O vocbulo Direito no tem um significado nico, sendo utilizada em vrios sentidos. Nasce ento o questionamento, como definir ou conceituar o direito? Ao estudar o direito como cincia, devemos examinar a sua definio, a doutrina, seguindo a lgica, ns diz que temos duas espcies de definio a nominal ou real. Nominal: designa o que uma palavra ou nome significa. Real: expressa o que uma coisa ou realidade, indicando a natureza do objeto ou da coisa a ser definida. A palavra direito provem do baixo latim directum, rectum, que significa direito, reto, aquilo que conforme uma rgua, e sucessivamente, designando aquilo que e conforme a lei, a prpria lei, conjunto de leis, cincia que tem por objeto as leis. O vocbulo latino apresentou variaes semnticas 1 em quase todas as lnguas Derecho (espanhol), Diritto (italiano), Droit (francs), Recht (alemo), Rigth (ingls), Dreptu (romeno), Dret (catalo), ret (dinamarqus), rtt (sueco), rett (noruegus) e rtt (islands). Para completar a indicao das origens do vocbulo direito, convm citar, tambm, a palavra grega dik, de raiz indo-europeia dik que significa indicar. Todavia, ao lado de essas, h outro conjunto de palavras que na linguagem moderna esto ligadas noo de direito. Esse conjunto e apresentado pelos vocbulos: jurdico, jurisconsulto, judicial, jurisprudncia etc., a origem de essas
1 Explica o sentido usual que se d a uma palavra
palavras encontra-se no termo latino jus (jris), que significa direito, todavia a sua origem divide os filsofos. No tocante a definio real a palavra direito apresenta varias realidades, eis a razo da dificuldade de estabelecer uma nica realidade, isto assim porque o termo direito no unvoco, nem tampouco equvoco, mas anlogo, pois designa realidades conexas, do ponto de vista jurdico so cinco as acepes fundamentais: Direito norma - significa a norma, a regra social obrigatria Direito faculdade - significa o poder, a prerrogativa que o Estado tem de criar leis Direito justo - aquele direito que devido por justia Direito cincia - o estudo do direito como uma cincia Direito fato social - considerado fenmeno da vida social coletiva, encontrando-se ao lado dos fatos econmicos, artsticos, culturais, etc. Uma das acepes mais comuns do vocbulo e o Direito Norma, pois conceitua o direito como uma regra social obrigatria, uma norma ou lei um direito mais objetivo, se opondo ao subjetivismo, como o direito faculdade; devemos considerar que nesta acepo, o direito ainda indica realidades diferentes quando se refere ao direito positivo e ao natural, ao estatal e no-estatal Conceitos de Direito: O Direito a ordenao bilateral atributiva das relaes sociais, na medida do bem comum. Miguel Reale. Um conjunto de normas, coativamente garantidas pelo poder pblico. Rudolf Von Ihering. Regra social obrigatria. Clovis Bevilqua
Aula 02: Jusnaturalismo: Natureza, misticismo e o princpio da legalidade.
Jusnaturalismo O jusnaturalismo se afigura como uma corrente jurisfilosfica de fundamentao do direito justo que remonta s representaes primitivas da ordem legal de origem divina, passando pelos sofistas, esticos, padres da igreja, escolsticos, racionalistas dos sculos XVII e XVIII, at a filosofia do direito natural do sculo XX. Em Roma Ulpiano afirmou que o direito natural era aquilo que a natureza ensinava aos homens e aos animais. O Digesto de Justiniano fazia referncia ao direito natural ius naturale, ao direito das gentes ius gentium e ao direto civil ius civile. Na Grcia faziam a distino entre aquilo que natural physis e o que estabelecido por conveno humana thsis. Saliente-se por oportuno, o dramaturgo Sfocles, na obra Antgona defende a existncia de normas superiores e imutveis. O Jusnaturalismo ou naturalismo jurdico considera o direito natural como superior ao direito positivo que estudaremos mais a frente pois que o direito natural corresponderia a uma exigncia perene, eterna ou imutvel de um direito justo, representada por um valor transcendental ou metafsico de justia. Neste sentido, o direito positivo deveria adequar-se aos parmetros imutveis e eternos de
justia. O direito natural enquanto representativo da justia serviria como referencial valorativo, pois o direito positivo deve ser justo e ontolgico, o direito positivo injusto deixa de apresentar juridicidade, sob pena de a ordem jurdica identificar-se com a fora ou o mero arbtrio (contrario ao direito). Neste sentido, o direito vale caso seja justo e, pois, legtimo, da resultando a subordinao da validade legitimidade da ordem jurdica. A racionalidade teve origem no movimento iluminista estendendo-se pela Europa nos sculos XVII e XVIII, um dos filsofos que fez parte desta corrente doutrinaria de juristas e filsofos chama-se Immanuel Kant para quem o homem sendo livre e racional capaz de impor normas de condutas a si mesmo, designadas por normas ticas, vlidas para todos os seres racionais, que, por sua prpria racionalidade so fins em si e no meios a servios de outros. Dai por tanto, que para esta corrente o jusnaturalimo no advm de preceitos ou mandatos Divinos, mas sim da natureza ou da razo humana. Os pressupostos dessa corrente influenciaram na formulao do que conhecemos como dogmtica jurdica.
Aula 03: Juspositivismo: A codificao e princpio da legalidade.
Nos primrdios da nossa histria, antes que o homem desenvolvesse a escrita s regras de convivncia eram recebidas pelas pessoas de forma consuetudinria, ou seja, prevalecia a oralidade, de maneira que se utilizavam, tambm, dos rituais solenes para que os atos praticados entre eles ficassem gravados na memria coletiva, de forma a ter testemunhas, assim faziam as famlias para passar os seus costumes e tradies, comunmente passada de pai para filho e assim sucessivamente. Pois bem, o direito positivo e um conjunto de normas estatais em vigor em determinado pas em uma determinada poca. o direito posto, imposto, positivado pelo Estado. O positivismo jurdico busca reconhecer o direito positivo como nico direito vigente, procurando limitar o estudo cientfico-jurdico ao estudo das legislaes positivas.
O positivismo jurdico pretendeu purificar a cincia jurdica de qualquer fator, base, fundamento moral ou de direito natural. Pois o positivismo jurdico se limita aos fatos sem observar os valores, princpios axiolgicos. Um dos expositores desta corrente doutrinaria expresso mxima do positivismo jurdico, foi Hans Kelsen, para ele no importa o contedo do direito, pois est em busca da purificao do direito, o direito como cincia. Segundo Kelsen incontestvel que a norma deve ser moralmente justa, mas essa justia no pode ser estudada pela cincia jurdica que s descreve normas. O que importa e que a ordem legal busque o seu fundamento em algo objetivo e racional da validade legal e no em algum princpio subjetivo, supondo aquela ordem legal validamente estabelecida.
O principio da legalidade.
A Constituio Federal de 1988 consagrou em seu art. 5, II, ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. O Estado de Direito, desde suas origens histricas, envolve associado ao princpio da legalidade, ao primado da lei, idealmente concebida como expresso da vontade geral institucionalizada Luiz Roberto Barrozo. Conclumos, portanto, que somente a lei poder criar direitos, deveres e vedaes, pelas quais as pessoas ficam vinculadas aos comandos legais, ou seja, podemos dizer que o princpio da legalidade uma garantia constitucional. E por meio deste princpio, procura-se proteger os indivduos contra os arbtrios cometidos pelo Estado e at mesmo contra os arbtrios cometidos por outros particulares. Eis que os indivduos tm ampla liberdade para fazer o que queiram desde que no seja um ato, um comportamento ou uma atividade proibida por lei. Para discusso Tribunal de Nuremberg - Direitos Humanos
Aula 04: Direito e Moral.
So instrumentos de controle social em que a moral identifica-se com a noo de bem, do que seja bom, ter uma boa convivncia em sociedade. Direito e moral no so sistemas absolutamente autnomos, sem qualquer comunicao. Embora distintos, o direito grandemente influenciado por esta, da qual recebe valioso fundamento.
MORAL
Conjunto de prticas, costumes e padres de conduta formadores da ambincia tica. Trata-se de algo que varia no tempo e no espao, porquanto cada povo possui sua moral, que evolui no curso da histria, consagrando novos modos de agir e pensar. Vejamos a distino entre Direito e Moral segundo Miguel Reale
COERCIBILIDADE
Inicialmente dizia-se que o Direito era uma ordenao coercitiva da conduta humana -Hans Kelsen. Entretanto, a verdade que o Direito uma ordenao coercvel da conduta humana.
HETERONOMIA
A conscincia moral evolui da heteronomia para a autonomia, ou seja, comeamos a interiorizar as normas e as obedecemos seja por medo ou receio do castigo. Esta situao evolui para um estgio ao qual nem todos os indivduos chegam que quando nos autodeterminarmos, em funo de princpios e valores morais justificados de forma racional. A heteronomia significa que a sujeio s normas jurdicas no depende do livre arbtrio de quem ela est sujeito, uma imposio exterior que decorre da sua natureza obrigatria. Regras jurdicas so impostas. Valem independente de nossa adeso ou opinio. (Heteronomia) Regras morais so aceitas unanimemente. Brotam de uma conscincia coletiva. (Autonomia) A Bilateralidade Atributiva, uma proporo intersubjetiva em funo da qual os sujeitos de uma relao ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo. Miguel Reale. Exemplo clssico disto a compra e venda de algum bem, ou seja, em que um se obriga e entregar o bem e o outro a pagar pelo bem que esta a adquirir.
Sem relao que vincule duas ou mais pessoas no h Direito, para que haja Direito indispensvel que a relao entre os sujeitos seja objetiva, ou seja, insuscetvel de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos sujeitos da relao da proporo estabelecida deve resultar a atribuio garantida de uma pretenso ou ao, que podem se limitar aos sujeitos da relao ou estender-se a terceiros.
Aula 05: Ser e dever ser: Causalidade e Imputao.
Cabe observar que, no centro de todas estas distines que temos estudado, se encontra precisamente a oposio vislumbrada por Hans Kelsen entre o ser e o dever ser. Com efeito, tal oposio define o objeto constitutivo da cincia do direito, fixa o conhecimento por ela proporcionado no quadro geral das demais cincias normativas. Nesse sentido, escreve o citado autor: ningum pode negar que o enunciado: tal coisa ou seja, o enunciado atravs do qual descrevemos um ser ftico se distingue essencialmente do enunciado : algo deve-ser com o qual descrevemos uma norma e que de circunstncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim como da circunstncia de que algo deve ser no se segue que algo seja.
Kelsen apresenta a diviso entre o ser e o dever ser como uma oposio entre duas realidades desiguais, por um lado a da natureza e por outro a dos valores, todavia, segundo ele, a norma jurdica a significao de um ato de vontade por meio da qual uma determinada conduta ordenada, autorizada, habilitada ou derrogada. A norma jurdica no se confunde, portanto, com o ato de vontade que a instaura. Ela , pois, um dever-ser, enquanto que tal ato de vontade apenas um ser. O primeiro tipo de conhecimento oriundo das cincias naturais, que, segundo Kelsen, so cincias causais, no sentido de que elas se relacionam com os seus objetos (os fenmenos fsicos, temporal e espacialmente situados) por meio de uma descrio fundada sobre o princpio de causalidade do tipo se A , B ou ser Ao lado das cincias causais, se localizam as cincias normativas, que recebem tal denominao, no porque elas estabelecem normas ou prescrevem um comportamento qualquer, mas porque descrevem normas. Ainda que as normas sejam fatos objetivos situados no tempo e no espao, elas no se deixam apreender por uma relao de causa e efeito. Ao contrrio, elas exigem um princpio de interpretao especfico, a que Kelsen, utilizando-se da terminologia kantiana, d o nome de princpio de imputao. Tal princpio toma a forma de um juzo hipottico do tipo Se A , ento B deve ser, juzo que estabelece uma conexo entre certa conduta e as suas consequncias. Uma proposio um enunciado descritivo, isto , um enunciado indicando que algo , foi ou ser. Uma norma, ao contrrio, uma prescrio (no sentido mais amplo do termo, isto , englobando as permisses e as habilitaes), criada por uma autoridade jurdica competente, e que deve ser observada pelos operadores jurdicos. As normas jurdicas, ao contrrio, no so susceptveis ao tratamento de verdadeiro ou falso, pois uma prescrio no verdadeira ou falsa, mas simplesmente vlida ou invlida. Assim, se a verdade uma propriedade da proposio de direito, a validade, por sua vez, o prprio modo de existncia de uma norma jurdica.
Temos por tanto, que o princpio da causalidade afirma o seguinte, quando A, B tambm (ou ser). O princpio da imputao afirma que, quando A , B deve ser. Imputao designa uma relao normativa. esta relao - e no qualquer outra - que expressa na palavra dever-ser, sempre que esta usada numa lei moral ou jurdica.
A teoria tridimensional do direito
O saudoso mestre, Miguel Reale filosofo do direito, ganhou projeo internacional com o desenvolvimento da sua teoria tridimensional do direito. So inmeras as teorias do direito, cada qual proclamando-se a absoluta, o jusnaturalista, o hitoricista, o sociologista etc, todavia o nobre mestre teve o brilho de cociliar a matria sob um ngulo tridimensional, em que prope a tese de que um fenmeno jurdico s pode ser devidamente entendido a partir da interao de trs pontos de vista distintos. 1. O direito como resultado de uma conjuno de fatos sociais; 2. O direito como expresso de normas validas; e 3. O direito como expresso dos valores sociais. Esses trs enfoques precisam ser unidos em um modelo comum que evidencie as relaes entre essas trs faces da experincia jurdica, que ao mesmo tempo expresso da autoridade poltica e um resultado de fatos e valores sociais, o direito teria assim trs dimenses: Dimenso ftica: compreende os fatos sociais que influenciam na criao do direito, bem como as condutas reguladas pelo direito. Dimenso normativa: compreende as relaes de validade formal das normas, as suas inter-relaes no plano lgico das proposies de dever-ser. Dimenso axiolgica: O direito, como toda atividade humana, direcionado a finalidades escolhidas pelas pessoas, o que significa dizer que ele sempre orientado a valores.
Essas dimenses podem ser distinguidas entre si, mas nunca podero ser completamente separadas, pois estar sob a terrvel pena de no se compreender o fenmeno jurdico na sua completude.
Aula 06: Normatividade social e jurdica.
Normas ticas: so as que disciplinam o comportamento do homem, quer o ntimo e subjetivo, quer o exterior e social. Normas religiosas: so aquelas consideradas, pelos crentes de determinada confisso religiosa, como emanada da divindade, ou por ela sancionadas. Normas morais: so aquelas endereadas conscincia das pessoas, cuja efetividade depende da aceitao individual, uma vez que so normas desprovidas de coero. Norma jurdica: so aquelas que regulam, coercitivamente, as relaes das pessoas, em interferncia uma com as outras, sob a chancela do Estado. Normas de trato social: normas convencionais de padres de conduta social elaborados pela sociedade.
Aula 07: Norma jurdica: Conceitos, validade/vigncia e eficcia.
A norma jurdica um preceito de direito estabelecido pela sociedade e que em um determinado momento da dinmica social transforma-se em conduta obrigatria, ou seja, se torna um preceito comum obrigatrio, emanado do poder competente e provido de sano. Em um sentido formal e toda disposio de carter imperativo, emanada da autoridade competente que, no Estado, se reconhece como a funo legislativa.
Em um sentido material seria toda disposio imperativa, de carter geral, que contiver uma regra de direito positivo. O que busca ou a finalidade da norma jurdica, instituir regras ou normas de carter permanente e universal, reguladoras ou aplicveis a todos os casos que se apresentem dentro de seu alcance.
VALIDADE
A norma vigente uma norma de direito positivo, todavia, ocorre que nem sempre toda norma de direito positivo vlida. Para o eminente professor Miguel Reale a Validade formal ou vigncia , em suma, uma propriedade que diz respeito competncia dos rgos e aos processos de produo e reconhecimento do Direito no plano normativo.
VIGNCIA
Equivale ao perodo de vida, ou seja, desde o incio de sua obrigatoriedade e observncia at a sua revogao, quando deixa de existir no mundo jurdico, pelo surgimento de outra norma que disponha sobre a mesma matria em sentido contrario, ou quando o ordenamento jurdico prev a sua anulao, devido a algum vcio que ela tenha o que feito por meio de processos especficos, ou, ainda quando a prpria norma prev o perodo determinado para a sua existncia. Vacatio Legis o espao de tempo compreendido entre a publicao da lei e a sua entrada em vigor. Revogao e a cessao da obrigatoriedade da Lei, podendo ser: I. Expressa: quando a lei revogadora faz referncia lei a ser revogada; II. Tcita: quando a lei nova regulamenta inteiramente a matria de que tratava a lei anterior;
III. Ab-rogao: revogao integral da lei; IV. Derrogao: revogao parcial da lei;
EFICCIA
A eficcia a efetiva aplicao e observncia da norma, no que se refere aos seus efeitos ou s suas consequncias, que podem ser jurdicas ou sociais. O professor Miguel Reale tem o seguinte entendimento A eficcia, ao contrrio, tem um carter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao reconhecimento (Anerkennung) do Direito pela comunidade, no plano social, ou, mais particularizadamente aos efeitos sociais que uma regra suscita atravs de seu cumprimento. A eficcia social a efetiva conduta social em que a norma e aplicada e respeitada, quando a sociedade aceita e/ou acata a norma imposta; e a eficcia jurdica diz respeito produo dos efeitos jurdicos, quando da sua aplicao por descumprimento como nos exemplos abaixo.
Aula 08: Norma jurdica: A perspectiva realista.
A corrente jusfilosfica denominada como Realismo Jurdico foi uma das inmeras tentativas tericas de responder indagao do positivismo e naturalismo jurdico e adota - como premissa bsica - a postura epistemolgica segundo a qual o direito concebido da experincia social, um fato social. Ou seja, para os realistas o direito sempre aquilo que, como tal, se apresenta no contexto da comunidade humana: o direito o que .
Ao considerar a constante mobilidade social, esta, cria vazios na lei e na prpria ordem jurdica, de tal modo que muitos casos no podem ser resolvidos com base nas leis pr-existentes considerando o direito esttico. O realismo jurdico busca a realidade efetiva sobre o qual se apoia e emana o direito, no a realidade sonhada ou ideal. Na viso dos autores realista, no se pode estudar o direito como mero ordenamento jurdico composto de normas coordenadas e em relao de hierarquia umas com as outras. Nos Estados Unidos o juiz da Corte Suprema, Oliver Wendell Holmes, foi o primeiro a introduzir uma interpretao evolutiva do direito, e nas palavras do mestre Norbeto Bobbio mais sensvel s mudanas da conscincia social. Ademais, a jurisprudncia sociolgica teve como terico na America a Roscoe Pound, que se fez defensor do jurista-sociologo, que aquele que leva em conta em sua interpretao e aplicao do direito os fatos sociais dos quais o direito deriva e que deve regular. Portanto, para os realistas, o direito real e efetivo aquele que o tribunal declara ao tratar do caso concreto.
Aula 09: Categorias fundamentais do Direito: Sujeito de direito, relao jurdica e fato jurdico.
Sujeito de Direito
O vocbulo pessoa derivado do latim persona, no sentido tcnico-jurdico, exprime ou designa todo ser, capaz ou suscetvel de direitos e obrigaes. Praticamente, o ser, a que se reconhece aptido legal para ser sujeito de direitos, no que se difere da coisa, tida sempre como o objeto de uma relao jurdica. Art. 1 CC/02 toda pessoa e capaz de direitos e deveres na ordem civil Capacidade e o atributo que a lei confere para que elas sejam capazes de direitos e obrigaes, ou seja, aptido para uma pessoa adquirir e exercer direitos, ela e conferida pela lei para todos. A finalidade para ela ser um sujeito de direito e no um objeto de direito res, distinguir o ser humano das outras coisas. Devemos lembrar que em Roma os escravos eram coisas, res, ou seja, objetos de direito que podiam ser vendidos e comprados. Cabe salientar, por oportuno, que sendo a pessoa natural ser humano- ou jurdica agrupamentos humanos - sujeitos das relaes jurdicas e a personalidade, a possibilidade de ser sujeito, ou seja, uma aptido a ele reconhecida, toda pessoa dotada de personalidade. Como vimos capacidade e um atributo geral conferido pela Lei para a pessoa ser sujeito de Direito e Obrigaes. Ela no se confunde com a chamada legitimidade, que uma forma especial atribuda pela Lei a certas pessoas possibilitando ou restringindo os exerccios de certos direitos que, via de regra, poderiam ser exercidos por quem tem capacidade de fato.
Relao jurdica
A vida em sociedade produz relaes sociais, j dizia Aristteles que o homem e um ser eminentemente social. Pois bem, estas relaes sociais que regidas ou tuteladas pela ordem jurdica, transformam-se em relaes jurdicas, ou podendo ser entendida tambm como, a relao jurdica aquela relao social que a ordem jurdica entende relevante. Para Maria Helena Diniz as normas de direito regulam comportamentos humanos dentro da sociedade. Isto assim porque o homem, na vida social, est sempre em interao, influenciando a conduta de outrem, o que d origem s relaes sociais que disciplinadas por normas jurdicas transformam-se em relaes de direito. Assim, portanto, s haver relao jurdica se a relao social estiver normada pelo direito. Sem uma norma incidente, em uma relao social ou ftica, essa relao no elevada categoria jurdica. Elementos da relao jurdica A transformao do vinculo de fato ou social em relao jurdica possui os seguintes elementos: I. Sujeitos (ativo e passivo); II. Vnculo de atributividade; III. Objeto (imediato e mediato); IV. Fato propulsor; e V. Proteo jurdica.
Sujeitos de direito: o sujeito ativo pode ser classificado como a pessoa que tem o direito subjetivo, ou seja, pode exigir da outra pessoa o cumprimento de uma prestao. J o sujeito passivo aquele que dever cumprir a obrigao em favor do outro, prestao essa, denominada dever jurdico.
Vnculo de atributividade: o liame jurdico, o nexo entre as partes e estabelecida pela lei ou pela vontade humana (negcio jurdico). Objeto: o bem sobre o qual incide a relao jurdica. O bem jurdico. Somente pode ser objeto de direito o bem suscetvel de valorao econmica ou moral. O objeto imediato pode ser verificado por meio das formas do cumprimento das obrigaes (dar, fazer e no fazer). O objeto mediato o bem jurdico (coisas ou pessoas). Por tanto, o bem jurdico so as coisas materiais ou materiais que tm valor econmico ou moral e que podem servir de objeto a uma relao jurdica. Fato propulsor: o acontecimento idneo a produo de efeitos jurdicos. Segundo o professor Orlando Gomes, o fato jurdico aquilo a que uma norma jurdica atribui um efeito jurdico. Por tanto, o fato propulsor o que vai desencadear ou criar a relao jurdica entre os sujeitos. Proteo jurdica: em caso de o sujeito passivo no cumprir a sua obrigao, o sujeito ativo tem a seu dispor a proteo jurdica para reaver ou proteger o seu direito. A proteo jurdica pode ser extrajudicial por meio de notificaes, ou judicial por aes judiciais cabveis. Esta em suma a tutela estatal.
Aula 10: Categorias fundamentais do Direito: Direito pblico, direito privado e direitos difusos e coletivos.
A clssica diviso do direito em pblico e privado oriunda do direito romano, jus publicum e jus privatum, como se vislumbra da sentena de Ulpiano. O jus publicum aquele concernente aos negcios do Estado romano, o jus privatum disciplinava as relaes entre os particulares, os cidados. Todavia, hodiernamente no h consenso sobre os seus traos diferenciadores, quanto a isto, vrios critrios foram propostos, com base na utilidade, no interesse, no sujeito, na finalidade da norma, no ius imperium, no entanto, nenhum de eles esta imune a criticas. Ocorre que entre a esfera pblica e privada, as vezes e difcil fazer a separao, pois se torna confuza e sem nitidez, pois surgem campos intermedirios em que os tradicionais conceitos dogmticos sentem dificuldade de impor-se. No obstante,
apesar das criticas, a dicotomia ainda persevera, a separao seja de cunho eminentemente prtico ou didtico tem por funo, segundo alguns doutrinadores, estabelecer dogmanticamente segurana e certeza para a tomada de deciso. Todavia, cabe salientar, por oportuno, que desde que se comeou a tomar conscincia dos novos direitos sociais que se firmaram com o desenvolvimento das sociedades de massa, especialmente o direito do consumidor, o direito ambiental, surgiu um conceito diferente que possibilitou a elaborao de uma nova classificao, agora capaz de dar conta dos problemas fronteirios limitativos entre o direito pblico e o direito privado punham. Com efeito, os chamados direitos difusos e coletivos vieram a resolver a essa pendenga que existia. Com os direitos difusos e coletivos o legislador passou a intervir em reas que antes eram tidas como da iniciativa ou interesse privado, deixando, por tanto, de ser omisso e salvaguardando os direitos sociais. Os diretos difusos so por tanto os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato, como consta no CDC em seu artigo 81.
Aula 11: Categorias fundamentais do Direito: Direito objetivo e Direito Subjetivo.
Direito objetivo
Entende-se por direito objetivo o conjunto de normas postas pelo ordenamento jurdico que deve ser observado por todos. Em latim norma agendi, norma de agir. Por exemplo:. A Constituio Federal, Cdigo Civil, Cdigo de Defesa do Consumidor etc.
Direito subjetivo
Consiste na prerrogativa conferida pessoa para exigir da outra um comportamento previsto na regra objetiva, e conhecida na doutrina como facultas agendi, faculdade de agir. Podemos ilustrar essa imagem.
A Constituio Federal de 1988 dispe em seu artigo 5, XXII, o direito de propriedade. Norma agendi. Preceito comum a todos. O Cdigo Civil Brasileiro de 2002 em se artigo 1228 dispe o direito de usar, gozar e dispor da coisa. facultas agendi. Prerrogativa de utilizar ou no o direito conferido.
Aula 12: Ordenamento Jurdico: A perspectiva monista, o pluralismo jurdico e as fontes do direito.
O Monismo um modelo tcnico, formal, preocupado com a legalidade e o reducionismo normativista para garantir a hegemonia do Estado juiz e frear as manifestaes concomitantes com a imposio estatal. Surge com o esgotamento do feudalismo e emergncia burguesa, sendo um instrumento de desenvolvimento socioeconmico no qual o capital o instrumento principal, e posteriormente vai servir de arma para a manuteno do poder burgus que ascende e deseja a supremacia de seus valores. O monismo esta centrado no interesse individual, por meio de um Estado soberano, correspondendo sistematizao dogmtica do monismo jurdico, em que se torna perceptvel a gradativa postulao do Direito Estatal ao Direito positivo; consagrando assim a explicao de que todo o direito no s Direito enquanto produo do estado, mas, sobretudo, de que somente o Direito positivo verdadeiramente direito.
O pluralismo jurdico
O julgador deve alcanar a lei conservando os valores sociais vigentes, fazendo-a presente, adequando-a ao caso concreto para dar eficcia e tornar justa a aplicao do direito. A obrigao da evoluo normativa concomitante evoluo social torna necessrio o debate sobre as possveis evolues do direito e suas diferentes manifestaes para derrubar mitos e garantir a prevalncia da equidade. Mas ao Estado falta-lhe o monoplio do comando jurdico, com a existncia de vrios agrupamentos sociais no Estado, so estes tambm, elaboradores de normas embora limitados ao mbito de cada um. Pois, o pluralismo jurdico surge sob vrias formas, intra estado positivo e extra estado positivo; aquele por meio de juristas, legisladores que interpretam extensivamente e criam normas para independncia de classes marginalizadas, surgimento do movimento do direito alternativo, entre outras manifestaes; e este por meio de movimentos sociais, associaes profissionais, grupos populares, etc. E cedio, por tanto, que h varias ordenaes jurdicas, e cada grupo social tem suas normas, e indubitvel que os grupos sociais so fontes de normas, pois eles tm poder de criar as suas prprias normas ou ordenaes jurdicas as quais lhes garantam prosseguir para a sua finalidade. Estes grupos so descentralizados, tem uma autonomia, uma grande participao social, diversidade e tolerncia, o que da origem ao direito alternativo, que convive e co-existe com o direito Estatal, dentro dos parmetros legais.
Fontes do Direito
A evoluo da vida social traz em si novos fatos e conflitos, de modo que os legisladores, diariamente, passam a elaborar novas leis, juzes e Tribunais, de forma constante estabelecem novos precedentes, e os prprios valores sofrem mutaes,devido ao grande e peculiar dinamismo da vida. O termo fonte do direito empregado metaforicamente, pois em sentido prprio fonte a nascente de onde brota uma corrente de gua. Nelson Saldanha nos ensina que a expresso latina fons et origo aponta para a origem de algo, origem no sentido concreto de causao e ponto de partida. Fonte material ou real: os fatores que condicionam a gnese e o contedo da norma jurdica. Exemplo: a realidade social, o complexo dos fatores econmicos,cultural, polticos, religiosos que condicionam tanto na elaborao quanto na aplicao do Direito, tambm, os valores ou a ideologia que direciona o direito. Fonte formal: como fundamento de validade da ordem jurdica, os canais por onde se manifestam as fontes materiais, meios de expresso do direito. As fontes formais podem ser estatais e no-estatais.
Fontes Estatais: Legislativas (leis, decretos, regulamentos etc.); Produo Jurisprudencial (sentenas, precedentes judiciais, smulas etc.); e Conveno Internacional (tratados e convenes internacionais).
Fontes No-estatais Direito consuetudinrio (costume jurdico, secundum legem, preater legem, contra legem); Direito cientfico (a doutrina atividade cientfico-jurdica); Poder negocial (negcios jurdicos e as convenes em geral) Poder normativo dos grupos sociais
Aula 13: Ordenamento Jurdico: Completude e integrao do direito.
Integrao do Direito
Quando um juiz constata que no h uma lei que preveja o caso conflituoso, depara-se com uma lacuna legal e com a necessidade de preench-la, promovendo a integrao do direito (tambm chamada preenchimento da lacuna ou colmatao da lacuna). A regra e completude do direito H leis prevendo todos os comportamentos sociais A Exceo e a existncia de lacunas Por ser excepcional, deve ser demonstrada. Se um advogado elabora uma petio pedindo a soluo para um caso conflituoso no previsto por qualquer lei, dever provar essa falta de previso. Tal prova pode ser obtida pela anlise dos fatos previstos nas leis existentes e pela descrio do fato conflituoso, demonstrando-se a lacuna. Para reforar a argumentao, o advogado deve recorrer doutrina e jurisprudncia, se j, por ventura se tiverem pronunciado sobre o fato. Portanto, o processo de preenchimento das lacunas chama-se integrao do direito, em nosso ordenamento jurdico temos embasamento no artigo 4 da LINDB, segundo o qual, sendo a lei omissa, deve-se recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito. Cabe salientar, por oportuno, que o direito no tem lacunas, porque este funciona respeitando a sua regra estrutural da completude. Nunca, por tanto, um caso levado ao juiz deixar de ser resolvido alegando falta de lei. Cdigo de Processo Civil Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas
legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
Aula 14: Ordenamento Jurdico: Antinomia e conflito de princpios.
A Antinomia o conflito entre duas normas, dois princpios, ou de uma norma e um princpio geral de direito em sua aplicao prtica a um caso particular. a presena de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas dever ser aplicada ao caso singular. Sendo conflitantes, as normas se excluem reciprocamente, por ser impossvel deslocar uma como a mais forte ou decisiva, por no haver uma regra que permita decidir entre elas, obrigando o magistrado a solucionar o caso sub judice, segundo os critrios de preenchimento de lacunas. Para se ter presente uma real antinomia so imprescindveis 3 elementos: 1) Incompatibilidade; 2) Indecidibilidade; e 3) Necessidade de deciso. Para que haja antinomia ser mister a existncia de duas ou mais normas relativas ao mesmo caso imputando-lhe solues logicamente incompatveis. Classificao das antinomias quanto: 1) Critrio de soluo 2) Contedo 3) mbito 4) extenso da contradio, e neste caso tem: 4.1) Antinomia total-total 4.2) Antinomia Total-parcial
4.3) Antinomia parcial-parcial Critrios para solues das antinomias 1) Hierrquicos - Lei superior derroga lei inferior; 2) Cronolgico - Lei posterior derroga lei anterior; 3) Especialidade- Lei especial derroga leis gerais.
Aula 15: Direito e Poltica Judiciria: A interpretao e a aplicao do direito.
A funo bsica do Poder Judicirio a resoluo dos conflitos, aplicando o direito (lei) diante dos casos concretos, visando resolver litgios (controvrsias), produzindo, assim, decises definitivas que sero cumpridas, se preciso for, coercitivamente, ou seja, fora. Em que pese o Estado, por meio do Poder Judicirio, subtrair a faculdade das pessoas exercerem seus direitos pelas prprias mos, o Judicirio somente se movimenta mediante o pedido da parte prejudicada ou interessada. Trata-se do princpio da inrcia jurisdicional, em que vedado ao juiz pronunciar-se sobre questes que no foram levantadas ou proferir sentena que ultrapasse os limites do litgio. Por fora desse princpio, a pessoa interessada ou prejudicada deve requerer o reconhecimento do seu direito ao rgo judicirio competente, pois est assegurado na Constituio Federal que a lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5 , XXXV, CF)
Aula 16: Direito e realidade social.
As relaes prximas entre o Direito e Sociedade so relaes de interao mutua, em que uma influencia o outra. O fato social tem como seus principais atributos: Coercitividade, Exterioridade e Generalidade. O principal exemplo de fato social o Direito porque coercitivo por excelncia, exterior (surge na conscincia coletiva, todavia, se materializa na legislao) e deve ser aceito pela coletividade.
E de suma importncia o equilbrio, e a simetria do funcionamento de esses trs atributos (Coercividade, Exterioridade e Generalidade) para a eficcia do direito. Imagine uma sociedade em que o criminoso no vai preso, um empregador demite um funcionrio por justa causa sem uma devida motivao e apesar de tudo isso, a justia no reverta situao e nem sequer de um parecer. O que estamos a vivenciar a impunidade. Cabe ressaltar que o Estado tem obrigao de garantir a prestao jurisdicional, ou seja, todo cidado, independentemente de sua situao econmica, tem direito de defender seus interesses, sendo obrigao do Estado garantir-lhe o acesso justia. Da mesma forma, a Constituio garante a todas as pessoas o direito de defesa, ou seja, ningum, no Brasil, pode ser condenado sem o devido processo legal e ampla defesa. O direito de acesso justia significa no s acesso aos rgos judiciais existentes, mas a um processo judicial justo, promovido por uma justia imparcial. um direito fundamental do cidado e conquista da sociedade moderna, de importncia basilar para a efetivao das liberdades e garantias individuais e coletivas. J a questo da Generalidade fundamental, pois com a impunidade e a injustia o Direito deixa de ser geral, ou seja, o direito e igual para todos, pois uma garantia legal todos so iguais perante a lei, ademais estamos sob um Estado Democrtico de Direito, conforme dita o artigo 1 da Constituio Federal, em que governantes e governados esto sob a tutela da mesma lei, com as expressas excees previstas em lei. Diuturnamente tratamos com a isonomia e a igualdade material e formal. A lei no elaborada apenas pelas casas legislativas. No so apenas estas instituies que elaboram leis; existem outras instituies complexas, como bancos, os acordos sindicais. Se bem e certo no tem a mesma fora legal, mais tem a sua eficcia. O direito como condicionante da realidade social. Em todos os aspectos de uma sociedade se faz presente a regra do Direito. Exemplo.
1) Quando estamos em nossas casas, l se faz presente o Direito. A prpria definio do que famlia uma definio jurdica; a posse, os bens so feitos por meio de contratos, compra e venda, alugel, permuta etc. est tudo no mundo do direito. 2) Ao dirigir um veiculo automotor, est Cdigo de Trnsito para regulamentar, tanto o condutor, quanto o pedestre, ciclista etc. O Direito tem profunda penetrao social. A expresso mxima disso o Estado, pois o poder emana do povo, e os que l esto o fazem em representao do nosso poder poltico seguindo regras constitucionais. Por causa dessa profunda representao, qualquer mudana no na sociedade acaba causando mudana no direito e assim vice e versa. Trs funes que o Direito exerce na sociedade: Educativa surgem os costumes de origem legal. A simples existncia de uma regra de Direito resulta na convico de que a conduta recomendada na referida nota a mais conveniente moldando as opinies sociais sobre o que justo ou injusto, bom ou mau, correto e incorreto. Conservadora existem as normas de autodefesa do sistema jurdico. A ordem jurdica a expresso de uma determinada ordem social cuja proteo se destina a realidade. Temos leis que tem mxima proteo constitucional, quais sejam as nossas clausulas ptreas que s podem ser modificadas para melhor. Transformadora ao do direito sobre a sociedade. As normas jurdicas quando editadas resultam em modificaes na sociedade alterando-lhe o sistema de controle social e as demais condicionantes da vida grupal.