1 - INTRODUO

O caso em anlise, a partir de uma viso democrtica que se faz necessria, apresenta
uma aparente coliso entre direitos fundamentais que devem ser resguardados pelo
Estado e a sociedade - de um lado o direito vida, o bem mais precioso a ser garantido
pela Constituio e de outro a Liberdade de crena, que reflete a laicidade do
ordenamento jurdico brasileiro; apresenta a questo de como a autonomia moral deve
ser considerada no caso concreto; leva a refletir como a jurisprudncia tem resolvido
litgios semelhantes; e requer a discusso da responsabilidade do mdico e dos mdicos
diante da escolha da transfuso sangunea forada. Assim, a resoluo merece
discusses aprofundadas sobre a aplicao de cada direito e suas garantias para no
correr o risco de se precipitar numa deciso arbitrria.
2 DIREITO VIDA
O Direito Vida garantido pelo art. 5, caput, como ensina Bernardo Gonalves
Fernandes, aparece como elemento intrnseco condio de pessoa como sujeito de
direito, alm de ser muitas vezes confundido com o princpio da dignidade humana. Ele
pode ser visto de formas distintas, mas todas relevantes para o mbito de aplicao
jurdica. Assim, temos:
(I) o direito vida em si que seria a condio biolgica para se viver, ou seja, a
garantia do direito de nascer, crescer e se desenvolver sob as condies
fsicas necessrias;
(II) o direito vida digna que seria a garantia no s das condies biolgicas
necessrias, mas as condies para se alcanar uma vida boa, sendo
garantidos o direito educao, sade, cultura, etc.;
(III) o direito vida objetivo que seria uma obrigao de zelo erga omnes a ser
respeitada; e,
(IV) o direito vida subjetivo que seria o interesse do indivduo preservar a sua
prpria vida e lutar para que seja respeitada.
Assim, aplicando este direito ao caso em anlise, cabe ressaltar que a Constituio
determina que tanto o Estado, quanto a sociedade e a famlia devem garantir o direito
vida das crianas e dos adolescentes, conforme o art. 227. Assim, os pais de Joo Luar
da Nossa Terra, seguindo a orientao constitucional, devem permitir a transfuso
sangunea para que o direito objetivo vida seja atendido.
Podemos destacar, tambm, que de acordo com o ordenamento jurdico cabe ao mdico
dispender os melhores esforos, zelo e capacidade profissional para salvar a vida
daqueles que esto aos seus cuidados, respeitando-a para no gerar sofrimento fsico e
moral. Assim, em caso de eminente perigo de vida, o mdico est autorizado a realizar
procedimentos mdicos mesmo sem o consentimento do paciente ou do representante
legal. De forma contrria, ele pode ser responsabilizado pelos seus atos tanto civil
quanto penalmente, de acordo com o art. 135 do Cdigo Penal e o art. 58 do Cdigo de
tica Mdica.
Alm disso, o Cdigo Civil traz, no seu art. 13, a proibio da disposio do prprio
corpo que pode ser interpretado tambm para a preservao da vida. Assim, a partir de
uma interpretao gramatical deste dispositivo proibida a deciso de no se submeter a
tratamento mdico necessrio a preservao da vida, uma vez que no h perda maior
para o corpo do que o nimo vital.
3 DIREITO LIBERDADE DE CRENA
Diferentemente do Direito Vida que pode ser compreendida como um direito inato
pessoa, o Direito a Liberdade de Crena um direito nato, ou seja, o indivduo s o
adquire aps se tornar pessoa, condio que, segundo o Cdigo Civil dispe em seu art.
2, s pode ser alcanada a partir o nascimento com vida.
Ademais, o Direito de Liberdade de Crena garantido pelo art. 5, inciso VI o reflexo
da laicidade do Estado Democrtico de Direito, a partir do qual o indivduo como
cidado ao mesmo tempo autor e submisso s normas tem a possibilidade de escolher a
religio que atenda s necessidades do seu projeto de vida boa. Mas, no prevalece,
conforme o entendimento doutrinrio e jurisprudencial, diante de atividades ilcitas.
Portanto, mesmo sendo funo do Estado garantir o respeito s liberdades individuais,
como a liberdade de crena, o Estado no pode aceitar que essas liberdades infrinjam o
ordenamento jurdico e nem obrigar que terceiros se submetam a esses interesses sendo
obrigados a compactuarem com tais infraes.
Diante do caso ora em questo, no possvel o obrigar o mdico a ir contra o
ordenamento jurdico e seus princpios morais pela escolha religiosa assumida por Luar.
O mdico tambm possui seus deveres jurdicos, inclusive o de preservar vidas que
estejam sob seus cuidados, alm de seus valores que tambm so assegurados pela
Constituio, no mesmo dispositivo (art. 5, VI), como Liberdade de Conscincia.
4 A AUTONOMIA MORAL
A partir de uma perspectiva Kantiana, compreendemos que a medida que o indivduo
amadurece ele capaz de regular a si mesmo e assim escolher o que entende ser o
melhor para o seu projeto de vida boa. Ao Estado brasileiro como Estado Democrtico
de Direito cabe assegurar a possibilidade de o indivduo ter essas escolhas atendidas na
medida do possvel.
Cabe dizer que isso no significa que todos os desejos sero atendidos, uma vez que a
sociedade comporta por diversos indivduos e cada um possui esta capacidade de
regular a si mesmo. Assim, para que aja harmonia necessrio que o direito imponha
limites a essas liberalidades.
Diante do caso a ser resolvido, podemos ver que a autonomia do paciente se confronta
com a autonomia do mdico e tambm com o que o ordenamento considera adequado
manuteno da ordem e do bom convvio. Se de um o lado o paciente pode escolher a
religio que lhe traz maior conforto espiritual e o no pode ser obrigado a se submeter a
tratamento mdico de risco, conforme o art. 15 do Cdigo Civil, do outro o mdico
possui tambm seus valores morais e seus deveres profissionais e na busca do melhor
exerccio de sua profisso no deve ser obrigado a atender ao pedido de se omitir diante
da possibilidade se salvar uma vida, o que ele prometeu fazer ao se submeter ao Cdigo
de tica Mdica.
Na perspectiva da autonomia da vontade do paciente, podemos ressaltar que o mesmo
relativamente incapaz de acordo com o que Cdigo Civil estabelece em seu art. 4,
inciso I, pois tem penas 17 anos e, portanto, no teria discernimento suficiente para
tomar suas prprias decises. Aqui, a crtica a ser considerada a nfima diferena entre
17 e 18 anos para julgar a capacidade de outrem sem considerar as suas caractersticas
pessoais. Mas, neste caso, surge a deliberao dos pais como assistentes do filho e a
escolha deles pela transfuso.
5 JURISPRUDNCIA
Quanto jurisprudncia, tem-se divergncia a depender das circunstncias do caso
concreto. Nessesentido, alguns magistrados compreendem que em casos de pessoa
capaz, lcida e em condies de autodeterminar-se, a transfuso sangunea negada,
atentando ao direito de liberdade de crena. Nesse sentido decidiu o TJMG:
PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA. TUTELA
ANTECIPADA. CASO DAS TESTEMUNHAS DE JEOV. PACIENTE EM
TRATAMENTO QUIMIOTERPICO. TRANSFUSO DE SANGUE. DIREITO
VIDA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LIBERDADE DE CONSCINCIA E DE
CRENA. - No contexto do confronto entre o postulado da dignidade humana, o direito
vida, liberdade de conscincia e de crena, possvel que aquele que professa a religio
denominada Testemunhas de Jeov no seja judicialmente compelido pelo Estado a realizar
transfuso de sangue em tratamento quimioterpico, especialmente quando existem outras
tcnicas alternativas a serem exauridas para a preservao do sistema imunolgico. -
Hiptese na qual o paciente pessoa lcida, capaz e tem condies de autodeterminar-se,
estando em alta hospitalar. Agravo de Instrumento 1.0701.07.191519-6/001 1915196-
21.2007.8.13.0701 (1) TJMG
Em perspectiva contrria e condies semelhantes tem decidido o TJSP pela prevalncia
do direito vida:
TUTELA ANTECIPADA Ao cautelar inominada Autora portadora de cncer de
mama Pedido para realizao de cirurgia sem a necessidade de transfuso de sangue
Alegada convico religiosa Concesso de liminar Impossibilidade Documentao
encartada insuficiente para demonstrar a verossimilhana das alegaes, bem como o
fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao Necessria dilao probatria
Com o decorrer de processo, cuidaro as partes da demonstrao segura no sentido de dar
amparo s respectivas teses Fumus boni juris e periculum in mora no demonstrados
Deciso Mantida AGRAVO NO PROVIDO. AGRAVO DE INTRUMENTO N
618631-4/5-00 TJSP

INDENIZAO - Responsabilidade civil - Danos moral e material - Desrespeito a crena
religiosa - Transfuso de sangue - Autora Testemunha de Jeov - No cabimento -
Interveno mdica procedida to-somente aps esgotados outros tratamentos alternativos -
Prevalncia da tutela vida sobre suas convices religiosas - Recurso no provido - JTJ
256/125

Tambm pela prevalncia do direito a vida em detrimento do direito a liberdade de
crena tem decidido o TJRGS:
CAUTELAR. TRANSFUSO DE SANGUE. TESTEMUNHAS DE JEOV. NO CABE
AO PODER JUDICIRIO, NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO, AUTORIZAR OU
ORDENAR TRATAMENTO MDICO-CIRRGICOS E/OU HOSPITALARES, SALVO
CASOS EXCEPCIONALSSIMOS E SALVO QUANDO ENVOLVIDOS OS
INTERESSES DE MENORES. SE IMINENTE O PERIGO DE VIDA, DIREITO E
DEVER DO MDICO EMPREGAR TODOS OS TRATAMENTOS, INCLUSIVE
CIRRGICOS, PARA SALVAR O PACIENTE, MESMO CONTRA A VONTADE
DESTE, E DE SEUS FAMILIARES E DE QUEM QUER QUE SEJA, AINDA QUE A
OPOSIO SEJA DITADA POR MOTIVOS RELIGIOSOS. IMPORTA AO MDICO E
AO HOSPITAL E DEMONSTRAR QUE UTILIZARAM A CINCIA E A TCNICA
APOIADAS EM SRIA LITERATURA MDICA, MESMO QUE HAJA
DIVERGNCIAS QUANTO AO MELHOR TRATAMENTO. O JUDICIRIO NO
SERVE PARA DIMINUIR OS RISCOS DA PROFISSO MDICA OU DA
ATIVIDADE HOSPITALAR. SE TRANSFUSO DE SANGUE FOR TIDA COMO
IMPRESCINDVEL, CONFORME SLIDA LITERATURA MDICO-CIENTFICA
(NO IMPORTANDO NATURAIS DIVERGNCIAS), DEVE SER CONCRETIZADA,
SE PARA SALVAR A VIDA DO PACIENTE, MESMO CONTRA A VONTADE DAS
TESTEMUNHAS DE JEOV, MAS DESDE QUE HAJA URGNCIA E PERIGO
IMINENTE DE VIDA (ART. 146, 3, INC. I, DO CDIGO PENAL). CASO
CONCRETO EM QUE NO SE VERIFICAVA TAL URGNCIA. O DIREITO VIDA
ANTECEDE O DIREITO LIBERDADE, AQUI INCLUDA A LIBERDADE DE
RELIGIO; FALCIA ARGUMENTAR COM OS QUE MORREM PELA
LIBERDADE POIS, A SE TRATA DE CONTEXTO FTICO TOTALMENTE
DIVERSO. NO CONSTA QUE MORTO POSSA SER LIVRE OU LUTAR POR SUA
LIBERDADE. H PRINCPIOS GERAIS DE TICA E DE DIREITO, QUE ALIS
NORTEIAM A CARTA DAS NAES UNIDAS, QUE PRECISAM SE SOBREPOR AS
ESPECIFICIDADES CULTURAIS E RELIGIOSAS; SOB PENA DE SE
HOMOLOGAREM AS MAIORES BRUTALIDADES; ENTRE ELES ESTO OS
PRINCPIOS QUE RESGUARDAM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
RELACIONADOS COM A VIDA E A DIGNIDADE HUMANAS. RELIGIES DEVEM
PRESERVAR A VIDA E NO EXTERMIN-LA.
(Apelao Cvel N 595000373, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Srgio Gischkow Pereira, Julgado em 28/03/1995)
Assim, podemos perceber que o Judicirio brasileiro tende a se posicionar em favor do
direito vida por considerar ser o bem principal a ser preservado pela Constituio.
6 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS E DO MDICO
Diante do exposto, cumpre agora resolver o litgio ora em questo a comear pela
responsabilidade dos pais e para melhor faz-lo necessrio retomar resumidamente o
conceito e os pressupostos da responsabilidade civil.
Assim, a responsabilidade civil aplicvel a subjetiva que a atribuio da obrigao
de indenizar proveniente do cometimento de um ato ilcito que cause dano a outrem, em
concordncia com o art. 927 c/c art. 186 do Cdigo civil. Assim, so requisitos da
responsabilidade civil a conduta culposa que mensurada pela reprovabilidade, ou seja,
a possibilidade de agir de forma distinta; a antijuridicidade que o ato de danificar o
bem jurdico de uma pessoa; o nexo causal que a relao entre o ato ilcito e o dano; e
o dano que o prejuzo efetivamente provocado no bem jurdico e se divide em material
que a diminuio patrimonial e aquilo que a vtima deixou de ganhar e o dano moral
que o dano causado a um direito de personalidade.
A partir dessa conceituao, vamos ver se os pais de Luar da Minha Terra preencheram
os pressupostos da responsabilidade civil diante do caso concreto. A comear pela
culpa, podemos dizer que a forma como eles agiram, mesmo desconsiderando a
orientao religiosa do filho, no atinge um reprovabilidade suficiente para reparao,
uma vez que agiram no melhor interesse dele para lhe preservar a vida e lhe permitir
desfrutar daquilo que pode vir a constituir o seu projeto de vida boa. Quanto a
antijuridicidade, podemos dizer que mesmo o Direito a Liberdade de Crena seja
garantido constitucionalmente, a Constituio tambm determina em seu art. 227 que
dever dos pais assegurar o direito vida, alm de coloc-lo a salvo de todo ato de
negligncia, da mesma forma dispe os arts. 3 4 e 5 do Estatuto da Criana e do
Adolescente. Alm do fato de Luar ser relativamente incapaz e os pais serem seus
assistentes legais. Dessa forma, no h como negar que os pais agiram no regular
exerccio do Direito e no estrito cumprimento do dever legal, que so excludentes de
ilicitude. Em relao ao nexo causal, no h demonstrao efetiva de que a anemia
contrada pelo jovem seja provocada pela alimentao demasiadamente vegetariana.
Assim, isso seria uma mera concausa preexistente e no a causa adequada (que o nexo
escolhido para ser o motivo da reparao). Por fim, o dano causado pelo desrespeito a
liberdade de crena nfimo diante do bem da vida que foi resguardado. Por isso,
conclumos que no h responsabilidade civil dos pais neste caso.
A outra questo que foi apresentada em relao a responsabilidade civil do mdico.
Da esma forma que procedemos quanto aos pais vamos proceder quanto ao mdico e
analisar se os pressupostos da responsabilidade civil so preenchidos. A comear pela
conduta culposa, podemos dizer que, assim como a dos pais, a conduta do mdico
tambm no merece reprovao, pois ele realizou a transfuso pois esse seria o mtodo
necessrio para preservar a vida de Luar e garantir-lhe o seu direito objetivo de viver.
Quanto a antijuridicidade, podemos dizer que o mdico tambm agiu no estrito
cumprimento do seu dever legal e no regular exerccio dos seus direitos conforme o
Cdigo de tica Mdica dispe nos arts. 6, 56 e 57, alm do que dispe a Constituio
no seu art. 227, onde ele se encaixaria no papel da sociedade de assegurar o direito a
vida. Como apontamos as excludentes de ilicitude, no possvel afirmar a existncia
do nexo causal. E, por ltimo, em relao ao Dano, o mdico estaria na mesma condio
que os pais, pois ao garantir o direito vida faz-se necessrio abdicar ao respeito a
liberdade de crena, uma vez que a vida o bem mais precioso a ser garantido pelo
ordenamento jurdico. Por isso, afirmamos que o mdico tambm no pode ser
responsabilizado civilmente.
7 CONCLUSES
Diante do que foi discutido, reafirmamos que nem os pais nem os mdicos tm
responsabilidade pelos motivos exaustivamente impostos e cumpre ressaltar que
sancion-los por defender o direito a vida seria legitimar as maiores atrocidades que o
direito visa coibir. Assim, consideramos que por mais que o direito a liberdade de
crena seja um direito fundamental dignidade da pessoa humana, ele no pode se
sobrepor ao direito a vida que a essncia da dignidade de pessoa humana, ou seja a
dignidade da pessoa humana a garantia do indivduo buscar aquilo que considera
constituir o seu projeto de vida boa. Para que haja vida boa preciso ser preservada a
vida.