Estudos Jurdicos 38

Estudos Jurdicos
38(3):38-49 setembro-dezembro 2005
2005 by Unisinos
Introduo
A tese central da obra Faktizitt und Geltung: Beitrge zur
Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtstaats
2
(Fac-
ticidade e validade: contribuies para uma teoria discursiva
do Direito e do Estado Democrtico de Direito)
3
pode ser
localizada nos Captulos III e IV da mesma. Consiste na
tenso interna entre democracia e direito e que vem sendo,
ao longo da histria da cincia poltica e da cincia do Direi-
to, posta de lado em favor de uma ou de outra perspectiva
unilateral.
Redondo (Habermas, 1998, p. 11) salienta que trs
advertncias devem estar subjacentes a qualquer inter-
pretao que se tente fazer desses captulos. A primeira
que Habermas no se refere a um sistema de direitos
como ele deveria ser, mas ao sistema de direitos que est
presente na maioria das Constituies exemplares do mun-
do moderno. A segunda que no se trata de um direito
em geral, mas do direito presente na gura histrica dos
Estados Democrticos de Direito, um direito que obtm
legitimidade por intermdio da prpria legalidade. Em
terceiro, e por m, no h que se confundir uma gnese lgica
do direito com uma gnese histrica. Uma gnese histrica
passaria pela descrio do poder soberano que vem pr
m s guerras religiosas e que, posteriormente, submete-
se aos limites impostos pelo movimento liberal e pelos
direitos de propriedade; em seguida, so acrescentados os
direitos sociais, como um compromisso entre capitalismo e
democracia: o resultado um sistema jurdico autopoitico
que juridica suas prprias condies de legitimidade.
Numa gnese lgica, trata-se da reconstruo conceitual
da idealidade que articula a realidade do direito, reduzin-
do e descobrindo a unidade das relaes conceituais e de
princpio presentes nessa complexa estrutura histrica, a
Resumo: O presente ensaio aborda a tese central desenvolvida por Jrgen Habermas em sua
obra Facticidade e validade, a qual consiste numa abordagem sobre a tenso interna entre demo-
cracia e direito e que vem sendo, ao longo da histria da cincia poltica e da cincia do Direito,
posta de lado em favor de uma ou de outra perspectiva unilateral.
Palavras-chave: Jrgen Habermas, facticidade, validez, democracia, Direito, tenso.
Abstract: This article discusses the central thesis developed by Jrgen Habermas in his work,
Between Facts and Norms, which approaches the inner tension between democracy and law. This
tension has been, throughout the history of political science and the history of law, set aside in
favor of some unilateral perspective.
Key words: Jrgen Habermas, facts, norms, democracy, law, tension.
A tese central de Jrgen Habermas em Facticidade e validade
Jrgen Habermas central thesis in Between Facts and Norms
Emlio Peluso Neder Meyer
1
1
Professor de Hermenutica e
Teoria da Argumentao Jurdica da
PUCMinas. Mestrando em Direito
Constitucional pela Faculdade de
Direito da UFMG.
2
Na traduo para o portugus, Habermas (1997). Utilizar-se-, ao longo do texto, entretanto, a traduo espanhola (Habermas, 1998).
3
Habermas has entitled his new book Faktizitt und Geltung, but this might also serve as an appropriate title for his entire corpus. Throughout his career,
Habermas has sought to do justice to the poles of facticity and normative validity and to the tensions that exist between these poles. In his more sociological
mode, he seeks to provide a comprehensive understanding and analysis of the facticity of modern societies in their full complexity. But he has also consistently
argued that an adequate account of the development of modern societies must do justice to the implicit and explicit claims to legitimacy and normative validity.
He has argued as he does so persuasively in his present book that no normative theory (whether of democracy, law, morality, or ethics) is adequate unless
it can be related to, and integrated with, the sheer facticity of everyday social life. (Bernstein, 1996, p. 1127-1128). Traduo livre:Habermas intitulou seu novo
livro Facticidade e Validade, mas isto pode tambm servir como um ttulo prprio para toda sua obra. Ao longo de sua carreira, Habermas procurou fazer justia
aos plos de facticidade e validade normativa e s tenses existentes entre tais plos. Na sua verso mais sociolgica, ele procura sustentar uma interpretao
compreensiva e uma anlise da facticidade das sociedades modernas em toda sua complexidade. Mas ele tambm tem pleiteado com consistncia que uma
explicao adequada do desenvolvimento de sociedades modernas deve fazer justia s reivindicaes implcitas e explcitas de legitimidade e validade
normativa. Ele tem armado como o faz de forma to persuasiva no presente livro que nenhuma teoria normativa (seja da democracia, direito, moralidade ou
tica) adequada a menos que possa ser relacionada, e integrada, facticidade desviante da vida social cotidiana.
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A tese central de Jrgen Habermas em Facticidade e validade
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partir dos elementos da forma jurdica e do princpio
do discurso
4
.
O prprio Habermas (1999, p. 329ss) salienta que, em
Faktizitt und Geltung, procurou fazer contribuies a seis
tpicos: a forma e a funo do direito moderno; a relao
entre direito e moralidade; a relao entre direitos humanos
e soberania popular; a funo epistmica da democracia; o
papel central da opinio pblica em democracias de massa;
e o debate entre paradigmas concorrentes do direito. Com
isso, o que se busca neste texto proceder a uma recons-
truo pormenorizada da tese esposada pelo alemo numa
de suas mais difundidas obras, principalmente no campo da
Filosoa do Direito, da Hermenutica Jurdica e do Direito
Constitucional, sem, contudo, incorrer em vises parciais.
Legitimidade por meio da legalidade: o sistema do
direito em Habermas
Habermas (1998, p. 147) pretende introduzir a categoria
do direito, mais propriamente a do direito moderno, desde
o ponto de vista da teoria da ao comunicativa. Ele o faz, desse
modo, com uma reconstruo racional da autocompreenso
das ordens jurdicas modernas. De incio, toma os direitos
que os cidados devem reconhecer-se reciprocamente caso
queiram regular sua convivncia sob os auspcios do direi-
to positivo, uma categoria que , sobretudo, marcada pela
recepo do prprio sistema de direitos da tenso interna
entre facticidade e validade inerente ao modo de validade
ambivalente que a validade jurdica
5
.
O conceito de direito subjetivo desempenha um papel
de destaque na compreenso moderna do direito. A ele cor-
responde o conceito de liberdade subjetiva de ao, segundo
o qual os direitos subjetivos xam os limites dentro dos
quais um sujeito est legitimado para armar sua vontade.
Esses direitos denem iguais liberdades de ao para todos
os indivduos, qualicando-os como portadores de direito
ou sujeitos de direito. Kant formula seu princpio geral do
direito neste mesmo diapaso, ou seja, legtima toda ao
cuja mxima liberdade e o arbtrio de cada um possa ser com-
patvel com a liberdade de todos segundo uma lei geral.
Diante das relaes entre sistemas e mundo da vida, pode-se
explicar por que o direito moderno cumpre de maneira especial
a funo de integrao social em sociedades complexas
6
. Em
tais sociedades, o sistema econmico exerce uma forte inge-
rncia. Alm disto, elas dependem de mbitos de ao neutros
eticamente, vinculando-se tambm a decises de indivduos
guiados por seus prprios interesses. Ocorre que o direito no
se limita a cumprir os requisitos funcionais dessa sociedade
complexa. Ele deve tambm satisfazer as precrias condies
de integrao social, o que se d quando se utiliza de operaes
de entendimento intersubjetivo por meio da ao comunicativa,
ou seja, por meio da aceitabilidade de pretenses de validade
7
.
O direito transfere para as leis o encargo de cumprimento
das exigncias de moralidade por meio do asseguramento de
liberdades subjetivas, livrando os indivduos do fardo outrora
atribudo aos mesmos.
o procedimento legislativo que garante legitimidade s
leis: esse paradoxo da derivao da legitimidade pela legalidade se
explica porque os direitos de participao poltica, enquanto
direitos subjetivos, tm a mesma estrutura dos direitos que
do aos indivduos liberdades de escolha. Outrossim, esse
procedimento tem que apresentar aos cidados as expecta-
tivas normativas advindas da orientao pelo bem comum,
uma vez a fora legitimadora do processo democrtico surge
do prprio entendimento dos sujeitos acerca do modo como
pretendem regular sua convivncia: dizer, ele deve tentar
cumprir sua funo de integrao social.
Habermas (1998, p. 149) pretende esclarecer a cone-
xo entre autonomia pblica e privada com a ajuda de
um conceito discursivo de direito. Segundo o lsofo, a
coeso entre essas autonomias no foi colocada at agora
de uma maneira satisfatria, tanto no interior da dogmtica
jurdica, quanto na tradio do direito natural racional, em
virtude dos obstculos colocados por uma viso de base de
losoa da conscincia e por uma herana metafsica do
direito natural.
4
guisa de um esclarecimento prvio, Habermas, como salienta Redondo (Habermas, 1998, p. 9), procede gnese lgica do sistema de direitos atravs de dois
elementos. O princpio do discurso dene que s so legtimas as normas de ao que possam ser aceitas por todos os possveis afetados como participantes
de discursos racionais. A forma jurdica, que Habermas toma de Kant, dene para as normas que: cuida-se de normas em que se prescinde da capacidade do
destinatrio de ligar sua vontade por sua prpria iniciativa; trata-se de assuntos bem tipicados e que, por isso, incorrem em uma abstrao do mundo da vida; e
no dependem da motivao do agente quando ele cumpre ou no a norma.
5
Mas esse sentido tautolgico da validade do Direito s se explica com referncia validade social e validade no sentido de legitimidade. A validade social diz
respeito capacidade de imposio das normas entre os destinatrios, isto , a sua aceitao fctica e que na teoria do Direito se chama de eccia. J a validade,
sentido utilizado na teoria do Direito sob o nome de legitimidade,se mede pela resgatabilidade discursiva de sua pretenso de validade normativa. Isto , pode-
se pressupor que a norma ingressou no ordenamento jurdico por meio de um processo legislativo racional e que ela pode ser a qualquer momento justicada
aduzindo razes morais, ticas e/ou pragmticas (Repols, 2003, p. 72).
6
[...] Habermas compreende o direito funcionalmente,como que reduzindo as diferenas nas sociedades, cujas capacidades de integrao esto esgotadas. Nas
sociedades atuais cada vez mais complexas, as tradies culturais, crenas, prticas e suposies normativas comuns, as quais emergem daquilo que Habermas
nomina mundo da vida, de um grupo social situado historicamente, tornam-se incapazes de fornecer uma justicao normativa aceitvel para todos os modos
existentes de interao social. Ao mesmo tempo, ditas interaes so mediadas cada vez mais predominantemente atravs de sistemas autnomos, como a
economia de mercado e a burocracia administrativa estatal, os quais freqentemente se furtam ao controle dos atores sociais dependentes desses sistemas.
Assim, malgrado o mundo da vida seja normativamente complexo, ele torna-se sempre mais impotente, normativamente precrio e com maior freqncia os
sistemas auto-referenciais invadem os espaos sociais em grandes extenses. Sob essas circunstncias, Habermas assume que o direito o nico meio legtimo
para a ampla integrao normativa da sociedade, uma dobradia entre sistema e o mundo da vida (Rosenfeld, 2003a, p. 21, destaques do original).
7
A integrao social no-violenta pressupe a coordenao de planos de ao de diferentes atores. um engate que possibilita um entrelaamento de intenes
e aes, ocasionando padres de comportamento e ordem social. Se a linguagem utilizada apenas como medium, a coordenao se d pela inuenciao
recproca de atores que agem uns sobre os outros de modo funcional (ao estratgica); mas se as foras ilocucionrias assumem um papel coordenador na ao,
a linguagem mesma passa a ser explorada como fonte de integrao social: esse o agir comunicativo. uma busca incondicional de ns ilocucionrios. O falante
adota o enfoque performativo de quem busca se entender com o outro sobre algo no mundo.
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Estudos Jurdicos 40
A losoa da conscincia e os problemas de uma
subordinao do direito moral
Na teoria do direito de Kant, a relao entre princpio
da moralidade, princpio do direito e princpio democrtico
permaneceu obscura. Todos eles expressam a mesma idia de
autolegislao. Redondo (Habermas, 1998, p. 25) arma que Kant
introduz dois conceitos de liberdade. O primeiro negativo e se
refere liberdade de arbtrio: signica a capacidade de poder atuar
de modo que tambm se poderia no haver atuado, quaisquer
que fossem os motivos; o segundo positivo e diz respeito
faculdade da razo pura de ser, ela mesma, prtica, algo possvel
apenas a partir de uma mxima que se sujeite condio de ser
uma lei geral para todos. Concomitantemente, duas classes de leis
da liberdade so introduzidas. Sero elas jurdicas caso se reram a
relaes externas e sua legalidade; mas se as leis so os prprios
motivos da ao, sero elas leis morais com isto, Kant pde
concluir que a liberdade o nico direito, o direito original, devido
a todo homem em virtude de sua humanidade. A diferenciao
entre agir conforme o dever moral e fazer tudo o que as leis
no probam (livre-arbtrio) extremamente importante para o
prprio Habermas, na medida em permitir diferenciar uma
ao moral de uma ao conforme ao direito, com base em Kant.
No direito em idia, cuida-se de denir a relao dos arbtrios
de cada uma das partes, livres segundo a primeira concepo de
liberdade (negativa). No sentido da liberdade positiva, o direito
o conjunto das condies sob as quais o arbtrio de um pode ser
compatibilizado com o arbtrio de outro segundo uma lei geral
da liberdade, uma norma geral. Aqui se trata de uma ordem que,
por ser externa, coercitiva e que deve ser vista como realizando
uma conexo entre a mtua coero geral com a liberdade de
todos e de cada um.
A denio kantiana do Poder Legislativo funda-se no
princpio do direito. O Poder Legislativo deve concordar
com a vontade unida do povo. Dele provm todo o direito
e, por isso, no pode cometer injustia a ningum. Se algum
dispe de algo de outro, ele pode cometer injustias, mas
nunca quando dispe de algo que de si mesmo. S a vontade
concordante de todos pode ser legisladora. Como assevera
Redondo (Habermas, 1998, p. 29), se chamamos isto de
princpio democrtico, resulta que ele deriva do princpio do direito,
j que uma especicao do contedo daquela referncia
a uma lei geral. No coincide com o princpio moral, posto
que regula apenas relaes externas, a ao exigida deve ser
apenas conforme a lei, no precisa ser por respeito lei, e o mbito
da lei mais restrito. Com isso, o princpio do direito parece
realizar uma mediao entre o princpio da democracia e
o princpio moral. Mais abaixo veremos como Habermas
enxerga essa relao.
Kant percebera que os direitos subjetivos no podem
ser formados a partir de uma estrutura de direito privado.
Se as partes se utilizam de um contrato com determinada
nalidade, o contrato social, de seu turno, um m em
si. A Constituio instauradora de uma ordem de coope-
rao entre sujeitos, fundando-se no direito pblico e no
no direito privado.
O nico direito natural que esse contrato social funda
o direito a iguais liberdades subjetivas de ao. Tal direito
original do homem Kant embasa na vontade autnoma de
indivduos que, como pessoas morais, dispem de antemo
de uma razo examinadora de normas, perspectiva mediante
a qual podem fundamentar sua escolha pelo abandono do
estado de liberdades no asseguradas. Ao mesmo tempo,
Kant v que esse direito nico pode se diferenciar num siste-
ma de direitos no qual se pode positivar tanto liberdade como
igualdade. Como a legitimidade deve ser interna ao prprio
direito positivo, o contrato social s pode impor e fazer valer
o princpio do direito ligando a formao da vontade poltica
do legislador s condies de um procedimento democrtico:
dessa forma so ligados o direito a iguais liberdades subjetivas
e a soberania popular. O princpio do direito parece, assim,
mediar o princpio da moralidade e o princpio democrtico;
conceitualmente, eles se explicam mutuamente.
Habermas (1998, p. 159) acredita que a losoa do direito
de Kant esconde essa circunstncia. Se isto for assim, o direito
no o mdio entre moralidade e democracia, mas apenas um
reverso da moeda do princpio democrtico. Tanto em Kant,
quanto em Rousseau, parece que soberania popular e direitos
humanos competem entre si
8
. Em Kant, prevalece a idia de
que ningum pode dar seu assentimento no exerccio de sua
autonomia cidad a leis que vulneram a autonomia privada
assegurada pelo direito natural. A forma gradual da passagem
da moral ao direito impede que Kant d a devida importncia
ao contrato social, da forma como o faz Rousseau.
Rousseau e Kant conceberam autonomia como a unio de
razo prtica e vontade soberana, a m de que os princpios dos
direitos humanos e da soberania popular pudessem ser interpre-
tados reciprocamente, acabando por falhar ambos ao tentar dar
a tal relao um carter mais unvoco
9
.
Segundo Habermas, Jean-Jacques Rousseau d idia
de autolegislao uma conotao mais tica do que moral.
Como membros de um corpo coletivo, os indivduos se
unem numa espcie de sujeito de grandes dimenses e
que portador da produo das normas, rompendo com
interesses privados de pessoas privadas, simplesmente
submetidas s leis. Rousseau conta com virtudes pol-
ticas vinculadas ao ethos de uma comunidade, integrada
por tradies culturais comuns. A nica alternativa
8
Rousseau produz uma revoluo no campo da teoria poltica ao vincular a justicao da obedincia com a autoria da lei por aqueles que devem respeit-la.
Kant, por sua vez, amplia o tema no plano moral ao desenvolver a questo da autonomia da vontade, situando-a como princpio da moralidade, e transforma a
teoria poltica de Rousseau, combinando-a com elementos liberais e articulando as conquistas da liberdade jurdica em uma losoa da histria (Terra, 2004, p.
20).
9
Habermas explica que na Modernidade se opera uma separao entre Direito e Moral, bem como entre estes e a tica. O produto do processo de diferenciao
e de racionalizao do mundo da vida assim delimitado , por um lado, a idia de auto-realizao, tributria do pensamento de Rousseau, ligada construo de
sua idia de soberania popular e de autonomia poltica. Por outro lado, temos como produto a autodeterminao, idia desenvolvida por Kant junto aos direitos
humanos e autonomia privada (Repols, 2003, p. 90).
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insubmisso a essa homogeneidade a coao estatal.
Assim, ele no pode explicar como sem represso cabe
estabelecer uma mediao entre a vontade geral e o ar-
btrio dos indivduos.
Y esto, a su vez, slo puede averiguarse introducindose en las
condiciones pragmticas de procesos de argumentacin en
los que sobre la base de las informaciones pertinentes no se
imponga otra cosa que la corcion del mejor argumento [...].
La conexin interna que buscamos entre soberana popular
y derechos del hombre ha de radicar, pues, en el contenido
normativo de un modo de ejercicio de la autonoma poltica,
que no viene asegurado por la forma de leyes generales
sino slo por la forma de comunicacin que representa la
formacin discursiva de la opinin y la voluntad comunes
(Habermas, 1998, p. 168, destaques do original).
Kant e Rousseau no conseguem vislumbrar devidamen-
te tal conexo em virtude de estarem ainda presos losoa
da conscincia. Se a vontade geral s pode se formar no sujeito
particular, como quer Kant, ento a autonomia moral do
sujeito particular tem que penetrar por meio da autonomia
poltica de todos, assegurando de antemo em termos de
direito natural a autonomia privada de cada um. De outra
parte, se a vontade racional s pode se formar num sujeito de
grandes dimenses que um povo ou uma nao, como quer
Rousseau, a autonomia poltica tem que ser entendida como
a realizao autoconsciente da essncia tica da comunidade
concreta; alm disso, a autonomia privada s protegida da
fora esmagadora da autonomia poltica por intermdio da
forma no-discriminatria de leis gerais.
Mas, para Habermas, os membros de uma comunidade
poltica, como participantes de discursos racionais, devem
poder examinar se a norma encontra o assentimento de todos
possveis afetados. Assim, a almejada conexo interna entre
direitos humanos e soberania popular (e que, por assim dizer,
constitui o ncleo da tese esposada em Faktizitt und Geltung)
consiste num sistema de direitos que apresenta exatamente as
condies para a institucionalizao jurdica de formas de
comunicao necessrias para a produo politicamente
autnoma de normas. O direito a iguais liberdades subjetivas
de ao no pode ser imposto ao legislador soberano como
um limite externo, nem ser instrumentalizado como requisito
para seus ns. A substncia dos direitos humanos est nas
condies formais da institucionalizao jurdica de um tipo
de formao discursiva da opinio e da vontade, no qual a
soberania popular requer a forma jurdica.
A complementaridade entre direito e moral
Em Faktizitt und Geltung, Habermas estabelece uma
outra relao entre direito e moral. Diferentemente do que
havia armado em suas Tanner Lectures, quando postulou
uma derivao do direito a partir da moral, formando-se
uma relao de subordinao, nesse outro momento ele
propugna por uma relao de complementariedade ou co-
originariedade (Cattoni de Oliveira, 2004a, p. 207). Vejamos
como ele procede a essa reconstruo.
Para Habermas (1998, p. 170), num nvel ps-meta-
fsico de fundamentao, esto separadas da eticidade
tradicional tanto as normas jurdicas como as normas
morais. De seu turno, estas normas, no obstante distin-
tas, complementam-se mutuamente. Assim, o conceito
de autonomia deve estar articulado de uma maneira to
abstrata que possa adotar em relao a cada tipo de
norma de ao uma forma especca: o princpio moral e
o princpio democrtico.
Com a modernidade e a quebra dos fundamentos sacros
do amlgama em que se constituam direito, moral e tica,
ocorrem os processos de diferenciao
10
. Questes jurdicas
se apartam de questes ticas e morais; paralelamente, usos
e costumes passam a signicar puras convenes. Questes
jurdicas e questes morais tm em vista o mesmo proble-
ma, qual seja, o de como ordenar legitimamente as relaes
interpessoais e como coordenar entre si aes por meio de
normas justicadas, solucionando conitos sob o pano de
fundo de normas compartilhadas. Mas tal referncia se d
de forma distinta. Moral e direito se distinguem prima facie
no sentido de que a moral ps-tradicional no representa
mais do que uma forma de saber cultural, ao passo que o
direito obrigatrio no nvel institucional o direito , ao
mesmo tempo, sistema de saber e sistema de ao.
As normas gerais de ao se ramicam em normas morais
e normas jurdicas. Com isto, autonomia moral e autonomia
poltica so co-originais e explicadas com a ajuda de um princpio
do discurso
11
, algo que representa as justicativas ps-tradicionais
de fundamentao. Esse princpio tem um contedo normativo
do sentido da imparcialidade dos juzos prticos. Mas est num nvel
que neutro diante da moral e do direito, uma vez que se refere
a normas de ao em geral. Habermas (1998, p. 172) o enuncia
da seguinte maneira:
D: Vlidas son aquellas normas (y slo aquellas normas)
a las que todos los que puedan verse afectados por ellas
pudiesen prestar su asentimiento como participantes en
discursos racionales.
Os conceitos envolvidos em tal enunciado so assim
explicados pelo lsofo:
Vlido: refere-se a normas de ao e os cor-
respondentes enunciados normativos gerais ou univer-
sais;
10
O Direito e a organizao poltica pr-modernos encontravam traduo, em ltima anlise, em um amlgama normativo indiferenciado de religio, direito,
moral, tradio, e costumes transcendentalmente justicados e que essencialmente no se discerniam [...]. O Direito, portanto, enquanto um nico ordenamento
de normas gerais e abstratas vlidas para toda a sociedade, no existia, mas to-somente ordenamentos sucessivos e excludentes entre si, consagradores dos
privilgios de cada casta e faco de casta, consubstanciados em normas oriundas da barafunda legislativa imemorial, nas tradies, nos usos e costumes locais,
aplicados casuisticamente como normas concretas e individuais, e no como um nico ordenamento jurdico integrados por normas gerais e abstratas vlidas
para todos (Carvalho Netto, 2004, p. 30, destaques do original).
11
O sentido da palavra Discurso na teoria de Habermas justamente o de uso reexivo da razo comunicativa que permite a problematizao(Repols, 2003, p. 50).
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Estudos Jurdicos 42
Normas de ao: expectativas de comporta-
mento generalizadas na dimenso temporal, social e de
contedo;
Afetado: qualquer um que tenha seus interesses
atingidos pelas conseqncias que presumidamente
possa dar lugar a uma prtica geral regulada por nor-
mas;
Discurso racional: toda tentativa de entendi-
mento acerca de pretenses de validade que se tornaram
problemticas, na medida em que tal tentativa tenha
lugar sob condies de comunicao que dentro de um
mbito pblico estruturado e constitudo por deveres
ilocucionrios possibilitem o livre processamento de
temas e contribuies. Tal expresso se refere tambm
indiretamente a negociaes, na medida em que estas
se do segundo procedimentos discursivamente funda-
dos.
Repols (2003, p. 98-99, destaques nossos) traa as
caractersticas do princpio do discurso, cuja redao vale
transcrever:
Portanto, o princpio D neutro, pois refere-se a normas de
ao em geral. Ele abstrato porque apenas explicita o ponto
de partida do qual possvel fundamentar imparcialmente
normas de ao. Ele ainda sem contedo uma vez que os
argumentos que podero ser utilizados para a fundamentao
das normas de ao no podem ser determinados a no
ser posteriormente, na discusso. Pode-se ainda dizer que
ele procedimental, j que exige que toda forma de vida
comunicativamente estruturada tenha como condio de
realizao o reconhecimento mtuo, a simetria entre os
participantes, e relaes de incluso entre eles. Finalmente, o
princpio do discurso tem um sentido normativo na medida em
que determina como as questes prticas podem ser julgadas
imparcialmente e decididas racionalmente, mas ainda assim
neutro em relao moral e ao Direito.
Em Habermas, o princpio moral s uma especicao do
princpio do discurso para as normas de ao que podem justi-
car-se do ponto de vista de se levar em conta o igual interesse
de todos. J o princpio democrtico ser uma especializao de
D para as normas de ao que apresentam a forma do direito e
podem ser justicadas recorrendo-se a razes pragmticas, razes
tico-polticas, e no apenas razes morais. O tipo de razo segue
a lgica do tipo de questo a ser tratada. No caso de normas
morais, as razes tm que ser aceitas por todos, num mbito
de referncia que ultrapassa fronteiras. Em questes tico-po-
lticas, a forma de vida de uma comunidade poltica constitui
o referencial para encontrar regulaes que expressem uma
autocompreenso coletiva; as razes tm que ser aceitas pelos
membros que compartilham das tradies e valoraes. Tais
compromissos tm que poder ser aceitos por todas as partes,
mesmo que as razes para tanto possam divergir caso a caso.
O princpio do discurso s explica o ponto de vista do
qual se pode fundamentar imparcialmente normas de ao;
Habermas parte de que o prprio princpio tem fundamento
nas relaes simtricas de reconhecimento inscritas nas formas
de vida comunicativamente estruturadas. Uma norma de ao
s se torna vlida caso suas pretenses de validade possam ser
reconhecidas pelos possveis atingidos, dizer, por um reco-
nhecimento motivado racionalmente e passvel de problemati-
zaes a qualquer momento. A justicao desse pressuposto se
d por meio de uma investigao em termos de uma teoria da
argumentao. Ele conduz distino entre os diversos tipos
de discurso. Para cada um desses tipos, o julgamento imparcial
dever mostrar que regras permeiam as respostas s corres-
pondentes questes, sejam elas pragmticas, ticas ou morais.
Tais regras de argumentao operacionalizam o princpio do
discurso (Habermas, 1998, p. 174). No que se refere s questes
morais, o princpio do discurso requer a forma de um princpio
da universalizao (U). Aqui o princpio moral desempenha
uma regra de argumentao. Nos discursos de aplicao, o princpio
moral complementado por um princpio da adequao ou
senso de adequabilidade
12
.
O princpio moral compreendido em termos de uma teoria
do discurso transcende os limites entre mbitos da vida
privada e pblica, limites historicamente fortuitos e que
discorrem de modo distinto segundo as diferentes estruturas
sociais. O princpio moral leva a srio o sentido universalista
da validade das regras morais ao exigir que a assuno ideal
do papel que efetua cada indivduo em particular e de forma
privada se converta em uma prxis pblica a ser exercitada
por todos
13
. Uma diviso dos aspectos morais e jurdicos
segundo um mbito privado e pblico perde o sentido na
medida em que no exerccio da soberania popular so tam-
bm levados em conta argumentos morais. Em sociedades
complexas, a moral s tem efetividade para alm do prximo
se traduzida para o cdigo do direito
14
.
12
A distino de discursos de aplicao e discursos de justicao perpetrada por Klaus Gnther (1988; 1993; 2004). Os esclarecimentos de Cattoni de Oliveira
(2002, p. 85) so extremamente pertinentes:Os discursos de justicao jurdico-normativa se referem validade das normas, e se desenvolvem com o aporte de
razes e formas de argumentao de um amplo espectro (morais, ticas e pragmticas), atravs das condies de institucionalizao de um processo legislativo
estruturado constitucionalmente, luz do princpio democrtico [...]. J discursos de aplicao se referem adequabilidade de normas vlidas a um caso
concreto, nos termos do princpio da adequabilidade, sempre pressupondo um pano de fundo de vises paradigmticas seletivas .
13
Repols (2003, p. 100) salienta que a posio de Habermas em referncia ao princpio moral U diferente em Faktizitt und Geltung. Habermas incorporou as crticas
de Gnther e difere, para os discursos morais e jurdicos, discursos de justicao e validade das normas dos discursos de aplicao e adequabilidade das normas.
14
Tal expresso foi cunhada originalmente num contexto de Teoria dos Sistemas. Na teoria luhmanniana, um sistema s pode se diferenciar na medida em que o
faz em relao ao seu ambiente. O sistema traa, por intermdio de suas operaes, seus prprios limites em relao aos elementos que no lhe pertencem e que,
justamente por isso, fazem parte de seu ambiente. Ele no opera para alm de seus limites, o que no signica um total isolamento do sistema. As operaes so,
realmente, sempre internas, mas atravs da observao os limites podem ser passveis de serem transcendidos, vericando-se vrias formas de interdependncia
entre sistema e ambiente. As operaes de um sistema funcionam de acordo com o cdigo do sistema. A codicao uma duplicao da comunicao a
partir de uma armao e de uma negao.Con cdigo se entiende una regla de duplicacin que permite relacionar toda entidad que caiga en su campo de
aplicacin con una entidad correspondiente. Esto es vlido en primer lugar para el cdigo del lenguaje [...] que permite relacionar toda enunciacin positiva (Ja-
Fassung) con una enunciacin negativa correspondiente (Nein-Fassung): el enunciado negativo hoy llueve puede entenderse como la negacin del enunciado
negativo hoy no llueve. Con base en el lenguaje, esto es vlido para los cdigos de los diversos sistemas de funciones [...] basados siempre en un esquema
binario (Corsi et al., 1996, p. 40). O cdigo do direito a licitude (Recht) e a ilicitude (Unrecht). A noo de cdigo binrio extremamente importante para esse
trabalho porque as chamadas sentenas intermedirias pressupem uma possvel transigncia com relao ao mesmo, uma manipulao, como se ver adiante.
Quando uma deciso no mbito do controle de constitucionalidade no viola tal cdigo, que poder ser ela legtima. Para tanto, ver Chamon Jnior (2005, p.
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A tese central de Jrgen Habermas em Facticidade e validade
Vol. 38 n. 3 setembro-dezembro 2005 43
J a nalidade do princpio democrtico xar um procedi-
mento de produo legtima de normas jurdicas. Ele enuncia
que s podem pretender validade legtima normas jurdicas que, num
processo discursivo de produo, articulado juridicamente, possam en-
contrar o assentimento de todos os membros da comunidade jurdica. O
princpio democrtico explica o sentido realizador da prtica
de autodeterminao dos membros de uma comunidade
jurdica que se reconhecem uns aos outros como membros
livres e iguais de uma associao qual aderiram voluntaria-
mente (Habermas, 1998, p. 175). O princpio democrtico
s diz como se pode institucionalizar uma livre formao da
opinio e da vontade polticas: por intermdio de um sistema
de direitos que assegure, a cada um, igual participao em
tal processo de produo normativa. Enquanto o princpio
moral opera no plano da estrutura interna de um jogo de
argumentao, o princpio democrtico se refere ao plano
da institucionalizao externa.
Assim, ca demarcada a diferena entre o princpio mo-
ral e o princpio democrtico segundo os nveis de referncia.
H ainda a diferena respeitante s normas jurdicas e s
outras normas de ao. Ao passo que o princpio moral se
estende a todas as normas de ao justicveis de um ponto
de vista moral, o princpio democrtico est demarcado
segundo normas jurdicas. A forma jurdica se desenvolveu
no curso da evoluo social. Frente s regras de convivncia
que s podem ser justicadas do ponto de vista da moral,
as normas jurdicas tm um carter articial, so normas de
ao aplicveis a si mesmas
15
. O sistema de direitos no s
tem que institucionalizar uma formao racional da vontade
poltica, mas tambm garantir o meio mesmo em que esta
possa se expressar como vontade comum dos membros
de uma comunidade jurdica que possa se entender como
resultado de uma associao livre. Essa forma jurdica, vale
salientar, inclui a supremacia constitucional.
As caractersticas formais do direito so explicadas por Ha-
bermas (1998, p. 177) por intermdio da relao entre aquele e
a moral. Novamente, ele retoma Kant para dizer que este havia
caracterizado a legalidade de formas de ao pelo recurso a trs
formas de abstrao referentes aos destinatrios da norma. Em
primeiro lugar, o direito abstrai da capacidade dos destinatrios
de dar curso sua iniciativa por sua prpria vontade, contando
apenas com seu arbtrio. Em segundo lugar, o direito abstrai da
complexidade dos planos de ao que afeta, restringindo-se
relao externa que representa a operao de atores que, denidos
conforme caractersticas sociais tpicas, possam exercer uns com
os outros. Em terceiro lugar, o direito abstrai do tipo de motivao
que leva conformao pela regra.
Junto das formas de ao assim denidas em termos de
legalidade ou da forma jurdica est o status restrito que de-
tm os sujeitos de direito. Normas morais regulam relaes
interpessoais e conitos entre pessoas fsicas, que se reco-
nhecem como membros de uma comunidade quase natural,
na qual esto tambm destinatrios que possuem sua prpria
biograa. Normas jurdicas regulam relaes interpessoais e
conitos entre atores que se reconhecem como membros de
uma comunidade articial, ou seja, uma comunidade criada pelas
mesmas normas jurdicas. Para alm desses aspectos, ainda
outros podem ser denidos no que concerne legalidade.
Apenas matrias referentes a relaes externas podem ser
reguladas pelo medium do direito; o comportamento conforme
a normas s imposto quando necessrio.
Os aspectos da legalidade no so entendidos por Ha-
bermas como restries da moral: para ele, devem estes ser
compreendidos da perspectiva da relao de complementariedade
entre direito e moral. A constituio da forma jurdica neces-
sria para compensar os dcits do desmoronamento de
uma eticidade tradicional. No que tange extenso, moral
e direito tambm podem ser assim diferenciados:
As matrias jurdicas carentes de regulamentao so ao
mesmo tempo mais restritas e mais abrangentes do que os
assuntos moralmente relevantes: so mais restritas porque s o
comportamento exterior da regulamentao jurdica acessvel,
ou seja, apenas o seu comportamento coercvel; e so mais
abrangentes porque o direito como meio de organizao do
domnio poltico no se refere apenas regulamentao de
conitos de ao interpessoais, mas tambm ao cumprimento
de programas polticos e demarcaes polticas de objetivos.Eis
por que as regulamentaes jurdicas tangenciam no apenas
questes morais em sentido estrito, mas tambm questes
pragmticas e ticas, bem como o estabelecimento de acordos
entre interesses conitantes (Habermas, 2002, p. 289).
A moral racional, enquanto alternativa de ao, junto de
sua base normativa, aparece na mira de uma problematizao.
A moral racional se especializa em questes de justia e con-
sidera tudo segundo o foco da universalizao. Ela preconiza
o julgamento imparcial de conitos de ao, possibilitando
um saber apto a orient-la, mas que, de per si, no diz qual a
ao correta. A moral racional vem representada no nvel da
cultura e, assim, pode ser interpretada, transmitida e reelaborada
criticamente. Tal moral se refere a aes possveis, mas no
mantm qualquer contato com os motivos, os quais do
moral a fora motriz para se converter em prtica, e nem com
as instituies que colocam em prtica as expectativas morais
devidamente justicadas. Uma moral desse tipo permaneceria
inecaz se no pudesse alcanar os motivos do agente por uma
outra via que no a da internalizao, dizer, a institucionaliza-
o de um sistema jurdico que complemente a moral no que
concerne ao.
El derecho es ambas as cosas a la vez: un sistema de saber
y un sistema de accin; cabe entenderlo como un texto de
proposiciones e interpretaciones normativas, y tambin
como institucin, es decir, como un complejo de elementos
regulativos de la accin (Habermas, 1998, p. 180).
A pessoa que julga e atua moralmente deve se apropriar
de forma autnoma de tal saber, elabor-lo e traduzi-lo na
prtica. Portanto, ela est submetida tanto a exigncias cognitivas
15
As normas jurdicas tm um carter articial, no sentido de que elas so produzidas intencionalmente e de modo reexivo, aplicando-se a si mesmas. Por
esse motivo, no basta que o princpio da democracia xe os procedimentos de normatizao legtima do Direito, como ele deve tambm dirigir a produo do
prprio Direito. Isto , no basta que o processo de instaurao de normas seja legtimo. Antes h que pressupor a possibilidade de criao de uma comunidade
jurdica que institucionalize os direitos de participao de todos os seus membros, no processo de instaurao dessas normas (Repols, 2003, p. 102).
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Emlio Peluso Neder Meyer
Estudos Jurdicos 44
quanto motivacionais e, ainda, organizacionais, cujo fardo livre
quando considerada como sujeito de direito. Vejamos como
Habermas v tais exigncias.
No que respeita s exigncias cognitivas, Habermas salienta, em
primeiro lugar, que a moral racional pode proporcionar, unica-
mente, um procedimento para o julgamento imparcial de questes.
o carter extremamente abstrato de normas como igual respeito
por todos, justia distributiva, etc., que ocasiona problemas de
aplicao to logo um conito transcenda o mbito prximo das
interaes. A deciso nesses casos exige operaes complexas.
Essa indeterminao cognitiva absorvida pela facticidade da
produo do direito. O legislador poltico diz quais normas valem
como direito, e os tribunais decidem para as partes, de forma
arrazoada, qual a interpretao adequada. O sistema jurdico retira
dos sujeitos de direito, considerados em seu papel de destinatrios,
o poder de denio no que compete aos critrios de julgamento
acerca do que justo ou injusto.
No que se refere s exigncias motivacionais, as expectativas dos
indivduos concernentes sua prpria fora de vontade fazem
parte tambm do problema posto pela moral racional. Uma mo-
ral racional, no sucientemente ncada em motivos e atitudes
de seus destinatrios, depende de um direito que imponha co-
ercitivamente o comportamento conforme a norma, deixando
ao arbtrio do agente os motivos e atitudes. O direito coercitivo
dota as expectativas normativas de ameaas de sano, de ma-
neira que os destinatrios possam se restringir a consideraes
acerca de prudncia sobre as conseqncias que vo afetar
seus interesses por meio das aes. Para alm do problema da
debilidade da vontade, Habermas ainda aponta o problema da
exigibilidade. Se for necessrio que sejam consideradas vlidas as
normas que, no suposto de uma observncia geral das mesmas,
merecerem o assentimento racionalmente motivado de todos
os afetados, no se pode exigir de ningum que se atenha a uma
norma que no cumpra referido pressuposto.
J o problema da atribuio das obrigaes, resultante
do carter universalista da moral racional, liga-se s exigncias
organizacionais, que crescem na medida da complexidade da
sociedade. Apenas o direito reexivo no sentido de possuir
um escalonamento de normas que reexivo: ele contm
normas secundrias que servem gerao de normas pri-
mrias de regulao ou controle do comportamento. Ele
pode estabelecer competncias e fundar organizaes, pode
estabelecer um sistema de dotao de obrigaes que no s
se rera a pessoas fsicas, mas tambm a pessoas jurdicas.
Por m,
una moral racional que solo cobrase ecacia a travs de
procesos de socializacin y de la conciencia de los indivduos
permanecera restringida a un estrecho radio de accin.
En cambio, a travs de un sistema jurdico con el que est
internamente vinculada, la moral puede irradiar sobre
todos los mbitos de accin, incluso sobre esos mbitos
sistmicamente autonomizados de interacciones regidas por
medios de regulacin o control sistmico, que descargan a
los actores de todas las exigencias morales a excepcin de la
nica obediencia al derecho (Habermas, 1998, p. 183-184).
Tanto o direito como a moral devem garantir a autonomia de
todos os envolvidos em suas normas. Ambos buscam legitimi-
dade no prprio fato de proporcionar a liberdade. Ocorre que a
autonomia, no caso do direito, se bifurca; tal diviso no encontra
correspondncia na moral. A moral pede que cada indivduo
obedea s normas que estabelece para si prprio, por um juzo
imparcial ao qual ele procede de per si ou coletivamente. Uma vez
que as normas jurdicas so estabelecidas por instituies que as
aplicam coercitivamente e que, nos discursos de justicao e
aplicao jurdicas, levam em conta no apenas a formao da
opinio e da vontade, mas, em certos casos, uma deciso coleti-
va, h uma partilha de papis entre rmar e enunciar o direito e
entre obedecer-lhe como destinatrio. Tal partilha no signica
o nascimento de uma oposio, ou uma dualidade irreconcilivel,
mas de uma coeso, justamente para que a legitimidade surja da
legalidade. A coeso interna entre autonomia pblica e autonomia
privada o objeto do prximo tpico.
A relao eqiprimordial entre autonomia pblica e
privada por meio do sistema de direitos e a coeso
interna entre direitos humanos e soberania popular
Dando curso sua teoria acerca do direito, Habermas (1998,
p. 184) mostra agora como um sistema de direitos pode lidar de
maneira correta com a coeso interna entre autonomia pblica e
privada. Tal sistema contm os direitos que os cidados devero
atribuir-se reciprocamente caso queiram regular sua convivncia
de forma legtima por meio do direito positivo. Num primeiro
passo, tais direitos devem ser inseridos da perspectiva de algum
que no est implicado no processo de atribuio mtua. Antes
de chegar a este ponto, Habermas j percorrera os caminhos ne-
cessrios para tanto: primeiro, ele aludiu, da histria da dogmtica
do direito, ao paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da
legalidade; em segundo lugar, a autonomia foi relida, ainda que de
uma forma mais breve que a abordada neste tpico, a partir da
conexo interna entre autonomia pblica e autonomia privada;
por ltimo, a relao de complementariedade entre direito e
moral permitiu uma melhor distino entre normas jurdicas e
normas gerais de ao.
No raro, Estado de Direito e democracia so apresentados
como idias opostas. O princpio do Estado de Direito
16
vez por
16
Rosenfeld (2004, p. 17) lembra que a expresso Rechtsstaat cunhada pelos alemes remonta a Kant, ou mesmo antes, e no signica rule of law, mas, no ingls,
State rule through law, ou a regra (ou governo) do Estado por meio do direito. O Kaiser, para governar com a legitimidade que a ordem dinstica logicamente no
poderia fornecer a ele, dependia de um outro tipo de legitimidade a ser atribuda pelo menos formalmente pelo Reichstag. O Kaiser se utiliza estrategicamente
da legitimidade poltica para realizar a vontade do Estado que encarnava, sem com isso retirar as vestes do jurdico do poder que exercia. J a expresso Ltat
de droit, traduo literal de Rechtsstaat feita por Carr de Malberg, no signicou substancialmente aquilo que foi cunhada pelos germnicos. Rosenfeld traduz
a expresso como Estado por meio da democracia jurdica ou Estado por meio da regra democrtica, da lei democrtica, j que o povo soberano se faz presente
pela aprovao democrtica da lei, segundo a Revoluo Francesa. Um regime legal, na Frana, deve ser um regime democrtico. A legitimidade est aqui
intimamente ligada aos ideais de Rousseau: legitimidade que existe se representa a vontade geral do povo. No sculo XX, com o prprio Carr de Malberg, os
franceses puderam vericar que a democracia, de per si, no garantia direitos constitucionais; da a expresso passou a ser entendida como a regra do direito
ou a regra do Estado por meio do direito democrtico. Por m, nos Estados Unidos, rule of law, ou Estado de Direito, esteve desde sempre ligado proteo dos
direitos fundamentais. Direito constitucionais sempre foram considerados direitos.
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A tese central de Jrgen Habermas em Facticidade e validade
Vol. 38 n. 3 setembro-dezembro 2005 45
outra no se faz presente mesmo naquelas ordens em que o poder
poltico se utiliza do direito; o poder poltico encontra-se ainda
no domesticado pelo direito. Em outras situaes, h Estados
de direito em que o poder poltico ainda no foi democratizado.
Habermas (2002, p. 285-286) quer, assim, demonstrar como
comum que vejamos o princpio do direito e o princpio da demo-
cracia como opostos, ou seja, como s vezes difcil vislumbrar,
em virtude dos problemas empricos, a eqiprimordialidade entre
autonomia pblica e privada; disso no decorre que tal reconci-
liao no seja possvel do ponto de vista normativo.
O medium que representa o direito pressupe direitos que de-
nem o status de sujeitos de direito como portadores dos mesmos.
Neste passo, dois aspectos podem ser destacados: um primeiro,
relativo ao arbtrio regido pelos interesses de sujeitos que atuam
orientados pelo seu sucesso, desvinculado dos contextos de
ao orientada ao entendimento nos quais se do as obrigaes;
um segundo aspecto o da coordenao de aes por meio de
normas coercitivas que limitam os espaos de ao desde fora.
Tais aspectos do medium do direito so apenas o reverso da mesma
moeda. Este fato elucida por que os direitos ocupam a posio
fundamental de assegurar e compatibilizar as chamadas liberdades
comunicativas. Estas, ad instar de Klaus Gnther, Habermas (1998,
p. 185) as conceitua como a possibilidade pressuposta recipro-
camente na ao comunicativa de assumir uma posio diante
de uma locuo ou manifestao de um prximo e diante das
pretenses de validade que so levantadas junto de tais manifes-
taes, as quais buscam um reconhecimento intersubjetivo
17
. Tal
reconhecimento comporta obrigaes exoneradas pelas prprias
liberdades subjetivas que o direito institui. A ao comunicativa
importa em uma intersubjetividade das relaes estabelecidas
entre os agentes, e tal explica por que esta liberdade est anexada
a obrigaes ilocucionrias.
Desse modo, a autonomia privada pode ser entendida
como a liberdade negativa de abandonar a zona pblica de
obrigaes ilocucionrias recprocas e deter-se numa posi-
o de observador mtuo e do tambm mtuo exerccio de
inuncias recprocas. A autonomia privada se circunscreve
at onde o sujeito de direito no precisa prestar contas ou
arrazoar o curso de suas aes. As liberdades comunicativas
desobrigam os sujeitos de entrar na ao comunicativa e
contrair obrigaes ilocucionrias.
O direito legtimo s compatvel com um modo de coer-
o jurdica que no destrua os motivos racionais de obedincia
ao direito (Habermas, 1998, p. 187). O direito no pode, co-
ercitivamente, impor a renncia s liberdades comunicativas e
exigir dos sujeitos uma atitude objetivante de um ator que age
estrategicamente. Isto pode ocorrer, no mximo, pela discricio-
nariedade dos mesmos. As normas jurdicas devem deixar um
espao, sempre, para que possam ser seguidas por respeito.
O princpio democrtico une o princpio do discurso
forma jurdica. Tal entrelaamento concebido como uma gnese
lgica do direito que pode ser reconstruda passo a passo. Ela
tem incio com a aplicao do princpio do discurso ao direito
a liberdades subjetivas de ao (direito que constitutivo da
prpria forma jurdica) e termina com a institucionalizao
jurdica de condies para o exerccio discursivo da autonomia
poltica que congura e concretiza a autonomia privada. D de
barato que o princpio democrtico seja o ncleo do sistema de
direitos. Tal gnese lgica se d num processo circular, no qual
o cdigo do direito e o princpio democrtico se constituem
co-originariamente.
The democratic principle can take institutional shape only in the
system of rights necessary if citizens are to be both addressees
and authors of laws that legitimately regulate their living
together. More specically, the application of the discourse
principle to the medium of law as suchissues in a set of rights
guaranteeing the private autonomy of the addressees of law,
while the requirement that the addressees also be authors of
law generates rights of political participation and thus the public
autonomy of citizens (Rheg, 1996, p. 1153)
18
.
Esta circularidade do processo de autoconstituio do
direito e do processo democrtico deu azo para que Frank
Michelman levantasse uma objeo. Haveria a persistncia de
um paradoxo, e no uma tenso constitutiva, entre direitos e
democracia que se realiza ab initio no ato do poder constituinte
originrio, dizer, ser que possvel reconhecer realmente
como democrtico o processo de formao da opinio e da
vontade levado a cabo pelos pais fundadores? Habermas levanta
a questo, ventilada adiante, de que os cidados que decidem
pela criao autnoma de uma associao de participantes do
direito livres e iguais colocam-se diante da aporia de dizer que
direitos eles devem se atribuir reciprocamente, caso queiram
regular legitimamente sua convivncia por intermdio do direito
positivo. Duas constataes se seguem:
- Em primeiro lugar, constatamos que s pode ser tido como
legtimo aquilo em torno do qual os participantes da deliberao
livre podem unir-se por si mesmos, sem depender de ningum
17
Klaus Gnther (1996, p. 1038) esclarece que o conceito de liberdade comunicativa refere-se a um dos mais basilares conceitos de liberdade, ou seja, a
possibilidade de dizer no.The possibility to say no is constitutive for the possibility of alternatives, and for the actors awareness that he or she could decide
between taking an afrmative position toward a plan of action. Taking an afrmative position then means taking a negative position toward the counterreasons
which could be mobilized against the action plan. Thus, the actors will can be interpreted as the result of a double negativity, that is, as the negation of the
possibility of a negation of her intention. Then, it seems that this structure of double negativity is the central feature of communicative freedom.. Traduo
livre:A possibilidade de dizer no constitutiva da possibilidade de alternativas e da conscincia do ator de que ele ou ela poderiam decidir por assumir uma
posio armativa diante de um plano de ao. Assumir uma posio armativa ento signica assumir uma posio negativa diante das contra-razes que
poderiam ser levantadas contra o plano de ao. Assim, a vontade do ator pode ser interpretada como o resultado de uma dupla negao, ou seja, como a
negao da possibilidade da negao de sua inteno. Ento, parece que esta estrutura de dupla negao a caracterstica central da liberdade comunicativa.
Em se tratando de uma liberdade negativa, Gnther salienta que tal dupla negao deve ser entendida em termos de relaes ilocucionrias entre falante e
ouvinte: trata-se da recusa do ouvinte em aceitar o pronunciamento do falante, algo fundamental para a liberdade comunicativa. A possibilidade de dizer no
a liberdade de tomar uma posio diante das pretenses de validade de um ato de linguagem. Isto envolve, por bvio, a terceira possibilidade de no adentrar na
comunicao (o que diferente de abandon-la aps o estabelecimento de obrigaes ilocucionrias entre as partes).
18
Traduo livre:O princpio democrtico pode obter uma forma institucional apenas no sistema de direitos necessrios se os cidados podem ser ao mesmo
tempo destinatrios e autores das leis que legitimamente regulam sua vida em conjunto. Mais especicamente, a aplicao do princpio do discurso ao medium
do direito como tal desgua numa estrutura de direitos garantindo a autonomia privada dos destinatrios do direito, enquanto que a exigncia de que os
mesmos sejam tambm autores daquele gera direitos de participao poltica e, assim, a autonomia pblica dos cidados.
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Emlio Peluso Neder Meyer
Estudos Jurdicos 46
portanto,aquilo que encontra o assentimento fundamentado
de todos, sob as condies de um discurso racional. Isso no
exclui, naturalmente, a possibilidade do falibilismo, pois a busca
da nica resposta correta no capaz de garantir,por si mesma,
um resultado correto.Somente o carter discursivo do processo
de deliberao capaz de fundamentar a possibilidade de
autocorrees reiteradas e,destarte,a perspectiva de resultados
racionalmente aceitveis.
- Em segundo lugar, constatamos que os participantes se
comprometem, atravs de um questionamento especfico,
a assumir o direito moderno como medium para regular sua
convivncia. Ora, o modo de legitimao de um assentimento
geral obtido sob condies do discurso, e a idia de leis
obrigatrias que abrem espao para iguais liberdades subjetivas
fazem jus ao conceito kantiano de autonomia poltica: aqui
ningum livre, enquanto houver um nico cidado impedido
de gozar da igual liberdade sob as leis que todos os cidados
se deram a si mesmos, seguindo uma deliberao racional.
(Habermas, 2003, p. 162).
Michelman (Habermas, 2003, p. 164) sustenta que a prtica
constituinte no pode ser explicada da tica da teoria do discurso,
j que, dentro do processo circular de autoconstituio do direito,
poderia haver um regresso ao innito. A legitimidade proce-
dimental dos resultados discursivos depende no somente da
observncia do procedimento, mas de pontos de vista temporais,
sociais e objetivos, segundo a crtica de Michelman. O paradoxo
levantado por Michelman, , em verdade, to antigo quanto a pr-
pria histria do Direito Constitucional, fruto de eternos debates,
como os travados entre Hans Kelsen e Carl Schmitt
19
.
Habermas responde s crticas de Michelman com algo
que ele entende ser prprio do carter das Constituies
dos Estados Democrticos de Direito: sua abertura para o
futuro. Uma Constituio democrtica cria um projeto capaz
de formar tradies com um incio denido na histria
20
.
As geraes vindouras possuem a tarefa de reinterpretar e
rearmar a Constituio, atualizando a substncia normativa
do sistema de direitos.
verdade que essa continuao falvel do evento fundador
s pode escapar do crculo da autoconstituio discursiva
de uma comunidade, se esse processo, que no imune a
interrupes e a recadas histricas, puder ser interpretado,
a longo prazo, como um processo de aprendizagem que se
corrige a si mesmo (Habermas, 2003, p. 165).
A amarrao entre os princpios do Estado Democrtico
de Direito se evidencia na prtica comum de cidados que
procuram interpretar e atualizar uma Constituio. O sentido
performativo dessa prtica, que visa criar uma comunidade
poltica de cidados livres e iguais, enunciado na Constitui-
o, e apenas isto, dependendo de uma explicao cotidiana,
num processo que se corrige a si mesmo.
No bastam, porm, os direitos polticos para o processo
de autolegislao. O sistema de direitos deve conter a resposta
questo de quais so os direitos para a convivncia legtima
dos cidados sob a gide do direito positivo. Somando o con-
ceito de forma jurdica, que, como em Luhmann, entendido
como um conceito relativo estabilizao de expectativas
sociais de comportamento, e o conceito de princpio do discurso,
Habermas (1998, p. 188) introduz em abstrato trs categorias
de direitos que estabelecem o cdigo do direito ao criar o status
de sujeitos de direito:
(1) Direitos fundamentais resultantes do desenvolvimento e
congurao politicamente autnomos do direito ao maior
grau possvel de iguais liberdades subjetivas de ao. Apenas
com o princpio do discurso possvel vislumbrar que
qualquer pessoa tem um direito a iguais liberdades subjetivas
de ao. Mas apenas com essa categoria o cdigo do direito
no poder restar institucionalizado. preciso encontrar a
aplicao dentro de uma comunidade jurdica e determinar
direitos passveis de reclamao.
So correlatos desses mesmos direitos:
(2) Direitos fundamentais resultantes do desenvolvimento e
congurao politicamente autnomos do status de membro
da associao voluntria que a comunidade poltica.Normas
jurdicas se referem a contextos de interao de sociedades
concretas. Elas advm de um legislador histrico, tendo como
referncia um mbito jurdico geogracamente delimitado,
assim, um espao restrito de validade. preciso lembrar que
todo monoplio da coero nito, provincial com relao
ao futuro e ao espao. Por isso o cdigo do direito deve incluir
direitos referentes ao pertencimento a uma determinada
associao de sujeitos de direito, permitindo a diferenciao
entre membros e no membros. So os chamados direitos de
nacionalidade.
(3) Direitos fundamentais que resultam diretamente da
acionabilidade dos direitos, ou seja, da possibilidade de
reclamar judicialmente seu cumprimento, bem como os
direitos que resultam do desenvolvimento e congurao
politicamente autnomos da proteo dos direitos individuais.
Os sujeitos de direito s podero mobilizar na forma de
faculdades de exercer uma ao jurdica as faculdades de
coero ligadas a seus direitos se eles tiverem livre acesso a
tribunais independentes, que decidam imparcialmente e de
maneira impositiva.
As trs categorias elencadas so resultado da aplicao
19
Kelsen tentou ocultar tal paradoxo com sua teoria pura. A norma fundamental seria um pressuposto da Cincia do Direito e por isso no seria ele mesmo objeto
de questionamento; a Cincia do Direito pertencia ao campo do dever ser. Schmitt exps o paradoxo, dando prevalncia democracia, conceituada por ele como
a unidade do poltico que radicava no Presidente da Repblica (tal como na Igreja Catlica, o Presidente, e no o Parlamento, melhor exprimia o princpio da
representao) (Caldwell, 1997, p. 85ss).
20
A idia da Constituio como um projeto prpria de teorias reconstrutivas como as de Habermas e Dworkin e pe de lado teorias originalistas que visam
alcanar a vontade do constituinte, como se ela pudesse prender as prximas geraes de uma vez por todas, como se encerrasse um processo. Da armar
Rosenfeld ser a identidade constitucional um projeto aberto que se concretiza na construo e reconstruo.O sujeito constitucional, que emerge do encontro
do eu com o outro, fundado na ausncia e na alienao, encontra-se em uma posio que requer que ele esquea a sua identidade utilizando-se do medium
de um discurso constitucional, enraizado em uma linguagem comum que vincula e une o multifacetado eu constitucional aos seus mltiplos outros. Esse
discurso constitucional deve ser construdo, sobretudo, a partir de um texto constitucional que deve ser localizado em seu contexto prprio, levando em conta
as restries normativas e factuais relevantes. Como o texto dependente do contexto e como o contexto aberto-a-nalidades (open-ended) e sujeito a
transformaes ao longo do tempo, o sujeito constitucional precisa recorrer ao discurso constitucional para inventar e reinventar a sua identidade. [...] Em resumo,
a auto-identidade constitucional, no entanto, s pode ser articulada pouco a pouco por um sujeito parcial que deve constru-la a partir de fragmentos dspares
que precisam ser projetados em um passado e um futuro incertos (Rosenfeld, 2003b, p. 39-41).
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do princpio do discurso ao medium do direito, ou seja, so
condies da congurao da associao horizontal dos
cidados. Tais direitos garantem apenas a autonomia privada
dos cidados, dando aos mesmos o status de destinatrios das
normas, o que possibilita sua reclamao uns em relao aos
outros. No h direito legtimo sem essas trs categorias de direitos.
No se est falando aqui dos direitos liberais. Os direitos
fundamentais pertencentes ao cdigo do direito so direitos
no saturados. Eles devem ser interpretados e desenvolvidos
de acordo com as circunstncias por um legislador poltico.
Os cidados atribuem-se mutuamente direitos determinados
e no regulam sua convivncia apenas em abstrato. Direitos
clssicos de liberdade, direitos polticos e direito ao devido
processo so interpretaes das categorias de direitos acima
denidas, so concretizaes. Os direitos no saturados das
trs primeiras categorias denidas por Habermas (1998, p.
192) so princpios jurdicos que orientam o constituinte. Sua
soberania no est afetada porque ele precisa seguir tais
categorias se quiser utilizar o medium do direito.
Para que eles sejam considerados como autores neces-
sria uma outra categoria:
(4) Direitos fundamentais de participao em igualdade
de oportunidades nos processos de formao da opinio
e da vontade comuns, nos quais os cidados exeram sua
autonomia poltica e mediante os quais seja estabelecido
o direito legtimo. O terico do direito diz aos cidados
que direitos atribuir-se mutuamente se quiserem regular
sua convivncia por meio do direito positivo. Deve haver,
contudo, uma mudana de perspectiva se tais cidados
devem, eles mesmos, fazer uso do princpio do discurso.
Como sujeitos de direito, eles s alcanaro sua autonomia
caso possam se ver como autores dos direitos dos quais so
destinatrios. Para tanto, contudo, no cabe a eles disporem
do meio do direito: esse o nico cdigo pelo qual podem
expressar sua autonomia. So os prprios cidados, como
legisladores constituintes, que devem estruturar os direitos
que transformam o princpio do discurso em princpio
democrtico
21
.
Tal categoria tem uma aplicao na interpretao que
pode ser feita em termos de Direito Constitucional das
categorias de (1) a (4), bem como no desenvolvimento e
congurao poltica de tais direitos. Os direitos polticos
fundam o status de cidados livres e iguais, o qual auto-re-
ferencial, j que possibilita aos cidados mudar sua posio
jurdica a m de melhor congurar sua autonomia pblica
e privada. Por m:
(5) Direitos fundamentais que garantam condies de
vida que, social, tcnica e ecologicamente asseguradas na
medida de sua necessidade em cada caso, proporcionem o
usufruto por igual de oportunidades dos direitos elencados
de (1) a (4).
Desse modo,nem o mbito da autonomia poltica dos cidados
restringido desde fora por um direito natural ou moral e nem
a autonomia privada do indivduo instrumentalizada por uma
legislao dita soberana. Para a prtica de autodeterminao
dos indivduos apenas est previamente dado o princpio
do discurso, inscrito nas prprias condies de associao
comunicativa e no medium do direito. certo que o cdigo
jurdico estabelecido j representa direitos de liberdade
que xam o status de sujeitos de direito e garantem a sua
integridade, mas tais direitos so condies necessrias que
no mximo possibilitam o uso da autonomia poltica. Como
condies de possibilidade, eles no restringem a soberania
do legislador, mesmo que no estejam sua livre disposio.
Las condiciones posibilitantes no imponen restricciones a aquello
que constituyen(Habermas, 1998, p. 194).
O princpio do discurso s pode adotar a forma de
princpio da democracia se ambos se entrelaarem e de-
senvolverem um sistema de direitos que leve em conta a
reciprocidade da autonomia pblica e da autonomia privada.
Todo exerccio da autonomia poltica uma interpretao
desse sistema no saturado e isto vale tambm para os
direitos polticos. O princpio de que o poder do Estado
emana do povo deve ser especicado em cada caso. Assim,
os diferentes captulos referentes aos direitos fundamentais
em cada Constituio so diferentes leituras, para Habermas,
de um mesmo sistema de direitos. A primazia da Constituio
sobre as leis pertence sistemtica do Estado de direito, mas isso s
signica uma xao relativa do contedo das normas constitucionais.
Toda Constituio um projeto que s ganha consistncia
por meio da interpretao constitucional.
Assegurando eqiprimordialmente a autonomia pblica
e privada, o sistema de direitos operacionaliza a tenso entre
facticidade e validade, entre positividade e legitimidade. De
um lado, o sistema desencadeia, por intermdio de leis coer-
citivas que tornam compatveis iguais liberdades de ao, os
arbtrios de sujeitos que agem estrategicamente. Por outro
lado, ele mobiliza e une na autonomia pblica as liberdades
comunicativas de cidados que almejam o bem comum.
O paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da
legalidade s aparece caso se conceba o sistema jurdico
como um processo circular que retorna recursivamente a
si mesmo e se legitima a si mesmo. A tal se ope, segundo
Habermas, o fato de que instituies jurdicas da liberda-
de caem no desuso sem as iniciativas de uma populao
acostumada liberdade. A espontaneidade desta populao
no algo que possa ser imposto pelo direito. Pelo contr-
rio, tal s possvel em tradies que mantenham vivo o
sentimento de liberdade e que a promovam, contribuindo
para a manuteno de uma cultura poltica liberal. O direito
pode diminuir o encargo do uso de liberdades comunicati-
vas. A teoria do discurso compreende o direito de ambas
as perspectivas. De uma parte, o fardo da legitimao da
produo do direito se desloca e no recai tanto sobre as
virtudes de cidados, mas sobre procedimentos de forma-
o da opinio e da vontade. Por outro, a traduo para
o cdigo do direito das liberdades comunicativas implica
que o direito mesmo deve se abrir a fontes de legitimao
das quais no pode dispor a bel-prazer.
21
De igual forma que la libertad comunicativa, antes de toda institucionalizacin, est referida a condiciones de un empleo del lenguaje orientado al
entendimiento, y depende de esas condiciones, as tambin los derechos a hacer uso pblico de la libertad comunicativa dependen de formas de comunicacin
y de procedimientos discursivos de deliberacin y decisin, asegurados jurdicamente. stos tienen que garantizar que todos los resultados obtenidos de manera
formal y procedimentalmente correcta tengan a su favor la presuncin de legitimidad (Habermas, 1998, p. 193, destaques do original).
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Emlio Peluso Neder Meyer
Estudos Jurdicos 48
O direito moderno possui certas qualidades formais. Em
primeiro lugar, ele estruturado individualisticamente. As ordens
jurdicas modernas estruturam-se sobre direitos subjetivos, que
do aos destinatrios um mbito de ao para que eles possam
proceder de acordo com suas preferncias. Dentro do que foi
limitado pelo direito, as pessoas agem sem que precisem motivar
as atitudes que tomam, ao contrrio do que ocorre em relao
s normas morais. Porm, ao contrrio das normas morais,
a cujos motivos as pessoas devem tambm ligar sua vontade
autnoma, as normas jurdicas aplicam-se cogentemente. Da
uma segunda caracterstica do direito moderno: ele cogente. A
legitimidade do direito moderno consiste no espao deixado
para que as pessoas possam obedecer-lhe por respeito. O
direito moderno , ao mesmo tempo, a consagrao de leis
da coero e leis da liberdade
22
. E, em terceiro lugar, preciso
salientar que o direito moderno positivo, ou seja, um direito
escrito e modicvel que, para que obtenha legitimidade, deve
ser constitudo por meio de um procedimento democrtico que
garanta, eqitativamente, a autonomia pblica e privada dos que
so atingidos por ele (Habermas, 2001, p. 145-147).
Com isso, de um lado, estabelece-se uma relao concei-
tual entre o carter de coercibilidade e a modicabilidade do
direito moderno: a facticidade da imposio do direito tem
uma ligao direta com as normas que, se impostas agora,
podem no s-lo no futuro, e isto por obra de um legislador
que pode alter-las a qualquer momento. De outro lado, para
que se possa obedecer a um direito que no pode mais apelar
para uma moral eterna (direito natural) ante a dessacralizao
das imagens de mundo, necessrio que ele obedea a um
procedimento de institucionalizao que assegure a autonomia
dos destinatrios. Ou seja, um procedimento democrtico.
O princpio democrtico garante legitimidade ao direito
ao fundar a idia de que suas normas possuem como alvo
destinatrios que podem se ver como autores das mesmas.
Est a a coeso interna entre direitos humanos e soberania
popular
23
. A forma do direito dene os procedimentos de-
mocrticos de formao da opinio e da vontade que iro
dizer que direitos cabem a quem:
A almejada coeso interna entre direitos humanos e
soberania popular consiste assim em que a exigncia de
institucionalizao jurdica de uma prtica civil do uso pblico
das liberdade comunicativas seja cumprida justamente por
meio dos direitos humanos.Direitos humanos que possibilitam
o exerccio da soberania popular no se podem impingir de
fora, como uma restrio (Habermas, 2002, p. 292).
Com a autonomia privada, os indivduos decidem como
usufruir dos direitos subjetivos de que dispem; com a
autonomia pblica, eles denem como o igual ser tratado
como igual e o desigual como desigual, por intermdio de
suas liberdades comunicativas. No entanto, tal diferenciao
no compromete a coeso interna entre autonomia pblica
e privada. Em sociedades ps-tradicionais, os indivduos
no tm como dispor do medium jurdico nos processos de
integrao social, no podendo mais apelar para justicaes
metafsicas. Partindo desse ponto, imperioso ressaltar que
os indivduos devem fazer uso de sua autonomia pblica para
denir que direitos cabem a quem e em que medida; ao mesmo
tempo, eles s podem fazer um uso adequado das j mencio-
nadas liberdades comunicativas se dispuserem de condies
mnimas para tanto. Assim, autonomia pblica e privada so
eqiprimordiais, co-originrias, complementares.
Regulamentaes que podem pretender legitimidade so
justamente as que podem contar com a concordncia de
possivelmente todos os afetados enquanto participantes em
discursos racionais, nos termos do princpio do discurso. Se
os discursos e negociaes so o que constitui o espao de
formao da opinio e da vontade poltica racional, ento,
segundo Habermas, a suposio de racionalidade que
deve embasar o processo democrtico tem que se apoiar
num arranjo comunicativo segundo o qual tudo depende
das condies sob as quais se podem institucionalizar
juridicamente as formas de comunicao necessrias para
a criao legtima do Direito (Cattoni de Oliveira, 2004b, p.
180).
Concluses
Numa drstica reduo, pode-se dizer que a tese central
de Faktizitt und Geltung, e partir da qual Habermas rela-
cionar direito e poder poltico, constitui-se na relao de
eqiprimordialidade entre autonomia pblica e autonomia
privada, na complementariedade entre direito e moral e
na relao recproca entre direitos humanos e soberania
popular que partem de um mesmo princpio do discurso. A
m de esposar sua tese da coeso interna entre direitos
e democracia, Habermas introduz a categoria do direito
moderno a partir do ponto de vista da teoria da ao co-
municativa. O direito no se limita a cumprir os requisitos
funcionais de uma sociedade complexa, no, mais do que
isso, ele exerce a integrao social por meio da aceitabilidade
de pretenses de validade, e isto se d pela superao do
paradoxo da derivao da legitimidade pela legalidade, ou seja,
o procedimento legislativo passa a ser visto como garante
da legitimidade s leis. Mas isso s possvel perceber por
meio de um conceito discursivo de direito que traga luz a
coeso interna entre autonomia pblica e autonomia privada,
22
Isso se revela na peculiar ambivalncia com que o direito vai de encontro a seus destinatrios e deles espera obedincia. Pois ele os deixa livres, seja para
considerar as normas apenas como uma restrio efetiva de seu espao de ao e portar-se estrategicamente em face das conseqncias previsveis de uma
possvel violao das regras, seja para querer cumprir as leis em uma atitude performativa e isso por respeito a resultados de uma formao comum da vontade
que demandam legitimidade para si. (Habermas, 2002, p. 287).
23
Cattoni de Oliveira (2005, p. 11-12), referindo-se a voto recente do Ministro Celso de Mello no Mandado de Segurana n 24.831-9/DF, traduz de forma exemplar
a questo:Nesse sentido, o Min. Celso de Mello procurou recuperar, de uma perspectiva principiolgica, que certamente contribui para uma compreenso
constitucionalmente adequada da representao poltica e do exerccio do Poder Legislativo ao Estado Democrtico de Direito, a intuio normativa segundo
a qual a Constituio da Repblica articula, de forma complexa, questes polticas ticas, morais e pragmticas a questes jurdicas. Mas tal articulao deve
ser compreendida de tal forma que a proteo de direitos no que prejudicada por razes de Estado. A garantia dos direitos fundamentais, no duplo sentido de
direitos individuais e de direitos de participao poltica, envolve, assim, compreend-los como garantias constitutivas do prprio processo democrtico.
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algo de certa forma intudo por Kant e Rousseau, mas no
levado devidamente a efeito, justamente por estarem presos
losoa da conscincia.
Tal conexo interna apresentada por Habermas com o
recurso a um sistema de direitos que apresente as condies de
institucionalizao jurdica de formas de comunicao para
a produo politicamente autnoma de normas.
Em sociedades modernas e complexas, no possvel mais
apelar para uma moral que, numa relao de subordinao,
oferea contedo e legitimidade ao direito. Moral, tica e direito
tornam-se distintos. A moral e o Direito so co-originados num
princpio do discurso de contedo neutro, que pede o assentimento
dos afetados para que possa haver validade nas normas de ao
implicadas. Tal princpio assume um carter especial quando
ligado forma do direito e torna-se um princpio democrtico aberto
a argumentos ticos, morais e pragmticos. Da que o conceito
de autonomia, que na moral unvoco, se bifurca no direito:
autonomia pblica e autonomia privada. Isso levou idia de
que democracia e Estado de Direito so concepes irrecon-
ciliveis: Habermas tem em mente, justamente, proceder a
essa reconciliao. O conceito de liberdades comunicativas permite
vericar que o desuso de obrigaes ilocucionrias s pode ser
uma discricionariedade dos sujeitos de direito a partir de sua
autonomia privada; por isso, o direito deve sempre deixar um
espao para que possa ser, disposio dos cidados, obedecido
por respeito.
Com isso, o princpio democrtico passa a ser o ncleo de
um sistema de direitos reconstrudo numa gnese lgica. Esse
sistema de direitos contm (a) direitos a iguais liberdades
subjetivas de ao; (b) direitos de configurao como
membros de uma associao poltica; (c) direitos de acesso
justia para proteo daqueles direitos; (d) direitos de
participao poltica que revelem a autonomia pblica para
a delimitao das trs primeiras categorias; e (e) direitos de
garantia de condies sociais necessrias para o usufruto
das outras categorias de direitos. Desse modo, a almejada
coeso interna entre direitos humanos e soberania popular
alcanada pela institucionalizao jurdico-constitucional
de procedimentos de participao na formao da opinio
e da vontade, procedimentos estes que esto imbricados na
inabdicvel forma jurdica moderna.
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