Humanística Grupo

EMERJ CP VI Matrias Humansticas
Tema I
Cidadania, cultura cvica e desigualdade scio-econmica. Sociabilidade e juridificao das relaes sociais.
Relaes entre os oderes e judiciali!ao da oltica
Notas de Aula
1
A sociologia do direito passou no sculo passado a ser encarada somente sob o ponto
de ista !urdico" negando a pr#pria $onte cient$ica %ue l&e originou' (o entanto" nas )ltimas
duas dcadas" a doutrina reerteu essa situa*+o' Passou a analisar a sociologia do direito sob o
aspecto das ci,ncias sociais" isso por%ue a sociologia do direito" em sua ess,ncia" aut-noma
ao campo do direito' Por isso" n+o se dee $alar mais no termo sociologia !urdica' . tema est/
no campo das ci,ncias sociais'
(este ramo das ci,ncias sociais" um $en-meno noo no mundo ocidental passou a ser
estudado com bastante dedica*+o0 a !udiciali1a*+o da poltica" da ida social' 2 um $en-meno
%ue se eri$ica presente nas ariadas democracias contempor3neas e %ue decorre de muta*4es
nas estruturas sociais e polticas dos Estados' (o 5rasil" &o!e essa discuss+o acerca da
!udiciali1a*+o est/ deeras di$undida" porm somente passou a ser estudada e compreendida
ap#s o incio da dcada de 67' Antes" nem mesmo a palara !udiciali1a*+o e8istia no
ocabul/rio das ci,ncias sociais' 9ato marcante %ue a%ui ocorreu um caso de $orte
!udiciali1a*+o'
Ve!a %ue &o!e comum no 5rasil a presen*a" a atua*+o dos :ribunais ;uperiores na
ida p)blica" nas %uest4es mais releantes do pas' . Judici/rio $oi al*ado a um papel
protagonista na ida p)blica do 5rasil' A %uest+o entender os motios" as ra14es e os
$undamentos desse processo de !udiciali1a*+o'
;obre a matria" ale como indica*+o bibliogr/$ica inicial os trabal&os de Mauro
Cappelletti" em especial" os liros "u!es legisladores# e $cesso % "ustia. Esses dois liros
s+o importantes por%ue tra1em um diagn#stico !ustamente a respeito das muta*4es %ue em
ocorrendo no 3mbito das democracias constitucionais ocidentais' ;+o mudan*as %ue
trou8eram a ideia do terceiro gigante' ;egundo Cappelletti" se o sculo <I< $oi marcado pela
predomin3ncia do Poder =egislatio" se o sculo << $oi do Poder E8ecutio >&elfare State?"
o sculo <<I ser/ do Poder Judici/rio' Est/ ocorrendo um $en-meno de trans$er,ncia de
autoridade e poder" inclusie poltico" dos demais Poderes para o Judici/rio'
Cappelletti analisa o processo de !udiciali1a*+o leando em considera*+o duas
dimens4es' A primeira situa@se no plano institucional entre os Poderes" %uando" ap#s a
;egunda@Auerra Mundial" surgem os constitucionalismos democr/ticos %ue pre,em a
institui*+o de :ribunais Constitucionais com a $inalidade de interpretar o direito e proteger os
direitos indiiduais $undamentais' P4e@se $im ao mal$adado !uspositiismo" at ent+o igente"
e surge um p#s@positiismo" no %ual o Judici/rio tem como atribui*+o produ1ir" criar"
complementar a no*+o de direito'
At mesmo na 9ran*a" onde em 1BC6 o legislador gan&ou $orte a$irma*+o e a $un*+o
do Judici/rio $icou bastante restrita" &/ &o!e um tribunal constitucional com a tare$a de
interpretar as leis'
(o liro "u!es 'egisladores# Cappelletti $a1 uma re$le8+o importante segundo a
%ual o &elfare State cria uma administra*+o p)blica muito comple8a %ue $a1 com %ue o
=egislatio perca a capacidade de controlar o E8ecutio" ra1+o pela %ual o pr#prio =egislatio
ai abrir passagem para permitir %ue o Judici/rio complemente a lei" de $orma a %uase
institucionali1ar a atua*+o do Jui1 como um dos criadores do direito' 2 da %ue come*a a
1
;ociologia do Direito' Aula ministrada pelo pro$essor Marcelo 5urgos" em 1EF7GFE717'
=eo 9rancisco Ai$$oni
surgir o $en-meno da !urisprud,ncia $orte nos pases %ue adotam o civil la('
Como sntese" eri$ica@se %ue no &elfare State" o aparato p)blico passa a ser
$ornecedor das polticas p)blicas sociais >sa)de" educa*+o" preid,ncia etc?' Com a crise e
$al,ncia do &elfare State" associadas a trans$orma*4es na l#gica de $uncionamento do
capitalismo" o legislador permite %ue o Judici/rio corri!a" com sua atua*+o as $al&as desse
sistema' Ainda" no conte8to do p#s@guerra" surge o constitucionalismo democr/tico com uma
no*+o de Constitui*+o ia" din3mica %ue garante ao Judici/rio a atua*+o na interpreta*+o do
direito'
Ve!a %ue n+o se trata de atiismo !udicial' (+o o Judici/rio %ue toma para si as
$un*4es e atribui*4es do =egislatio' . $en-meno da !udiciali1a*+o decorre de um incentio
do legislador %ue sente a necessidade de c&amar o Judici/rio na tare$a de controlar o Poder
E8ecutio'
Como conse%u,ncia desse $en-meno" $a1@se $undamental repensar o conceito de
democracia" bem como de soberania' .s doutrinadores !/ em tentando relatiar a no*+o de
democracia' De $orma sinttica" tentam conciliar o conceito de democracia de Rousseau" Jo&n
=ocHe e Montes%uieu'
;egundo Rousseau" democracia regime de goerno no %ual prealece a ontade da
maioria' 2 Estado em %ue a maioria goerna' (+o permite a idia do Judici/rio considerar
inconstitucional a produ*+o legislatia" pois esta representa a ontade m/8ima de um poo'
.s doutrinadores liberais" dentre eles" Ale8 de :oc%ueille" $i1eram crticas $erren&as ao
modelo rousseauniano" alertando para o risco da tirania da maioria" cu!a maior e8press+o se
deu com o modelo na1i@$ascista" na primeira metade do sculo <<'
Para Jo&n =ocHe" democracia regime de goerno no %ual a autoridade constituda
go1a de um consentimento dos goernados" motio pelo %ual dee respeitar o direito natural
do ser &umano" de ida" liberdade e propriedade' A sociedade poltica e8iste por conta de um
contrato entre os indiduos" porm cabe ao Estado assegurar a lei natural' :ambm de$ende a
democracia como regime de goerno pela maioria e com a e8ist,ncia do =egislatio e
Judici/rio separados'
J/ Montes%uieu" entende a democracia como regime de goerno atrelado ao conceito
de rep)blica' De$ende a e8ist,ncia dos tr,s poderes >E8ecutio" =egislatio e Judici/rio? e
critica a democracia pura e simples por n+o garantir uma e$etia igualdade entre os
goernados'
A atual doutrina se atm ao %uestionamento de como compatibili1ar a ontade da
maioria com a prote*+o das minorias' Ve!a %ue o Parlamento " em regra" uma institui*+o %ue
de$ende a ontade da maioria" logo" di$icilmente ir/ re$letir a ontade da minoria' (os
constitucionalismos democr/ticos coube Is Constitui*4es a de$esa dos interesses das minorias"
com $undamento em um di/logo entre as idias de Rousseau e =ocHe' . mesmo di/logo %ue
inspirou a tradi*+o liberal americana de conciliar a ideia de democracia com os direitos e
liberdades indiiduais'
A no*+o de soberania tambm mudou' ;e comple8ou' (o sculo <I<" a soberania
era encarnada no poo e e8ercida pelo =egislatio' Esse conceito ainda /lido" porm dee
ser mitigado pelos direitos $undamentais contidos na Constitui*+o' Marcel Aouc&et tra1 a
seguinte obsera*+o0 o Parlamento representa a maioria con!untural" mas a Constitui*+o
representa a ontade perptua de um poo' Essa dicotomia abre espa*o para prote*+o das
liberdades' A tentatia conciliar essa ontade con!untural com a ontade perptua contida na
Carta 9ederal" $un*+o dada aos :ribunais Constitucionais'
Portanto" n+o $oi por um atiismo !udicial %ue o Judici/rio gan&ou $or*a' 9oi por
conta de um $en-meno decorrente da entrega de poder" representatiidade aos Ju1es' Jm
modelo no %ual a Corte Constitucional ai interpretar o direito atras da seguinte premissa0
as leis in$raconstitucionais tem %ue respeitar as liberdades contidas na Carta Magna'
A outra dimens+o %ue Capelletti menciona est/ relacionada com a is+o societal em
%ue o Estado o respons/el pelo desenolimento empresarial' Como e8emplo" tiemos esse
modelo no 5rasil com o programa de goerno de Juscelino Kubitsc&eH entitulado LM7 anos
em MN'
A rela*+o desse aspecto societal com o processo de !udiciali1a*+o apontada por
Cappelletti o seguinte0 o desenolimento empresarial" is+o econ-mica do estudo" %ue
ocorre ap#s a ;egunda Auerra" acompan&ando ainda o modelo de &elfare State, $a1 surgir as
grandes corpora*4es empresariais' 2 o %ue Cappelletti c&ama de )ig )usiness' Esse
desenolimento empresarial coloca os indiduos em uma situa*+o permanente de
impot,ncia em $ace do mercado' A conclus+o %ue a e8pans+o dos mercados se $a1
acompan&ar por uma crescente demanda de acesso I Justi*a'
Houe uma e8plos+o do acesso I Justi*a" $ato este %ue logo de incio Cappelletti
identi$icou e tradu1iu em sua obra $cesso * "ustia" demonstrando como os Estados deeriam
atuar para garantir as tr,s ondas de acesso ao Judici/rio'
De$iniu %ue" na primeira onda" dee o Estado garantir o acesso gratuito I Justi*a"
permitindo os &ipossu$icientes se apro8imar da tutela !urdica' (a segunda onda" dee o
Estado desenoler meios processuais %ue prote!am os direitos coletios >representa*+o
processual com repercuss+o poltica0 a*+o popular" a*+o ciil p)blica etc?' (a terceira onda" o
Estado tem a tare$a de tra1er celeridade aos processos com a cria*+o de noas institui*4es" tais
como os Jui1ados Especiais" %ue tambm permitem a apro8ima*+o do direito ao &omem
comum pe%uenas demandas'
A terceira onda n+o precisa se restringir necessariamente I cria*+o de institui*4es
!udiciais' Podem ser tambm e8tra!udiciais0 arbitragem" escrit#rio modelo das $aculdades etc'
(o campo e8tra!udicial" o 5rasil ainda n+o aan*ou" principalmente pelo $ato de %ue buscou o
$oco nas institui*4es !udiciais'
;obre o conceito de soberania comple8a de Marcel Aouc&et dee@se coadunar as
ideias de Pierre Rosanallon' Este pensador $ranc,s tra1 o conceito de representa*+o
$uncional" preista na Constitui*+o" a par da representa*+o poltica e8ercida pelo Congresso'
A $igura da representa*+o $uncional permite dar conta de uma din3mica noa em %ue
atores" n+o eleitos pelo poo" podem proteger direitos coletios' E8emplo0 as associa*4es' .
e8erccio da soberania n+o se d/ mais apenas pelo oto" outras $ormas de participa*+o
democr/tica s+o asseguradas ao poo0 participar de associa*+o %ue poder/ acionar o
Judici/rio" o %ual" por sua e1" nos casos de demandas procedentes" ai tutelar e tambm
representar a ontade da sociedade" inclusie das minorias'
A idia de or*amento participatio tambm instrumento de representa*+o $uncional
no pr#prio campo legislatio0 acontece %uando o =egislatio perde representa*+o e permite a
oitia do poo para de$inir o or*amento anual' Consel&os comunit/rios" em geral" s+o re$le8os
da representa*+o $uncional'
A soberania comple8a permite a conclus+o de %ue a soberania e a representatiidade
de um poo n+o s+o mais e8ercidas e8clusiamente pelo oto e posterior atua*+o do
=egislatio' Como imos" &/ meios complementares dispostos aos cidad+os'
. $en-meno da !udiciali1a*+o perceptel at mesmo na produ*+o %uantitatia de
doutrinas no pas' At $inal da dcada de C7" predominaa demasiadamente os estudos acerca
dos Poderes =egislatios e E8ecutios' ;omente no $inal da dcada de 67" %ue surge
doutrina e8pressia sobre o papel do Poder Judici/rio no 5rasil' 9oi %uando percebeu@se %ue"
pouco a pouco" a atua*+o do ;upremo :ribunal 9ederal @ ;:9" principalmente no e8erccio do
controle de constitucionalidade" passou de$initiamente a $a1er parte da din3mica poltica do
pas'
E8emplo e8pressio dessa atua*+o poltica do ;:9 se deu com a insistente
propositura de A*4es Diretas de Inconstitucionalidades pelo Partido dos :rabal&adores" na
poca do goerno do 9ernando Henri%ue Cardoso" como $orma de se opor principalmente Is
decis4es polticas tomadas" ia medida prois#ria" por a%uele goerno' Percentualmente" o
,8ito do Partido dos :rabal&adores $oi pe%ueno" porm tee grande import3ncia" pois acabou
por pressionar o ;:9 a atuar na din3mica poltica do pas' Passou a ocorrer o %ue a ci,ncia
poltica c&ama de Lasos comunicantesN0 o E8ecutio" sabedor de %ue suas decis4es podem
ser anuladas pelo Judici/rio" come*a a atuar de $orma mais parcimoniosa'
Re$or*a@se %ue o $en-meno n+o pode ser considerado atiismo !udicial" pois na
!udiciali1a*+o o Judici/rio c&amado pelo =egislatio a complementar as leis" %ue l&e d/
margem I interpreta*+o do direito' Essa atua*+o poltica do Judici/rio decorre da ontade do
legislador e de determina*+o da pr#pria Constitui*+o 9ederal'
(o caso brasileiro" o $en-meno da !udiciali1a*+o $oi bastante $orte" principalmente
pela e8ist,ncia de um Ministrio P)blico com multiplicidade de atribui*4es e prerrogatias' .
MP se demonstrou como um aliado poderoso nesse processo de !udiciali1a*+o" principalmente
por conta de sua estrutura institucional %ue praticamente lan*a ao Judici/rio a tare$a de decidir
%uest4es polticas' Empiricamente" em determinadas /reas" o MP respons/el por at C7O
das a*4es ciis p)blicas propostas' Jma caracterstica %ue propulsiona a !udiciali1a*+o'
Ve!a %ue s+o as pr#prias leis e a CR95FCC %ue tra*am a atua*+o do MP' 2 o
Parlamento %ue cria a $igura do MP atuante' Alguns crticos +o di1er %ue esse ar%utipo de
MP desestimula a atua*+o da sociedade' Porm" para outros" essa atua*+o $a1 parte de um
processo democr/tico mais amplo' .s $atos reelam %ue a sociedade tem %ue encarar o MP
como um au8iliar de suas lutas e n+o %ue essa institui*+o ir/ so1in&a resoler todos os
problemas' A sociedade em incorporando o MP como uma dimens+o de luta" mas tambm
sabe %ue se limitar@se I atua*+o do MP nada ai acontecer'
(+o se tem um MP em nen&um lugar do mundo com essa estrutura" com essas
prerrogatias e atribui*4es" com a possibilidade inclusie de atuar de o$cio'
Portanto" a ideia de soberania comple8a >representa*+o do poo n+o decorre mais
e8clusiamente do =egislatio" mas tambm do Judici/rio e da pr#pria participa*+o direta da
sociedade? sere de $orte argumento para a$astar as teses de $alta de legitimidade do Judici/rio
para atuar nas polticas p)blicas' Alguns outros doutrinadores" tais como Ronald DPorHin e
=us Roberto 5arroso" tambm de$endem essa idia de soberania comple8a' Ve!a %ue o campo
das ci,ncias sociais apenas produ1 interpreta*4es sobre $en-menos %ue acontecem na
realidade' . pensamento !urdico di$erenteQ ele toma partido" de$ende uma posi*+o e n+o
apenas obsera $atos" mas plenamente possel se aler de $undamentos das ci,ncias sociais
para sustentar teses !urdicas'
. Direito brasileiro muito RousseaunianoR A tradi*+o da cultura !urdica brasileira
tem muito mais a er com as ideias de Kelsen do %ue com Rousseau" porm certo %ue n+o
e8istiria Kelsen sem Rousseau' H/ um processo de al%uimia intelectual %ue ai se dando no
sculo <I< e %ue trans$orma o princpio da ontade geral em algo %ue legitima a concep*+o
normatiista" imperatiista do direito' Isso ai dar lugar a uma cultura !urdica muito $orte'
(o 5rasil" tn&amos um C#digo Ciil >161G? e8tremamente liberal" porm o pas
tambm sempre apresentou uma tradi*+o estatal muito $orte' Essa tens+o" no incio do sculo
<<" entre uma matri1 liberal e estatal" era resolida no sentido de garantir ao Judici/rio
apenas uma atua*+o para interir nas %uest4es priadas leadas I Ju1o' 9ugia ao Judici/rio a
tare$a de en$rentar as %uest4es sociais" de nature1a p)blica" cu!a atua*+o $icaa a cargo dos
Poderes E8ecutios e =egislatios'
5oaentura de ;ou1a ;antos" pensador portugu,s" tra1 uma li*+o importante acerca
da trans$orma*+o do Estado =iberal em Estado Proid,ncia >&elfare State?' Ele $ala da
desneutrali1a*+o poltica do Judici/rio' .bsera %ue na Europa do incio do sculo passado"
en%uanto eclodiam intensos leantes sociais" as lutas de classes n+o c&egaam ao Judici/rio'
Isso por%ue a atua*+o do Judici/rio era dominada pela ideia do liberalismo" com base em uma
igualdade abstrata" sem recon&ecer por e8emplo a legitimidade dos sindicatos para representar
os direitos coletios de seus $iliados'
Porm" a trans$orma*+o do Estado em proidencial promoe um processo crescente
de materiali1a*+o dos direitos" principalmente sociais" com abandono da concep*+o da
igualdade abstrata' (o 5rasil" a partir de 16S7 intensi$icou@se a tradi*+o estatal na ida
p)blica e priada' Raimundo 9aoro" em suas teses" demonstra como o 5rasil ai dei8ando
para tra1 a is+o liberal pura e parte para a concep*+o de um Estado mais $orte' . legado
dessa &ist#ria a e8ist,ncia de uma tens+o muito grande entre uma tradi*+o liberal e uma
tradi*+o estatal' :udo isso" de algum modo" ai ser aiado no debate cient$ico dos anos B7 a
C7' E8emplo a di$us+o nos anos B7 por Jos Carlos 5arbosa Moreira das idias de Mauro
Cappelletti sobre acesso I Justi*a" relacionadas ao &elfare State'
A CR95FCC tenta conciliar essas duas matri1es0 estado liberal e estado $orte' De certa
$orma" nesse processo o direito acabou por apro8imar@se do &omem comum' Isso n+o ocorreu
somente por um processo poltico" mas tambm pelo $ato de %ue a CR95 cria institui*4es %ue
tambm +o permitir a apro8ima*+o do direito ao &omem comum'
. processo de elabora*+o da CR95" segundo Adriano Pilates" acad,mico da PJC@
RJ" $oi capitaneado por polticos mais progressistas" sobrepondo@se aos congressistas
conseradores" permitindo assim a cria*+o de uma Carta Magna com um cun&o bastante
protetio' Ve!a %ue esse modelo de Constitui*+o protetia n+o era o de$endido pela maioria
congressista" porm $oi o %ue prealeceu" tendo em ista a press+o de associa*4es de classes
>.A5" A5I" AM5 etc? e condu*+o dos trabal&os por congressistas progressistas' 2 uma
it#ria da minoria'
Esse conceito de Constitui*+o" a par das ideias Pel$arianas" tambm ai se inspirar
no constitucionalismo democr/tico >p#s guerra p#s positiismo?0 a Constitui*+o dee
$uncionar como um limite a ontade da maioriaQ dee proteger os direitos das minorias como
$orma de eitar a tirania' 2 uma is+o %ue se op4e a onipot,ncia do legislador e %ue tra1 ao
Judici/rio a tare$a de interpretar a Carta no sentido de proteger a minoria e $a1er prealecer a
ontade perptua de um poo' :rata@se de uma Constitui*+o nitidamente social democrata'
Contudo" a dimens+o Pel$ariana anacr-nica a certo ponto" pois $oi adotada na
CR95FCC %uando o &elfare State" tanto na Europa como nos EJA" daa sinais de crise' Era
poca em %ue no mundo ocidental aumentaa a concep*+o do neoliberalismo'
De %ual%uer $orma" o re$le8o processual do &elfare State no modelo constitucional
brasileiro %ue ai permitir a atua*+o do Judici/rio na ida poltica" tal como Mauro Cappelletti
preiu em seus ensaios' Essa uma concep*+o %ue ai de encontro com os pr#prios interesses
dos congressistas conseradores0 estariam submetidos agora a um controle muito mais rgido
do Judici/rio'
Aconteceu no 5rasil o mesmo %ue" segundo :oc%ueille" se deu nos EJA em 1BC60 a
aristocracia americana promulgou uma Constitui*+o contr/ria aos seus interesses pessoais'
Di1 :oc%ueille %ue a aristocracia americana n+o $oi destruda pela guil&otina tal como na
9ran*a e sim por um con!unto de leis %ue gradualmente a $e1 desaparecer' +utatis mutandis,
podemos pensar %ue nossa Constitui*+o tambm $oi ideali1ada por uma minoria intelectual
eliti1ada %ue disp-s contrariamente aos interesses conseradores'
Indo de encontro com essa posi*+o Pel$ariana estabelecida na CR95FCC" a popula*+o
elege em 16C6 9ernando Collor para Presidente" o %ual a$irma categoricamente a ado*+o de
uma poltica econ-mica neoliberal" abrindo as portas do 5rasil para o mercado mundial' Ve!a
%ue noamente &/ uma ntida tens+o entre modelo Pel$ariano" preisto na CR95 e %ue
$ortalece a atua*+o do Judici/rio" e as pr/ticas de uma poltica econ-mica neoliberal' Jma
tens+o permanente entre a ontade perptua e ontade con!untural de um poo'
. pensamento neoliberal inclusie de$ende a ideia de mercantili1a*+o da poltica0 a
trans$orma*+o da poltica em um !ogo no %ual o %ue ale o din&eiro' Coube Is institui*4es
do direito limitar esse $en-meno de mercantili1a*+o da poltica' . maior e8emplo a preis+o
constitucional de uma Justi*a Eleitoral" algo raro no mundo' (o 5rasil" a Justi*a %ue de$ine"
limita e corrige a atua*+o dos partidos polticos' A princpio" essa regula*+o caberia somente
aos pr#prios partidos" porm o modelo Pel$ariano adotado imp4e a atua*+o do Judici/rio na
tare$a de limitar a mercantili1a*+o da poltica'
Mais tarde" o Congresso passou a discutir a necessidade de edi*+o de Emenda
Constitucional para re$ormar o Poder Judici/rio" pois a elite congressista e conseradora se
deu conta do tiro no p %ue tin&a dado' Estaam incomodados com a $or*a do Judici/rio' .
%uestionamento culmina na edi*+o da Emenda Constitucional n'T UMFE77U %ue pre, a $igura
do Consel&o (acional de Justi*a C(J'
Jm limite encontrado pelo pr#prio Judici/rio para eitar %ue o $en-meno da
!udiciali1a*+o descambe para o atiismo !urdico o conceito de direitos program/ticos
>conceito !urisprudencial e doutrin/rio?' Relatii1a a e$etiidade imediata dos direitos
$undamentais" principalmente os direitos sociais' E8emplo0 moradia direito social
assegurado pela CR95" porm ini/el imaginar %ue o Aoerno tem o deer imediato de
assegurar casa a todos indiduos'
H/ uma is+o tambm mais procedimentalista da Constitui*+o0 permite %ue o direito
gradualmente $a*a parte da ida do &omem comum' :rata@se de uma mudan*a da pr#pria
sub!etiidade do &omem comum' Ele passa a se encarar como su!eito de direitos >cidad+o? e
n+o mais dependente de $aores do Aoerno' Renato =essa" cientista poltico" c&ama esse
processo de decanta*+o constitucional do direito >apro8ima*+o do direito ao &omem comum?'
Essa leitura da Constitui*+o de 16CC aponta para conse%u,ncias pro$undas %ue eram
pouco percepteis nos anos 67" dentre elas" a dimens+o program/tica dos direitos' . %ue
parece mais indelel %ue a CR95 trou8e a apro8ima*+o do direito I sociedade' . Direito
dei8a de ser a linguagem unicamente do Estado e passa a ser a linguagem do poo' .
Judici/rio" o adogado" o MP t,m papel $undamental nesta tare$a" pois t,m %ue interpretar o
direito sob a linguagem do poo'
A Constitui*+o passa a ser um instrumento de de$esa do cidad+o contra o Estado e
contra o mercado' . Judici/rio" de guardi+o dos interesses do Estado" dotado de uma
racionalidade &egeliana
E
" acima da sociedade" passa gradualmente a ser o guardi+o da
sociedade contra o Estado e contra o mercado' Ve!a %ue o ;:9" ao !ulgar ADIVs" por e1es"
&omogeni1a a Administra*+o P)blica'
Porm" o $en-meno da !udiciali1a*+o tambm tra1 riscos' JWrgen Habermas" no liro
9aticidade e Validade entre Direito e Democracia" tra1 conclus+o importante' Di1 %ue esse
camin&o coloca em risco a democracia" uma e1 %ue a constru*+o de um conceito de ontade
geral a%uele %ue surge do debate >%ue n+o necessariamente represente a ontade da maioria
E
9riedric& Hegel" em meados de 1C77" tra1 um conceito peculiar de Estado' Considera %ue o Estado em si e para
si o todo tico" a reali1a*+o e$etia da liberdade' . $im absoluto da ra1+o %ue a liberdade se!a e$etiamente
real' ;e o conceito de Estado &egeliano en$ati1a a reali1a*+o e$etia da liberdade" ent+o as leis do Estado
precisam ir a ser ponderadas racionalmente' (a erdade" entrementes" Hegel considera igualmente danosas
tanto a aus,ncia de um poder estatal %uanto uma $orma de Estado %ue tudo organi1a e controla" n+o dei8ando
nada I iniciatia dos cidad+os e apoderando@se das es$eras social e priada' Porm" distingui@se dos demais pois
critica a sociedade Xcrist+@burguesaX do seu tempo" na %ual aponta um predomnio do priado sobre o p)blico" o
%ue implicaria para ele na decad,ncia da Xbela eticidadeX %ue $lorescera na Antiguidade cl/ssica' Como
conse%W,ncia" Hegel ir/ propor e8plicitamente uma retomada do modelo poltico grego" ou se!a" do modelo de
uma comunidade &umana solid/ria $undada no predomnio do p)blico sobre o priado" segundo uma orienta*+o"
de resto" bastante pr#8ima da%uela proposta por Rousseau no Contrato social'
rousseauniana" pois &/ minorias a serem de$endidas? e n+o de uma is+o estrita do Judici/rio
acerca das %uest4es polticas" da ida social' 2 preciso criar espa*o de discuss+o e debate
p)blico" pois por $alta de ida associatia e da e8ist,ncia de autoridades societais %ue a
sociedade se ale do Judici/rio'
Ressalta %ue a atua*+o do Judici/rio pode tornar o conceito de ontade poltica da
sociedade restrita I is+o do pr#prio Judici/rio' . doutrinador alem+o" de$ende %ue a tare$a de
lear o direito ao poo" ao &omem comum n+o necessariamente precisa da atua*+o
!urisdicional' A sociedade tem %ue ser capa1 de se estruturar e resoler os seus problemas
mais corri%ueiros" discutindo o direito sem lear a %uest+o ao Jui1' As pessoas tem %ue
apresentar suas ra14es" argumentar" debater antes de se aler do Judici/rio" para eitar um
e8cesso de !udiciali1a*+o' E8emplo de e8cesso o %ue se deu com os Jui1ados Especiais' A
princpio" $a1iam parte de instrumentali1a*+o da terceira onda de acesso I Justi*a" porm
descambaram para o e8cesso de demandas'
Antoine Aarapon obsera %ue a m/8ima das sociedades ocidentais no sculo << $oi
a a$irma*+o da igualdade e a busca da liberdade" $ato %ue culminou em um indiidualismo
e8acerbado nas dcadas de G7 e B7" cu!a principal conse%u,ncia $oi o obscurecimento da ideia
de autoridade societal >$igura dos pais" pro$essores etc?' A !uentude se desprendeu da%ueles
%ue tin&am o poder de impor limites' Por conta disso" &o!e $alta a%uele %ue ai serir de
re$er,ncia para condu1ir os debates" as discuss4es' 9alta a autoridade societal para conciliar as
partes" antes da utili1a*+o do Judici/rio'
P&ilippe (onet e P&ilip ;el1nicH desenoleram recente trabal&o no %ual de$endem a
tese de %ue a &ist#ria do direito ocidental pode ser contada" cronologicamente" em tr,s partes0
o direito repressio" o direito aut-nomo e o direito responsio' . conceito de Ju1es
respons/eis surge no terceiro momento0 direito responsio" com uma concep*+o de Justi*a
%ue se!a capa1 de dar resposta e$etia aos pleitos'
. modelo brasileiro de certa $orma minimi1a bastante as &ip#teses de
responsabilidade dos Ju1es" uma e1 %ue tem um direito processual pautado na pluralidade de
inst3ncias reisoras' Mas" e!a %ue a re$orma do C#digo de Processo Ciil pretende en8ugar a
%uantidade de recursos buscando a alori1a*+o do Jui1 singular de 1Y inst3ncia' De %ual%uer
$orma %uem tem a tare$a de control/@loR Das institui*4es &o!e e8istentes" o C(J a %ue
apresenta a mel&or estrutura para desempen&ar esse papel'
Como conclus+o geral" a li*+o principal %ue se pode tirar de %ue" como isto" &o!e o
Judici/rio" constitucionalmente" n+o tem mais uma $un*+o de de$esa dos interesses do Estado
e sim dos interesses dos cidad+os'
Tema II
,stado, cidadania e massificao do acesso % "ustia. Controle social e democrati!ao da administrao
judici*ria. Controle oltico e administrativo da gesto judici*ria. -escentrali!ao, efici.ncia e inovao
administrativa.
Notas de Aula
S
1. Contexto Histrico:
Para de$inir o conceito atual de Estado $a1@se necess/rio buscar no 3mbito da era
moderna as origens &ist#ricas %ue ersam sobre o Capitalismo' . processo %ue permitiu o
surgimento do capitalismo no mundo $oi a acumula*+o primitia de capitais" a %ual pode ser
conceituada como toda acumula*+o $eita com o ser &umano sendo coisi$icado' :rata@se de
processo de multiplica*+o de ri%ue1a %ue tem incio l/ em meados do sculo <VII com a
Reolu*+o Industrial Inglesa'
Ve!a %ue no mundo" at a Reolu*+o Industrial" igia o Estado Absolutista'
Di$icilmente e8istia o instituto do sal/rio' Por isso" at ent+o n+o &aia acumula*+o de capital"
pelo %ual era possel obter mais alia0 lucro' Zuando tem incio a era moderna >di$us+o do
pensamento liberal?" tambm come*a@se a $ase da macno$atura e um conse%uente processo de
substitui*+o da m+o de obra do &omem pela m/%uina' ;urge o problema do desemprego'
Esse problema se acentua %uando nas primeiras dcadas do sculo << tem incio
uma segunda reolu*+o industrial por conta do processo de manumecanissismo' A industria
come*aa um noo perodo c&amado pela doutrina de Lbree sculo <<N' Intensi$ica@se a
substitui*+o da m+o de obra pelas m+os mec3nicas' Come*a a aparecer a $igura do crebro de
obras >m+o de obra %uali$icada?'
Acrescenta@se a esse processo o $ato de %ue o mundo capitalista em 1CB7 !/ tin&a
passado pela sua primeira grande crise' Posteriormente" em 16E6 eio a crise derradeira' Era a
crise do =iberalismo Econ-mico com os $en-menos da estag$la*+o >estagna*+o econ-mica [
in$la*+o? e da superprodu*+o'
Ve!a %ue" nesse momento" a no*+o de cidadania !/ estaa intimamente relacionada
com o emprego" o trabal&o" a m+o de obra' 2 pelo trabal&o %ue o &omem au$ere sal/rio" renda
e consegue se posicionar na sociedade" se encarar como su!eito de direitos'
Diante desse panorama" era o Estado %ue tin&a a tare$a de reagir e impedir o e8cesso
de desemprego' A is+o $ilos#$ica igente na poca ainda era o Cartesianismo' As teses de
Ren Decartes
U
" de certo modo" conseguiram perdurar desde o Iluminismo at as )ltimas
dcadas do sculo <<' Com base no pensamento cartesiano" diante da crise" &aeria uma
solu*+o a ser encontrada na preisibilidade e nos $atos'
Como solu*+o" Jo&n Ma\nard Ke\nes" economista americano" postula em 16SE a
ideia do Estado Proid,ncia >&elfare State?" Estado Regulacionista' :rata@se do dirigismo
econ-mico' Estado Ditatorial' 2 a $ase do He\nesianismo'
(esta poca" passou a iger o imprio da lei' A $orma do Estado regular o mercado" a
ida" a sociedade era atras da lei' A produ*+o legislatia era o instrumento de atua*+o do
Estado' Acontece %ue muitas das e1es o imprio da lei transmudaa@se para a lei do imprio0
na1ismo" $ascismo'
De %ual%uer $orma" nessa poca $oram postas as premissas do &elfare State %ue
S
;ociologia do Direito' Aula ministrada pelo pro$essor Eduardo Mar%ues da ;ila" em 1EF7GFE717'
U
A $iloso$ia de Ren Decartes $unda@se no rigor do pensamento matem/tico e racionalista' . mtodo
instrumento de busca da erdade' Est/ $undamentado no princpio de !amais acreditar em nada %ue n+o tiesse
$undamento para proar a erdade'
perduraram at a dcada de C7" %uando se iniciou a Reolu*+o :ecnol#gica" a %ual trou8e o
conceito de in$omotricidade0 a capacidade de se locomoer sem sair do lugar' Alm disso
permitiu o tr3nsito de mensagens eletr-nicas >ubi%uidade?'
2 %uando come*a a surgir um con$lito entre a ra1+o concreta >cartesianismo? e o
recente conceito de ra1+o sensel >&olstica?' Ra1+o concreta o tudo" o aspecto local dos
$atos' J/ a ra1+o &olstica o todo" a no*+o global dos acontecimentos' A primeira marcada
pela preisibilidade' A segunda lea em considera*+o aspectos sub!etios" olitios como a
inten*+o' E8emplo0 podemos alorar a proa no processo !udicial com uma ra1+o concreta ou
com uma ra1+o sensel' . $ato %ue o pensamento n+o podia mais ser puramente cartesiano'
:udo isso acontece %uando o Capitalismo tambm est/ mudando para adotar o
conceito de acumula*+o $le8el de capital0 bolsas eletr-nica" din&eiro irtual' 2 o
neocapitalismo %ue tem como conse%u,nciais o en$ra%uecimento dos sindicatos" o corte de
gastos sociais" o distanciamento entre classes' 2 o momento em %ue a nature1a arti$icial imita
a nature1a natural'
Posto isso" pode@se entender mel&or o conceito" a $orma" a origem e as $un*4es do
Estado de acordo com as teses desenolidas nos )ltimos sculos'
2. Conceito de Estado:
Para MacIer e Page >1CU6?" o Estado se distingue de todas as associa*4es para seu
e8clusio poder $inal de coer*+o' Para Ma8 ]eber >1CGU@16E7?" o Estado $i8ado em termos
de meios estatais e o uso da $or*a $sica' Vai $alar em sociedade paralela" paraeconomicidade0
l#gica econ-mica' . conceito ser/ mel&or detal&ado %uando" a $rente" analisarmos as
di$eren*as entre Estado" Aoerno e aparel&o estatal'
3. Formas e origens do Estado:
Para Ainsberg o Estado e8iste em todas as comunidades em %ue a prote*+o dos
membros e o estabelecimento de normas comuns s+o $un*4es de um sistema de #rg+os
di$erenciados' Zuando as normas n+o s+o impostas pela a*+o coletia" con$iadas a prote*+o
dos indiduos" Is $amlias" a lderes %ue n+o possuam autoridade de$inida" n+o s+o Estados'
Kaplan de$ine o Estado como um grupo territorial soberano %ue sere@se de U
elementos0 poo" territ#rio" goerno e independ,ncia' Conceito %ue $oi mais apro$undado no
campo da :eoria Aeral do Estado e %ue $oge ao tema da aula'
Esses dois pensadores tem em comum o $ato de n+o suscitarem certas %uest4es
$ilos#$icas como0 por %ue o Estado e8isteR por %ue deemos obedecer ao EstadoR %ue
$undamentos !usti$icam o EstadoR
Para 5allard" na concep*+o sociol#gica" o Estado a institui*+o %ue organi1a a
ontade de um poo" politicamente constitudo' (o %ue di1 respeito a seus interesses
coletios" introdu1 a no*+o de %ue o poder coercitio est/ relacionado I ontade popular e"
%ue o poo possui interesses comuns' . Estado lida com muitos interesses gerais e as outras
associa*4es concentram@se em poucos interesses especiais' Para ele" goerno o mecanismo
pelo %ual agem os Estados e mantm o poder" sendo a estrutura pela %ual a atiidade
de$inida e regulada' :em@se incio a problemati1a*+o do conceito'
4. Fun!es do Estado:
]ilson e Kolb di1em %ue o Estado tem como $un*+o b/sica manter a ordem social'
A$irmam ser parte da sociedade e n+o sua totalidade' Hiller de$ine %ue o ob!etio do Estado
a promo*+o do bem@estar geral e manter a ordem social >&elfare State?'
;oroHin de$ine %ue o Estado sere de uma espcie de Lc3mara de compensa*+oN para
as Lrela*4es e press4es m)tuasN de todos os grupos de uma determinada popula*+o" submetida
ao poder goernamental' . problema %ue o poder goernamental estaa em crise" logo" n+o
conseguia garantir a compensa*+o entre as press4es m)tuas'
H/ %uem trace a $un*+o do Estado com base na dicotomia entre Estado e ;ociedade'
Para Reuter e Hart o Estado uma organi1a*+o com um prop#sito particular" assemel&ando@se
I Igre!a" e8ceto pela e8tens+o de seus poderes a outros grupos de controle de interesses'
J/ para Hans Kelsen" o Estado uma ordem legal' . problema do conceito de Kelsen
%ue parte da premissa de %ue os Estados s+o per$eitamente organi1ados" %uando no mundo
dos $atos" o Estado di$icilmente atinge uma per$ei*+o organi1acional' .s $atos reelam a
e8ist,ncia" em muitos casos" de um Estado paralelo ao Estado $ormal' Postula %ue a es$era
p)blica" campo de atua*+o do Estado" de$inido por e8clus+o do conceito de es$era priada"
dando continuidade ao priatismo e8cessio" em declnio da ida p)blica'
". Fortalecimento das teses li#erais:
JWrgen Habermas >16GE? a$irmou %ue a publicidade" como princpio crtico" cedeu
lugar" a$astando@se do conceito de nature1a do Estado0 desde Regan e Margaret :&atc&er'
:rata@se das teses liberais" legitimadas diante dos $atos do $im de 16C7" %ue abriram a )ltima
dcada do sculo << passado'
Zuais $atos ent+o legitimaram as teses liberaisR Dentre muitos" pode@se citar o
desmoronamento do Estado 5urocr/tico ;ocialista >$im da Jni+o ;oitica? e a crise $iscal
dos Estados Capitalistas' .s dois sistemas" socialismo e capitalismo" de certa $orma" ruram na
dcada de C7'
. grande e%uoco do modelo socialista $oi n+o lear em considera*+o a premissa
a8iol#gica do liberalismo0 o indiidualismo' As sociedades de massa n+o podem ser tratadas
com base em uma isonomia $ormal" pois a di$eren*a inerente aos indiduos'
A crise $iscal nos Estados Capitalistas ocorreu por conta do e8cessio desperdcio
$inanceiro" ine$ici,ncia produtia" corrup*+o" $atos %ue a$undaram o antigo modelo de Estado
Ke\nesiano'
Como resultado" surgem as teses e8tremas dos liberais pan$let/rios %ue pregam o
Estado :cnico" o neutro" o mnimo" como a mel&or solu*+o para regular a ida da popula*+o'
Como silogismo" $ala@se no Estado L$orno de co1in&aN" %ue $ica apenas administrando a
temperatura no mnimo" ora no mdio" ora no m/8imo" tudo de acordo como o e8cesso ou
insu$ici,ncia dele pr#prio'
Assim" para tratar sobre o tema Estado" dee@se en$ati1ar o tipo de sociedade em %ue
est/ inserido0 $eudal" capitalista" pois remete" a outros procedimentos metodol#gicos" tais
como" grau de maturidade de suas estruturas" o grau e tipo de inser*+o da sociedade@indiduo
na totalidade mundial diante do $en-meno da globali1a*+o'
$. %istin&o necess'ria entre Estado( )o*erno e a+arel,o estatal:
A no*+o de aparel&o estatal e Aoerno end#geno ao conceito de Estado" o %ual a
e8tens+o das rela*4es sociais no sentido p)blico >lembre@se do conceito de Estado obtido por
e8clus+o do campo das rela*4es priadas?' De %ual%uer $orma" o Estado n+o est/ acima das
classes sociais" como aparel&o administratio uniersal'
:em nature1a de classe deriada do !ogo do capital" da rela*+o social em si0 a
sociedade %ue se organi1a em Estado' 2 uma rela*+o institucional entre as classes sociais"
podendo ser de compromisso ou con$lito" %ue pode ser de$inido como uma luta por alores
e reiindica*4es de status" poder e recursos escassos" em %ue o ob!etio dos oponentes
neutrali1ar" lesionar ou eliminar os riais' .s estudiosos t,m procurado estabelecer uma
distin*+o entre con$lito e competi*+o" sem muito sucesso' . certo %ue um conceito
conse%u,ncia do outro'
;immel" sobre o assunto" demostra %ue o termo con$lito pode ser de$inido com
sentidos diersos' ;egundo a escola de ParH" o termo con$lito considerado uma das
$ormas centrais de intera*+o' MacIer de$ine con$lito como toda atiidade em %ue os
&omens lutam entre si por %ual%uer ob!etio'
J/ a competi*+o" tem sido ista como a $orma de intera*+o %ue implica a luta por
metas escassas' Regulada por normas" pode ser direta ou indireta" pessoal ou impessoal" e
tende a e8cluir o uso da $or*a e da iol,ncia'
Desde Coole\" os soci#logos t,m c&amado a aten*+o para o $ato de %ue um indiduo
pode procurar bens escassos %ue outros tambm est+o procurando" e $a1,@lo sem tomar
con&ecimento dos outros" ou aceitando@os sem con$lito' A$irma %ue a competi*+o n+o
$or*osamente uma disputa &ostil" nem algo de %ue o concorrente ten&a plena consci,ncia' .
%ue torna o indiduo um competidor a capacidade para desempen&ar certa $un*+o social'
Caso ciente dessa capacidade" pode ou n+o se opor aos outros'
ParH e 5urgess" in$luenciados pelos pontos de ista biol#gicos e econ-micos do
$im do sculo <I< e come*o do sculo <<" descreeram a competi*+o como a $orma
elementar" uniersal e $undamental da intera*+o" acrescentando" no sentido rigoroso da
palara o conceito de intera*+o sem contato social' Consideraam a $un*+o da
competi*+o como a cria*+o de uma ordem social impessoal" onde cada indiduo lire"
%uando obrigado a competir" torna os outros indiduos um meio para alcan*ar esse $im'
.utros de$inem o Estado com base em sua separa*+o da economia >Mar8? ou da
sociedade ciil >Hegel?' :rata@se de um recurso did/tico@metodol#gico" au8iliado por uma
conceito de Estado caracteri1ado por uma composi*+o de elementos superestruturais I
sociedade ciil ou elementos estruturais ligados I produ*+o'
Para Karl Mar8" o Estado o aparel&o administratio do Poder' Crtica ao conceito
mar8ista0 apenas de$iniu o conceito com ol&ar econ-mico' Zuis ter uma is+o mecanicista do
Estado" se es%uecendo do aspecto olitio" sub!etio' Es%ueceu do corpo io do Estado0 o
goerno'
Para ;alama >16B6? o Estado abstra*+o concreta %ue espel&a a estrutura e os
princpios $undamentais e constitucionais do modo de produ*+o capitalista' Para ele n+o
conm a$irmar %ue a postura interencionista do Estado" pois considera %ue o Estado n+o
su!eito io" dotado de capacidade de a*+o' Postula %ue o Estado uma superestrutura" pronta
para ser moimentada pelos elementos sociais &egem-nicos presentes na sociedade ciil' ;e o
Estado uma abstra*+o" a categoria goerno uma representa*+o concreta dele' 2 o
respons/el pelas a*4es estatais p)blicas" na sociedade ciil' 2 o elemento io do Estado"
$ornecido e renoado para a sociedade ciil >$ra*4es" grupos ou classes &egem-nicas" &omens
polticos" tecnocracia" !uristas" lobistas etc?'
J/ para Poulant1as" Estado a condensa*+o de uma rela*+o de $or*a entre classes e
$ra*4es de classes" o %ue mais apropriada ao Aoerno do %ue a ele pr#prio' .utro di$erencial
entre Estado e Aoerno %ue" en%uanto o primeiro tem sua nature1a determinada diretamente
por alores estruturais e sub!etios do modo de produ*+o" o segundo recebe in$lu,ncia direta
da sociedade ciil' . Aoerno e8ercita o poder" preenc&e a nature1a do Estado" mas n+o se
$a1 sem a inter$er,ncia imediata da sociedade ciil >democracia?' En%uanto %ue em rela*+o ao
Estado" essa inter$er,ncia mediata'
Por $im" o aparel&o estatal a composi*+o estrutural do Estado" suas bases de
$uncionamento" meios de trabal&o do goerno' Embora sira ao Aoerno num determinado
tempo presente" uma estrutura &istoricamente determinada" uma espcie de catedral antiga"
%ue em e1 de conter multi estilos ar%uitet-nicos" ad%uiridos pelo longo tempo de constru*+o"
contm multi emblemas e alores incorporados por in)meros goernos'
. Aparel&o Estatal um campo de contradi*4es sociais ou de interesses particulares"
por%ue" atras dos $uncion/rios p)blicos" sere de elo entre a estrutura p)blica e a priada'
-. Teoria am+liada do Estado:
Releante compreender a teoria ampliada do Estado proposta por Ammsci >16BM?"
segundo a %ual o Estado igual a soma da sociedade poltica e da sociedade ciil' Entende@se
sociedade poltica como o aparel&o goernamental %ue monopoli1a a coer*+o aceita
socialmente como legtima' J/ sociedade ciil seria o con!unto dos aparel&os priados de
&egemonia' Por isso" segundo Ammsci" Estado &egemonia reestida de coer*+o'
Ressalta ainda %ue o Poder =egislatio se incula mais I sociedade ciil" como $orma
de garantir a unidade do Estado na dimens+o dos poderes' :rata@se do Parlamento ligado I
sociedade ciil' . Poder Judici/rio entre Aoerno e Parlamento" representa a continuidade da
lei escrita' .bsera %ue" naturalmente" os tr,s poderes s+o #rg+os da &egemonia poltica" em
diersa medida" tal como o Parlamento e Magistratura'
.. / Estado )lo#al:
Mic&ael Hardt e Antonio (egri produ1iram um te8to intitulado /m0rio1 a 2rdem
+undial" onde tra*am pensamentos importantes para entender o $en-meno do Estado global"
com base em um inicial Estado Imperial'
;egundo seus ensinamentos" a problem/tica do imprio determinada em primeiro
lugar pela e8ist,ncia de uma ordem mundial e8pressa como uma $orma*+o !urdica %ue est/
em constante desenolimento e mudan*as'
. principal ob!etio entender a ordem %ue est/ sendo $ormada &o!e" eliminando
duas concep*4es comuns0 a primeira surge da intera*+o de $or*as globais &eterog,neas e a
segunda o o $ato do poder $icar concentrado em uma )nica pot,ncia'
V+o postular %ue a possibilidade de a ordem internacional estar em curso em
impulsionando a cria*+o do imprio ao longo dos anos' A partir da" come*a a se $ormar um
noo conceito de ordem global" onde a .rgani1a*+o das (a*4es Jnidas @ .(J tem um papel
$undamental" sendo um noo centro de produ*+o normatia do mundo e desempen&ando
ainda um papel !urdico soberano e de escala global" para e8aminar mais de perto essas
transa*4es em termos !urdicos'
2 importante relacionar a $igura de um grande doutrinador com a cria*+o da .(J0
Hans Kelsen' . !urista alem+o prop-s a necessidade do sistema !urdico internacional ser
recon&ecido como a $onte suprema de $orma*+o e constitui*+o nacional' ;egundo Kelsen"
necess/ria a organi1a*+o de uma ideia racional apresentando uma base real de e$ic/cia para
um pro!eto situado acima do Estado@(a*+o'
(o entanto" obsera@se %ue as respostas te#ricas a essa constitucionali1a*+o de um
poder mundial supranacional $oram completamente inade%uadas" por%ue tentaram ressuscitar
modelos anacr-nicos ultrapassados e aplic/@los a noa realidade'
Ve!a %ue duas ideologias surgiram0 as &obessianas e as locHianas" %ue tin&am em
mente a $orma*+o de um estado@soberano' A ariante &obessiana" alm disso" pregaa pelo
poder concentrado nas m+os dos militares sendo a )nica sada para constituir um sistema
internacional seguro' ;egundo a ariante locHiana" o mesmo processo pro!etado em termos
mais descentrali1ados e pluralistas'
Mic&ael Hardt e Antonio (egri in$ormam %ue o desenolimento do capitalismo se
deu com a $orma*+o de um mercado mundial global" onde agora" a globali1a*+o tambm
uma $onte !urdica %ue tende a pro!etar uma con$igura*+o )nica e supranacional de poder
poltico'
Ressaltam %ue a globali1a*+o gerou uma concentra*+o de poderes" onde os Estados@
(a*+o capitalistas continuam a e8ercer domnio imperialista sobre outras na*4es do globo'
Dessa $orma" eri$ica@se %ue o noo conceito de ordem mundial" em seu curso de $orma*+o"
apenas o aper$ei*oamento do imperialismo'
Argumentam %ue &o!e so$remos uma transi*+o da lei internacional tradicional" %ue
era de$inida por tratados e contratos" para a constru*+o de um noo poder soberano e
supranacional' Isso por%ue o direito internacional so$reu mudan*as constantes e se aper$ei*ou
rapidamente para um noo conceito de direito" onde a legitimidade dos Estados soberanos tem
%ue ser a!ustada a noa realidade poltica" econ-mica e social em %ue iemos'
A transi*+o para o Imprio Alobal n+o tem caractersticas puramente negatias >n+o
organi1ar a ordem interna dos Estados?" isto %ue isso lea a resultados an/r%uicos' . noo
paradigma ao mesmo tempo sistema e &ierar%uia" constru*+o centrali1ada de normas e
produ*+o de legitimidade" espal&ada sobre o espa*o mundial' . processo dee ser articulado
&ori1ontalmente'
Podemos repensar o uso do termo !urdico XdireitoX' Deido I trans$orma*+o
contempor3nea da lei supranacional o processo imperial de constitui*+o tende direta ou
indiretamente a penetrar e recon$igurar a lei interna dos Estados@(a*+o' Ponto principal dessa
trans$orma*+o a desenolimento do direito de interen*+o' Interen*+o em territ#rios de
outros sen&ores no interesse de preenir ou resoler problemas &umanit/rios >.(J?'
. Estado de Emerg,ncia e E8ce*+o passam a ser !usti$icado pelo apelo a alores
essenciais de !usti*a' .s alores uniersais legitimam o poder de polcia' Essa de$ini*+o sobre
o desenolimento do poder imperial com ci,ncia da polcia $undamentada na pr/tica da
guerra !usta pode estar correta" porm incompleta' Essa noa $orma*+o !urdica !/ em sendo
impactada sobre n#s" &omens' Participamos atiamente desse mundo globali1ado em %ue
iemos' (ossa moral interna tende a ser determinada pelas categorias e ticas" polticas e
!urdicas do Imprio'
A moralidade e8terna de cada ser &umano e de cada cidad+o agora proporcional
apenas ao conte8to do Imprio' (+o e8istem mais as $ormas indiiduais e priadas de alores'
J/ n+o &/ mais a con$ronta*+o local e sim o con$ronto com o pr#prio unierso'
Portanto sobre o atual conceito de Imprio global podemos eri$icar a e8ist,ncia de
uma processo de globali1a*+o@produ*+o de longo alcance" o uso da $un*+o policial como
$orma de conter b/rbaros e rebeldes %ue ameacem a sua ordem' . poder do imprio est/
subordinado a $lutua*4es da din3mica do poder local e aos arran!os !urdicos parciais e
mut/eis %ue buscam" mas nunca conseguem" plenamente" lear de olta a um Estado normal
em nome da e8cepcionalidade de mtodos administratios' .s processos s+o" continuar+o
sendo contradit#rios' :rata@se do constante con$lito entre Justi*a e pa1'
Tema III
+dia, justia e oltica. Sociedade civil e novas formas de acesso % justia. 3ribunais sueriores e casos
difceis. 3ribunali!ao da oltica e oliti!ao do "udici*rio.
Notas de Aula
M
As %uest4es %ue a%ui merecem ser analisadas" repisadas ersam sobre a
!udiciali1a*+o da poltica' E como entender esse $en-menoR (oamente" ale citar a obra de
Mauro Cappelletti" em especial sua obra "u!es legisladores# como re$er,ncia bibliogr/$ica' A
solu*+o %ue a Europa ai encontrar no p#s guerra o constitucionalismo democr/tico rgido"
aberto I utili1a*+o do cidad+o e de toda sociedade' 2 uma resposta ao positiismo !urdico
ent+o igente" %ue permitiu e LlegitimouN as atrocidades cometidas pelo regime na1ista na
Aleman&a comandada por Hitler' Esse positiismo dogm/tico n+o $oi capa1 de conter os
absurdos cometidos na ;egunda Auerra" sobretudo de garantir os direitos $undamentais" ra1+o
pela %ual tin&a %ue ser superado'
Zuais s+o os dois pilares do constitucionalismo democr/tico0 amplo controle de
constitucionalidade e centrali1a*+o a8iol#gica dos direitos $undamentais' Ve!a %ue at mesmo
antes da primeira guerra os pases ocidentais !/ adotaam um tipo de controle de
constitucionalidade" porm este controle ainda era muito tmido' Como e8emplo temos a
Constitui*+o brasileira de 1C61 %ue !/ adotaa o controle di$uso de constitucionalidade'
A marca caracterstica do constitucionalismo democr/tico rgido a centrali1a*+o
dos direitos $undamentais' Esses direitos passam a ser as premissas a8iol#gicas do sistema'
Passa@se a um processo de constitucionali1a*+o das normas in$raconstitucionais %ue preiam
direitos $undamentais' As demais normas passam a ser editadas e interpretadas de acordo com
esses direitos $undamentais preistos agora na Carta Magna' :rata@se do $en-meno da
constitucionali1a*+o dos direitos in$raconstitucionais'
Esse um primeiro aspecto %ue ai tra1er o protagonismo do Judici/rio no processo
de a$irma*+o do direito" antes capitaneado apenas pelo =egislatio' Pela tradi*+o do civil la(,
os !u1es sempre tieram um poder restrito de interpreta*+o e aplica*+o da lei' (a 9ran*a de
1BC6" esse aspecto tornou@se e8tremado0 os !u1es" antes os pilares do Estado absolutista
$ranc,s" com a reolu*+o $rancesa passaram apenas a aplicar a lei' ;urge a ideologia de
codi$ica*+o das leis >C#digo (apole+o?" onde o Jui1 deeria ter um papel acess#rio" apenas
aplicando a lei criada pelo Poder =egislatio' (as palaras de Montes%uieu >. Esprito das
=eis?" o Jui1 deeria ser apenas la bouc4e inanim0 de la loi, ou se!a" a boca inanimada da lei'
Do contr/rio" o Jui1 estaria alitrando um dos dogmas leantados na Reolu*+o 9rancesa0 a
supremacia do =egislatio >representa*+o do poo?'
At &o!e" na 9ran*a" paira a ideia de Cortes Constitucionais limitadas' Ve!a %ue a
Corte ;uperior $rancesa apenas $a1 controle preentio de constitucionalidade'
Di$erentemente" no sistema da common la(, o $ato do direito ser criado por Ju1es n+o algo
estran&o" uma e1 %ue $unda@se no direito !urisprudencial" bem como %ue l/ os Ju1es
inclusie podem ser eleitos pelo poo' H/ representatiidade' Como re$er,ncia bibliogr/$ica
acerca das di$eren*as do $en-meno de cria*+o do direito entre os pases de tradi*+o romano@
germ3nica e a%ueles de tradi*+o common la(, ale a leitura do liro LA tradi*+o da Civil 'a(N
de Jo&n Merr\man'
As premissas do constitucionalismo democr/tico rgido desembarcam no 5rasil nas
dcadas de B7 e C7' Veio da Europa Continental do p#s guerra" passou pela Europa Ibrica e
desembocou no pas %ue buscaa uma sada ao regime militar da poca' . processo
M
;ociologia do Direito' Aula ministrada pelo pro$essor C/ssio Casagrande" em 16F7GFE717'
constituinte da dcada de C7 estaa imbudo desse esprito do constitucionalismo
democr/tico" representados por uma doutrina !urdica bastante intelectuali1ada >Jos A$onso
da ;ila" Paulo 5onaides etc?'
. segundo ponto %ue re$or*a o processo de !udiciali1a*+o a constitucionali1a*+o
dos direitos sociais' :rata@se do modelo do Estado do bem estar social >&elfare State?' (+o
apenas a alori1a*+o dos direitos sociais' :ais direitos s+o al*ados I normas constitucionais'
Zuando a Constitui*+o passa a ter normatiidade" carente de e$etiidade" o Poder Judici/rio
ai ser tra1ido I solucionar essas %uest4es relatias aos direitos sociais' Vai ter o poder de
inter$erir nas polticas p)blicas' Repita@se" esse n+o um modelo e8clusio do 5rasil' .correu
em boa parte da Europa e atualmente di$unde@se em toda Amrica =atina' Indu1 %ue os Ju1es
ten&am um papel mais releante no processo de a$irma*+o dos direitos'
Atenta@se %ue en%uanto o constitucionalismo tem mais de E77 anos" a
constitucionali1a*+o dos direitos sociais" a inser*+o dos direitos sociais na Carta Maior n+o
tem nem um sculo' Esse processo come*a com a Constitui*+o ;ocial Me8icana >161B? e a
Constitui*+o Alem+ da Rep)blica de ]eimar >1616?' (o 5rasil" a ideia de
constitucionali1a*+o de direitos sociais somente em com $or*a na CR95FCC' Ve!a %ue as
demais Constitui*4es !/ preiam a prote*+o dos direitos sociais" em especial a Carta de 16SU"
bastante Pel$ariana" porm somente na atual Carta os direitos sociais $oram e8tremamente
detal&ados'
. surgimento do constitucionalismo est/ atrelado a garantia dos direitos de primeira
gera*+o >liberdade?Q eram direitos de absten*+o do Estado' 5astaa ao Estado se abster de
condutas ioladoras desses direitos" caso contr/rio" as a*4es mandamentais >&abeas corpus
etc? seriam" e at &o!e serem" para assegurar esses direitos'
(o momento em %ue a Reolu*+o Industrial se intensi$ica e modi$ica a sociedade
>urbani1a*+o" mecani1a*+o etc? os problemas sociais tomam rele3ncia' . Estado se ,
obrigado a tomar medidas para conter esses problemas' Passa a proidenciar educa*+o e
outros direitos sociais >conse%uente laici1a*+o do Estado" pois ai substituir a Igre!a na
concreti1a*+o de algumas tare$as sociais0 educa*+o" prote*+o dos menores abandonados" dos
idosos etc?'
;urge a no*+o dos direitos de segunda gera*+o0 os direitos sociais %ue dependem de
uma atua*+o positia do Estado' Zuando na dcada de E7 do sculo passado esses direitos
passam a ser constitucionali1ados" na $alta de presta*+o do seri*o" restaa ao cidad+o acionar
o Poder Judici/rio para garantir seu direito0 o Jui1 passou a atuar nas polticas p)blicas' Zuais
s+o os instrumentos processuais de garantia dos direitos sociais0 mandado de in!un*+o" >dar
e$ic/cia a normas constitucionais %ue n+o $oram ob!eto de regulamenta*+o pelo legislador? e o
mandado de seguran*a coletio'
Como sntese" dois pilares $omentaram o processo de !udiciali1a*+o da poltica0 o
constitucionalismo democr/tico rgido >controle de constitucionalidade amplo e direitos
$undamentais como premissas a8iol#gicas de todo sistema !urdico? e a constitucionali1a*+o
dos direitos sociais'
Parte@se" posteriormente para os direitos de terceira gera*+o >direitos coletios lato
sensu?' Assim como no p#s guerra se percebeu uma necessidade de positia*+o dos direitos
$undamentais" tambm se percebeu %ue as atrocidades da guerra tra1iam a percep*+o de %ue
alguns direitos" tais como o direito a pa1" ao meio ambiente" tin&am %ue ser encarados
e$etiamente como direito'
;+o direitos %ue para sua e$etiidade encontram um grande empecil&o" por conta da
sua titularidade coletia >titular desses direitos a coletiidade?' :ambm $oram
constitucionali1ados e preistos seus meios processuais de de$esa0 a*+o popular" a*+o ciil
p)blica' . recon&ecimento desses direitos tambm em acompan&ado pelo recon&ecimento
da legitima*+o das associa*4es ciis e sindicatos na tutela desses direitos' . Ministrio
P)blico gan&a rele3ncia nesse papel de prote*+o dos direitos coletios' A a$irma*+o desses
direitos tambm causa de !udiciali1a*+o da poltica pelo simples $ato de %ue agora os
con$litos coletios podem ser leados aos Judici/rio' Zuando n+o &aia esses instrumentos
processuais de tutela a sociedade procuraa os Poderes E8ecutio e =egislatio'
Embora esse processo se!a mundial" &/ aspectos pr#prios %ue tornam o modelo
brasileiro distinto' . 5rasil de certo o pas latino@americano onde a poltica est/ mais
!udiciali1ada" camin&ando a passos largos para um modelo semel&ante ao americano' Zuais
s+o as caractersticas brasileirasR
. nosso processo de redemocrati1a*+o surgiu como um contraponto ao regime
militar anteriormente igente' Vigia no pas um Estado de e8ce*+o" de lire arbtrio' A
preocupa*+o central dos constituintes origin/rios eram o restabelecimento de um Estado
democr/tico" no %ual os cidad+os tiessem meios processuais de assegurar direitos >por isso
classi$icar a CR95FCC?'
. modelo tradicional preer os meios processuais no 3mbito da lei" porm em 16CC
esses meios $oram al*ados I CR95FCC' :rata@se do processo c&amado de descodi$ica*+o do
direito intimamente atrelado ao conse%uente processo de constitucionali1a*+o do direito' 2 a
ideologia da descodi$ica*+o do direito0 abrandar" mitigar e at ultrapassar a%uela ideia de
atua*+o restrita do Jui1 %ue surgiu com a Reolu*+o 9rancesa em 16BC nos pases de civil la('
Parte@se para interpreta*+o principiol#gica do direito'
A CR95FCC e8acerbou esse processo de constitucionali1a*+o e descodi$ica*+o do
direito' Jma das conse%u,ncias desse processo o $ato de %ue a altera*+o" mitiga*+o"
aboli*+o desses direitos $undamentais torna@se muito mais di$cil' (+o trata@se mais de mera
produ*+o legislatia' (+o $ica mais ao crio do =egislatio determinar %uais s+o os direitos
$undamentais' . direito n+o se restringe mais a produ*+o legislatia" mas a*ambarca tambm
o direito !urisprudencial' As s)mulas inculantes &o!e repercutem na ida social como se
$ossem lei' H/ um processo de esa1iamento do Poder =egislatio e protagonismo do
Judici/rio'
At mesmo a morosidade do Poder Judici/rio &o!e n$ima %uando comparada I
lenta produ*+o legislatia' Zuest4es %ue muitas e1es n+o encontram espa*o no =egislatio
passam a ser tutelados pelo Poder Judici/rio' 2 uma conse%u,ncia direta do $ato de %ue a
agenda legislatia &o!e re$lete as necessidades contidas na agenda do Poder E8ecutio'
Inclusie" em &aendo uma !uridi$ica*+o do Poder E8ecutio' .s procedimentos
tpicos !udiciais est+o sendo leados ao 3mbito do E8ecutio" por meio das ag,ncias
reguladoras0 s+o elas %ue muitas e1es solucionam con$litos" !ustamente por conta da
ine$ici,ncia do =egislatio em produ1ir normas para atua*+o da iniciatia priada'
.utra caracterstica brasileira o $ato de %ue &oue uma preocupa*+o especial do
constituinte com o acesso a Justi*a' (+o basta %ue a CR95FCC estabele*a um rol asto de
direitos $undamentais se n+o $orem assegurados os meios de acesso ao Judici/rio' E8emplo
disso a legitima*+o para propositura de ADIVs' Antes" essa legitima*+o era restrita ao
Procurador Aeral da Rep)blica @ PAR' Ho!e" o rol do artigo 17S da CR95FCC possui 6
legitimados' Ainda" se $alarmos no controle de constitucionalidade di$uso" no %ual todos
Ju1es tem compet,ncia para atuar" toda a sociedade poder/ submeter aos Ju1es esses
%uestionamentos' (esse )ltimo ponto" o modelo brasileiro di$erente do modelo alem+o
aonde somente &/ possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade pela Corte
Constitucional'
A interpreta*+o da CR95FCC passa a ser tangel a todos' Zual%uer cidad+o tem o
poder de lear ao Judici/rio a interpreta*+o da Carta Magna" mesmo %ue pelo controle di$uso'
Caso emblem/tico ocorreu no Rio Arande do ;ul" onde uma agente p)blica celetista" ao
adotar uma crian*a recm nascida" solicitou a concess+o de licen*a maternidade" %ue $oi
negada pela Administra*+o P)blica' A %uest+o $oi leada ao Judici/rio e c&egou at o
;upremo %ue mantee a decis+o da Administra*+o P)blica'
A decis+o repercutir na mdia e $e1 surgir um moimento para garantir a licen*a
maternidade Is m+es adotias' . moimento resultou em uma mudan*a legislatia %ue passou
a assegurar tal direito' . ponto interesse desse caso o $ato da possibilidade de um cidad+o
comum conseguir submeter I ;uprema Corte a solu*+o de uma %uest+o constitucional' :rata@
se de uma participa*+o poltica do cidad+o na constru*+o do direito'
Peter H^berle" no liro 5ermen.utica Constitucional - Sociedade $berta dos
/nt0rretes da Constituio" de$ende essa ideia' Postula %ue com esse cen/rio de
constitucionalismo democr/tico" constitucionali1a*+o de direitos sociais e amplia*+o do
acesso I Justi*a" ocorre tambm o $en-meno de oportuni1ar aos cidad+os participa*+o de
constru*+o do direito'
:al $en-meno corresponde a um atiismo social e n+o do Judici/rio' :rata@se de
atiismo da sociedade" %ue busca respostas no Judici/rio' E e!a %ue nem sempre a resposta
$inal do Judici/rio a mel&or solu*+o' 2 $inal" nem por isso a mel&or' (a palaras de
Ronald DPorHin" Lainda 6ue os ju!es devam ter semre a 7ltima alavra, sua alavra no
ser* a mel4or or essa ra!o8. . caso da licen*a maternidade reela esse $ato' :ambm n+o
$inal no sentido de imut/el" pois as interpreta*4es do Judici/rio se alteram com o tempo'
Por isso" tambm n+o podemos de$ender a tese de %ue o sistema poltico
representatio >=egislatio? est/ morto" pois ele %ue em muitos casos serir/ como meio de
resposta a uma decis+o !urdica ruim'
. nosso modelo de democracia um modelo %ue pressup4e a e8ist,ncia de duas
es$eras0 uma democracia representatia e uma participatia' A representatia >democracia
eleitoral? a%uela de$inida pelo e8erccio do oto uniersal e tida como a regra' J/ a
participatia constitui a possibilidade da atua*+o popular no processo de constru*+o
normatia' Como e8emplo de meio a garantir a democracia participatia0 iniciatia popular
>lei da $ic&a limpa e8emplo?" re$erendo e plebiscito'
Porm" a mel&or $orma de participa*+o democr/tica da sociedade se d/ ia
Judici/rio" por conta da atua*+o dos cidad+os" indiidualmente ou organi1ados >associa*4es"
sindicatos etc? e pelo Ministrio P)blico" %uando acionado pela sociedade'
Atiismo poltico passa a ser $eito diretamente pelo Judici/rio" local onde os direitos
s+o a$irmados' . risco do processo de !udiciali1a*+o encontra@se na deslegitima*+o da
representa*+o democr/tica" consubstanciada no processo de atiismo !udicial e n+o social'
(este ponto" importante estabelecer a di$eren*a entre !udiciali1a*+o da poltica e
politi1a*+o do Judici/rio' A !udiciali1a*+o da poltica o processo %ue permite os Ju1es
participarem da ida social" construindo o direito' J/ a politi1a*+o do Judici/rio o processo
caracteri1ado pelo $ato de %ue os !u1es possam" a partir desses noos papeis %ue
desempen&am" atuar de $orma a impactar o processo de tomada de decis4es" inclusie sob o
sistema de democracia representatia'
Ve!a %ue decis+o de nature1a poltica n+o conse%u,ncia da politi1a*+o do
Judici/rio' 2 conse%u,ncia da !udiciali1a*+o da poltica' Politi1a*+o do Judici/rio o $ato de
%ue o Jui1 torna@se uma $igura de representa*+o democr/tica" um ator poltico" alm do
mundo dos autos !udiciais' A mdia nesse ponto tem papel importante'
Jma is+o alternatia e positia do $en-meno de atiismo !udicial consider/@lo o
6uantum %ue os Ju1es est+o dispostos a discutir e decidir %uest4es polticas %ue l&es s+o
submetidas' ;eria considerar o atiismo !udicial como algo inerente ao processo da
!udiciali1a*+o da poltica' Zuando o Judici/rio acionado a decidir uma %uest+o poltica
poder/ adotar uma posi*+o mais progressia ou mais conseradora' :rata@se da dicotomia
entre o atiismo !udicial >atitude progressista? e autoconten*+o !udicial >posi*+o mais
conseradora?' Por essa is+o" o atiismo !udicial seria uma atua*+o /lida" na %ual os Ju1es
assumem essa posi*+o protagonista" %ue l&es $oi dada e n+o usurpada" de decidir %uest4es
polticas' E8emplo recente de autoconten*+o do ;:90 decis+o %ue negou um noo
%uestionamento acerca da alidade da lei de anistia'
A mdia e a opini+o p)blica &o!e est+o muito mais atentas I atua*+o do Judici/rio"
pois perceberam a import3ncia dos Ju1es na tomada de decis4es polticas e constru*+o do
direito' H/ o risco da manipula*+o da mdia %uanto Is decis4es !udiciais' Conse%u,ncia disso
%ue o Jui1 ao decidir sabe %ue est/ sob &olo$otes' :ende a atuar com maior cautela' A
atua*+o da mdia permite tambm a di$us+o das decis4es !udiciais" bem como a crtica a essas
decis4es" como $orma de abrir a cai8a preta do Judici/rio'
H/ ainda o problema da partidari1a*+o do Judici/rio %ue ocorre %uando o Judici/rio"
especialmente pela atua*+o do ;upremo :ribunal 9ederal" dei8a@se inter$erir pela posi*+o
poltica ma!orit/ria' :rata@se de in$lu,ncia goernamental nas decis4es polticas tomadas pelo
Judici/rio' Repita@se0 tomar decis+o poltica uma das $un*4es do Judici/rio" mas dei8ar se
in$luenciar" principalmente para atender posi*4es partid/rias espec$icas" n+o sua tare$a'
Caso releante acerca do tema !udiciali1a*+o da poltica ocorreu %uando o ;:9 tee
%ue !ulgar recurso e8traordin/rio em a*+o na %ual o Jui1 de 1Y inst3ncia decidiu por
determinar a atua*+o do Poder E8ecutio no atendimento I educa*+o in$antil'
. Judici/rio tem tambm a $inalidade de determinar as polticas p)blicasR A resposta
do ;:9 $oi positia' . E8ecutio tem a responsabilidade de assegurar as polticas p)blicas
essenciais0 educa*+o" sa)de" saneamento b/sico etc' Zuanto a $orma %ue a Administra*+o
P)blica ir/ utili1ar para proer o atendimento dessas polticas p)blicas" estamos no 3mbito da
discricionariedade e8ecutia' Porm" garantir o mnimo e8istencial" proteger o n)cleo
essencial dos direitos $undamentais n+o tare$a a*ambarcada pela discricionariedade
administratia' :rata@se de deer constitucional" o %ual n+o pode o E8ecutio se e8imir de
reali1/@lo'
;e assim n+o atuarem" caber/ o ;:9" como guardi+o e protetor dos direitos
$undamentais" determinar a atua*+o do Poder E8ecutio' (+o se est/ alitrando o princpio da
separa*+o dos poderes" uma e1 %ue adotamos os mecanismos de $reios e contrapesos entre os
Poderes" como $orma de limitar os e8cessos de cada Poder' ;endo assim" caso o E8ecutio
e8ceda" mesmo %ue por omiss+o" em sua atua*+o" poder/ o Judici/rio interir' (em mesmo
ale as alega*4es de $alta de preis+o or*ament/ria ou da teoria da resera do possel'
=us Roberto 5arroso $ala %ue a $un*+o do Judici/rio corrigir distor*4es da
representa*+o eleitoral' ;e a lei or*ament/ria n+o pre, a constru*+o de crec&es e escolas" o
Judici/rio poder/ corrigir essa distor*+o" no caso concreto" $ato este %ue $omentar/ a preis+o
or*ament/ria neste sentido'
En$im" a !udiciali1a*+o da poltica $en-meno recente decorrente do
constitucionalismo democr/tico e da constitucionali1a*+o dos direitos sociais" %ue apresenta
riscos" mas tambm oportunidades" tal como tornar o Judici/rio um espa*o de cidadania" de
debate poltico" presente na ida da sociedade'
Tema I0
-emocrati!ao das relaes sociais, desigualdades scio-econmicas e sociabilidade violenta. "ustia
criminal e anomia social. Conflituosidade de menor otencial ofensivo e novas formas de administrao de
conflito.
Notas de Aula
G
A inten*+o neste encontro tra1er uma is+o antropol#gica do direito' Por isso" $a1@
se necess/rio primeiramente entender a metodologia adotada pelas ci,ncias antropol#gicas'
.s trabal&os de antropologia se alem de uma metodologia pautada pela uso da etnogra$ia"
com descri*+o pro$unda do tema" bem como do mtodo comparatio" leando em
considera*+o !ustamente essas descri*4es pro$undas' Mas e!a %ue" o mtodo comparatio
antropol#gico compara as di$eren*as a$eridas" di$erentemente da%uele mtodo adotado no
mundo !urdico em %ue s+o comparadas as semel&an*as encontradas'
A etnogra$ia a busca pro$unda dos elementos %ue caracteri1am uma determinada
comunidade' E8emplo0 indgenas" %uilombolas" mdicos" pro$issionais do direito etc' Com
base nesses dados" o antrop#logo estabelecer/ as di$eren*as entre os grupos sociais e assim
buscar/ identi$icar o %ue &/ de peculiar" pr#prio em cada comunidade'
Dois autores importantes alem ser citados0 9oucault e Harold 5erman
B
' . ponto em
comum %ue une as ideias desses grandes autores o $ato de %ue eles situam o nascimento da
tradi*+o !urdica ocidental entre os sculos I< e <I" uma e1 %ue neste perodo %ue +o
surgir as estruturas respons/eis pela centrali1a*+o do poder e conse%uente $orma*+o dos
Estados0 o monop#lio das armas >uso da $or*a $sica? e o monop#lio da Justi*a >uso da
administra*+o como solu*+o institucional dos con$litos?'
Eidentemente" esses dois autores tem conceitos distintos acerca da lei e do direito"
porm concordam em mais um ponto0 o $ato de %ue no direito ocidental &/ algumas $ormas de
produ*+o da erdade" dentre eles" a proa legal e o modelo indici/rio do in%urito'
A proa legal >categoria !urdica?" c&amada de legal roof no modelo americano"
um sistema em %ue os $atos n+o interessam' As partes adotam um mtodo de solu*+o do
con$lito" n+o sendo importante de$inir %uem inicialmente tin&a ra1+o' Antigamente" esse
sistema era associado ao sobrenatural' Como e8emplo" temos o sistema adotado na idade
mdia" pelo %ual eram amarradas Is pernas das bru8as pedras e depois essas mul&eres eram
!ogadas em um rio' ;e conseguissem sobreier" essa seria uma proa diina de %ue n+o eram
culpadas' =embrem %ue a no*+o de indiduo" dotado de direitos" come*a somente a surgir no
sculo <VII'
(a Inglaterra" essas proas legais sobrenaturais somente $oram banidas no incio do
sculo <I<' At ent+o" persistiram concomitantemente com outras $ormas de administra*+o
do con$lito' (esse momento" gan&a preal,ncia o sistema de produ*+o de proas pautada pelo
testemun&o" o %ual !/ e8istia &/ tempos e tambm ariou con$orme o desenolimento da
no*+o de direito no mundo ocidental' A primeira $orma de testemun&o aparece na Inglaterra
do sculo <I" com os con$litos de terra'
Henri%ue II" %uando era interpelado para solucionar os con$litos" resoleu instituir
um modelo no %ual era assegurado ao acusado lear o seu caso a !ulgamento" com a
possibilidade de arra1oar >testemun&o? e conencer um !)ri do seu direito' :rata@se do modelo
indici/rio do in%urito'
Esse modelo c&amado no direito ingl,s de trial b9 jur91 tentatia de administrar o
G
;ociologia do Direito' Aula ministrada pelo pro$essor Roberto Kant de =ima" em 16F7GFE717'
B
Harold 5erman" sobre o tema" escreeu obra releante %ue $oi tradu1ida para o portugu,s com o ttulo LDireito
e Reolu*+oN'
con$lito pelo !)ri' Era uma alternatia ao modelo de proa legal' . acusado apelaa para n+o
se submeter Is solu*4es dadas pelo modelo da proa legal' :in&a %ue conencer o J)ri de sua
erdade e n+o a%uela preista com a proa legal'
. acusado podia escol&er suas testemun&as" as %uais tin&am %ue ser da sua mesma
classe' Esse sistema se desenoleu na Inglaterra ao longo dos sculos" %uando no $inal do
sculo <I<" essas testemun&as passam a ser assistentes do acusado" na $igura dos !urados0
/rbitros escol&idos pelas partes' Antes" as testemun&as escol&idas tin&am %ue conencer o
J)ri" !/ prdeterminado" pr@estabelecido' Agora" s+o as partes %ue escol&em o J)ri" o %ual tem
o deer de pro$erir um eredito'
Essa uma grande trans$orma*+o !urdica" pois ultrapassa a tradi*+o do in%urito"
uma e1 %ue n+o s+o mais as testemun&as %ue produ1em a erdade no !ulgamento e sim o
J)ri' 2 o J)ri %ue prooca o consenso da erdade" atras da interlocu*+o" das entreistas e
conersas com as testemun&as >conceito atual?' ;upera@se a%uele modelo em %ue as
testemun&as apenas narram os acontecimentos'
. modelo indici/rio do in%urito possui uma outra ertente nos pases ibricos"
especialmente em Portugal" onde gan&ou a alcun&a de in%uiri*+o deassa' Era um
procedimento adotado nos casos mais graes em %ue o Jui1" e: ofcio, poderia come*ar a
in%uiri*+o deassa" determinando a oitia de pessoas enolidas" pela %ual $ormaa sua
opini+o' Ap#s" c&amaa o acusado para ser interrogado e assim podia con$irmar" con$rontar o
testemun&o com as in$orma*4es obtidas anteriormente'
. nosso in%urito policial &o!e bastante similar a esse sistema' Ve!a %ue"
di$erentemente do modelo ingl,s" o Jui1 daa incio ao procedimento de o$cio" por conta do
recebimento de uma den)ncia $eita por terceiro" pelo pr#prio acusado" ou pela %uei8a de um
interessado' Ainda" no modelo portugu,s o in%urito escrito e sigiloso' (o modelo ingl,s o
in%urito erbal >produ1ido pelos debates no jur9? e aberto ao p)blico'
5aseado nesses $ormas de solu*+o de con$litos" a doutrina prop4e dois modelos
!urdicos ideais de administra*+o de con$litos" de controle social0 modelo do indiidualismo
igualit/rio e o piramidal' (ote@se %ue os dois modelos n+o e8istem em nen&uma sociedade em
seu estado puro' Apenas podem ser identi$icados como preponderantes em determinados
Estados'
Ve!amos primeiro o modelo do indiidualismo igualit/rio" %ue prepondera nos
Estados Jnidos' (este modelo" a sociedade pensada geometricamente como um
paraleleppedo" no %ual a base igual ao topo" n+o e8istindo %ual%uer impedimento estrutural
do sistema %ue impe*a um indiduo da base c&egar ao topo' Alcan*ar o topo tare$a %ue
depende e8clusiamente da per$ormance pessoal dos membros dessa sociedade0 uns tem mais
sucesso" outros menos' As desigualdades de classes neste modelo n+o decorrem de entraes
estruturais do pr#prio modelo e sim da pr#pria atua*+o dos indiduos'
. /tomo desse modelo o indiduo" o %ual possui uma tra!et#ria pr#pria" por conta
de seus interesses pessoais" e %ue por e1es poder/ colidir com a tra!et#ria dos demais' A
caracterstica do modelo a possibilidade de oposi*+o entre indiduos %ue tem os mesmos
direitos" porm interesses distintos" o %ue a$irma o direito a di$eren*a' A no*+o de igualdade
est/ atrelada a desigualdade'
:odas sociedades tem regras" e em todas sociedades &/ indiduos %ue transgridem
essas regras' Portanto" &/ necessidade de preer meios de solu*+o de con$litos' (esse modelo"
esses con$litos s+o solucionados pela negocia*+o em /rios neis" inclusie no 3mbito
!udicial' Essa $orma de solu*+o de con$litos tem duas caractersticas0 considera %ue as pessoas
s+o iguais" por possurem os mesmos direitos" bem como $unda@se no $ato dos indiduos
terem %ue escol&er suas tra!et#rias de acordo com as op*4es dispostas no espa*o p)blico'
Zuanto I primeira caracterstica" Mars&all" soci#logo ingl,s" no liro ;Cidadania,
classe social e status8, postula %ue para esse tipo de modelo !urdico a desigualdade social e
econ-mica absolutamente normal" moralmente de$ens/el" uma e1 %ue o %ue n+o pode ser
desigual o direito' 2 o direito %ue tem a $un*+o de igualar os indiduos em uma sociedade0
igualdade $ormal'
Zuanto I segunda caracterstica" n+o pode o indiduo aler@se de um camin&o n+o
preisto" n+o permitido" n+o posto a sua disposi*+o' (esse modelo as regras s+o locais"
submetem@se a uma interpreta*+o literal" com aplica*+o uniersal >aplicada a todos?' As regras
s+o pensadas de $orma a $aorecer o indiduo %ue se submete I lei" %ue respeita a lei' A lei
protetora das liberdades' Ma8 ]eber di1ia %ue o mercado somente e8iste por%ue as pessoas
acreditam e se submetem ao mercado' +utatis mutandis, nesse modelo" com a lei acontece o
mesmo $en-meno0 as pessoas respeitam a lei" pois acreditam na lei e a encaram como
instrumento de prote*+o de suas pr#prias liberdades'
Diante desse cen/rio" con&ecer as regras essencial para a conse%uente obedi,ncia'
Por conta disso o saber" o con&ecimento tem %ue ser necessariamente disponel' Veda@se
nesse modelo o con&ecimento priilegiado' ;e todos tem %ue cumprir a lei" seu con&ecimento
dee ser di$undido sem priilgios' A regra tem %ue ser acessel' (+o somente a lei" mas
tambm as produ*4es acad,micas tem %ue ser di$undidas sem priilgios no espa*o p)blico'
(esse ponto" e!a %ue a%ui no 5rasil adotamos um in%urito policial sigiloso" cu!o o conte)do
passa a ser priilegiado" mas %ue produ1 e$eitos legais' (o modelo proposto" o con&ecimento
priilegiado n+o tem essa %ualidade de produ1ir e$eitos legais" pois proibido'
(este sistema" a argumenta*+o adota a l#gica c&amada de aders/ria" pautada pela
produ*+o de consenso" de conerg,ncia I um ponto comum' A erdade est/ associada I
erossimil&an*a" tal como de$ende Antoine Aarapon' Di1 esse intelectual $ranc,s %ue esse
sistema busca a erossimil&an*a" pois considera %ue a mel&or erdade a%uela encontrada
pelas partes e n+o a erdade real' Inclusie" no modelo americano &/ a $igura das
e:clusionar9 rules1 normas %ue limitam a produ*+o de proas e e8cluem outras' ;+o em
grande n)mero" !ustamente pelo $ato de %ue l/ a erdade buscada $unda@se na erossimil&an*a
e n+o na erdade real'
(o nosso modelo ige a l#gica do contradit#rio" o %ual tende ao in$inito e pauta@se
pela cria*+o de dissenso" cu!a solu*+o depende da interen*+o de um /rbitro" de um Jui1'
Alm do mais" adotados um modelo de in%urito policial pautado pela busca da erdade real'
De regra" a )nica e:clusionar9 rule %ue adotamos a eda*+o I proa ilcita'
Como conse%u,ncia" do sistema do indiidualismo igualit/rio surge o conceito de
rule of la(" ou se!a" o goerno dos direitos' Esse modelo n+o se contrap4e ao liberalismo
econ-mico" por isso prepondera nos Estados Jnidos'
. segundo modelo !urdico ideal de administra*+o de con$litos o piramidal' A
$igura geomtrica da pir3mide caracteri1a@se por ter um rtice no topo e uma base larga'
;igni$ica %ue nesse modelo nem todos c&egar+o ao /pice' Pauta@se por uma desigualdade
estrutural' 2 um modelo tpico e prealente nos pases de tradi*+o civil la('
. /tomo >indiduo? nesse modelo di$erente do modelo de indiidualismo
igualit/rio' (o 5rasil" a sociedade composta de segmentos desiguais" %ue tem posi*4es e
interesses desiguais' Est+o disposto na piramide em uma rela*+o de complementariedade e
&ierar%uia' (o outro modelo os indiduos est+o dispostos em uma rela*+o constante de
oposi*+o e estrati$ica*+o'
(a pir3mide" desigualdade sin-nimo de di$eren*a e igualdade sin-nimo de
semel&an*a' (o outro modelo" igualdade ter direito a di$eren*a0 desigualdade' (o modelo
piramidal" geralmente" os con$litos ocorrem %uando o indiduo de um segmento %uer subir
um degrau e alcan*ar outra camada social' Com menor intensidade ocorrem os con$litos entre
iguais >mesma classe social?' Em ambos os casos" o papel da Justi*a ser/ apa1iguar esses
con$litos'
(esse modelo" a lei tambm geral" mas sua aplica*+o dee ser particulari1ada" uma
e1 %ue os con$litos por e1es acontecem entre desiguais' Da o conceito de &ipossu$iciente"
iners+o do -nus da proa" e outros mecanismos %ue adotamos no 5rasil" algo inimagin/el
no modelo americano" onde !uridicamente n+o &/ &ipossu$icientes'
Por conta disso" algum tem %ue de$inir como a lei tem %ue ser aplicada >n+o &/
aplica*+o uniersal da regra?" algum ai ter a tare$a de interpretar particulari1adamente a lei'
(o 5rasil" essa $un*+o coube aos magistrados' Ve!a %ue a aplica*+o particulari1ada da lei em
um sistema onde desigualdade signi$ica realmente di$eren*a $orma de $a1er Justi*a' Do
contr/rio" aplicar a lei de maneira uni$orme seria em muitos casos $a1er in!usti*a'
Jma conse%u,ncia disso $ato de %ue a%ui o con&ecimento priilegiado da lei algo
positio0 o Jui1 con&ece o direito mel&or do %ue ningum" a ponto" de de$inir como ela tem
%ue ser aplicada ao caso concreto' Antoine Aarapon di1 %ue nesse modelo ige a rule b9 la("
ou se!a" a sociedade goernada pelo Estado" atras das leis'
Por conta disso" os indiduos nesse sistema n+o internali1am a regra como uma
prote*+o aos seus direitos' V+o na erdade internali1ar a &ierar%uia entre as classes" uma e1
%ue a lei produ1ida sob o p/lio da autoridade do Estado' A obedi,ncia toma outros
contornos" pois se torna interessante n+o se pautar pela submiss+o I lei e assim esperar uma
interpreta*+o $aor/el" particulari1ada" do seu caso' A desobedi,ncia ilegal" porm n+o
imoral'
H/ duas $ormas de solucionar con$litos nesse sistema piramidal0 o acusatorial e o
in%uisitio ou in%uisitorial' Para Jo+o Mendes de Almeida J)nior o sistema in%uisitio
>escrito" sigiloso" prio? se !usti$ica por%ue o Estado precisa proteger os mais $racos dos mais
$ortes' ;e a sociedade $eita de segmentos sociais desiguais" onde &/ indiduos mais $ortes e
outros mais $racos" o Estado precisa interir na solu*+o do con$lito como $orma de igual/@los'
. conceito est/ intimamente relacionado a desigualdade' Essa no*+o do modelo in%uisitorial
distinto da%uele preisto no sistema in%uisitorial can-nico" no %ual o %ue se busca proteger a
&onra dos poderosos'
J/ o sistema acusatorial est/ associado a igualdade entre as partes' A%ui n+o
necess/rio publici1ar o con$lito com a inter$er,ncia do Estado" pois n+o &/ &ipossu$ici,ncia de
uma parte em rela*+o a outra'
. sistema in%uisitio tende tambm a ser repressio" pois a concep*+o inicial do
modelo piramidal a possibilidade de con$lito entre iguais e n+o entre desiguais' ;endo
assim" ao solucionar o con$lito entre desiguais o Estado procura tambm tra1er uma
mensagem repressora I sociedade'
. contradit#rio ilimitado" inclusie" o acusado n+o tem a obriga*+o de di1er a
erdade" pois entende@se %ue est/ no e8erccio do seu direito I ampla de$esa' Ve!a %ue n+o &/
%ue se con$undir o princpio do contradit#rio" %ue o direito de ser c&amado ao processo para
ouir e ser ouido" com a l#gica do contradit#rio" ou se!a" a $orma em %ue $eito esse
processo' A l#gica do contradit#rio" pautada pela possibilidade do acusado de mentir" permite
a conclus+o de %ue as suas mani$esta*4es se!am preconcebidas como $alaciosas'
(o 5rasil" &/ uma mistura do modelo de indiidualismo igualit/rio e do modelo
piramidal" sendo %ue este )ltimo prepondera sobre o primeiro'
Mars&all e8p4e %ue as reolu*4es burguesas substituem os contratos de serid+o
pelos contratos da igualdade >direitos ciis?' (este conte8to" caso esses direitos $ossem
desrespeitados o indiduo se salaguardaria no Judici/rio' (o sculo <<" com a a$irma*+o
dos direitos sociais" o indiduo ai procurar o E8ecutio'
(o 5rasil" n+o podamos ter um sistema uniersal %ue assegurasse todos esses
direitos ciis a todos os indiduos" por conta da escraid+o' Por isso" o direito ciil n+o era
para todos" porm o direito penal sim' Isso abalaa a no*+o de igualdade' .utro $ato %ue
re$or*a as desigualdades na sociedade brasileira0 o pas" ap#s a independ,ncia" tornou@se uma
monar%uia" na %ual &aia uma classe social >nobre1a? superior aos demais da sociedade" %ue
go1aam de direitos priilegiados' (+o s# isso' Com a c&egada da $amlia real ao 5rasil"
tambm ieram a burocracia e os tribunais portugueses" imbudos dessa concep*+o de
sociedade desigual" pautada pela e8ist,ncia de uma classe social superior'
Ainda" umas considera*4es /lidas a $a1er' . modelo de J)ri adotado no 5rasil em
do direito ingl,s' =/ &/ nesta seara o due rocess of la(" o %ual somente e8iste em uma
sociedade em %ue o cidad+o pode e8igir do Estado um processo correto" %uando ac&a %ue est/
sendo processado in!ustamente' 2 uma dida do Estado perante o indiduo' J/ na civil la(,
&/ o processo legal regular e n+o o deido processo legal' . processo penal no 5rasil uma
iniciatia estatal" %ueira o acusado ou n+o' (+o o acusado %ue e8ige um !ulgamento correto'
(o 5rasil" por conta da desigualdade e ado*+o do sistema in%uisitorial" a Justi*a
sere de meio para conter a desigualdade" igualando desiguais" com base nas suas
desigualdades' Mas e!a como complicado na pr/tica o modelo brasileiro0 praticar uma
conduta %ue resulte na morte de algum' ;e $or &omicdio" crime entre iguais" a solu*+o ser/
dada por um J)riQ se $or latrocnio" crime entre desiguais >%uem rouba %uer um bem %ue sua
condi*+o econ-mica n+o pode comprar e %ue o outro" tima" desigual pode?" adotar@se@/ o
rito processual comum' .u se!a" matar no 5rasil ai ense!ar processos distintos" pois o caso
concreto pode se dar entre iguais ou entre desiguais' 2 uma desigualdade processual %ue
incidir/ sobre um mesmo $ato social'
Tema 0
2 conceito de <oltica ao longo da 5istria.
Notas de Aula
C
;ugere@se a seguinte bibliogra$ia sobre o tema0 Curso de 9iloso$ia do Direito
>autores0 Eduardo 5ittar e Auil&erme de Almeida Editora Atlas?" Hist#ria do Direito Aeral e
5rasil >autor0 9l/ia =age de Castro Editora =umen Juris?'
A no*+o de poltica contempor3nea est/ associada I no*+o de desigualdade' A
poltica ista como um con!unto de dispositios %ue tornam $actel a ordem desigual'
;omente podemos conceber a poltica como o con!unto de dispositios %ue tem como
pressuposto a desigualdade' 2 a poltica %ue ai permitir o conio entre desiguais' Desde o
seu nascedouro &/ um nculo implcito entre poltica e direito' Portanto" em uma sociedade
onde &/ desigualdade" onde &/ classes sociais diersas" antagonismos sociais" $a1@se
necess/rio ar%uitetar o arcabou*o poltico'
Portanto" a poltica" neste sentido de permitir o conio de desiguais" ai
assemel&ar@se a uma estratgia adotada isando o bem comum' A no*+o da poltica associa@se
tambm I cria*+o de um espa*o $sico e simb#lico a ser compartil&ado' Por simb#lico
entende@se as dimens4es espirituais" intelectuais ou abstratas %ue possam indu1ir o ser
&umano a pre$erir o conio' Como sabe@se" o direito" a religi+o" a arte" a ida societal s+o
todos uma e8peri,ncia simb#lica %ue garante o sentido'
A no*+o de poltica tambm remete@se a ig,ncia da palara" ou se!a" tem %ue $undar@
se na palara" no recon&ecimento da palara compartil&ada' Di1@se %ue a poltica deita ra1es
na Arcia antiga' Por %ueR Por%ue as condi*4es &ist#ricas necess/rias ao surgimento da
poltica $oram todas reunidas na Arcia antiga' Para entender %uais $oram essas condi*4es
&ist#ricas e entender o processo de surgimento da poltica imprescindel entendermos a
sociedade na Arcia antiga'
Haia nos prim#rdios da Arcia antiga uma intensa con$litualidade regida pelos
nobres' Isso implica entender a no*+o da palara LaristocraciaN0 decorre da palara grega $res
>deus da guerra?" e de sua aria*+o aristoi >os mel&ores no campo da guerra?Q de aristoi" surge
o oc/bulo aret0 >e8cel,ncia?' Homero" poeta grego do mundo antigo" di1 %ue _eus d/ aos
monarcas cetro e t40mis >deusa da !usti*a sen&orial" aristocr/tica?' (o e8erccio da t40mis
muitos monarcas se e8cediam e descambaam para a arrog3ncia do poder'
Essa arrog3ncia de se $a1er !usti*a tem no mundo grego o nome de 4bris, ou se!a" o
antidireito" o direito e8cessio %ue iloa as e8ig,ncias do conio' (este momento" ainda n+o
podemos $alar em poltica" pois onde &/ 4bris e t40mis >!usti*a sen&orial" aristocr/tica? n+o
&aer/ o compartil&amento da palara" o di/logo" essencial ao surgimento da poltica' Ve!a
%ue o modelo de !usti*a aristocr/tica >t40mis? %ue acarretar/ o direito e8cessio" o
antidireito >4bris?'
Zuais remdios propostos na Arcia antiga para solucionar a 4brisR A di=e %ue um
noo direito" proeniente da luta social atras do debate" da palara" da constru*+o da olis"
da pr#pria poltica pelos &omens comuns e n+o mais pela aristocracia' ;+o os cidad+os
comuns" e n+o mais a aristocracia" %ue +o determinar a di=e.
Poltica distingue@se de poder' Apesar de conter a no*+o de poder" poltica
&ori1ontalidade" en%uanto poder erticalidade'
(esse processo de supera*+o da &egemonia dos nobres podemos eri$icar ainda a
e8ist,ncia de alguns outros elementos %ue surgiam na sociedade grega antiga0 a 4olitia" a
C
:eoria Aeral do Direito e Poltica' Aula ministrada pelo pro$essor Ricardo M/8imo" em EGF7GFE717'
lutocracia e a dissemina*+o do al$abeto %ue permitir/ a publici1a*+o das leis'
A 4olitia era uma t/tica de guerra %ue permitia o ingresso no con$lito blico das
camadas sociais mdias >in$antaria?" $ato %ue implicar/ na democrati1a*+o da guerra e da
sociedade" uma e1 %ue antes somente os nobres tin&am o primado de $a1er a guerra e assim
eram os )nicos a com legitimidade de reiindicar o poder' Com a 4olitia, o &omem mdio
tambm ter/ acesso ao poder" pois se $oram a guerra" correram risco de morte e" logo" ter+o
poder de ditar o direito'
A lutocracia >luto0 deus da ri%ue1a? corresponde I camada social %ue surgiu com o
desenolimento do comrcio" $undado na no*+o de din&eiro >moeda?' Com o comrcio" os
nobres >aristocracia? perdem a &egemonia econ-mica'
Com a dissemina*+o do al$abeto" e conse%Wente publici1a*+o das leis" a di=e >direito
noo $undado na palara" no di/logo entre as classes? se a$irmar/ ainda mais' Ve!a %ue a di=e
se associa a no*+o de cosmos >espa*o ou nature1a organi1ados?' A di=e organi1adora de
espa*os" mediante a palara' (+o &/ como se pensar poltica sem palara" pois a palara est/
na g,nese do $en-meno poltico" do mesmo modo %ue a no*+o de direito indissoci/el ao
discurso" a ra1+o" ao uso da palara'
Ainda" &/ duas ra14es &ist#ricas para entender a import3ncia da Arcia como
$undadora do pensamento poltico0 a aus,ncia de um liro sagrado e a aus,ncia de uma casta
sacerdotal'
J/ predispondo da di=e, ou se!a" !/ praticando o direito noo $undado na palara"
outros elementos +o permitir o /pice do pensamento poltico no mundo grego" $ato %ue se
deu por olta do sculo V ac' Clstenes, legislador na Arcia antiga" considerado o pai da
democracia grega" tornou a poltica a ordem do dia" a prioridade ital para os cidad+os"
mediante I secundari1a*+o >menospre1o? de tr,s $iguras0 o or/culo" o legislador estrangeiro e
o tirano'
9e1" ainda" com %ue as prioridades $amiliares" militares e religiosas cedessem lugar
Is prioridades polticas' A poltica passou a ser o territ#rio $undamental para o erguimento da
olis' A *gora" neste momento" o local %ue mel&or representa a no*+o de poltica' :rata@se
de $igura geomtrica %ue espel&a isonomia" pois era disposta em crculo'
2 dessa disposi*+o ison-mica da *gora %ue surge a no*+o de democracia com tr,s
elementos $undamentais0 isonomia >igualdade legal?" isocracia >poder igualit/rio? e isegoria
>palara compartil&ada?' Poltica a con!un*+o dessas tr,s $iguras" pois em sua concep*+o
pura precisa de isegoria" de isonomia e isocracia'
(esse sentido de poltica %ue Arist#teles ai de$inir o ser &umano como animal
poltico'
Ainda" a poltica se associa com a ideia de aideia0 a educa*+o integral do ser
&umano" prepara*+o do ser &umano para ida em comunidade" mediante o uso da palara"
pois ela %ue nos politi1a' Como pode a palara prosperar em um lugar n+o ison-mico" n+o
iseg#rico" e em %ue n+o &/ isocraciaR . conceito de pedagogia >educa*+o in$antil? est/
arraigado na idia de aideia.
9ora da aideia estar/ o idiota" para os gregos" a%uele %ue n+o participa da ida
poltica" %ue se isola no indiidualismo" no sub!etiismo >idiom?" %ue n+o dialoga' 2 a%uele
%ue n+o ai I *gora, %ue n+o percebe o direito" %ue n+o debate' . contr/rio de idiom =oin0
>rai1 da palara comunidade?' Portanto" poltica e direito s+o indissoci/eis' (o entanto" o
positiismo pregou !ustamente a separa*+o do direito da poltica'
:udo isso ai dar ense!o as cinco irtudes cl/ssicas gregas0 coragem" sabedoria"
temperan*a" piedade e !usti*a'
Coragem a%ui uma coragem poltica" cidad+" $undada no altrusmo" no respeito ao
pr#8imo' A sabedoria a %ualidade de saber ier em sociedade' :emperan*a a austeridade"
a irtude de conten*+o >o contr/rio o gosto pelo risco" e'g'" esportes radicais?' A piedade tem
a er com respeito ao sagrado' A !usti*a irtude necess/ria para ida em sociedade' ;+o
cinco irtudes %ue eram ob!eto da aideia" ou se!a" da educa*+o integral do ser &umano'
Poltica eidentemente tambm =oin01 ida em comunidade para o bem comum" o
%ual e8ige institutos e perspectias !urdicas" consubstanciadas pelo direito' . direito antigo"
em especial o grego" indissoci/el a no*+o de poltica'
A no*+o de poltica reside na e8ist,ncia de um espa*o $sico e simb#lico a ser
compartil&ado' 2 o lugar da mutualidade" do e8erccio de reciprocidade' (a Arcia &aia
propriedade priada" ricos e pobres" porm &aia mecanismos %ue impediam a submiss+o da
poltica a desigualdades" $undados em uma perspectia de isonomia' A l#gica da cidade grega"
por conta desses mecanismos" impedia %ue a ri%ue1a se sobrepusesse I pobre1a'
E %uais s+o esses mecanismos %ue +o iabili1ar o conio entre ricos e pobres na
Arcia antigaR Cinco mecanismos0 a e8ist,ncia da assemblia" a %ual tin&am acesso os
maiores de E7 anosQ a e8ist,ncia do consel&o" cu!o nome o$icial em grego boul0, e tin&am
acesso os maiores de S7 anos" os %uais precisaam se submeter a um e8ame p)blico c&amado
de do=imasia e" ainda" ao $inal do mandato tin&am %ue prestar de contasQ ritania" %ue era o
grupamento au8iliar ao consel&oQ estrategos> os magistrados'
As cinco $iguras encarnaam a poltica" garantiam@l&e e$etiidade' Entre os
estrategos, ale lembrar a $igura de Pricles" comandante militar %ue $oi reeleito para o cargo
de estratego por 1M e1es consecutias" dada suas %ualidades cicas comportamentais e
morais" a ponto do sculo V ac' ser c&amado de o Lsculo de PriclesN'
Essas $iguras compun&am um %uadro eminentemente ison-mico" isocr/tico e
iseg#rico" pois $undaam@se sempre no uso da palara" a %ual era c&amada tambm de
araboul00 a palara como moralidade" como um prorbio" uma pedagogia" logo" uma
aideia' As %ualidades argumentatias da palara $oram incomuns nessa poca" por %ue
e8istir na olis era e8istir pela palara' A palara era caracterstica do cidad+o e sem ela ele
n+o se &umani1a" se autentica' Portanto" a no*+o de poltica tambm remete I ig,ncia da
palara'
2 o momento em %ue a agn >con$lito? passa da guerra $sica para o con$ronto erbal'
As disputas ser+o resolidas atras dos debates' 2 a passagem do con$ronto $sico para o
erbal'
H/ tambm a no*+o de poltica como moimento de laici1a*+o' Com Clstenes o
or/culo posto I margem" porm n+o signi$ica %ue os deuses ser+o ignorados' ;igni$ica %ue
ser+o cultuados em momentos certos e espec$icos' Doraante" a prioridade n+o mais
oracular" e sim erbal' =aici1ar signi$ica deslocar do sagrado para o pro$ano" ou se!a" situar@se
na dimens+o &umana' Com este prisma" o direito ser/ uma e8peri,ncia laici1ante' A palara se
torna coletia " por conta de uma e8peri,ncia &umani1adora'
(+o podemos es%uecer" con$orme dito" %ue a no*+o da poltica distingue@se da no*+o
de poder' Poder est/ na erticalidade e poltica na &ori1ontalidade' 2 mutualidade" consenso e
reciprocidade'
Com Arist#teles >SCU a SEE aC? a poltica atinge uma plenitude $undamental' Para
$alar desse pensador necess/rio estabelecer as distin*4es b/sicas entre Arist#teles e Plat+o"
seu predecessor'
Plat+o o $iloso$o da transcend,ncia e da aristocracia" en%uanto Arist#teles o
$il#so$o da iman,ncia e da olis'
Plat+o era um eup/trida" ou se!a" era da aristocracia" os %uais praticaam o or$smo" a
religi+o de origem oriental" esotrica" $undada na transcend,ncia' Acreditaam %ue a alma era
imortal" %ue continuaa e8istindo ap#s a morte'
J/ Arist#teles" ao contr/rio" embora ten&a sido discpulo de Plat+o" ai encamin&ar@se
para as solu*4es polticas" solu*4es para a olis. Caracteri1a@se pela iman,ncia
6
" e n+o pela
transcend,ncia' 9unda sua obra nas coisas do mundo" da terra e nas coisas empricas' Est/ em
conson3ncia com os so$istas" pois ale@se tambm da aideia' Antes dos so$istas a educa*+o
era algo %uase e8clusio da nobre1a'
. so$ismo um argumento" um erbo de$lagrado" uma disputa erbal' .s so$istas
s+o &umanistas relatiistas' Humanistas por%ue +o discutir as coisas &umanas' Relatiistas"
pois +o demonstrar a rela*+o dependente e8istente entre as coisas &umanas e o pr#prio
emissor da palara" o pr#prio debatedor" contestador' De$endem a e8ist,ncia de um ne8o entre
a palara e a $onte da %ual proeio" por isso consideram@na sempre relatia" permitindo a
no*+o de uma erdade multi$acetada'
Para Plat+o" &/ uma erdade absoluta e uni$acetada >positiismo?' J/ para os so$istas
a erdade relatia" sub!etia' 2 a perspectia de %uem $ala" e portanto" multi$acetada"
compatel com as e8pectatias !urdicas do sculo <<I'
Com os so$istas e Arist#teles nos deparamos com um noo desen&o de cidade' A
*gora ser/ a cidade da palara" esta como a nature1a &umana por e8cel,ncia' Por isso" na
Arcia" at mesmo os poetas eram legisladores" pois se aliam da palara" a %ual instauraa a
possibilidade de conio' ;e a poltica a promo*+o do comum e encontra@se no espa*o
$sico %ue a olis, $undada na no*+o de isonomia" isocracia e isegonia" n+o se pode $alar
realmente de olis com Plat+o" pois este cr, em almas superiores" em seres predestinados'
9ora da palara" praticada na olis" n+o &/ !usti*a' Como !ulgar" de$ender@se sem
palara" sem a aideia" sem a polticaR (+o possel'
. %ue se passa da Arcia antiga para RomaR A Arcia so$reu um grande
e8aurimento" por conta de uma guerra ciil %ue en$ra%uece as institui*4es polticas gregas'
Instaura@se o perodo &elinstico" com o domnio maced-nico' (este perodo &/ o encontro do
mundo oriental com o mundo grego" atras das e8pedi*4es maced-nicas" lideradas por
Ale8andre' (+o &/ %ue se con$undir &el,nico" a%uilo %ue relatio aos gregos" com
&elenstico" $us+o entre os mundos grego e o oriental' (este perodo" a poltica tal como
concebida na Arcia cl/ssica" dei8ar/ de ser a ordem do dia' Dar/ preal,ncia a outras
preocupa*4es'
. perodo &elenstico de$inido pelo surgimento de %uatro escolas $ilos#$icas0 a
snica" a epicurstica" a ctica e a est#ica' A no*+o antiga de poltica sai de cena' H/ um
deslocamento da poltica dialogal para uma moralidade intimista'
Snico signi$ica c+o em grego' . sinismo um dese!o de autar%uia e autonomia0 o
indiiduo ir/ concluir %ue n+o precisa mais da poltica' (+o necess/rio a ida os bens
terrenais" basta o mnimo essencial" comer" dormir' Prega@se a autossu$ici,ncia' Di#genes
$igura marcante dessa escola0 ele iia dentro de um barril e di1ia %ue n+o precisaa de mais
nada para ierQ consideraa@se como um c+o0 se d+o comida abana o rabo" se n+o d+o rosna"
se l&e maltrata ataca' A crtica %ue se $a1 ao pensamento snico %ue de$endem o
distanciamento da%ueles bens %ue garantem a integridade &umana'
Ve!a %ue os snicos de$endem %ue a poltica uma luta ao supr$luo e postulam a
necessidade de desapego aos bens materiais' Para Di#genes a poltica seria perturbadora da
alma e retirar@l&e@ia a autossu$ici,ncia >autar%uia?' Com os snicos" inicia a ideia de
cosmopolitismo >cidad+o do mundo?' .s gregos" no perodo cl/ssico" di$erenciaam os gregos
dos estrangeiros >b/rbaros?' Com o incio do perodo &elenstico" os snicos come*am a
postulam uma cidadania planet/ria" uniersal' Jniersalidade da e8peri,ncia &umana" com a
a$irma*+o das bases do direito natural'
6
A iman,ncia um conceito religioso e meta$sico %ue de$ende a e8ist,ncia de um ser supremo e diino >ou
$or*a? dentro do mundo $sico' Este conceito geralmente contrasta ou coe8iste com a idia de
transcend,ncia'
Ap#s" surgem os epicuristas0 s+o a%ueles %ue buscam a simplicidade' Epicuro"
pensador %ue deu nome a essa escola" prop4e a classi$ica*+o dos bens em tr,s categorias0 os
bens naturais e necess/rios >comer" beber" dormir" repousar?" bens naturais e n+o necess/rios
>comidas especiais" dese!os se8uais?" bens n+o naturais n+o necess/rios >poder" $austo"
gan3ncia?' :ambm &/ busca da autar%uia" e a desnecessidade da poltica' Porm" eles
resgataram o culto da ami1ade" tal como de$endia Arist#teles
17
'
.s cticos lan*am d)idas sobre a plenitude da e8peri,ncia &umana' Pooam@na de
uma interroga*+o permanente' :rata@se de um estado de adert,ncia" de retic,ncia" de
pessimsmo' :ambm desinculam@se da poltica'
J/ o estoicismo" abra*ado por Marco Aurlio" e cu!o $undador $oi _en+o" possui tr,s
caractersticas %ue se aultam0 a atara:ia >aus,ncia de perturba*+o?" aonia >aus,ncia de dor?"
aatia >desencil&amento das emo*4es %ue obscurecem?' Essa escola se estender/ at a
modernidade' De$endem %ue a alma n+o se pode perturbar" para n+o so$rer as dores do
mundo" processo este %ue se d/ pelo desencil&amento das emo*4es %ue obscurecem' H/
uma m/8ima no estoicismo0 o destino condu1 %uem com ele concordaQ arrasta %uem dele
discorda' Preconi1am a i,ncia de acordo com o destino" conson3ncia com a l#gica do
mundo" com a ordem c#smica'
Essas %uatros escolas +o $a1er a transa*+o da no*+o de poltica grega para a romana'
Cinco $iguras nortearam o mundo romano >pentar%uia cognitia?0 o androcentrismo"
o autoritarismo" o particularismo >indiidualismo?" o culto do $ogo e dos mortos" e o culto da
propriedade priada proeniente dos itens anteriores'
9alar no mundo romano tambm e8ige a no*+o do termo et&os' ;igni$ica &/bito e
car/ter' 2 o &/bito %ue $a1 o car/ter' . et&os na Roma antiga pro$undamente androc,ntrico"
$undado na $igura do aterfamiliaes0 a%uele %ue simultaneamente c&e$e poltico" sacerdote e
!ui1' 2 plenipotenci/rio e tem o poder da ida e o poder da morte' Por #bio esse conceito
resulta no autoritarismo e no indiidualismo'
Zuanto Is demais $iguras" e!amos' Cada $amlia em Roma e8ercita o culto do $ogo"
%ue tem %ue estar acesso permanentemente" sob pena de e8tin*+o da $amlia" pois cada morto
era eleado I condi*+o diina" suscetel de culto espec$ico de cada $amlia" controlado e
igiado pelo aterfamiliaes' Cada $amlia tem sua liturgia de culto dos mortos" porm sempre
atras do $ogo' Essa especi$icidade do culto conse%W,ncia do indiidualismo da poca" da
%ual decorrer/ a no*+o da propriedade priada' As $amlias tem o direito de particulari1ar@se
por meio do culto dos mortos e ap#s pelos seus bens' A propriedade priada ai se alimentar
desses procedimentos espec$icos" singulares e particulari1ados de cada $amlia'
:udo isso ocorre entre os sculos < e IIac
11
' (esse momento ainda n+o &/ a $orma*+o
do estado Romano Cl/ssico' Estamos no momento dos poderes de $amlia' Em Roma"
e8istiam os patriciados" da onde adin&am os reis" e os clientes' Esses s+o a%ueles %ue" n+o
dispondo de poder" se submetem a reg,ncia do poder dos patrcios' Ainda n+o &/ o poo com
a con$igura*+o de plebe'
Da situa*+o de marginali1a*+o surgem conse%W,ncias graes' .s clientes decidem
dei8ar Roma e com isso os patrcios instituem a lei das 1E t/buas >UM1aC'?' Com essa lei os
clientes tornam@se poo" plebe'
Do sculo II aC' at o III dC' d/@se o desenolimento do direito romano cl/ssico'
;urgem as $iguras dos pretores e os !urisconsultos0 $a1edores do direito romano' H/ os
17
Para Arist#teles a poltica era inconcebel sem a no*+o de ami1ade >$ilia?' Poltica sem ami1ade implicaria em
m/@$" corrup*+o" esterilidade' 2 o respeito m)tuo' Di1ia Arist#teles %ue se todos n#s $ossemos amigos as leis
seriam supr$luas' ;e entre n#s reinasse o respeito m)tuo" a lealdade" n+o seria necess/ria a lei'
11
Vale a%ui tra1er a cronologia da &ist#ria romana' BMSaC'' a M17aC'0 ige a Reale1a' M17aC' a E6aC'0 ige a
Rep)blica' E6aC' em diante0 tem@se incio o Imprio Romano'
Pretores urbanos e os peregrinos' .s Jurisconsultos s+o os peritos leigos' . pretor
corresponde I $igura do magistrado'
A Poltica na Rep)blica Romana $unda@se na $ragmenta*+o do poder e8ecutio' Ve!a
%ue a Rep)blica Romana n+o ostentaa a no*+o contempor3nea do instituto de ser o regime de
goerno" no %ual o c&e$e do goerno escol&ido pelo poo'
A Poltica ai diidir esse poder em Magistratura ordin/ria e e8traordin/ria' (a
ordin/ria estaam0 os 6uestores" os edis" os pretores e os c-nsules >presidir+o o senado e
condu1ir+o o e8rcito?' ;e caracteri1am pelo cursus 4onorus0 eram carreiras dedicadas aos
patrcios' :rata@se do camin&o de &onra no sentido eminentemente patricial >a rep)blica n+o
era t+o p)blica?' :ambm n+o &/ nen&um predomnio da palara nesse cen/rio' A ordem
patricial iniabili1aa o debate pela palara' A poltica romana por conta da $alta da palara
n+o ostentar/ o conceito de poltica grega' ;omente na poca de Ccero >17G aC' a UGaC'?
%ue &oue o uso da palara em Roma'
:ibrio e Caio Araco tentaram nessa poca estabelecer um tribunal da plebe"
democr/tico" porm $oram cruelmente assassinados pelos patrcios' A Rep)blica Romana
sucumbe" dando lugar ao Imprio" com a $igura inicial do Principado0 o prncipe o primeiro
cidad+o" porm ele est/ na mesma ordem &ier/r%uica %ue os demais' Ele imperador para os
estrangeiros" mas prncipe para os romanos' . Principado dar/ lugar ao Dominato0 sai o
prncipe e surge a $igura do imperador" praticando uma poltica eminentemente autorit/ria'
Importante $alar sobre o mos maiorum0 o costume dos ancestrais" %ue s+o a fides" a
ietas" a gravitas" a dignitas" o 4onor e a gl#ria' ?ides signi$ica respeitar um pactoQ ietas
signi$ica ter piedade diante do sagradoQ gravitas corresponde I austeridade" compatibilidadeQ
os demais s+o literais0 dignidade" &onra e gl#ria >pr,mio?'
A inten*+o era %ue esse mos maiorum pudesse impregnar a poltica" porm o
autoritarismo prealeceu'
Como coe8istir esses preceitos do mos maiorum com a no*+o romana de propriedade
priada em uma realidade blico e8pansionistaR Por #bio" &oue um grande descompasso
entre as proclama*4es dos direitos romanos e sua concretude' A l#gica da propriedade priada
%ue ser/ a $or*a motri1 do et&os romano" dei8ando de lado o mos maiorum' 9oi l/ %ue pela
primeira e1" a propriedade priada ai gan&ar regras e preceitos" em $un*+o da anatomia da
&ist#ria poltica romana' (+o por acaso" l/ %ue surgir/ a autonomia do direito" %ue antes
estaa associado Is condutas polticas e ticas'
2 em Roma %ue o direito se desincula da trama social e particulari1a@se' A inten*+o
desse direito" em sua origem" proteger a propriedade priada dos riscos produ1idos pela
sociedade' Jm direito eminentemente ciil'
Com a prote*+o da propriedade priada" &aer/ uma e8pans+o das ri%ue1as' Alm
disso" permitir/ o incio do perodo &ist#rico das grandes codi$ica*4es dos direitos" entre o
sculo III dC' a VI dC" no %ual aparece o corus iuris civilis" a base do direito ocidental de
tradi*+o germano@romana'
:ambm surgir/ na Roma antiga a no*+o da pessoa !urdica" como $orma de prote*+o
da propriedade priada' A Justi*a passar/ a endar@se aos problemas da sociedade' (a Arcia
antiga a Justi*a n+o era cega I sociedade" era o re$le8o dessa" pelo e8erccio da palara'
Tema 0I
@ises de mundo e ideologias
Notas de Aula
1E
. conceito de ideologia' A origem da palara ideologia dee@se a um intelectual
$ranc,s c&amado Destutt De :rac\" discpulo dos enciclopedista" %ue a cun&ou em seu liro
Elementos de Ideologia >1C71?' A segunda men*+o a palara proem de (apole+o 5onaparte
>1C1E? %ue ir/ c&amar De :rac\ e seus seguidores de ide#logos meta$sicos' Ap#s" o sentido
de ideologia aparecer/ presente na obra de Karl Mar8 como ilus+o e $alsa consci,ncia' Em um
%uarto momento a ideologia aparece como concep*+o da realidade social poltica" inculada
aos interesses das classes sociais >=enin?'
Ap#s" a palara aparece na obra de Karl Mann&eim c&amada de Ideologia e Jtopia'
(essa obra" ele distingue os conceitos de ideologia e utopia" sob o seguinte en$o%ue0 ideologia
o con!unto das concep*4es" ideias" representa*4es e teorias %ue se orientam para
estabili1a*+o ou legitima*+o ou reprodu*+o da ordem estabelecida'
Isto " a%uelas doutrinas %ue t,m um certo car/ter conserador" no sentido amplo da
palara" ou se!a" consciente ou inconscientemente" oluntaria ou inoluntariamente" serem I
manuten*+o da ordem estabelecida' Jtopias" ao contr/rio" s+o a%uelas idias" representa*4es e
teorias %ue aspiram a uma outra realidade" uma realidade ainda ine8istente' Essas t,m"
portanto" uma dimens+o crtica ou de nega*+o da ordem social e8istente" %ue se orientam para
sua ruptura' Para Man&n&eim" utopia tem $un*+o subersia" crtica e mesmo $un*+o
reolucion/ria'
Em De :rac\ ideologia e8pressa um materialismo ulgar' Para ele ideologia o
estudo cient$ico das ideias" imbudas desse materialismo ulgar' Posteriormente" (apole+o o
c&ama de ide#logo meta$sico" no sentido de con$unsionismo mental' Zuanto a Karl Mar8"
ale ressaltar %ue alguns autores de$endem %ue na obra Ideologia Alem+ de Mar8 >1CB7? &/
um corte epistemol#gico" ou se!a" a ideologia teria uma acep*+o negatia" de $alsa ilus+o'
Haia um pensador no sculo <<" c&amado Aaston 5ac&elard" %ue ir/ $alar em corte
epistemol#gico' =ouis Alt&usser" bebendo na $onte da produ*+o acad,mica de 5ac&elard" dir/
%ue a Ideologia Alem+ representa um corte intelectual na obra de Mar8" no %ual $a1 com %ue
ele passe a $a1er ci,ncia no sentido estrito do termo'
J/ =enin se re$ere I ideologia como concep*+o da realidade social pertencente Is
classes sociais'
Por $im" como dito" Mann&eim $ala na dicotomia entre ideologia e utopia' Ideologia
seria legitimadora da ordem e8istente" en%uanto as utopias teriam a $un*+o de suberter as
ordens e8istentes' ;uberter signi$ica trans$igurar o real em termos reolucion/rios' 2
aspira*+o decisia de mundo' :ransmuta*+o de alores' 2 superar para o bem" para
alori1a*+o' Por isso" n+o podemos di1er %ue o :erceiro Reic& $oi subersio e sim
regressio" reacion/rio" esses sim termos identi$icadores da idia de retrocesso social'
Hegel trabal&a intensamente com essa idia de subers+o" bem como Her/clito na
Arcia antiga'
. conceito atual de ideologia0 o sistema coerente de ideias e alores' Esse conceito
contempor3neo tambm se distancia da%uele proposto por Mann&eim" o %ual de$ende uma
is+o obscura" negatia de ideologia" como a legitimadora da ordem igente" imut/el' Ho!e"
ao contr/rio" ideologia I e8peri,ncia &umana concreta" pelo %ual todas a*4es &umanas tem um
$undamento aloratio'
1E
:eoria Aeral do Direito e Poltica' Aula ministrada pelo pro$essor Ricardo M/8imo" em EGF7GFE717'
Contemporaneamente" &/ tambm uma concep*+o de ideologia %ue remete ao
conceito de is+o de mundo" tal como uma estrutura signi$icatia integral" a um s# tempo"
te#rica" pr/tica e psicoa$etia' Ho!e n+o podemos pensar o direito" a ida em sociedade" at
mesmo o positiismo" sem is+o de mundo'
Zual a genealogia do positiismoR Condorcet >1BUS@1B6U?" predecessor do
pensamento iluminista
1S
" postula uma matri1 epistemol#gica calcada nas ci,ncias da nature1a'
Ele prega a matem/tica do social' ;igni$ica %ue ele est/ obstinado a desenoler um
pensamento com neutralidade a8iol#gica" sem ideologia" tal como a matem/tica" lire de
!u1os de alor" %ue n+o admite controrsias" %ue n+o se presta ao dogmatismo" $anatismo'
Porm" sabe@se &o!e %ue impossel tra1er elementos das ci,ncias das nature1as para o
mundo social' Esse processo c&ama@se de cienti$icismo' A nature1a possui leis pr#prias" as
%uais n+o re$letem e8atamente o %ue o conio social" a ida em sociedade' 2 impossel
tratar o mundo social tal como o mundo natural'
Cienti$icismo isso0 o indeido e incorreto translado de metodologias" categorias e
procedimentos das ci,ncias da nature1a para as ci,ncias sociais' (+o possel tratar a
&ist#ria e o direito tal como a matem/tica' (a matem/tica ige a uniocidade" ou se!a" a
e8ist,ncia de um )nico sentido' (o direito" dee iger a pluriociade' A neutralidade
a8iol#gica algo irreali1/el no campo das ci,ncias sociais'
2 por isso %ue se considera Condorcet como o ancestral do positiismo' Ve!a %ue o
positiismo um modelo imbudo desse cienti$icismo" pois de$ine %ue o direito unicamente
a%uilo contido na lei'
Condorcet ter/ um discpulo0 Henri de ;aint@;imon >1BGU@1CE7?' Este pensador ai
$alar em uma $isiologia do social' Para ;aint@;imom" a nobre1a e o clero eram um parasita
social %ue debilitaam o corpo social' Ap#s" surge August Comte >1B6C@1CMB? %ue $alar/ em
$sica social' Ele busca tambm $a1er uma ci,ncia neutra" na %ual a tare$a de legislar e
inter$erir na sociedade decorre de par3metros uniersais" ob!etios" superiores a %ual%uer
discuss+o ideol#gica'
Ap#s" aparece a $igura de Emile DurH&eim >1CMC@161B?' Dessas %uatro $iguras at
a%ui istas" na /rore geneal#gica do positiismo" as duas primeiras s+o reolucion/rias" ao
passo %ue as duas )ltimas s+o eminentemente contrarreolucion/rios'
. pano de $undo &ist#rico do iluminismo encontra@se no !us naturalismo leigo" laico"
pro$ano' Ve!a %ue" na Idade Mdia" a nobre1a pregaa um !us naturalismo diino" pro$essado
pelo alto clero" teocr/tico' J/ o !us naturalismo leigo" postulado pela burguesia" desincula@se
da religi+o e relaciona@se ao %ue &umano" tra1endo o &omem ao centro do pensamento
ocidental'
Condorcet n+o era &ostil ao !us naturalismo leigo" porm eitaa o uso de elementos
%ue pudessem minar o con&ecimento cient$ico" pregando assim um a$astamento das ci,ncias
sociais do pr#prio mundo social" do &omem" como $orma de manter uma neutralidade
a8iol#gica' Cria um pensamento prepositiista %ue de$ende a matem/tica social' Prop4e algo
unoco" desinculado de ambiguidade ou dierg,ncias" porm com um cun&o reolucion/rio"
como $orma de libertar a sociedade da antiga nobre1a' A proposta era alaancar a eolu*+o
&umana atras da ci,ncia e da ra1+o'
J/ ;aint@;imon ir/ propor uma perspectia reolucion/ria de is+o de mundo" ainda
%ue o seu aparato tcnico se!a o cienti$icismo' Clama aos industriais de sua poca para
$undarem uma sociedade baseada nos princpios da Justi*a'
Zuando em 1CS7 a burguesia se distancia do proletariado" a$asta@se tambm de
1S
. iluminismo pode ser assim de$inido0 corrente pensamental de$lagrada na segunda metade do sculo <VII
%ue prosseguiu at meados do sculo <VIII' ;ua ideia nuclear $oi estabelecer %ue a ra1+o pode se conerter em
guia para as atiidades &umanas" combatendo o dogma" a ignor3ncia" o $anatismo'
%ual%uer ordem reolucion/ria" !ustamente por assumir o poder" passando a ser conseradora
e reacion/ria' Emile DurH&eim dir/ %ue o $ato social dee ser tratado como coisa" encarado
como um ob!eto natural" n+o &ist#rico" n+o poltico e n+o cultural' ;er/ e8poente do
conseradorismo intelectual'
.s %uatro pensadores t,m em comum a mesma matri1 epistemol#gica" ou se!a" o
mesmo ei8o te#rico central" $undado no cienti$icismo'
Portanto" o positiismo insensel a alores" tais como" a democracia" a liberdade" a
subers+o e o &umanismo crtico'
Prosseguindo" ale a%ui analisar as is4es de mundo' Primeiro %uestionamento0 as
ideologias e is4es de mundo e8istem em grande n)meroR (+o" s+o determinadas e restritas'
9undamentalmente" &/ tr,s is4es de mundo decisias0 a indiidualstica >naturalstica e
cienti$icstica?" a tr/gica" e a &umanstico@libert/ria'
.s tra*os %ue de$inem a is+o de mundo indiidualista s+o a%ueles %ue postulam a
prioridade e superioridade do indiduo sobre o corpo social' Di1 ela %ue o indiduo mais
substantio" portador da cultura" dotado de uma abordagem naturalstica" ou se!a" a%uela %ue
n+o discute o car/ter da sociedade em termos de !usti*a' 2 uma abordagem emprica" %ue n+o
%uestiona o real" aceita@o em totum" como se o indiduo tiesse direitos superiores aos da
sociedade" sem %ue &a!a politi1a*+o do real" sem considerar %ue o &omem est/ inserido na
sociedade' Como conse%u,ncias do indiidualismo temos o sub!etiismo" o narcisismo" a
onipot,ncia" o indi$erentismo poltico" o &edonismo ulgar'
A tr/gica a is+o segundo a %ual a e8peri,ncia &umana tra1 consigo uma
obscuridade essencial e %ue os es$or*os s+o in)teis para trans$igurar essa e8peri,ncia' Por isso
ela aceita o sentido do real" resigna@se e submete@se ao ine8or/el do real" atras da tragdia
&umana' (+o trata@se de n+o %uestion/@lo >real? e sim pens/@lo e concluir pela sua submiss+o'
2 con$ormar@se com a impossibilidade de tradu1ir a e8ist,ncia &umana em termos de
trans$igura*+o" altera*+o' A e8peri,ncia &umana apenas suportar o so$rimento'
J/ o &umanismo libert/rio uma is+o de mundo %ue" em termos de alores"
absolutamente simp/tica aos direitos &umanos" da tica" dos alores da !usti*a" e da poltica
ista como &umani1a*+o intransigente >&umani1a*+o incondicional?' 2 &erdeira das grandes
lutas traadas na &umanidade" de todas as metas libertarias da &umanidade' 5usca ra1es at
mesmo na mitologia Arega" na $igura de Prometeu" %ue era um tit+ e %ue sere de protom/rtir
ao &umanismo reolucion/rio'
Essa is+o de mundo tem la*os com Plat+o" com os so$istas" com as $iloso$ias do
perodo &elenstico e com o &umanismo reolucion/rio' Essa is+o de mundo &umanstico
reolucion/rio possui estreita rela*+o com os pensadores do renascimento' Essa is+o de
mundo se distingue das demais" pois a$irma a prioridade do coletio sobre o particular' :rata@
se da )nica is+o de mundo %ue ontologicamente $oi capa1 de compatibili1ar as partes com o
todo" o coletio com o indiduo" a !usti*a coletia e a !usti*a particular' Potenciali1ou a
e8peri,ncia &umana em termos de sociedade interlocucional" !usta e &umani1ada' Est/
presente nas biogra$ias de Rosa =u8emburgo" a %ual $oi assassinada na Aleman&a em 1616 e
de Ale8andra Kollontai'
;abemos &o!e %ue dos ideais da Reolu*+o 9rancesa" liberdade" igualdade e
$raternidade" somente o primeiro ideal $oi mantido' . problema %ue liberdade sem Justi*a
redunda em nada" em &edonismo" em sub!etiismo" em puro indiidualismo" na a$irma*+o do
particular sobre o social'
E a crtica n+o se restringe a 9ran*a Reolucion/ria' Estende@se a todos os demais
pases ocidentais" pois a is+o de mundo %ue prealeceu nos )ltimos S77 anos n+o $oi o
&umanismo libert/rio e sim do indiidualismo cienti$icista' E %ual a is+o de mundo %ue
dee orientar a e8egese do direitoR ;em d)idas a is+o de mundo &umanstico libert/rio" pois
a )nica %ue tem responsabilidade social e sentido tico'
Zuanto ao Iluminismo" ale lembrar a%ui as crticas da escola de 9ranH$urt" cu!o um
dos seus $undadores $oi JWrgen Habermas' :in&am um ol&ar reticente" opositor ao Iluminismo'
;eguem alguns de seus $undadores e seguidores0 Ma8 HorH&eimer" :&eodor Adorno" Herbert
Marcuse' A escola de 9ranH$urt $oi $undada na Aleman&a de 16ES" porm" com a ascens+o de
Hitler" migrou para a ;u*a e posteriormente para os EJA'
Crticas dessa escola contra o iluminismo0 o $ato de &aer trans$ormado a ra1+o
ob!etia em ra1+o instrumental >a%uela %ue , somente o %ue operatio para dominar a
nature1a @ do instrumentalismo ao $ormalismo o passo l#gico0 nada pode a!udar mais a
manipular o ob!eto %uanto e8press/@lo em $#rmulas matem/ticas?Q continuando" di1em %ue o
iluminismo a ci,ncia como tcnica da manipula*+o" ou se!a" somente e8iste o sensel e o
e8periment/el" sem espa*o para a re$le8+o $ilos#$ico libert/riaQ uma terceira crtica" pela %ual
batem na $utura ind)stria cultural %ue $loresce no iluminismo' (a medida em %ue o
iluminismo trabal&a com uma ra1+o instrumental" %ue manipula o ob!eto" com ista I
produ*+o industrial" ela se $ec&a I %uest+o &umana e renuncia a apreens+o $ilos#$ica &ist#rica
e poltica' E8plicam %ue no iluminismo ser/ $or!ada uma ra1+o adaptada I produ*+o industrial
e n+o uma ra1+o capa1 de orientar a produ*+o para $ins &umanos'
. %ue se entende por ind)stria culturalR (ada mais do %ue a cultura de massa" %ue
catapulta os ob!etos" $rutos da produ*+o industrial' Ve!a %ue essa ind)stria cultural produ1 um
e$eito importante0 o ob!eto %ue n+o $or estatisticamente mensur/el ser/ dei8ado de lado e n+o
consumido' E8emplo0 an)ncios de enda de liros do tipo Lmais de 1'777'777 de c#pias
endidasN' Esse $ato decorre do aspecto puramente matem/tico %ue o iluminismo prop4e" ou
se!a" numa ra1+o $undada na matem/tica social'
H/ uma a$inidade intensa entre o $ormalismo presente na ra1+o instrumental e o
positiismo" pois %uando este postula Ltodos s+o iguais perante a leiN' Acaba por renunciar a
&ist#ria e a cultura' . $ormalismo" a abstratiidade e a generalidade s+o $iguras c&aes para
paimentar o positiismo' ;egundo a escola de 9ranH$urt" esses tra*os !/ estaam presentes no
iluminismo" o %ual dependia de uma produ*+o industrial material'
A is+o de mundo &umanstico libert/rio pode ser c&amada de 9iloso$ia das pra8es'
Pra8es a complementaridade" con!un*+o entre teoria e pr/tica'
Prosseguindo" %uais os alores pro$etados por 5al1acR Zual a is+o de mundo de
5al1acR ;em d)idas o &umanismo libert/rio' . pensamento $ilos#$ico esttico mantm
rela*+o estreita com o &umanismo libert/rio'
(o neoliberalismo ige o primado I lei sobre a ordem social' :rata@se" portanto de
uma is+o indiidualista' :em como n)cleo o mercado autorregulador' (+o &/ pra8es nos
neoliberalismo'
Atualmente" emos no Rio de Janeiro o $amoso Lc&o%ue de ordemN o %ual n+o tem
nen&um nculo com a is+o de mundo &umanit/rio libert/rio e sim com o indiidualismo e o
primado da lei' E %ual seria a pra8es necess/ria para tra1er I sociedade uma is+o de mundo
&umanstica libert/rioR Podemos citar0 a recusa ao $ormalismo" I abstratiidade e ao
generalismoQ c&amamento das comunidades para serirem de ponto de apoio Is polticas
comunit/rias" dissemina*+o de $#runs de debate acerca do conio &umano" controle dos
meios de comunica*+o pela comunidade'
Zuais as ra14es para a sociologia e a $iloso$ia estarem sendo demandadas pelo
direitoR Justamente pelo $ato de %ue ao longo dos tempos o direito se aleu e8clusiamente da
is+o positiista iluminista' A sociologia e a $iloso$ia combatem o ob!etiismo do iluminismo'
Combatem essa tend,ncia do iluminismo de redu1ir as %uest4es &umanas a um ponto de ista
comum" )nico" ob!etio" indi$erente a todo e8ame crtico e &ist#rico'
A ob!etiidade ideal seria a%uela criadora do encontro dos indiduos com a &ist#ria"
com a poltica" com a sociologia e a $iloso$ia' Portanto" &o!e necess/ria uma busca dessas
ideias &umansticos libert/rio em contra ponto a is+o de mundo indiidualista prealente'
Ve!a %ue os grupos %ue manipulam os capitais possuem uma is+o de mundo indiidualista'
Porm" o sculo <<I iniciou tra1endo um press/gio ruim" nunca antes isto" %ual
se!a" a possibilidade de crises sucessias" sem $im" anunciando a morte coletia' ;+o crises
n+o somente ligadas ao aspecto econ-mico" mas tambm I tica" Is drogas" ao oportunismo'
. pano de $undo &ist#rico %ue permite o uso de drogas a incapacidade dos indiduos de
perspectiar uma esperan*a crtica' H/ uma cren*a na incapacidade &umana em reagir contra
um desgnio aparentemente $atal'
A )nica is+o de mundo capa1 de produ1ir uma catarse social a &umanstica
libert/rio' Jean Paul ;artre di1ia %ue a nossa poca possuiu um &ori1onte inultrapass/el" e
esse &ori1onte o da epistemologia mar8ista' Para ele o campo epist,mico com a maior
capacidade de gerar resultados crticos e &umansticos seria o campo do mar8ismo' A escola
de 9ranH$urt tambm tin&a intelectuais oltados ao mar8ismo'
Continuando" e!amos a obra de Aramsci >1C67@16SB?' Ele dir/ %ue" ap#s a
reolu*+o de 161B na R)ssia" as sociedades &umanas se ,em con$rontadas com a seguinte
situa*+o0 ou elas partem para a guerra de posi*+o >guerra de alores" de &egemonia" de
posi*+o? ou &aer/ a barb/rie' Hegemonia o controle espiritual e intelectual de algo' Di1 %ue
a guerra de moimento n+o mais possel" mas sobra a guerra por &egemonia'
Esse conceito de Aramsci se en%uadra coma is+o de mundo &umanstico libert/rio'
(esta altura" pergunta@se0 possel concluir %ue algum pode estar I margem das
is4es de mundoR .u se!a" possel uma leitura n+o ideol#gica do $ato socialR (+o"
categoricamente" pois somos todos seres ideol#gicos' A pr#pria idia de neutralidade
a8iol#gica ai ciclicamente nos tra1er de olta ao positiismo" uma e1 %ue este modelo de
direito n+o reela a erdade social' (+o possel atingir essa neutralidade a8iol#gica
postulada' ;e nos identi$icamos pelos alores" temos %ue nos de$inir dentro dessas tr,s is4es
de mundo' Porm" como isto" a )nica possibilidade do indiidual se e8pressar corretamente
a%uela em %ue paira a solidariedade" ou se!a" a terceira is+o'
Vale ressaltar %ue a terceira is+o n+o suprime o indiduo em prol da coletiidade"
apenas postula uma is+o crtica do pensamento &umano pautada no bem comum'
Jm adendo acerca da obra de Arist#teles' Para ele" %uando a monar%uia se
degradada" torna@se tiraniaQ a democracia gera a demagogiaQ a aristocracia acaba em
oligar%uia' Pois bem' . indiidualismo est/ relacionado Is oligar%uias'
( erdade" a guerra de posi*+o nada mais do %ue a guerra entre is4es de mundo' E
certo %ue o direito n+o pode estar a par dessa Auerra" por isso o %uestionamento atual acerca
dos alores protegidos pelo direito contempor3neo'
E %uais s+o as $or*as polticas no mundo %ue se contrap4e a terceira is+o de mundoR
Ap#s a segunda guerra" o mundo $oi diidido entre duas pot,ncias0 EJA e JR;;' Podemos
a$irmar %ue a JR;; n+o pregaa o &umanismo libert/rio' Ve!a %ue a reolu*+o bolc&ei%ue"
encedora na R)ssia de 161B" pregaa uma corrente partid/ria %ue se c&amou teoria da
reolu*+o permanente >:r#tsHi?" cu!o ob!etio era disseminar a reolu*+o mundo a$ora'
Contraposto a essa teoria" e8istiam a%ueles" dentre os pr#prios bolc&ei%ues %ue postulaam o
socialismo em um s# pas >;t/lin?" corrente esta %ue gan&ou $or*a dentro da JR;; ap#s a
morte de :r#tsHi'
Jma das encedoras da ;egunda Auerra Mundial" a JR;;" n+o ser/ encedora em
termos reolucion/rios" ser/ incapa1 de proporcionar mudan*as signi$icatias nos partidos
polticos de es%uerda" !ustamente por se a$astar da teoria da reolu*+o permanente' . sculo
<< $oi marcado pelas perdas e idealidades $undamentais' Rosa =u8emburgo c&ega a di1er
%ue n+o &/ sada para a espcie &umana" ou &/ uma &umani1a*+o de car/ter social ou a
barb/rie'
Ve!amos as barb/ries0 guerra ciil espan&ola 16SG@16S6" %ue $oi o laborat#rio para a
segunda guerra mundial' (a Espan&a" nesta poca" &aia uma perspectia republicana
antag-nica ao $ascismo' Zuais s+o os tra*os do $ascismoR :rata@se de uma ideologia %ue tem
como alor $undamental o submetimento da liberdade intelectual a um credo reacion/rio e
ucr-nico' Constitui uma anttese da utopia0 ucronia >regressiidade incondicional?'
=embrando %ue utopia a ruptura da ordem igente" no sentido da &umani1a*+o' . maior
e8emplo de ucronia o na1i@$ascismo'
. desmonte do Estado do bem estar social pelo neoliberalismo tra1 noas pr/ticas e
alores0 pr/ticas mercado@c,ntricas" olig/r%uicas" plutocr/ticas" etnoc,ntrico" &omo$#bicas"
predat#rias" patriarcais' :rata@se de alores da primeira is+o de mundo0 o indiidualismo'
;+o alores %ue e8cluem boa parte da sociedade'
Do outro lado" nessa guerra de posi*4es" temos o policentrismo cultural' 5oaentura
de ;ou1a ;antos postula a seguinte $rase Lten&o o direito I igualdade %uando a desigualdade
me in$eriori1aQ ten&o o direito I desigualdade %uando a igualdade me descaracteri1aN' Essa
$rase de$ine os termos dessa luta" dessa guerra de posi*+o'
A &ermen,utica ir/ ao encontro do direito do sculo <<I %ue dee apontar para o
&umanismo libert/rio' Para isso necess/rio %ue as concep*4es sociol#gicas e $ilos#$icas
se!am deslocadas para o direito' A%uele %ue estuda somente o direito renuncia o pr#prio
direito'
. direito o e8ame das pai84es &umanas" os a$etos %ue igem em nossa alma e
psi%uismo' Conm perguntar o %ue seria o crimeR Jma pai8+o inertida" Is aessas' A ra1+o
instrumental proocou os dese!os entre n#s" porm ela n+o nos disponibili1ou os meios para
satis$a1er esses dese!os' Zuando n+o atingimos esses dese!os" somos leados ao crime'
Portanto" o crime uma pai8+o malograda' ;omos &erdeiros de uma modernidade %ue
malogrou %ue tem como conse%W,ncia as grandes guerras e as crises atuais' . direito tem a
tare$a de reerter" por conta da is+o de mundo &umanstico libert/rio" essa situa*+o de
e8acerbado uso da ra1+o instrumental'
Tema 0II
-emocrati!ao das relaes sociais, desigualdades scio-econmicas e sociabilidade violenta. "ustia
criminal e anomia social. Conflituosidade de menor otencial ofensivo e novas formas de administrao de
conflito.
Notas de Aula
1U
Para a abordagem do tema ale a men*+o de bibliogra$ia releante e pertinente0
9undamentos de Hist#ria do Direito" Editora Delre\" Ant-nio Carlos ]olHmerQ Hist#ria do
Direito Aeral e 5rasil" =umen Juris" 9l/ia =age de CastroQ Direito e Reolu*+o" Harold
5erman" Editora Jnissinos'
Primeiramente" cumpre tra*ar a no*+o de direito concreto' :rata@se do direito dos
poos arcaicos" /gra$os' Esse direito se preocupa com a abordagem de cada caso" com as
particularidades !urdicas' E8amina de maneira minuciosa cada litgio e8istente' ;e c&ama
direito concreto por%ue possui !ustamente esse nculo direto com o caso concreto' 2
e8perimente $undado na is+o consuetudin/ria e possui essa possibilidade de ser concreto
por%ue nos poos arcaicos e /gra$os n+o &/ classes sociais" n+o &/ antagonismos' H/
di$eren*as e contradi*4es" mas n+o antag-nicas
1M
' Portanto" um direito anterior Is classes
sociais e ao Estado'
(esse momento" direito" moral e religi+o $ormam um todo indiisel e muito $orte a
$igura da e8emplaridade" tanto assim %ue uma de suas $ontes o adagi/rio0 cole*+o de
ad/gios" prorbios" %ue s+o coordenadas pedag#gicas pr/tico@moral" com o intuito de $i8ar os
elementos a serem atingidos'
.utro componente %ue reela demasiada import3ncia nessas sociedades a $igura dos
idosos' 2 por isso %ue os adagi/rios s+o tidos como $onte do direito concreto' ;+o sociedades
misoneistas0 a%ueles %ue respeitam e eneram os idosos'
:r,s elementos ir+o interir na trans$orma*+o dessas sociedades0 o surgimento das
cidades" a apari*+o da escrita e o $ortalecimento do comrcio com a utili1a*+o da moeda' ;+o
elementos" em especial o desenolimento do comrcio" %ue ir+o $omentar a desigualdade nas
sociedades arcaicas' . mercado possui essa $un*+o' 9riedric& Engels ressalta a import3ncia do
comrcio como de$lagrador da desigualdade nas sociedades'
Assim surgem as protociili1a*4es >primeiras ciili1a*4es? %ue +o $lorescer na
Mesopot3mia e no Egito antigo' :rata@se da /rea" ban&ada pelos rios :igres e Eu$rates" %ue
&o!e composta pelo Ira%ue" Ir+" :ur%uia e Ar/bia ;audita'
(iHlas =u&mann" em seu liro ;ociologia do Direito" de$ende a e8ist,ncia de tr,s
estilos de direito ao longo da &ist#ria0 o direito dos poos arcaicosQ o direito dos poos
antigosQ e o direito moderno" posterior as reolu*4es burguesas'
Conm lembrar %ue antes de %ual%uer regulamenta*+o !urdica e$etia" igia a
autotutela0 o $a1imento da !usti*a pelas pr#prias m+os" correspondente a ingan*a" muita das
e1es desmesurada e e8cessia' Posteriormente" entrar/ em cena uma perspectia diino
ordalial" ou se!a" o direito passar/ a regular@se por uma nomenclatura %ue inoca a presen*a
do diino" cu!a mani$esta*+o e8pressia se deu com o C#digo de Hamurabi'
;egundo Hamurabi" $oi o deus ;&amas& %ue l&e ditou esse c#digo' ;urge na
ciili1a*+o babil-nica" cerca de 1G6U a'C'" local marcado pela desigualdade social" decorrente
das desenolidas pr/ticas comerciais" leadas as )ltimas conse%u,ncias' 2 momento em %ue
s+o de$inidos diersos institutos da pr/tica comercial" tal como o emprstimo' :rata@se de um
1U
:eoria Aeral do Direito e Poltica' Aula ministrada pelo pro$essor Ricardo M/8imo" em 7SF7BFE717'
1M
9rise@se %ue somente &/ antagonismo em sociedades construdas sob o regime de classes sociais" ou se!a" com
o surgimento dos Estados' (+o &/ antagonismo sem classes sociais e ice@ersa'
c#digo cu!o car/ter de operacionali1a*+o das desigualdades' .$erece para camada
dominante o m/8imo de preisibilidade e garantias" e para as camadas in$eriores o mnimo
e8istencial'
Portanto" esse c#digo um receitu/rio" con!unto de elementos tcnico@ !urdicos %ue
serem para sustentar a e8ist,ncia de uma sociedade desigual' (em mesmo um c#digo e sim
um agrupamento de te8tos !urdicos' Possui uma peculiaridade0 a mul&er des$ruta de
priilgios inimagin/eis para poca' Por e8emplo" era dona de seu patrim-nioQ se o marido
n+o cumprisse com seus deeres de proedor" a mul&er estaa autori1ada a abandonar a casa'
Zuanto a matria penal" o c#digo uma mistura de elementos" pois apresenta $iguras
diinas e ordaliais e" ao mesmo tempo" o$erece o instrumento da retalia*+o0 le: talione"
antdoto I ingan*a" %ue instaura a no*+o de proporcionalidade' Retaliar signi$ica reidar com
o dano igual ao recebido" ou se!a" a resposta tem %ue ser proporcional ao agrao'
Essa sociedade tem uma camada de pessoas ricas" uma com liberdade limitada e uma
de escraos' Zual%uer crime cometido tem como norma o atendimento Is camadas sociais'
Assim" a%uele %ue da camada superior deer/ pagar mais pela mesma conduta do %ue
a%uele pertencente a uma camada subalterna' Porm" lembre@se %ue o monarca inimput/el"
uma e1 %ue o c#digo possui origem diina' ` nesse perodo %ue tambm entra em cena a
pena pecuni/ria %ue come*a a substituir as penas corporais'
Partindo para ciili1a*+o egpcia" segundo os &istoriadores" sempre necess/rio
analisar sua rela*+o direta com o Rio (ilo' Her#doto c&amaa@o de d/dia dos deuses' .
regime de /guas do (ilo era considerado uma d/dia a ponto de tambm consider/@lo
materialmente um deus >.sris0 eternidade e ressurrei*+o?' Essas caractersticas do deus .sris
s+o trans$eridas para a $igura do $ara#' :rata@se do $en-meno c&amado de 4ierofania0 o $ara#
tido como a diindade encarnada" $ato %ue $ortalece a obedi,ncia aos comandos e normas %ue
dele s+o emitidos'
. direito no Egito" cu!a !usti*a representada pela $igura da deusa +aat' Essa deusa
tem car/ter c#smico >cosmos0 espa*o ou nature1a organi1ados?" ou se!a" ob!etia a &armonia"
o ordenamento' . controle e reg,ncia desse ordenamento $eito pelo $ara#' =embre@se %ue a
ciili1a*+o egpcia tambm desigual' Por isso" ser/ construdo um sistema" ar%utipo
religioso" %ue isa a perpetua*+o do domnio da%ueles %ue detm o poder' (o caso do Egito"
os &istoriadores s+o un3nimes em a$irmar a import3ncia ps%uica e moral do poder %ue o rio
(ilo" tido por diino" mani$esta na popula*+o'
Partindo para Arcia" necess/rio $alar sobre os $/rmacos" $iguras iniciais para se
tra*ar as caractersticas do direito no mundo grego' 9/rmaco signi$ica a%uilo %ue cura" %ue
puri$ica' .s $/rmacos eram $iguras escol&idas entre pessoas do poo >$il&o" alei!ado"
prisioneiro etc? e %ue eram mortos para %ue a sociedade recompusesse a sua estrutura
$uncional" a sua integridade' :in&am como incumb,ncia depurar as lutas e males e8istentes'
Acreditaa@se %ue as diindades iriam aceitar esse sacri$cio em troca de apa1iguamento'
Isso n+o somente acontecia na Arcia" mas em todo mundo antigo' :emos at &o!e a
$igura dos $/rmacos na nossa sociedade" mesmo de $orma intencional0 s+o a%ueles %ue Mar8
c&amou de e8rcito de resera" ou se!a" parcela da popula*+o mais des$aorecida
>lumpesinato0 camada social carente de consci,ncia poltica?" os %uais s+o sacri$icados
diariamente para manuten*+o do sistema'
Aan*ando" ainda na Arcia" &/ %ue se distinguir a lei substantia e a lei processual
gregas' A primeira a pr#pria $inalidade %ue a !usti*a busca' A outra s+o os instrumentos para
consuma*+o da lei substantia' A lei processual a %ue pode medir a import3ncia da palara
para os gregos antigos" $ato ine8pressio nos poos arcaicos e /gra$os'
Estamos nos sculos VIII I VI a'C' %ual $undamento da lei processual gregaR 2 o
di/logo" o debate" a palara" $ato %ue demonstra o camin&o em dire*+o a uma sociedade
democr/tica' Alei processual grega a%uele %ue se ad%ua a perspectia dos so$istas'
.s so$istas $oram os grandes mestres da antiguidade grega' =embre@se %ue Plat+o"
apesar de ter sido um grande pensador da antiguidade" era eminentemente aristocr/tico" algo
%ue n+o se coadunaa com a posterior idia de !usti*a para os gregos" $undada na Paidia0
educa*+o integral do ser &umano" mediante a palara" o argumento" o di/logo'
A lei processual grega a c&ae do direito grego' ;up4e@se nesse modelo a paridade
de armas durante a discuss+o da lide' Cuida@se da isegoria0 igualdade de palara' 2 claro %ue
nesse momento !/ n+o mais se sustenta a $igura dos $/rmacos como solu*+o dos con$litos
e8istentes na sociedade' Agora palara %ue ai reinar'
A $igura do legislador ;#lon >M6U a'C'?" nesse perodo" $oi primordial para o
desenolimento do conceito de !usti*a na Arcia' Jm e8emplo signi$icatio de como
eoludo era o direito processual grego aparece no estudo dos /rbitros p)blicos e priados' A
arbitragem priada era um meio alternatio mais simples e r/pido" reali1ado $ora do tribunal"
de se resoler um litgio" sendo arran!ado pelas partes enolidas" %ue escol&iam pessoas de
sua con$ian*a para serem /rbitros' (esse caso" o /rbitro n+o emitia um !ulgamento" mas
procura um acordo ou concilia*+o entre as partes' ;egundo Arist#teles o /rbitro buscaa a
e%uidade e n+o simplesmente o cumprimento de uma lei codi$icada'
Estamos diante de um est/gio !urdico %ue se distingue totalmente do %ue se passou na
5abil-nia ou no Egito" isto " n+o mais o diino %ue decidir/ o processo e sim o debate" a
palara' (+o signi$ica %ue os gregos eram ateus" mas somente %ue passaram a utili1ar a
palara como solu*+o dos litgios'
Arist#teles di1 %ue a palara" c&ae do direito processual grego" se $unda nessa
interen*+o de mecanismos eminentemente democr/ticos" %ue +o iabili1ar o conio
&umano" buscando" na arbitragem priada" a e%uidade0 a emiss+o de algo %ue n+o est/
$undada na lei codi$icada" mas sim no conencimento' Repare %ue a solu*+o encontrada pelo
/rbitro priado n+o pode ser contestada por%ue ele $oi eleito pela as partes" logo" n+o pode ser
rebatido'
A arbitragem p)blica isaa redu1ir a carga dos diHastas0 eram os !urados %ue
tomaam parte nas diHasterias" ou se!a" sess4es de !ulgamento' Repisa@se" diHe signi$ica
!usti*a social acoplada ao debate democr/tico" produ1ida pelos cidad+os comuns e n+o mais
pela aristocracia'
. ato de arbitragem p)blico era designado pelo magistrado e n+o pelas partes" ra1+o
pela %ual a solu*+o obtida era passel de recurso' .s gregos n+o tieram adogados por%ue a
palara era lire' A palara n+o era monopoli1ada" algo %ue somente $oi acontecer em Roma'
(a Arcia antiga" somente Esparta n+o praticaa a !usti*a atras da palara' Por isso
%ue &/ na antiguidade a con&ecida antinomia entre Atenas e Esparta'
A lei processual %ue ai tra1er um car/ter inusitado ao direito grego' Ve!a %ue n+o
basta resoler a lide' 2 necess/rio %ue as partes se conen*am da solu*+o obtida e isso
primordialmente se $a1 pela palara" pelo di/logo' A a*+o p)blica >graf0? podia ser iniciada
por %ual%uer cidad+o %ue se considerasse pre!udicado pelo Estado'
A a*+o priada o debate !udici/rio entre dois ou mais litigantes" reiindicando um
direito ou contestando uma a*+o e somente as partes enolidas podiam inici/@la' As
condi*4es &ist#rica %ue iram %uebrar o direito grego !ustamente a grandiosidade desse
sistema' . direito grego puramente ret#rico0 &/ um orgul&o e utili1a*+o e8acerbados da
palara'
A administra*+o da !usti*a na Arcia era $eita por amadores" os log#gra$os0 a%ueles
%ue redigiam os discursosQ interlocutores da%ueles %ue litigaam' (+o eram adogados' Eram
apenas au8iliares'
Vale uma obsera*+o importante0 apesar dos gregos antigos serem escraocratas" eram
contudo uma sociedade pautada pela democracia' .s cidad+os plenos >%uem n+o $osse
mul&er" escrao ou estrangeiro? tin&am o poder de interir na ida da polis' Ainda %ue
&ouesse ricos e pobres entre os cidad+os plenos" o modelo de !usti*a estabelecido na Arcia
antiga mantin&a@os em igualdade %uando em litgio'
. direito ao !ulgamento por um !)ri $ormado por cidad+os comuns" ao ins de
pessoas com posi*+o especial" uma $igura c&ae da democracia0 os gregos a inentaram' .
direito grego" atras de seus tribunais compostos de cidad+os comuns" pro$eriam senten*as'
Por essas ra14es o direito grego $oi durante muito tempo" ao longo da &ist#ria"
silenciado' Ele correlato de uma democracia eminentemente crtica' H/" no decorrer da
&ist#ria uma pro$unda mudan*a do direito praticado na Arcia e em Roma' . direito romano"
ao ins do grego" particulari1ado e por isso %ue a burguesia" sculos mais tarde" ai tom/@
lo como $onte de inspira*+o' (+o tem como norte os ditames da isonomia" isegoria e da
isocracia'
Por sua e1" a aplica*+o do modelo grego somente i/el em uma sociedade %ue
prati%ue e incorpore plenamente o princpio da igualdade' 2 esse modelo de direito %ue ai
serir de instrumento para iabili1ar as democracias modernas" t+o compreendidas" estudadas
e implementadas nos )ltimos U7 anos'
A 4eliaia era o tribunal popular %ue !ulgaa todas causas tanto p)blicas como
priadas" a e8ce*+o dos crimes de sangue %ue $icaam sobre a al*ada do areago
1G
, espcie
de consel&o cu!os membros pertenciam a aristocracia ateniense'
J/ a Justi*a Ciil era composta de tr,s $iguras0 os !u1es dos &emus" os /rbitros e a
4eliaia, %ue era composta pelos 4eliastas" cerca de G'777 pessoas escol&idas entre os cidad+os
comuns de Atenas'
(+o &/ %ue contundi@los com os di=astas" membros %ue compun&am o !)ri nas
di=asterias" os se!a" sess4es de !ulgamento' .s diHastas eram apenas cidad+os comuns
e8ercendo uma $un*+o p)blica" $igura %ue se apro8ima muito ao !urado moderno' A decis+o
do !)ri era col&ida de $orma secreta e pela maioria'
Portanto" no mundo grego antigo o direito era todo praticado atras do di/logo" da
palara" da ret#rica'
Mais tarde em Roma &aer/ a supress+o dos &omens comuns no processo de
constru*+o do direito' A Justi*a $ruto da atua*+o dos pretores e dos !urisconsultos" cu!a
origem remonta ao patriciado' (a Arcia democr/tica" a origem social n+o impede o e8erccio
da palara' J/ em Roma" para a pessoa ser !urisconsulto era preciso pertencer ou ser agraciado
pelo patriciado" con!unto das $amlias tradicionais e mais abastadas %ue $undaram Roma' .s
!urisconsultos nem se%uer gan&aam contrapresta*+o pelos seri*os prestados" uma e1 %ue !/
eram abastados'
Em Roma a ri%ue1a e a desigualdade +o urgir a Justi*a" en%uanto na Arcia essa
$un*+o $oi $eita com $undamento na democracia e na isonomia'
(+o se pode perder de ista" os cincos elementos %ue permitiram as mudan*as entre o
mundo grego antigo para o perodo romano' :rata@se da%uilo %ue se c&amou anteriormente de
pentar%uia cognitia0 androcentrismo" autoritarismo" indiidualismo >particularismo?" culto do
$ogo e dos mortos e o surgimento da propriedade priada'
Zuanto ao )ltimo elemento" ale lembrar a $igura do dominica otestas0 a rela*+o de
poder e8istente entre os sen&ores e seus escraos" $undada no ius utendi" ius fruendi e ius
abudendi' Esses direitos trans$erem@se para a rela*+o do sen&or com a propriedade priada'
1G
Eram respons/eis pela Justi*a Criminal' ;egundo a tradi*+o" esse tribunal criminal teria sido criado pela
deusa $t4ina para !ulgar .restes' De incio era aristocr/tico com amplos poderes" mas com as re$ormas
sucessias" tee seu poder esa1iado' Passaram" no sculo IV a'C' a !ulgar apenas os casos de &omicdios
premeditados" os de inc,ndio e os de enenenamento' (a Justi*a Criminal tambm &aia o tribunal dos ,fetas
composto de U :ribunais Especiais" ocupados por pessoas com mais de M7 anos'
Esse o n)cleo epistemol#gico da propriedade priada em Roma'
2 portanto" um direito eminentemente patricial" logo" androc,ntrico e autorit/rio por
nature1a" psico$3ntico >direito $undado na ast)cia" na malcia" no ardil e na prepot,ncia?' Por
isso" incon$undel com o direito grego'
. moimento renascentista" por olta do sculo <V" ao eocar a tradi*+o grego@
romana" misti$ica seus institutos" ou se!a" $alsi$ica uma idia de %ue Arcia e Roma tin&am
algo em comum' (+o tin&am' Direito grego processual e ret#rico' Direito romano patricial
e patrimonial'
(o direito romano" n+o &/ espa*os para os cidad+os comuns' Por isso eocado pela
classe dominante burguesa" a partir do sculo <VIII'
(a sociedade romana" o patriciado constitua a classe priilegiada %ue go1aa de todos
direitos ciis e polticos0 o su$r/gio" o direito &onor/rio >direito de e8ercer os cargos
p)blicos?" de ocupa*+o do agro p)blico" ou se!a" direito de posse das terras con%uistadas"
direito de ad%uirir a propriedade de acordo com o processo romano" o direito de casar' Dessa
camada ieram os pretores e !urisconsultos' A lei das do1e t/buas" %ue surge posteriormente
em Roma" apenas mitiga os direitos dos patrcios" mas n+o estabelece a igualdade entre os
indiduos' Essa lei apenas atenua a desigualdade'
Aan*ando" passamos a analisar as ra14es do estudo romanstico no direito europeu' A
oportunidade do estudo do direito romano !usti$icaa@se pela sua apropria*+o pelos
ordenamentos !urdicos europeus" a partir das monar%uias absolutistas'
Como podemos e8plicar esse nculo das monar%uias absolutistas com o direito
romanoR Elas detectam e apreendem do direito romano diersas caracterstica' Relembrando"
o car/ter do direito das protociili1a*4es um meio termo entre o direito concreto das
sociedades arcaicas e o $uturo direito abstrato" posterior as reolu*4es burguesas'
. encamin&amento do direito concreto para o abstrato passa pelo surgimento do
antagonismo" tpico das sociedades diididas em classes sociais' . direito abstrato 1ela pela
desigualdade' 2 abstrato" pois rompe todos os liames com o e8ame das concretudes e
particularidades' 2 abstrato para n+o recon&ecer a di$eren*a' 2 genrico" $ormal' Zuando a
norma $ala %ue todos s+o iguais perante a lei" est/ tra*ando uma regra genrica %ue se a$asta
do conte)do &ist#rico e particular de cada grupo e8istente nas sociedades'
Antes da era absolutista" ige na Europa a era $eudal' Com o pleno desenolimento
do $eudalismo nos sculos <I" <II e <III e o conse%Wente en$ra%uecimento do poder real" a
Europa trans$orma@se em uma multiplicidade de pe%uenos sen&orios autossu$icientes
comandados por nobres belicosos %ue mantin&am e8rcitos pr#prios' . poder real" embora no
topo da &ierar%uia medieal" n+o conseguia impor sua ontade aos nobres" donde surge o
desdobramento do poder !udicial nas m+os dos sen&ores $eudais' . direito $ica adstrito Is
rela*4es $eudo ass/licas" rela*4es dos sen&ores com os seus seros'
Conm tra*ar o panorama desse perodo &ist#rico %ue ai do sculo V ao <V' De um
lado &omens lires com o poder das armas e a igre!a" de outro os seros' :r,s tipos de seres
&umanos0 os %ue $a1em a guerra" os %ue oram e os %ue trabal&am' Zuanto aos seros" n+o
eram lires nem escraos' (+o eram lires" n+o por%ue pertencessem a algum ou por%ue
$ossem um bem alien/el" mas por%ue estaam presos a terra e n+o podia mudar de $eudo'
Por $eudalidade entenda@se uma organi1a*+o particular" ou se!a" la*os de depend,ncia
de &omem para &omem" isto " o &omem %ue o assalo con$ia@se a outro &omem a%uele %ue
aceita essa entrega olunt/ria' . assala dee ao &omem $idelidade" consel&o e a!uda militar e
material' Por sua e1 o sen&or dee ao assalo $idelidade" prote*+o e sustento'
. $eudalismo est/ $undada em uma rela*+o de $idelidade" de $" tendo em ista uma
l#gica de sobrei,ncia diante do medo da morte' . iluminismo re$eria@se a esse perodo
como a era das treas' Porm" essa idia dee ser desconstruda' 9oi na erdade uma era em
%ue aparece a re$le8+o sobre as possibilidades de sala*+o do mundo' Jma poca onde o
sentido de congrega*+o &umana releante' Por isso" re$rat/ria da idia de indiduo no seu
sentido moderno' Essa concep*+o do indiiduo moderno decorre de um $en-meno de
distanciamento do ser &umano do seu pr#prio meio' 2 concep*+o %ue tende I desagrega*+o do
ser &umano' . indiiduo passa a ser isto tal como o /tomo" solit/rio'
. $eudalismo baseia@se numa %uest+o de direito' :rata@se de uma contrato entre um
&omem %ue ser/ o assalo e outro %ue ser/ o sen&or" atras de rituais" cerimoniais c&amados
de inestidura" $ e &omenagem >ato de auto@entrega?' . assalo !uraa $idelidade ao sen&or'
Era tambm c&amado" !unto com outros assalos" para participar de uma c)ria presidida pelo
sen&or' :rataa@se do deer de consel&o'
Inicialmente o contrato n+o podia ser rompido pois seu enolimento com a %uest+o
religiosos tin&a car/ter sagrado" eterno" isto " e8istia at a morte de um dos contratantes' (o
entanto" na pr/tica" nem sempre isso ocorria' Era %uebrado pela $or*a e interesses das partes"
apesar de n+o ser uma %uebra legal'
Haia uma $orma de %uebra legal do contrato0 o assalo podia retirar@se" porm tin&a
%ue deoler ao sen&or todos os bens materiais %ue l&e $oram proidos e $ornecidos'
Zuais s+o os poos" reinos e sua $orma %ue e8istiam na Europa durante a idade mdiaR
Diersos0 germanos" 3ndalos" ostrogodos" isigodos" burg)ndios" $rancos etc'
Para os germanos n+o e8istem nem estado" nem cidades do tipo romano mas
comunidades isto " tribo" cl+ e $amlia" suas estruturas polticas sociais' ;ua principal
institui*+o a $amlia baseada no direito absoluto do pai' :rata@se de direito consuetudin/rio"
por isso $undado na tradi*+o'
.s 3ndalos tomam a C#rsega" a ;arden&a e parte da ;icilia' :ambm manteram suas
leis e costumes' Zuando eles atuam e interm na a$rica Romana eles n+o alteram suas
institui*4es'
. reino ostrogodo ir/ iger na pennsula it/lica" contemplando %uase na integra o
direito romano' . reino isigodo da pennsula ibrica" somente ser/ abalado no sculo VIII
com a inas+o /rabe' At meados do sculo VII espano@romanos e isigodos tem uma dupla
legisla*+o' . reino dos burg)ndios atuaram onde atualmente a $ran*a e ter+o a le: romana
burgundiorum" leis eminentemente romani1adas'
Por $im" o reino dos $rancos" seu n)cleo administratio a base para o pr#prio
$eudalismo' As leis $rancas s+o $undamentais para &ist#ria do direito" pois tem la*os com o
%ue $oi $eito no perodo romano0 reale1a" rep)blica e imprio'
Alm disso" &/ uma peculiaridade da poca' A primeira $orma de estado moderno
surge com a igre!a' Harold 5erman assim di10 n+o $oi o estado %ue surgiu em primeiro lugar
no mundo ocidental e sim a igre!a na $orma de estado' . direito can-nico $oi o respons/el
e8clusio durante /rios sculos pelo domnio do direito priado' .s tribunais eclesi/sticos
eram locais por e8emplo de solu*+o e dissolu*+o dos casamentos' . direito can-nico
escrito' A igre!a sempre admitiu a dualidade entre direito can-nico e o direito laico' .
primeiro $unda@se no ius divinum0 regras e8tradas da bblia" dos doutores da igre!a" legisla*+o
$ormada pelas decis4es dos conclios e dos escritos dos papas e os costumes recebidos do
direito romano'
(a idade mdia o poder real est/ en$ra%uecido' 2 por isso %ue o poder da igre!a gan&a
$or*a" a ponto de estruturar@se como estado' 5erman di1 %ue as grandes mudan*as %ue
ocorreram na ida da igre!a ocidental e nas rela*4es entre as autoridades eclesi/sticas e
seculares" durante a )ltima metade do sculo <I e a primeira metade do sculo <II" s+o
tradicionalmente c&amadas de &ildebrand" ou re$orma gregoriana" por causa do monge
&ildebrand %ue ai goernar como Papa >Areg#rio VII? de 17BS a 17CM' Esse processo %ue
ai de$inir o sistema !urdico ocidental moderno'
Tema 0III
2s direitos 4umanos, a declarao universal dos direitos 4umanos de ABCD e o ensamento filosfico de
Eorberto )obbio sobre os direitos do 4omem
Notas de Aula
1B
1. / 1ue s&o os %ireitos Humanos2
.s Direitos Humanos s+o direitos $undamentais do ser &umano' ;em eles" o ser
&umano n+o consegue participar plenamente da ida em sociedade'
.s Direitos Humanos s+o um con!unto de leis" antagens e prerrogatias de deem
ser recon&ecidos como ess,ncia pura pelo ser &umano para %ue este possa ter uma ida digna"
ou se!a" n+o ser in$erior ou superior aos outros seres &umanos por%ue de di$erente ra*a" de
di$erente se8o ou etnia" de di$erente religi+o" etc' .s Direitos Humanos s+o importantes para
%ue ier em sociedade n+o se torne um caos' ;+o importantes para a manuten*+o da pa1'
.s Direitos Humanos s+o um con!unto de regras pelas %uais o Estado e todos os
cidad+os a ele pertencentes deem respeitar e obedecer'
Pode parecer %ue n+o est/ sendo cumprido" mas a principal $un*+o dos Direitos
&umanos a de proteger os indiduos das in!usti*as" arbitrariedades" do autoritarismo e dos
abusos de poder' .s Direitos Humanos s+o sin-nimo de liberdade" pelo menos deeria ser'
A dignidade &umana" a igualdade" a $raternidade e a liberdade" pelo menos a do
pensamento" a da democracia" s+o alores e princpios b/sicos da sociedade !udaico@crist+
moderna' Jma sociedade mutante" %ue se trans$orma e trans$orma o mundo'
A Declara*+o uniersal dos Direitos Humanos pode ser considerada como a maior
proa e8istente de consenso entre os seres &umanos" pelo menos o %ue de$endia o nobre
$iloso$o e !urista italiano (orberto 5obbio >166E?'
Para 5obbio >166E?" a Declara*+o Jniersal dos Direitos Humanos $oi uma
inspira*+o e orienta*+o para o crescimento da sociedade internacional" com o principal
ob!etio de torna@la num Estado" e $a1er tambm com %ue os seres &umanos $ossem iguais e
lires' E pela primeira e1" princpios $undamentais sistem/ticos da conduta &umana $oram
liremente aceitos pela maioria dos &abitantes do planeta'
.s Direitos &umanos s+o os direitos e liberdades b/sicos de todas as pessoas' A idia
%ue normalmente nos passada sobre Direitos Humanos" o lire direito de pensar e
e8pressar nossos pensamentos" e a igualdade perante a lei' Mas comproadamente na pr/tica
constatamos %ue somente somo lires no %ue tange aos pensamentos" ou se!a" podemos pensar
liremente" mas e8pressar nossos pensamentos atras de atos" atitudes" !/ n+o assim t+o
possel' (+o possumos a liberdade plena no %ue tange a atitudes" a*4es e mani$esta*4es'
A idia de Direitos Humanos" adindas do conceito $ilos#$ico de direitos naturais %ue
s+o atribudos por Deus" nos iguala perante Ele" ou se!a" todos somos iguais para Deus' Ele
nos ama em condi*4es de igualdade" e indistintamente e" todos somos irm+os" $il&os de um
)nico Criador'
Em todas as pocas da &ist#ria" e em todas as culturas &oue sinais de dignidade e
$raternidade" %ue s+o esbo*os de Direitos &umanos' Mesmo %ue todos os tratados e acordos da
&ist#ria antiga priori1assem os deeres" cumprimentos de leis" podemos eri$icar um mnimo
de respeito e tentatias de se eitar o caos na sociedade" um dos princpios dos Direitos
Humanos'
1B
:eoria Aeral do Direito e Poltica' :rabal&o de autoria de 9l/io Rodrigo Masson Caral&o" disponel no site
PP'roberte8to'comFarc&io1GFdireitosb&umanosbbobbio'&tm'
:odos os seres &umanos nascem com direitos inalien/eis' Estes direitos buscam
proporcionar uma ida digna" e cabe ao Estado proteger tais direitos' A liberdade" igualdade"
toler3ncia" dignidade e respeito independente de ra*a" cor" etnia" credo religioso" inclina*+o
poltica partid/ria ou classe social permite com ao ser &umano buscar tais direitos
$undamentais'
.s Direitos Humanos s+o indiiseis0 e s+o neles englobados %uest4es sociais"
polticas e econ-micas' :ais como0
:odas as pessoas deem ter o direito de $ormar a sua pr#pria opini+o e de e8primi@la
indiidualmente ou em assemblias paci$icas'
@ :odas as pessoas deem ter o direito de participar no goerno'
@ Estar lire de pris+o arbitraria" deten*+o e tortura %uer a pessoa se!a um opositor ao
partido no poder" perten*a a uma minoria tnica ou se!a um criminoso comum'
@ =ire e8press+o religiosa e uso de sua lngua para manter suas tradi*4es'
@ :odo ser &umano dee ter a oportunidade de trabal&ar" gan&ar a ida e sustentar a sua
$amlia'
@ As crian*as merecem prote*+o especial'
Para %ue estes princpios b/sicos de Direitos Humanos se!am cumpridos" os seres
&umanos pertencentes a uma sociedade t,m %ue estar igilantes" cobrando e participando
atiamente da sociedade'
A iol,ncia banali1ada" como os assassinatos" as c&acinas" os e8termnios" o tra$ico
de drogas" o crime organi1ado" as mortes no transito e a corrup*+o desen$reada" n+o pode ser
aceita como normal" ou se!a" deemos di1er (c. a estas iola*4es dos Direitos Humanos'
. mais importante instrumento da sociedade moderna no %ue tange aos Direitos
Humanos a Declara*+o Jniersal dos Direitos Humanos de 16UC' Este documento" marco
da nossa era" tornou@se um autentico paradigma de$ensor da tica" da moral e dos bons
costumes' Mas o %ue constatamos um aumento constante da iol,ncia e total desrespeito aos
Direitos Humanos'
2. A *alora&o dos direitos ,umanos
;egundo Pin&eiro >E77C" p'7E?" apesar do recon&ecimento dos Direitos Humanos
terem longas ra1es antigas" seu recon&ecimento moderno" seus $rutos s+o modernos' Mas
sua concreti1a*+o est/ longe de se esgotar" pois in$ind/el a con%uista por noos direitos'
Mas muitas e1es se $a1 necess/rio resgatar os antigos direitos'
Ainda segundo pin&eiro >E77C" p' 7E?" n+o $oram esgotadas as possibilidades dos
Direitos Humanos" longe disso" pois a cada etapa da nossa eolu*+o implica a con%uista de
noos direitos' Isto signi$ica uma recon%uista de algo %ue se perdeu no passado distante"
%uando os seres &umanos $oram diididos em propriet/rios e n+o propriet/rios >;I=VA" E77U"
p' 1MS?'
Para compreender os princpios dos Direitos Humanos mister se $a1 estudar o
passado" o presente e o $uturo" compreender como os Direitos Humanos $oram abordados em
cada $ase da &ist#ria' ;egundo Pin&eiro >E77C" p' 7E?" %ue os ordenamentos !urdicos deem
recon&ecer as e8ig,ncias de dignidade" liberdade e igualdade &umanas'
;egundo ;ila >E77U" p' 6S?" no %ue tange ao princpio constitucional da dignidade
da pessoa &umana0 d'''e L um alor supremo %ue atrai o conte)do de todos os direitos
$undamentais do &omem" desde o direito I idaN d'''e'
Valori1ar os Direitos Humanos alori1ar o &omem" alori1ar a ida' Para
Montoro apud Marcilio e Pussoli >166C" p'1M?" L as pessoas n+o s+o sombras" n+o s+o
apar,ncias" s+o realidades concretas e iasN'
;egundo Pin&eiro >E77C" p' 7S?" o recon&ecimento da dignidade do ser &umano como
alor $undamental de suprema import3ncia e coni,ncia para a elabora*+o de %ual%uer
estudo sobre os Direitos Humanos' E nas palaras de ;ila >E77U" p' 17M" gri$o nosso?" L*alor
su+remo 1ue atrai o conte3do de todos os direitos 4undamentais do ,omem5.
Para Comparato" >E77S" p' MB?" os Direitos Humanos s+o inerentes ao pr#prio ser
&umano" sem estar conectado com %ual%uer particularidade de pessoas ou grupo' (+o se pode
$alar em Direitos &umanos sem abordar a dignidade e n+o se pode $alar em dignidade sem
abordar os Direitos Humanos'
3. / direito natural
Para entendermos o erdadeiro conceito de Direitos Humanos" e para $a1ermos uma
correta conte8tuali1a*+o &ist#rica" mister se $a1 %ue entendamos a no*+o de Direito (atural'
;egundo Radbruc&" >16B6" p' G1@GE?0 L. direito natural da antiguidade" por e8emplo"
giraa em torno da anttese0 nature1a@normasQ o da Idade Mdia" em torno da anttese direito
diino@direito &umanoQ o dos tempos modernos" em torno da anttese0 direito positio@ra1+o
indiidualN'
Disse 5obbio >166E" p' 11B?0 d'''e Lo &omem um animal poltico %ue nasce num
grupo social" a $amlia" e aper$ei*oa sua pr#pria nature1a na%uele grupo social maior" auto@
su$iciente por si mesmo" %ue a polisQ e" ao mesmo tempo" era necess/rio %ue se considerasse
o indiiduo em si mesmo" $ora de %ual%uer nculo social e poltico" num estado" como o
estado de nature1aN'
Prestar aten*+o no bem e eitar $a1er o mal" o preceito m/8imo do Direito (atural'
. &omem possui instinto de presera*+o" auto@consera*+o da espcie &umana" uni+o dos
sere" $orma*+o da $amlia" a busca pela erdade" participa*+o na sociedade' A natural
inclina*+o do &omem' Assim" seria de Direito (atural essa natural inclina*+o da criatura
&umana" estabelecida pela nature1a'
E nesse sentido disse (ader >166G" p' 1EU?0 LA lei natural" na $iloso$ia tomista" a
participa*+o da criatura racional na lei eterna' 2 um re$le8o parcial da ra1+o diina" %ue
permite aos &omens con&ecer princpios da lei eternaN'
A teoria rousseauniana nos trou8e a no*+o de direitos naturais como a%ueles cu!o
detentor era a criatura &umana em seu estado de nature1a primitio' A criatura &umana
constituda de ontade pr#pria" e entende@se como liberdade negatia obedecer uma ontade
estran&a'
. &omem sente &orror inato ao so$rimento dos demais" alm do egosmo" era o %ue
de$endia Rousseau' Ainda segundo ele" n+o &aeria espa*o para a ine!a" e nem a necessidade
de lutar para se obter antagens' . sentimento se sobrepun&a a ra1+o" com e8ce*+o dos
perertidos" o so$rimento al&eios seria por demais doloroso para a criatura &umana' Para
Rousseau os &omens seriam LnaturalmenteN bons" ou se!a" bons na ess,ncia'
Para Rousseau o &omem natural n+o era ser moral e nem depraado' (+o era nem
$eli1 ou in$eli1' =ogicamente essa teoria positia de Rousseau sobre a criatura &umana muito
contestada por /rios pensadores' Mister se $a1 compreender a di$erente analise do &omem
indiidualmente e do &omem inserido na sociedade'
4. /s direitos ,umanos na ,istria
A idia de Direitos Humanos muito noa na &ist#ria mundial' Mas muito antes de
Cristo !/ e8istiam alguns mecanismos para a prote*+o do ser &umano em rela*+o ao Estado'
(a Antiguidade &aia re$erencia a um direito superior" n+o criado pelos &omens" mas
dado pelos deuses'
. &omem" atras de suas inen*4es" estee sempre em busca de se lirar das
opress4es do meio natural'
(os lembra Pin&eiro >E77C" p' 7M?" %ue com a apari*+o da propriedade priada" na
Idade Mdia" d/@se o incio uma $orma social de subordina*+o e opress+o" pois o propriet/rio
passa a subordinar os assalos' Isto $a1 com %ue sur!a um poder e8terno %ue acabaria se
tornando poltico' E esse momento da &ist#ria %ue se d/ o surgimento da escraid+o
sistem/tica" %ue est/ atrelada I a%uisi*+o de bens' ;urge a necessidade do Estado se organi1ar
como aparato necess/rio para dar sustenta*+o a tal sistema de domina*+o' A apropria*+o
priada $a1 nascer a prote*+o dos direitos $undamentais' Ainda segundo Pin&eiro >E77C" p'
7M?" o &omem" ansiando por assegurar a sua liberdade" $a1 aparecer" como conse%W,ncia dessa
luta" as primeiras preocupa*4es com os Direitos Humanos $undamentais'
(os lembra pin&eiro >E77C" p' 7G?" %ue $oi na idade Mdia %ue surgiu os
antecedentes mais diretos das declara*4es de direitos" com a contribui*+o da teoria do direito
natural' Podemos citar como e8emplo a magna Carta >1E1M1EEM?" a Petition o$ Rig&ts >1GEC?"
o H/beas Corpus Amendment Act >1GB6? e o 5ill o$ Rig&ts >1GC6?" a Declara*+o de
Independ,ncia dos Estados unidos da Amrica >1BBG?" a Declara*+o dos Direitos do Homem e
do Cidad+o >1BC6?" a Conen*+o de Aenebra >1CGU?" a Constitui*+o Me8icana >161B?" a
Constitui*+o de ]elmar >1616?" Carta das (a*4es Jnidas >16UM?" e $inalmente a mais aceita
entre todas as na*4es a Declara*+o Jniersal dos Direitos do Homem >16UC?'
". %eclara&o uni*ersal dos direitos ,umanos 6174.8
:ecnicamente sem nen&uma $or*a !urdica" apenas uma recomenda*+o da assemblia
Aeral das (a*4es Jnidas" e retomando as idias da Reolu*+o 9rancesa e" principalmente sob
os impactos das perersidades cometidas na ;egunda Auerra Mundial" $oi redigida a
Declara*+o dos Direitos Humanos a 17 de de1embro de 16UC" tendo como recon&ecimento a
trindade de alores supremos a igualdade" $raternidade e liberdade entre os seres &umanos'
Para Comparato >E77S" p' EEU?" na elabora*+o da declara*+o &oue um e8cesso de
$ormalismo" uma e1 %ue os Direitos Humanos s+o mais importantes %ue toda as declara*4es"
constitui*4es" leis ou tratados' .s Direitos Humanos s+o independentes'
Constatamos no seu artigo 1T da Declara*+o Jniersal dos Direitos Humanos %ue
todas as pessoas nascem lires e iguais em dignidade e direitos' :odos somos dotados de
ra1+o e deemos agir em rela*+o uma das outras com esprito de $raternidade" ou se!a" esta ai
contida no artigo 1T a trade igualdade" liberdade e $raternidade" mas constatamos %ue estes
princpios s+o e8ercidos com plenitude apenas em nossos pensamentos' Pois impera na
sociedade atual uma imensa desigualdade" principalmente no %ue tange a distribui*+o de
rendas" %ue t+o desigual e desumana'
(o seu ET artigo a declara*+o $ala sobre a liberdade" mas como disse antes liberdade
temos apenas no ato de pensar" e na maioria das e1es n+o podemos nem e8teriori1ar nossos
pensamento em palaras" pois !/ somos !ulgados e" condenados pela sociedade'
(o seu artigo ST a declara*+o di1 %ue toda pessoa tem direito I ida" a liberdade e a
seguran*a pessoal' 5asta ligarmos a teleis+o em %ual%uer notici/rio" abrirmos os !ornais" nas
capas de reistas" constataremos %ue a iol,ncia crescente" e %ue nunca" na &ist#ria da
&umanidade" tais direitos $oram t+o desrespeitados'
(o seu artigo UT nos di1 %ue ningum ser/ mantido como escraa" lembra@nos %ue
$indou@se a escraid+o' Mas o %ue emos inacredit/el" $il&os s+o mantidos escraos pelos
pr#prios pais" trabal&adores s+o mantidos como escraos nas $a1endas" e todos somos
escraos de um sistema ingrato" desleal e desumano" onde o mais pobre o %ue mais so$re'
(o artigo MT a declara*+o di1 %ue ningum poder/ so$rer %ual%uer espcie de tortura"
nem a tratamento ou castigo cruel" desumano ou degradante' Conido I todos para irmos I
a$rica" ou nas peri$erias e $aelas da Amrica =atina" ou nos bairros pobres de nossas cidades'
. %ue constataremosR ;o$rimentos" torturas" desigualdades" etc" etc'''
In$eli1mente constatamos %ue todos os artigos da Declara*+o Jniersal dos Direitos
Humanos de 16UC s+o desrespeitados' Paises est+o criando leis %ue cada e1 mais promoem
a desigualdade entre os seres &umanos" in$ringindo assim cada artigo da re$erida declara*+o'
Principalmente no %ue tange ao S7T artigo da declara*+o" onde est/ institudo %ue nen&um
Estado" grupo ou pessoa pode e8ercer %ual%uer atiidade ou praticar %ual%uer ato destinado I
destrui*+o de %ual%uer dos direitos e liberdades estabelecidos na re$erida declara*+o'
Assim" podemos constatar %ue temos o instrumento ade%uado" ou se!a" a Declara*+o
Jniersal dos Direitos Humanos de 16UC" para obedecer e segui@lo $ielmente" mas isso n+o
acontece" pelo contr/rio" constatamos !ustamente o oposto" um total desrespeito ao t+o
importante e &umanista tratado'
Mister se $a1 %ue nos unamos e $a*amos aler nossos direitos" n+o compactuando
com tal desigualdade" para n+o di1er maldade" %ue alguns seres &umanos e institui*4es
in$ringem I outros seres &umanos" geralmente menos $aorecidos e marginali1ados'
In$eli1mente constatamos %ue a Declara*+o Jniersal dos Direitos Humanos de 16UC
s+o apenas lindas teorias sobre os direitos $undamentais dos seres &umanos" pois a pr/tica
muito se di$ere de tais teorias" mas tais teorias s+o anseios dos &omens" e isso nos d/
esperan*a" pois tais anseios poder+o um dia serem iidos em plenitude pelos seres &umanos"
bastando %ue para isso o %uerer se!a maior %ue o dese!o'
(a Constitui*+o 9ederal de 16CC" encontramos nela inseridos os direitos e garantias
$undamentais no seu artigo MT " %ue o de maior import3ncia da Constitui*+o brasileira' Re1a
o mencionado artigo0 LArt' MT " caput0 :odos s+o iguais perante a lei" sem distin*+o de
%ual%uer nature1a" garantindo@se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pais a
iniolabilidade do direito a ida" a igualdade" a seguran*a e I propriedade" nos termos
seguintes0N
$. / +ensamento 4ilos4ico de Nor#erto 9o##io so#re os direitos do ,omem
(o dia 6 de !aneiro de E77U $aleceu (orberto 5obbio" segundo .lieira >E77B?" um
dos maiores $il#so$os contempor3neos' (orberto 5obbio nasceu em :urim" e $oi senador
italcio da It/lia" estudou direito e $iloso$ia" $oi pro$essor uniersit/rio e !ornalista' 9oi
$erren&o estudioso dos Direitos Humanos" da $iloso$ia e da poltica'
Estudar os Direitos Humanos estudar a rela*+o entre os seres &umanos' ;egundo
.lieira >E77B?" no %ue tange a de$ini*+o de Direitos Humanos" eri$ica@se %ue isso em
sendo $eito de modo ago e insatis$at#rio" ainda mais %uando se busca um $undamento
absoluto" )nico'
(os mostra .lieira >E77B?" as de$ini*4es de 5obbio sobre os Direitos do Homem0
1' :autol#gicas estabelecem %ue direitos do &omem s+o os %ue cabem ao &omem
en%uanto &omem' (+o indicam %ual%uer elemento %ue os caracteri1eQ
E' 9ormais desproidas de conte)do e meramente portadoras do estatuto proposto
para esses direitos' Assim" direitos do &omem s+o a%ueles %ue pertencem" ou deeriam
pertencer" a todos os &omens" ou dos %uais nen&um &omem pode ser despo!adoQ
S' :eleol#gicas embora tragam alguma men*+o ao conte)do" pecam pela introdu*+o
de termos aaliatios" ao sabor da ideologia do interprete" como Ldireitos do &omem s+o
a%ueles cu!o recon&ecimento da pessoa &umana" ou para o desenolimento da ciili1a*+o
etcN' >5.55I." 166E" p' 1B?'
;egundo .lieira >E77B?" a dignidade do ser &umano en%uanto inserido na sociedade
est/ situado num conte8to poltico atualmente marcado por grandes in!usti*as sociais"
desigual e desumana distribui*+o de renda' . ser &umano" para %ue se!a recon&ecido" mister
se $a1 %ue o mesmo se!a tratado como pessoa" o mesmo ale para todos os seres &umanos'
(en&um ser &umano dee ser &umil&ado" agredido" desrespeitado por outro ser &umano'
(os alerta olieira >E77B?" %ue e8iste um parado8o entre o %ue est/ escrito nas
declara*4es" tratados" e o %ue &/ de concreto" pois n+o basta estar apenas escrito nos tratados
internacionais e nas maiorias das constitui*4es dos paises ocidentais" $undamental a a*+o do
Estado" para reali1/@las'
En$ati1ou 5obbio >166E" p' M?"0 Do ponto de ista te#rico" sempre de$endi e
continuo a de$ender" $ortalecido por noos argumentos @ %ue os direitos do &omem" por mais
$undamentais %ue se!am" s+o direitos &ist#ricos" ou se!a" nascidos em certas circunstancias"
caracteri1adas por lutas em de$esa de noas liberdades contra el&os poderes" e nascidos de
modo gradual" n+o todos de uma e1 e nem de uma e1 por todas'
Para 5obbio >166E?" a Declara*+o Jniersal dos Direitos Humanos" representa uma
sntese do passado e uma inspira*+o para o $uturo' E nesse sentido" segundo .lieira >E77B?"
os Direitos Humanos e a Democracia s+o elementos $undamentais para o sucesso do regime
socialista@liberal de$endido por 5obbio'
Ainda segundo .lieira >E77B?" 5obbio de$ende o liberalismo democr/tico" contra a
is+o instrumental de democracia dos liberalistas' Com o aan*o do socialismo no mundo" o
liberalismo acabou se concentrando na luta pela economia de mercado e pela liberdade
econ-mica'
;obre essa is+o entende 5obbio >166U" p' US?0 La? %ue &o!e o mtodo democr/tico
se!a necess/rio para a salaguarda dos direitos $undamentais da pessoa" %ue est+o na base do
Estado liberalQ b? %ue a salaguarda desses direitos se!a necess/ria para o correto
$uncionamento do mtodo democr/ticoN'
(orberto 5obbio n+o era apenas um te#rico" ele tee tambm importante
participa*+o na ida poltica da It/lia' ;egundo Rego >E771?" 5obbio" na sua luta contra o
$ascismo" dialogou com os seus desa$etos comunistas italianos sobre temas como liberdade"
democracia" resistindo contra a o$ensia da direita reacion/ria' Para 5obbio" os comunistas
n+o s+o inimigos %ue deem ser combatidos" mas sim %ue deem ser considerados como
interlocutores em um di/logo sobre as ra14es da es%uerda' Podemos constatar o respeito de
5obbio para com seus inimigos polticos" ou se!a" baseando@se nos princpios dos Direitos
Humanos" a trade igualdade" liberdade e $raternidade' :odos somos iguais" independente de
partido poltico" temos a liberdade de e8pressar nossas opini4es e deemos ser $raternos uns
para com os outros'
;egundo .lieira >E77B?" 5obbio dialogaa de maneira serena e ciili1ada com seus
inimigos polticos" os comunistas italianos" sobre a de$esa dos Direitos Humanos"
principalmente no %ue tange aos direitos da liberdade'
Ainda segundo o autor" (orberto 5obbio leantou sempre o problema central da
rela*+o entre o socialismo e a democracia liberal em prol da idia de ditadura do proletariado'
;egundo .lieira >E77B?" (orberto 5obbio tambm $oi pioneiro no %ue tange a
an/lise da sociedade ciil" sempre promoeu discuss4es %ue a!udaram na compreens+o das
categorias Estado;ociedade" sociedade ciilsociedade poltica" e $oram eidentes a
import3ncia de seus pensamentos" principalmente no %ue tange a sociedade ciil >5.55I."
1666?'
Ainda segundo .lieira >E77B?" 5obbio conseguiu er a grandiosa colabora*+o do
legado do mar8ismo" como $iloso$ia poltica irrenunci/el para o desenolimento da
ciili1a*+o'
Para .lieira >E77B?" 5obbio era um socialista@liberal %ue de$endia a democracia'
De$endia os princpios liberais nas %uest4es polticas e os socialistas nas %uest4es sociais'
Para o nobre $il#so$o e !urista italiano ao se obter mais igualdade" se estar/ conseguindo
tambm mais liberdade' Ainda segundo o autor" para 5obbio" a democracia era uma $orma de
goernar onde todos seriam lires por%ue seriam iguais' 5obbio" sem renunciar a uma
concep*+o indiidualista da sociedade" cu!o 3mago $undamental a liberdade" a$irmou a
indissolubilidade da rela*+o entre liberdade e igualdade'
De$ende .lieira >E77B?" %ue para 5obbio o socialismo era um ideal a ser alcan*ado
com a luta poltica constante" mas sem $a1er uma identi$ica*+o com a coletii1a*+o dos bens
de produ*+o e muito menos com o uso da iol,ncia para alcan*ar tal ob!etio'
. nobre $il#so$o e !urista italiano reerenciou sempre a n+o iol,ncia atia como
meio legitimo para a obten*+o da pa1 social' Ele tee na serenidade sua mais e$ica1
$erramenta para lidar com a sociedade nos tempos atuais'
-. Conclus&o
Para 5obbio >166E" p' S7?" L.s direitos do &omem nascem como direitos naturais
uniersais" desenolem@se como direitos positios particulares" para $inalmente encontrarem
sua plena reali1a*+o como direitos positios uniersaisN'
As Declara*4es de Direitos acontecem em momentos de pro$unda trans$orma*+o
social" momentos estes em %ue a criatura &umana est/ em desarmonia com a sociedade" o
caso das guerras" as pestes" as crises econ-micas" e agora a constante desarmonia promoida
pela globali1a*+o' (unca $oi t+o necess/rio recorrer aos Direitos Humanos como na poca
atual'
As Declara*4es de Direitos Humanos surgiram depois de uma tra!et#ria de muitas
lutas e trans$orma*4es sociais" lutas pela liberdade da criatura &umana" luta pela igualdade de
direitos" e luta para %ue o ser &umano se emancipe'
Mister se $a1 %ue entendamos %ue para ter respeitado os Direitos Humanos" e para
%ue eles possam ser e8ercidos em plenitude" / necess/rio uma institui*+o superior" o Estado' E
esta institui*+o" com toda a sua burocracia" s# $a1 promoer a desigualdade entre os &omens'
Mas n+o podemos !amais es%uecer %ue o Estado composto por &omens" ou se!a" a m/%uina
administrada pela criatura &umana'
Podemos constatar %ue os Direitos Humanos est+o inertes politicamente ante as
necessidades da sociedade" $altam mecanismos polticos capa1es de $a1er com %ue tais
direitos se concreti1em na pr/tica'
A democracia plena re%uisito $undamental para a erdadeira e$ic/cia e pr/tica dos
Direitos Humanos' Da a necessidade de um erdadeiro e !usto Estado Democr/tico de
Direito" para a promo*+o da democracia e a pa1 social'
In$eli1mente o Estado n+o consegue proer a popula*+o educa*+o" sa)de" &abita*+o e
seguran*a' . princpio basilar da dignidade &umana n+o respeitado em irtude de ideologias
polticas" interesses pessoais ou de grupos" polticas econ-micas e sociais" %ue s+o institudas
com o $also ob!etio de manter o status 6uo.
(+o deemos perder as esperan*as e nem desacreditar na Declara*+o Jniersal dos
Direitos Humanos" pois para 5obbio >166E?" ela representa um resumo do passado e uma
inspira*+o para o $uturo' E para o nobre $il#so$o e !urista italiano os Direitos Humanos se
constituram na &ist#ria em %uatro gera*4es" s+o elas0 1Y Aera*+o0 Direitos Indiiduais EY
Aera*+0 Direitos Coletios SY Aera*+o0 Direitos dos Poos ou dos Direitos de ;olidariedade
UY Aera*+o0 Direitos de manipula*+o Aentica'
Como bem sabemos" e !/ discutimos" os Direitos Humanos s# s+o posseis em uma
sociedade democr/tica' ;endo assim os Direitos Humanos e a democracia s+o
interdependentes" e elementos $undamentais para o sucesso do regime socialista@liberal %ue
tanto de$endeu 5obbio >166E?'
.s Direitos Humanos no transcorrer das )ltimas dcadas representou uma importante
$erramenta na trans$orma*+o" n+o somente do pensamento !urdico em /rios paises" mas
tambm em diersas sociedades" principalmente a%uelas em %ue pre1am pela supremacia da
erdadeira democracia'
Mister se $a1 %ue os direitos do &omem se!am preserados" pois sem os mesmos n+o
&/ democracia plena" e sem democracia !amais ser+o obseradas as mnimas condi*4es para o
desenolimento do erdadeiro regime social@liberal'
Para 5obbio >166E?" o &omem tem %ue ser lire" igual aos demais e ter liberdade' E o
socialismo@liberal de 5obbio ob!etia encontrar um camin&o para tal igualdade e liberdade"
combinando o mel&or do mar8ismo e do liberalismo' ;empre atras do dialogo sereno"
respeitando o pensamento e ideologias de todos'
. pensador italiano trou8e muitas contribui*4es no %ue tange a discuss+o sobre os
Direitos do Homem e os camin&os para a pa1'
Concluindo deemos obserar %ue os trabal&os para a pa1 e os Direitos Humanos
deem se conectarem" isando a sua m/8ima e$ici,ncia" n+o apenas como socorro nas
emerg,ncias" mas como medidas perptuas" principalmente pela escasse1 de recursos
disponeis na era atual" e sabemos %ue in$ind/eis recursos s+o inestidos nas guerras" ou
se!a" inestidos contra os Direitos Humanos'
. presente artigo n+o tee a pretens+o de esgotar o assunto' . principal ob!etio do
mesmo o de promoer uma re$le8+o sobre os Direitos dos Homens" obserando o seu
desrespeito" e tra1er as contribui*4es de (orberto 5obbio" %ue para Vieira >E77M?" $oi o maior
pensador italiano de todos os tempos" para a discuss+o do tema" %ue $oram sempre de maneira
serena e e%uilibrada" respeitando I todos com igualdade de direitos e" optando sempre pelo
camin&o do di/logo" com o principal ob!etio de promoer a pa1 entre os &omens'
Tema I:
$s origens da ?ilosofia do -ireito. -i=e e <49sis1 o -ireito reside e funda a 4armonia no universo. $ trag0dia
e a olissemia na linguagem do -ireito Fo conflito entre a lei escrita e a lei no escritaG.
Notas de Aula
1C
A $iloso$ia grega nasce como um progressio a$astamento da consci,ncia religiosa'
(+o &oue uma ruptura do pensamento religioso e sim um processo de trans$orma*+o %ue
resultou no surgimento da $iloso$ia" por isso &/" de certo modo" a manuten*+o" durante esse
processo" de algumas caractersticas do pensamento religioso' Houe uma constru*+o
paulatina" atras do desenolimento do conceito de logos. De incio" eri$ica@se %ue o
pensamento $ilos#$ico desenoleu@se nas col-nias gregas" na regi+o da J-nia e n+o nas
principais cidades'
Muitos $atores econ-micos e culturais" presentes nessas col-nias" permitiram o
desenolimento da $iloso$ia' As col-nias estaam mais pr#8imas e susceteis Is tradi*4es e
culturas e8ternas" $ato %ue leou os pensadores a relatii1arem a in$lu,ncia da tradi*+o
religiosa e mtica grega' Essa trans$orma*+o ocorreu em especial durante o sculo VI a'C'"
!ustamente entorno do conceito de logos0 ra1+o" palara" erbo' 2 o elemento %ue d/ origem a
l#gica0 ci,ncia %ue consiste em condu1ir a ra1+o para erdade'
Primeira conclus+o %ue se pode c&egar %ue a $iloso$ia do direito na Arcia uma
con%uista do logos grego e n+o da istis grega >cren*a ou $?' A mentalidade religiosa grega
bastante distinta da%uela e8istente nas religi4es monotestas antigas' As leis diinas ou
naturais na Arcia n+o tem o mesmo peso %ue os preceitos %ue $undam o pensamento
religioso do !udasmo" cristianismo e islamismo' A istis grega era a cren*a pela cren*a0
Lacredito por%ue acreditoN" sem muitos $undamentos'
A religi+o grega era uma proposta de poetas %ue narraam o %ue a tradi*+o oral
conseraa como $undamento da cultura grega" sem %ue o leitor os considerasse sagrados"
diinos' Essa base religiosa" por si s#" permite uma relatii1a*+o do pensamento religioso"
!ustamente por%ue a $onte >poetas? n+o era diina' Inclusie" essa relatii1a*+o era passel de
ser percebida nas cidades gregas pelo $ato de %ue cabia apenas a cada indiduo e a cada olis
escol&er os seus deuses para enerar' :rata@se de $le8ibilidade" escol&a indiidual'
Jma %uest+o $undamental proposta pelos gregos de$inir o %ue a ar6u0" ou se!a"
%ual a origem de todas as coisas' Essa pergunta torna@se releante para o direito" pois o
mundo ocidental passou a aplica@la Is %uest4es !urdicas0 %ual a origem do direito" da !usti*a"
das leisR Haeria um princpio" uma norma" a%um dos contratos e normas !/ estabelecidas"
%ue sustente todo o sistema !urdicoR 2 pergunta tormentosa %ue os $il#so$os tentam desde a
Arcia antiga responder'
Em termos sintticos" os gregos leantaram primeiramente o %uestionamento sobre a
e8ist,ncia do direito natural" cu!a no*+o dee ser interpretada e conte8tuali1ada para eitar um
pensamento anacr-nico' H/ muita dierg,ncia sobre esse conceito' Cabe analisar como se
desenoleu o conceito do direito natural no mundo pr@socr/tico'
A $iloso$ia do direito" portanto" nasce como uma re$le8+o do logos grego sobre as
causas )ltimas de todas coisas' (este mesmo sentido" a $iloso$ia do direito ser/ o
%uestionamento sobre os elementos %ue d+o origem ao direito" as causas )ltimas do direito'
A palara direito tem diersos sentidos no mundo grego' (a mitologia grega
representada pela $igura de :&mis >Deusa da Justi*a?" a %ual se une a _eus para $ormar a
no*+o de di=0 >ius na tradu*+o romana?' Ao lado" &/ a $igura de Irene >pa1? e da Eunomia >boa
1C
9iloso$ia do Direito' Aula ministrada pelo pro$essor ;ergio ;alles" em 17F7BFE717'
norma" bons costumes?' . direito consuetudin/rio grego desenole@se com a idia de %ue o
goernante" o monarca grego recebe de :&mis o direito de legislar'
(essa concep*+o o monarca grego tem o priilgio de promulgar as leis &umanas
como sendo lei diina' Por isso" impossel %uestionar as leis produ1idas pelo monarca' .
rei $a1 aler a o1 da deusa :&mis' (esse momento" n+o teramos o problema do con$lito das
leis entre as cidades gregas" pois eram emanadas dos deuses' At mesmo a guerra
considerada um con$lito dos deuses e n+o dos &omens'
Hegel" no sculo <I<" $oi %uem %ue cun&ou primeiramente o termo $iloso$ia do
direito" $a1endo surgir essa disciplina de $orma aut-noma' (o entanto" a origem da correla*+o
do direito com a nature1a surge com os pr@socr/ticos >escola J-nica" escola mobilista" escola
imobilista ou &eleata?' ;igni$ica %ue a $iloso$ia do direito !/ era pensada desde a Arcia
antiga" porm somente $oi disciplinada com Hegel' (ature1a >fisis? no grego pode signi$icar
a%uilo %ue n+o $oi ainda $eito pelo &omem ou a $onte do moimento e da mudan*a' Essas
escolas pr@socr/ticas s+o consideradas por Arist#teles como naturalistas" pois +o buscar no
primeiro conceito de nature1a a origem de todas as coisas' A origem da nature1a est/ nela
mesma'
.s !usnaturalistas disciplinaram o logos" ra1+o &umana" para e8plicar %ue a origem da
nature1a est/ na pr#pria nature1a e n+o nos deuses' .utro pressuposto estabelecido nesse
momento $oi %ue a nature1a sempre $oi e sempre ser/ a mesma coisa' Jm $en-meno natural
%ue ocorre &o!e n+o di$erente do %ue sempre ocorreu e %ue sempre ocorrer/' A causa )ltima
n+o $icou pra tr/s' (+o permaneceu no incio de tudo" pois continua &o!e presente' A nature1a
uma s#" uma totalidade'
.utra obsera*+o importante %ue a causa )ltima )ltima para o con&ecimento
&umano" porm a primeira para a origem de todas as coisas' . $ato %ue somente se
consegue c&egar a origem das coisas depois de con&ecer todas as coisas' Por isso a causa
)ltima" mas primeira da origem das coisas'
Zuais s+o as causas primeiras para todas as coisas para :ales de Mileto a /gua' Ele
di1 %ue a /gua diina e imortal' (+o $ala %ue a /gua um deus" mas %ue imortal' Essa
causa primeira n+o e$eito de nen&uma outra" ou se!a" ela n+o tem origem" pois se tiesse n+o
seria a origem de todas as coisas' :ales percebeu %ue a /gua o elemento da nature1a %ue est/
presente em todas as coisas >ou pelo menos em %uase todas?' Estabeleceu o seguinte
raciocnio0 se a e8ist,ncia das demais coisas dependem da presen*a do elemento /gua
por%ue ele a causa" a origem de tudo'
Ana8imes" posterior a :ales" com base no mesmo raciocnio dir/ %ue o elemento
primeiro o ar' Para Her/clito ser/ o $ogo e assim por diante' A escola J-nica tem essa t-nica0
busca em um )nico elemento a origem das coisas'
Ana8imandro" discpulo de :ales de Mileto" possu passagem %ue ale ser
mencionada0 L'''uma outra nature1a aperon" de %ue pro,m todos os cus e mundos neles
contidos' E a $onte da gera*+o das coisas %ue e8istem a%uela em %ue se eri$ica tambm a
destrui*+o Lsegundo a necessidadeQ pois pagam castigo e retribui*+o uma Is outras" pela sua
in!usti*a >adi=as?" de acordo com o decreto do tempoN' Aperon signi$ica ilimitado"
indeterminado" inde$inido' . trec&o ersa sobre o conceito de in!usti*a'
Ele c&egou a concep*+o de %ue os elementos da nature1a por serem limitados n+o
podem ser a causa dos demais elementos" ou se!a" a /gua n+o pode ser a origem" a causa do
$ogo e ice ersa' Conclui %ue a parte n+o pode e8plicar o todo" por%ue !/ est/ em si limitadaQ
%ue a causa de todos os elementos limitados a%uilo %ue n+o ' A causa n+o pode ser da
mesma nature1a de tudo %ue en8ergo na nature1a" ou se!a" tudo %ue ' Conclui %ue a causa
portanto" algo %ue n+o isto e encontrado na pr#pria nature1a'
Entre /gua e ar &/ um n+o ser0 /gua n+o pode ser ar' Contudo" possuem um elemento
comum origin/rio" o %ual n+o contradit#rio em si' Algo %ue n+o contr/rio a /gua nem ao
ar' Essa &armonia constante no elemento original o $a1 necessariamente indeterminado' (o
mundo c#smico &/ uma &armonia indeterminada %ue %uando se reela no mundo $sico e d/
origem as demais elementos ela se determina e precisa se di$erenciar" $ato %ue e8plica as
oposi*4es >di$eren*as? dos seres &umanos'
Conclui %ue primeiramente &/ uma !usti*a ou ordem c#smica per$eita e &arm-nica"
porm indeterminada' Do processo de determina*+o dessa ordem surgem todos os elementos
da nature1a %ue apesar de di$erentes entre si tambm guardam uma medida certa de
contrariedade natural' Zuando &/ um e8cesso ao limite dessa contrariedade" surge a in!usti*a'
Assim como na nature1a as contrariedades e8cessias s+o destrudas" as oposi*4es e8cessias
entre os &omens da cidade deem ser solucionadas por uma inst3ncia %ue restabele*a essa
medida de di$eren*a inicial' H/ uma medida e8ata de di$eren*a' (a cidade" essa tare$a de
restabelecer as medidas e8atas de di$eren*a compete aos Ju1es'
Esse naturalismo de Ana8imandro pressup4e %ue os contr/rios s+o as causas da
in!usti*a" mas a in!usti*a dee ser reparada pelo ree%uilbrio dos contr/rios' E8iste alguma
coisa na nature1a %ue mantm esse e%uilbrio' Essa coisa o elemento original indeterminado'
Em seu raciocino a lei da cidade e a lei da nature1a se con$undem" pois ambas tem como
$inalidade o mesmo ob!etio0 restabelecer os contr/rios nas medidas e8atas' . !ui1 tem %ue
manter a Justi*a atras do ree%uilbrio entre partes con$litantes' Esses conceitos $icaram
somente no papel" pois n+o $oram praticados na Arcia antiga'
=embre@se %ue essa concep*+o da naturalstica da origem das coisas somente ai ser
%uebrada com o $ortalecimento das religi4es !udaicas crist+s" %ue pregam uma origem diina
>no sentido atual0 proeniente de Deus? do direito natural'
Aan*ando" c&ega@se a Her/clito e Parm,nides' 9oram os maiores riais do
pensamento !urdico ocidental' Her/clito um crtico ao pensamento de Ana8imandro' Para
ele o %ue !usto a oposi*+o" pois n+o &/ medida &/ e%uilibrar os contr/rios' Em um dos
trec&os de sua obra Her/clito di1 %ue L necess/rio seguir o comumQ mas" se bem %ue o logos
se!a comum" a maioria ie como se tiesse uma compreens+o particularN' isso tpico de um
$il#so$o' Di1 %ue todos deem seguir o comum" mas %ue o comum n+o corresponde aos
poetas" a tradi*+o oral" a istis e sim ao $ato de %ue todos s+o portadores do mesmo logos'
Conclui %ue o problema est/ no $ato de %ue as pessoas n+o utili1am o logos de $orma
compartil&ada" pois cada um se !ulga %ue a sua concep*+o particular mais erdadeira do %ue
a ra1+o prop4e' E8iste um logos comum" mas os &omens" n+o recon&ecendo esse $ator
comum" utili1am@no de $orma indiiduali1ada" ao seu arbtrio" criando as do:as" ou se!a" as
opini4es pessoais >anttese do logos?' :rata@se da l#gica pr#pria'
Jma segunda passagem de Her/clito assim disp4e0 Lo sol n+o transpor/ os seus
limitesQ caso contr/rio" as Ernias" e8ecutoras da Justi*a" saber+o mediante disc#rdia e
necessidadeN' :udo %ue e8iste no mundo ainda %ue contr/rio tem limites e ultrapassar esses
limites seriam ri$les como Ana8imandro di1ia' Para entender a di$eren*a ao pensamento de
Ana8imandro ale a transcri*+o de mais um trec&o de Her/clito0L necess/rio saber %ue a
guerra comum e %ue a !usti*a disc#rdia e %ue tudo acontece mediante disc#rdia e
necessidadeN' Para Her/clito" a origem de tudo n+o algo &arm-nico e per$eito" mas sim algo
%ue $unda@se na disc#rdia'
Para ele a disc#rdia natural" a !usti*a' Entende %ue a nature1a $ruto de um
moimento incessante' Di1 %ue um &omem !amais se ban&ar/ duas e1es no mesmo rio" pois
o rio nunca ser/ o mesmo' . %ue as leis &umanas prop4e uma espcie de remdio I esse
estado ca#tico da nature1a' A nature1a uma contradi*+o em si %ue pode dei8ar de ser o %ue
pela lei &umana' Conclui %ue as leis &umanas s+o $ludas e ariadas pois tem %ue acompan&ar
as contradi*4es da nature1a' Para Her/clito o direito natural adm da conclus+o de %ue o
direito posto uma representa*+o das mudan*as da nature1a' 2 por isso %ue o &omem n+o
pode propor uma lei posta imut/el' Ela dee mudar de acordo com a nature1a' Em
Ana8imandro as leis n+o ariam'
Her/clito ainda prop4e %ue o elemento original o $ogo" pois dele tudo nasce e tudo
morre' Dele" tudo %ue dei8a de ser e tudo %ue n+o passa a ser' 2 e8poente da escola
mobilista'
Parm,nides" ap#s" $unda a escola imobilistica ou &ele/tica' ;uas idias c&egaram a um
nel de comple8idade !amais isto na Arcia antiga at ent+o' Inaugura a idia de ontologia e
meta$sica" por isso $oi muito copiado" analisado'
;egue trec&o importante de sua obra0 Le a deusa acol&eu@me a$aelmente" tomou@me a
de8tra na sua e dirigiu@se@me com essas palaras0 L'''n+o $oi uma m/ sorte %ue te impeliu a
percorrer este camin&o @ pois bem longe ele $ica do tril&o dos &omens@ mas o direito e a
Justi*aN' Parm,nides di1 %ue uma deusa o condu1iu at um p#rtico e %ue ap#s &aia um
abismo e %uem o recebeu no p#rtico $oi o direito e a !usti*a' Ve!a %ue ele se ale ainda de
mitos como $erramentas para o desenolimento do logos' 2 pr/tica %ue permite a transi*+o
entre o pensamento religioso antigo e a noa $iloso$ia grega'
A erdade" a !usti*a e o direito para ele andam !untos' Identi$ica o discurso direito o
discurso !usto" reto" de$inido' Continua em outro trec&o0 Landa da e eu te direi >e tu trata de
leares as min&as palaras contigo" depois de as teres escutado? os )nicos camin&os da
inestiga*+o em %ue importa pensar' Jm" >a%uilo? %ue e %ue >l&e? impossel n+o ser" a
ia da persuas+o >por ser compan&eira da erdade?Q o outro" >a%uilo? %ue n+o e %ue $or*oso
se torna %ue n+o e8ista" esse te declaro eu %ue uma ereda totalmente indiscernel" pois n+o
poder/s con&ecer o %ue n+o @ tal n+o possel @ nem e8primi@lo em palaras'N' :rata@se de
trec&o" no %ual &/ uma conersar entre o deus interior presente em todo ser e o pr#prio
indiduo'
Continua0 L$or*oso %ue o %ue se pode di1er e pensar se!aQ pois l&e dado ser" e n+o
ao %ue nada ' Isto te ordeno %ue ponderes" pois este o primeiro camin&o de inestiga*+o" do
%ual eu te a$asto" logo" pois" da%uele" em %ue agueiam os mortais %ue nada sabem" gente
dic$alaQ %ue a incapacidade l&es dirige no peito o pensamento errante" e s+o leados
simultaneamente surdos e cegos" aturdidos" em &ordas sem discernimento" %ue !ulgam %ue ser
e n+o ser e n+o s+o a mesma coisaQ e %ue o camin&o %ue todos eles seguem reerselN'
Esse te8to con&ecido como o $undador da ontologia >parte da $iloso$ia %ue inestiga
o pr#prio ser" a%uilo %ue tem ser" a%uilo %ue est/ sendo? e da meta$sica' Ho!e" ap#s o
pensamento Kantiano" o problema est/ no $ato de se de$inir !ustamente o %ue ser" algo %ue
en$ra%uece a meta$sica e a ontologia' 2 claro %ue tudo est/ a todo momento sendo' Porm" a
pergunta Lo %ue serN tornou@se ainda mais tormentoso'
(a Arcia antiga" Parm,nides estabeleceu seu conceito de ser' Ele nos $a1
compreender %ue somente &/ dois camin&os de pensamento a seguir0 o camin&o do !usto" o
reto" direito" erdade e o camin&o inade%uado" in!usto" $also' (a busca do ser" por #bio"
e8clui o camin&o do $also' :ambm estabelece %ue e8istem os &omens dic$alos e os de uma
cabe*a' Dic$alos s+o a%ueles %ue se pautam pelos dois camin&os' De uma cabe*a" a%ueles
%ue tra*am apenas um camin&o'
Ele pretende %ue as pessoas se al&am do camin&o" no %ual o ser e n+o pode dei8ar
de ser' Esse camin&o s# pode ser percorrido se aceitarmos %ue o n+o ser n+o e n+o pode ser'
. camin&o da erdade di1 %ue o ser e n+o pode dei8ar de ser e o n+o ser nada ' . outro
camin&o >o camin&o do Her/clito e demais pensadores anteriores ao Parm,nides? seria o %ue
aceita %ue os contr/rios e8istem" %ue permite a e8ist,ncia na nature1a do ser e do n+o ser" %ue
permite %ue o n+o ser se!a alguma coisa'
Parm,nides di1 %ue essas pessoas pensam de $orma obtusa' ;+o bic$alos' Para ele o
%ue ser" o %ue n+o nada " o %ue n+o nada sendo n+o pode se%uer ser pensado' A
pergunta %ue Parm,nides %uer responder simples0 ser/ %ue o %ue pode n+o serR Para ele
n+o" pois do contr/rio restaria um pensamento bic$alo'
Conclui %ue o ser" para dei8ar de ser" deeria &aer no ser parcela de n+o ser'
Poderamos pensar0 se a ida $a1 o ser" deeramos ser imortais" porm todos morremos" o %ue
signi$ica %ue &/ morte >n+o ser? na ida >ser?' Concluiramos %ue o n+o ser e8iste" portanto" '
. parado8o concluir %ue o n+o ser ao mesmo tempo ser' 2 isso o %ue Parm,nides
%uestiona0 o nada n+o pode ser" simplesmente por%ue o nada n+o ' Ve!a %ue Parm,nides
tambm n+o $ala %ue o ser $ruto de um deus" somente conclui %ue algo diino >no grego
antigo signi$icaa ser imortal apenas?'
Para ele a fisis >nature1a? ser" e todas as contradi*4es na nature1a n+o real"
ilus#rio" $also' 2 pelo $ato da pessoa n+o ter seguido o logos %ue ir/ !ustamente concluir %ue
na nature1a &/ disc#rdia" disputa" guerra' Para a%ueles %ue islumbram modi$ica*4es na
nature1a" &/ na erdade aplica*+o do pensamento bic$alo'
Parm,nides tem uma $rase emblem/tica0 Lainda %ue eu dele me a$aste para ele sempre
oltarei'N' ;igni$ica %ue o &omem pode se a$astar do ser %uando mais pensa nas contradi*4es
do %ue na%uilo %ue um s#" %ual se!a" o ser' :rata@se de um $il#so$o monista por%ue conclui
%ue tudo um s#' (+o &/ um eu e oc, e sim apenas o ser' As lides" contradi*4es" guerras e
con$litos somente surgem por%ue de $orma ilus#ria conclumos %ue somos di$erentes'
Arist#teles" posteriormente" conclui %ue a obra de Parm,nides nada mais $a1 do %ue
estabelecer o princpio da n+o contradi*+o0 impossel %ue uma mesma coisa se!a e n+o se!a
ao mesmo tempo sob o mesmo aspecto'
Para os gregos antigos era sempre necess/rio buscar em um conceito &ierar%uicamente
superior a resposta para de$ini*+o de tudo %ue e8iste' E8emplo de$inir %ue o &omem
>espcie? um animal >g,nero?' Para de$inir o ser surge o problema0 &/ conceito superior ao
de serR Parm,nides conclui %ue n+o &/ nada superior do %ue o ser' Por isso n+o possel
de$ini@lo" limit/@lo a um conceito' . ser n+o se de$ine'
(a &ist#ria do ocidente todos os pensadores s+o unssonos em de$ender %ue a idia de
um direito natural" meta$sico" em contraposi*+o ao deer ser" surge com Parm,nides'
=embre@se %ue os pr@socr/ticos analisaam o ser' Acontece %ue Parm,nides n+o de$iniu o
conceito imut/el de Justi*a" tare$a essa %ue $icou a cargo dos seus sucessores gregos'
Por isso temos dois pensamentos distintos' Jm primeiro %ue de$ende %ue a Justi*a est/
na di$eren*aQ um segundo" no %ual &/ %ue se estabelecer um )nico conceito imut/el"
paradigma da a*+o &umana" baseado na idia do ser'
Partindo para o sculo V a'C'' (a democracia ateniense" durante o sculo V a'C'" os
gregos $oram instituindo o %ue n+o poderamos c&amar de corpo !urdico" mas de inst3ncias
bem de$inidas para aplica*+o do direito' E8istia a assemblia" na %ual o demo >poo? podia
otar e at mesmo propor as leis' E8istia" mesmo %ue de $orma rudimentar" um corpo
legislatio' :ambm &aia uma inst3ncia !urdica" ou se!a" um tribunal' A Apologia de
;#crates descree o processo legal no tribunal grego'
Vale $alar" nesse momento sobre a tragdia grega' Em Atenas" durante as $estas a
Dionsio" ocorriam concorr,ncias entre os poetas e dramaturgos %ue apresentaam pe*as ao
poo" de $orma teatrali1adas" e %ue ap#s recebiam ota*+o' As $estas representam o
testemun&o de uma liberdade democr/tica" pois o poo ota para escol&er a mel&or pe*a"
geralmente ricas em met/$oras !urdicas'
. teatro grego antigo con&eceu duas $ormas de e8press+o0 a comdia e a tragdia' De
$orma aristotlica" pode@se de$inir a tragdia grega como a representa*+o da decad,ncia do
&er#i' Contrasta com a comdia %ue de$inida como a imita*+o dos atos ulgares" populares'
A tragdia uma representa*+o priilegiada para tratar de temas !urdicos por%ue se trata
sempre do con$lito entre a lei diina" %ue imp4e aos &omens" inclusie os &er#is" um destino"
e o es$or*o para $a1er o mel&or e eitar o destino ruim'
A lei diina aparece de $orma bastante imperatia na tragdia Antgona de ;#$ocles" na
%ual &/ disputa entre Antgona e seu tio' Em resumo0 Antgona $il&a de 2dipo >rei? e tin&a
tr,s irm+os' Ism,nia >irm+?" Polinice >irm+o? e Ete#cles >irm+o?' Zuando 2dipo abandona
:ebas" Antgona a )nica a l&e acompan&ar' Ap#s a morte de 2dipo" Antgona olta a :ebas e
se depara com uma batal&a entre os irm+os para goernar :ebas'
Polinice &aia se casado com a $il&a do rei de Argos e" !unto com o apoio dessa outra
cidade" resole ent+o inadir :ebas' (esse momento" um pro$eta reela %ue todos morrer+o
menos o rei de Argos' Isso ocorre e %uem assume o goerno em :ebas Creontes" tio de
Antgona" ainda ia' Creontes probe %ue se enterre todos a%ueles %ue tentaram inadir
:ebas" dentre eles seu sobrin&o' Antgona %uando sabe disso" resole enterrar seu irm+o com
suas pr#prias m+os'
Identi$icada como a respons/el pelo sepultamento de Polinice" Antgona %uestionar/
sobre o direito natural %ue todos tem de ser enterrados' :em@se incio a discuss+o acerca do
direito n+o@escrito' ;#$ocles !/ escreia %ue as normas da cidade s+o condicionais" pois
criadas pelos &omens" podendo ser por eles modi$icadas' ;alienta %ue embora as leis da
cidade s+o criadas pelos &omens" &/ um paradigma" um modelo n+o criado pelo &omem' .s
&omens tem normas" mas as leis pertencem aos deuses'
Conclui %ue as normas dos &omens podem entrar em con$ronto com as leis dos deuses'
. &omem %ue" por aud/cia" incorrer no erro da lei dos deuses n+o merece permanecer na
cidade' ;egue passagem importante da tragdia de Antgona0
LCreonte0 E agora tu di1@me" sem demora" em poucas palaras0 sabias %ue $ora
proclamado um dito %ue proibia tal a*+oR
Antgona0 ;abia' Como n+o &aia de sab,@loR Era p)blico'
Creonte0 E ousaste" ent+o" tripudiar sobre estas leisR
Antgona0 2 %ue essas n+o $oi _eus %uem as promulgou" nem a Justi*a %ue coabita
com os deuses in$ernais" estabeleceu tais lei para os &omens' E eu entendi %ue os tdios n+o
tin&am tal poder" %ue um mortal pudesse sobrelear os preceitos" n+o escritos" mas imut/eis"
dos deuses' Por%ue esses n+o s+o de agora" nem de ontem" mas igoram para sempre" e
ningum sabe %uando surgiram' Por causa das tuas leis" n+o %ueria eu ser castigada perante os
deuses" por ter temido a decis+o de um &omem' Eu !/ sabia %ue &aia de morrer um dia como
&aia de ignor/@loR @" mesmo %ue n+o tiesses proclamado esse dito' E" se morrer antes do
tempo" direi %ue isso uma antagem' Zuem ie no meio de tantas calamidades" como eu"
como n+o &/ de considerar a morte um bene$cioR E assim" dor %ue nada ale tocar@me este
destino' ;e eu so$resse %ue o cad/er do $il&o morto de min&a m+e $icasse insepulto" doer@me@
ia' Isto" porm n+o me causa dor' E se agora te parecer %ue cometi um ato de loucura" tale1
louco se!a a%uele %ue como tal me trata'N
:rata@se de um di/logo antittico" no %ual Creontes de$ende o direito por si criado e Antgona
de$ende o direito n+o escrito ao sepultamento e a ida ap#s a morte' :al como de$iniu
Arist#teles" o direito natural %ue serir/ de modelo ao direito positio'
Tema :
2 ata6ue sofista1 a aosio <49sis : Eomos. $ reao socr*tica1 a validade da 'ei. 2 desre!o elo -ireito1 os
cnicos.
Notas de Aula
16
C&egamos ao sculo V a'C'" con$orme isto" com a antinomia entre a tradi*+o
religiosa grega" representada pela posi*+o de Antgona" e o noo conceito de normas >nomos?
postas e criadas pelos &omens lires" as %uais correm o risco de entrar em con$ronto com a
tradi*+o religiosa" leis n+o escritas' Essa disputa n+o mais ocorre entre di=0 e fisis e sim entre
a di=0, $undada no direito natural" e na diH $undada no noo conceito de nomos'
.s $il#so$os pr@socr/ticos" situaam@se geralmente nas col-nias gregas" distantes da
turbul,ncia !urdica religiosa %ue se passaa nas cidades gregas' (o entanto" com essa
turbul,ncia de idias" surge na olis a $igura dos so$istas" cu!o signi$icado direto Ls/biosN'
. primeiro so$ista" criador dessa escola" $oi Prot/goras de Abdera" %ue tin&a uma m/8ima0
4omo mensura. . &omem a medida de todas as coisas" das %ue s+o en%uanto s+o e das %ue
n+o s+o en%uanto n+o s+o'
Ele nos di1 %ue n+o a mais a fisis" o cosmos" a nature1a o ob!eto da obsera*+o
$iloso$ia e sim o &omem e os problemas iidos por ele na olis' A nature1a n+o mais a
medida e sim o &omem' Ele nos di1 na erdade %ue o &omem a medida de tudo %ue ele $a1"
e ele $a1 o direito" ele %uem $a1 a poltica'
.s so$istas s+o os primeiros a de$ender a radical separa*+o entre fisis e nomos' A di=0
agora tra1 em si um sentido de isonomia" de origem natural" mas n+o mais se con$unde com a
fisis' Incorpora a fisis1 por nature1a" e8iste uma isonomia entre os &omens' Mas essa di=0
natural n+o tem %ual%uer serentia para guiar a di=0 produ1ida pelos &omens" ou se!a o
nomos' .s so$istas passam a recon&ecer a e8ist,ncia dessa isonomia adinda da lei natural"
porm de$endem %ue possel a distin*+o entre os &omens" por conta de uma conen*+o" de
um acordo poltico" $undada no nomos' A isonomia natural n+o sere de par3metro para o se
passa na cidade'
;egue um trec&o do $il#so$o Hpias %ue reela de maneira e8pressia do
%uestionamento a poca0 Lsen&ores" todos %uantos estais a%ui presentes" sois ol&os
semel&antes" parentes e concidad+os" n+o pela lei" mas pela nature1a' ;egundo a nature1a" o
semel&ante parente do semel&anteQ mas a lei" tirano dos &omens" $or*a muitas coisas contra
a nature1aN'
.s so$istas entraram na tradi*+o ocidental como pensadores relatiistas" %ue negaram
critrios absolutos de erdade' (o %ue di1 respeito Is leis &umanas" de $ato" n+o ostentam
nen&um alor impositio ou absoluto" e8ceto a conen*+o" o acordo entre os &omens' Por
isso" a lei aria con$orme a conen*+o' A lei" en%uanto norma criada pelos &omens da cidade"
ari/el e n+o busca $undamento na nature1a' (o entanto" curiosamente" os manuais
modernos d+o duas interpreta*4es distintas e posseis para o pensamento so$ista0 $oram os
pensadores %ue distinguiram a fisis do nomos> outros di1em %ue $oram os respons/eis da
relatii1a*+o e8acerbada do direito'
H/ outra passagem %ue ale ser citada" da obra de Anti$onte0 L(#s respeitamos e
eneramos %uem de nobre origem" mas n+o respeitamos nem &onramos %uem de nascen*a
obscura' (esse aspecto" nos comportamos uns em rela*+o aos outros como b/rbaros" !/ %ue"
por nature1a" somos todos absolutamente iguais" tanto gregos como b/rbarosN'
Prot/goras desenoleu um mtodo de pensamento c&amado de antol#gico" em %ue a
16
9iloso$ia do Direito' Aula ministrada pelo pro$essor ;ergio ;alles" em 17F7BFE717'
cada a$irma*+o pode ser oposta uma nega*+o' .s so$istas eram mestres da arte de argumentar"
atras da ret#rica e do pensamento antittico' =eaam o aders/rio a assentir com suas
posi*4es' A ret#rica n+o con$unde@se com a orat#ria" a %ual de$ine@se como a arte de
embele1ar o discurso' A ret#rica tem sobretudo o aspecto de $a1er %ue algum mude de
posi*+o" sendo conencido ou persuadido' Plat+o" mais tarde" descree %ue %ual%uer um %ue
domine a ret#rica consegue $a1er um argumento $raco trans$ormar@se em $orte'
(a literatura grega" &/ uma pe*a de Arist#$oles" intitulado LAs (uensN'
Inicialmente" ele descree %ue o personagem ;#crates est/ em um balan*o preso Is nuens e
%ue surge um pai" cu!o $il&o tin&a perdido toda $ortuna no !ogo' . pai pede a ;#crates %ue
ensine seu $il&o a arte da ret#rica para assim poder conencer %ue seus credores s+o na
erdade seus deedores'
. $il&o aprende e8cepcionalmente a arte da ret#rica e obtm sucesso na empreitada'
Acontece %ue %uando ;#crates ai cobrar do $il&o os alores pelas aulas %ue l&e $oram
concedidas" o $il&o acaba por tambm trans$ormar ;#crates" inicialmente credor" em deedor'
A so$stica $oi por muito tempo entendida como a arte de persuadir por persuadir"
pelo $ato de %ue pode sem d)idas proocar a in!usti*a" tal como no conto LAs (uensN' Essa
$oi uma crtica de ;#crates" de Plat+o e de Arist#teles' Muitos di1em %ue os so$istas por esse
conceito da lei relatii1aram o direito" inclusie o natural' .utros de$endem %ue para eles o
$undamento do direito a isonomia natural dos &omens e esse aspecto ser/ sempre imut/el"
limitando relatii1a*4es' . $ato %ue" &o!e" essa idia negatia do pensamento so$ista est/
mais abrandada'
Jma $orma seguinte desse pensamento de Prot/goras" est/ em seu discpulo A#rgias
%ue para demonstrar %ue para todo logos &/ um n+o logos" assim disp4e0 Lnada e8iste %ue
possa ser con&ecidoQ se pudesse ser con&ecido n+o poderia ser comunicado" se pudesse ser
comunicado" n+o poderia ser compreendidoN' Ele est/ se re$erindo especi$icamente" e de
$orma antag-nica" a Parm,nides' Est/ di1endo0 tudo %ue oc, disser eu posso contradi1er' A
toda a$irma*+o" &/ uma nega*+o'
` a %ue surge a crtica de ;#crates0 para os so$istas o %ue importa a argumenta*+o
e n+o a erdade' A crtica aos so$istas est/ !ustamente no $ato do argumento pelo argumento0 o
argumento sem $im como $orma de cansar a outra parte e conenc,@lo da posi*+o contr/ria
>persuas+o?' ;#crates entende %ue essa arte de persuas+o %uando leada ao e8tremo era
contr/ria a tradi*+o grega e leaa I corrup*+o na olis' Plat+o tambm critica os so$istas e os
poetas'
E8iste um duplo legado dos so$istas0 instituem a ideia do direito positio mut/el"
conencional" $a1endo com %ue cada &omem possa se distanciar da identidade %ue detm com
a olis >negatio?' Por outro lado" di$undiram o pensamento dialtico" a ret#rica"
enri%ueceram os cidad+os de tcnicas de argumenta*+o" $undamentais para os trabal&os
$orenses >positio?'
;#crates contempor3neo aos so$istas' 2 a principal re$er,ncia $ilos#$ica" tanto
assim %ue se diide a $iloso$ia em pr@socr/tica e p#s@socr/tica' .s ideias socr/ticos passaram
a ser bastantes %uestionados a partir do sculo <I<" principalmente atras da crtica de
(iet1sc&e' :emos como $ontes da obra de ;#crates0 Arist#$anes" <eno$onte >contempor3neo
de Plat+o? e Plat+o'
Conta@se %ue ;#crates" certa e1" recebe uma notcia de %ue um irm+o de um amigo
seu $oi ao templo de -el4os" construdo em cima do templo de 340mis" e perguntou a
pitonisa %uem era o maior pensador grego e ela l&e disser/ o nome de ;#crates'
. amigo conta isso para ;#crates %ue ai tentar entender por%ue ele era o mais s/bio
de todos' Vai buscar concreti1ar uma m/8ima da tradi*+o grega oracular" %ual se!a" Lcon&ece a
ti mesmoN' Essa tornou@se a miss+o de ida de ;#crates' Para tanto" concluiu %ue para saber se
era o mais s/bio de todos deia procurar !ustamente os outros sofos >s/bios?, ou se!a" os
so$istas' (essa busca por respostas" acaba sendo o primeiro a $a1er uma pergunta ontol#gica
de e8trema import3ncia para a $iloso$ia do direito0 o %ue a !usti*aR Vale@se de perguntas
sempre aporticas" ou se!a" sem sada' (+o perguntaa por %ue" para %ue" como " e sim o %ue
' Pergunta0 o %ue o &omem" o bem" a !usti*a" o amor" o belo etc' ,uti4ron >piedade?"
Apologia >!usti*a? e Crton >deer?" s+o liros de Plat+o %ue tra1em a no*+o da inestiga*+o
de ;#crates'
;#crates" portanto desenoleu um mtodo de inestiga*+o c&amado de mai,utica0
perguntar sempre o %ue ' Conta@se %ue ;#crates recebeu a notcia de %ue estaa sendo
acusado de dois crimes" ra1+o pela %ual dirigiu@se a %gora' =/ c&egando deparou@se com
Eutip&ron %ue pretendia acusar seu pr#prio pai" pela morte de um de seus $uncion/rios'
;#crates entende essa atitude como impiedosa' Come*am a dialogar e Eutip&ron reela %ue
essa era a atitude mais piedosa possel" diante da%uela situa*+o' ;#crates ent+o l&e pergunta0
o %ue piedadeR Ele responde0 tudo a%uilo %ue agrada os deuses' ;#crates conclui %ue &/
coisas %ue podem agradar a um deus" mas n+o agradar a outros" algo %ue se contrap4e a
posi*+o de Parm,nides" pois c&egar@se@ia a conclus+o de %ue o ser n+o ' De$ine %ue"
portanto" esse n+o o conceito de piedade' Dessa $orma" Eutip&ron pergunta0 ent+o o %ue
piedade' ;#crates responde com a m/8ima de seu discurso0 ora" eu s# sei %ue nada sei'
Zuando est/ diante do tribunal" ;#crates $ala de todos os so$istas %ue di1em saber"
porm n+o sabem" presumem@se s/bios" mas n+o s+o' Ao contr/rio" ;#crates" %ue di1 Ls# sei
%ue nada seiN" %ue n+o se presume s/bio" !ustamente %uem o or/culo di1 ser s/bio' Conclui
%ue a sua sabedoria est/ !ustamente em n+o presumir %ue sabe'
;#crates considera %ue at os deuses est+o submetidos ao %ue em si mesmo piedoso
e !usto' ;igni$ica %ue algo piedoso ou !usto n+o por%ue os deuses assim instituram" mas sim
por%ue os deuses amam o %ue em si piedoso e !usto' Com outras palaras0 o %ue para n#s
erdadeiro" n+o em si erdadeiroQ o %ue pode para um deus" numa narratia potica" parecer
ser !usto" n+o necessariamente !ustoQ %ue at os deuses deem dar a ida para esclarecer o
%ue em si !usto e n+o para si !usto'
:rata@se de buscar um conceito para as coisas %ue independe da alora*+o de cada
um' 2 procurar a%uilo %ue !usto por si s#' (+o !usto por%ue assim ac&amos e sim !usto por
si s#' Jm e8emplo0 a /gua boaR Para uns sim" para outros n+o' Agora" e por si mesma" sem
%ue &a!a a alora*+o &umana" a /gua boaR 2 isso %ue ;#crates %uer propor' Zue a erdade
de um" com $undamento na alora*+o &umana" pode n+o ser para outro' Esse o legado de
;#crates0 ele n+o dei8a um conceito de !usti*a" mas sim %ue deemos buscar o conceito de
!usti*a em si s#'
(o liro Apologia de Plat+o >lembre@se %ue Plat+o escree sobre o personagem
;#crates" o %ue pode n+o coincidir com o %ue de $ato aconteceu com ;#crates" o erdadeiro?
&/ pontos %ue reelam uma possel ambigWidade no pensamento de ;#crates'
;#crates em seu !ulgamento n+o utili1a@se de Lde$esa tcnicaN' (+o se preocupa com
a persuas+o dos Ju1es" pois considera %ue sua miss+o busca diina pela erdade' Di1 %ue
sempre se pautou pelo respeito Is leis gregas' Menciona %uando ele assumiu a de$esa dos
generais %ue ao oltarem da guerra lan*aram os corpos dos de$untos gregos ao mar" sem
garantir@l&es a celebra*+o $)nebre' Ele in$lui no !ulgamento dos generais e consegue %ue todos
se!am mandados para o e8lio" eitando@se a pena capital' .u se!a" nesse !ulgamento ;#crates
se aleu da persuas+o para n+o $a1er aler a lei grega" %ue impun&a a pena capital'
Essa uma primeira ambigWidade' Ainda na Apologia" &/ outra ambigWidade' .
tribunal prop4e a ;#crates um acordo para eitar a pena capital0 n+o poderia ;#crates
continuar seu processo $ilos#$ico inestigatio" n+o poderia mais %uestionar e deeria apenas
se submeter as leis gregas'
;#crates responde0 Lse" pois" me dei8/sseis ir com esta condi*+o" eu responder@os@
ia0 &omens de Atenas" respeito@os e amo@os" mas antes me dei8arei conencer pelo deus do
%ue por #s e" en%uanto respirar e $or capa1" n+o cessarei de $iloso$ar nem de os e8ortar"
mostrando@os o camin&o'N' ;igni$ica %ue ;#crates est/ sim disposto a n+o aceitar de $orma
incondicional as leis da cidade" pois n+o as considera neutras sob o ponto de ista da !usti*a
ou da in!usti*a'
(o liro Crton a passagem %ue tendem a a$astar a ambigWidade' Crton era discpulo
de ;#crates %ue ai isit/@lo na cadeia antes de morrer' Crton in$orma a ;#crates %ue &aia
combinado com os carcereiros para ;#crates $ugir e ir para outra cidade' ;#crates di1 ent+o
%ue n+o ai desrespeitar as leis da cidade e se submeter/ ao decidido" ou se!a" pena capital'
Di1 %ue" assim poderia mel&or c&egar em outra ida" sendo $iel as leis e com o
car/ter inteiro' (essa lin&a interpretatia conclui@se %ue ;#crates estaa disposto a respeitar as
leis da cidade" independente de serem !ustas ou in!ustas' ;#crates estaria priilegiando o
princpio da coletiidade" da seguran*a !urdica" para a$astar suas pr#prias conic*4es'
;#crates daria a ida pela cidade'
Como superar o dilema" a ambigWidade da postura de ;#cratesR Entende@se %ue seu
pensamento est/ acima das leis gregas' ;#crates autor %ue para Plat+o est/ acima de tudo"
seguindo uma lei de origem transcendente" ou se!a" diino" imortal" o direito diino de
$iloso$ar e n+o pode ser negado a ningum" muito menos disposto' :odos os &omens s+o
portadores do logos" direito natural de $iloso$ar'
;#crates $iel as leis da cidade %ue s+o !ustas e %ue s+o aplicadas de $orma !usta'
=embra %ue sua aplica*+o ari/el e assim pode ser aplicada de $orma !usta ou in!usta'
;#crates considera %ue conden/@lo a n+o $iloso$ar aplica*+o in!usta da lei" ra1+o pela %ual
pre$ere descumprir a lei interpretada sobre a%uele aspecto'
Estabelece a seguinte regra0 a lei %uando !usta e aplicada de $orma !usta absoluta'
Mas" para isso necess/rio ser s/bio para saber o %ue !usto" e assim poder $a1er as leis e
aplica@l+s" sendo certo %ue o tirano n+o ostenta essa %ualidade de s/bio' ;egue passagem de
;#crates0 Ln+o considero !usto" # cidad+os" tentar in$luir nos !u1es e" mediante s)plicas"
lirar@me da condena*+o" mas sim in$orm/@los e conenc,@los' .s !u1es n+o se encontram
a%ui para $aorecer o !usto" mas para !ulgar o !usto" nem !uraram %ue $aorecer+o a %uem l&es
paga" mas %ue $ar+o !usti*a de acordo com as leis'N' . trec&o reela o pensamento de
;#crates' . problema %ue ;#crates" como isto" n+o reela o %ue a Justi*a" o %ue !usto'
.utra passagem importante de ;#crates0 Lmas tambm #s" # !u1es" deeis ter bos
esperan*a em rela*+o / morte" e considerar esta )nica erdade0 %ue n+o possel &aer
algum mal para um &omem do bem" nem durante sua ida" nem depois da morte" %ue os
deuses n+o se interessam do %ue a ele concerneQ e %ue" por isso mesmo" o %ue &o!e aconteceu
no %ue a mim concerne" n+o deido ao acaso" mas proa de %ue para mim era mel&or
morrer agora e ser libertado das coisas deste mundo' Eis tambm a ra1+o por %ue a diina o1
n+o me dissuadiu" e por %ue" de min&a parte" n+o estou 1angado com a%ueles cu!os otos me
condenaram" nem contra meus acusadores' (+o $oi com esse pensamento" entretanto" %ue eles
otaram contra mim" %ue me acusaram" pois acreditaam causar@me um mal' Por isto !usto
%ue se!am censurados' Mas tudo o %ue l&es pe*o o seguinte0 %uando os meus $il&in&os
$icarem adultos" puni@os" # cidad+os" atormentai@os do mesmo modo %ue eu os os atormentei"
%uando os aparecer %ue eles cuidam mais das ri%ue1as ou de outras coisas do %ue da irtude'
E" se acreditarem ser %ual%uer coisa n+o sendo nada" reproai@os" como eu a #s0 n+o os
preocupeis com a%uilo %ue n+o l&es deido' E" se $i1erdes isso" terei de #s o %ue !usto" eu
e os meus $il&os' Mas" !/ &ora de irmos0 eu para a morte" e #s para ierdes' Mas" %uem ai
para mel&or sorte" isso segredo" e8ceto para deus'N'
. trec&o transparece algo importante' . $ato de %ue e8iste uma integra*+o continua e
crescente da lei &umana na lei natural" e dessa na lei diina' Essa integra*+o $a1 parte do %ue
$unda o et4os grego0 o %ue $unda o modo de ida grego' . grego se recon&ece como grego
pelo o %ue mais !usto ao longo de sua tradi*+o' As leis" incluindo at mesmo as diinas" n+o
deem se opor" mas serem submetidas a um )nico $undamento m/8imo" %ual se!a" a Justi*a'
Mesmo os deuses se submetem a Justi*a'
;#crates $aor/el a tese de %ue mais ale perder a ida sendo !usto do %ue entrar
em outra ida por ser in!usto' Vale ser !usto para ser recebido ap#s a morte como !usto' Ve!a
%ue a%uela no*+o aristotlica de %ue !usto dar a cada um o %ue deido" !/ tin&a uma
preis+o implcita em ;#crates e Plat+o' H/ parte no trec&o em %ue ;#crates $ala Ln+o os
preocupeis com a%uilo %ue n+o l&es deido'N'
Por todos esses motios" ;#crates se tornou para $iloso$ia um &er#i a seri*o do
logos' Jm &er#i %ue tem o mesmo destino de Antgona' Deram a ida por uma concep*+o de
!usti*a %ue n+o estaa submetida a conen*+o &umana' ;eguiram um conceito de !usti*a %ue
n+o era concebido ent+o pela consci,ncia &umana' Di$eren*as entre os &er#is0 Antgona tem
%ue morrer" pois $oi condenada por Creonte" %ue por sua e1 decide abrandar a pena de
Antgona' Ela" sabendo disso" p4e $im a pr#pria ida" como $orma de lirar a $amlia de todos
os maus' (a Arcia" o mau sucede ao &er#i por $or*a de um destino' . mau so$rido por
Antgona conse%W,ncia do destino" por conta de toda desgra*a iida anteriormente por toda
a sua $amlia' Ela condenada a morte na erdade por uma lei anterior" diina e se mata por
$or*a do destino' Est/ desde o incio condenada a morte' Com isso" ela pretende o perd+o
diino para sua $amlia'
Em ;#crates n+o &/ mais isso' (+o morreu por $or*a do destino" mas sim por conta
da decis+o do tribunal %ue n+o e8erceu o logos a seri*o da Justi*a' H/ aplica*+o ignorante da
Justi*a'
Em Antgona" Creonte entende %ue suas desgra*as $oram conse%u,ncias de suas
pr#prias atitudes' ;ua tragdia tem outro aspecto" pois conclui de $orma diersa de Antgona"
a %ual acredita %ue sua tragdia seu destino' Por isso Creonte buscar/ pautar@se pela
so$rosinia >prud,ncia?0 a cidade democr/tica dee encontrar um e%uilbrio entre a tradi*+o e as
inoa*4es" %ue podem entrar em con$lito com as tradi*4es' .s alores s+o eternos" mas as leis
&umanas n+o' Conclui %ue sua lei est/ impregnada de rancor e ingan*a >lei %ue impedia
%ual%uer um de enterrar o sobrin&o morto?' Percebe@se %ue o %ue $a1 a legisla*+o ser in!usta
a pai8+o' A lei !/ estaa a seri*o de uma ingan*a pria'
Em ;#crates" a so$rosinia surge %uando ele conclui %ue os Ju1es" sem capacidade de
!ulg/@lo pois n+o sabiam o %ue era !usto" deiam se abster de !ulgar e trans$erir essa tare$a a
algum s/bio capa1' Isso n+o $oi $eito'
A tradi*+o &ermen,utica considera %ue o direito natural surge com ;#crates e com
Antgona" pois s+o &er#is %ue morrem para a$irmar uma lei superior natural Is leis &umanas'
A ttulo de conclus+o0 o legado socr/tico >menores e maiores? >i? a no*+o de %ue &/
uma !usti*a em si mesma >realidade independente" anterior" se!a a lei diina ou a &umana?" >ii?
a alidade das leis decorre da Justi*a" >iii? o !usto pode ser concebido pela ra1+o &umana e
pela palara" >i? somente pode ser !usto %uem con&ece a !usti*a >intelectualismo tico0 %uem
n+o !usto por%ue ignorante e n+o por maldade? e >? &/ uma preceito uniersal n+o
absoluto >condicionado? de seguir o !usto'
Jma obsera*+o importante' Arist#teles di1 %ue a $iloso$ia in)til' Como interpretar
corretamente essa $raseR ftil na Arcia antiga signi$ica tudo a%uilo %ue ale n+o por si
mesmo" mas para outrem' 2 !ustamente o contr/rio do %ue prop-s ;#crates0 a $iloso$ia tem
%ue buscar o conceito das coisas em si mesmo" ou se!a" buscar o in)til' Por isso" a conclus+o
de Arist#teles'
;ocr/ticos menores0 s+o a%ueles %ue adotaram somente uma das teses de ;#crates'
As duas principais escolas socr/ticas menores0 snicos e siren/icos' Entre os snicos destaca@se
Antstenes e Di#genes' .s snicos se impressionaram com a autar%uia do pensamento
socr/tico' Entenderam %ue ;#crates %ueria %ue os indiduos goernassem@se por si pr#prios'
Entenderam essa autar%uia como uma e8cel,ncia contr/ria a busca do pra1er e da satis$a*+o e
conse%Wentemente o %ue moe a cidade" o comrcio" as trocas" os goernos" os tribunais'
Desacreditaram da ida do cidad+o na olis e $ortaleceram a ideia de disciplina indiidual
pela irtude'
De$endiam o a$astamento do mundo para busca da erdadeira Justi*a' Relatii1aram
as leis da cidade" do direito natural" das leis diinas'
J/ os siren/icos" tin&am como ideal de ida a ida pelo pra1er" indiidualista" porm
de$endem %ue os pra1eres deem ser moderados' ;omente n+o restou certo %ual essa
medida' Jma senten*a siren/ica0 nada !usto" &onesto" ou torpe por nature1a e sim por
conen*+o e &/bito' ;+o socr/ticos e ao mesmo tempo so$sticos" pois concluem %ue as leis
s+o $ruto da conen*+o &umana e por isso relatias'
(+o con$undem@se com os epicuristas &edonistas" pois n+o tabelaam os pra1eres da
ida' .s epicuristas tieram %ue tabelar os pra1eres aceit/eis'
Em sntese de tudo %ue $oi dito0 a $iloso$ia pr" durante e p#s socr/tica marcada
pela pergunta0 %ual a causa o $undamento de di1er %ue algum !usto" digno e direitoR
A primeira resposta recorre de um paradigma natural0 assim como na nature1a &/
uma !usti*a anterior I !usti*a &umana" deo procurar na nature1a a medida da !usti*a &umana'
. naturalismo !urdico uma primeira concep*+o do direito natural %ue" porm" n+o o$erece
ainda uma clara distin*+o entre a lei natural aplic/el I a*+o &umana e aos corpus $sicos'
Pelos so$istas e por ;#crates" a lei natural passar/ a ser entendia como a%uilo %ue o
logos &umano tem acesso" n+o pela obsera*+o" mas por um con&ecimento por si pr#prio' A
lei natural natural no %ue se re$ere ao ser &umano en%uanto tal" na%uilo %ue ele tem de
essencial' Essa descoberta socr/tica %ue marca o nascimento de %ue e8iste um conceito do
!usto em si' 2 essa marca %ue ir/ $undar os posteriores estudos de Plat+o e Arist#teles'
Tema :I
2 -ireito e a "ustia no mundo das id0ias1 <lato.
Notas de Aula
E7
. pensamento de Plat+o eminentemente ut#pico" idealista' A no*+o de poltica de
Plat+o possui essa caracterstica ut#pica' Ve!a %ue at mesmo a mais banal das palaras %ue
e8pressamos indica sempre uma capacidade intelectia %ue transcende a pura instintiidade
dentro da %ual os outros animais iem" e8istem" e regulam a sua sobrei,ncia' :rata@se da
is+o ut#pica e idealista" tpica da obra de Plat+o'
. aparecimento de Plat+o ocorre no $inal do sculo V a'C'" como discpulo de
;#crates' Plat+o ienciou e dei8ou@se nitidamente abater pela morte de ;#crates" con$orme
isto nas aulas anteriores' Por conta disso" Plat+o construiu sua obra sempre alendo@se do
personagem intitulado ;#crates' ;#crates aparece como personagem central nas obras de
Plat+o' Cuida@se do ;#crates plat-nico' Como ;#crates" o erdadeiro >cidad+o de Atenas"
$il#so$o?" n+o dei8ou nada escrito" ser/ sempre di$cil distinguir o legado de ;#crates e o
;#crates plat-nico'
A presen*a de ;#crates na $iloso$ia grega $oi t+o importante %ue para a &istoriogra$ia
$ilos#$ica o estudo da matria dee ser diidido em momentos pr e p#s socr/tico' E %ual
reolu*+o %ue ;#crates trou8eR Antes dele >momento pr@socr/tico?" os pensadores >de :ales
at Parm,nides e Her/clito? estaam oltados para e8plicar o mundo atras da sua causa
material" dos elementos $sicos" da fsis" da dimens+o corporal' ;#crates $a1 uma reiraolta
antropol#gica' Parte para a e8plica*+o do mundo $undada na fisis, mas no pr#prio &omem em
todas dimens4es de sua e8ist,ncia0 tica" &ist#rica" poltica" psicol#gica" religiosa' :rata@se de
reolu*+o &umanista'
=ogo a seguir" temos a reiraolta operada por Plat+o0 ele ai descortinar uma noa
dimens+o da e8ist,ncia &umana' 2 a dimens+o meta$sica" ou se!a" a e8ist,ncia &umana %ue
ultrapassa a matria" da e8ist,ncia corporal' :rata@se do mundo das ideias' 2 uma dimens+o
superior da e8ist,ncia &umana' Plat+o ai di1er o seguinte0 os $il#so$os pr@socr/ticos
demonstraram %ue o mundo $sico o domnio da matria caracteri1ada pela multiplicidade'
E8emplo0 n+o &/ apenas uma estrela" uma )nica /rore" um )nico rio' H/ multiplicidade'
Alm disso" para os pr@socr/ticos o mundo era moimento >o deir?' Di1ia Her/clito %ue
nada parece o %ue 0 ningum se ban&a por duas e1es nas /guas do mesmo rio' Isso por%ue o
rio a cada segundo dei8a de ser o %ue era e torna@se outro' Est/ em constante processo de
muta*+o' Por isso" para os pensadores pr@socr/ticos" o mundo multiplicidade em
moimento'
A crtica de Plat+o0 se tudo se trans$orma permanentemente" con$orme li*+o dei8ada
pelos pr@socr/ticos" n+o podemos de$inir o %ue o ser &umano' ;e o &omem est/ em
moimento" nunca ser/ o mesmo" por isso impossel de$in@lo pelo o %ue ele ' ;igni$ica %ue
nada na medida %ue tudo em a ser'
Plat+o ent+o percebe %ue o nosso pensamento n+o acompan&a o $lu8o mutante do
mundo' Percebe %ue e8istem ideias anteriores aos pr#prios seres' A ideia de /rore pr e8iste
ao nascimento de uma /rore e persiste a sua morte' A ideia de /rore" a par das muta*4es
mundanas da fisis" mantem@se a mesma' Percebe %ue as ideias persistem ao tempo" ao
contr/rio da fisis' Conclui %ue as ideias podem $alar do mundo !ustamente por%ue n+o s+o
susceteis as muta*4es tal como a fisis' Ainda" constata %ue as ideias s+o uniersais" unas e
n+o m)ltiplas' E8emplo0 com a ideia de /rore" de$ino todas as /rores e8istentes' En%uanto
E7
9iloso$ia do Direito' Aula ministrada pelo pro$essor Dr/u1io Aon1ales" em 1BF7BFE717'
no mundo emprico" da fisis" &/ multiplicidade" no mundo das ideias &/ unicidade'
Vale uma obsera*+o importante' Durante a Idade Mdia" tn&amos uma concep*+o
do cosmos baseada nas ideias de Pitolomeu' Era uma ideia geoc,ntrica' Ap#s" &oue a
reolu*+o proposta por Aalileu0 o mundo &elioc,ntrico' A ideia geoc,ntrica n+o se
transmutou em &elioc,ntrica' . %ue aconteceu %ue o &omem mudou de ideiaQ passamos da
ideia geoc,ntrica para a &elioc,ntrica' A ideia geoc,ntrica continua e8istindo" este!a certa ou
errada' 2 a ci,ncia %ue muda de ideia e n+o a pr#pria ideia %ue se trans$orma'
Para Plat+o a ideia e8iste em si" por si mesma" inserida nesse ser &umano %ue somos'
Esse ser &umano de Plat+o s# e8iste no mundo das ideias' . ser ideal o erdadeiro ser para
Plat+o' Para ele" o mundo das idias tem status de transcend,ncia0 meta$sico" est/ acima da
fisis' 2 o local onde o ser apresenta@se puro' (a fisis" o ser est/ mudando constantementeQ ser/
sempre o n+o ser" pois nunca ser/ o %ue $oi'
(#s erramos por%ue con$undimos o ser com o n+o ser' Zuando di1emos %ue algo
com $undamento na%uilo %ue n+o " estamos em erro' . pensamento erdadeiro a%uele em
%ue o ser e o n+o ser n+o ' . mundo $sico de Plat+o" e n+o mundo ideal" !ustamente a
$us+o entre o ser e o n+o ser'
(o mundo ideal plat-nico" cada ideia em seu estado puro a possibilidade de n+o se
misturar com sua nega*+o' As ideias se relacionam mas sem se con$undirem' H/ uma
&ierar%uia entre elas" uma rela*+o de &armonia' Cada ser mantm a%uilo %ue " sem pre!udicar
o outro'
A no*+o de Justi*a em Plat+o ai obedecer esse tipo de ideia proposto" pela %ual os
indiduos mantm uma rela*+o de per$eita &armonia e &ierar%uia" tal como no mundo das
ideias' . modelo de Justi*a no mundo concreto para Plat+o dee respeitar essa rela*+o
intoc/el de &armonia e &ierar%uia entre os &omens'
Ve!a %ue a pai8+o no mundo concreto desproida de %ual%uer guia racional" porm"
no mundo $ilos#$ico meta$sico" a pai8+o n+o perde o norte racional'
Partindo para uma crtica ao relatiismo e I so$stica' ;#crates" contr/rio ao
pensamento so$stico" tal como Plat+o e Arist#teles" ir/ iniciar um monotesmo $ilos#$ico" uma
erdade absoluta' 9oi essa uma das ra14es %ue learam ;#crates a ser condenado a morte na
Arcia antiga0 os !ulgadores concluram %ue ;#crates de$endia o monotesmo" contr/rio I
tradi*+o grega de politesmo'
.s so$istas de$endiam a relatiidade das ideias0 di1iam %ue n+o &/ conceitos
absolutos" erdades )nicas' Prot/goras" um dos maiores pensadores da escola so$ista" cun&ou
a seguinte $rase0 o &omem a medida de todas coisas" das coisas %ue s+o en%uanto s+o e das
%ue n+o s+o en%uanto n+o s+o' ;igni$ica %ue n+o &/ um ser supremo %ue me*a nossos atos'
;omos todos respons/eis indiiduais e coletios pelas a*4es &umanas' (#s %ue tra*amos a
$ronteira do ser e o do n+o ser' Para os so$istas essa $ronteira n+o rgida" $luida' (os %ue
de$inimos a $ronteira %ue separa o ser do n+o ser" com $undamento na fisis.
Plat+o" em seu pensamento meta$sico" ai se colocar contra a so$stica' Postula %ue
essa $ronteira tem %ue ser rgida" tal como isto0 o ser " en%uanto o n+o ser n+o " sem
%ual%uer relatiismo'
(o di/logo de Plat+o c&amado a Rep)blica" o personagem so$ista dir/0 a Justi*a a
coneni,ncia" o interesse do mais $orte' Durante a &ist#ria concreta da &umanidade isso
mesmo %ue ocorreu' . mais $orte sempre imp-s sua ontade" seus interesses" sem demonstrar
isso'
Porm" temos %ue distinguir o simulacro do ideal de Justi*a' Plat+o come*a a
descreer o ideal de Justi*a' Primeiramente" Plat+o eita o relatiismo para es%uiar@se
!ustamente da Justi*a coneniente ao interesse do mais $orte' Ve!a %ue" para o so$ista" se
mudar a%uele %ue o mais $orte" muda o conceito de Justi*a' Plat+o %uer eitar esse
relatiismo'
Alm disso" Plat+o ai analisar a ida na olis para de$inir a ideia de Justi*a' Plat+o
percebe %ue a $orma*+o da cidade decorr,ncia da necessidade da produ*+o solidaria de
bens0 n+o interessante para o indiduo se isolar e ter %ue produ1ir todos os bens de %ue
necessita'
Plat+o de$ine %ue o princpio %ue constitui a solidariedade social" base de toda
sociedade" tra1 a no*+o de %ue cada %ual produ1ir/ um artigo necess/rio para ida em
sociedade' Jm produ1" comida" outro" roupa etc' Plat+o di1 %ue a sociedade ser/ mel&or e
mais e$iciente se &ouer uma distribui*+o das tare$as' Haer/ maior e$ici,ncia e produtiidade
se cada um se dedicar a uma )nica tare$a oltada para si e para todos' Instala@se a
interdepend,ncia social'
;e essa sociedade" alm de produ1ir os bens mnimos" %uiser produ1ir bens n+o
necess/rios" como $a1erR Plat+o obsera %ue o &omem %uer sempre se comple8i$icar' Jma
conse%u,ncia dessa comple8i$ica*+o o alargamento da sociedade" %ue precisar/ cada e1
mais de uma prote*+o do seu territ#rio' (ecessita eitar a inas+o da%ueles %ue %uerem roubar
os bens e ri%ue1as produ1idas'
Para isso ser/ necess/ria a constitui*+o de uma classe social composta de guardi4es'
(o plano da produ*+o material >artes+o" sapateiro" etc?" cada um ser/ encamin&ado para a
atiidade %ue mel&or pode desenoler' Per%uire@se a aptid+o de cada um' Para Plat+o" a
Justi*a na cidade ideal come*a com um sistema educacional %ue tem como $un*+o precpua
identi$icar a aptid+o de cada ser e encamin&/@lo para sua atiidade espec$ica" sob pena do
indiduo n+o ser $eli1' ;#crates di1ia %ue o &omem ser/ cada e1 mais $eli1 %uando atuar
na%uilo %ue l&e mais pr#prio" ou se!a" aler@se da ra1+o" do intelecto'
Zuanto aos guardi4es" estar+o designados para uma $un*+o superior0 em sentido
amplo" ter+o %ue tambm goernar internamente a cidade' :er+o %ue obserar a oca*+o de
cada um para de$inir a $un*+o dos indiduos' .s guardi4es passaam por um longo perodo
de estudo e $orma*+o acad,mica' V+o alm do raciocnio prim/rio' Pensar+o e e8ecutar+o a
educa*+o da cidade como um todo' Eles t,m uma oca*+o intelectual' ;er+o educadores"
seguindo as ci,ncias da matem/tica" da geometria" da $iloso$ia' Plat+o considera %ue o
pensamento matem/tico o primeiro a permitir %ue o indiduo dei8e o pensamento sensel
>concreto? e passe para o mundo das ideais" !ustamente pela necessidade de abstra*+o das
ci,ncias matem/ticas" e da geometria'
Dos guardi4es" sair/ o mel&or $il#so$o %ue ir/ goernar' Isso por%ue ele estar/ mais
perto das ess,ncias uniersais e ser/ o mais capa1 em pensar coletio' Plat+o $a1ia uma
compara*+o entre as tr,s classes sociais >artes4es" os guardi4es e os $il#so$os? com as
necessidades indiiduais0 o ser &umano tem a inst3ncia dos apetites" os %uais ser+o saciados
pelos artes4esQ tem a inst3ncia do cora*+o" da ir/" do sentimento" na %ual atuaram os
guardi4esQ e por $im" a inst3ncia racional" o intelecto" cu!a responsabilidade ser/ dos $il#so$os'
As inst3ncias do &omem correspondem as inst3ncias da cidade' Antes da cidade ser !usta" os
&omens %ue tem %ue ser !ustos'
Cada um numa cidade !usta tem %ue estar e8ercendo uma $un*+o ocacionada' Para
Plat+o !usti*a isso0 uma cidade onde as pessoas est+o e8ercendo suas $un*4es de $orma
ocacionada' (a nossa sociedade" o critrio %ue de$ine as $un*4es de cada indiduo" pouco
tem a er com aptid+o"oca*+o indiidual' Valemos de um critrio socioecon-mico'
Muitos est+o e8ercendo $un*4es %ue seriam do $il#so$o" sem ter oca*+o de $iloso$o'
(a estrutura socioecon-mico" n#s mantemos uma ordem %ue n+o se alteraQ &/ uma
&ereditariedade nas $un*4es e8ercidas' 2 raro a pessoa %ue em da misria e torna@se
magistrado'
Em Plat+o isso n+o ocorre0 se o $il&o do artes+o %ue apresentar capacidade" oca*+o
para $iloso$ia" ser/ assim encamin&ado' (+o &/ usurpadores de $un*+o' Em Plat+o cada um
dee aceitar sua $un*+o ocacional na sociedade' A sociedade" para Plat+o" dei8a de ser
per$eita %uanto n+o obsera o princpio da distribui*+o !usta de $un*4es'
Cada classe possui sua irtude0 sabedoria do $iloso$o" coragem dos guardi4es e
modera*+o dos artes4es' A !usti*a a uni+o dessas tr,s irtudes %ue mantm a distribui*+o
dessas $un*4es'
Por $im" ale sinteti1ar o conceito de Justi*a para Plat+o' Antes da cidade !usta
necess/rio %ue o &omem se!a !usto0 e8ercer uma $un*+o ocacionada'
(a rep)blica Plat+o n+o militaa ainda na poltica' Plat+o tentou aplicar em ;iracusa
os ideais da rep)blica' (+o conseguiu" $oi preso e e8cludo da cidade' Plat+o a partir disso" ai
tornar@se mais realista' (a rep)blica n+o &/ necessidade de constitui*+o por conta da utopia de
aceita*+o total das ideias' Ele cai na real e , %ue as cidades +o precisar de constitui*+o' (a
poltica" estabelecer/ tr,s tipos de estado0 monar%uia >tirania?" democracia >demagogia?"
aristocracia >oligar%uia?'
(as leis" Plat+o se preocupara com a educa*+o" mais at %ue na rep)blica' Indica@se a
seguinte bibliogra$ia' Paideia0 ]ener gager' Introdu*+o a leitura de Plat+o0 Ale8andre Ko\r'
Tema :II
?undao do direito Cl*ssico1 $ristteles
Notas de Aula
E1
. $oco %ue a%ui se busca a :eoria da Justi*a aristotlica' :ale1 essa se!a a maior
contribui*+o de Arist#teles para o direito contempor3neo' :ratam@se dos conceitos de Justi*a
distributia e comutatia' Essa distin*+o est/ &o!e muito em pauta" por conta das polticas de
a$irma*+o das minorias" %ue $undam@se na no*+o de Justi*a distributia' :ambm ter/ grande
repercuss+o no mundo contempor3neo a no*+o aristotlica de e%uidade" uma e1 %ue
$undamenta o instrumento &ermen,utico da pondera*+o de interesses'
Plat+o representa o ponto crucial da $iloso$ia do direito na antiguidade' Alguns
$il#so$os costumam destacar na $iloso$ia antiga o perodo %ue ai de :ales de Mileto I escola
do Estoicismo' (esse lapso" o %ue se reputa como mais releante para $iloso$ia !urdica
ocidental a obra de Arist#teles" ao lado de Plat+o" seu mestre e de ;#crates'
Arist#teles tem por caracterstica a &abilidade e o interesse de se de$rontar com os
diersos ramos do con&ecimento0 $iloso$ia" poesia" teatro" m)sica" l#gica" ret#rica" arte do
goerno" $sica" meta$sica" tica" biologia e 1oologia' Isso se relaciona com a etimologia da
palara $iloso$ia0 amor pela sabedoria' Ele se preocupaa com o pensamento" mas n+o com o
apro$undamento de todas essas /reas de con&ecimento' Preocupaa@se com a produ*+o e o
desendamento de $orma geral do con&ecimento'
Para situar o leitor" ale citar a bibliogra$ia de Arist#teles' Dentre as obras mais
importantes de Arist#teles" temos U liros0 a Poltica" a 2tica >tica a nic-maco" eudemia"
grande moral?" a Ret#rica e o $ragmento da constitui*+o dos Atenienses'
(a obra 2tica" &/ uma subdiis+o0 tica a nic-maco" eudemia e a grande moral' ;+o
ao todo 17 liros em %ue Arist#teles primeiramente trabal&a sobre a import3ncia do bem para
o &omem" $ato %ue orienta a $inalidade da atua*+o do &omem perante a si mesmo e a
sociedade' Em seguida trata sobre o conceito da irtude moral e da responsabilidade pela a*+o
>ida atia?' (o liro" M tratar/ sobre a Justi*a" de $orma espec$ica' Essa a parte mais
importante para os estudo do direito contempor3neo' Passar/" ap#s a analisar sobre a irtude
intelectual" contin,ncia e incontin,ncia >processo de escol&a do indiiduo0 o %ue mero
pra1er e a real $elicidade?' Ainda" $alar/ sobre a ami1ade e sobre os elementos de escol&a
indiidual >pra1er e mera $elicidade?'
(a Poltica" temos C liros' (a Ret#rica" Arist#teles desenole a arte de argumentar"
de $undamental rele3ncia para compreens+o do mane!o e aplica*+o da argumenta*+o !urdica
contempor3nea0 persuas+o discursia com o ob!etio de se $a1er Justi*a'
(o primeiro liro da Ret#rica" apresenta as tr,s espcies do g,nero" sendo a primeira
deliberatia" parlamentar >persuas+o e dissuas+o?' As teorias contempor3neas acerca da
democracia deliberatia" desenolidas por Habermas e outros" tratam sobre esse mesmo
tema0 processo de conencimento para busca de solu*4es" por uma l#gica do intenso debate' A
segunda ret#rica seria a !udici/ria" em um sentido mais criminal" no %ual o acusado possa
demonstrar $atos" reprodu1ir acontecimentos" tra1er proas" para conencer o magistrado
acerca da decis+o $inal' Por $im" Arist#teles $ala da ret#rica epidtica" de nature1a mais
simb#lica na medida %ue promoe um elogio ou repreens+o do su!eito' Relaciona@se a es$era
p)blica" pois aalia@se as condi*4es de cada um en%uanto &omem !usto ou in!usto'
(o segundo liro da Ret#rica" ele ai tratar sobre a rela*+o do 3mbito emocional com
a no*+o do discurso ret#rico0 ir/" ami1ade" con$ian*a" ergon&a" todos sentimentos %ue +o
E1
9iloso$ia do Direito' Aula ministrada pelo pro$essor En1o 5ello" em 1BF7BFE717'
caracteri1ar a postura do &omem no seu discurso argumentatio' E8emplo dessa rela*+o se
eri$ica muito &o!e no :ribunal do Jur' :rata@se do recurso a emo*4es para conencer'
(o terceiro liro $ala da clare1a" corre*+o gramatical" ritmo da ret#rica' Jma analise
pratica de como as pessoas argumentam e se posicionam nos di/logos' Demonstra como
possel obter mel&or resultado'
Por $im" na obra denominada L$ragmento da constitui*+o dos ateniensesN Arist#teles
busca estabelecer uma rela*+o entre as institui*4es polticas >as inst3ncias !udici/rias? com as
caractersticas sociais de sua poca' Arist#teles um pensador %ue centra suas aten*4es no
%ue concreto" no %ue real' Assim" todas a sua analise sobre a Justi*a se dar/ leando@se em
considera*+o as pr/ticas cotidianas dos magistrados e dos %ue +o a Justi*a pleitear um
direito'
:rabal&o semel&ante na modernidade $oi $eita por Montes%uieu %ue" com base nos
modelos europeus de goerno at ent+o igentes" e produ1iu sua :eoria da ;epara*+o dos
Poderes' Vai de$inir %ue a constitui*+o poltica o processo de ordenamento dos poderes do
Estado e assim come*a a $a1er uma classi$ica*+o dos tipos de constitui*4es %ue seriam
ade%uados para as $ormas de goerno praticado por cada sociedade' :eramos constitui*4es
oltadas para a monar%uia" para aristocracia e a democracia' Em Arist#teles" !/ aparece as
$ormas degeneradas das $ormas de goerno posseis" respectiamente0 tirania" oligar%uia e
demagogia'
Em rela*+o ao &ist#rico social" ale lembrar o conceito de antiguidade en%uanto
cosmois+o re$erencial0 a primeira is+o de mundo preponderante %ue sere de re$erencial at
os dias de &o!e' E8iste um liro de um pensador $ranc,s c&amado =uc 9err\ intitulado
LAprender a Vier0 li*4es da 9iloso$iaN' (esse liro" o autor apresenta as principais
cosmois4es acerca do ser &umano" %ue preponderaram na &ist#ria' Ele $ala !ustamente de
incio sobre a cosmois+o re$erencial igente na antiguidade grega' (a%uela poca" a no*+o
de cosmos era o espa*o no %ual o ser &umano estaa inserido >unierso?' Di$erentemente de
&o!e" na%uela poca o ser &umano n+o era o centro do unierso' . $oco das pessoas
antigamente n+o estaa no ser &umano e sim no alm ida" no diino' Zuando surge a olis"
comunidade poltica" as pessoas tornaram@se a $igura central do pensamento grego" pois a
atua*+o &umana na olis passou a representar a ontade p)blica'
Vale $alar sobre a cidadania atia" segundo a %ual o cidad+o n+o tin&a somente o
direito de otar" mas tambm o direito de se mani$estar publicamente nas assemblias
legislatias e de participar concretamente da atiidade poltica perante seus semel&antes' Em
contraposi*+o" temos a cidadania passia >no*+o atual?0 atribui o status de cidad+o ao su!eito
meramente pelo $ato dele ostentar direitos polticos' (+o se cobra dele o e8erccio di/rio dos
direitos polticos para ser cidad+o' A cidadania atia est/ relacionada com a no*+o de
democracia direta" em en%uanto a cidadania passia com a de democracia indireta'
.utro conceito importante da is+o aristotlica a no*+o de liberdade" tanto no
3mbito p)blico como no priado' H/ um conceito de liberdade dos antigos e um de liberdade
dos modernos
EE
' (a Arcia antiga" liberdade signi$icaa a possibilidade do cidad+o de se
autogoernar" de atuar de $orma positia e politicamente na cena p)blica" ou se!a" $a1er a
poltica e o pr#prio direito' Haia uma prima1ia da es$era do p)blico sobre o priado' . %ue
importaa na%uele momento era e8clusiamente a atiidade poltica' =embre@se %ue nessa
poca nem todos eram considerados cidad+os e pessoas" logo" n+o podia e8ercer a liberdade"
na concep*+o antiga' . trabal&o" como atiidade priada" $icaa relegada !ustamente aos %ue
n+o eram cidad+os ou pessoas' (+o era" portanto" o $oco das preocupa*4es da olis'
EE
. pensador $ranc,s 5en!amin Constant" no sculo <VI !/ escreia sobre as di$eren*as entre os conceitos de
liberdade dos antigos e dos modernos' Essa distin*+o demonstra %uando na &ist#ria se dar/ a prima1ia do p)blico
sobre o priado e ice ersa'
J/ a liberdade dos modernos >is+o negatia? a n+o interen*+o" n+o inter$er,ncia
do p)blico na ida particular' :rata@se do cl/ssico conceito dos direitos de primeira gera*+o"
p#s Constitui*+o (apole+o' . Estado tem o deer de absten*+o em rela*+o a ida priadaQ
n+o pode inadir a es$era priada" sob pena de iolar a liberdade indiidual' .biamente" &/
a%ui ntida prima1ia do priado sobre o p)blico'
Prosseguindo" adentremos a $undo na obra de Arist#teles'
Em Arist#teles" o &omem o ser social e de e8ist,ncia natural >nature1a social?' .
&omem somente e8iste na medida em %ue conie e sociali1a com o outro >Rousseau?' (+o se
utili1a de uma is+o indiidualista dos seres &umanos e sim coletia e p)blica" di$erentemente
de Plat+o >oca*+o indiidual do ser?' E8ist,ncia natural0 n+o $a1 uso de alores e recursos
meta$sicos para de$inir Lnature1aN' Vale@se de um conceito de nature1a como sendo o espa*o
social'
:ambm $ala sobre a centralidade da poltica na ida social' As pessoas se
relacionam uma com as outras primordialmente atras da cena poltica'
.utro elemento importante da obra de Arist#teles o pensamento teleol#gico0 cada
ci,ncia tem a sua $inalidade espec$ica" guiada pelo ob!etio %ue se dee atingir' Constr#i"
assim" a $iloso$ia >ci,ncia? como algo $inalstico' Da mesma $orma" entende %ue a $inalidade
do direito nada mais do %ue a Justi*a'
Arist#teles $oi um discpulo contestador de Plat+o' En%uanto Plat+o constr#i seu
pensamento com base em elementos meramente especulatios e ideais" Arist#teles constr#i
um pensamento com base na ida social >concreto?" nas pr/ticas cotidianas' (o caso da
$iloso$ia do direito" como dito" obsera as pr/ticas dos magistrados e !urisdicionados' :rata@se
de uma $iloso$ia !urdica realista" uma $iloso$ia da $inalidade !urdica'
. direito" por conta disso" pode ser de$inido pelo seu $im >Justi*a? ou pela sua
pr/tica' Ele $a1 uma distin*+o entre o campo do pensamento !urdico e da moral' ;eparaa@os
como $ontes distintas de normas de conduta' A moral seria o campo da $ormula*+o de
princpio e de alores" com base na racionalidade &umana ou na diindade' J/ o pensamento
!urdico seria a $onte de regras %ue regulam a pr/tica social das pessoas em rela*+o uma com
as outras'
. direito em Arist#teles pode ser considerado em um sentido mais amplo e um
sentido mais estrito' Mais amplo0 o direito seria uma irtude dirigida ao outro" ou se!a" uma
rela*+o interpessoal %ue re$uta o indiidualismos" o atomismo e o egosmo e estabelecida sob
um certo grau de propor*+o' . ideal de !usti*a para ele ser/ sempre proporcional' . direito
com irtude tende a uma $inalidade" sendo a irtude uma %ualidade da !usti*a' A $inalidade do
direito seria a distribui*+o proporcional de bens materiais e imateriais entre as pessoas'
(o sentido estrito" temos o direito como uma busca da solu*+o !usta para um caso
concreto >litgio?' . !usto ser/ produ1ido pelo magistrado" diante do caso concreto' ;urgem
perguntas %ue s+o bastante contempor3neas0 pode o Jui1 ser legislador positio para alcan*ar
uma solu*+o !ustaR Zual o papel do Jui1 na promo*+o da Justi*aR
Morrison" em um de seus liros $ala %ue Arist#teles" na obra Poltica" dei8a claro %ue
Luma e1 %ue o direito a ordem de uma comunidade poltica" a Justi*a por sua e1 em a ser
uma $un*+o do Estado" e a tare$a do direito consiste !ustamente em determinar %ual a
nature1a da Justi*a' Portanto" a Justi*a dee ser uma parte da $un*+o polticaN' . mais
releante dessa $un*+o o posicionamento estratgico da no*+o de Justi*a entre o %ue legal
>!urdico? e o poltico' A no*+o de Justi*a estar/ sempre interligada com essa idia de
produ*+o legislatia e poltica' A !usti*a o ponto de partida e c&egada da sociedade' A
sociedade se constitui atras da Justi*a e para &aer Justi*a >$inalismo?'
Aan*ando" cabe analisar a contraposi*+o entre o direito natural e direito positio' .
direito natural aristotlico n+o igual ao direito natural moderno' Em sentido amplo" direito
natural tem como origem a nature1a' . problema saber o %ue a nature1a' . %ue se pode
concluir como comum a todas de$ini*4es %ue o direito natural est/ relacionado aos alores
inerentes ao ser &umano' Zuem os de$inemR :radicionalmente" a%uele %ue tem opuser
!urdico de di1er o direito'
(uma outra etapa" esses alores e princpios s+o considerados origin/rios da pr#pria
racionalidade &umana' Ent+o" o &omem passa a ser o centro do unierso" independentemente
de elementos diinos ou meta$sicos' . &omem ai descobrir" por sua ra1+o" os princpios e
alores %ue regem sua ida'
Arist#teles n+o $unda seu conceito de direito natural nessas idias' ;e reporta I
nature1a das coisas como um processo de coni,ncia social' Reporta@se ao &/bito0 produto
de rela*4es &umanas deidamente conte8tuali1adas em um determinado tempo e espa*o"
mesmo %ue n+o &a!a lei escrita dispondo a respeito' Para ele direito natural seria o processo
social' Isso se di$erencia do direito natural moderno e medieal" pois o primeiro $unda@se na
racionalidade &umana" en%uanto o segundo $ruto do poder diino'
Para Arist#teles" a nature1a trans$ormada em lei escrita tanto poder/ produ1ir o !usto
como o in!usto' Mas obsera %ue" se a $inalidade do direito atingir a Justi*a" suas $ontes
deem tambm estar direcionadas a esse destino' Zuais s+o as tcnicas ou modo pelo %ual
Arist#teles identi$ica esse direito natural %ue estaria presente nas rela*4es sociais' Primeiro ele
constata %ue essas leis sociais regem tanto a moral como as regras !urdicas" e" principalmente"
as polticas' :anto o espa*o p)blico como o priado estariam contemplados pela lei natural'
Essas leis" nesse sentido social n+o deriam necessariamente da a*+o &umana'
Pergunta@se0 se para Arist#teles o direito natural o resultado do conio social &umana"
como e8istem normas %ue n+o deriam da a*+o &umanaR ` por%ue ele trata a a*+o &umana no
sentido espec$ico de lei legislatia e n+o a%uela deriada do conio &umano " n+o escrita'
Ele $a1 uma analogia com o $ogo' Di1 %ue en%uanto o $ogo %ueima da mesma $orma
em %ual%uer lugar" independentemente das condi*4es clim/ticas" as idias &umanas de !usti*a
e da produ*+o de conen*4es ariam' Di1 %ue por de tr/s do $ogo %ue %ueima de modo
uni$orme" pode@se encontrar enunciados normatios" semel&antes as leis" %ue serem de pano
de $undo I produ*+o legislatia' A origem do $ogo >processo de combust+o? se assemel&a a
origem das conen*4es' (os $a1 c&egar a compreens+o" atras do raciocnio e da obsera*+o"
sobre o processo de produ*+o das normas" %ue nem sempre o mesmo'
Ele $a1 uma compara*+o entre o direito natural e o positio' ;alienta %ue muitas das
e1es o direito natural n+o se concreti1a em legisla*+o positia' Conclui %ue o direito positio
dee sempre se reportar ao direito natural' . somat#rio dessas duas ertentes do direito
>natural e positio? constitui o %ue ele c&ama de !usto poltico' . direito natural na is+o
aristotlica n+o imut/el" pois n+o est/ ligado a um $undamento diino" mas sim a nature1a
como o con!unto das rela*4es sociais" %ue aria com o tempo' Por conse%W,ncia o direito
positio tambm ir/ ariar de tempos em tempos'
A partir dessa de$ini*+o mais ampla de direito natural como coni,ncia social"
Arist#teles passa a de$inir seu conceito de lei' Ele concebe a lei como a sala*+o da cidade"
como alor primordial como organi1a*+o da ida social" apesar de atribuir maior rele3ncia
ao direito natural' A lei ai ser um re$erencial %ue dee ser obserado por todos' Para Plat+o" a
$onte da lei" e por conse%W,ncia sua materiali1a*+o" seria a produ*+o e o resultado dos
pensamentos dos $il#so$os >%ue goernariam as cidades" pois mais preparados e ocacionados
para a $un*+o?' Isso di$ere do pensamento aristotlico' Para e8ist,ncia da pr#pria cidade"
Arist#teles di1 %ue nada mel&or do %ue a lei" como $ruto de positia*+o das condutas sociais'
A $inalidade da lei $i8ar o !usto poltico' A lei ista como um instrumento para o
processo de distribui*+o de bens e recursos na sociedade' ;e o direito tem como $inalidade
$a1er Justi*a e se o ato de se $a1er Justi*a concreti1a@se com a correta distribui*+o de bens" a
lei" instrumento da Justi*a" tem como $inalidade esse processo de distribui*+o !usta' . direito
por ele concebido" en%uanto lei natural e positia" s+o mut/eis'
A lei imper$eita por nature1a" pois se assim n+o $osse seria imut/el' ;egundo
Arist#teles" as leis por serem imper$eitas" por n+o abrangerem todas as situa*4es concretas
posseis" deem ser corrigidas pelos !u1es' ;e tornariam per$eitas" na medida %ue os !u1es
as aplicassem no caso concreto" corrigindo@as se necess/rio" atras do !u1o de e%uidade'
. %ue seria a lei para Arist#telesR ;eria no sentido estrito a norma particular
identi$icada e produ1ida pelos &omens" conencionada ou costumeira' (+o precisa ser
trans$ormada em lei escrita" basta %ue se!a tida como a pr/tica aceita pela cidade'
A :eoria da Justi*a de Arist#teles se estrutura com a no*+o de !usti*a poltica
>intermdio entre o !urdico e o poltico?' ;e constitui como $inalidade do direito atras de
um processo poltico decis#rio" escrito ou n+o' Alguns estudiosos $a1em uma contraposi*+o
entre a Justi*a uniersal" regida por uma lei comum" em rela*+o a Justi*a natural" regida por
uma lei de costumes' A Justi*a uniersal est/ para Justi*a natural assim como a Justi*a
particular >alores e princpios? est/ para a Justi*a legal >leis escritas?'
Ele $a1 o seguinte raciocnio0 a !usti*a uniersal s+o alores %ue +o alm das
cidades" en%uanto a Justi*a natural tpica de cada cidade' A Justi*a particular corresponde
aos alores e princpios nsitos a todos os &omens" en%uanto a Justi*a legal corresponde aos
alores e princpios %ue se tornaram lei escrita por conen*+o &umana'
Arist#teles reela uma pre$er,ncia pela lei n+o escrita' Para ele" a atiidade de
procura da Justi*a uma autoridade neutraQ lei por sua e1 tambm s+o neutras' Porm as leis
n+o escritas s+o ainda mais soberanas e di1em respeito a %uest4es mais importantes' Di1 %ue
nem sempre o legislador consegue representar a%uilo %ue realmente releante' A escala de
prioridades na sociedade seria superior do %ue a%uela $eita pelo legislador'
Isso sugere %ue mesmo %ue o goerno de um &omem possa ser" a princpio" mais
seguro do %ue a ine8ist,ncia de leis" o imprio da lei escrita pode n+o representar as
prioridades da sociedade' Assim o imprio da lei escrita pode n+o ser mais seguro %ue o
imprio da lei n+o escrita'
(o sentido geral acerca do pensamento aristotlico" reela@se a prima1ia do real" do
concreto no conceito de !usti*a' ;omente se pode conceber a !usti*a $a1endo uma analise das
rela*4es sociais em um determinado tempo e espa*o' A !usti*a tambm ai ter car/ter publico"
na medida %ue se mani$esta como uma conse%u,ncia poltica' Jma crtica %ue comumente se
$a1 I teoria de Arist#teles %ue ele n+o con$ere import3ncia Is rela*4es priadas' A$asta@se da
Justi*a priada' ;ob a in$lu,ncia de Plat+o" Arist#teles ai de$inir a Justi*a como uma irtude
total' Jma grande noidade surge %uando ele tra1 a con!uga*+o com a ontade particular"
concebe necess/rias a con!uga*+o de direitos &arm-nicos' :rata@se da con!uga*+o entre a
Justi*a uniersal e natural" Justi*a particular e legal'
(o liro tica a nic-maco" ele o$erece um ponto de partida' Di1 o seguinte0
Lobseramos %ue todos os &omens entendem c&amar de !usti*a essa espcie de disposi*+o %ue
torna os &omens aptos a e8ecutar a*4es !ustas e %ue os $a1em agir !ustamente e %uerer as
coisas !ustas'N' . !usto constitui@se por a*4es e ontades dos &omens' 2 preciso para tanto a
con!uga*+o dos elementos bem" bem comum e $elicidade' A concep*+o do &omem em rela*+o
a Justi*a e sua pr#pria e8ist,ncia depende da con!uga*+o dos elementos a*+o e pensamento"
ou se!a" o &omem um ser da pra8e e so e8iste por conta das pra8es sociais' A$asta@se a idia
de $iloso$ia meramente contemplatia e apro8ima@se a uma concretude" por conta da analise
do conio social' Repete@se a de$ini*+o de !usti*a0 a disposi*+o em irtude da %ual os
&omens praticam o %ue !usto" agem !ustamente e %uerem o !usto' . !usto em como
elemento re$erencial" e os erbos LpraticamN" a LagemN e L%ueremN demonstram a concretude
da analise'
Por conse%W,ncia" a in!usti*a ser/ o agir com ontade >%uerer? o in!usto' . !usto o
%ue sere de ndole para condu1ir e preserar a $elicidade e seus elementos para comunidade
poltica' . !usto em Arist#teles dimensionado somente no aspecto p)blico' (+o se preocupa
como o !usto se mani$esta na es$era priada'
. elemento $elicidade se comunica com o elemento bem e bem comum' Justi*a e
in!usti*a" !usto e in!usto obseram rela*4es m)tuas" bilaterais" representando uma maneira de
agir em rela*+o ao 4abitus" uma pr/tica de condutas sociais %ue procura uma $orma de
e%uilbrio >!usti*a? ou dese%uilbrio >in!usti*a?" ambas determinadas por um processo racional
de escol&as" processo deliberatio de tomada de posi*4es" %ue n+o est/ somente em nosso
poder sermos !ustos" mas tambm in!ustos' Isso n+o nasce de ontades isoladas nem
espec$icas" mas atras do somat#rio de ontades contidas na sociedade' . Estado em a ser
um ente moral destinado a promoer a ida $eli1 da sociedade'
;egundo Arist#teles" uma a*+o !usta se di$erencia de um &omem !usto" %ue pode
praticar tanto a*4es !ustas inolunt/rias' Pode ser %ue um &omem !usto prati%ue a*4es !ustas'
Mas nem sempre a nature1a de um est/ associada ao outro" por conta dos elementos
constitutios do conceito de !usto0 agir e %uerer' Pode at mesmo ocorrer uma situa*+o em %ue
a a*+o est/ de acordo com a pr/tica social" portanto" sob esse aspecto natural !usto" mas n+o
est/ de acordo com a lei positio e ice ersa' E8emplo0 podem duas pessoas pactuarem um
neg#cio %ue apresente um $orte dese%uilbrio econ-mico' ;ob o ponto de ista legal" o
contrato regular se n+o &ouer %ual%uer cio de mani$esta*+o de ontade" porm sob o
ponto de ista do direito natural" trata@se de neg#cio in!usto" uma e1 %ue a ri%ue1a de um n+o
pode ser a $al,ncia do outro'
(essa concep*+o" tem@se %ue o elemento a*+o tem %ue corresponder ao 4abitus.
J/ o elemento olitio ser/ considerado como a irtude0 disposi*+o de agir de modo
deliberado" consistindo em um meio termo relatio a cada um" racionalmente determinado" e
como o determinaria o &omem prudente' A irtude um meio termo entre os e8tremos'
Agir deliberado atuar de $orma consciente' . &omem iencia sentimentos e dee
procurar o controle racional de suas emo*4es" procurando sempre o e%uilbrio e a$astar@se dos
e8tremos' (+o basta pensar e contemplarQ o &omem tem %ue agir de $orma e%uilibrada' .
atuar de $orma consciente e8ige a atua*+o e%uilibrada'
Em Arist#teles" a no*+o de olunt/rio n+o coe8iste com a no*+o de lire arbtrio" tal
como con&ecemos' Di1 %ue olunt/rio tudo a%uilo entre as coisas %ue est+o no 3mbito do
poder do agente %ue s+o e8ecutadas com con&ecimento de causa" ou se!a" de $orma consciente
e premeditada" sem ignorar o paciente" o meio e o ob!etio da sua a*+o'
Inolunt/ria seria a atua*+o pela %ual uma pessoa n+o respons/el" uma e1 %ue
descon&ece circunst3ncias de $ato' 2 atua*+o %ue resulta de uma compuls+o e8terna" as e1es
al&eias a sua ontade" praticada para eitar um mal maior'
A ontade" na obra de Arist#teles" em sua $inalidade" distingue@se da escol&a
pre$erencial' A ontade est/ sempre associada a um resultado' :odos agimos com a $inalidade
de atingir um resultado' (o caso da escol&a dos meios utili1ados" a tend,ncia a utili1a*+o de
meios %ue demonstrem maior capacidade de se obter o resultado pretendido' Ele $a1 uma
di$erencia*+o na in!usti*a %uando o ser atua por c/lculo ou por impulsiidade' :udo pode ser
programado para se atingir um resultado in!usto" ou esse resultado pode ser obtido por mera
impulsiidade'
A escol&a deliberada ai ser in$ormada pelo elemento da ontade lire somada por
uma pondera*+o racional e por tanto pela racionalidade' :oda a escol&a acerca de um ato a ser
praticado enole esses elementos olitios sub!etios para se alcan*ar o ob!etio !usto'
Ve!a %ue ontade e lire arbtrio em Arist#teles n+o se con$undem' Jma coisa ter
liberdade de escol&a >lire arbtrio?" outra coisa estar in$ormado acerca do %ue se pretende e
assim escol&er >ontade0 agir consciente dos resultados?' E8emplo0 todos tem o lire arbtrio
para otar" mas ter o con&ecimento para otar" somente alguns tem >ontade0 o %uerer dee
presumir o saber?'
(+o basta ter liberdade para escol&er >lire arbtrio0 ningum ai inter$erir na sua
decis+o de ir otar?' Agora" ontade e8ercer o lire arbtrio de $orma consciente >ir otar"
sem inter$er,ncias" sabendo dos resultados %ue sua atitude tomar/ @ $a1er com con&ecimento
de causa?' . lire arbtrio a margem decis#ria para e8pressar sua ontade' Para Arist#teles" o
&omem" animal poltico" somente consciente %uando tem ontade e somente tem ontade
%uando tem consci,ncia' Para praticar a Justi*a preciso a ontade" ou se!a" o %uere
consciente'
A partir dessa %uest+o do elemento agir e %uerer" na teoria $inalstica de Arist#teles"
ele passa ao delineamento da $inalidade da atua*+o &umana' De$ine %ue a atua*+o do &omem
irtuoso" %ue busca o !usto e o e%uilbrio" atingir o bem e" posteriormente" o bem comum' .
conceito de bem amplo e dierso' Arist#teles tenta estabelecer um conceito genrico' Di1 o
seguinte0 La $inalidade da a*+o &umana pode tanto ser meramente instrumental como
intrnsecaN' ou se!a" pode ser meramente o meio para %ue se atin!a resultado ou pode ser o $im
em si mesmo'
Zual seria o &omem bomR 2 necessariamente o &omem !ustoR ;egundo ele" seria
a%uele %ue desempen&a sua $un*+o en%uanto &omemQ ele se distingue dos outros seres ios
por conta dos elementos a*+o" consci,ncia" produ*+o do bem e $elicidade' Pela a a*+o o
&omem tem sua pr/tica cotidiana >a*+o mais pensamento?' (esse sentido" %ual seria a $un*+o
do &omemR A $inalidade repousa na a*+o e pensamento racional' . bem &umano seria a
atiidade da alma em con$ormidade coma irtude >a*+o mais ontade?'
. &omem bom a%uele %ue reali1a sua $un*+o na ida pratica e procurar uma ida
atia para produ1ir a $elicidade &umana' Portanto" $elicidade a $inalidade da a*+o &umana'
;omente optamos pelo pra1er" pela ri%ue1a" pela &onra" por%ue s+o meios para se atingir a
$elicidade' ;+o elementos instrumentas %ue constituem a $elicidade' Arist#teles conclui %ue
sempre procuramos a $elicidade como um $im em si mesmo e n+o como meio para %ual%uer
outra coisa'
Ele $a1 a distin*+o entre $elicidade erdadeira e o mero pra1er' . ser &umano" como
animais racionais" tambm t,m instintos" os %uais escapam ao controle racional0 ol)pias e
apetites instintios' Isso o pra1er' (+o a*4es racionalmente deliberadas'
Como isto" o meio termo a irtude em contraposi*+o aos cios' . meio termo
dee ser sempre buscado para se atingir o bem e a $elicidade' Pressup4e %ue as pessoas n+o
podem ser $eli1es nos e8tremos" mesmo %ue a!a um e8tremo positio >entusiasmo?' . meio
termo" identi$icado em cada seguimento de conduta !usta" dee ser louado en%uanto
temperamento mdio' Mas" obsera %ue as e1es pendemos para o e8cesso ou a car,ncia' A
ade%ua*+o de cada um seria a escol&a pelo meio termo entre os e8cessos' .s conceitos de
e8cesso ariam de pessoa para pessoa e de lugar para lugar" con$orme os processos
deliberatios e racionais' H/ uma preocupa*+o com uma tica de situa*+o concreta >!u1o de
e%uidade?'
Zuais s+o as duas ertentes da :eoria da !usti*a de Arist#telesR A !usti*a distributia
e a comutatia'
Para se c&egar a !usta distribui*+o de bens na comunidade poltica" utili1a@se o
par3metro da igualdade' Esse princpio sempre relacional" ou se!a" sempre preciso da
$igura do outro para sua aplica*+o' A !usti*a distributia se dar/ com maior e$eito na ida
p)blica' Essa igualdade medida por uma progress+o geomtrica" de acordo com as posi*4es
dos &omens na sociedade' Ele !/ trabal&aa com a idia de igualdade material'
. critrio para a$eri*+o de distribui*+o dos bens" leando@se em considera*+o a
!usti*a distributia" a meritocracia' A aplica*+o da !usti*a distributia ir/ depender da
organi1a*+o poltica de cada cidade' Desde essa poca" a !usti*a distributia em sendo
utili1ada como $orma de !usta aloca*+o de pessoas nos cargos p)blicos e na disputa do poder
poltico" dei8ando@se de lado a seara priada'
Ele de$ine a !usti*a distributia como a Lirtude na distribui*+o de &onras ou ri%ue1as
ou de outras antagens %ue deam ser repartidas pelos membros da comunidadeL'
Distribui*+o de &onras pode ser entendido como distribui*+o de cargos p)blicos' J/ a ri%ue1a
e demais antagens podem ser distribudas por instrumentos arrecadat#rios >&o!e e8emplo o
imposto sobre grandes $ortunas?' Vai di1er %ue &/ um direito a uma parte dos bens sociais
relatia a $un*+o %ue a pessoa e8erce no corpo social'
A !usti*a distributia ter/ tambm seu correspondente %ue depende sempre da rela*+o
entre dois su!eitos e da e8ist,ncia de um ob!eto %ue se desdobra em dois' Di1 %ue se os
su!eitos s+o iguais as partes tambm o ser+o' ;e s+o desiguais tambm s+o proporcionalmente
desiguais' Di1 %ue a desigualdade n+o ob!eto da Justi*a" mas sim da poltica' . ob!eto da
!usti*a a igualdade'
Zual a di$eren*a entre desigualdade e di$eren*aR . contr/rio da igualdade
desigualdade' A di$eren*a um desdobramento da igualdade material' H/ uma $orte carga de
pluralismo poltico na no*+o de di$eren*a'
(a !usti*a comutatia" tambm &/ no*+o de igualdade" porm incidente mais em
3mbito priado e inerente ao processo de adapta*+o do direito $eito pelo magistrado" atras
do !u1o de e%uidade' E8iste uma simetria entre as partes no caso concreto' Eentuais
distor*4es s+o corrigidas pelo !ui1' . !usto a%ui se d/ em uma propor*+o aritmtica'
As rela*4es priadas ocorrem por conta de uma a*+o olunt/ria ou inolunt/ria' A
!usti*a comutatia n+o inter$ere nas a*4es olunt/rias >pactua*+o de contratos?" mas incidir/
por e8emplo %uando &ouer descumprimento de cl/usulas contratuais ou %uando &/ um gan&o
ou perda %ue n+o re$lete a ontade de uma das partes' ;ua $inalidade restaurar o status %uo
e8istente entre as partes' Por isso" muitas e1es c&amadas de !usti*a reparadora ou
restauradora de igualdade'
(a atualidade" temos o $en-meno do dirigismo contratual >interen*+o do poder
p)blico na atiidade de contratar?' . poder p)blico dirige o contrato para a busca da $un*+o
social do contrato" como $orma de se atingir a igualdade' (o atual CCF7E" temos alguns
artigos signi$icatios nesse sentido0 art' UE1" UEE" UES" UEM" E7SM" par/gra$o )nico" e outros'
. conceito de e%uidade aristotlica seria o !usto n+o escritoQ a%uele %ue surge no caso
concreto' :em origem" $onte" no direito natural' A =ICC adota a e%uidade como $orma de
solu*+o dos litgios' (esse sentido" a e%uidade se mani$estar/ %uando a lei n+o $alou ou $alou
pouco' 2 preciso atentar para o $ato de %ue o Jui1 ao aplicar a e%uidade pode estar atuando
como legislador positio'
A e%uidade" como dito" se mani$esta na atualidade atras da pondera*+o de
interesses' Em Arist#teles" o !ui1 a !usti*a personi$icada" mas somente no caso da !usti*a
comutatia >rela*4es priadas" corre*+o" restaura*+o e e%uidade? e n+o na !usti*a distributia'
A obra de Arist#teles reerbera ao longo do tempo" em diersas escolas de
pensamento' H/ diersas escolas de pensamento %ue beberam na $onte da obra de Arist#teles"
ale citar algumas dessas correntes e escolas'
Realismo !urdico" %ue se diide em duas ertentes' A americana do incio do sculo
<< e a ertente escandinaa" a partir da dcada de U7 do sculo passado' Jma segunda
corrente surge na dcada de B7 com a obra de C&aim Perelman sobre a ret#rica e a
argumenta*+o !urdica' :erceiro" temos a obra de Hanna& Arendt' Por seguinte" &/ a corrente
dos Comunitaristas' Por $im" a obra de Jo&n RaPls'
Tema :III
$ afirmao da 'ei Eatural1 o estoicismo
Notas de Aula
ES
E8istem dois personagens principais acerca da $iloso$ia est#ica' (o incio surge a
$igura de _en+o" reputado como grande $undador da escola est#ica" em meados do sculo IV
a'C'' Atras da cria*+o de um centro de estudos" ele reuniu um grupo de estudiosos" os %uais"
a partir de seus estudos" demarcaram uma mudan*a de paradigmas em rela*+o aos precedentes
$ilos#$icos >Plat+o" Arist#teles?'
Alguns sculos depois" surge a $igura de Ccero" tambm releante para escola
est#ica' Cidad+o de Roma" Ccero tra1 um grande legado para a $iloso$ia do direito0 mesmo
estando em contato com as pr/ticas !urdicas" considera os LcientistasN
EU
mais releantes do
%ue os !urisconsultos" pois" para ele" esses )ltimos s+o meros operadores da pr/tica $orense'
Ccero" in$luenciado pelas obras de Pancio de Rodes e Arist#teles" considerado um
dos $undadores do moimento republicanista" ra1+o pela %ual $oi $onte inspiradora do trabal&o
de Ma%uiael' (as )ltimas duas dcadas" &oue um moimento na $iloso$ia do direito
c&amado de resgate do republicanismo'
_en+o escreia sobre ariados temas0 tica" $sica" rep)blica" da ida con$orme a
nature1a" das pai84es' Ccero" por sua e1" concentraa seus estudos nos temas polticos"
relacionados I $iloso$ia e ao direito' Escree sobre a organi1a*+o da ida social'
Zuais $atores contriburam para o surgimento do estoicismoR Atras de um
elemento modi$icatio da pr#pria realidade &ist#rica social" a $iloso$ia encontrou um campo
$rtil para a altera*+o de suas premissas $undamentais'
Vale lembrar %ue nos sculos mais pr#8imos ao marco 1ero do cristianismo &/ a
e8pans+o do imprio romano" capitaneada por Ale8andre o Arande' Por conta desse processo
poltico" uma srie de caractersticas sociais $oram sendo trans$ormadas" conse%uentemente a
$iloso$ia tambm se trans$ormou' . car/ter local das cidades@estado na antiga Arcia cede
espa*o ao uniersalismo' . localismo $oi perdendo rele3ncia em detrimento ao regional e
espa*o geral'
Houe a mudan*a das rela*4es entre o Imprio e seus cidad+os' (a Arcia antiga"
predominou a democracia direta" ou se!a" a participa*+o direta dos cidad+os na poltica em
plena /gora' A cidadania atia" consect/rio da democracia direta" demonstra@se como o
nculo dos cidad+os com a comunidade poltica" atras n+o s# pelo seu pertencimento a
sociedade como tambm pela sua participa*+o direta na poltica' Esse modelo era i/el em
cidades@estado" com contingente e limites territoriais menores'
Acontece %ue" com o passar do tempo e e8pans+o territorial" noas classes $oram
incorporadas a sociedade' =ogo" a pr#pria con!untura social reelaa uma di$iculdade" e por
certo uma impossibilidade" de se manter esse sistema de participa*+o direta na poltica'
Zual $oi a solu*+o encontrada no Imprio RomanoR Passou a se puleri1ar os centros
de decis4es" obiamente" todos obedientes /s ordens de um poder central" e ainda" passou@se a
conceder o status de cidad+o a noos indiduos0 por e8emplo" pessoas pertencentes Is terras
con%uistadas'
Como n+o era possel todos os cidad+os se reunirem em um mesmo local para
tomar as decis4es" $oram criadas inst3ncias intermedi/rias de tomadas de decis+o" surgindo a
ES
9iloso$ia do Direito' Aula ministrada pelo pro$essor En1o 5ello" em EUF7BFE717'
EU
Vale lembrar %ue" no seu sentido tcnico atual" o termo cientista distingue@se da%uilo %ue Ccero c&amaa e
consideraa de cientistas' Adotando@se uma conceitua*+o simples" na poca de Ccero" esses eram os pensadores'
no*+o de representa*+o poltica" democracia indireta ou representatia e cidadania passia'
. %ue a cidadania passiaR . su!eito considerado cidad+o simplesmente por estar
inserido em uma comunidade poltica" en%uanto mero titular de um status de direitos' :odos
indiiduos noos" incorporados I cidadania romana" n+o participaam e$etiamente da cena
p)blica' Eram cidad+os por%ue tin&am direitos perante o Imprio e seus semel&antes' (+o
mais tin&am direito a participar de $orma direta na poltica' Esse o modelo incorporado pela
sociedade moderna0 representa*+o e cidadania passia'
Pergunta@se0 seria possel a manuten*+o da%uele modelo aristotlico perante essas
mudan*as sociaisR ;e n+o e8istem mais cidades@estado" com popula*+o redu1ida" diante de
uma crescente e8pans+o territorial e aumento do n)mero de cidad+os" $a1 sentido a sua
regula*+o geral se remeter ao 4abitus de uma comunidade isoladaR Por #bio %ue n+o'
Mais' 9a1 sentido acoplar a nature1a das coisas" do &omem e a nature1a em sentido
amplo ao espa*o social %ue seria intangel aos sentidos da%ueles %ue estaam acostumados
com localidades espec$icas >cidades@estado?R :ambm" por #bio %ue n+o' Era preciso uma
re$le8+o sobre como seria essa noa rela*+o dos cidad+os em sociedade" sobre o direito e a
!usti*a'
Como as cidades gregas representaam um conte8to &ist#rico social espec$ico" com
esse noo cen/rio" passou a se demandar uma noa re$le8+o' Jma srie de conceitos"
elementos e dogmas da Arcia antiga passam a ser %uestionados e" at mesmo" superados'
(a concep*+o de Arist#teles" alin&ada I democracia direta" cidadania atia e ao
costume social como nature1a" o &omem para se reali1ar plenamente en%uanto tal deeria ser
a%uele protagonista da cena p)blica0 o animal poltico' A cena priada teria menos rele3ncia
do %ue o 3mbito p)blico'
(esse noo conte8to de puleri1a*+o das rela*4es sociais" as pr#prias condi*4es de
ida das pessoas n+o l&es permitiam se dedicar e8clusiamente I poltica' A classe
priilegiada passou a ser ainda mais redu1ida' Com essa puleri1a*+o" os poderes locais $oram
gan&ando autonomia em rela*+o ao poder central" porm ainda a ele submetidos'
Zual rele3ncia desse processo na ida das pessoasR A prima1ia dos interesses
particulares em detrimento da atua*+o p)blica' Da resulta uma das mais $undamentais
premissas do estoicismo0 o &omem passa de animal poltico a &omem en%uanto indiduo'
Ainda dentro desse moimento" produ1iu@se um noo tipo de $il#so$os" os %uais passam a
ad%uirir noas caractersticas0 consideram em suas obras essa noa premissa de prima1ia do
particular sobre o p)blico"de &omem como indiduo'
. problema" assim como na era moderna" a import3ncia %ue se d/ ao indiidualismo
acaba sendo e8acerbada
EM
' 2 certo %ue &/ conceitos positios e negatios acerca do tema
indiidualismo' Como e8emplo de conceito positio" Jo&n DePe\" $iloso$o americano" $alou
sobre o indiidualismo solid/rio' Dentro desse conceito positio" de uma $orma geral"
sobressai o direito de todos serem )nicos e singulares'
Com essas mudan*as no pensamento $ilos#$ico" %uestionou@se at mesmo a pr#pria
$uncionalidade da $iloso$ia' Antes" ista como a pro$us+o do bem estar" a di$us+o do
con&ecimento" do amor ao con&ecimento' Agora" passa a ser considerada como uma /lula
de escape I desesperan*a e I descren*a'
Dentro do conceito de direito natural do estoicismo" &/ %ue se descobrir as
determina*4es impostas pela nature1a' ;igni$ica %ue o &omem dee ter a plena consci,ncia de
suas limita*4es0 e8istem searas %ue o &omem n+o pode inter$erir e cabe@l&e acatar esses dados
concretos' :er sabedoria para aceit/@los' Para os est#icos" o &omem s/bio a%uele consciente
de suas limita*4es e das regras %ue dee cumprir e obedecer'
EM
A doutrina especiali1ada $ala em &ipertro$ia do indiiduo &umano" atletismo moral ou diini1a*+o da irtude
&umana'
Para os est#icos o direito natural imut/el" atemporal" constante' Assim" n+o cabe
aos indiduos %uestion/@lo ou tentar modi$ic/@lo' ;+o con$ormistas' (+o cabe ao &omem
buscar a $elicidade coletia" o bem comum' Essa constru*+o da $elicidade" para os est#icos se
daria indiidualmente' . &omem irtuoso de Arist#teles >a%uele %ue busca o e%uilbrio" a
$elicidade coletia" o bem comum? substitudo pelo &omem s/bio dos est#icos >a%uele %ue
tem discernimento de suas limita*4es en%uanto &omem e discernimento das regras %ue dee
obedecer?'
Para poder iabili1ar esse edi$cio te#rico" tem@se a centralidade do conceito da lei
natural" algo muito importante para o Imprio Romano e depois para o mundo medieal' .
conceito de lei natural nesse momento uma !un*+o dos elementos ra1+o e diindade' A
!un*+o entre o &omem s/bio e o cosmos >$onte de todas as normas?'
Ve!a %ue &/ a $igura do indiiduo no centro desse conceito' Acontece %ue se o
indiiduo &umano" logo n+o pode ser per$eito' . &omem $alel por nature1a' Da se
conclui %ue para os est#icos preciso con$erir ao indiiduo um tratamento especial" porm
sem superestim/@lo" ra1+o pela %ual o conceito de lei natural lea tambm em considera*+o o
elemento diino'
9incados os alicerces do estoicismo" cabe uma analise mais pro$unda de seus
conceitos' ,stoa signi$ica porta" p#rtico" local onde _en+o se reunia com seus aprendi1es' .
prop#sito dessa escola $oi retomar de uma $orma mais so$isticada a contribui*+o dos cnicos"
basicamente nessa amplitude de normas %ue regem a e8ist,ncia &umana" lan*ando as bases do
cosmopolitismo'
De onde em o termo cosmopolitaR ;ua origem em do radical cosmos. Ho!e"
cosmopolita signi$ica a%uilo %ue agrega caractersticas uniersais' Por isso c&amar
determinadas cidades de cosmopolitas0 agregam gente de todo lugar" cidades m)ltiplas' A
idia inicial do estoicismo acerca de cosmopolita era !ustamente isso0 concep*+o do ser
&umano en%uanto indiiduo imerso em um ambiente uniersal'
. %ue se de$endia basicamente %ue" independentemente de suas caractersticas
ad%uiridas com o conte8to &ist#rico" poltico e social de um determinado momento" o $ogo
%ueima da mesma $orma em todo lugar' 9a*a $rio ou $a*a calor" se!a alto ou bai8o' :ratou@se
de buscar as caractersticas comuns a todos os indiduos simplesmente por serem &umanos'
Cuidou de identi$icar elementos comuns" constitutios de todos seres comuns'
. estoicismo pode ser" basicamente" parametri1ado em tr,s perodo &ist#rico0
perodo antigo com a $igura de _en+o >ainda na Arcia antiga?" perodo mdio com as $iguras
de Rodes e Ccero >decad,ncia da Arcia e surgimento do Imprio Romano? e perodo noo
com Marco Aurlio" Epteto e ;neca >durante o Imprio Romano?'
A $ase e8clusiamente romana do estoicismo >perodo noo? $incou as bases do
direito romano" %ue permitiu o desenolimento do direito na Idade Mdia e na Idade
Moderna' 5asta lembrar %ue o direito romano inspirou a Escola de 5olon&a" no sculo <II"
onde surgiu a primeira uniersidade %ue se tem notcia na Europa'
Visto isso" parte@se para analise dos elementos centrais da escola est#ica durante
esses perodos'
Primeiramente" dentro da%uele mote mais indiidualista do %ue politicista" o $iloso$o
est#ico est/ preocupado com duas coisas0 primeiro" a produ*+o da autossu$ici,ncia e segundo"
com o bem estar indiidual' (+o adianta &aer uma comunidade poltica estabelecida" cu!o
$uncionamento coletio est/ a todo apor" se o aspecto indiidual n+o protegido e
impulsionado'
(esse sentido" o est#ico e uma abordagem da idaQ implica no controle das emo*4es"
porm com aceita*+o tanto das $or*as da ida %uanto do destino" em um cosmo %ue continua
releante" ca#tico e impreisel' .u se!a" est/ alm do discernimento &umano" se!a racional
ou emocional' . cosmo um espa*o incapa1 de ser adentrado pelo ser &umano' Da algumas
conse%u,nciais0 a origem do direito se encontra na nature1aQ nature1a igual a DeusQ Deus
igual a ra1+o' Deus a $orma uni$icada de ra1+o %ue controla e ordena a estrutura da nature1a"
determinando assim o curso dos eentos no mundo'
(em todos tin&am acesso Is $ontes do direito por%ue elas podiam se reelar das
institucionalidades da igre!a ou atras dos mais s/bios %ue tin&am contato com a ra1+o'
De$ine@se o unierso como o ordenamento sistem/tico" no %ual o &omem e o pr#prio
cosmo se comportaam segundo princpios $inalsticos espec$icos" presentes no 3mbito
diino' Zuais s+o os princpios $inalsticos espec$icosR ;+o a%ueles presentes no 3mbito
diino racional' Considerando@se o conceito de Deus isto acima" s+o princpios $inalsticos
espec$icos0 con$ormismo" resigna*+o e controle'
De$ende@se um determinismo da e8ist,ncia mundana" atras do plano superior"
impassel de ser controlado pelo ser &umano' =ogo" o ser &umano deeria se resignar"
con$ormar com a limita*+o do seu papel e do seus poderes' E s# assim poderia ser $eli10
passio" con$ormado e resignado'
H/ uma mudan*a de perspectia antropol#gica entre Arist#teles e os est#icos0 o
primeiro mais otimista" os segundos mais pessimistas' A $iloso$ia contempor3nea mais pueril
>e8emplo0 %ue %uestiona sobre %uem o guardi+o da constitui*+o etc? tem como alicerce
sempre uma is+o mais ou menos otimista ou pessimista em rela*+o ao &omem'
. %ue $elicidade para os est#icosR Justamente o con$ormismo e a resigna*+o' Para
determinar o %ue podia ser controlado pelo poder &umano e aceitar com dignidade o %ue
estaa alm do controle do &omem' Essa resigna*+o en%uanto impotente resigna*+o digna
por%ue consciente dos limites &umanos' Ao ins de %uerer %ue as coisas $uncionem da $orma
%ue ac&amos ser certo ou bom" conm ao &omem aceit/@los da $orma %ue se apresentam"
a%uilo %ue pronto" certo e acabado'
(esse sentido" a pa1 de esprito e uma serena $elicidade >con$ormismo? podem ser
obtidos mediante a aceita*+o do mundo tal como ele ' 2 a predomin3ncia do ser sobre o
deer ser' ;e assim ten&o %ue me con$ormar'
(a lin&a de rede$ini*+o de conceitos do estoicismo a pr#pria de$ini*+o de logos passa
a ser reisitada' 'ogos, !unto com a fsis, $incaa as bases da $iloso$ia grega. Era a ra1+o
natural" consubstanciada no 4abitus como de$iniu Arist#teles' (+o dei8a de ser uma $or*a
superior da nature1a" mas como o conceito de nature1a muda" sob esse aspecto" o conceito de
logos tambm muda'
Zual seria a irtude est#icaR (+o seria mais a busca pela modera*+o" meio termo ou
e%uilbrio' Porm" ser/ a%uilo %ue n+o est/ em limitar a pai8+o pela ra1+o" na%uele processo
racional deliberatio %ue e%uilibraa os pratos da balan*a' Est/ na pura e simples supress+o da
pai8+o pela ra1+o' . elemento emotio totalmente eliminado' Ve!a %ue" como o conceito de
nature1a est/ agora $incado nos elementos ra1+o e diindade" e n+o mais no 4abitus" dei8ou@se
de lado o elemento emotio'
. logos passa a e8pressar os desgnios diinos e racionais' ;# %ue a ra1+o n+o est/
mais no seio da comunidade social e poltica >4abitusG. Est/ agora apenas no campo
cognitio0 n+o mais o &/bito da sociedade e sim puramente o pensamento cognitio dos
indiduos >racionalidade?' (+o se trata mais de dosar as emo*4es atras de mtodos
racionais >4abitus?' :rata@se de racionali1ar as emo*4es >racionalidade?'
Por isso" a irtude est#ica suprimir a emo*+o com a ra1+o" e conse%Wentemente
aceitar de $orma resignada a lei da nature1a tal %ual como ela se apresenta' 2 a prima1ia do
racional sobre o emocional' ;e antes o cio era representado pelos e8tremos" agora
conceituado como o irracional' Zuem n+o irtuoso" s/bio irracional tal %ual um animal"
repleto de cios' 9elicidade como con$ormismo tambm uma atitude de apatia" de
indi$eren*a'
(essa lin&a de raciocnio" os $atos !/ est+o em uma lin&a prdeterminada' A
e8ist,ncia &umana !/ est/ preestabelecida por um plano superior' H/ uma ordem natural das
coisas e n+o cabe ao ser &umano alorar ou reagir contra seu destino' A pro!e*+o !urdica e
poltica desse pensamento ai preponderar at Ma%uiael" o %ual se contrap-s ao
con$ormismo' Disse %ue o &omem o dono do seu destino" cu!a constru*+o somente l&e cabe'
(+o e8iste uma ordem de $atos preestabelecidos' Pode e dee o &omem interir para
determinar os rumos de sua ida'
Com esse raciocnio" Ma%uiael resgata e iabili1a o pr#prio ide/rio republicano'
Ve!a %ue" se os $atos tem um curso predeterminado e se esses $atos di1em %ue somente um
Deus produ1 as normas" as %uais s+o reeladas apenas por um representante >papa ou o
monarca?" os indiduos s+o meros seri*ais'
Zue sentido $a1 o &omem nesse uniersoR ;+o !ustamente seros de setores da
sociedade %ue reiindicam a titularidade pela reela*+o dessas normas' Da por%ue importante
a obra de Ma%uiael" pois de$ende o modelo republicano %ue posteriormente culmina com a
possibilidade dos indiduos ditarem o rumo de suas idas pela escol&a de um representante
>democracia?'
Ve!a %ue a in%uisi*+o $oi uma meio pelo %ual a Igre!a se aleu para garantir seu
poder de reelador das normas diinas' A in%uisi*+o n+o $oi $ruto do estoicismo' Pelo
contr/rio" as ideias da escola estoicista %ue $oram mantidas pela pr/tica da in%uisi*+o' A
mesma coisa aconteceu na passagem do antigo regime para as reolu*4es liberais' Come*ou a
gan&ar um respaldo social o entendimento de %ue o direito e o poder poltico
conse%uentemente n+o estaam na diindade" isso por%ue o &omem passou a ser o centro do
unierso' Como disse Ma%uiael" sculos antes" %uem tem %ue goernar o &omem s+o os
&omens e n+o um ser meta$sico cu!a a e8ist,ncia se%uer $oi comproada' 2 o goerno dos
&omens pelos &omens0 olta@se aos conceitos da Arcia antiga'
A grande crtica %ue se $a1 &o!e Is tese de $il#so$os tais como DPorHin %ue
superalori1am a $igura do Jui1' Haeria um e8cesso de poder" lan*ado sobre premissas nem
sempre corretas0 %uem disse %ue o Jui1 o mais &abilitado para reelar as normas !urdicasR
(+o seria o legisladorR
Ve!a %ue estamos no plano do %uestionamento sobre %uem o respons/el por
reelar o direito' At o sculo <I< acreditaa@se em uma $onte transcendental do direito"
$undado na meta$sica" cu!os reeladores eram a igre!a e os monarcas' Ho!e a $onte do direito
s+o as leis" tratados e principalmente as Constitui*4es' E %uem s+o seus reeladoresR . Jui1" o
legislador" o e8ecutorR Da surgem as teses contempor3neas %ue de$endem o atiismo !udicial
e teses %ue de$endem a conten*+o !udicial'
Dito tudo isso" cabe assentar a is+o uniersalista dos est#icos" lembrando %ue essa
$oi a base do direito romano" por conta das e8pans4es territorial e populacional' A premissa
$undamental desse sistema o seguinte0 se &/ uma ordem c#smica racional %ue orienta todos
os $en-menos da nature1a >Deus?" dele deer/ tambm deriar uma ra1+o %ue direciona todas
as condutas &umanas' ;igni$ica %ue a e8ist,ncia e a atua*+o do ser &umano s+o determinadas
por um plano transcendental %ue n+o mais o cosmos ou a comunidade poltica e sim o
diino'
;e Deus igual nature1a" nature1a igual ra1+o" logo" ra1+o igual a Deus' Ent+o"
ocorre esse deslocamento para o plano da diindade e isso ai ser $undamental para bali1ar as
obras de ;+o Agostin&o e ;+o :omas de A%uino' ;urge a %uest+o da igre!a no medieo'
Jma das grandes marcas do estoicismo em rela*+o a ruptura com as escolas
$ilos#$icas gregas ai se dar de uma ressigni$ica*+o da linguagem $ilos#$ica' Zual a
import3ncia de uma ressigni$ica*+o de conceitos para a %uebra de paradigmasR E8iste um
conceito na epistemologia de %uebra de paradigmas0 o momento no %ual uma srie de
conceitos" alores" liros e bibliotecas" at ent+o dominantes" perdem o seu sentido' Eles se
reelam insu$icientes para lidar com as demandas de uma certa poca" em um noo conte8to'
. %ue $a1erR Abandonar todos os conceitosR As e1es preciso" porm em certos
casos possel reaproeitar e" at mesmo manter algumas das premissas postas no momento
anterior' Vale lembrar uma $rase marcante %ue di1 o seguinte0 os grandes g,nios da
&umanidade nunca $i1eram nada so1in&os' ;empre se alem das premissas anteriores para
aan*ar em suas teorias' Isaac (ePton" %uando publicou suas grandes obras" disse %ue nunca
poderia c&egar onde c&egou sem subir nos ombros de gigantes'
Ent+o" %uando se muda de paradigmas" pode@se criar noos conceitos ou ressigni$icar
os !/ e8istentes' (o caso do logos &oue uma ressigni$ica*+o de conceitos com os est#icos' ;e
na tradi*+o grega" logos era o instrumento para obsera*+o e compreens+o do mundo" tendo
em ista a realidade concreta" com o estoicismo ele passa a ser o pr#prio mundo' =embre@se
%ue se ra1+o Deus" Deus nature1a e nature1a ra1+o' :udo racional' . &omem irtuoso
a%uele %ue se resigna" logo s/bio' 2 a%uele %ue obedece a ra1+o uniersal %ue l&e imposta'
;# assim ser/ $eli1'
.utro conceito $undamental %ue $oi ressigni$icado $oi a fisis. ;e antes fisis era
concebida como mundo e8terior" com suas leis pr#prias" ou o ob!etio pelo %ual os $il#so$os
deeriam atingir" usando o logos para compreende@lo" nos est#icos" a fisis passa a ser a pr#pria
nature1a' ?isis igual ao logos" %ue igual a Deus" %ue igual a nature1a' Essa a $ormula
geral %ue sinteti1a o pensamento est#ico'
Visto o %ue logos e fisis para os est#icos" o %ue em a ser a ortologos# A ra1+o reta
ou reta ra1+o" ou se!a" um par3metro de sociabilidade e n+o mais um meio termo >controle
racional das pai84es?' A reta ra1+o passa a ser um par3metro de ida comum" no %ual a ra1+o
e8termina as pai84es e emo*4es' Para %ue o &omem se!a" s/bio" irtuoso e $eli1" tem %ue atuar
con$orme a lei uniersal" com a reta ra1+o" proporcionando uma &armonia entre suas condutas
e a ontade do ordenador do unierso" transcendental" diino e intangel'
Em Arist#teles" o conceito de !usto o seguinte0 o e%uilbrio entre os e8tremos' .s
e8tremos s+o cios" pai84es e8tremadas descontroladas" car,ncia ersus eu$oria' :odos
elementos passionais e8tremados' . meio termo a serenidade'
(os est#icos" n+o interessa esse e%uilbrio entre pai84es e8tremadas' . ponto central
para eles o seguinte0 se o indiduo tem pai8+o" isso irracionalQ se irracional" tem %ue
racionali1ar' A reta ra1+o" %ue seria o e%uialente ao !usto de Arist#teles" !ustamente um
par3metro de sociabilidade" ou se!a" o e8termnio das pai84es pela ra1+o' 2 preciso ter um
ra1+o'
Para se conceber uma ideia de !usti*a entre os est#icos dee@se recorrer da reta ra1+o'
. %ue seria o &omem !usto para os est#icosR A%uele %ue se con$orma com as ordens naturais
das coisas' (o conceito aristotlico" esse &omem n+o !usto" pois se ele se con$orma com a
desigualdade" permite a e8ist,ncia dos e8tremos e a$asta@se do meio termo'
Portanto" a lei natural para os est#icos algo bem peculiar0 lei racional do unierso"
imut/el' Esse um segundo momento &ist#rico do conceito de direito natural'
Vale a transcri*+o de um trec&o da obra Rep)blica de Ccero" sobre a lei natural
est#ica0 ;$ verdadeira lei 0 a ra!o suerior em conformidade com a nature!a, disseminada
entre todos os 4omens, constante e imut*vel. -eve c4am*-los a seus deveres, atrav0s de seus
receitos e imedir 6ue incorram em erro or meio de suas roibies, e no deve nunca
controlar ou roibir os 4omens virtuosos em vo, en6uanto suas regras e restries
fracassam entre os maus. +utilar essas leis 0 ultrajante. ,mend*-la 0 ilcito e revog*-la 0
imossvel. Eo odemos nos desobrigar dela, 6uer elo senado, 6uer or uma assembl0ia
oular. Eo recisamos 6ue nos seja esclarecida ou interretada or ningu0m. 3amouco
sera uma lei em Roma e uma lei diferente em $tenas. Eem diferente aman4 do 6ue 0 4oje.
Ser* semre uma mesma lei, eterna e imut*vel, unindo todos os ovos, em todas as 0ocas.
-eus, seu criador, e:ositor estancionador, ser* or assim di!er o 7nico e universal regente
e governante de todas as coisas. , a6uele 6ue desobedec.-la, tendo em vista 6ue com seu ato
ter* voltado as costas ara si rrio e ara a nature!a mesma do 4omem, sofre a mais
esada das enas, ainda 6ue evite os outros castigos 6ue a lei considera justos ara a sua
conduta.8
$a1endo uma decomposi*+o do trec&o assim" pode@se c&egar a algumas conclus4es'
;e &/ uma erdadeira lei" signi$ica %ue &/ uma lei $alsa %ue seria a lei positia em
contrariedade com a lei natural' ;e o &omem n+o tem acesso ao diino" a nature1a" a Deus"
n+o poder/ ter acesso a lei natural" logo" n+o pode mud/@la' Ela intangel" imut/el pelo
&omem' . )nico e possel acesso I lei natural a%uele %ue permite somente reel/@lo'
.utra conclus+o impostante0 a lei natural n+o precisa ser esclarecida ou interpretada
por ningum" ap#s reelada pelos representantes' ;omente Deus cria a lei natural e somente
os seus representantes no mundo material poderiam reel/@la e interpret/@la' A ningum mais
caberia essa $un*+o'
(a in%uisi*+o a igre!a !ustamente se reolta contra isso0 de$ende o seu direito de
reelar e interpretar a lei natural diina' E8terminou todos a%ueles %ue n+o se resignaam e
con$ormaam com as leis naturais reeladas pela Igre!a' A reela*+o da lei natural a
positia*+o no mundo material das leis diinas'
(o estoicismo os &omens s+o lires e iguais por nature1a e n+o por uma conen*+o'
(o caso dos est#icos o direito natural" racional e uniersal mais amplo do %ue o
direito das conen*4es" do direito positio'
A atiidade precpua de Ccero" como isto inicialmente" era a decodi$ica*+o e
di$us+o do ide/rio est#ico m Roma' Ele sistemati1ou a teoria da lei natural dos est#icos no seu
liro intitulado De =egibus' Despre1aa as atiidades pr/ticas dos !urisconsultos" os %uais ele
reputaa de &omens de pouca ci,ncia' Con$eria uma prima1ia para ci,ncia' Para Ccero %ual
era o principal ob!etio da $iloso$ia est#ica e sua pr/ticaR Era desendar o $undamento
uniersal do direito e das leis" %ue em a ser a nature1a'
;e o $undamento do direito" para Arist#teles" era a !usti*a" construda no mundo
&umano" para os est#icos a nature1a %ue adm de um plano transcendental' . principal
mrito de Ccero $oi $incar as bases do pensamento republicano" como isto'
Para Ccero" o desendamento da lei natural perante os Ju1es seria o atingimento de
um determinado resultado !usto" de acordo com a reta ra1+o" %ue se dar/ pela persuas+o do
!ulgador pelos mel&ores argumentos' Por isso" Ccero tambm tem uma certa import3ncia
sobre a t#pica !urdica' H/ um liro do escritor :&eodor Vie&Peg sobre a &ermen,utica
constitucional %ue $ala sobre o assunto'
Como a nature1a o $undamento do direito" a lei natural possibilita a !usti*a' A lei
natural $onte de par3metro racional %ue elimina as pai84es' Prealecer/ sempre alei natural'
Jm dado $/tico para conte8tuali1a*+o0 na poca do Imprio Romano" Ccero n+o era
muito $aor/el Is leis produ1idas pelos tiranosQ n+o compactuou com diersas leis
produ1idas ent+o" ra1+o pela %ual $oi condenado e morto pelos seus posicionamentos te#ricos'
(+o compactuaa com a possibilidade de leis positias contradi1erem leis naturais'
Ponto importante0 isso demonstra %ue" para os est#icos" o con$ormismo necess/rio
somente a%uele diante da lei natural e n+o do direito positio contr/rio a lei natural'
;+o $atores %ue demonstram a import3ncia da contribui*+o dos pensamentos de
Ccero0 a $orma*+o das institui*4es do direito romano e os $undamentos do direito priado
ocidental" os alores republicanos como par3metros &umanistas para cultura !us$ilos#$ica
ocidental'
Como se $orma a is+o $ilos#$ica de CceroR . %ue ai $undamentar a%uilo %ue
Ccero di$undeR Ele resgata um pouco do pensamento dos cticos0 o con&ecimento pode lear
a compreens+o das atiidades &umanas e tido como a possibilidade de desendamento da
erdade' .s cticos eram reticentes I possibilidade de a$irma*+o da erdade meramente pelo
con&ecimento &umano' Isso por%ue algo %ue est/ alm do con&ecimento &umano" limitado
por nature1a' A erdade" ao ins de ser buscada pelos instrumentais &umanos limitados" tin&a
%ue ser colocada como ob!etio a ser buscado" porm alm do entendimento &umano'
Com isso" Ccero ai &armoni1ar a concep*+o de lei natural uniersal" %ue dirige a
atiidade &umana" com a atitude psicol#gica" essa de retic,ncia %uanto I erdade' Da uma
conse%u,ncia importante0 para Ccero" $iloso$ia e ret#rica s+o indissoci/eis" por%ue a
$iloso$ia da conta do con&ecimento" desenolimento do saber" !/ a ret#rica a%uilo %ue
iabili1a sua pr/tica' 9iloso$ia e ret#rica" con&ecimento e pr/tica0 elementos indissociais'
=embrando %ue o estoicismo tee perodo distintos" &/ %ue se %uestionar %ual legado
est#ico $oi recepcionado por Ccero >perodo mdio?' . elemento $undamental acerca da
nature1a da nature1a reela %ue o direito n+o mais a $inalidade en%uanto produ*+o de
!usti*a" e sim a pr#pria nature1a %ue reela a reta ra1+o racional" controlada pelos &omens na
medida em %ue eles podem controlar'
. direito natural em Ccero em a ser !ustamente a nature1a" Deus" a ra1+o" a reta
ra1+o" imut/el" atemporal e necessariamente !usto por nature1a' . 3mbito de incid,ncia desse
direito natural a cidade uniersal" cosmopolita'
. %ue igualdade e desigualdade" comparado com a !usti*a distributia de
Arist#telesR Para Ccero todos s+o iguais perante essa eterna lei >igualdade $ormal?" n+o
perante nossos arte$atos e8teriores >propriedades" posi*+o social?' Com isso ele !usti$ica a
estrati$ica*+o das camadas sociais' .s &omens est+o e%Widistantes em rela*+o I lei natural"
porm" em rela*+o aos outros" nas rela*4es materiais" n+o' A desigualdade" portanto" tem
origem na ordem social e n+o na lei natural'
Para Arist#teles" e muito posterior para Rousseau" a desigualdade n+o est/ na $orma
de promoer o ordenamento social' Rousseau" em seu liro intitulado ;obre a origem das
desigualdades &umanas" di1" em sntese" %ue a desigualdade come*ou no dia em %ue um
indiduo cercou um peda*o de terra e disse Lisso meuN' Para ele" o surgimento da
propriedade priada demarca a origem das desigualdades &umanas" tanto $a1 se isso est/ no
campo da diindade" da nature1a" ou n+o' ;e o &omem" para Rousseau egosta por nature1a"
ele ai gerar uma desigualdade'
(esse sentido o %ue em a ser o estado e a sociedade na is+o de CceroR Vem a ser
uma comunidade tica" possuidora de alores e consciente das obriga*4es m)tuas e
recon&ecimento m)tuo dos direitos entre os &omens >rela*+o &ori1ontal?' (esse ponto
assemel&a@se com as teses aristotlicas' Alm disso" uma comunidade unida pelo consenso
comum %uanto I lei e aos direitos >rela*+o ertical0 &omens perante a $onte natural do direito"
Deus?" bem como o dese!o de participar" tendo em ista o bem de todos'
Para Ccero" sociedade lire seria uma rep)blica constitucional" onde a persuas+o" ou
se!a" o conencimento pelo debate racional" e n+o pela coer*+o" um instrumento de poder
poltico' Isso uma in$lu,ncia de Arist#teles acerca da racionalidade pr/tica0 o uso do debate'
Por $im" o direito em sentido amplo0 se o $undamento do direito e da lei a nature1a"
e a erdadeira lei a lei natural" diina e racional" o direito seria a e8press+o do %ue mais
diino e alto na nature1a' . Direito organi1a comunidade" di1endo a%uilo %ue pode ser $eito e
a%uilo %ue proibido" tudo isso com base no critrio da racionalidade' . direito uma $or*a
natural e determina o %ue !usti*a' Assim" $rise@se" !usti*a ser/ a reta ra1+o" a plena
racionalidade e n+o a busca pelo meio termo'
Di1 %ue a lei suprema a%uela e8istente muito antes do surgimento das leis positias
e at mesmo" muito antes do estabelecimento de %ual%uer Estado" pois deus precede tudo isso'
Vale a transcri*+o de um trec&o doutrin/rio0 ;$ mais tola das ideias 0 a crena de
6ue tudo 6ue se encontra nos costumes ou na lei das naes >leia@se na lei natural de
Arist#teles" e lei positia tambm de Arist#teles e dos est#icos? seria justo8'
;igni$ica %ue a !usti*a n+o est/ no plano dos &omens" mundano" ou no plano do
direito positio' Est/ na nature1a" para os est#icos' ;eria tal ideia erdadeira mesmo %ue essas
leis ten&am sido outorgada por tiranosR ;e a !usti*a uma s#" se une toda a sociedade
&umana" a cidade uniersal tem por $undamento a lei uniersal %ue uma s# e a ra1+o
legtima para determinar as obriga*4es" as proibi*4es e a%uilo %ue se pode $a1er'
;er/ %ue esse tipo de ob!e*+o sere para suprir as $al&as %ue uma concep*+o de
mundo apresentaR Ho!e" na $ase do p#s@positiismo" o %ue se $ala !ustamente na
incapacidade do positiismo de lidar com os alores mundanos' E8empli$ica@se sempre com o
caso do na1ismo %ue surgiu na Aleman&a" dentro de um procedimento legal" tendo como
$undamento a positia*+o de alores contr/rios ao direito natural'
;igni$ica %ue s+o necess/rios outros elementos para se $undamentar o direito
positio0 o direito natural' Por certo" &o!e n+o mais um direito natural meta$sico" mais sim
com origem na ra1+o &umana" no seu sentido puramente cognitio'
Essa grande irada do conceito de direito natural na $ase moderna ocorreu com Jo&n
=ocHe' Dir/ %ue e8istem direitos inatos ao &omem" simplesmente por ele ser &umano' ;+o
direitos nsitos a e8ist,ncia &umana' Passada a reolu*+o cient$ica da modernidade"
desconstr#i@se a centralidade diina na condu*+o dos processo &umanos' =ocHe" na sociedade
em %ue iia" diante da pluralidade de classes e outros $atores" n+o podia mais a$irmar a
superioridade da classe dominante em uma ordem diina' (+o e8istia mais espa*o para a
meta$sica' Ele" portanto" !oga o $undamento para dentro do &omem0 algo %ue l&e nsito'
Acontece %ue na%uela poca nem todos os &omens eram cidad+os e portanto"
possuidores de direitos' Isso permite a desincula*+o do direito natural ao diino >monarca e
igre!a? e incul/@lo a no*+o de &omem en%uanto cidad+o >somente parcela da popula*+o" entre
eles os emergentes burgueses?' (esse momento" cabe ao poltico e ao !urista di1er o %ue a
nature1a >n+o mais a igre!a ou monarca?" a %ual a$irma a e8ist,ncia de um direito natural
nsito ao &omem'
Ho!e" como e8emplo" podemos perguntar0 no 5rasil" %uando termina a idaR Zuando
n+o &/ mais atiidade cerebral' Por%ueR Por%ue a lei produ1ida pelos polticos assim disp4e'
Voltando I crtica de Ccero acerca dos pensamentos materialistas conte8tuali1ados"
pergunta@se0 como os romanos $i1eram para tratar da%ueles %ue n+o eram cidad+os'R Criaram
a no*+o de direito das gentes" uniersal" %ue independe das origens de cada indiiduo' A essas
pessoas aplicaa@se o direito das gentes e n+o o direito romano'
. embate entre o direito das gentes e o direito das cidades +o surgir contradi*4es'
Ho!e temos e8emplos ios disso0 para o direito das gentes" n+o possel de$ender a pena de
morte por apedre!amento de %ual%uer indiduo" no entanto" o direito positio de alguns
pases a admitem'
Como solucionar esse problemaR Para os est#icos &/ uma alternatia com duas
solu*4es posseis0 recorre@se aos interpretes da lei diina" os %uais a$irmam a impossibilidade
dessa pena ou permitem@na' C&ega@se a conclus+o %ue tudo pode ser !usti$icado pelos
pensamentos est#icos' Com Arist#teles" &aia somente uma solu*+o ao caso0 prealece o
direito da cidade'
(os dias atuais" temos um preceito a8iol#gico de centrali1ar a dignidade da pessoa
&umana no ordenamento !urdico' Antes de surgir em %ual%uer lei positia" essa premissa
tin&a sido !/ assentada desde =ocHe0 trata@se de um direito nsito ao ser &umano' ;e &umano
tem direito I dignidade" tanto $a1 se est/ escrito em uma carta ou n+o'
Com o apelo ao direito internacional" &o!e" soluciona@se a %uest+o negando a
possibilidade da pena de morte por apedre!amento' Prepondera o direito das gentes sobre o
das cidades'
Ve!a %ue no estoicismo isso !/ acontecia0 preal,ncia da lei uniersal em rela*+o das
leis produ1idas pelas cidades" porm o processo de reela*+o do direito uniersal era
di$erente' (o estoicismo" como isto cabia aos representantes diinos reel/@lo >igre!a e
monarca?' Ho!e esse direito nsito ao &omem e reelado atras da racionalidade puramente
cognitia'
9icou de legado da obra de Ccero para os dias atuais0 os pilares do estado de direito"
atras dessa no*+o de ra1+o uniersalQ imperatiidade do direitoQ a supremacia da lei naturalQ
neutralidadeQ isonomiaQ impessoalidadeQ instrumentalidade >se a lei natural prealece sobre o
direito positio" o %ue importa a inten*+o e n+o a $orma" o aspecto sub!etio sobre o
ob!etio?'
Rela*4es com $il#so$os posteriores0 ;anto Agostin&o e pensadores do
republicanismo'
Atualmente" a ttulo de situa*+o" s+o caractersticas do republicanismo0
imperatiidade da leiQ laicidade do estadoQ separa*+o dos poderesQ $ederalismoQ controle
poltico dos goernantes pelos goernadosQ autogoerno dos cidad+osQ igualdade de todos
perante I lei acrescida da igualdade substancialQ a prima1ia da coisa p)blica'
Tema :I0
$ contribuio da <sicologia ara a formao do magistrado1 uma viso 4umanstica da r*tica judici*ria> a
formao do magistrado> e:ig.ncias e:igidas ara o cargo> a imortHncia da sicologia ara formao do
magistrado> breve estudo sobre o comortamento 4umano> sicologia e sicologia jurdica> conceitos b*sicos
da sicologia> base ara uma sicologia do testemun4o.
Notas de Aula
EG
. magistrado precisa atualmente das $erramentas da psicologia !urdica" n+o apenas
para de$inir a sua postura diante as partes" mas principalmente para entender os $en-menos
interpessoais e psicol#gicos %ue acontecem entre as partes" antes" durante e depois do
processo' H/ casos peculiares no direito" leados ao Judici/rio" %ue a psicologia
imprescindel0 abuso se8ual" estupro etc' (esses casos" o magistrado precisa ter uma
sensibilidade mais apurada para lidar com problemas %ue tem um peso emocional muito
grande' ;e n+o sabe lidar" ter/ %ue pelo menos solicitar a a!uda de pro$issionais da /rea da
psicologia para a!ud/@lo a condu1ir o caso'
Essa necessidade de buscar apoio na psicologia tambm deer/ se estender Is demais
carreiras !urdicas0 o de$ensor p)blico" o promotor de !usti*a e o adogado precisam em sua
pra8e !urdica dos con&ecimentos da psicologia !urdica" principalmente a%ueles %ue atuam
nas /reas do direito penal e direito de $amlia'
(essa esteira o Consel&o (acional de Justi*a @ C(J editou a Resolu*+o nT BMF76
>regulou o processo de sele*+o dos candidatos I carreira da magistratura?" na %ual $icaram
assentadas algumas diretri1es sobre o assunto' A idia principal da resolu*+o redesen&ar o
Poder Judici/rio" sob os aspectos da psicologia' Esse processo" de certa $orma" tee incio
mesmo antes da resolu*+o' A cria*+o dos Jui1ados Especiais uma proa disso0 adotou" alm
dos princpios da celeridade e do amplo acesso I Justi*a" uma $ase processual obrigat#ria em
%ue &/ aplica*+o de instrumentos da Justi*a restauratia >concilia*+o?'
H/ uma Justi*a alm da distributia0 a Justi*a restauratia" %ue em gan&ando $or*a"
principalmente por conta dessa apro8ima*+o do direito com a psicologia' Ve!a %ue !/ &/
inclusie propagandas na teleis+o acerca dos mutir4es de concilia*+o da Justi*a'
(a mesma resolu*+o tambm se preiu um noo paradigma para sele*+o de !u1es'
Jui1 n+o ser/ mais a%uele %ue apenas sabe a letra da lei' :em %ue ser agora perspica1" ou se!a"
er alm da%uilo %ue l&e est/ sendo apresentado' :em %ue ser obserador" diligente"
inestigador" sensel para perceber at mesmo os limites da sua pr/tica' hs e1es" cabe ao
!ui1 limitar a sua atua*+o e solicitar a!uda de especialistas'
Isso tem como conse%W,ncia a trans$orma*+o da aten*+o institucional0 cabe ao !ui1
tambm $icar atento aos aspectos psicol#gicos %ue a demanda l&e o$erece" pois estes tambm
+o in$luenciar em sua decis+o' ;igni$ica tambm %ue" se o !ui1 tem %ue lear em
considera*+o o aspecto psicol#gico" as partes tambm estar+o a obserar as caractersticas
psicol#gicas do Jui1' Jltrapassa@se a $ase em %ue o Jui1 era isto meramente como o
aplicador das leis e passa@se ao momento em %ue se isuali1a o !ui1 tambm como ser
&umano" dotado de caractersticas pr#prias psicol#gicas' . !ui1 gan&a com isso um aspecto
mais &umanista'
Vale lembrar %ue os con$litos %ue c&egam ao Judici/rio nem sempre s+o legais" ou
se!a" n+o precisariam de uma decis+o !udicial para solucionar o caso' H/ casos em %ue os
litigantes apenas %uerem o pedido de desculpa do aders/rio'
. Desembargador Jos Renato (alini" do :J;P" tem um te8to interessante sobre o
assunto0 L:ens4es %ue se su!eitam aos seres &umanos na contemporaneidade" agraam as
EG
Psicologia do Direito' Aula ministrada pela pro$essora ;tella Aran&a" em S1F7BFE717'
depress4es" multiplicam as mani$esta*4es de inseguran*a" de a$li*+o" de ang)stia" ou de
inde$inel mal estar' (o*4es de Psicologia deeriam ser e8igeis a todos os pro$issionais
%ue se relacionam ami)de com o ser &umano'N
A .rgani1a*+o Mundial de ;a)de tra1" &o!e em dia" um conceito de sa)de muito mais
amplo do %ue o mero bem estar $sico' ;a)de &o!e o bem estar $sico" mental e social' Do
$sico %uem d/ conta o mdico" do mental %uem d/ conta o psic#logo" do social todos
a%ueles pro$issionais %ue trabal&am em busca da pa1 social >pro$issionais do direito em
geral?' ;igni$ica %ue o !ui1 tambm promotor e respons/el da sa)de" sob o aspecto social'
(+o se pode perder em mente %ue a atiidade !urisdicional &o!e ocorre em um
mundo globali1ado" capa1 de gerar rela*4es interpessoais com um alto grau de comple8idade"
insolucion/eis pela letra da lei apenas" motio pelo %ual a interliga*+o entre direito e
psicologia se !usti$ica'
Di1ia 9reud %ue Leducar" goernar e psicanalisar s+o pro$iss4es imposseisN' E por
%ue n+o !ulgarR Ve!a %ue na atiidade !urisdicional sempre &aer/ uma parte %ue sucumbir/ e
se ac&ar/ in!usti*ada" $ato %ue torna o ato de !ulgar" n+o impossel" porm bastante
complicado'
Isso reela o aspecto da relatiidade da Justi*a' . !ui1" em sua decis+o" pode agradar
um" porm desagradar/ a outra parte' ;igni$ica" portanto" %ue o !ui1 n+o $a1 Justi*a para todos'
;empre &aer/ os %ue se ac&am in!usti*ados'
Aan*ando" eri$ica@se %ue e8istem pontos em comum na postura do psicanalista e
do magistrado' Ambos s+o pro$issionais %ue deem ser dotados de um grau eleado de
serenidade' Deem ter uma atitude de empatia0 capacidade de se colocar no lugar do outro'
Empatia est/ diretamente relacionado I sensibilidade' . !ui1 dee tambm ter intui*+o' Dee
ter capacidade de ser continente0 ser capa1 de conter seus sentimentos e aceitar os sentimentos
dos outros' Dee ter is+o multi$ocal0 a %uest+o posta tem diersos aspectos %ue deem ser
analisados pelo !ui1' Dee saber se comunicar" $a1er se entender' Alm disso" dee ter um
narcisismo saud/el" ou se!a" ter autocon$ian*a e saber recon&ecer seu talento" suas
%ualidades'
Jma e8ig,ncia importante para o cargo de magistrado a capacidade de recon&ecer
as di$eren*as entre ouir e escutar" ol&ar e en8ergar" entender e compreender" simpatia e
empatia" ser continente e ser recipienteQ $irme e in$le8elQ $le8ibilidade e $ragilidade"
neutralidade e indi$eren*a" autoridade e autoritarismo'
Zuanto a ser continente" signi$ica por e8emplo" diante do desespero pessoal de uma
parte" n+o demonstrar tambm desespero" $ato %ue desestabili1ar/ ainda mais a parte' Cabe ao
magistrado conter seu sentimento e aceitar de $orma emp/tica o sentimento da parte'
A psicologia importante para a $orma*+o do magistrado" uma e1 %ue o Judici/rio
pode ser considerado como uma J:I social' (ingum se ale do Judici/rio %uando as coisas
+o bem' Cabe ao magistrado promoer a sa)de social" como isto' Por certo" a atiidade do
!ui1 ia se tornar mais e8igente" comple8a e estressante' A psicologia em a contribuir no
aprimoramento pessoal do !ui1" tra1endo@l&e uma noa perspectia tcnico pro$issional'
Entrando no campo da psicologia" tem@se seu surgimento no $inal do sculo <I<'
Antes disso !/ &aia psicologia" porm c&amaa@se psicologia da alma" uma e1 %ue estaa
relacionada I $iloso$ia' Era um ramo da $iloso$ia %ue estudaa a alma' (o $inal do sculo
<I<" a psicologia $oi declarada como ci,ncia' Muito em ra1+o por conta do positiismo"
imperante na poca" somente se considera daa ci,ncia a%uilo %ue se podia comproar por
e8perimentos' A alma n+o podia ser comproada" motio pelo %ual muitos te#ricos partiram
para o laborat#rio de pes%uisas" usando aparel&os para medir sensa*4es" rea*4es e percep*4es
&umanas' (esse momento a psicologia dei8ou de ser da alma e passou a ser cient$ica'
(esse conte8to" a psicologia passa a estudar comportamentos0 !ustamente sensa*4es"
percep*4es &umanas' 2 a ci,ncia do comportamento' Desenoleram@se instrumentos em
laborat#rios %ue reelaram@se grandes $erramentas para o direito' Eram instrumentos %ue
podiam reelar a erdade interna dos indiduos'
A psicologia a ci,ncia do comportamento e dos processos mentais' Ve!a %ue n+o se
$alou de comportamento &umano" uma e1 %ue a psicologia &o!e tambm estuda o
comportamento animal' A%ui" nos $ocamos na psicologia &umana'
Comportamento caracteri1a as a*4es do ser &umano' 2 possel identi$icar as pessoas
pelo seu comportamento" o %ual $ormado pelos processos mentais de cada indiduo'
(a eolu*+o da ci,ncia" aos poucos os instrumentos de laborat#rio $oram sendo
substitudos por testes psicol#gicos' Vale lembrar %ue &o!e &/ %uem entenda %ue a psican/lise
n+o uma ci,ncia" pois tem como ob!eto de estudo o inconsciente e n+o o comportamento"
algo e8teriori1ado'
(o campo da psicologia" &o!e &/ diersas escolas de pensamento" dentre elas a
psicologia &umanista@e8istencial" cu!a base te#rica ainda $ilos#$ica'
Como dito o comportamento $ormado pelos processos ou $en-menos mentais0
aten*+o" motia*+o" percep*+o" intelig,ncia" sensa*+o" emo*+o" mem#ria e outros' ;+o
processos e $en-menos %ue +o $ormar nossa sub!etiidade" uma e1 %ue ningum $ica atento"
se emociona" se motia" percebe o mundo da mesma $orma %ue outro indiduo' Cada um tem
uma $orma )nica de ser' Cada um pode ser diersas $ormas'
A psicologia !urdica a psicologia aplicada ao mel&or e8erccio do direito" se!a em
rela*+o Is partes ou aos operadores do direito' ;+o /reas de atua*+o da psicologia !urdica0
direito de $amlia" penal" in$3ncia e !uentude" idoso" iol,ncia domstica e $amiliar contra a
mul&er" !ui1ados especiais e outros'
(o campo de $amlia" destaca@se o problema da sndrome da aliena*+o parental'
Ressalta@se %ue alguns estudiosos $a1em a di$eren*a entre a aliena*+o parental e a sndrome
da aliena*+o parental' . primeiro caso ocorre %uando um dos pais aliena o outro da ida do
$il&o" sem causar a este %ual%uer transtorno direito' (o segundo caso" os $il&os desenolem
um pensamento negatio em rela*+o ao pai alienado'
(a /rea penal" destacam@se os casos de incidente de insanidade mental e atendimento
dos rus" suas $amlias e as timas'
(o caso de iol,ncia domstica e $amiliar contra a mul&er" a atua*+o dos
pro$issionais da psicologia decorre de imposi*+o legal" con$orme arts' E6 e seguintes da lei n'T
11'SU7F7G'
Cabe agora analisar alguns conceitos b/sicos da psicologia' A personalidade pode ser
considerada o con!unto biopsicossocial din3mico %ue possibilita a adapta*+o do &omem
consigo e com o meio" numa con!uga*+o de $atores &eredit/rios e ambientais' 2 uma
constru*+o no decorrer do desenolimento' Por esse motio a personalidade pode ser
demonstrada de /rias $ormas'
. ser &umano um ser biopsicossocial din3mico' (a psicologia a personalidade tem
uma caracterstica din3mica" pois o ser &umano est/ sempre em $orma*+o" em
desenolimento' Portanto" o indiduo n+o uma caractersticaQ ele est/ uma caracterstica' `
isso %ue l&e permite se adaptar ao meio'
Isso importante" por e8emplo" para os casos de aalia*+o psicol#gica do ru na
a*+o penal' (o momento da aalia*+o o ru n+o mais o mesmo %ue $oi %uando praticou o
crime' hs e1es" diante das atrocidades cometidas" o pr#prio ru se torna arrependido e uma
pessoa mais &umana' A aalia*+o constatar/ esse momento' Dee o !ui1 perceber essa
di$eren*a de momentos entre o cometimento do crime e a aalia*+o psicol#gica'
De certo" todo ser &umano possui caractersticas em sua personalidade mais ou
menos susceteis de mudan*a' . bom aaliador dee buscar no ru caractersticas menos
susceteis de mudan*a para tentar tra*ar o per$il psicol#gico do ru no momento do crime'
Em contraposi*+o" e8istem pessoas %ue mudam suas caractersticas mais est/eis por conta de
um trauma'
A capacidade de absorer traumas c&amada de resili,ncia' Jma pessoa resiliente
a%uela %ue tem uma maior $acilidade de absorer traumas' Dee@se lear tambm em
considera*+o" %uando da reali1a*+o dos laudos psicol#gicos" a situa*+o do ru %ue $alseia o
pr#prio teste psicol#gico'
;+o $atores %ue determinam a $orma*+o do psi%uismo0 $ator &eredit/rio@
constitucional" antigas e8peri,ncias emocionais" e8peri,ncias traum/ticas iidas' . ser
&umano $ormado de $atores &eredit/rios e $atores %ue decorrem do meio ambiente em %ue
ie'
.utros conceitos importantes de psicologia0 percep*+o a condi*+o neutra" sem
dese!o" sem mem#ria e sem compreens+o' J/ a apercep*+o seria a percep*+o carregada de
i,ncias e alores indiiduais' A mem#ria a capacidade para $i8ar" conserar" eocar e
recon&ecer acontecimentos'
A aten*+o $un*+o %ue permite selecionar estmulos" isto " e8trair a%ueles %ue
interessam' A consci,ncia a capacidade para recon&ecer a realidade e8terna e interna' .
pensamento" por sua e1" o con!unto de $un*4es capa1es de associar con&ecimentos noos e
antigos" integrar estmulos" criar e analisar'
A linguagem o con!unto de sinais %ue podem ser escritos" orais ou gestuais" atras
dos %uais e8primimos necessidades" emo*4es e pensamentos' Intelig,ncia a capacidade
geral para aproeitar as e8peri,ncias" ad%uirir con&ecimento e adaptar@se ao meio' A$eto o
con!unto de $en-menos %ue se mani$estam sob a $orma de emo*+o e sentimento'
Tema :0
)reve estudo sobre o comortamento 4umano FcontinuaoG> o rocesso sicolgico e a obteno da verdade
judicial> o comortamento das artes e das testemun4as> instrumentos de avaliao sicolgica no "udici*rio>
mecanismos autocomositivos> teoria do conflito> t0cnicas de negociao e mediao> rocedimentos, osturas,
condutas e mecanismos ara obter a soluo conciliada nos conflitos.
Notas de Aula
EB
;obre a obten*+o da erdade !udicial ale transcreer um te8to de Enrico Altailla0
La erdade" como %ual%uer outra realidade" s# pode ter um alor muito relatio" no
con&ecimento do magistrado" ao %ual c&ega atras de depoimentos e interrogat#rios"
suportando um largo trabal&o de trans$orma*+o" desde a sensa*+o" momento inicial" at a
e8posi*+o erbal e escrita" %ue o momento terminal'N'
. processo psicol#gico algo interno' Muitas e1es inconsciente" dependente do tipo
de personalidade" nature1a do con$lito" dos $atores desencadeantes" condi*4es e recursos
internos dos indiduos e estratgias de en$rentamento do con$lito'
Ve!a %ue o processo psicol#gico intrapessoal' J/ o processo !udicial interpessoal'
2 um con$lito de interesses' Jma disputa legal realmente um con$lito entre narra*4es J/ a
decis+o !udicial " na realidade" um teste de credibilidade de duas ers4es de uma narra*+o'
A obten*+o da erdade material se d/ pelo uso de recursos materiais" pelo
con&ecimento" $orma*+o especiali1ada" aceita*+o e alori1a*+o de outros con&ecimentos' .
desempen&o do magistrado depender/ do seu crescimento como ser &umano'
. comportamento das partes das partes e testemun&as tambm $ato releante para a
psicologia' As partes +o ao processo n+o somente por conta do e8erccio de uma pretens+o
!urdica" mas tambm carrega para o processo ang)stias" anseios e $rustra*4es' Caso o !ui1
eri$i%ue algum indcio de doen*a mental em uma das partes" deer/ encamin&/@la para
reali1a*+o de e8ames e aalia*4es'
Em rela*4es as testemun&as dee o !ui1 $icar atento para os tipos mais peculiares' H/
a testemun&a independente" %ue cumpre sua $un*+o com absoluta in$le8ibilidade' A
testemun&a especialmente motiada" %ue $a1 do depoimento um acontecimento" acreditando
%ue o seu depoimento ir/ mudar o rumo do processo'
A testemun&a ansiosa" cu!o depoimento resulta em um eento estressante" com $orte
sentimento de ang)stia" e8pectatias e" Is e1es" rea*4es som/ticas' A testemun&a
des$aor/el %ue apresenta uma indisposi*+o com a Justi*a e preconceito mani$esto com a
classe dos adogados' A testemun&a &ostil %ue n+o dese!a colaborar com o bom andamento do
processo' A testemun&a improdutia %ue n+o possui con&ecimento acerca do tema leantado'
A testemun&a pro$issional %ue est/ ali em decorr,ncia de uma atiidade especial >policiais"
$iscais etc?'
Aan*ando" eri$ica@se %ue o psic#logo em sua aalia*+o pode se aler de diersos
instrumentos de pes%uisa para de$inir o per$il do indiiduo' Pode apenas $a1er uma entreista"
ou pode reali1ar testes psicol#gicos mais apro$undados' H/ testes %ue inestigam
especi$icamente a estrutura da personalidade da pessoa" testes esses c&amados de pro!etios"
pois as pessoas pro!etam as suas emo*4es e caractersticas de sua personalidade'
Para cada resposta dada &/ uma interpreta*+o possel a ser dada pelo psic#logo' .
resultado dessa aalia*+o colocado em um laudo %ue" em regra" apresentado no processo'
. psic#logo" por imposi*+o do c#digo de tica da pro$iss+o" dee apresentar os resultados
para a pessoa %ue $oi submetida I aalia*+o'
. Consel&o 9ederal de Psicologia editou a Resolu*+o n'T 77BF7S na %ual pre, %uais
EB
Psicologia do Direito' Aula ministrada pela pro$essora ;tella Aran&a" em S1F7BFE717'
documentos deem ser produ1idos pelos seus pro$issionais" em suas pr/ticas' Dentre esses
documentos" pode@se citar a declara*+o do psic#logo de %ue o indiiduo est/ sob tratamento
psicol#gico' :ambm &/ o atestado psicol#gico pelo %ual permite a pessoa interessada
comproar $altas no trabal&o" em $aculdade' 9rise@se %ue no atestado o psic#logo !/ a$irma
%ual a condi*+o psicol#gica do indiiduo'
. laudo psicol#gico tambm documento preisto pela re$erida resolu*+o" ra1+o
pela %ual dee o psic#logo em seu laudo in$ormar %ual $oi o instrumental tcnico utili1ado"
%ual $oi o procedimento $eito" %ue escola de pensamento est/ se seguindo' Aeralmente o laudo
reali1ado por causa do pedido de percia solicitado para aeriguara a sanidade mental de
algum'
Aan*ando" cabe analisar os mecanismos de autocomposi*+o' Vale lembrar %ue as
partes sempre +o ao processo com ressentimentos" ang)stias" triste1as" ou se!a" ningum se
ale do processo %uando tudo ai bem'
.s con$litos podem representar /rias situa*4es e sempre c&egam ao Judici/rio com
uma determinada carga emocional' Como dito" Is e1es o %ue a parte ob!etia o mero
pedido de desculpas" algo tpico do campo emotio'
.s mtodos autocompositios s+o importantes na medida em %ue permitem as partes
de resolerem seus pr#prios problemas" atras do resgate dos poderes das partes' A atua*+o
do Judici/rio parte da premissa %ue ao Jui1 cabe determinar o %ue ser/ mel&or para as partes'
Com os mtodos autocompositios" essa atua*+o caber/ Is partes' At mesmo os acordos
gan&am mais $or*a0 %uando reali1ados em $ase processual tpica nem sempre s+o cumpridos"
porm %uando pactuados em momento prio a atua*+o do magistrado" %uase sempre s+o
cumpridos'
. con$lito pessoalQ o resultado do con!unto de condi*4es psicossocioculturais %ue
determinam uma colis+o de interesse" a %ual pode ser resolida pelas partes por meio da
autocomposi*+o ou por meio da propositura de a*4es !udiciais'
(as aras de $amlia e8istem con$litos %ue s+o de parentalidade e de con!ugalidade'
Muitos dos con$litos nas aras de $amlia passam pelo con$lito de con!ugal idade" inter$erindo
na parentalidade'
. con$lito" em um primeiro momento" latente" est/ dentro da pessoa causando um
certo descon$orto' Ap#s se torna mani$esto" %uando &/ uma instala*+o real do con$lito' (esse
momento a pessoa tenta discutir com o aders/rio' ;e na discuss+o &ouer um e%uilbrio de
poder as partes se sentem satis$eitas' Porm" se &ouer um dese%uilbrio" a parte
des$aorecida tentar/ prosseguir com o con$lito" se!a ainda no meio e8tra!udicial ou at
mesmo no meio !udicial'
Zuando a parte mani$esta o con$lito" ela mani$esta sua posi*+o' Contudo" &/ um
con$lito latente" um interesse interior %ue desencadeia o con$lito e8terior' E8emplo0 numa
a*+o de alimentos" a m+e representante busca o pagamento de alimentos para o $il&o >con$lito
mani$esto?" por conta da necessidade de resguardar o mel&or para o seu $il&o >interesse
interno?'
(os mecanismos autocompositios" principalmente na media*+o" o trabal&o do
pro$issional desconstruir o con$lito mani$esto e trabal&ar com o interesse interno" latente'
.s con$litos" %uando s+o !urisdicionali1ados" !/ passaram pela $ase de ruptura de
poder' J/ &/ o dese%uilbrio de poder instalado e por conse%W,ncia uma insatis$a*+o" ang)stia"
anseios e $rustra*4es maiores' . processo !udicial passa ser uma $orma de e8teriori1ar esses
sentimentos mal resolidos'
H/ %ue se tomar cuidado com a patologia do con$lito0 &/ pessoas %ue $a1em do
con$lito uma $orma de ida' Precisam e n+o sabem ier sem con$lito' V+o sempre %uerer
!urisdicionali1ar os con$litos'
Por certo" &/ casos %ue" pela nature1a do bem da ida enolido" n+o deem ser
resolidos por autocomposi*+o' Por e8emplo" n+o se pode tra1er para autocomposi*+o um
con$lito %ue erse sobre a ida" bem indisponel'
Vale lembrar %ue na media*+o o mediador mero articulador %ue se posiciona entre
as partes' Ele n+o resole o con$lito' ;+o as partes %ue c&egam ao acordo por suas e8clusias
posi*4es' =ogo" o mediador trabal&a na comunica*+o das partesQ n+o prop4e solu*+oQ
desconstr#i o con$lito mani$esto'
.s mecanismos de autocomposi*+o ,m propor uma mudan*a de paradigmas %ue ai
sair dessa metodologia do con$ronto direto para mtodos cooperatios' A proposta permitir
Is partes decidirem o %ue mel&or para elas'
;+o $ormas de autocomposi*+o0 a negocia*+o" a media*+o e a concilia*+o' A
negocia*+o est/ includa na media*+o e na concilia*+o' A negocia*+o $orma de intera*+o em
%ue as partes" prop4e" contrap4em e argumentam para a obten*+o de um acordo' 2
modalidade em %ue n+o &/ um terceiro enolido na a!uda da composi*+o do con$lito' Pode
acontecer em %ual%uer momento0 antes ou durante o processo !udicial" na media*+o" na
concilia*+o'
(a media*+o &aer/ a $igura do terceiro0 o mediador' Ele pode ser escol&ido ou
indicado pelas partes' (o :JRJ &/ um n)cleo de media*+o' A media*+o mecanismo
olunt/rio" di$erentemente da concilia*+o' 2 uma $orma autocompositia assistida' .
mediador ai a!ustar as partes" porm n+o pode in$luenciar as partes" emitir !u1o de alor"
persuadir as partes a $a1erem acordo' ;ua preocupa*+o dee ser no sentido de mel&orar a
comunica*+o entre as partes' A sua is+o de con$lito dee ser construtia" ou se!a" o con$lito
e8iste para proocar uma mudan*a' Dee criar ou recriar nculos" estabelecer ou restabelecer
o di/logo entre as partes e" ainda" preenir noos con$litos'
;+o as partes %ue +o re$letir" ampliar suas alternatias e c&egar a uma conclus+o' .
mediador tem uma posi*+o e8tremamente di$cil %ue n+o inter$erir na ontade das partes' E
os adogados" participam da media*+oR
(a media*+o" o adogado da parte mero obserador' 2 orientador legal da parte'
(o momento da media*+o pode ele interromper a media*+o e discutir e8clusiamente com
sua parte acerca do rumo da media*+o" porm o adogado n+o tem direito a palara na
audi,ncia de media*+o' (+o pode se mani$estar' Zuando &/ o acordo" o adogado tambm
poder/ assin/@lo" porm n+o imprescindel' Ali/s" na media*+o" nem mesmo se e8ige a
representa*+o por adogado' 2 $acultatia'
as e1es" ocorre do con$lito passar pela concilia*+o" sem %ue &a!a solu*+o" e as
partes decidem partir para media*+o' H/ %ue se ter um grande cuidada nessas &ip#tese"
especialmente em rela*+o I postura adotada pelo mediador' Dee@se de incio demonstrar para
as partes %ue na media*+o n+o tem certo ou errado" n+o tem gan&ador ou perdedor0 todos
gan&am" todos perdem alguma coisa' Dee o mediador desconstruir essa tend,ncia litigiosa da
parte de %uerer entrar no processo sempre para gan&ar'
Muitas e1es s+o necess/rios diersos encontros para ser possel o di/logo e a
solu*+o' A media*+o suspende o processo !udicial' Vale lembrar tambm %ue &/ media*+o no
JeCrim' ;+o princpios da media*+o0 autonomia da ontade" consensualidade nas decis4es"
autonomia de decis4es" $le8ibilidade no procedimento" mediador imparcial'
;+o tcnicas da media*+o0 responsabili1ar as partes em rela*+o ao con$lito"
reestruturar a possibilidade da escuta recproca e $acilitar a solu*+o do con$lito' Jma aspecto
importante dos meios de autocomposi*+o a comunica*+o' 2 preciso sempre o di/logo e
estabelecer o mecanismo de %ue %uando um $ala o outro apenas escuta'
J/ a concilia*+o uma $orma de resolu*+o de controrsia" administrada por um
conciliador inestido de autoridade" a %uem compete apro8imar" controlar" sugerir e $ormular
propostas" apontar antagens e desantagens" ob!etiando a composi*+o do litgio' (esse
procedimento" o ob!etio n+o s# resoler a lide" mas re$letir seus e$eitos nos mediados e na
sociedade' :em uma postura muito mais atia do %ue o mediador' A concilia*+o busca a pa1
social' 2 meio de autocomposi*+o obrigat#rio %uando instaurado o processo'
H/ um conceito importante a ser apresentado0 a litigiosidade remanescente' :rata@se
de &ip#tese %uando o !ui1 pro$ere senten*a" porm o litigioso n+o todo resolido" dando a1o
a noos processos' Esse um dos motios !usti$icantes para a aplica*+o dos meios de
autocomposi*+o %ue" %uando leados I solu*+o" tra1em um grau de satis$a*+o muito maior e
eitam noos en$rentamentos'
Vale lembrar %ue todos esses meios de autocomposi*+o em como $orma de
implementar os alores da Justi*a Restauratia' ;+o meios de restaura*+o social e n+o
meramente composi*+o de lide' (o Rio de Janeiro" a Justi*a Estadual !/ possui alguns n)cleos
de media*+o instalados'
Em rela*+o a bibliogra$ia recomenda@se um liro espec$ico para o concurso da
magistratura0 Psicologia !udici/ria para carreira da magistratura' Autores0 Jorge :rindade"
Elise :rindade" 9ernanda Molinari'
Tema :0I
<sicologia e comunicao> asectos imortantes do relacionamento interessoal> o magistrado como
reresentante da "ustia> o relacionamento do magistrado com a sociedade> o relacionamento do magistrado
com a mdia.
Notas de Aula
EC
Jm dos aspectos &umanos a comunica*+o &umana' Vale lembrar %ue a psicologia
estuda o comportamento &umano" do %ual comunica*+o espcie' (+o nos comunicamos
apenas com palaras" mas tambm com gestos e comportamentos' A comunica*+o tambm
re$lete o %ue sente o interlocutor' .s processos psicol#gicos in$luem na comunica*+o &umana'
. relacionamento interpessoal $ormado por palaras" gestos e comportamentos decorrentes
dos nossos processos psicol#gicos'
. relacionamento &umano corresponde I %uest+o a$etia e con$litia e" ainda"
&ist#rias de ida di$erentes" alores e ob!etios di$erentes" todos elementos %ue implicam em
uma din3mica social di$erente' Isso $a1 com %ue cada relacionamento &umano se!a uno' :al
como a personalidade &umana" os relacionamentos nunca ser+o iguais'
Por e8emplo" um adogado estressado ter/ possielmente relacionamentos
pro$issionais mais con$lituosos' Isso soma@se aos aspectos pessoais do cliente" %ue como
isto" n+o procura o Judici/rio por%ue a ida ai bem" mas sim por%ue est/ com algum
problema con$lituoso' Essa ser/ uma din3mica social )nica >adogado@cliente?'
Muitas e1es a comunica*+o nem sempre a%uilo o %ue $alado' Ve!a %ue toda
ci,ncia possui uma linguagem pr#pria" inclusie a ci,ncia !urdica' Acontece %ue os
pro$issionais do direito n+o lidam somente com pessoas %ue dominam o ocabul/rio !urdico'
Por isso" necess/rio %ue o pro$issional trans$orme sua linguagem e a trans$orme para uma
linguagem acessel ao interlocutor' E8emplo0 crian*as" adolescentes" leigos etc'
Do ponto de ista ob!etio" todos os &omens s+o iguais' Do ponto de ista sub!etio"
social e psicol#gico cada &omem )nico" tendo em ista seus processos psicol#gicos' Para
atender essa sub!etiidade )nica %ue cada indiiduo ostenta cabe ao pro$issional do direito se
atentar para alguns aspectos importantes %ue $acilitam a comunica*+o interpessoal0 o bom
acol&imento do interlocutor" reali1ar a escuta atia" a aalia*+o das di$iculdades do
relacionamento e a reali1a*+o de mudan*as no relacionamento'
. bom acol&imento do interlocutor dispensa coment/rios" pela obiedade' A escuta
atia a escuta interessada" participatia" de troca" n+o meramente escuta" ou se!a" apenas o
ouir por ouir' 2 $erramenta e8tremamente importante para o papel do mediador'
Zuando &/ di$iculdades no relacionamento s+o necess/rias mudan*as" as %uais por
certo s+o sempre motiadas por algum $ator psicol#gico0 necessidade de sucesso no %ue se
$a1" sentimento de necessidade de controle da situa*+o" $atores situacionais" socioculturais etc'
(o relacionamento interpessoal o maior problema de$inir a%uilo %ue e a%uilo %ue
parece ser' :rata@se da dualidade Lser e parecer serN' (o relacionamento interpessoal nem
sempre ser e parecer coincidem' (o plano da comunica*+o interpessoal tambm &aer/
mensagens ambguas ou de sentido oposto' . disse n+o $oi dito e ice@ersa' (os con$litos
geralmente essa dualidade se acentua' Por isso" necess/rio eitar o dist)rbio na
comunica*+o' Muitas a*4es !udiciais s+o propostas e8clusiamente por conta de dist)rbios na
comunica*+o entre as partes'
Aan*ando" eri$ica@se %ue pelo $ato de %ue ningum gosta de so$rer" os indiduos"
de $orma natural" criam mecanismos de autoprote*+o" mecanismos de de$esa' Prote*+o em
rela*+o I situa*+o %ue gera so$rimento e ansiedade' (esse sentido" $a1emos o uso de
EC
Psicologia do Direito' Aula ministrada pela pro$essora ;tella Aran&a" em 7BF7CFE717'
mecanismos de de$esa" como $orma de manter o e%uilbrio emocional' Assim" eita@se dor e
so$rimento !/ en$rentados anteriormente' 9a1emos isso inconscientemente com a $inalidade de
repelir ou redu1ir o so$rimento e a ansiedade'
E8istem alguns e8emplos de mecanismo de de$esa' Racionali1a*+o0 e8plica*4es
baseadas na ra1+o para comportamentos %ue" na realidade" s+o determinados por motios
descon&ecidos' Cuida@se de resposta socialmente aceita" uma desculpa es$arrapada para n+o ir
aula' (ega*+o0 por ser desagrad/el e penosa" a realidade e8terna considerada como n+o
e8istente >nega*+o do crime" di#rcio e separa*+o?' Pro!e*+o0 consiste em atribuir aos outros
caractersticas ou sentimentos n+o admitidos em si mesmo' Repress+o0 mecanismo de
e8pulsar da consist,ncia dese!os" sentimentos" idias" ou $antasias inconenientes'
Identi$ica*+o0 mecanismo %ue interiori1a as caractersticas de uma pessoa para desenoler a
pr#pria personalidade >crian*a e adolescente?'
Essa identi$ica*+o geralmente ocorre pelo $ator admira*+o' . problema da
identi$ica*+o %uando tima identi$ica@se com seu agressor' Isso costuma acontecer nos
casos de iol,ncia domstica' Pai espanca o $il&o %ue no $uturo" por conta de sua identi$ica*+o
com o pai" se torna tambm um ordeiro agressor'
(essa esteira" pode@se enumerar algumas %ualidades espec$icas %ue s+o esperadas
do magistrado" no seu relacionamento interpessoal0 controle da ansiedade" controle
emocional" empatia >capacidade de se colocar no lugar do outro?" otimismo" supera*+o de
preconceitos" intelig,ncia emocional'
(esse ponto" cumpre ressaltar %ue os testes psicol#gicos s+o tambm utili1ados para
testar a intelig,ncia' ;+o testes %ue n+o somente isa eri$icar a personalidade" mas tambm o
nel de intelig,ncia' Como conclus+o" estudos reelaram %ue nem sempre o mais inteligente
o mais preparado para determinada atiidade' Por isso" diersos estudiosos passaram a
pes%uisar outras $ormas de intelig,ncia' 5uscaram ir alm da intelig,ncia pr/tica" de
e8ecu*+o" cl/ssica e c&egaram a conclus+o de %ue &/ uma intelig,ncia emocional' :rata@se da
capacidade de se interrelacionar'
Intelig,ncia emocional" portanto" est/ relacionada I &abitualidades tais como0
motiar@se e persistir diante de $rustra*4es" controlar impulsos" canali1ar emo*4es para
situa*4es apropriadas" motiar pessoas" a!udando@as a liberarem seus mel&ores talentos' .
ideal compatibili1ar a intelig,ncia cl/ssica com a emocional'
;egundo Aolleman" em seu liro Intelig,ncia Emocional" s+o /reas de &abilidade
emocionais0 auto@con&ecimento emocional" controle emocional" auto@motia*+o"
recon&ecimento de emo*4es em outras pessoas" &abilidade em relacionamentos interpessoais'
Essas &abilidades n+o s+o apenas intrapessoais" mas tambm interpessoais' A%uele
%ue possui intelig,ncia emocional se relaciona em &armonia consigo mesmo e com os outros"
apesar de ainda sim ser su!eito %ue possui con$litos'
Aeralmente" os con$litos interpessoais leam ao estresse na $amlia" no trabal&o e no
meio social' Alta carga no trabal&o tambm in$luencia nos con$litos interpessoais' Causa
bai8o@rendimento" perda da produtiidade" aumento de erros e omiss+o na reali1a*+o de
tare$as'
Zuais s+o as press4es %ue a$etam o magistradoR Press4es e8ternas" %uais se!am" as
e8tra pro$issionais" as $amiliares" econ-micas e sociais e ainda as press4es internas'
;+o press4es e8ternas pro$issionais0 e8cesso de trabal&o" rela*4es con$lituosas com
adogados" colegas de trabal&o e $uncion/rio" $rustra*4es decorrentes da precariedade de
recursos" limita*4es da atiidade !urisdicional' J/ as press4es internas s+o decorrentes de
processos intrapsicol#gico e %ue correspondem a maior ou menor capacidade de resili,ncia do
magistrado'
Por conta de todo esses e8ce*4es" os estudiosos perceberam %ue muitos pro$issionais
do direito em desenolendo a ;ndrome de 5urnout %ue assim pode ser de$inida0 o desgaste
pro$issional %ue consiste em um grae estado de esgotamento pessoal" $sico e mental
decorrente de uma rotina de trabal&o e8igente e estressante' ;+o indcios da sndrome0
depress+o" angustia" desmotia*+o para o trabal&o" problemas de sa)de" tais como" gastrite"
en8a%ueca constante" dores na coluna e ainda" perda do senso de &umor" raia desmotiada"
irrita*+o" agita*+o" discuss4es $re%Wentes" agressiidade" apatia etc'
Jma conclus4es ineit/el perceber %ue os seri*os !udiciais $aorecem situa*4es
de estresse" gerados por con$litos de interesses' H/ uma carga de estresse constante nos
seri*os do Poder Judici/rio
Disso" eri$ica@se %ue a magistratura carreira reserada a %uem possua condi*4es
de en$rentar desa$ios" resistir a press4es" %ue ten&a aptid+o para produ1ir atos concretos de
!usti*a" e 3nimo para er suas atitudes con$rontadas em muitos cen/rios" uma e1 %ue a
erdade !udicial relatia'
. magistrado" como representante da Justi*a" tem um relacionamento muito
comple8o0 relaciona@se com as partes" com a institui*+o" com os $uncion/rios etc' Alm disso"
tem tambm uma identidade pr#pria e uma simb#lica >a institui*+o %ue representa" a $un*+o
%ue se espera de um Jui1?' Ve!a %ue &/ o !ui1 cidad+o0 ele possui uma personalidade" interage
com as pessoas atras de suas di$iculdades e necessidades' Dee sempre desenoler sua
intelig,ncia emocional'
Porm" muitas e1es desconsideramos a identidade pr#pria do !ui1 por conta da
identidade simb#lica' Es%uecemos %ue o !ui1 gente comum' . ideal apro8imar as
identidades" porm sem con$undi@las'
Como isto acima" a Justi*a retributia >um gan&a outro perde? gera" por e1es" a
litigiosidade remanescente' . sucumbente na a*+o" n+o satis$eito" passa de $orma insistente a
litigar noamente' Esse tipo de ato abala a con$ian*a e imagem %ue a sociedade tem na
Justi*a'
Por conta disso" o relacionamento do magistrado com a sociedade gan&a contornos
midi/ticos' Assim" dee o bom magistrado cumprir e $a1er cumprir com independ,ncia"
serenidade e e8atid+o" as disposi*4es legais e os atos de o$cio' Dee tratar com urbanismo as
partes" membros do ministrio p)blico" de$ensoria p)blica" adogados" $uncion/rios"
testemun&as e partes' Dee atender a%ueles %ue o procurar" a %ual%uer momento" para
proid,ncias %ue reclamem solu*4es de urg,ncia' Dee manter uma conduta irrepreensel na
ida p)blica e particular' Isso tudo a$asta as descon$ian*as entorno da institui*+o %ue ele
representa' A sociedade passa a er realmente o real motio da litig3ncia insistente de pessoas
insatis$eitas'
J/ o relacionamento do magistrado com a mdia compreende toda situa*+o interatia
onde n+o e8iste a possibilidade de responder a mensagem eniada pelo emissor' (esse sentido
dee o !ui1 se preocupa*+o com a repercuss+o da sua decis+o'
A mdia possui enorme capacidade para orientar a opini+o p)blica" !u1os" posturas e
comportamentos' Causa e$eito imediato" di$uso e generali1ado' Produ1 e$eitos %ue n+o s+o
apenas in$ormatios e racionais" pois tem $orte resson3ncia emocional e" Is e1es" conte)do
de manipula*+o'
Em regra" os processos utili1ados pela mdia para a manipula*+o da popula*+o s+o a
identi$ica*+o e a ideali1a*+o" %ue geram cren*as e comportamentos com a aus,ncia de crtica'
A ideali1a*+o a constru*+o de uma erdade esperada'
. magistrado tem %ue ter em mente %ue as decis4es !udiciais n+o agradam a todos'
Por certo" os encidos buscam e8plicar a derrota nos desli1es do magistrados' Muitos
descontentes procuram contaminar a opini+o p)blica" abalando a con$ian*a da magistratura'
As decis4es !udiciais da Justi*a retributia tem essa peculiaridade de n+o agradar a todos" pois
resta a litigiosidade remanescente' (a !usti*a restauratia esse aspecto bastante diminudo"
pois a%ui todos perdem e todos gan&am e se con$ormam com a decis+o'
Por isso" se re%uer do !ui1 clare1a e ob!etiidade em suas decis4es' . !ui1 dee ter
consci,ncia das conse%u,ncias de suas declara*4es e decis4es no meio social' Dee encarar a
mdia como um instrumento a $aor do esclarecimento da popula*+o" conscienti1a*+o e
paci$ica*+o social'
Algumas atitudes sociais $a1em parte da pra8e do magistrado e muitas das e1es n+o
sabemos como lidar' .s relacionamentos interpessoais implicam em atitudes sociais" as %uais
s+o $ormadas pelo sentimento" comportamento e pensamento' Pensamos" por conseguinte
sentimos e nos comportamos' (esse processo" pode &aer a concretude de atitudes ruins0
comportamentos $undados em preconceito" estere#tipo e discrimina*+o' Esses tr,s
comportamentos s+o conceitos distintos para psicologia'
. preconceito est/ associado a etapa do sentimento >n+o gostar de?' . estere#tipo
est/ relacionado I etapa do pensamento >o indiduo %ue age da seguinte $orma0 tais pessoas
com tais caractersticas n+o prestam?' A discrimina*+o ligada ao comportamento >a$astamento
de pessoas %ue apresentem cercas caractersticas?' ;+o atitudes sociais %ue o magistrado em
suas rela*4es interpessoais tem %ue eitar' E n+o e8iste pessoa %ue n+o produ1a essas atitudes'
2 inerente ao &omem" porm possel control/@las' Vale lembrar %ue a e8clus+o social"
tpica de processos discriminat#rios" n+o algo inerente I pobre1a econ-mica' 2 apenas uma
conse%W,ncia possel'
Recomenda@se assistir o deo L.l&os A1uisN" produ1ido por uma Jniersidade
Americana e passado no 5rasil pelo Canal A(:" acerca dos processos de e8clus+o social nos
EJA" $undados na discrimina*+o racial' Jm grupo de alunos de origem caucasiana >brancos e
de ol&os a1uis? submetido a insistente e agressio tratamento discriminat#rio" como $orma
de demonstrar a discrimina*+o %ue os negros e os &isp3nicos iem diariamente'
Tema :0II
<roblemas atuais da sicologia com refle:os no direito> conceituao de ass0dio moral> contribuies da
sicologia nos casos de ass0dio moral> conceituao de ass0dio se:ual> contribuies da sicologia nos casos
de ass0dio se:ual.
Notas de Aula
E6
De incio" pode@se concluir pela e8ist,ncia de problemas atuais da psicologia %ue
re$letem no campo direito' ;+o muitos os problemas' Porm" releantes para proa da
magistratura temos o assdio moral e se8ual' A psicologia" no $inal do sculo 16" como isto"
come*ou em laborat#rio" por conta das pes%uisas sobre os $en-meno ps%uico' Ap#s" buscou@
se a eracidade dos testemun&os" %ue $oram postos a seri*o do direito0 constru*+o de laudos
e percias" e outros e8ames'
A partir da metade do sculo passado" passamos I psicologia !urdica0 mais
abrangente" possibilitando maior con&ecimento sobre o ser &umano nas %uest4es ligadas ao
direito'
Hirigo\en uma autora releante sobre o tema assdio moral' . conceitua como um
assassinato ps%uico" um processo contnuo e repetitio de agress4es %ue destr#i lentamente a
dignidade do su!eito' 2 iol,ncia psicol#gica' 2 uma coa*+o social" %ue pode ser instalada em
%ual%uer tipo de &ierar%uia ou rela*+o %ue se sustente pela desigualdade social e pela
autoridade'
Ve!a %ue nsito ao conceito a continuidade e repeti*+o das agress4es' ;igni$ica %ue
agress4es espor/dicas" tpicas de %ual%uer su!eito %uando de mau &umor" n+o con$iguram o
assdio moral' :ambm inerente ao conceito a ontade do agressor de causar essa iol,ncia
psicol#gica na tima' . agressor busca o so$rimento da tima por meio de agress4es
contnuas e repetitias'
A conclus+o acerca da con$igura*+o do assdio moral dee ser $eita com bastante
cautela" uma e1 %ue nem sempre o subordinado est/ de boa@$' hs e1es" %uerem obter
algum proeito pessoal" econ-mico e social da alega*+o $alsa' :ambm" por e1es" pode ser
%ue o subordinado este!a se alendo da%ueles meios de autode$esa" istos acima' Ele tenta
e8trair proeito de uma condi*+o" colocando no outro a responsabilidade de um con$lito %ue
do pr#prio subordinado' . certo %ue a cautela para con$igura*+o do assdio moral
e8tremamente necess/rio'
E8istem /rios tipos de iol,ncia0 $sica" se8ual" neglig,ncia' A psicol#gica
aut-noma' . assdio ocorrer/ nas rela*4es de poder" ou se!a" onde &/ poder de uma parte
sobre a outra' 2 $en-meno antigo' (a realidade atual" as rela*4es de trabal&o s+o pautadas
pela alta competitiidade o %ue prooca a disputa pelos interesses pr#prios' Est/ relacionado
com a busca de mel&or sal/rio" eitar redu*+o salarial" promo*+o na carreira etc' 2 $ruto das
rela*4es trabal&istas e comerciais do modelo capitalista'
. conceito de assdio moral amplo" sub!etio e com diersas ertentes' De $orma
geral" o assdio moral pode ser considerado a conduta abusia" de nature1a psicol#gica" %ue
o$ende repetidamente a dignidade ps%uica do indiduo com o ob!etio de elimin/@lo do
ambiente laboral'
. c#digo ciil adotou a teoria da responsabilidade ciil" com base no par/gra$o )nico
do artigo 6EB" na modalidade risco ocupacional' :em como sin-nimo a e8press+o LmobbingL'
;obre o tema" ale a leitura do ac#rd+o dos autos n'T 77GCB@E77G@77E@17@77@MR. >:R: 17Y
Regi+o?'
. assdio moral di$erente da%uelas situa*4es con$litias e estressantes e8istentes
E6
Psicologia do Direito' Aula ministrada pela pro$essora ;tella Aran&a" em 7BF7CFE717'
nas condi*4es de trabal&o e tpicas das imposi*4es pro$issionais' . assdio moral" como isto"
repetitio' Assim" agress4es pontuais" moment3neas" isoladas n+o s+o assdio moral' ;+o
meras desaen*as espor/dicas'
Portanto" s+o critrios %ue con$iguram o assdio moral0 dano I dignidade do
trabal&ador" repeti*+o de comportamentos degradantes" intencionalidade nos atos do agressor"
conduta abusia" atos premeditados do agressor com intuito de $ragili1ar a tima
emocionalmente' E8emplo0 o c&e$e %ue reclama da %ualidade do trabal&o do $uncion/rio" de
$orma agressia e em meio de todos os demais'
;egundo alguns autores" o assdio moral pode acontecer em diersas rela*4es'
Alguns de$ende %ue &/ necessidade de &ierar%uia' Para outros" n+o0 pode ser entre iguais e at
mesmo do empregado ao empregador'
9ala@se assim em assdio ertical ascendente >caso tpico0 patr+o ao empregado?"
ertical descendente >empregado ao empregador?" &ori1ontal >pessoas com mesma &ierar%uia?
e misto >&ierar%uia iguais e di$erentes0 patr+o e outro empregado em rela*+o a um
empregado?'
;+o motios do assdio moral0 sentimento de amea*a inconsciente ou consciente %ue
a tima causa no agressor" ine!a" recusa da di$eren*a" medo" %uest4es econ-micas" eitar a
concorr,ncia" manter ou con%uistar o poder" conic*4es religiosas" di$iculdades de
relacionamento social do pr#prio agressor'
. ob!etio do agressor no assdio moral enoler e $ragili1ar a tima leando I
perda gradatia de sua autocon$ian*a e auto estima" e" conse%uentemente" diminuindo a
%ualidade do trabal&o da tima" $a1endo@a perder o emprego" ou leando@a a um %uadro de
doen*a mental'
;+o comportamentos tpicos utili1ados pelo agressor0 recusa I comunica*+o direta
com a tima" des%uali$ica*+o do trabal&o da tima" descrdito em rela*+o I tima"
isolamento >o c&e$e dei8a de passar tare$as para a tima?" constrangimento" prooca*+o de
e%uocos >o c&e$e manda $a1er uma tare$a e depois manda des$a1,@la" sob o argumento de
%ue n+o pediu a tare$a?'
. agressor bem sucedido" geralmente" gan&a maior motia*+o para repetir o
comportamento' A tima" em geral" apresenta boas condi*4es de disputa e compet,ncia
$uncional" porm ai perdendo@as durante o assdio moral'
;+o diersos os sintomas sentidos pela tima' Muito semel&antes com a ;ndrome
de 5ournout" como isto anteriormente' Descompensa*+o cardaca" ta%uicardia" dist)rbios do
sono" sudorese" dist)rbios digestios" )lceras" gastrite" dores musculares" diabetes"
&ipertens+o" perda das $un*4es mentais" tais como" a mem#ria" a aten*+o" a percep*+o' Ainda"
&/ sintomas ps%uicos" depress+o" ansiedade" estresse" depend,ncia %umica" tentatia de
suicdio" alcoolismo" paran#ia" morte s)bita' . assdio moral" por isso" come*a como uma
%uest+o social e pode acabar como uma %uest+o ps%uica" com re$le8os legais
. dano ps%uico causado I tima lea a uma desorgani1a*+o interna %ue tem como
conse%u,ncias a modi$ica*+o do comportamento" a$astamento das pessoas" impot,ncia $rente
Is situa*4es" impossibilidade para a e8ecu*+o de suas tare$as de uma $orma rotineira e e$ica1'
Como conse%u,ncia grae desse dano ps%uico prolongado temos as modi$ica*4es
signi$icatias na personalidade da tima" podendo at mesmo eoluir para uma doen*a
mental' :udo ai depender da resili,ncia da tima0 capacidade indiidual de en$rentar os
traumas da ida'
A aliena*+o parental pode ser considerada como assdio moralR Isso depender/ da
corrente doutrin/ria seguida' Como isto" &/ %uem a$irme %ue somente em determinada
rela*+o >em regra trabal&ista" de subordina*+o? &aer/ assdio moral' Porm" muitos
de$endem %ue o $en-meno tambm ocorre em rela*4es ariadas' ;ob esse )ltimo
entendimento possel classi$icar a aliena*+o parental como assdio moral'
Atras de alguns estudos" eri$icou@se %ue s+o caractersticas comuns do agressor0
tra*os narcisistas" inseguran*a %uanto I compet,ncia pro$issional" personalidade paran#ica"
ine!a e sentimento de amea*a" di$iculdade em aceitar crticas" ambi*+o" tend,ncia em
aproeitar as situa*4es" aus,ncia de empatia >n+o ter a capacidade de se colocar no lugar do
outro?" personalidade manipuladora'
A e8tens+o desse $en-meno ampla0 torna@se uma %uest+o de sa)de social" mental e
$sica' Ve!a %ue o agressor tambm pode ter uma patologia %ue o lea a praticar o assdio
moral' ;+o casos em o agressor tem uma $al&a" um dist)rbio na sua rela*+o interpessoal' .
,8ito no assdio" de certo" estimular/ o agressor patol#gico a continuar a pr/tica do $en-meno'
. $ato %ue necess/ria a an/lise pormenori1ada de cada caso" pois &/ uma
di$iculdade em penali1ar o agressor" a di$iculdade em identi$icar e sinali1ar os casos" o dano
ps%uico" o $sico e o patrimonial' . primordial sempre distinguir os meros eentos
estressantes do dia@dia do erdadeiro assdio moral'
;obre o tema" ale citar a seguinte bibliogra$ia0 ;oboll" =es Andreas P >org'?'
Viol,ncia psicol#gica e assdio moral no trabal&o' Pes%uisas brasileiras' ;+o Paulo" Casa do
Psic#logo'
Vale uma obsera*+o importante0 o bull9ing comportamento destrutio direito"
praticado por muitas pessoas" sem ob!etio espec$ico' 2 agress+o por agress+o' . assdio
moral0 praticado indiidualmente e &/ ob!etio espec$ico'
Aan*ando" passa@se a analisar o assdio se8ual' . art' E1G@A do CP tra1 a de$ini*+o
!urdica do assdio se8ual0
;$rt. IAJ-$. Constranger algu0m com o intuito de obter vantagem ou favorecimento
se:ual,revalecendo-se o agente da sua condio de suerior 4ier*r6uico ou ascend.ncia
inerentes ao e:erccio do emrego, cargo ou funo.
<ena - deteno de A FumG a I FdoisG anos.
<ar*grafo 7nico. @etado
KIL $ ena 0 aumentada em at0 um tero se a vtima 0 menor de AD Fde!oitoG anos.8
Para Dam/sio" de acordo com a lei noa" o su!eito atio do crime dee ser
necessariamente superior &ier/r%uico" e8cluindo a%ueles %ue e8ercem a mesma $un*+o ou
cargo in$erior' Assim" para ele" o %ue caracteri1a o assdio na legisla*+o brasileira "
principalmente" a rela*+o de su!ei*+o da tima" %ue n+o l&e permite" em certas circunst3ncias"
dei8ar de reali1ar a conduta a %ue est/ sendo constrangida sem %ue recaia sobre ela um grae
male$cio' (esse conceito" e8clui@se como agente a%ueles %ue n+o ostentam essa %ualidade de
superior &ier/r%uico'
Assim" s+o bases $undamentais do assdio se8ual0 o constrangimento atras de
imposi*+o de algo contra a ontade da tima" antagem ou $aor de nature1a se8ual" posi*+o
de superioridade do agressor em rela*+o I tima'
. assdio se8ual %uase %ue uma iol,ncia de g,nero" pois em %uase todos os casos
o agente do se8o masculino'
. agente do assdio se8ual pratica tal conduta pelo $ato de n+o conseguir conter seus
impulsos se8uais' . &omem comum tem a capacidade de controlar seus impulsos se8uais' (o
assdio se8ual $alta essa capacidade ao agente' :rata@se de patologia %ue precisa ser tratada
por meio da psicologia" a$inal de contas" um comportamento &umano desirtuado da
normalidade' Para o caso" e8istem estudos de tratamento medicamentoso" psicoter/pico"
psicanaltico' Por certo" o tratamento ai ariar de pessoa a pessoa' Cada um responde de
$orma di$erente aos mtodos de tratamento'
Em rela*+o a tima" ale lembrar %ue cada indiiduo responde de $orma di$erente
aos traumas da ida' Muitas e1es" pessoas %ue so$reram a mesma situa*+o traum/tica
>acidente de carro? desenolem conse%u,ncias ps%uicas di$erentes' Isso principalmente por
conta da resili,ncia >capacidade indiidual de absorer traumas?' ;endo assim" cada tima de
assdio se8ual ai desenoler uma atitude psicol#gica di$erente' Alguns +o se sentir mais
atingidos do %ue outros' Por conse%W,ncia" os tratamentos tambm s+o di$erentes'
:ambm &/ %ue se obserar o assdio se8ual pela perspectia do agressor' Muitas
e1es o pr#prio agressor so$re com sua atitude' H/ estudos %ue relatam casos em %ue o
assdio se8ual se compara a depend,ncia %umica' . agressor sente necessidade de assediar'
:ambm nem sempre o agressor desenole essa patologia por conta de traumas pessoais' .
psi%uismo &umano $ormado n+o s# pela inter$er,ncia do meio" mas tambm por %uest4es
&eredit/rias' .s estudos comproam %ue &/ assassinos em srie %ue n+o tieram %ual%uer
trauma na ida' Matam apenas pelo impulso de matar' (o assdio se8ual" acontece o mesmo'
2 claro %ue" apesar de ser uma patologia" o agente dee ser penali1ado na es$era
penal' . desirtuamento de comportamento possel sem %ue a pessoa se!a considerada
insana" incapa1' Vale di1er %ue a simples mentira um desirtuamento da conduta &umana"
nem por isso" %uem mente considerado absolutamente incapa1'
:ambm a %ue se ter cautela %uanto a esse aspecto da sanidade do agressor' Alguns
se usam do arti$cio da insanidade para n+o responder ao crime de assdio se8ual' Em geral"
se entende %ue os agressores n+o sentem culpa pelo %ue $a1em' Pelo contr/rio" sentem pra1er'
;+o comportamentos %ue caracteri1am o assedio se8ual no trabal&o0 coment/rios
pessoais" propostas se8uais" elogios e8tensios" apro8ima*+o inoportunas" e8ibi*+o de $otos e
deos sugerindo atiidades se8uais'
Muitas e1es as estratgias do agressor s+o0 intimida*+o" incita*4es ou solicita*4es
inoportunas" pre!udiciais a ida pro$issional da tima" c&antagens'
H/ diersas di$eren*as entre o assdio se8ual e o moral' (o se8ual" o agressor n+o
isa destruir a tima" mas sim possu@la' . se8ual pode ser e8tinto pelo pr#prio
relacionamento das partes" o moral acaba somente com a destrui*+o da tima ou coa*+o do
agressor' (o se8ual" o agressor acredita %ue a tima ai se bene$iciar da situa*+o" no moral o
agressor %uer o so$rimento da tima' . se8ual pode ser perpetrado em uma )nica atitude" !/ o
moral depende da repeti*+o e continuidade das agress4es' . assdio se8ual tem rela*+o ao
dese!o" o moral I ine!a' (o se8ual" &/ &ierar%uia entre agressor e tima>para Dam/sio?" no
moral n+o necessariamente'
Tema :0III
Regime "urdico da +agistratura. 'ei 2rgHnica da +agistratura.
Notas de Aula
S7
Ao analisar o caut do art' 6S da CR95FCC" muitos doutrinadores di1em %ue a norma
constitucional tra1 em rela*+o ao regime !urdico da Magistratura uma resera de lei
complementar0
;$rt. BM. 'ei comlementar, de iniciativa da Suremo 3ribunal ?ederal, disor* sobre o
estatuto da magistratura, observados os seguintes rincios.8
De $ato" &/ resera de lei complementar' . problema %ue ap#s EE anos da
promulga*+o da Carta de CC a re$erida lei complementar ainda n+o $oi editada' . %ue e8iste
uma lei complementar anterior a Constitui*+o >=oman" lei complementar n'T SM?" cu!a
recep*+o $oi con$irmada pelo ;upremo :ribunal 9ederal @ ;:9' (o entanto" como dei8ou claro
o ;:9" a lei $oi recepcionada na%uilo %ue n+o contradi1 a atual Carta' ;igni$ica %ue boa parte
da lei complementar antiga perdeu e$ic/cia !urdica'
A primeira %uest+o releante sobre esse $en-meno de recep*+o o seguinte0 a partir
do momento %ue a noa Constitui*+o estabelece um regime !urdico para Magistratura" por
meio da edi*+o de uma lei complementar" pergunta@se" pode o Estado@membro editar tal lei
complementar em rela*+o a magistratura estadualR
Em E776 $oi editada no Rio de Janeiro a =ei n'T M'MSM %ue trata sobre os $atos
$uncionais da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro' Ve!a reda*+o do art' 1T da re$erida lei0
;$rt. AL ,sta lei dise sobre os fatos funcionais da +agistratura do ,stado do Rio de
"aneiro, nos termos da Constituio da Re7blica e legislao esecfica.8
De certo" $oi proposta uma a*+o de inconstitucionalidade %uestionando a alidade da
lei estadual" sob o argumento de inas+o de compet,ncia legislatia do Estado do Rio no
campo pr#prio de atua*+o da Jni+o' . ;:9 ainda n+o decidiu a %uest+o' Mas sobre esse
mesmo ponto" !/ &oue decis+o do ;:9 em rela*+o I altera*+o legislatia ocorrida no C#digo
de .rgani1a*+o Judici/ria do Rio de Janeiro @ Cod!er!'
Disp-s o Cod!er! %ue podem concorrer I elei*+o para os cargos de dire*+o do
:ribunal de Justi*a do Rio de Janeiro %ual%uer membro e$etio do irg+o Especial" sendo
possel a reelei*+o por um )nico perodo'
. %uestionamento acerca da alidade dessa norma c&egou ao ;:9" o %ual decidiu
pela sua inconstitucionalidade" sob o argumento de %ue a =ei .rg3nica da Magistratura
(acional @ =oman >lei complementar n'T SM? $a1 eda*+o %uanto I reelei*+o e ainda $a1
men*+o de %ue somente poder+o concorrer para os cargos de dire*+o do :ribunal os membros
mais antigos do re$erido :ribunal em igual n'T de cargos %ue tierem sendo disputados'
(o :JRJ" &/ cinco cargos de dire*+o0 presidente" primeiro" segundo e terceiro ice
presidentes e corregedor' Pela regra da =oman somente os cinco Desembargadores mais
antigos disputariam entre si os cinco cargos'
. Estado do Rio de Janeiro" como $orma de sustentar a constitucionalidade da lei
estadual" de$ende %ue a CR95FCC n+o di1 e8pressamente %ue o acesso aos cargos de dire*+o
%ue tem %ue ser tratado na lei complementar' . ;:9 entendeu %ue o processo de escol&a dos
S7
2tica e Estatuto Jurdico da Magistratura (acional' Aula ministrada pelo pro$essor Cl/udio 5rand+o" em
E1F7CFE717'
membros da administra*+o de %ual%uer tribunal seria matria reserada I atua*+o da Jni+o
9ederal'
Voltando a %uest+o da lei estadual dos $atos $uncionais' A lei nada mais $a1 do %ue
ade%ua*+o da carreira da magistratura Is normas de organi1a*+o !udici/ria' ;e no Cod!er! &/
preis+o de comarca de primeira" segunda e terceira entran*a" tambm se $a1 necess/rio
%uali$icar e classi$icar os cargos da magistratura'
Pelo Cod!er!" comarca de primeira entran*a a%uela na %ual somente &/ um )nico
#rg+o representatio do Poder Judici/rio do Estado" ou se!a" comarca de Ju1o )nico' ;+o
comarcas %ue t,m uma demanda menor" por isso" ra1o/el estabelecer %ue os Ju1es no
incio da carreira deem atuar nessas comarcas'
Em sentido oposto" essa lei dos $atos $uncionais pre, %ue o Jui1 substituto n+o pode
ser designado para substituir Jui1 na comarca da capital' (+o eda o au8lio %ue outra
modalidade de atua*+o'
Por essa ra1+o" a lei dos $atos $uncionais pode ser considerada constitucional' (+o
inade compet,ncia da Jni+o' Apenas $a1 uma rela*+o entre a carreira da magistratura e as
disposi*4es legais preistas no Cod!er!' Como dito o ;:9 ainda n+o decidiu a %uest+o'
;em es%uecer a =oman >ainda e$ica1 e /lida na%uilo %ue $oi recepcionada?" %ual
panorama legislatio posterior I Carta de CC %ue ersa sobre o assuntoR Com a Emenda
Constitucional n'T UM surgiu outro #rg+o com poder normatio" n+o legislatio0 Consel&o
(acional de Justi*a @ C(J'
Dei8ando de lado os aspectos institucionais do C(J" %ue ser+o tratados I $rente" o
$ato %ue o C(J" por conta da $alta de legisla*+o espec$ica sobre o tema" passou a editar
resolu*4es %ue preenc&em as lacunas e8istentes no sistema'
A =oman" por e8emplo disp4e de $orma lac-nica sobre o processo disciplinar contra
o magistrado' (essa esteira o C(J editou uma resolu*+o normati1ando o procedimento para
apura*+o das responsabilidades do magistrado' Ve!a %ue contrassenso0 o Cod!er!" %ue lei
estadual" pre, e estrutura o Consel&o da Magistratura" cu!a principal atribui*+o receber as
representa*4es $eitas contra os magistrados" pelas partes e adogados' Ali/s" se um magistrado
%uer representar contra um outro dee $a1er por meio do re$erido Consel&o'
Porm" o C(J editou resolu*+o %ue disp4e %ue a compet,ncia para receber
representa*4es contra magistrados ser/ do Pleno ou do irg+o Especial do :ribunal de Justi*a'
:emos assim um ato normatio administratio contrariando uma lei estadual' :em prealecido
a resolu*+o do C(J" ao arrepio da doutrina cl/ssica constitucionalista acerca da &ierar%uia das
normas' ;+o diersos os casos em %ue o C(J edita resolu*+o contrariando lei estadual'
. /cuo proeniente da edi*+o da lei complementar" os moldes do art' 6S da
CR95FCC %ue $a1 surgir essas perple8idades'
Dentro desse tema" a CR95FCC de$iniu o mtodo de ingresso e sele*+o do magistrado
na respectia carreira' Por certo" o mtodo de sele*+o comumente usado o concurso
>e8ce*+o0 %uinto constitucional e elei*+o dos ministros dos :ribunais ;uperiores?" porm" n+o
o )nico' (esses )ltimos casos &/ nomea*+o'
Em rela*+o ao concurso" deer/ ser composto por etapa de proas ou proas e ttulos"
bem como &/ necessidade de participa*+o da .A5 em todas etapas' Com base nessa norma
constitucional" as demais regras para os concursos para magistratura $icariam a cargo de cada
tribunal' Essa autonomia dos tribunais acabou gerando muitas distor*4es entre os concursos
para carreira da magistratura' Haia Estado@membro %ue e8igia con&ecimentos de geogra$ia e
&ist#ria regional no concurso' Por conta disso" o C(J editou a resolu*+o n'T BMF76"
estabelecendo padr4es mnimos para os concursos'
Recentemente" &oue decis+o do C(J permitindo %ue os tribunais contratem
institutos espec$icos para reali1arem as proas dos concursos >logstica?'
Passando I %uest+o da carreira' Magistratura de carreira" ou se!a" n+o cargo isolado"
pois pressup4e uma eolu*+o de cargos' A CR95FCC estabeleceu a obrigatoriedade do cargo
de Jui1 substituto' Muitos Estados n+o preiam esse cargo' A Carta de CC trou8e essa
imposi*+o' E mais" todos Ju1es tem %ue come*ar a carreira como Jui1 substituto'
(o entanto" a CR95FCC n+o preiu %uanto tempo dee o Jui1 substituto permanecer
neste cargo' Alguns $a1em correspond,ncia com o perodo de italiciedade' Porm" o
posicionamento correto %ue n+o &/ essa rela*+o' Pode o Jui1 substituto $icar meses ou anos
no nesse cargo' :udo ai depender da demanda de magistrados %ue o tribunal precisa' Assim"
pode &aer Jui1 titular %ue n+o italcio'
Algumas legisla*4es >por e8emplo0 desapropria*+o e eleitoral? estabelecem %ue
somente o Jui1 italcio poder/ $a1er o seu uso" porm %uando a legisla*+o $ala em italcio"
&/ %ue se lembrar de um aspecto &ist#rico' (a erdade" antes da CR95FCC" alguns Estados
preiam o cargo de Jui1 com inestidura limitada no tempo' Esses Ju1es n+o tin&am nem
podiam ad%uirir a italiciedade' . art' E1 do ADC: preiu a e8tin*+o desses cargos' Por conta
disso" n+o persiste mais a restri*+o imposta por esses leis'
(em mesmo o Jui1 substituto ou titular" %ue ainda n+o cumpriu todo o perodo de
italiciamento" se encai8a na &ip#tese acima" uma e1 %ue" apesar de n+o ter italiciedade"
pode ad%uiri@la" ou se!a" tem potencial de italcio' 2 essa a interpreta*+o a ser dada'
A eolu*+o na carreira na estadual" como dito acima" inerente I diis+o !udici/ria
na Justi*a estadual' Por isso %ue" nesse ponto" a carreira estadual depende de regulamenta*+o
por lei estadual e n+o por resolu*+o do C(J'
As atribui*4es do Jui1 substituto s+o0 substitui*+o e au8lio' Ele n+o pode substituir
na capital" como isto'
Antigamente" n+o &aia no Cod!er! a $igura do Jui1 substituto" mas apenas do Jui1 do
interior %ue pode ser titular ou regional' 2 titular %uando respons/el por um !u1o de 1Y ou EY
entran*a' J/ o regional atua em determinadas regi4es !udici/rias" determinadas no Cod!er!' .
Estado $oi todo diido em regi4es para e$eitos !udici/rios' Esses Ju1es regionais tem a
atribui*+o de substituir os demais Ju1es titulares" %uando a$astados da atiidade !udicante
>$rias" licen*a?'
Jma %uest4es interessante0 a maioria dos Ju1es de entran*a especial est+o na
Capital' Zuem os substituiu %uando entram de $rias ou pedem licen*aR Como isto" n+o
podem ser os Ju1es substitutos' ;er+o substitudos !ustamente pelos Ju1es regionais'
Atualmente a comarca da capital tem mais de 67 Ju1es regionais em atua*+o'
Em rela*+o ao Jui1 substituto" &/ uma tradi*+o no :JRJ de promo,@lo leando em
considera*+o a sua classi$ica*+o no concurso' Ve!a %ue o edital preendo a aga para
promo*+o do Jui1 substituto deer/ conter e8pressa men*+o a um dos dois critrios
constitucionalmente permitidos0 antiguidade ou merecimento' .corre %ue" por serem Ju1es
muito noos" o :JRJ n+o tem de $ato subsdios $/ticos para aaliar merecimento ou
antiguidade >todos Ju1es substitutos" pertencentes a um mesmo concurso" tomam posse no
mesmo dia" n+o &aendo di$eren*a %uanto a antiguidade?' Por esses motios" na pr/tica lea@
se em considera*+o" para $ins da primeira promo*+o a classi$ica*+o no concurso'
A guisa de e8emplo0 a 1Y Regi+o Judici/ria do Estado do Rio de Janeiro" abrange
todo Estado' ;igni$ica %ue o Jui1 designado para essa regi+o poder/ ser deslocado por todo
territ#rio estadual'
Portanto" a carreira da magistratura estadual dee ser resolida por cada Estado" por
lei estadual" n+o sendo possel ser tratada em uma )nica lei $ederal' (+o signi$ica %ue todos
os aspectos da carreira da magistratura deem $icar a cargo da lei estadual'
(esse ponto" certo %ue" por conta da imposi*+o constitucional" cabe a lei
complementar $ederal de$inir %uais s+o os critrios de merecimento e antiguidade %ue deem
ser considerados para a promo*+o dos Ju1es'
(+o &/ promo*+o autom/tica do magistrado" ou se!a" ele precisa e$etiamente
concorrer a aga disponel" isso por%ue a ele se aplica o princpio da inamoibilidade'
;igni$ica %ue o Jui1 pode ser o mais antigo do :ribunal" nem por isso ser/ automaticamente
promoido'
Ho!e" ap#s a EC UMF7U" a ota*+o para escol&a do Jui1 %ue ser/ promoido tem %ue
ser aberta e mais" a n+o aproa*+o do Jui1 para a promo*+o por antiguidade tem %ue ser
$undamentada' Em tese" o mais antigo pode ser recusado" desde %ue de $orma $undamentada'
(o caso de promo*+o por merecimento" s# podem concorrer os Ju1es %ue est+o
dentro da primeira %uinta parte dos Ju1es mais antigos' :rata@se de preis+o constitucional'
Assim" a promo*+o por merecimento est/ inculada tambm ao critrio de antiguidade'
H/ uma tend,ncia atual de se buscar critrios mais ob!etios para a promo*+o por
merecimento' (o :JRJ" por e8emplo" re%uisito para promo*+o por merecimento a
obrigatoriedade do Jui1 assistir um n)mero mnimo de &oras de aula de aper$ei*oamento na
Emer!' ;+o outros critrios0 produtiidade" reclama*4es !unto I corregedoria etc'
. :ribunal dee reali1ar as promo*4es adotando@se de $orma alternada os critrios de
antiguidade e merecimento' ;+o critrios de promo*+o e %ue o :JRJ tambm aplica para
remo*+o' Remo*+o ocorre entre Ju1es de mesma entran*a e promo*+o para mudar" subir de
entran*a' Para alguns Ju1os especiais o :ribunal costuma e8igir tambm a reali1a*+o pelo
magistrado de cursos de aper$ei*oamento espec$icos0 Vara Empresarial" In$3ncia e Juentude
etc'
A CR95FCC" %uando trata da passagem do Jui1 para o cargo de Desembargador" $ala
em acesso e n+o em promo*+o >art' 6S" inciso III?" porm condiciona esse acesso tambm aos
critrios de antiguidade e merecimento'
(a segunda inst3ncia do :JRJ n+o &oue ainda a cria*+o de #rg+os especiali1ados em
determinadas matrias" tais como &/ em outros Estados' A%ui" temos E7 c3maras ceis e C
c3maras penais" cada %ual com M Desembargadores' A $alta de especiali1a*+o das c3maras tem
um aspecto negatio direto0 as dierg,ncias !urisprudenciais' Ve!a como e8emplo as Varas de
9a1enda P)blica' Atualmente s+o 1M" ou se!a" 1M magistrados pro$erindo senten*as
especiali1adas em assunto $a1end/rio'
Caso &a!a recurso" os autos ser+o distribudos em um :ribunal com E7 c3maras"
per$a1endo um total de 177 Desembargadores relatores potenciais' . organograma de um
:ribunal dee $uncionar como uma pir3mide" estando os Ju1es na base e os Desembargadores
na parte mais alta' (o caso do :JRJ" pela $alta de especiali1a*+o das c3maras" a pir3mide se
inerte0 a base menor %ue a parte mais alta'
. artigo GC" par/gra$o )nico do Cod!er! tra1 norma pol,mica0 disp4e %ue o irg+o
Especial do :JRJ poder/" pela edi*+o de resolu*+o" alterar a compet,ncia de #rg+o !ulgador de
primeiro grau' ;igni$ica %ue uma comarca %ue pelo Cod!er! ten&a 17 aras ceis e 17 aras
penais" ten&a na erdade C aras ceis" C aras penais e U aras de $a1enda p)blica" sendo
estas )ltimas $ruto de resolu*+o do irg+o Especial' Isso somente possel %uando o Ju1o
estier ago" ou se!a" sem designa*+o de Jui1' (+o s+o poucas as aras no Rio de Janeiro %ue
surgiram por meio dessas resolu*4es' Por certo" &aer/ %uestionamento acerca da legalidade
dessas resolu*4es'
A ECF7U UM tra1 ponto controerso' . art' 1EM da CR95FCC disp4e sobre a
compet,ncia da Justi*a estadual' Acontece %ue a Justi*a militar estadual de primeiro grau
representado pelo Consel&o da Justi*a Militar" %ue presidido por um Jui1 de Direito e
composto por demais o$iciais militares' A EC UMF7U disp-s o seguinte0 o Jui1 de Direito %ue
preside o Consel&o da Justi*a Militar decidir/ monocraticamente as a*4es enolendo a
pr/tica de crimes militares" %uando a tima $or ciil e as a*4es nas %uais se discute a
aplica*+o de puni*+o disciplinar aos militares' Diga@se %ue essa compet,ncia" antigamente"
era das aras de $a1enda p)blica'
Ao Consel&o caber/ o !ulgamento das a*4es pela pr/tica de crime militar" %uando a
tima n+o $or ciil' . problema inicial $oi !ustamente a cria*+o desses Consel&os" %ue
dependeria de Resolu*+o do :JRJ' At a cria*+o dos Consel&os &oue uma en8urrada de
incidentes de con$lito de compet,ncias'
Aan*ando" passamos a analisar as garantias constitucionais re$erentes I carreira da
magistratura' Est+o preistas no art' 6M da CR95FCC' A primeira delas a Vitaliciedade0 o
magistrado s# poder/ perder o cargo em irtude de decis+o !udicial' Para italiciedade o
magistrado concursado tem %ue e8ercer a $un*+o por dois anos'
Ve!a %ue a CR95FCC ampliou o pra1o para a estabilidade >tr,s anos? e n+o para a
italiciedade" garantia dos magistrados' . magistrado n+o se submete a estabilidade e sim a
italiciedadeQ s+o institutos diersos' . magistrado %ue n+o entrou no Judici/rio por meio de
concurso p)blico >%uinto constitucional" ministros ;:J e ;:9? gan&am a italiciedade de
imediato0 n+o se submetem ao pra1o de dois anos'
(o perodo de dois anos" o magistrado estar/ no perodo de italiciamento0 espcie
de est/gio probat#rio' H/ um procedimento para a%uisi*+o da italiciedade no :JRJ reali1ado
por um Consel&o criado pelo :JRJ'
. C(J tem compet,ncia disciplinar sobre os magistrados" porm n+o pode demitir o
italcio" isso por%ue n+o #rg+o !udicial' Como dito" o magistrado italcio somente perde o
cargo em irtude de decis+o !udicial e n+o administratia' Em rela*+o ao magistrado n+o
italcio a medida possel' Poder/" contudo" o C(J aplicar ao magistrado italcio outras
san*4es administratias" sendo a mais intensa a aposentadoria compuls#ria'
Vale lembrar %ue um seridor pode ser submetido a neis de responsabilidade
diersos0 ciil" penal e administratio' Ao seridor comum" possel a aplica*+o da
demiss+o >rompimento do nculo? na es$era administratia'
Para o magistrado" como n+o pode &aer demiss+o por decis+o administratia"
entendeu@se como pena m/8ima a aposentadoria compuls#ria' Critica@se o $ato dessa
aposentadoria assegurar o recebimento de proentos proporcionais' A %uest+o %ue se $or
retirado o direito de receber os proentos proporcionais" n+o estaremos diante de
aposentadoria e sim de demiss+o' Alm disso" ale lembrar %ue a aposentadoria decorre do
recol&imento das contribui*4es preidenci/rias deidamente ertidas pelo magistrado
aposentado compulsoriamente'
(ada impede %ue na es$era penal se!a determinada a perda do cargo e a sim &/
rompimento do nculo' H/ um processo na =oman especial para perda de cargo" sem %ue
&a!a crime' .u se!a" &/ possibilidade de perda de cargo de magistrado sem ser pela es$era
penal' (+o decis+o na es$era penal" porm decis+o !udicial tal como determina a CR95FCC'
H/ uma proposta de EC para modi$icar essa preis+o e permitir %ue o C(J possa
aplicar a san*+o de demiss+o ao magistrado'
.s magistrados s+o agentes polticos' . ;:9 entendeu %ue alguns agentes polticos
n+o est+o abrangidos pela lei de improbidade' (o caso dos magistrados" &/ %ue se di$erenciar
a atua*+o do Jui1 na sua $un*+o tpica e na sua $un*+o atpica >administratia?' Zuanto a essa
)ltima" para muitos doutrinadores caberia sim a aplica*+o da lei de improbidade
administratia em rela*+o ao Jui1'
A %ual%uer !urisdicionado possel a reali1a*+o de representa*+o contra magistrado'
Essa representa*+o dee ser direcionada ao irg+o Especial do :ribunal de Justi*a ou ao C(J'
A instru*+o dos processos contra o magistrado ser/ $eita pela Corregedoria do respectio
:ribunal >o C(J assim determina?'
A segunda garantia dos Ju1es a inamoibilidade' . Jui1 titular n+o pode ser
remoido contra sua ontade" salo por ra1+o de interesse p)blico" por decis+o do :ribunal ou
do C(J' Como isto" o C(J n+o pode demitir o magistrado italcio" mas pode remoe@lo' .
Jui1 pode pedir remo*+o e geralmente a $a1 como $orma de ade%uar@se as suas pre$er,ncias
pro$issionais0 o Jui1 %ue pre$ere matria $a1end/ria" mas %ue est/ lotado em Ju1o de 9amlia'
A remo*+o contra a ontade do Jui1 pode ser $eita por processo administratio" sendo l&e
garantido o contradit#rio e ampla de$esa" &aendo ra14es de ordem p)blica' E8emplo0 o !ui1
de ara )nica %ue conseguiu se indispor com toda a comunidade'
Ali/s" aconsel&a@se ao !ui1 de ara )nica n+o morar na respectia comarca' Contudo"
para n+o morar na comarca do seu Ju1o tem pedir autori1a*+o do :ribunal'
A terceira garantia a irredutibilidade de subsdio" %ue consiste em uma parcela
)nica' :radicionalmente" subsdio remunera*+o de %uem tem mandato' A EC 16 tirou o
adicional por tempo de seri*o dos magistrados >n+o cabe alega*+o de direito ad%uirido em
$ace de emenda constitucional?' . C(J editou resolu*+o disciplinando o %ue pode ser pago a
mais para o Jui1 como erba indeni1at#ria' A irredutibilidade n+o signi$ica perda do alor
a%uisitio pela in$la*+o e sim redu1ir o alor bruto do subsdio'
H/ tambm o problema do teto do subsdio0 o magistrado n+o pode receber mais do
%ue o teto" a ttulo de subsdio' Porm" pode receber a mais a ttulo de erba indeni1at#ria e
ainda" pode e8ercer outras atiidades" inclusie na mesma es$era $ederatia e ser remunerado
por essa outra atiidade0 magistrado estadual %ue tambm pro$essor em uniersidade
estadual'
Tema :I:
-ireitos e deveres funcionais da magistratura e o Cdigo de Ntica da +agistratura
Notas de Aula
S1
Empiricamente" eri$icou@se a necessidade de %ue os Jui1es apresentassem uma
atitude sensel aos causas sociais" uma estrutura psicossocial mnima para o desenolimento
correto da atiidade !urisdicional' Como o C(J preiu" necess/rio o con&ecimento
&umanstico' ;+o con&ecimentos %ue !/ se encontraam disseminados nas pr/ticas !urdicas"
porm" somente agora decidiu@se estud/@los e cobr/@los de $orma organi1ada e indiiduali1ada
nos concursos'
. C#digo Ciil de E77E um marco para os preceitos ticos' A an/lise tica das
%uest4es !udiciais est/ sendo $eita precipuamente pelo C(J' ;obre o tema da aula"
necess/rio a abordagem de diersos diplomas normatios' A Resolu*+o BM do C(J >meta@
con&ecimento? tra1 regras de como deem ser $eitos os concursos para magistratura' A
Resolu*+o G7F7C do C(J tra1 o C#digo de 2tica da Magistratura' =embre@se %ue &o!e
paci$ico a nature1a cogente das normas constitucionais program/ticas" dentre elas a%uelas %ue
disp4e sobre a conduta dos magistrados' A Resolu*+o 17G do C(J %ue trata sobre a promo*+o
por merecimento' A =ei Estadual M'MSMF760 lei dos $atos $uncionais da magistratura estadual
%ue trata sobre os direitos e deeres nos magistrados' Ainda" a =oman cu!a reda*+o encontra@
se bastante de$asada e antiga'
Em rela*+o I =oman pode@se di1er %ue &/ um /cuo legislatio" uma e1 %ue
diersas de duas normas n+o $oram recepcionadas pela CR95FCC' H/ pro!eto para uma noa
=oman" cu!o relator do pro!eto o Ministro Ricardo =ePandoPsHi' De certo" as lacunas da
atual lei $a1 surgir diersas antinomias" tais como" a e8istente entre a lei estadual dos $atos
$uncionais e os regulamentos $ederais sobre a matria' 9rise@se %ue a alidade da lei estadual
est/ sendo impugnada no C(J' H/ at mesmo %uestionamento das Constitui*4es Estaduais em
$ace desses regulamentos $ederais'
:endo em ista o princpio da &ierar%uia" prealecem as normas constitucionais"
ap#s" as normas e8pressas e princpios da =oman recepcionados pela CR95FCC" no %ue a elas
couber' Zuanto as demais matrias caberiam aos Estados regular'
Essa /cuo na =oman $a1 o C(J gan&ar $or*a' Ho!e o C(J o maior interprete" em
olume" da CR95FCC %uanto ao tema Ladministra*+o da Justi*aN" superando nesse ponto o
;:9' . C(J busca na Constitui*+o a alidade de suas resolu*4es'
Em rela*+o ao Poder Judici/rio" ale uma obsera*+o geral' :rata@se de um poder
%ue dee ser em sua ess,ncia moderado e conserador' :rata@se de postura %ue se ade%ua as
$un*4es do Poder em %uest+o' Para entender mel&or o signi$icado dessa propositura" basta
lembrar %ue a ;uprema Corte Americana em diersos !ulgados adota uma posi*+o
conseradora sob o $undamento de %ue a %uest+o posta em Ju1o pol,mica demais" n+o l&e
cabendo decidir o %ue a pr#pria sociedade ainda n+o decidiu' (+o s+o legitimados para decidir
a%uilo %ue a sociedade ainda n+o sinali1ou' Assuntos pol,micos merecem amadurecimento'
(a CR95FCC" o tema de direitos e deeres dos magistrados come*a especi$icamente
pelo artigo 6S' A norma pre, a promo*+o por merecimento" a %ual pauta@se pela an/lise
ob!etia das atiidades do magistrado' Ho!e &/ uma certa preocupa*+o em aclarar os critrios
de$inidores da promo*+o por merecimento' Por certo" dee se pautar em critrios ob!etios"
tais como" produtiidade" presen*a" reten*+o de autos" desempen&o" aper$ei*oamento tcnico
S1
2tica e Estatuto Jurdico da Magistratura (acional' Aula ministrada pelo pro$essor Austao Zuintanil&a" em
E1F7CFE717'
e outros' ;+o critrios tambm de$inidos na Resolu*+o 17G do C(J' ;egue o art' 6S da
CR95FCC0
LArt' 6S' =ei complementar" de iniciatia do ;upremo :ribunal 9ederal" dispor/ sobre o
Estatuto da Magistratura" obserados os seguintes princpios0
I @ ingresso na carreira" cu!o cargo inicial ser/ o de !ui1 substituto" mediante concurso
p)blico de proas e ttulos" com a participa*+o da .rdem dos Adogados do 5rasil em
todas as $ases" e8igindo@se do bac&arel em direito" no mnimo" tr,s anos de atiidade
!urdica e obedecendo@se" nas nomea*4es" I ordem de classi$ica*+oQ >Includo pela
Emenda Constitucional nT UM" de E77U?
II @ promo*+o de entr3ncia para entr3ncia" alternadamente" por antigWidade e merecimento"
atendidas as seguintes normas0
a? obrigat#ria a promo*+o do !ui1 %ue $igure por tr,s e1es consecutias ou cinco
alternadas em lista de merecimentoQ
b? a promo*+o por merecimento pressup4e dois anos de e8erccio na respectia entr3ncia e
integrar o !ui1 a primeira %uinta parte da lista de antigWidade desta" salo se n+o &ouer com
tais re%uisitos %uem aceite o lugar agoQ
c? a$eri*+o do merecimento con$orme o desempen&o e pelos critrios ob!etios de
produtiidade e preste1a no e8erccio da !urisdi*+o e pela $re%W,ncia e aproeitamento em
cursos o$iciais ou recon&ecidos de aper$ei*oamentoQ >Reda*+o dada pela Emenda
Constitucional nT UM" de E77U?
d? na apura*+o de antigWidade" o tribunal somente poder/ recusar o !ui1 mais antigo pelo
oto $undamentado de dois ter*os de seus membros" con$orme procedimento pr#prio" e
assegurada ampla de$esa" repetindo@se a ota*+o at $i8ar@se a indica*+oQ >Reda*+o dada
pela Emenda Constitucional nT UM" de E77U?
e? n+o ser/ promoido o !ui1 %ue" in!usti$icadamente" retier autos em seu poder alm do
pra1o legal" n+o podendo deol,@los ao cart#rio sem o deido despac&o ou decis+oQ
>Includa pela Emenda Constitucional nT UM" de E77U?
III o acesso aos tribunais de segundo grau $ar@se@/ por antigWidade e merecimento"
alternadamente" apurados na )ltima ou )nica entr3nciaQ >Reda*+o dada pela Emenda
IV preis+o de cursos o$iciais de prepara*+o" aper$ei*oamento e promo*+o de magistrados"
constituindo etapa obrigat#ria do processo de italiciamento a participa*+o em curso o$icial
ou recon&ecido por escola nacional de $orma*+o e aper$ei*oamento de magistradosQ
>Reda*+o dada pela Emenda Constitucional nT UM" de E77U?
V @ o subsdio dos Ministros dos :ribunais ;uperiores corresponder/ a noenta e cinco por
cento do subsdio mensal $i8ado para os Ministros do ;upremo :ribunal 9ederal e os
subsdios dos demais magistrados ser+o $i8ados em lei e escalonados" em nel $ederal e
estadual" con$orme as respectias categorias da estrutura !udici/ria nacional" n+o podendo a
di$eren*a entre uma e outra ser superior a de1 por cento ou in$erior a cinco por cento" nem
e8ceder a noenta e cinco por cento do subsdio mensal dos Ministros dos :ribunais
;uperiores" obedecido" em %ual%uer caso" o disposto nos arts' SB" <I" e S6" j UTQ >Reda*+o
dada pela Emenda Constitucional nT 16" de 166C?
VI @ a aposentadoria dos magistrados e a pens+o de seus dependentes obserar+o o disposto
no art' U7Q >Reda*+o dada pela Emenda Constitucional nT E7" de 166C?
VII o !ui1 titular residir/ na respectia comarca" salo autori1a*+o do tribunalQ >Reda*+o
dada pela Emenda Constitucional nT UM" de E77U?
VIII o ato de remo*+o" disponibilidade e aposentadoria do magistrado" por interesse
p)blico" $undar@se@/ em decis+o por oto da maioria absoluta do respectio tribunal ou do
Consel&o (acional de Justi*a" assegurada ampla de$esaQ >Reda*+o dada pela Emenda
VIIIA a remo*+o a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entr3ncia
atender/" no %ue couber" ao disposto nas alneas a " b " c e e do inciso IIQ >Includo pela
Emenda Constitucional nT UM" de E77U?
I< todos os !ulgamentos dos #rg+os do Poder Judici/rio ser+o p)blicos" e $undamentadas
todas as decis4es" sob pena de nulidade" podendo a lei limitar a presen*a" em determinados
atos" Is pr#prias partes e a seus adogados" ou somente a estes" em casos nos %uais a
presera*+o do direito I intimidade do interessado no sigilo n+o pre!udi%ue o interesse
p)blico I in$orma*+oQ >Reda*+o dada pela Emenda Constitucional nT UM" de
E77U?
< as decis4es administratias dos tribunais ser+o motiadas e em sess+o p)blica" sendo as
disciplinares tomadas pelo oto da maioria absoluta de seus membrosQ >Reda*+o dada
pela Emenda Constitucional nT UM" de E77U?
<I nos tribunais com n)mero superior a inte e cinco !ulgadores" poder/ ser constitudo
#rg+o especial" com o mnimo de on1e e o m/8imo de inte e cinco membros" para o
e8erccio das atribui*4es administratias e !urisdicionais delegadas da compet,ncia do
tribunal pleno" proendo@se metade das agas por antigWidade e a outra metade por elei*+o
pelo tribunal plenoQ >Reda*+o dada pela Emenda Constitucional nT UM" de E77U?
<II a atiidade !urisdicional ser/ ininterrupta" sendo edado $rias coletias nos !u1os e
tribunais de segundo grau" $uncionando" nos dias em %ue n+o &ouer e8pediente $orense
normal" !u1es em plant+o permanenteQ >Includo pela Emenda Constitucional nT
UM" de E77U?
<III o n)mero de !u1es na unidade !urisdicional ser/ proporcional I e$etia demanda
!udicial e I respectia popula*+oQ >Includo pela Emenda Constitucional nT UM" de
E77U?
<IV os seridores receber+o delega*+o para a pr/tica de atos de administra*+o e atos de
mero e8pediente sem car/ter decis#rioQ >Includo pela Emenda Constitucional nT
UM" de E77U?
<V a distribui*+o de processos ser/ imediata" em todos os graus de !urisdi*+o' >Includo
pela Emenda Constitucional nT UM" de E77U?X
;obre a aplica*+o dessa Resolu*+o em surgindo d)idas e consultas no C(J' .
pr#prio :JRJ $e1 consulta ao C(J acerca da $orma de aplica*+o da propor*+o de 1FM dos
magistrados mais antigos para promo*+o por merecimento' =embrando %ue na promo*+o por
antiguidade" o mais antigo pode ser re!eitado pelo oto de EFS dos otantes'
(o mais" e!a a eolu*+o tra1ida pela Resolu*+o 17G do C(J0 a ota*+o para
promo*+o por merecimento dei8ou de ser por oto secreto" o oto passou a ser $undamentado
e" ainda" por critrios ob!etios'
J/ o artigo 6M da CR95FCC" tra1 as garantias aos magistrados0
LArt' 6M' .s !u1es go1am das seguintes garantias0
I @ italiciedade" %ue" no primeiro grau" s# ser/ ad%uirida ap#s dois anos de e8erccio"
dependendo a perda do cargo" nesse perodo" de delibera*+o do tribunal a %ue o !ui1 estier
inculado" e" nos demais casos" de senten*a !udicial transitada em !ulgadoQ
II @ inamoibilidade" salo por motio de interesse p)blico" na $orma do art' 6S" VIIIQ
III @ irredutibilidade de subsdio" ressalado o disposto nos arts' SB" < e <I" S6" j UT" 1M7"
II" 1MS" III" e 1MS" j ET" I' >Reda*+o dada pela Emenda Constitucional nT 16" de
166C?
Par/gra$o )nico' Aos !u1es edado0
I @ e8ercer" ainda %ue em disponibilidade" outro cargo ou $un*+o" salo uma de magistrioQ
II @ receber" a %ual%uer ttulo ou prete8to" custas ou participa*+o em processoQ
III @ dedicar@se I atiidade poltico@partid/ria'
IV receber" a %ual%uer ttulo ou prete8to" au8lios ou contribui*4es de pessoas $sicas"
entidades p)blicas ou priadas" ressaladas as e8ce*4es preistas em leiQ >Includo pela
Emenda Constitucional nT UM" de E77U?X
V e8ercer a adocacia no !u1o ou tribunal do %ual se a$astou" antes de decorridos tr,s anos
do a$astamento do cargo por aposentadoria ou e8onera*+o' >Includo pela Emenda
A ttulo de in$orma*+o" em Portugal a italiciedade di$erente0 o magistrado pode ao
$inal da carreira escol&er entre aposentadoria" %uando n+o possuir/ mais as prerrogatias de
Jui1" ou ser !ubilado" %uando continuar/ a possuir as garantias dos magistrados" porm
tambm se submeter/ as eda*4es do cargo >n+o se eleger etc?'
(o 5rasil" com a aposentadoria" o magistrado continua com garantias" porm dei8a
de ter algumas restri*4es'
. e8erccio de uma $un*+o de magistrio" o C(J !/ decidiu %ue trata@se de relacionar
as %uantidades de &oras@aulas %ue um magistrado pode e8ercer0 signi$ica %ue o magistrado
pode estar inculado a /rias institui*4es de ensino" porm a soma das &oras@aulas por ele
ministradas e%uialem somente ao e8erccio de uma )nica $un*+o'
. magistrado somente tem os direitos preistos na =oman ou outros direitosR .
magistrado tem %ue atender o adogado >art' SM" inciso IV da =oman?R ;+o todas %uest4es
passeis de serem perguntadas em uma proa de magistratura' .bsera*+o0 os arts' SM e SG
da =oman tra1em os deeres e eda*4es aos magistrados0
LArt' SM @ ;+o deeres do magistrado0
I @ Cumprir e $a1er cumprir" com independ,ncia" serenidade e e8atid+o" as disposi*4es
legais e os atos de o$cioQ
II @ n+o e8ceder in!usti$icadamente os pra1os para sentenciar ou despac&arQ
III @ determinar as proid,ncias necess/rias para %ue os atos processuais se reali1em nos
pra1os legaisQ
IV @ tratar com urbanidade as partes" os membros do Ministrio P)blico" os adogados" as
testemun&as" os $uncion/rios e au8iliares da Justi*a" e atender aos %ue o procurarem" a
%ual%uer momento" %uanto se trate de proid,ncia %ue reclame e possibilite solu*+o de
urg,ncia'
V @ residir na sede da Comarca salo autori1a*+o do #rg+o disciplinar a %ue estier
subordinadoQ
VI @ comparecer pontualmente I &ora de iniciar@se o e8pediente ou a sess+o" e n+o se
ausentar in!usti$icadamente antes de seu trminoQ
VIl @ e8ercer assdua $iscali1a*+o sobre os subordinados" especialmente no %ue se re$ere I
cobran*a de custas e emolumentos" embora n+o &a!a reclama*+o das partesQ
VIII @ manter conduta irrepreensel na ida p)blica e particular'
Art' SG @ 2 edado ao magistrado0
I @ e8ercer o comrcio ou participar de sociedade comercial" inclusie de economia mista"
e8ceto como acionista ou %uotistaQ
II @ e8ercer cargo de dire*+o ou tcnico de sociedade ciil" associa*+o ou $unda*+o" de
%ual%uer nature1a ou $inalidade" salo de associa*+o de classe" e sem remunera*+oQ
III @ mani$estar" por %ual%uer meio de comunica*+o" opini+o sobre processo pendente de
!ulgamento" seu ou de outrem" ou !u1o depreciatio sobre despac&os" otos ou senten*as"
de #rg+os !udiciais" ressalada a crtica nos autos e em obras tcnicas ou no e8erccio do
magistrio'
Par/gra$o )nico @ >Vetado'?N
;obre a segunda %uest+o proposta" ale distinguir autoritarismo de autoridade' 2
deer do magistrado atuar com autoridade e n+o com autoritarismo >mal e8erccio da
autoridade?' . C(J imp4e o deer ao Jui1 de atender os adogados" de $orma lac-nica" mas
n+o a toda e %ual%uer &ora' . entendimento %ue em se $irmando de %ue esse deer n+o
incondicionado' Cabe ao Jui1" sem autoritarismo" de$inir se ai ou n+o atender o adogado"
tendo em ista a ultosa atribui*4es de atiidades %ue possui' E por #bio" atender n+o
signi$ica de$erir o pedido'
H/ magistrados %ue somente atendem os adogados de $orma con!unta' . C(J n+o
embarreirou tal conduta" !ustamente por%ue trou8e uma norma lac-nica %ue permite aos
Ju1es compatibili1ar o atendimento com os interesses das partes e a %uantidade de trabal&o
%ue possui'
Residir com a comarca sede relaciona@se com a acessibilidade do Jui1' Ele tem %ue
estar acessel aos !urisdicionados' (+o se e8ige a perman,ncia do Jui1 nos $inais de semana'
E8cepciona@se a norma por autori1a*+o do :ribunal inculado'
(o mais" o Jui1 gestor" tem %ue gerir tanto o processo como a serentia' :em %ue se
preocupar com atiidade administratia' :rata@se tambm de deer do magistrado' Haendo
e8pediente $orense >no :JRJ das 11077&s Is 1C077&s?" dee o Jui1 estar no trabal&o' Em
rela*+o aos atrasos" uma tend,ncia atual considerar o princpio da ade%ua*+o como norte'
(+o o simples atraso %ue dee ser punido ou eitado" mas sim a%uele %ue impede
e$etiamente os trabal&os $orenses" se!a o atraso do seridor" do Jui1 ou das partes'
Por isso" se o Jui1 se atrasa 17 minutos para uma audi,ncia" sendo esse pra1o
ra1o/el" se todos estierem presentes para audi,ncia" nada &/ de pre!u1o para as partes' .
%ue dee se buscar a presta*+o !urisdicional ade%uada" ou se!a" a%uele %ue" mesmo por
camin&os tortuosos" cumpre seu $im'
A $un*+o do adogado essencial a Justi*a e $undamental para o Estado
Democr/tico de Direito' Por esse motio" n+o &/ &ierar%uia entre Jui1 e adogado' (esse
sentido" o tratamento pautado em ra1oabilidade tem %ue ser recprocoQ n+o pode o Jui1
simplesmente $a1er o preg+o e imediatamente aplicar a reelia do ru %ue n+o compareceu'
Dee tambm esperar um pra1o limite ra1o/el para o comparecimento >17 a 1M minutos?'
(a CERJ" o assunto de direitos e deeres dos magistrados n+o demostra muitos
interesses' (o C.DJERJ" &/ men*+o de alguns deeres administratios dos Ju1es a partir do
art' B7' (a lei de $atos $uncionais" uma obsera*+o importante0 alterou@se a nomenclatura da
entran*a do interior para entran*a comum' (o art'BT da lei &/ men*+o aos re%uisitos para ser
Jui1' 5asicamente tra1 os re%uisitos !/ preistos na Resolu*+o BM do C(J0
Art. -; . ingresso na Magistratura de carreira dar@se@/ no cargo de Jui1 ;ubstituto
mediante &abilita*+o em concurso p)blico de proas e ttulos" organi1ado pelo :ribunal de
Justi*a com a participa*+o da .rdem dos Adogados do 5rasil" na $orma da Constitui*+o da
Rep)blica e da legisla*+o espec$ica" deendo o candidato atender" entre outras condi*4es0
I ser brasileiro e estar no e8erccio dos direitos ciis e polticos" bem como %uite ou isento
do seri*o militarQ
II < possuir o ttulo de bac&arel em Direito registrado no PasQ
III contar com um mnimo de tr,s anos de atiidade !urdica como Jui1" Adogado"
Procurador" membro do Ministrio P)blico" da De$ensoria P)blica" Delegado de Polcia"
serentu/rio ou seridor da Justi*a ou de outras $un*4es da /rea !urdicaQ e
I0 go1ar de idoneidade moral e social'
= 1; (o c-mputo de atiidade !urdica obserar@se@/ o perodo0
I de at tr,s anos dos cursos de $orma*+o ministrados pelas entidades o$iciais da
Magistratura e de $un*4es essenciais I Administra*+o da Justi*aQ
II @ de at tr,s anos no e8erccio da $un*+o o$icial de assessoria a #rg+o !ulgador do
:ribunal de Justi*a ou outro #rg+o inculado I atiidade !urdicaQ e
III @ de at dois anos de e8erccio na $un*+o de conciliador ou !ui1 leigo" restrito a bac&arel
em Direito'
= 2; hs pessoas portadoras de de$ici,ncia $sica ser+o reserados cinco por cento dos
cargos'
A lei de $atos $uncionais tra1 um detal&amento maior sobre a matria' E8emplo o
artigo 1G" %ue trata sobre a permuta de Ju1es0
Art. 1$' .s pedidos de permuta ser+o submetidos I aprecia*+o do Consel&o da
Magistratura antes da delibera*+o do irg+o Especial'
>ar'gra4o 3nico. 2 edada a permuta se um dos Ju1es n+o tier cumprido o interstcio de
dois anos" estier em ia de aposenta*+o ou integrando a primeira %uinta parte dos mais
antigos na respectia entr3ncia'
A norma preista no par/gra$o )nico noa" n+o &/ tratamento igual na =oman nem
nas Resolu*4es do C(J' Por isso" ao concursando ale a leitura na integra da lei de $atos
$uncionais' Jma outra obsera*+o importante a tend,ncia do C(J de dar tratamento
ison-mico a toda carreira da magistratura" respeitando poucas di$eren*as $uncionais' Por esse
motio" bom eitar em proa distinguir Ju1es de Desembargadores' H/ poucas di$eren*as0 o
Jui1 possui a inamoibilidade" tendo em ista %ue e8ercer a $un*+o de Jui1 de Direito de
determinada Vara' J/ os Desembargadores s+o destinados ao :ribunal de Justi*a de uma $orma
genricaQ n+o &/ o cargo de Desembargador da 1Y C3mara Cel e sim Desembargador do
:JRJ' Por isso" &/ entendimento de %ue os Desembargadores n+o possui a direito a
inamoibilidade de C3mara' . direito de permuta tambm deer/ ser tratado de $orma
di$erente'
;obre o C#digo de 2tica da Magistratura" Resolu*+o G7 do C(J $ala em
independ,ncia" imparcialidade" transpar,ncia" integridade pessoal e pro$issional" dilig,ncia e
dedica*+o" cortesia >ter mais educa*+o do %ue a mdia?" prud,ncia >Poder Judici/rio
conserador?" dignidade" &onra" decoro' ;eguem os arts' 1T" ET e ST da Resolu*+o0
Art' 1T . e8erccio da magistratura e8ige conduta compatel com os preceitos deste
C#digo e do Estatuto da Magistratura" norteando@se pelos princpios da independ,ncia" da
imparcialidade" do con&ecimento e capacita*+o" da cortesia" da transpar,ncia" do segredo
pro$issional" da prud,ncia" da dilig,ncia" da integridade pro$issional e pessoal" da
dignidade" da &onra e do decoro'
Art' ET Ao magistrado imp4e@se primar pelo respeito I Constitui*+o da Rep)blica e Is leis
do Pas" buscando o $ortalecimento das institui*4es e a plena reali1a*+o dos alores
democr/ticos'
Art' ST A atiidade !udicial dee desenoler@se de modo a garantir e $omentar a dignidade
da pessoa &umana" ob!etiando assegurar e promoer a solidariedade e a !usti*a na rela*+o
entre as pessoa'
. interessante do C#digo de 2tica da Magistratura %ue ele ai detal&ando cada
princpio acima e8plicitado' :ra1 normas %ue aclaram conceitos sobre a conduta tica do
magistrado' Para o concursando" ale a leitura na ntegra da Resolu*+o G7 do C(J' A %uest+o
principal nesse tema " dei8ando de lado o $ormalismo e8acerbado" de$inir o %ue o e8erccio
do direito e o abuso do direito' . Jui1" em sua $un*+o administratia" buscando sempre uma
conduta proba" tica" dee sempre se a$astar do abuso do direito'
Tema ::
Controle interno e e:terno do <oder "udici*rio. Resonsabilidade do +agistrado.
Notas de Aula
SE
(o Rio de Janeiro" parte dos emolumentos !udiciais >custas e ta8as !udici/rias?
reertida para o 9undo do Poder Judici/rio' Como conse%u,ncia" cessa o deer do Poder
E8ecutio em rela*+o a inestimento e custeio do Poder Judici/rio' Persiste ainda o repasse de
erbas para pagamento dos seridores do Poder Judici/rio" porm &o!e" por disposi*+o legal
estadual" o Poder Judici/rio no Rio de Janeiro go1a de autonomia administratia ampla'
. modelo adotado a%ui" passou a ser copiado por outros Estados' At pouco tempo
atr/s" no Paran/ os cart#rios !udiciais eram priati1ados' .s $uncion/rios n+o eram seridores
p)blicos" situa*+o %ue tee %ue ser reertida' A CR95FCC acabou com a con$us+o %ue e8istia
antes em rela*+o a atiidade notarial' Estabeleceu %ue a atiidade de registro tem %ue ser
priati1ada e e8ercida por meio de delega*+o
SS
' J/ os seri*os cartoriais !udici/rios" tem %ue
ser estati1ados'
. C(J
SU
publicou uma ata declarando a nulidade de todos os atos" proimentos e
seri*os notariais de registro posteriores I CR95FCC estabelecidos sem concurso p)blico"
determinando ainda aos :ribunais de Justi*a %ue $a*am os concursos' Haia d)ida acerca no
momento e8ato da obrigatoriedade do concurso" uma e1 %ue a =ei n'T C'6SM" %ue
regulamentou o dispositio constitucional em %uest+o" somente $ora e8pedida em 166U' Em
muitos Estados era comum a permuta entre os escri+es dos seri*os cartor/rios" $ato %ue
restou edado pela noa legisla*+o'
A delega*+o dos seri*os registrais cartor/rios" portanto" $eita" por meio de
concurso p)blico de proas e ttulos e posterior assinatura do Presidente do :ribunal de
Justi*a do ato de delega*+o' Jma %uest+o importante0os not/rios registradores eram
considerados seridores p)blicos lato sensu e deiam se aposentar aos B7 anos' . ;:9
entendeu %ue os not/rios n+o s+o inestidos em cargos" por isso" n+o se submetem a
aposentadoria compuls#ria' .s demais $uncion/rios do cart#rio registral s+o $uncion/rios
particulares do escri+o delegat/rio'
.s seri*os !udiciais deem ser prestados pelo Estado' De 16CC para c/" &oue um
processo de o$iciali1a*+o das serentias !udici/rias' Por conta desse noo panorama
constitucional" os :ribunais de Justi*a tieram %ue se ade%uar as normas' (esse sentido"
passaram ter mais gastos operacionais e administratios'
Zuando o 9undo $oi criado no Rio de Janeiro a arrecada*+o era pe%uena"porm esse
alor $oi crescendo e &o!e capa1 de atender per$eitamente as necessidades administratias do
:ribunal de Justi*a'
Em rela*+o ao controle em so$re o Poder Judici/rio" &/ a%uele e8ercido pelo
=egislatio" atras da aprecia*+o das contas do Poder Judici/rio e mais" &/ um controle no
%ue di1 respeito ao princpio da resera legal' . C.DERJ $oi institudo no Rio de Janeiro por
meio de uma resolu*+o do pr#prio :ribunal de Justi*a >ato normatio administratio?" porm a
CR95FCC passou a e8igir lei para as %uest4es tra*adas no C#digo de .rgani1a*+o Judici/ria'
Ve!a %ue no 5rasil n+o se adota a tese de inconstitucionalidade $ormal supereniente'
SE
2tica e Estatuto Jurdico da Magistratura (acional' Aula ministrada pelo pro$essor Cl/udio 5rand+o" em
ECF7CFE717'
SS
H/ d)idas acerca do Poder respons/el pela delega*+o dos seri*os notarias de registro' (o Rio de Janeiro
$eito pelo Judici/rio" mas &/ Estados em %ue a delega*+o $eita pelo E8ecutio'
SU
. C(J possui atribui*+o para controlar" $iscali1ar e regulamentar n+o somente a atiidade administratia
!udicial como a e8tra!udicial'
A%ui" adotamos o instituto da recep*+o %ue ersa sobre a an/lise de aspectos meramente
materiais das normas' . conte)do do ato tem %ue ser compatel com a CR95FCC' (esse
sentido" entendeu@se %ue o C.DJERJ $oi recepcionado como lei ordin/ria estadual pela noa
CR95' :odas altera*4es $uturas no C.DJERJ depender+o agora de lei ordin/ria estadual
stricto sensu'
;e a Assemblia =egislatia n+o autori1ar n+o se cria uma noa comarca" n+o &/
aumento do n)mero de seridores etc' :rata@se de controle e8terno sobre o Poder Judici/rio"
$eito pelo =egislatio e E8ecutio >san*+o do Aoernador?'
Aan*ando" &oue uma mudan*a no C.DJERJ tempos atr/s %ue causo pol,mica
doutrin/ria' A cria*+o do par/gra$o )nico do art' GC do C#digo passou a dispor0
LPar/gra$o )nico . irg+o Especial do :ribunal de Justi*a " mediante Resolu*+o" $i8ar/ a
distribui*+o de compet,ncia aos #rg+os preistos neste artigo" a altera*+o da denomina*+o
dos mesmos" bem como poder/ determinar a redistribui*+o dos $eitos em curso nas
Comarcas" Ju1os e Jui1ados" sem aumento de despesa" sempre %ue necess/rio para a
ade%uada presta*+o !urisdicional'N
;igni$ica" pela disposi*+o legal" %ue o :ribunal poder/ por e8emplo trans$ormar" por
resolu*+o do irg+o Especial" uma Vara Criminal em Campos dos Ao\taca1es em Vara Cel
na comarca da Capital'
;urge ent+o a discuss+o0a resera legal aplic/el somente a cria*+o de comarca" ou
tambm aplica@se I trans$orma*+oR Ainda n+o &oue responta' . certo %ue a norma
apresenta uma constitucionalidade duidosa' At mesmo por%ue o C.DERJ disp4e de $orma
e8pressas %uantas ser+o as Varas Criminais" as Varas Ceis etc' ;e se entender possel tal
trans$orma*+o &aer/ uma incongru,ncia entre o dispositio do pr#prio C.DJERJ e a noa
distribui*+o de Varas'
A compet,ncia dos #rg+os !ulgadores de ET grau n+o se encontra no C.DERJ e sim
no Regimento Interno do :JRJ" portanto" ale $risar %ue a norma analisada acima n+o se
aplica Is C3maras Ceis e Criminais' (+o somente" &/ normas de compet,ncia e8pressas na
Constitui*+o Estadual' E8emplo0 mandado de seguran*a contra ato de Pre$eito0 %uem !ulgaR
Depende0 se o municpio tier mais de E77'777 eleitores" %uem !ulga o :ribunal" do
contr/rio"compete ao Jui1 de 1T Arau' A CR95FCC pre, %ue os pre$eitos se!am !ulgados pelo
:ribunal de Justi*a local' Pergunta@se0 %uem tem a compet,ncia no :ribunal para !ulg/@los" o
Pleno" irg+o EspecialR (en&um dos dois0 a compet,ncia da ;e*+o Criminal" org+o $ormado
pelos dois Desembargadores mais antigos do :ribunal' 2 regra preista no Regimento Interno'
H/ uma tend,ncia de uma amplia*+o das atribui*4es regimentais dos :ribunais' Por
isso" recomend/el para a%ueles %ue pretendem $a1er concurso para o :JRJ %ue leiam o
Regimento Interno do :ribunal" especialmente as normas re$erentes I compet,ncia dos #rg+os
!ulgadores de ET grau e a CERJ" na parte do Poder Judici/rio'
A lei noa do Mandado de ;eguran*a criou uma con$us+o acerca da compet,ncia
para !ulgar o (rit impetrado contra ato de autoridade $ederal' Ve!a %ue essa compet,ncia da
Justi*a 9ederal' Em rela*+o Is a*4es em $ace de sociedade de economia mista $ederal" a
compet,ncia da Justi*a Estadual' . problema %ue a lei noa resoleu de$inir o conceito de
autoridade coatora $ederal e estabeleceu %ue ser/ sempre a a%uele %ue atua em entidade
controlada" de alguma $orma" pela Administra*+o P)blica Direta 9ederal' Assim" tendo em
ista um ato emanado por e8emplo pela Petrobr/s" o pre!udicado poder/ a!ui1ar uma a*+o
pelo rito ordin/rio na Justi*a Estadual ou um Mandado de ;eguran*a pela Justi*a 9ederal'
A congru,ncia esta no $ato de uma mesma rela*+o !urdica material poder ser
%uestionada pelo mesmo autor em $ace do mesmo ru em Justi*as di$erentes' (+o &/
intelig,ncia no sistema'
Em rela*+o aos mecanismos de controle interno" cada poder dee estabelec,@los'
(esse ponto" entra a $un*+o da Corregedoria >corrigir?' (o :JRJ" a Corregedoria tem a
atribui*+o de administrar a primeira inst3ncia e" ainda" desempen&a a $un*+o $iscali1adora'
A%ui no Rio" a Corregedoria $a1 a atiidade de lota*+o dos seridores da primeira inst3ncia" e
$iscali1a" em nome do Poder Judici/rio" tanto os seri*os !udiciais como os e8tra!udiciais
>cart#rios de registro?'
. controle da Corregedoria primordialmente $eito atras da e8pedi*+o de atos
normatios' (o Rio de Janeiro" &oue uma consolida*+o dos atos normatios da
Corregedoria" tendo em ista a grande %uantidade de atos' :rata@se um arti$cio legal %ue
diminui a discricionariedade do escri+o delegat/rio'
(a atiidade correicional" &/ uma $un*+o permanente e8ercida por cada magistrado'
Cada Jui1" por determina*+o legal processual" respons/el pela correi*+o dos atos
cartor/rios e !udiciais ali praticados' 2 uma obriga*+o imposta por lei0 correi*+o permanente'
Em rela*+o I atiidade correicional n+o permanente" todos os cart#rios !udiciais e
e8tra!udiciais s+o submetidos a uma correi*+o ordin/ria da Corregedoria" %ue pode ser anual'
Porm" &/ tambm a correi*+o e8traordin/ria %ue e8ercida pela Corregedoria sempre %ue
&ouer indcios de irregularidades no cart#rio' Pode ser at mesmo $alta de organi1a*+o' Por
isso" o processo de sele*+o de magistrado em e8igindo no*4es de gest+o administratia e
pessoal' Vale sempre lembrar0 o Jui1 gestor'
. Jui1 pode ser responsabili1ado por atos e%uiocados do seu deer de correi*+o
permanente' Jm consel&o para os $uturos magistrados0 sempre %ue $or promoido" se c&egar
a noa serentia e se deparar uma situa*+o de total bagun*a e desorgani1a*+o" e8pe*a o$cio
para Corregedoria solicitando uma correi*+o especial para !ustamente certi$icar o :ribunal das
condi*4es em %ue assumiu a serentia'
.bsera*+o importante0somente o Presidente do :ribunal possui a compet,ncia para
aplicar aos serentu/rios e not/rios de registro a pena m/8ima administratia de perda de
cargo ou perda da delega*+o' (o :JRJ &/ preis+o legal de %ue dessa decis+o do Presidente
caber/ recurso administratio para o Consel&o da Magistratura' :ambm caber/ o mesmo
recurso em rela*+o Is decis4es da Corregedoria'
=embrando" o irg+o Especial" por disposi*+o constitucional" composto no Rio de
EM Desembargadores" sendo 1E escol&idos por meio de elei*+o" com mandato de E anos e 1S
Desembargadores mais antigos do :JRJ' ;ua compet,ncia regimental'
A Resolu*+o S7 do C(J regulamenta as normas de procedimentos administratios
aplic/eis aos magistrados' :al resolu*+o de$iniu %ue o procedimento compete ao Pleno do
:ribunal ou ao irg+o Especial' . problema %ue o C.DJERJ pre, %ue essa compet,ncia
ser/ do Consel&o da Magistratura' . :JRJ em adotando a resolu*+o do C(J" uma e1 %ue o
;:9 ainda n+o decidiu o tema0 preal,ncia de ato administratio regulamentar em $ace de lei
estadual' (esse caso espec$ico" ale esclarecer %ue o C(J tratou sobre compet,ncia de irg+o
Especial" matria %ue dee ser tratada apenas nos Regimentos Internos dos respectios
:ribunais e n+o em ato administratio $ederal'
. Corregedor n+o tem compet,ncia para punir os magistrados' Antes da Resolu*+o
S7" o Consel&o da Magistratura recebia as representa*4es e as encamin&aa para a
Corregedoria" a %uem cabia somente os atos de instru*+o do procedimento administratio' A
resolu*+o passou a preer %ue o irg+o Especial ou Pleno ai instaurar o procedimento a
pedido da Corregedoria" nos casos de Jui1 de 1T grau' . Corregedor passou a e8ercer um
Ju1o de admissibilidade' Ho!e" o irg+o recebe a representa*+o" encamin&a para Corregedoria
%ue deer/ reali1ar os atos de instru*+o pria e ap#s deoler a representa*+o para o irg+o
Especial >:JRJ? com o pedido de abertura do procedimento administratio disciplinar
>lembre@se0 nos casos de magistrados de 1T grau?'
(o %ue se re$ere aos magistrados de ET grau" somente ao Presidente do :ribunal
compete instaurar o processo administratio disciplinar' Portanto" &o!e" por conta da resolu*+o
do C(J" o Consel&o da Magistratura perdeu sua principal $un*+o' Em resumo0 ao irg+o
compete receber as representa*4es" decidir e aplicar as san*4es >$rise@se %ue o magistrado
somente perde o cargo por decis+o !udicial e n+o administratia?" ao Corregedor compete
reali1ar os atos de instru*+o e ainda" e8ercer um Ju1o de admissibilidade nos casos de
procedimento em $ace de magistrado de 1Y inst3ncia'
Antes como era0 o Consel&o recebia a representa*+o" entendia ou n+o pela
instaura*+o do procedimento' ;e positio" encamin&aa@o I Corregedoria para instru*+o e no
$inal o Consel&o decidia'
. C(J tambm normati1ou as puni*4es posseis de serem aplicadas aos
magistrados na Resolu*+o S7F7B
SM
0 adert,ncia" censura" remo*+o compuls#ria"
disponibilidade" aposentadoria compuls#ria" demiss+o' Aos magistrados de ET grau n+o s+o
aplic/eis as penas de adert,ncia e censura' J/ a pena de demiss+o somente pode ser aplicada
aos magistrados n+o@italcios' A leitura dessa Resolu*+o tambm $undamental' Versa sobre
o procedimento administratio disciplinar dos magistrados'
. artigo M dessa Resolu*+o tra1 as &ip#teses em %ue dee ser aplicada a pena de
aposentadoria compuls#ria0
LArt' Mk . magistrado ser/ aposentado compulsoriamente" por interesse p)blico" %uando0
I @ mostrar@se mani$estamente negligente no cumprimento de seus deeresQ
II @ proceder de $orma incompatel com a dignidade" a &onra e o decoro de suas $un*4esQ
III @ demonstrar escassa ou insu$iciente capacidade de trabal&o" ou apresentar proceder
$uncional incompatel com o bom desempen&o das atiidades do Poder Judici/rio'N
;+o &ip#teses em sua maioria compostas de conceitos genricos e indeterminados'
Isso permite %ue o :ribunal possa aplicar uma pena administratia sem a necessidade de
proar a subsun*+o do $ato I norma' 5asta a interpreta*+o da norma' Isso $a1 com %ue
normalmente as penas administratias s+o de$inidas antes da responsabili1a*+o na es$era
penal ou ciil'
Jm aspecto importante0 de$lagrado o processo administratio" o magistrado n+o pode
se aposentar oluntariamente' Cl/udio 5rand+o %uestiona tal norma" pois nada impede no
plano dos $atos %ue" com a aposentadoria olunt/ria" o processo administratio continue'
Passando a responsabilidade ciil do magistrado' (a es$era cel" o Jui1 responde
somente por dolo ou $raude' Por ser agente poltico" a CR95FCC estabeleceu uma prote*+o
maior ao magistrado" tendo em ista a necessidade de l&e garantir independ,ncia $uncional' .
Jui1 precisa de tran%uilidade para decidirQ n+o pode $icar sempre a merc, de eentual processo
por simples erro'
(+o &/ %ue se con$undir essa responsabilidade ciil pessoal do magistrado" com a
possibilidade de responsabili1a*+o cel do Estado pelos atos dos magistrados' (esse )ltimo
caso" pode o Estado responder pelo erro !udicial" nos moldes do art' MT" inciso =<<V" da
CR95FCC0
LArt' MT @ >l?
=<<V @ o Estado indeni1ar/ o condenado por erro !udici/rio" assim como o %ue $icar preso
alm do tempo $i8ado na senten*aQN
H/ o entendimento de %ue somente o erro !udici/rio apurado no processo penal
poder/ dar ense!o I responsabili1a*+o ciil do Estado' Porm &/ %uem entenda %ue o erro
SM
A re$erida resolu*+o ob!eto de ADI no ;:9'
grae cometido no processo cel tambm passel de responsabili1a*+o cel do Estado'
;em contar os casos de erro por $al&a na administra*+o !udici/ria >&omonmia" demora no
recol&imento do mandado de pris+o ap#s reoga*+o etc?0 s+o &ip#teses %ue independem de
processo penal" por certo'
H/ tambm uma corrente doutrin/ria %ue considera tambm passel de
responsabili1a*+o cel do Estado a demora do processo !usti$icada por conta das $al&as no
aparato !udici/rio'
Por &ora" ale uma analise do C(J'
(a poca da edi*+o da Emenda Constitucional n'T UMF7U $alaa@se muito na
necessidade de cria*+o de um #rg+o para reali1ar o controle e8terno do Judici/rio' Criou@se o
Consel&o (acional da Justi*a' H/ d)idas se realmente o C(J um #rg+o e8terno !/ %ue sua
composi*+o pre, a e8ist,ncia de magistrados' . $ato %ue o C(J $oi criado como #rg+o de
controle" se!a ele interno ou e8terno' De certo" os componentes do C(J ser+o sempre e8ternos
aos problemas %ue s+o resolidos pelo consel&o'
Para boa parte dos !uristas" . C(J trou8e signi$icatios aan*os' Conduto" n+o &/
uma constata*+o atual importante0 eri$ica@se um e8cesso de atua*+o do consel&o" tanto
assim %ue tornaram@se $re%uentes as impugna*4es de atos do C(J no ;:9' 5asta $a1er uma
busca na !urisprud,ncia do ;:9 para constatar tal tend,ncia'
H/ um certo contrassenso nas atitudes do C(J0 regula por ato normatio o %ue n+o
poderia regular e ao mesmo tempo estabeleceu o entendimento de %ue n+o tem compet,ncia
para analisar o mrito das decis4es administratias %ue l&e s+o submetidas' E8cetua@se
somente casos especiais de controle disciplinar'
. C(J tambm em desempen&ando um papel estratgico com a determina*+o de
metas de desempen&o' Com o consel&o o Poder Judici/rio passou a ser isto como um Poder
(acional e n+o mais inculado ao aspecto $ederatio' Isso um aan*o constitucional
bastante interessante0 o poder !udici/rio nacional" uno" admitindo apenas sua segmenta*+o
pelos entes $ederatios como $orma de permitir suas autonomias' (os Estados" passa@se a
perceber o Judici/rio n+o mais como um Poder em si" mais sim como um #rg+o inculado ao
ente $ederatio e componente de um Poder nacional'
2 nesse sentido %ue islumbrou@se a &ip#tese de um consel&o nacional poder editar
resolu*4es %ue inculam todos os #rg+os do Poder Judici/rio' Permitiu@se a normati1a*+o
nacional de pontos senseis0 nepotismo" poder disciplinar em $ace dos magistrados" concurso
p)blico' . nepotismo" inclusie" $oi ob!eto de s)mula inculante pelo ;:9 e n+o apresenta
mais tanto problema'
Vale lembrar %ue o #rg+o reisor das decis4es do C(J o ;:9" n+o por meio de
recurso administratio e sim por meio de controle !udicial0 basicamente por mandado de
seguran*a'
. C(J n+o tem poder disciplinar em rela*+o aos Ministros do ;:9 mas tem em $ace
dos Ministros do ;:J' ;omente o ;:9 n+o alcan*ado pelo C(JQ todos demais #rg+os s+o
submetidos ao C(J'
. C(J tem uma Corregedoria (acional e8ercida por um Ministro do ;:J' .u se!a" a
atiidade correicional tambm gan&ou status nacional e poder/ atingir %uest4es da Justi*a
Estadual" Eleitoral" Militar" :rabal&ista etc'
H/ um canal direto da popula*+o com o C(J0 todos podem representar no C(J' .s
:ribunais tambm tem seu canal direto com a popula*+o0 a ouidoria' :em !urisdicionado %ue
se ale da ouidoria para $a1er press+o na celeridade do seu processo" algo %ue dee ser
eitado'
Por $im" ale tra1er a transcri*+o do art' 17S@5 da CR95FCC %ue ersa sobre a
composi*+o e as $un*4es do C(J0
LArt' 17S@5' . Consel&o (acional de Justi*a comp4e@se de 1M >%uin1e? membros com
mandato de E >dois? anos" admitida 1 >uma? recondu*+o" sendo0 >Reda*+o dada pela
Emenda Constitucional nT G1" de E776?
I @ o Presidente do ;upremo :ribunal 9ederalQ >Reda*+o dada pela Emenda
Constitucional nT G1" de E776?
II @ um Ministro do ;uperior :ribunal de Justi*a" indicado pelo respectio tribunalQ
III @ um Ministro do :ribunal ;uperior do :rabal&o" indicado pelo respectio tribunalQ
IV @ um desembargador de :ribunal de Justi*a" indicado pelo ;upremo :ribunal 9ederalQ
V @ um !ui1 estadual" indicado pelo ;upremo :ribunal 9ederalQ
VI @ um !ui1 de :ribunal Regional 9ederal" indicado pelo ;uperior :ribunal de Justi*aQ
VII @ um !ui1 $ederal" indicado pelo ;uperior :ribunal de Justi*aQ
VIII @ um !ui1 de :ribunal Regional do :rabal&o" indicado pelo :ribunal ;uperior do
:rabal&oQ
I< @ um !ui1 do trabal&o" indicado pelo :ribunal ;uperior do :rabal&oQ
< @ um membro do Ministrio P)blico da Jni+o" indicado pelo Procurador@Aeral da
Rep)blicaQ
<I @ um membro do Ministrio P)blico estadual" escol&ido pelo Procurador@Aeral da
Rep)blica dentre os nomes indicados pelo #rg+o competente de cada institui*+o estadualQ
<II @ dois adogados" indicados pelo Consel&o 9ederal da .rdem dos Adogados do 5rasilQ
<III @ dois cidad+os" de not/el saber !urdico e reputa*+o ilibada" indicados um pela
C3mara dos Deputados e outro pelo ;enado 9ederal'
j 1T . Consel&o ser/ presidido pelo Presidente do ;upremo :ribunal 9ederal e" nas suas
aus,ncias e impedimentos" pelo Vice@Presidente do ;upremo :ribunal 9ederal' >Reda*+o
dada pela Emenda Constitucional nT G1" de E776?
j ET .s demais membros do Consel&o ser+o nomeados pelo Presidente da Rep)blica"
depois de aproada a escol&a pela maioria absoluta do ;enado 9ederal' >Reda*+o dada
pela Emenda Constitucional nT G1" de E776?
j ST (+o e$etuadas" no pra1o legal" as indica*4es preistas neste artigo" caber/ a escol&a ao
;upremo :ribunal 9ederal'
j UT Compete ao Consel&o o controle da atua*+o administratia e $inanceira do Poder
Judici/rio e do cumprimento dos deeres $uncionais dos !u1es" cabendo@l&e" alm de outras
atribui*4es %ue l&e $orem con$eridas pelo Estatuto da Magistratura0
I @ 1elar pela autonomia do Poder Judici/rio e pelo cumprimento do Estatuto da
Magistratura" podendo e8pedir atos regulamentares" no 3mbito de sua compet,ncia" ou
recomendar proid,nciasQ
II @ 1elar pela obser3ncia do art' SB e apreciar" de o$cio ou mediante prooca*+o" a
legalidade dos atos administratios praticados por membros ou #rg+os do Poder Judici/rio"
podendo desconstitu@los" re,@los ou $i8ar pra1o para %ue se adotem as proid,ncias
necess/rias ao e8ato cumprimento da lei" sem pre!u1o da compet,ncia do :ribunal de
Contas da Jni+oQ
III @ receber e con&ecer das reclama*4es contra membros ou #rg+os do Poder Judici/rio"
inclusie contra seus seri*os au8iliares" serentias e #rg+os prestadores de seri*os
notariais e de registro %ue atuem por delega*+o do poder p)blico ou o$iciali1ados" sem
pre!u1o da compet,ncia disciplinar e correicional dos tribunais" podendo aocar processos
disciplinares em curso e determinar a remo*+o" a disponibilidade ou a aposentadoria com
subsdios ou proentos proporcionais ao tempo de seri*o e aplicar outras san*4es
administratias" assegurada ampla de$esaQ
IV @ representar ao Ministrio P)blico" no caso de crime contra a administra*+o p)blica ou
de abuso de autoridadeQ
V @ reer" de o$cio ou mediante prooca*+o" os processos disciplinares de !u1es e
membros de tribunais !ulgados &/ menos de um anoQ
VI @ elaborar semestralmente relat#rio estatstico sobre processos e senten*as prolatadas"
por unidade da 9edera*+o" nos di$erentes #rg+os do Poder Judici/rioQ
VII @ elaborar relat#rio anual" propondo as proid,ncias %ue !ulgar necess/rias" sobre a
situa*+o do Poder Judici/rio no Pas e as atiidades do Consel&o" o %ual dee integrar
mensagem do Presidente do ;upremo :ribunal 9ederal a ser remetida ao Congresso
(acional" por ocasi+o da abertura da sess+o legislatia'
j MT . Ministro do ;uperior :ribunal de Justi*a e8ercer/ a $un*+o de Ministro@Corregedor e
$icar/ e8cludo da distribui*+o de processos no :ribunal" competindo@l&e" alm das
atribui*4es %ue l&e $orem con$eridas pelo Estatuto da Magistratura" as seguintes0
I @ receber as reclama*4es e den)ncias" de %ual%uer interessado" relatias aos magistrados e
aos seri*os !udici/riosQ
II @ e8ercer $un*4es e8ecutias do Consel&o" de inspe*+o e de correi*+o geralQ
III @ re%uisitar e designar magistrados" delegando@l&es atribui*4es" e re%uisitar seridores de
!u1os ou tribunais" inclusie nos Estados" Distrito 9ederal e :errit#rios'
j GT Junto ao Consel&o o$iciar+o o Procurador@Aeral da Rep)blica e o Presidente do
Consel&o 9ederal da .rdem dos Adogados do 5rasil'
j BT A Jni+o" inclusie no Distrito 9ederal e nos :errit#rios" criar/ ouidorias de !usti*a"
competentes para receber reclama*4es e den)ncias de %ual%uer interessado contra membros
ou #rg+os do Poder Judici/rio" ou contra seus seri*os au8iliares" representando
diretamente ao Consel&o (acional de Justi*a'N
Tema ::I
$dministrao "udici*ria.
Notas de Aula
SG
Destoando do tema da aula" o pro$essor recomenda a leitura da decis+o liminar
pro$erida na ADI n'T UUM1" %ue ersa sobre liberdade de imprensa no 3mbito do direito
eleitoral" tendo em ista o bril&ante oto do Ministro Carlos A\res 5ritto'
Entrando no tema" o C.DJERJ n+o uma norma somente de organi1a*+o !udici/ria"
mas tambm tra1 normas e$etiamente de nature1a administratia' H/ uma necessidade atual
%ue se impon&a ao magistrado o con&ecimento de diersos institutos da ci,ncia
administratia' 9ala@se de noa administra*+o p)blica" $ormada por noos princpios' Porm"
sempre e8istiu a no*+o de administra*+o p)blica !udici/ria" at mesmo por%ue" como dito" o
C.DJERJ" pre, tais normas'
H/ assuntos de administra*+o !udici/ria %ue os concursandos tem %ue se apro$undar
para proa de magistratura" dentre eles o processo eletr-nico'
A administra*+o !udici/ria dee ser compreendida por uma #tica macro e micro' ;ob
o aspecto macro encontram@se as normas constitucionais e a%uelas e8pedidas pelo C(J' ;ob o
ponto de ista" encontram@se as normas de gest+o das serentias' Ve!a %ue ambos aspectos
est+o includos no conte)do program/tico do concurso para Magistratura' E n+o se trata de
matrias menos releantesQ apresentam comple8idade" tais como as perguntas %ue se seguem0
o %ue pode $a1er o serentu/rioR Pode despac&arR Pode ementar uma decis+o ou senten*aR
H/ outras %uest4es0 o CPC possui dispositio legal %ue d/ a entender %ue os Ju1es
tem %ue pessoalmente digitar ou redigir todos seus atos e decis4es' Porm" e8iste alguma
d)ida de %ue a interpreta*+o dada a esse dispositio n+o pode ser literalR H/ d)idas de %ue
o Presidente do :JRJ apenas reisa e assina os atos %ue pessoalmente e8pedeR (+o ele %ue
$a1 $isicamente o atoQ essa $un*+o inclusie" pela #tica micro da administra*+o p)blica" tem
%ue ser e8ercida pelos serentu/rios e assessores
SB
'
(o :JRJ" $oi desenolida uma pes%uisa para determinar o olume de trabal&o
mec3nico e intelectual dos serentu/rios necess/rio para implanta*+o do processo eletr-nico'
Descobriu@se %ue com o processo eletr-nico seria necess/rio um n)mero de serentu/rios
U7O menor %ue o atual" por conta da diminui*+o signi$icatia do trabal&o mec3nico >menos
gente para carimbar" numerar p/ginas" !untar peti*+o" autuar inicial etc?'
. %ue $a1er com o e8cedente de serentu/riosR (+o podem ser demitidos" pois tem
estabilidade' 2 por esse motio %ue a pergunta acerca das atiidades %ue o serentu/rio pode
desempen&ar se torna releante' . e8cedente deer/ se %uali$icar para !ustamente passar a
e8ercer uma $un*+o mais intelectual do %ue mec3nica0 l&es caber+o atiidades como minutar
decis4es" ementar senten*a etc'
;ob o aspecto macro" primordial a leitura da Resolu*+o B7 do C(J %ue ersa sobre
o plane!amento e a gest+o estratgica no 3mbito do Poder Judici/rio e d/ outras proid,ncias'
A resolu*+o trou8e de $orma cabal o entendimento de %ue o caut do art' SB da CR95FCC se
aplica ao Poder Judici/rio' Em %ue pro$undidade se aplica0 somente I $un*+o administratia
!udici/ria ou tambm a $un*+o !udicialR . entendimento %ue ingou $oi de %ue se aplica I
$un*+o tpica !udicial' Essa uma inoa*+o da Resolu*+o B7 do C(J0 e8ige %ue os !u1es
prestem a !urisdi*+o com obser3ncia dos princpios da legalidade" impessoalidade"
SG
2tica e Estatuto Jurdico da Magistratura (acional' Aula ministrada pelo pro$essor Austao Zuintanil&a" em
ECF7CFE717'
SB
Em . Prncipe" Ma%uiael !/ salientaa a necessidade do monarca se cercar de bons assessores" como $orma
de se tornar um grande gestor'
moralidade" publicidade e e$ici,ncia'
Ve!a %ue n+o cabe ao C(J de$inir a $orma %ue dee o Jui1 decidir" porm tem a
atribui*+o de" no 3mbito da regula*+o da administra*+o !udici/ria" de$inir at mesmo
procedimentos !udiciais" tais como a carta precat#ria eletr-nica'
.utro e8emplo interessante da inter$er,ncia legal e positia do C(J na atiidade
!udicial a Meta E' Ve!a %ue o C(J determina %ue processos antigos deer+o ser !ulgados"
como $orma de garantir celeridade e e$ici,ncia' A princpio somente o !ui1 poderia de$inir %ue
um determinado processo est/ pronto para !ulgamento' Porm" pela noa is+o constitucional"
se submete as normas de tcnica administratia inculantes e8pedidas pelo C(J' Mitigou@se a
possibilidade do !ui1 de$inir a ordem de pre$er,ncia dos processos para !ulgamento'
A Resolu*+o B7 tambm estabeleceu a miss+o do Poder Judici/rio0 $a1er Justi*a'
Parece #bio" mas a interpreta*+o desse postulado n+o simples' Ho!e" at mesmo %uest4es
ambientais s+o norteadoras das atiidades !udiciais e administratias !urisdicionais0 e!a %ue
se uma produ*+o de proa documental demandar a utili1a*+o de %uantidade e8pressia de
papel" o magistrado tem o deer de somente re%uisit/@la se $or primordial para o deslinde da
%uest+o' Esse um e8emplo %ue demonstra as mudan*as ocorridas no Judici/rio com o
adento das resolu*4es do C(J' 9a1er !usti*a ai muito alm da mera presta*+o da !urisdi*+o'
(a mesma resolu*+o" $oi tra*ado o mapa estratgico do Poder Judici/rio" com a
especi$ica*+o de alores gerais' Vale ressaltar %ue o !ui1 n+o tem independ,ncia
administratiaQ ele est/ inculado Is normas e8pedidas tanto pelo C(J como pelo pr#prio
:ribunal relatias I administra*+o !udici/ria' 2 certo %ue se a norma permite a
discricionariedade do Jui1" assim ele poder/ atuar" do contr/rio" estar/ inculado ao %ue
disp4e a norma' . problema estabelecer o limite diisor entre ato administratio e ato
!udicial'
Voltando ao assunto Meta E" estabeleceu@se tambm metas procedimentais" tais como
a ado*+o do processo eletr-nico' ;igni$ica %ue o !ui1 n+o poder/" de $orma desarra1oada"
eitar a implanta*+o da Justi*a eletr-nica' Pode at se es%uiar da ado*+o de tais meios
alegando" por e8emplo" inconstitucionalidade da norma %ue determina a in$ormati1a*+o >tal
situa*+o de $ato aconteceu" %uando alguns !u1es" considerando inconstitucional a pen&ora
online" se recusaram a adotar tal sistema?'
Ve!a %uais $oram as metas estabelecidas pelo C(J para o ano de E7170
?@etas +riorit'rias de 2A1A
(o ST Encontro (acional do Judici/rio" ocorrido em $eereiro de E717" %ue reuniu os
dirigentes de todos os segmentos do ;istema de Justi*a brasileiro" $oram de$inidas 17 Metas
Priorit/rias para E717" assim resumidas0
@eta 1: !ulgar %uantidade igual I de processos de con&ecimento distribudos em E717 e
parcela do esto%ue" com acompan&amento mensalQ
@eta 2: !ulgar todos os processos de con&ecimento distribudos >em 1T grau" ET grau e
tribunais superiores? at S1 de de1embro de E77G e" %uanto aos processos trabal&istas"
eleitorais" militares e da compet,ncia do tribunal do J)ri" at S1 de de1embro de E77BQ
@eta 3: redu1ir em pelo menos 17O o acero de processos na $ase de cumprimento ou de
e8ecu*+o e" em E7O" o acero de e8ecu*4es $iscais >re$er,ncia0 acero em S1 de de1embro
de E776?Q
@eta 4: larar e publicar todos os ac#rd+os em at 17 dias ap#s a sess+o de !ulgamentoQ
@eta ": implantar mtodo de gerenciamento de rotinas >gest+o de processos de trabal&o?
em pelo menos M7O das unidades !udici/rias de 1T grauQ
@eta $: redu1ir a pelo menos EO o consumo per capita com energia" tele$one" papel" /gua
e combustel >ano de re$er,ncia0 E776?Q
@eta -: disponibili1ar mensalmente a produtiidade dos magistrados no portal do tribunalQ
@eta .: promoer cursos de capacita*+o em administra*+o !udici/ria" com no mnimo U7
&oras" para M7O dos magistradosQ
@eta 7: ampliar para E Mbps a elocidade dos linHs entre o :ribunal e 177O das unidades
!udici/rias instaladas na capital e" no mnimo" E7O das unidades do interiorQ
@eta 1A: reali1ar" por meio eletr-nico" 67O das comunica*4es o$iciais entre os #rg+os do
Poder Judici/rio'N
A Resolu*+o n'T CG do C(J estabeleceu a $un*+o de $iscali1a*+o sobre as atiidades
administratias no Poder Judici/rio' Criou@se o %ue na pra8e c&ama@se de Lprocess-metroN' 2
a medi*+o $eita pelo C(J acerca do cumprimento das metas estabelecidas em rela*+o a cada
:ribunal e a cada Vara em todo o pas' ;+o dados %ue permitem ao C(J gerar estatsticas e
assim de$inir noas metas e tambm $iscali1ar a%ueles %ue n+o as cumprem' Est+o disponeis
no site do C(J ao p)blico' 2 possel saber o desempen&o de todos os #rg+os !udiciais do pas
>aras" !ui1ados especiais" c3maras" tribunais superiores etc?'
Ve!a %ue a meta 1 de E717 estabelece uma correla*+o entre processo %ue come*a e
processo %ue termina' Dee o magistrado !ulgar por m,s" no mnimo" o mesmo n)mero de
processos %ue l&e s+o distribudos no mesmo perodo' A meta S estabelece inclusie a redu*+o
de processos nas serentias'
(+o somente s+o essas as inoa*4es0 com o processo eletr-nico" mitiga@se a presen*a
$sica do !ui1" o &or/rio $orense" pois o magistrado poder/ pro$erir senten*a at mesmo de sua
casa e em %ual%uer &or/rio' Essas inoa*4es tambm bene$iciam os adogados e partes' .
adogado poder/ distribuir uma a*+o no :JRJ estando no Jap+o' Poder/ peticionar tr,s &oras
da man&+'
;ob o aspecto micro" ou se!a" gest+o das serentias" alguns pontos alem ser
mencionados' Primeiramente" em uma proa para Magistratura" se o tema da administra*+o
!udici/ria $or solicitado de suma importante $alar sobre o tema gest+o' Esse o termo do
momento no 3mbito dos :ribunais de Justi*a' Aest+o gerir" ser gerente" ter o poder de
organi1ar e decidir" tomar decis4es para atingir metas" ob!etios" estabelecer planos'
Por certo" a gest+o de cada #rg+o di$erente dos demais" uma e1 %ue cada um
ostenta caractersticas particulares0 uns s+o noos" outros s+o mais antigosQ uns tratam de
temas %ue e8igem maior celeridade >matria penal?" outros menosQ uns est+o na capital" outros
no interior etc'
Interessante $oi o procedimento adotado no :JRJ de senten*a irtual' ;+o casos de
processos %ue se perderam" ou $oram ar%uiados e estaam anos sem serem moimentados' .
:JRJ determinou a e8tin*+o desses processos com a e8pedi*+o de senten*as irtuais" ou se!a"
sem lan*amento $sico nos processos' . C(J n+o somente aproou tal medida como a
implementou por meio de Resolu*+o para todos demais :ribunais' Isso por%ue a gest+o $ato
real" algo concreto" ci,ncia %ue $unda@se na concretude'
. problema da rotina administratia" no :JRJ" passou tambm a ser en$rentado com
maior seriedade' Rotina administratia consiste nas regras e procedimentos %ue cada #rg+o
adota em rela*+o ao $uncionamento das serentias' . %ue se pretende eitar %ue cada #rg+o
se!a totalmente di$erente do outro' 2 claro %ue" como dito" a gest+o de cada #rg+o dee ser
ade%uada Is suas caractersticas" porm necess/rio um mnimo de padroni1a*+o entre os
#rg+os'
(esse sentido" $oi criada no :JRJ uma diretoria para !ustamente estabelecer essa
padroni1a*+o mnima a ser seguida' A rotina inclui &or/rio de c&agada dos $uncion/rios"
padroni1a*+o do material de almo8ari$ado" atendimento de balc+o etc' Jm e8emplo de boa
gest+o atrelada a boa rotina o PR.AER' 9rise@se %ue seus problemas de $uncionamento n+o
s+o de rotina administratia" mas sim de in$raestrutura" n)mero de pessoal" escasse1 de
receitas e e8cesso de demanda' Apesar desses problemas" o PR.AER apresenta n)meros
ine!/eis de produtiidade e %ualidade dos seri*os prestados'
Aan*ando' A consolida*+o normatia do :JRJ $oi diidida entre a consolida*+o
!udicial e e8tra!udicial' Como se sabe" o :JRJ tambm e8erce a $un*+o de $iscali1a*+o de
#rg+os na es$era e8tra!udici/ria' Jma das ra1es &ist#ricas para essa $un*+o a rela*+o direta
%ue e8istia entre a corrup*+o na presta*+o de seri*os p)blicos" ou de interesse p)blico" por
meio da iniciatia priada' Relembrando" os cart#rios !udiciais $oram todos estati1ados' J/ os
cart#rios de registro" $oram todos priati1ados e passaram a se submeter a $iscali1a*+o do
Poder P)blico'
(o C.DJERJ" o art' BE estabelece as atribui*4es dos magistrados0
LArt' BE @ Aos !u1es de direito inculados aos respectios !u1os" compete em geral0
I @ processar e !ulgar os $eitos da compet,ncia de seu !u1oQ
II @ cumprir determina*4es dos tribunais e autoridades !udici/rias superioresQ
III @ inspecionar" permanentemente" os seri*os a cargo dos respectios cart#rios" dando@
l&es mel&or coordena*+o" preenindo e emendando erros ou abusos" proendo sobre a
regularidade dos autos e papis" sobre a obser3ncia dos proimentos e determina*4es das
autoridades !udici/rias" e eri$icando se os serentu/rios mant,m os re$eridos cart#rios em
ordem e com &igieneQ
IV @ apurar as $altas e aplicar as penas disciplinares da sua compet,ncia aos seridores %ue
l&es se!am subordinados" proocando" %uando $or o caso" a interen*+o da Corregedoria@
Aeral da Justi*aQ
V @ solicitar a trans$er,ncia" ou remo*+o" de serentu/rio ou $uncion/rio e pronunciar@se
sobre a lota*+o de %ual%uer deles em seu !u1oQ
VI @ abrir e encerrar os liros dos respectios cart#riosQ
VII @ in$ormar" mensalmente" I Presid,ncia do :ribunal e I Corregedoria@Aeral da Justi*a"
at o MT dia )til do m,s subse%Wente" em boletim pr#prio" o moimento estatstico do !u1o"
indicando a produ*+o indiidual de cada magistrado" com os respectios perodos de
e8erccio" bem como a rela*+o dos autos conclusos a cada um" com as respectias datas'
VIII @ proceder as correi*4es gerais" nos termos das instru*4es bai8adas pelo Corregedor@
Aeral da Justi*a" bem como e8traordin/rias ou especiais" por este determinadasQ
I< @ decidir as reclama*4es contra atos praticados por serentu/rios ou empregados de seu
!u1oQ
< >Reogado?Q
<I @ nomear X ad@&ocX serentu/rio e outros au8iliares da !usti*a" nos casos de impedimento
ou $alta dos titulares e seus substitutos legaisQ
<II @ designar escreente ou outro serentu/rio para responder" de imediato" por serentia
%ue se agar e n+o contar com substituto designado" %uando subordinada ao !u1o" at a
e8pedi*+o de ato pr#prio pela autoridade competente >artigo UU" <III?Q
<III @ conceder" e8ceto na Comarca da Capital" licen*a por motio de sa)de at sessenta
dias" e $rias a serentu/rios e $uncion/rios subordinados ao !u1oQ
<IV @ apresentar ao Presidente do :ribunal de Justi*a" %uando se $i1er necess/rio" relat#rio
circunstanciado do estado da administra*+o da !usti*a na ara ou comarca" apontando
de$ici,ncias e sugerindo proid,ncias para san/@lasQ
<V @ e8ercer as $un*4es preistas no artigo UE" %uando indicados pelo Corregedor@Aeral da
Justi*a" na $orma do artigo UU" <<V'
j 1T @ Aos !u1es de direito das comarcas de um s# !u1o compete" ainda em geral0
I @ e8ercer as atribui*4es de diretor do $oroQ
II @ designar serentu/rio %ue dea serir como secret/rio do !u1o" nas suas atiidades
administratiasQ
III @ in$ormar sobre os candidatos I nomea*+o de !ui1 de pa1 e seus suplentes" e dar posse
aos nomeadosQ
IV @ nomear !ui1 de pa1 Xad@&ocX" nos casos de $alta" aus,ncia ou impedimento do titular e
de seus suplentes'
j ET @ .s !u1es de direito n+o poder+o" em nen&uma &ip#tese" e8ercer as $un*4es de au8lio
ou assessoramento ao Presidente do :ribunal de Justi*a" ao ST Vice@Presidente e ao
Corregedor@Aeral da Justi*a por perodo" contnuo ou intercalado" superior a 7U >%uatro?
anos'N
(esse artigo" encontram@se diersas atribui*4es administratias dos magistrados' H/
no :JRJ uma rotina administratia estabelecida para as $un*4es do gabinete' Essa rotina tem
%ue obserar as diretri1es normatias emitidas pelo :JRJ" pelo C.DJERJ" pelo C(J' Dentro
dessa rotina administratia e8iste a gest+o de pessoal0 enole %uest+o da intera*+o do pr#prio
magistrado com os demais serentu/rios" enole a motia*+o pessoal' (esse aspecto da
motia*+o" compete ao !ui1 $a1er com %ue a serentia atin!a o princpio da e$ici,ncia'
Ho!e" o :JRJ controla at mesmo as audi,ncias %ue s+o desmarcadas' (o :JRJ
tambm &/ uma estatstica %ue ersa sobre a %uantidade de processos conclusos para senten*a
por m,s0 !/ $oi de C7 processos" est/ atualmente em 177 e a tend,ncia aumentar cada e1
mais esse ob!etio' . sistema de $iscali1a*+o tambm controla a %uantidade de tempo em %ue
um processo $ica em conclus+o0 se passar de um determinado n)meros de dias'
Em rela*+o aos processos %ue +o para o ar%uio prois#rio" &/ tr,s &ip#teses %ue
$undamenta tal conduta0 suspens+o do processo" n+o locali1a*+o de bens na $ase de e8ecu*+o
e processos ine8istentes >por e8emplo" e%uioco %ue causa dupla distribui*+o de um mesmo
processo?' (essas situa*4es os processos $icam no ar%uio prois#rio pelo tempo determinado
em lei ou necess/rio' Por #bio" %ue esses processos paradas n+o entram na estatstica dos
magistrados como $ator negatio'
Em rela*+o ao processo eletr-nico" obrigat#ria a leitura da lei n'T 11'U16F7G' Ela
ersa inteiramente sobre o processo eletr-nicoQ $ormali1ou a possibilidade de in$ormati1a*+o
do processo !udicial' E8iste o direito de n+o ter o processo eletr-nicoR (+o' . entendimento
de %ue se adotado o processo eletr-nico por todas as Varas Ceis da Capital" todos ter+o %ue
se submeter ao processo eletr-nico' A lei pre, a assinatura eletr-nica" a %ual suscita d)idas
acerca da possibilidade de alega*+o de sua autenticidade' 2 algo a ser ainda mel&or
desenolido'
A in$ormati1a*+o do Judici/rio uma realidade' A Resolu*+o 66 do C(J" por
e8emplo" ersa sobre o plane!amento estratgico da tecnologia" in$orma*+o e comunica*+o' A
tecnologia a nota a ser considerada" principalmente nos processos de comunica*+o adotados
pelos :ribunais >carta precat#ria" rogat#ria" carta de ordem etc?' Vale transcreer o art' 1T da
re$erida resolu*+o0
LArt' 1T 9ica institudo o Plane!amento Estratgico de :ecnologia da In$orma*+o e
Comunica*+o no 3mbito do Poder Judici/rio" com suas metas e indicadores" constante do
Ane8o I desta Resolu*+o" sinteti1ado nos seguintes componentes0
I @ Miss+o0 Proer solu*4es tecnol#gicas e$etias para %ue o Judici/rio cumpra sua $un*+o
institucional '
II @ Vis+o0 ;er recon&ecido pela %ualidade de seus seri*os e solu*4es de :IC'
III @ Atributos de Valor para a ;ociedade0
a? celeridadeQ
b? modernidadeQ
c? acessibilidadeQ
ci? d? transpar,nciaQ
cii? e? responsabilidade social e ambientalQ
ciii? $? imparcialidadeQ
ci? g? ticaQ
c? &? probidade'
ci? IV @ 1S >tre1e? ob!etios estratgicos" distribudos em C >oito? temas0
cii? a? E$ici,ncia .peracional0
ciii? .b!etio 1' Primar pela satis$a*+o do cliente de :ICQ
ci8? b? Acesso ao ;istema de Justi*a0
c8? .b!etio E' 9acilitar o acesso I Justi*a" promoendo a capilaridade dos sistemas e
seri*os Q
c8i? c? Responsabilidade ;ocial0
c8ii? .b!etio S' Promoer a cidadania" permitindo %ue os sistemas e seri*os este!am
disponeis a todos os cidad+os Q
c8iii? d? Alin&amento e Integra*+o0
c8i? .b!etio U' Promoer a intera*+o e a troca de e8peri,ncias de :IC entre tribunais
>nacional e internacional? Q
c8? e? Atua*+o Institucional0
c8i? .b!etio M' Aprimorar a comunica*+o com p)blicos e8ternos e internosQ
c8ii? .b!etio G' Mel&orar a imagem de :IC do Judici/rioQ
c8iii? $? Aest+o de Pessoas0
c8i8? .b!etio B' Desenoler compet,ncias gerenciaisQ
c88? g? In$raestrutura e :ecnologia0
c88i? .b!etio C' Aarantir a in$raestrutura de :IC apropriada Is atiidades !udiciais e
administratiasQ
c88ii? .b!etio 6' Promoer a seguran*a da in$orma*+oQ
c88iii? .b!etio 17' Aarantir a disponibilidade de sistemas de :IC essenciais ao
!udici/rioQ
c88i? .b!etio 11' Desenoler sistemas de :IC interoper/eis e port/eisQ
c88?.b!etio 1E' Proer documenta*+o de sistemasQ
c88i? &? .r*amento0
c88ii? .b!etio 1S' Aarantir a gest+o e e8ecu*+o dos recursos or*ament/rios de
:IC'N
. !ui1 tem %ue aceitar uma peti*+o eletr-nicaR 2 necess/rio %ue a peti*+o eletr-nica
passe por um protocoloR A peti*+o deer/ sim passar um um procedimento para %ue se!a
$ormalmente recebida pelo sistema de in$orm/tica do :ribunal' Assim" se o !ui1 receber um
email com peti*+o das partes" sem %ue ten&a &aia o processo de certi$ica*+o dessa peti*+o"
deer/ remet,@la ao protocolo'
Vale a pena tambm $a1er a leitura da Resolu*+o 1GFE776 do :JRJ %ue autori1a o
processo eletr-nico no 3mbito do Judici/rio Estadual' Ela pre, a instaura*+o do processo" a
comunica*+o eletr-nica dos atos processuais" intima*+o eletr-nica do Ministrio P)blico"
De$ensoria P)blica" adogados" a %uest+o da assinatura eletr-nica' E8iste &or/rio para praticar
o ato eletr-nicoR 2 uma %uest+o %ue est/ sendo discutida" mas &/ uma tend,ncia de n+o se
limitar os &or/rios para praticar o ato' . problema ai ser de$inir se o termo $inal do &or/rio
do e8pediente $orense >no :JRJ Is 1C077&s? serir/ para limitar a pr/tica do ato %uando do
)ltimo dia do pra1o processual' Ainda n+o &/ posi*+o'
A $ase de implanta*+o dos Ju1os eletr-nicos !/ est/ em andamento no Rio de
Janeiro'
. problema do processo de in$ormati1a*+o da Justi*a o $ato de %ue no $uturo
dependeremos todos do bom $uncionamento da internet' E se a internet so$rer um bug" o %ue
$a1erR Por essa ra1+o tambm preciso desenoler pro!etos %ue isem a seguran*a do
sistema de in$ormati1a*+o' (o :JRJ &/ um pro!eto ainda em desenolimento para instala*+o
de cabeamento de $ibra #tica pr#prio'
:em %ue se pensar instrumentos para eitar o recebimento de peti*4es com rus" a
inas+o por terceiros do sistema do :JRJ etc' :rata@se de instrumentos de seguran*a da
in$orm/tica" primordial para o bom acol&imento do processo eletr-nico'
. C(J !/ adota plenamente o processo eletr-nico' (o :JRJ" a SY Vice Presid,ncia
!/ em adotando o escaneamento dos recursos e8traordin/rios e especiais como $orma de
eni/@los por meio eletr-nico aos :ribunais ;uperiores' Economi1a@se assim a erba %ue seria
destinada com o transporte de todos os autos at 5raslia'
(essa esteira de desburocrati1ar o processo" $ugindo um pouco do tema processo
eletr-nico" &/ tambm uma tend,ncia de priati1a*+o dos atos processuais no 3mbito do
direito processual' Cada e1 mais trans$ere@se o -nus de reali1ar determinados atos aos
adogados' Esse $en-meno tambm in$lu,ncia no custo da m/%uina administratia" uma e1
%ue desonera a Administra*+o de uma $un*+o %ue era sua'
Ve!a %ue com a densi$ica*+o do &ell ?are State no 5rasil" com o adento da
CR95FCC" surgiu tambm o $en-meno do clientelismo" ou se!a" a tend,ncia de considerar %ue"
por conta do imprio do Estado Proedor" a Administra*+o P)blica tem %ue prontamente
atender os anseios de todos %ue batem a sua porta' Esse clientelismo em perdendo $or*a
gradatiamente" no sentido de %ue o !urisdicionado continua sendo cliente" porm ele tambm
tem %ue $a1er a parte dele' Passa@se a e8igir uma posi*+o positia dos !urisdicionados' Por
isso" %ue &/ esse processo de priati1a*+o dos atos processuais'
Como conclus+o" ale $risar de $orma resumida o %ue n+o a gest+o administratia0
tudo %ue impe*a a e$ici,ncia' Jm ponto c&ae %ue identi$ica o !ui1 mal gestor a reten*+o de
autos em conclus+o alm do tempo permitido'

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