-se a incorporao ao ordenamento jurdico brasileiro de nova filosofia de colaborao do setor privado para com a Administrao Pblica, a qual se consubstanciou no instituto da Parceria PblicoPrivada... FUNDO GARANTIDOR DAS PARCERlAS PBLICO-PRIVADAS E AS NOVAS DIRETRIZES DA ADMINISTRAO PBLICA

Luciano Ramos(*)

1 - INTRODUO: REDIMENSIONAMENTO DAS RELAES JURDICAS TRAVADAS PELO PODER PBLICO

Na esteira da reengenharia das funes estatais, bem como do novo delineamento das relaes jurdicas travadas entre o Poder Pblico e o setor privado, e em consonncia com os vetares de atuao da Administrao Pblica propostos pela Reforma Administrativa, tem-se a incorporao ao ordenamento jurdico brasileiro de nova filosofia de colaborao do setor privado para com a Administrao Pblica, a qual se consubstanciou no instituto da Parceria PblicoPrivada.

De fato, impelido pela ausncia de recursos estatais e a decorrente necessidade de atrao da iniciativa privada, o Estado brasileiro passou a repensar os termos das relaes travadas com os particulares, enquanto partcipes de contratos administrativos, de forma a que fossem incrementadas novas garantias ao contratado, muitas vezes custa de prerrogativas de Poder Pblico, sendo a cabal demonstrao deste fato a recente publicao da Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (Lei de Parcerias Publico-Privadas), precedida que foi de profunda mistificao quanto a vir esta a solver as crescentes necessidades pblicas, diante do fato de que estariam submetidas a modelos mais consentneos de gesto, haja vista que adstritas a mecanismos mais flexveis para a satisfao do interesse pblico e, como tais, devidamente aptos a atrair a iniciativa privada.

evidncia, depois de anos de relao jurdica entre Poder Pblico e entes privados em bases deletrias, sendo a Administrao Pblica pssima pagadora, conjugado com a premente necessidade de captao de recursos privados para fazer frente s crescentes e dispendiosas demandas por infra-estrutura, haveria a Administrao de repensar as bases nas quais se pauta a prestao de bens e servios pelos entes privados ao setor pblico.

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Diante destes fatos inexorveis, e com a perspectiva de melhor atendimento ao interesse pblico, a relao jurdica com o setor privado passa a ter um vetor diferenciado para que esta se realize plenamente, conjugando lgica da autoridade nsita concepo tradicional do contrato administrativo, com todas as clusulas exorbitantes e derrogatrias do direito privado, a lgica do consenso, ensejando a concretizao de concepes como Administrao consensual, Administrao concertada, inclusive com a perspectiva de urna Administrao Pblica paritria.

No entanto, conquanto seja clara esta mudana na correlao de foras entre os atores de um contrato administrativo - ensejando at mesmo a releitura da supremacia do interesse pblico como determinante de uma prevalncia abstrata e quase que absoluta -, ainda que esta diretriz se mostre clara com o novel instituto da parceria pblico-privada, faz-se necessrio ter precisamente arraigado que a PPP no se consubstancia em contrato de direito privado, como tal ainda que se busque mitigar a verticalizao inerente ao contrato administrativo clssico, sendo este um meio para atingir a finalidade de interesse pblico, ainda assim a relao travada entre eles jamais poder se pautar pela horizontalidade.

Vale dizer, ainda que se tenha a perspectiva da possibilidade de concesses recprocas em prol do interesse pblico, na esteira da Administrao Pblica Paritria conceituada por Sabino Cassese1 , ainda assim haver sempre um ncleo duro inerente satisfao do interesse pblico que impede que parceiro pblico e parceiro privado estejam no mesmo plano, ainda que a verticalidade entre eles j no mais seja to acentuada.

Neste ponto salutar observar que, nada obstante a Lei 11.079/04 tenha mitigado a posio de supremacia da Administrao Pblica em relao ao contratado, apesar disso, conceituou a parceria pblico-privada como espcie de concesso, contrato tpico de direito administrativo, o qual poder evoluir para adequar as clusulas exorbitantes nova realidade da dicotomia pblico e privado, mas que no poder deixar de ter a Administrao Pblica nesta qualidade (no como parte de um ajuste privado), sob pena de o contrato administrativo deixar de ser um instituto autnomo do direito, alm de a Administrao perder o principal mecanismo de consecuo do interesse pblico, que ficaria totalmente a reboque do interesse privado.

Portanto, para que haja urna anlise da extenso e da validade dos dispositivos carreados com o regime jurdico diferenciado no qual se consubstanciou a PPP, importante ter bem vincadas duas premissas, quais sejam, o grau de verticalidade da relao entre o Poder Pblico e o setor privado no um instituto definido metajuridicamente, tendo os seus contornos definidos pelo direito positivo, podendo as clusulas exorbitantes serem em prol da eficincia e efetividade no atendimento do interesse pblico; no entanto, esta diminuio da posio de autoridade no pode significar confuso entre pblico e privado, na esteira do fenmeno definido pela autora portuguesa Maria Joo Estorninho2 como "fuga para o direito privado", to-somente para contornar o controle mais rgido inerente ao regime jurdico-administrativo.

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Estabelecidas estas premissas iniciais, de um lado havendo o temperamento do vetor autoridade com a lgica do consenso; de outro, o delineamento categrico da Parceria Pblico-Privada como contrato administrativo, estas serviro de norteadoras da anlise dos dispositivos da Lei 11.079/04, notadamente o Fundo Garantidor das Parcerias Pblico-Privadas, haja vista que este significou o reconhecimento do Poder Pblico de que o manejo indevido das prerrogativas a ele inerentes, muitas vezes exercidas em detrimento dos direitos dos contratados, redunda em ofensa ao interesse pblico.

2 - FUNDO GARANTIDOR DAS PPPS E REGIME DE PRECATRIO Delineada a ratio legis das normas dispostas na Lei 11.079/04, tem-se no Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas aspecto nodal da reestruturao da relao entre o setor pblico e o privado, sendo esta a principal garantia introduzida neste regime jurdico quanto ao cumprimento da contraprestao pecuniria a cargo do parceiro pblico, dentro da diretriz de harmonizao entre o interesse pblico e o interesse do concessionrio (parceiro privado)3 .

Destarte, com o fito de potencializar a atrao de recursos privados, procedeu a Lei n 11.079/04 autorizao de destaque de parcela do patrimnio da Unio, constituindo assim um fundo especial, de natureza privada, cuja funo ser responder pelas obrigaes pecunirias no adimplidas pelo parceiro pblico, tomando estes crditos contra a Fazenda Pblica especiais, haja vista que no estariam sujeitos ao regime de precatrios.

Nestes termos, desponta a discusso quanto adequao deste regime diferenciado em cotejo com o regime de execuo contra a Fazenda Pblica constitucionalmente estabelecido (Constituio Federal, art. 100), alm de haver discusso quanto prpria possibilidade de lei ordinria criar fundo especial, em face do quanto disposto no art. 165, 9, inciso II, da Constituio Federal.

Ab initio, destaque-se a possibilidade de estabelecimento do fundo por lei ordinria, haja vista que a reserva constitucional de lei complementar diz respeito s condies para instituio e funcionamento de fundos, o que estaria suprido pelo quanto disposto na Lei n 4.320/64 (arts. 71 a 74).

Vale dizer, o dispositivo constitucional giza a inexorabilidade de norma geral de direito financeiro que delineia as condies para que possam ser institudos fundos especiais, no sendo requerida lei complementar especfica para a criao de cada fundo individualizado4 .

Problema mais complexo diz respeito constitucionalidade deste regime diferenciado de execuo, em detrimento do regime geral de precatrios.

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Para solucionar esta suposta contraposio, faz-se necessrio perquirir as razes do estabelecimento do regime de precatrio, o qual foi estabelecido para conjugar de um lado um mnimo de segurana de recebimento para o credor sem com isto afetar o planejamento e a execuo das polticas pblicas, tendo em vista que ao Estado caberia programar o seu desembolso em consonncia com os princpios oramentrios, alm das garantias de impenhorabilidade dos bens pblicos, na esteira do princpio da continuidade do servio pblico, o que pressupe a existncia dos meios aptos sua consecuo.

Neste primeiro ponto, o estabelecimento do Fundo Garantidor de PPPs no se contrape ratio legis dos precatrios, igualmente atendendo ao requisito de programao oramentria. E assim o porque os crditos a serem honrados pelo Fundo limitam-se s contraprestaes pecunirias que no foram adimplidas pelo parceiro pblico, as quais, pelo princpio de responsabilidade fiscal, alm de norma expressa da Lei 4.320/64, deveriam estar devidamente acobertadas por empenho previo (art. 60).

De fato a espcie de dbitos a serem honrados por este mecanismo difere, no que tange ao elemento previsibilidade e em conseqncia planejamento, daqueles provenientes de Responsabilidade Cvil do Estado, por exemplo, o que, sob a ptica estritamente oramentria, permite ao Poder Pblico levar a cabo mecanismos outros de programao, cujo escopo em tudo se aproxima deste abarcado pelo regime de precatrio.

Vale dizer, consubstancia-se o Fundo Garantidor das Parcerias Pblico-Privadas na cabal afirmao do Poder Pblico de que ir honrar dvidas por ele mesmo j reconhecidas. Portanto, resta contraditrio considerar que a Administrao Pblica pode adimplir espontaneamente com os seus encargos pecunirios, o que de resto deveria ser a regra haja vista que os foram contratados e supostamente planejados -, mas que o Estado no reservar valores para que estes pagamentos fossem assegurados, inclusive, com este proceder, reduzindo o custo das suas obrigaes pecunirias. Neste diapaso, traz-se colao a pertinente, como si haveria de ser, doutrina do Professor Mrcio Cammarosano5 , verbum ad verbum:

"Reparaes dessa natureza devem ocorrer, quando bem caracterizada a violao de direitos dos contratados, j em sede administrativa. A este passo cumpre anotar que laboram em equvoco os que por vezes sustentam que no faz sentido a Administrao penalizar-se a si mesma ou criar disposies que no sejam em seu proveito. Os que assim se manifestam ou decidem em rigor esto a olvidar que os contratados so colaboradores, parceiros do Poder Pblico em empreendimentos voltados ao interesse pblico. Os contratados no podem ser vistos, em princpio, como adversrios, assim como os recursos governamentais no podem ser vistos como propriedade pura e simples do Governo, mas sim como instrumento para a consecuo das suas finalidades, para o estrito cumprimento das obrigaes assumidas e reparao de quem de direito, por seus comportamentos afetados" (grifos nossos).

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Outrossim, registre-se que a Lei 11.079/04 apenas autoriza ao parceiro privado acionar a garantia consubstanciada pelo referido Fundo nas hipteses em que: haja "crdito lquido e certo, constante de ttulo exigvel aceito e no pago pelo parceiro pblico", j tendo decorrido 45 (quarenta e cinco) dias do seu vencimento6 ; ou em que tenham sido emitidas faturas e a elas no tenha havido contraposio motivada do Poder Pblico no prazo de 90 (noventa) dias7 .

Portanto, este mecanismo est atrelado ao agir da Administrao Pblica, o que acarreta plena possibilidade de efetivo planejamento pelo ente pblico, sendo entrave to-somente assaz comum predisposio de no adimplir com os dbitos contrados, os quais passam a ter prazo certo para serem honrados.

evidncia, a institucionalizao do calote, tal qual atualmente realizado pela Administrao Pblica, vai de encontro ao interesse pblico, sendo prtica em tudo ilegtima, tal qual salientado pelo Professor Juarez Freitas8 , com a sua peculiar argucia:

"Esses ilustrativos desdobramentos do princpio servem para realar que o sistema jamais se coaduna com domnio desptico sobre a vontade particular, muito menos com o formalismo weberiano, eis que exige o primado (no a 'supremacia' autoritria e imotivada nem legitimidade do racionalismo instrumental) da vontade geral legtima. Desse modo, no consulta o interesse pblico, por exemplo, que persista o modelo inquo de descumprimento das obrigaes pela Administrao Pblica, por supostas razes subalternas de Estado, que no podem servir de biombo ou argumento para o desacato ou descumprimento das obrigaes, prtica ainda mais condenvel quando se oferecem garantias qualificadas nos contratos de PPPs. Portanto, as contraprestaes do parceiro pblico devem ser rigorosamente respeitadas, sob pena de improbidade administrativa, por ofensa tambem ao princpio do interesse pblico. A rigor, dele decorre o dever de pleno respeito a direitos fundamentais dos destinatrios dos servios e, simultaneamente, a direitos dos parceiros privados incumnbidos da execuo (art. 4, II)" (grifos nossos).

Analisando sob outro ngulo, poderia ser aventado que o regime de precatrio vincularia a Administrao, a fim de que o tratamento dos credores fosse procedido de forma impessoal e isonmica, consubstanciando um dos principais objetivos do art. 100 da Constituio Federal, que o de estabelecer a igualdade entre credores do Estado9 .

Ocorre que a prpria Constituio, ao estabelecer que entes componentes da Administrao Publica estariam submetidos a regime de direito privado, por reconhecer que em determ.madas hipteses este o mecanismo adequado e necessrio para a realizao do interesse pblico, traou a diretriz de que determinadas relaes jurdicas estabelecidas pelo Poder Pblico no estariam sujeitas ao regime de precatrio, desde que assumissem a natureza de direito privado, como o caso do Fundo
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Garantidor das PPPs.

Vale dizer, situaes h em que o ordenamento jurdico, inclusive e notadamente a Carta Magna, reconhece no regime de direito pblico - em sua plenitude, visto que ele nunca pode ser afastado todo - bice realizao do interesse pblico em hipteses especficas, remetendo, nestes casos, a Administrao Pblica ao regime de direito privado.

Assim, no haveria vedao constitucional para que a Lei retirasse determinados bens pblicos da restrio ordinria de impenhorabilidade, uma vez que em hipteses especificas este ser o mecanismo apto a realizar o interesse pblico10 .

A esta constatao de que parcela do patrimnio pblico no est sujeita ao regime de precatrio, excepcionada que foi pela prpria Constituio Federal (art. 173, 10, II), poder ser objetado o fato de que este dispositivo no instituiu crditos privilegiados contra o Poder Pblico, mas, sim, estabeleceu a forma de atuao do Estado no domnio econmico sem que houvesse ofensa ao princpio constitucional da livre concorrncia (art. 170, IV).

No entanto, esta circunstncia, em vez de infirmar a argumentao esquadrinhada supra, antes a refora, tendo em vista que a proteo da livre concorrncia tambm se configura em atendimento do interesse pblico, vale dizer, a Carta Poltica traou nitidamente a diretriz de que o Estado dever adequar a sua forma de atuao realidade das relaes jurdicas por ele travadas, inclusive com a possibilidade de flexibilizao de meios, de forma a que haja a efetiva realizao do interesse pblico.

Igualmente, poder-se-ia argumentar que a Constituio no excluiu do regime de precatrios at mesmo os crditos alimentcios - apesar de submet-Ios a uma ordem prpria -, os quais requereriam maior proteo do Estado; portanto, seria inconstitucional, diante do juzo de valor intrnseco a este dispositivo, o estabelecimento de privilgio para credores detentores de vultosos capitais, tal qual sero os aptos a contratar parcerias pblico-privadas11 .

Todavia, com a devida vnia, ao ser procedida a leitura do art. 100 da Constituio Federal como imposio de igualdade absoluta entre todos os credores do Estado (excetuados os decorrentes de crditos alimentcios), independentemente da posio por estes assumida em face da Administrao Pblica e da consecuo de interesse pblico, tem-se como conseqncia um agravamento absolutamente evitvel do nus necessrio para a satisfao das necessidades pblicas prementes, o que vir em detrimento de todos os credores e, mormente, do interesse de toda a coletividade12 .

Portanto, ao ser mudado o foco da instituio da garantia consubstanciada no Fundo Especial, no mais centrado exclusivamente na qualidade do credor a quem tocar esta forma diferenciada de satisfao
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dos seus crditos, passando este a recair nas conseqncias para o interesse pblico, acaso no sejam reforados os esteios de determinadas relaes jurdicas travadas pelo Poder Pblico, verifica-se haver razo jurdica para o descrimine veiculado pela Lei 11.079/04, estando esta em consonncia com o atendimento da finalidade pblica.

Neste diapaso, traz-se a lume as lies de Carlos Ari Sundfeld13 , in verbis:

"Trata-se de fim perfeitamente lcito, de inegvel interesse pblico. As garantias para os parceiros privados nessas concesses justificam-se plenamente pelo fato de estes adiantarem vultosos investimentos para a criao de infra-estrutura pblica - contraindo, para tanto, obrigaes financeiras com terceiros, que devem ser honradas -, confiando no adequado cumprimento da contrapartida da Administrao Pblica. No se trata, portanto, de qualquer privilgio sem causa, mas de mecanismo normal a esse tipo de contrato, que no seria vivel sem ele" (grifos nossos).

De tal sorte esta imbricao que Luiz Alberto Blanchet14 , ao proceder interpretao da previso de garantias para os contratos de parceria pblico-privadas, descartou a possibilidade de discricionariedade, em determinados casos concretos, quanto fixao destas, em face dos seus efeitos potencializadores para o atendimento do interesse pblico, nos seguintes termos:

"Pode suceder, por exemplo, que, em determinado empreendimento objeto de parceria pblico-privada, sejam envolvidos compromissos por parte do parceiro privado de amplitude e custo tais que, se no for prestada nenhuma garantia pelo Poder Pblico, a nica soluo para os particulares participantes da licitao seria a incluso de sobrepreo em suas propostas a fim de evitar provveis perdas futuras caso a Administrao venha a no honrar seus compromissos (...) J no caso de no-previso de garantia, o sobrepreo pesar sobre o oramento da parceria em qualquer hiptese independentemente de inadimplemento por parte da Administrao. No nos parece haver discricionariedade para o Agente da Administrao em tais casos, nos quais recursos pblicos estaro sendo simplesmente jogados fora, pois o sobrepreo representar uma cauo prvia prestada pelo Estado que, funestamente para interesse pblico, jamais ser restituda."

Ademais, a percepo que determinados crditos ho de ser tratados de forma diferenciada, no em virtude da qualidade dos credores, mas sim da correlao entre a relao jurdica especfica e a consecuo eficaz do interesse pblico, no se configura em inovao introduzida pela Lei de Parcerias Pblico-Privadas, sendo esta diretriz igualmente traada pela Lei de Responsabilidade Fiscal, ao excluir o pagamento do servio da dvida da limitao de empenho gizada no art. 9, 2, da Lei Complementar n 101/00, cujo escopo foi precisamente no agravar a situao de endividamento do ente, condio de interesse pblico justificadora do tratamento diferenciado entre credores.
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De resto, aos contratados em geral pelo Estado devero ter maior segurana jurdica quanto efetivao dos seus creditos, sejam eles parceiros privados ou no, sendo absolutamente razovel que as garantias sejam proporcionais aos riscos e investimentos de cada espcie contratual, haja vista no haver recursos para que todos estejam igualmente garantidos.

Delineando os traos diferenciadores dos contratos de Parcerias Pblico-Privadas, destaca-se a lio de Gustavo Binenbojm15 , in verbis:

"Uma das caractersticas peculiares dos contratos de PPP o reforo das suas garantias em relao generalidade dos contratos celebrados pela Administrao Pblica. A razo de ser de tal caracterstica de fcil compreenso: ao contrrio dos demais contratos administrativos, as PPPs I) exigem investimentos iniciais vultusos dos particulares, II) no caso das concesses patrocinadas e administrativas de servios pblicos, no oferecem um objeto suficientemente atrativo para justificar per se os riscos assumidos pelos investidores privados.

A lgica econmica das garantias especiais das PPPs a de proporcionar, aos parceiros privados, a possibilidade de obteno de financiamentos no mercado em condies mais favorveis, por conta da reduo de riscos que elas oferecem. A garantia reforada a contrapartida das maiores exigncias feitas ao parceiro privado, em contrato de PPP" (grifos nossos).

Ademais, vale ressaltar que a efetivao do Fundo Garantidor, nos moldes postos, no significar ausncia de recursos destinados aos demais precatrios, no havendo mudana substancial em relao ao quadro atual, uma vez que o comprometimento pecunirio com esta espcie contratual encontra-se limitado a 1 % da Receita Corrente Lquida, sendo gastos em boa parte includos nas despesas correntes do Estado, permanecendo o problema do inadimplemento de precatrios nsito crnica deficincia do planejamento oramentrio.

Por fim, saliente-se que a fixao desta garantia diferenciada, consubstanciada no Fundo Garantidor das Parcerias Pblico-Privada contratos caracterizados, sobretudo, pela necessidade pblica premente de realizao de infra-estrutura -, vai ao encontro do princpio da continuidade do servio pblico, haja vista que o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao, nas suas contrataes em geral, causa de resciso do contrato (Lei 8.666/93, art. 78, XV), cuja conseqncia em tudo mais danosa para o interesse da coletividade; alm de estar em absoluta consonncia com o princpio da moralidade administrativa, haja vista funcionar como entrave para a prtica abusiva da Administrao Pblica de ser inadimplente contumaz.

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3 - CONCLUSO O delineamento do Fundo Garantidor das Parcerias Pblico-Privadas pela Lei 11.079/04 encontra-se em consonncia com a nova diretriz em que se lastreiam as relaes jurdicas travadas pelo Poder Pblico, onde as prerrogativas da Administrao Pblica nos contratos administrativos ho de ser ajustadas a uma melhor forma de consecuo do interesse pblico, remanescendo a "lgica da autoridade" - o Estado permanece nesta qualidade -, mas temperada pela "lgica do consenso", conforme a qual h de ser mitiga a verticalidade dos contratos de forma a salvaguardar os interesses do contratado que estejam em consonncia com o interesse pblico.

Assim, dar uma garantia para uma espcie de contrato diferenciado cuja implicao para o interesse publico demonstrado pelo reconhecimento do Estado da carncia de infra-estrutura e de recursos pblicos para suprir este dficit, alm da constatao de que de outra forma a finalidade pblica no poderia ser atingida - no se configura em ofensa ao regime geral de precatrios, o qual poder ser conjugado com a necessidade de adoo de mecanismos diversos, a fim de que seja viabilizada a persecuo do interesse pblico.

Outrossim, o Fundo Garantidor volta-se para dvidas que deveriam ter sido espontaneamente honradas pelo Poder Pblico, em face do fato de serem crditos expressamente reconhecidos ou sem qualquer impugnao pela Administrao Publica e que deveriam estar acobertadas por empenho prvio.

___________________________ (*)Procurador do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Rio Grande do Norte; Mestrando em Direito Administrativo pela pontifcia Universidade Catlica - SP. 1 CASSESE, Sabino. "La arena pblica: nuevos paradigmas para el Estado". La crisis del Estado. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003. 2 ESTORNINHO, Maria Joo. A Fuga para o Direito Privado. Coimbra: Almedina, 1996. 3 Lei 11.079/04, art. 16: "Ficam a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhes de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas - FGP, que ter por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros pblicos federais em virtude das parcerias de que trata esta lei. 1. O FGP ter natureza privada e patrimnio prprio separado do patrimnio dos cotistas, e ser sujeito a direitos e obrigaes prprios" (grifos nossos). 4 "A mera referncia a fundo fiducirio na lei no inconstitucional. A exigncia constitucional de lei complememar est relacionada ao estabelecimento de 'condies para instituio e funcionamento de fundos', as quais j existem e esto previstas nos arts. 71 a 74 da Lei 4.320/64, recepcionada pela Constituio de 1998 como tal. Ali esto as regras para institto e funcionamento de fundos especiais, entre as quais est a necessidade de lei (ordinria) para determinar a vinculao de receitas especificadas realizao de determinados objetivos ou servios". MONTEIRO, Vera. Parcerias
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Pblico-Privadas. Coordenao de Carlos Ari Sundfeld. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 100. 5 CAMMAROSANO, Mrcio. Contratos Administrativos: atrasos de pagamentos e direitos dos contratados. In: Direito Pblico - Estudos em homenagem ao Professor Adilson Abreu Dallari. Coordenao de Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior. Belo Horizonte: DeI Rey, 2004, p. 546. 6 Lei 11.079/04, art. 18, 4: "No caso de crdito lquido e certo, constante de ttulo exigvel aceito e no pago pelo parceiro pblico, a garantia poder ser acionada pelo parceiro privado a partir do 45 (quadragsimo quinto) dia do seu vencimento" (grifos nossos). 7 Lei 11.079/04, art. 18, 5: "O parceiro privado poder acionar a garantia relativa a dbitos constantes de faturas emitidas e ainda no aceitas pelo parceiro pblico, desde que, transcorridos mais de 90 (noventa) dias de seu vencimento, no tenba havido sua rejeio expressa por ato motivado" (grifos nossos). 8 FREITAS, Juarez. Parcerias Pblico-Privadas (PPPs): Caractersticas, Regulao e Princpios. Revista Interesse Pblico, n.29, p.41. 9 De fato, csta a leitura procedida pelo Supremo Tribunal Federal: "A norma consubstanciada no art. 100 da Carta Poltica traduz um dos mais expressivos postulados realizadores do princpio da igualdade, pois busca conferir, na concreo do seu alcance, efetividade exigncia constitucional de tratamento isonmico dos credores do Estado. A vinculao exclusiva das importncias federais recebidas pelo Estado-Membro, para o efeito especfico na regra normativa questionada, parece acarretar o descumprimento do quanto dispe o art. 100 da Constituio Federal, pois, independentemcnte da ordem de precedncia cronolgica de apresentao dos precatrios, institui, com aparente desprezo ao princpio da igualdade, uma preferncia absoluta em favor do pagamento de 'determinadas' condenaes judiciais" (ADI 584-MC, ReI. Min. Celso de Mello, DJ 22.05.92). 10 Registre-se a posio adotada pela Professora Maria Syivia Zanella Di Pietro que, conquanto se contraponha ao modus faciendi do Fundo Garantidor e da sua instituio, considera constitucional a adoo de mecanismo que garanta o adimplemento dos crditos, nos seguintes termos: "Se os bens da Unio, autarquias e fundaes pblicas so pblicos e, portanto, impenhorveis, por fora do artigo 100 da Constituio, no perdem essa natureza pelo fato de ficarem vinculados a um Fundo. Se isso fosse possvel, estar-se-ia, pela via indireta, alcanando objetivo que o constituinte quis coibir com a regra do referido dispositivo constitucional. (...) Muito mais adequada a soluo adotada pela Lei paulista (n 11.688, de 19.05.2004) que, no captulo IV, trata da Companhia Paulista de Parcerias (CPP). (...) Os bens transferidos para a CPP passaro a integrar o seu patrimnio, podendo, sem qualquer ofensa Constituio, ser oferecido em garantia de compromissos vinculados a parcerias pblico-privadas, na forma do artigo 15". DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 5.ed. So Paulo: Atlas, 2005, p.178-179. 11 Posio firmada pelo Procurador Fbio Romero Arago Cordeiro, Membro do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Rio Grande do Norte, quando da realizao do II Frum Nacional de Procuradores do Ministrio Pblico de Contas, realizado na cidade de Curitiba/PR, de 24 a 26 de agosto de 2005. 12 H de ser destacado, entre outros, o posicionamento contrrio do eminente Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello, in verbis: "De toda sorte, se o despautrio suposto na Lei 11.079/04 fosse possvel, ali
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estaria consagrada uma escandalosa e inconstitucional ofensa ao princpio da igualdade. que todos os demais credores - inclusive os que se encontram na interminvel fila de aguardo dos pagamentos de precatrios atrasados - seriam preteridos em favor de megaempresrios, os superprotegidos 'parceiros' e seus financiadores" (____. Curso de Direito Administrativo. 19.ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 730). 13 SUNDFELD, Carlos Ari (coord.).Parcerias Pblico-Privadas. So Paulo: Malheiros, 2005, p.43. 14 BLANCHET, Luiz Alberto. Parcerias Pblico-Privada. So Paulo: Malheiros, 2005, p.50. 15 BlNENBOJM, Gustavo. As Parcerias Pblico-Privadas (PPPs) e a Constituio. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Economica, n. 2, maio/jun./jul. 2005. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE- 2- MAIO2005GUSTAVO%20BlNENBOJM.pdf>.

Fonte: Revista Interesse Pblico, n 36.

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