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DIREITO, TRIBUTAO E ECONOMIA

NO BRASIL: APORTES DA ANLISE
JURDICA DA POLTICA ECONMICA
Law, Taxation And The Economy In Brazil: An Appraisal From The
Perpsective Of The Legal Analysis Of Economic Policy
Marcus Faro de Castro
Professor Titular
Universidade de Braslia
Faculdade de Direito
Braslia, agosto de 2011
Sumrio: 1 Introduo; 2 Direito ou Economia?
por uma agenda de construo de convergncias; 3
Relaes entre Poltica, Economia e Direito: alguns
referenciais sociolgicos e histricos; 4 O Direito
Tributrio e a Anlise Jurdica da Poltica Econmica;
5 Consideraoes linais, Reerncias Bibliogracas.
RESUMO - No direito tributrio brasileiro so visveis tenses entre
o que pode ser considerado jurdico e o que entendido como
econmico. H posies mais antigas de autores contrrios incluso
de referenciais de anlise econmica no mbito da anlise jurdica. Outros
autores recentemente passaram a sugerir que a anlise jurdica deve seguir
a econmica, apoiada em pressupostos da economia neo-clssica. Para o
jurista que se debrua sobre a realidade das prticas tributrias no Brasil e
sobre os desaos que se oerecem para a sociedade ao procurar caminhos
que aliem a prosperidade com a justia econmica e a paz social, quais
devem ser os critrios mais valiosos de anlise e deciso? Os econmicos
ou os jurdicos? O presente trabalho, avanando para alm de legados de
antigos formalismos e para alm da adeso a pressupostos da economia
neo-clssica, explora esta questo e sugere, com foco no direito tributrio,
uma nova agenda de construo de convergncias entre as perspectivas da
economia e do direito.
PALAVRAS-CHAVE - Direito Tributrio. Poltica Tributria. Direitos
Humanos. Anlise Jurdica da Poltica Econmica.
Revista da PGFN
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ABSTRACT - In Brazilian tax law there are perceptible tensions between
what can be considered legal and what must be treated as economic.
Some older views remain against the incorporation of economic
considerations into legal discourse. More recently legal scholars have
suggested that legal analysis must adhere to economic analysis based on
presuppositions taken from neo-classical economic thought. For lawyers
confronted with tax policy issues in Brazil and with the need of society
to nd a path that will lead to prosperity, economic justice and social
peace, what should the most valuable criteria for analysis and decision be?
Economic or legal? The paper focuses on some issues in Brazilian tax law
to explore possible answers to this question and, by advancing beyond
the legacies of the old legal formalism and beyond the strictures of neo-
classical presuppositions, it suggests ways to seek a new middle ground
between the two (legal and economic) perspectives.
KEYWORDS - Tax Law. Tax Policy. Human Rights. Legal Analysis of
Economic Policy.
1 INTRODUO
Na dcada de 1960, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou um
Recurso em Mandado de Segurana (RMS n 18.004/1968), que versava
sobre uma questo, aparentemente no muito complexa, de direito
tributrio. A questo posta era a da subsistncia, ou no, de uma iseno
scal instituda em aor da Iaemo Deriados S,A, uma empresa do ramo
armacutico. A isenao scal haia sido estabelecida por meio de uma
lei, adotada pelo Estado do Rio de Janeiro em 1958, que desobrigava a
empresa de pagar todos e quaisquer tributos estaduais naquela jurisdio,
incidentes sobre a fabricao da Vacina Salk Austraca, usada na preveno
da paralisia inantil. Lm contrapartida ao aor scal, a empresa assumira,
nos termos da mesma lei, o compromisso de, durante cinco anos, fabricar
em territrio numinense e ornecer ao Lxecutio estadual, pelo preo
de custo, at cinquenta mil doses da referida vacina, que seria aplicada
gratuitamente em crianas pela secretaria estadual de sade.
Ocorre que, segundo consta do acrdo, a Haemo Derivados S/A
nunca produziu nem jamais pretendeu produzir a vacina, mas fabricou,
aparentemente em seu exclusivo benefcio, vrios outros produtos, sem pagar
impostos, rustrando ao sco estadual a obtenao de uma receita estimada
em 200 milhes de cruzeiros. Mesmo assim, em 1962, uma outra lei estadual
prorrogou por mais cinco anos` os benecios scais concedidos desde 1958.
Diante desta situao, em 1966, o legislativo estadual, sendo
provocado pelo governador da poca, levado ao cargo por uma nova
conjuntura poltica, revogou as duas leis estaduais anteriores, que davam
Marcus Faro de Castro
25
embasamento para a persistncia da isenao scal concedida originalmente
em 1958. A Haemo Derivados S/A insurgiu-se contra o cancelamento
unilateral do benefcio, dando origem controvrsia judicial.
O ponto de interesse para as nalidades deste trabalho que o
acrdo do STF, decidindo pela validade do cancelamento da iseno,
citou com aproaao a armaao do tribunal de primeira instncia de que a
extenso da iseno, decorrente da lei de 1962, era nula porque era imoral
e ainda anti-econmica e prejudicial ao interesse pblico.
Como se , os juzes que ociaram no caso, nas diersas instncias,
invocaram uma srie de razes para alcanar a sua deciso. E tais razes, nas
passagens acima destacadas, tiveram um carter simultaneamente: jurdico,
moral, econmico e at mesmo social e poltico, se nesse sentido puder
se entender a referncia ao interesse pblico.
Alm disso, a controvrsia acima resumida deixa claro, em especial,
que, nos processos judiciais que tratam de matrias de direito tributrio,
embora no exclusivamente neles, existem sempre, e de maneira muito
proeminente, ao lado dos aspectos passveis de serem representados por
meio de categorias analticas mais convencionais do direito, tambm
outros aspectos que necessitam ser evidenciados, compreendidos e
avaliados em suas consequncias prticas, por meio de uma perspectiva
especicamente econmica.
A mesma constatao de que as questes referentes existncia e
cobrana de tributos adquirem sentidos jurdicos e tambm outros pode
ser feita em relao aos termos do debate sobre as propostas de reforma
tributria consideradas pela sociedade e pelos governos h vrios anos
no Brasil. Um histrico desse debate aponta que, em comparao com o
conjunto das leis tributrias vigentes nas primeiras dcadas do sculo XX,
a reforma tributria instituda em 1966 tornou o aparato de arrecadao
sistematizado, com menores distoroes e inecincias`.
1
E isto porque,
segundo descreve Viol, os tributaristas que atuaram na reforma de 1966
colocaram em primeiro plano o fator econmico, cuidando para que
a tributao passasse a incidir sobre bases econmicas e abandonando
a pratica de tributar meras denioes jurdicas`.
2
Este debate, como se
sabe, continua. Nos anos recentes, as discusses sobre a reforma tem-se
orientado no sentido de promover mudanas com o objetivo de tornar
o sistema tributario ainda mais eciente` do ponto de ista economico,
em especial por meio da substituio de vrios tributos, hoje existentes,
por um novo imposto federal incidente sobre o valor adicionado (o
chamado IVA-F).
3
1 Viol (2000, p. 19).
2 Idem, ibidem.
3 Ver Brasil (2008).
Revista da PGFN
26
Para o jurista que se debrua sobre a realidade das prticas tributrias
no Brasil, quais devem ser os critrios mais valiosos de anlise e deciso?
Os econmicos ou os jurdicos? O presente trabalho objetiva explorar esta
questo. Para tanto, o trabalho adota a perspectiva desenvolvida sob o nome
de Anlise Jurdica da Poltica Econmica (AJPE).
4
Esta abordagem
encoraja a abertura interdisciplinar do estudo do direito, para o m de
reforar e organizar a capacidade do jurista de engajar-se criticamente com
os fatos empricos da realidade.
Nesse sentido, o presente trabalho se inspira no interesse de
explorar possibilidades de estruturar interdisciplinarmente, e com um foco
predominante sobre o direito tributrio brasileiro, o entendimento a respeito
de setores da ida social que adquirem signicados tanto economicos
quanto jurdicos. Para alcanar seu objetivo, o trabalho acrescenta, s idias
expostas em Castro (2007) e Castro (2009), as que so oferecidas abaixo.
O trabalho est assim organizado. Na seo 2, sero caracterizados
brevemente o legado do formalismo jurdico absorvido por tributaristas no Brasil
e a proposta mais recente da adoo de critrios da chamada Anlise Econmica
do Direito para o tratamento de questes do direito tributrio brasileiro. Algumas
consideraes sobre as relaes entre a Anlise Econmica do Direito e a
literatura conhecida como Law and Finance sero tambm oferecidas. Alm disso,
ser apresentado um argumento, com base na perspectiva da Anlise Jurdica da
Poltica Econmica, sobre a necessidade de que seja desenvolvida uma agenda
de construo de convergncias entre o direito e a economia.
A seo 3 expe algumas relaes entre poltica e economia
comentadas por politlogos, socilogos e outros autores e procura
caracterizar suas implicaes para o direito. A Seo 4 descreve contribuies
da Anlise Jurdica da Poltica Econmica que podem ser apropriadas pela
agenda de construo de convergncias. Finalmente, a seo 5 apresenta
algumas consideraoes nais.
2 DIREITO OU ECONOMIA? POR UMA AGENDA DE CONSTRUO DE
CONVERGNCIAS
As observaes acima, relativas deciso judicial citada e s
justicatias da reorma tributaria, indicam que, na tradiao poltica e
institucional brasileira e em seus apoios discursivos, entre os quais se insere
destacadamente o direito, parece haver uma importante tenso entre o
que pode ser considerado jurdico e o que visto como econmico.
Com efeito, a antiga tradio formalista do direito brasileiro em geral
5

oferece a base para que sejam marginalizados da anlise jurdica argumentos
4 Ver Castro (2007) e Castro (2009)
5 Cf. Wolkmer (2002, p. 98-101).
Marcus Faro de Castro
27
contrrios considerao de elementos tidos como substantivos no
direito tributrio. Entre esses elementos substantivos, no caso do direito
tributrio, despontam os que formam a dimenso econmica da tributao.
A tradio formalista foi, no direito tributrio ptrio, reforada
com a doutrina da hiptese de incidncia tributria de Geraldo Ataliba,
publicada na dcada de 190 e at hoje innuente.
6
Apoiada em pressupostos
derivados do normativismo de Hans Kelsen,
7
a separao entre
representaes sumamente formalistas do direito e os possveis aspectos
substantivos da realidade jurdica adquire uma disciplina fundamentada
em um rigor losco renoado. Como consequncia disto, Ataliba
poder explicitamente sustentar, por exemplo, que devem ser excludos do
horizonte de consideraao dos juristas as matrias que ele qualica como
critrios pr-legislativos, caracteres pr-jurdicos e preconceitos da
cincia das nanas`.
8

Outra ampla discusso entre tributaristas, legatria da antiga tradio
formalista, a da autonomia do direito tributrio,
9
especialmente em face
do direito privado. Ao tratar do assunto, muitos tributaristas orientam a
discusso no sentido de defender o entendimento de que as bases formais
(legalidade estrita) do direito tributrio no devem ser alargadas em
hiptese alguma. Portanto, para este ponto de vista, as anlises jurdicas
de questes tributrias devem considerar apenas o que se encontra nas
ormas` precisamente denidas em lei e criteriosamente prolongadas
e estabilizadas pelo zeloso trabalho da dogmtica. No por outra razo,
argumentos dogmticos intensamente defensivos do contribuinte,
10

estribados em uma quantidade de princpios e subprincpios formais, como
os da legalidade, tipicidade, irretroatividade, proibio de analogia
e outros, contrrios a qualquer alargamento do espectro analtico do direito
tributrio, so encontradios na literatura especializada.
11
6 Ver Ataliba (2011). Cf. Greco (2011).
7 Cf. Greco (2011).
8 Ao discorrer sobre a classicaao dos tributos Ataliba ,2011, p. 125, arma,: Como se trata,
neste plano, de um problema exegtico (problema de tratamento jurdico de categorias jurdicas
constitucionais, de pouco alem os critrios nanceiros - pr-legislatios - que inormam o legislador
constituinte |...|. Muitas denioes de imposto, de taxa e de contribuiao, encontradas nos compndios
e manuais de direito tributario, sao censuraeis por conterem preconceitos de cincia das nanas
ou por misturarem caracteres jurdicos com nanceiros ,pr-jurdicos,, traduzindo imprecisao, que
resulta em insegurana para os aplicadores do direito positivo.
9 Ver Amaro (2006, p. 6-11).
10 Nesse sentido, Machado ,2001, p. 52, arma: acil concluir-se que o Direito 1ributario tem por
nalidade limitar o poder de tributar e proteger o cidadao contra os abusos desse poder`. L chega a
denir direito tributario` como: ramo do Direito que se ocupa das relaoes entre o sco e as pessoas
sujeitas a imposies tributrias de qualquer espcie, limitando o poder de tributar e protegendo o
cidado contra os abusos desse poder.
11 Ver, por exemplo, Torres (2005). Em outros trabalhos ver Torres (2005-2006) e Torres (2009)
este autor defende a interpretao do direito (tributrio) com base na chamada a Jurisprudncia dos
Revista da PGFN
28
O rgido formalismo jurdico caracterstico de muitos tributaristas
brasileiros certamente renete uma condiao do direito brasileiro como
um todo. Trata-se do fato de que o direito brasileiro, de um modo geral,
tornou-se, por assim dizer, capturado por elaboraes do conceitualismo
que noresceu entre os seguidores de Saigny e do culto a orma que
derivou da. Uma amostra do apego de tributaristas brasileiros tradio
impulsionada por Savigny a prtica amplamente aceita do emprego da
noo de instituto jurdico,
12
que aparece em praticamente todos os
manuais de direito tributrio, bem como em inmeras decises judiciais
sobre tributos e no apenas para referir-se ao termo tal como empregado
(j sintomaticamente) no Cdigo Tributrio Nacional (arts. 109 e 110). A
consequncia disto o fechamento do direito em suas prprias formas,
ainda que elas nada tenham a ver com a realidade, a no ser o fato de,
eventualmente, encobrirem relaes de poder, mantendo certamente
por causa disso, estranha mas compreensivelmente, alguma utilidade
institucional.
to arraigado o apego do direito tributrio brasileiro ao legado
formalista mencionado que at mesmo em um conhecido autor, s vezes
celebrado por parecer admitir alguma abertura das formas jurdicas
para consideraes substantivas este o caso de Carvalho (2007) e sua
nfase no papel da anlise da linguagem nos planos sinttico, semntico e
at pragmtico, para a determinao do sentido das normas jurdicas ,
ocorrem em abundncia referncias a conceitos antigos e fossilizados,
tais como instituto, relao jurdica, teoria geral do direito e outras
semelhantes. Alm disso, a ausncia de real abertura faz sentir-se, neste
caso, tambm na defesa irredutvel de uma concepo unitria do
sistema jurdico,
13
cuja inteligibilidade aparece ao jurista, por meio de seu
trabalho intelectual especializado, que o conduz ao que o autor chama de
profundezas dos institutos.
14
Valores`, gerada a partir da lilosoa dos Valores`. Lm 1orres ,2005-2006,, o autor chega a posioes
substantivistas, tais como: A jurisprudncia dos valores e o ps-positivismo aceitam o planejamento
scal como orma de economizar imposto, desde que no haja abuso de direito. (p. 5, grifo acrescentado).
12 Sobre esta noo em Savigny e seu desdobramento na jurisprudncia dos conceitos, ver Larenz
(1989, p. 9-26).
13 [A] ordenao jurdica una e indecomponvel. Seus elementos - as unidades normativas - se acham
irremediavelmente entrelaados pelos vnculos de hierarquia e pelas relaes de coordenao, de tal
modo que tentar conhecer regras jurdicas isoladas, como se prescindissem da totalidade do conjunto,
seria ignor-lo, enquanto sistema de proposies prescritivas. Carvalho (2007, p. 14).
14 Compete Cincia do Direito Tributrio descrever esse objeto [o direito tributrio positivo],
expedindo proposies declarativas que nos permitam conhecer as articulaes lgicas e o contedo
orgnico desse ncleo normativo, dentro de uma concepo unitria do sistema jurdico vigente.
Carvalho (2007, p. 15). Alm disso, para este autor, o trabalho intelectual do jurista o conduz
verdadeira e substancial organicidade que se esconde nas profundezas do direito vigente (Idem,
p. 257). E ainda: a visualizao jurdica do lanamento como ato administrativo abre perspectivas
riqussimas pesquisa do assunto, possibilitando admirvel ingresso nas profundezas do instituto
[...] (Idem, p. 403). So visveis as semelhanas com as formulaes de Savigny, que descrevem o
Marcus Faro de Castro
29
Mais recentemente, o desao dos juristas brasileiros de se conrontarem
com as relaes entre direito e economia no campo do direito tributrio
brasileiro parece em boa medida ter passado a gravitar em torno de dois
plos principais: (i) o das controvrsias acerca da chamada interpretao
econmica do direito tributrio, de origem europia;
15
e (ii) o das propostas
de que, para ns de caracterizaao e resoluao de questoes de direito
tributrio, seja empregada a abordagem da chamada Anlise Econmica do
Direito (AED), desenvolvida inicialmente nos Estados Unidos.
16

Os debates do primeiro plo tm adquirido relevncia em grande
parte por causa dos potenciais efeitos da interpretao econmica do
direito tributrio sobre a caracterizao jurdica de condutas elisivas por
exemplo, por meio de reorganizaes societrias, muitas vezes realizadas
com o declarado intuito de atender a requisitos de planejamento
tributrio.
17
Portanto, aqui, tipicamente, os advogados de clientes
interessados no planejamento tributrio de seus patrimnios posicionam-
se contrariamente interpretao econmica do direito tributrio.
18

No segundo plo, a defesa da adoo da AED talvez possa parecer
militar em favor da completa abertura do discurso jurdico a amplas
consideraes e anlises econmicas, orientadas para contribuir na formao
de um maior equilbrio entre restrioes jurdicas e nalidades economicas
favorecedoras do desenvolvimento equitativo. Porm, na verdade, a defesa
da adoo da AED responde ao interesse em alinhar o direito brasileiro
com uma agenda de reformas de polticas pblicas semelhante que esteve
associada a objetivos de grupos conservadores (contrrios ao ativismo
estatal, programas de redistribuio de renda etc.) nos Estados Unidos,
especialmente a partir do governo do Presidente Richard Nixon, na dcada
de 1970.
19
Em um contexto marcado por reacomodaes de posies
hegemnicas na poltica mundial,
20
esta agenda de reformas adquiriu, com
direito como sistema, cuja inteligibilidade determinvel pelo trabalho intelectual do jurista, e no
pela sociedade ou pelo o fruto da vontade dela, representada na forma da legislao.
15 Ver Amaro (2006, p. 223-229); e Godoi e Saliba (2010).
16 Ver Salama (2008). Para exemplos de discusses sobre a aplicao da AED a questes de direito
tributrio, ver Kraft e Krengel (2003); e Carvalho (2008).
17 Como notrio, o tema passou a atrair maior ateno desde a introduo do pargrafo nico do art.
116 do Cdigo Tributrio Nacional pela Lei Complementar n 104 de 2001. Ver discusso em Torres
(2005-2006).
18 Ver, por exemplo, Martins (2011), onde o autor consigna: Pessoalmente, entendo que tal tcnica de
interpretao [econmica do direito], que objetiva superar a legalidade e a liturgia das formas para
atingir supostos objetios imputados ao contribuinte - e que quase sempre lea a autoridade scal
a desconsiderar os negcios jurdicos celebrados pelo particular, para escolher aquele que implique
tributao mais elevada - no compatvel com os princpios da estrita legalidade, da tipicidade
fechada e da reserva absoluta da lei formal.
19 Ver Teles (2008).
20 As reformulaes de posies estratgicas nas estruturas de cooperao hegemnica, no plano das
relaes internacionais a partir da dcada de 1970, so analisadas em Keohane (1984), uma obra que
Revista da PGFN
30
o tempo, uma projeo internacional, traduzindo-se em polticas adotadas
por instituioes nanceiras multilaterais, em apoio as chamadas reormas
de segunda gerao, de carter institucional, em vrias partes do mundo.
21
Por diversos motivos, o programa de estruturao das relaes entre
direito e economia que, nas ltimas quatro dcadas, acabou alcanando
notoriedade internacional mais acentuada foi o da abordagem da AED.
Alm disso, em alguns meios tecnocrticos de organizaes do sistema
multilateral, tem encontrado prestgio, a partir da dcada de 1990, a
perspectiva de anlise conhecida como Law and Finance, que, apoiada em
preocupaes institucionalistas parecidas com as dos autores da chamada
Economia Neoinstitucional na vertente liderada por Douglass North,
22

resulta em uma agenda de reformas que de um modo geral coincidente
com aquela derivada da AED.
23

O entendimento da Anlise Jurdica da Poltica Econmica
(AJPE) sobre as questes acima que, de fato, no deveria existir uma
contradio radical entre ambas perspectivas. No h razo a priori para
que as estruturas de poltica econmica consideradas boas na perspectiva
da economia no sejam, ao mesmo tempo, defendidas como corretas
em sentido jurdico. Quanto a este ponto, tomado isoladamente, parece
haver uma semelhana entre, de um lado, a AJPE e, de outro, a AED e
seus complementos prescritivos derivados da literatura da linha Law and
Finance. Mas no h: a AED tem como referncia econmica os postulados
da microeconomia (Escola Neo-clssica); j a AJPE procura dialogar com
diferentes disciplinas (histria, histria econmica, sociologia poltica,
sociologia econmica, antropologia econmica etc.) e diversas escolas de
anlise econmica, em especial com as que trouxerem contribuies sobre
requisitos institucionais do desenvolvimento, sem contudo prenderem-se
exclusivamente mtrica do crescimento da renda para avali-lo.
24

Alm disso, a AJPE defende tambm que o que bom, correto
ou justo do ponto de vista originariamente jurdico, deveria conter
se tornou clssica no estudo das relaes internacionais.
21 Questionando a sua ecacia como polticas adequadas para impulsionar o crescimento, Rodrik
(2009, p. 13-55) descreve esta agenda do Consenso de Washington na verso inicial, difundida
pelo economista John \illiamson ,disciplina scal, taxas de cmbio competitias`, liberalizaao
comercial e nanceira, priatizaao e desregulaao,, e na ersao aumentada`, de segunda geraao`,
que acrescenta reformas institucionais, concentradas em medidas de boa governana ( good
governance,. Para os propsitos das instituioes nanceiras multilaterais, no segundo momento
( good governance) que a reforma do direito, de maneira alinhada com a AED (e tambm com o seu
complemento oferecido pela literatura Law and Finance ver mais sobre isto abaixo), torna-se
especialmente relevante.
22 Ver North (1990).
23 Cf. Fabiani (2011).
24 Esta uma crtica a que esto sujeitos autores trabalhando na linha do neoinstitucionalismo
histrico, liderada por Douglass North. Cf. Evans (2005, p. 94). A mesma vulnerabilidade da
abordagem de North e seus colaboradores comunica-se literatura da linha Law and Finance.
Marcus Faro de Castro
31
precisamente o que os governos devem preferir escolher em termos de
poltica econmica. Em qualquer caso, segundo a AJPE, melhor que haja
convergncias prticas entre as prescries advindas de cada uma das duas
disciplinas (a economia e o direito). Se no houver estas convergncias,
isto , se as convergncias no puderem ser continuamente estimuladas
com base em inovaes intelectuais canalizadas por meio dos apoios
discursivos mencionados, a tendncia que se produzam disfunes ou
limitaes indesejveis, tanto no mbito da economia de mercado e dos
potenciais benefcios dela emanados (prosperidade, avano tecnolgico
gil, desenvolvimento), quanto no mbito da efetividade dos direitos
subjetivos de que so titulares os cidados.
A AJPE reconhece, ainda, que no existem consensos amplos sobre
como devem ser estruturadas as relaes entre as perspectivas disciplinares
do direito e da economia. Porm reconhece, igualmente, que os debates de
natureza terica e conceitual sobre o direito em geral e sobre o papel do poder
judicirio na democracia brasileira, at o momento, no criaram condies
para a construo de uma relao clara entre as formas jurdicas (que at
hoje, no direito brasileiro, permanecem preponderantemente controladas
pelo o formalismo limitante da dogmtica convencional) e elementos que
imediatamente lhe escapam,
25
mas que tendem a se tornar relevantes para a
estruturao do discurso jurdico constitutivo do direito vigente. Neste contexto,
dee-se entender por direito igente` o conjunto das normas identicadas
pelo Lstado, em interaao com adogados, e aceitas pacicamente por um
lapso de tempo indeterminado pela sociedade no plano fenomnico.
Por outro lado, a AJPE considera relevante que os resultados
prticos para os quais apontavam a AED no seu perodo de maior prestgio,
alcanados especialmente com base no que se convencionou chamar de
uso normativo da anlise de custo-benefcio,
26
e que tem importantes
complementaridades com as propostas de reformas originadas de trabalhos
da linha Law and Finance, tm suscitado inmeras diculdades e crticas.
27
Tais crticas, em seu conjunto, indicam a existncia de relevantes
inconvenientes a recomendar a busca de alternativas AED e literatura
da linha Law and Finance para a articulao entre o direito e a economia.
Esta busca por alternativas deve procurar simultaneamente contribuir para
suprir, em alguma medida, a lacuna dos debates sobre as relaes e possveis
convergncias entre as formas jurdicas e elementos que imediatamente
lhe escapam, mas que tendem a se tornar necessrios articulao do
direito vigente. Para isto tambm o legado do formalismo que ainda
marca o direito brasileiro permanece intil.
25 Ver Rodriguez (2010). Ver, tambm, discusso em Castro (2010).
26 Ver Prado (2004) e Salama (2008, p. 26-28).
27 Ver Salama (2008, p. 27, n. 76) e Fabiani (2011).
Revista da PGFN
32
3 RELAES ENTRE POLTICA, ECONOMIA E DIREITO: ALGUNS REFE-
RENCIAIS SOCIOLGICOS E HISTRICOS
Existem relaes entre poltica, direito e economia no plano dos
fenmenos, que, por causa do interesse dos juristas em realizar a justia, no
deem ser por eles simplesmente ignoradas. Com o m de encontrar pistas
iniciais de tais relaes, que, ao mesmo tempo, sejam teis para orientar a
busca por alternativas ao formalismo da dogmtica convencional, AED
e aos caminhos percorridos pelos autores que trabalham na linha Law and
Finance, vale a pena tomar como referncia o que politlogos, socilogos
e outros estudiosos escreveram sobre a poltica, vista sob o ngulo do uso
da fora, e sua relao com o interesse no bem-estar da sociedade como
um todo.
Sobre isto, o socilogo e cientista poltico Charles Tilly, em um de
seus conhecidos trabalhos, que versa a evoluo das instituies polticas
e econmicas na Europa, comparou a formao do Estado moderno a
atividades tpicas do crime organizado. Segundo este autor,
28

Se esquemas de extorso (protection rackets) representam o crime
organizado em sua forma mais suave, ento as aes de guerra e de
organizao e preservao do Estado (war making and state making)
formas quintessenciais de extorso com a vantagem da legitimidade
podem ser descritas como o maior exemplo de crime organizado.
Evidentemente, o argumento de Tilly tem uma linhagem que
remonta a autores clssicos do pensamento poltico. Para citar um dos mais
amosos, Maquiael, como se sabe, arma que a pratica de atos cabalmente
injustos, caracterizados como celerados e nefrios, constitui um meio
til (embora no o mais til, que ser a ao orientada pela virt) para
que o prncipe assegure os interesses polticos de seu Estado.
29
Segundo
Maquiavel, a desvantagem apresentada pela prtica de atos celerados e
nearios` para atingir ns polticos que o goernante nao alcanara a
glria, mas podera ecientemente assegurar ou estabilizar a sua posiao no
comando da poltica.
Argumentos como os de Tilly e Maquiavel trazem a oportunidade
para que se faa o questionamento sobre os meios empregados pelos
governos, pretritos e contemporneos, para promover o bem comum
ou justia. Entre esses meios evidentemente est e, desde os tempos
mais remotos, sempre esteve a tributao. No sentido da comparao
28 Tilly (1985, p. 169).
29 Maquiavel ([1513] 1979). No livro VIII do seu famoso opsculo, Maquiavel discorre sobre a maneira
de tornar-se soberano por algum meio vil ou criminoso, que traduz per qualche via scellerata e nefaria
si ascende al principato.
Marcus Faro de Castro
33
estabelecida por Tilly, a cobrana de tributos, caracteristicamente com o
uso da coero, poderia, em tese, ser descrita como uma forma de extorso.
Contudo, sempre houve a diferena entre uma coisa e outra (tributao
e extorso), visto que a pura extorso sempre careceu de legitimidade e,
portanto, sempre foi inconcilivel com noes de bem moral e de bem
comum ou justia.
Ora, na ausncia da economia de mercado, ou mesmo nos
primrdios dela, os meios empregados pelos governantes ou grupos
sociais para promover o bem comum podiam ser puramente polticos:
a truculncia dos mais fortes, que conquistavam oportunisticamente
o poder de mando sobre tropas militares e burocracias. E a truculncia
dos mais fortes, claro, podia ser estilizada intelectualmente. O que foi a
jurisprudentia em Roma seno, em boa medida, a estilizao intelectual de
relaes de poder que subordinavam os mais fracos e dominados (plebeus,
mulheres, escravos, crianas) aos mais fortes e dominadores (patrcios)?
A obteno de recursos econmicos para o sustento material e para as
atividades dos governantes e de sua base de apoio poltico na sociedade a,
ainda, um problema essencialmente poltico, no primordialmente econmico,
e pode ser resolvido preponderantemente pelo uso da fora, inclusive o
funcionamento do aparelho judicial, localmente, e por meio das guerras
externas e seus butins.
Contudo, a obteno de recursos econmicos para as classes
goernantes torna-se um desao mais complexo quando tais recursos
passaram a ser oriundos predominantemente do comrcio de longa
distncia e seus efeitos sobre as economias locais. De fato, uma vez
que as atividades comerciais de longa distncia (que evoluram para se
tornar o que hoje chamamos de comrcio internacional) passam a
se desenoler e norescer em um ritmo mais estael e em um olume
signicatio, inclusie requentemente de maneira associada a bases
polticas republicanas, como foram diversas cidades italianas na Idade
Mdia, os nuxos autonomos ,priados, de mercadorias e tambm
das nanas passaram a adquirir importncia crescente como base
econmica do enriquecimento da sociedade, tornando o comrcio
direta e indiretamente uma fonte cada vez mais importante de recursos
para os governantes e seus protegidos. Nesse sentido, Braun destaca,
por exemplo, que, nos sculos XVI e XVII na Inglaterra, os impostos
alfandegrios haviam-se tornado de longe a mais importante fonte de
receitas ordinrias nos reinos dos Tudors e dos Stuarts.
30

Porm, os nuxos de comrcio nao eram e nao poderiam ser
controlados em toda a sua extenso pela poltica local. Assim, a crescente
penetraao dos nuxos de mercadorias e de moedas ,um tipo especco de
30 Braun (1975, p. 267).
Revista da PGFN
34
mercadoria, e outros instrumentos nanceiros ,todos de carater priado, na
tessitura das relaes sociais estimula a articulao, na base da sociedade,
de interesses em prol da superao do Antigo Regime, cujas instituies se
inclinavam em favor do estabelecimento de um rgido controle poltico sobre
a economia comercial em expanso. Esse controle deveria se dar seja em
nome de valores culturais ou religiosos, seja em nome da vontade do prncipe
transmutada em ragion di stato a partir de Maquiavel. O mercantilismo e
o cameralismo constituram exemplos de movimentaes polticas nessa
direo de expanso do controle poltico sobre a economia comercial.
Ou seja, entre os sculos XIII e XVII, o crescimento das relaes
comerciais e sua irradiao nas rotinas da vida social do noroeste europeu
paulatinamente introduzem condies, no completamente controladas
por governos, para que os interesses particulares dos indivduos e grupos
e no preponderantemente os valores tipicamente organizados na
religio e na cultura tradicionais, nem os desgnios polticos do prncipe
crescentemente passassem a imprimir um dinamismo novo ao processo de
conformao e transformao da ordem social e poltica.
Diante desses processos, as noes estabelecidas a respeito
da justia` e do bem comum se modicam. Lscreendo sobre este
tema, Hirschman
31
lembra que, em termos de justicatia e aquisiao
de inteligibilidade dos processos polticos em mudana, o que estava
ocorrendo, ao nal da Idade Mdia, era que a base moral` - e portanto
tambm poltica da economia do Antigo Regime, ligada a noes de
honra e glria, ia sendo erodida por novas condies, ao ponto de resultar
no apelo, no mais aos antigos referenciais de virtude, mas sim s paixes
e, em seguida, tambm ao interesse, como elementos que deveriam
passar a ser considerados como propulsores da poltica. Ao mesmo tempo,
a expansao do comrcio, da indstria e especialmente das nanas geraa
reaes de personagens polticos que mal se adaptavam s mudanas, ou
tinham interesses contrrios a elas. Um exemplo foi o de Bolingbroke, na
Inglaterra, que atacou os nancistas e suas praticas em ascensao, que ele
denunciou em seu jornal, The Craftsman, como sendo causas corrosivas da
honra, amizade, relao, consanguinidade ou unidade de afeies.
32
Foi nesse contexto, onde as amarras da sociedade do Antigo Regime
iam-se afrouxando em decorrncia da irradiao do comrcio, da indstria
e das nanas na ida social, que os gostos e preerncias indiiduais
passaram a se multiplicar em direes potencialmente imprevisveis, dando
ensejo a que um Montesquieu, por exemplo, satiricamente observasse,
sobre os franceses de sua poca, que, por submeterem-se aos caprichos da
31 Hirschman (1977).
32 Bolingbroke, citado em Hirschman (1977, p. 57).
Marcus Faro de Castro
35
moda, esqueciam-se como se haviam vestido na mais recente estao do
ano, e no sabiam como iriam vestir-se na seguinte.
33
Juntamente com a multiplicao de gostos, preferncias e interesses,
ganha ascendncia poltica a voz interior dos indivduos,
34
cujo agregado
orma a onte da opiniao pblica. L por isso passa a car claro, para
vrios escritores e homens prticos, que as condies da vida poltica
estavam mudando. Cada vez menos permanecia vivel que as polticas
dos governantes, inclusive as que organizavam a tributao, pudessem
continuar a ser implementadas puramente com base no uso da fora. As
redes comerciais de bens e nanas alimentaam mudanas de gostos,
preferncias e opinies, de modo que a vontade dos membros da sociedade,
sob a forma da opinio pblica, passaria a ser a base da legitimidade da
poltica e consequentemente da poltica tributria.
O que tudo isto signica que as condioes acima descritas passaam
a ser uma realidade que os governantes teriam que tentar habilidosamente
manejar, e no poderiam mais simplesmente comandar com base
no emprego de meios direta e cruamente repressivos. Isto porque o
uso da fora teria o efeito de sufocar precisamente os processos sociais
de produo de riquezas, dos quais derivava cada vez mais a renda dos
goernantes. Por isso az sentido que Rousseau tenha armado, em seu
Discurso sobre a Economia Poltica que, para serem obedecidas, seria preciso
que as leis, antes de tudo, passassem a ser amadas.
35
Repetindo a mesma
ideia em sua carta a dAlembert, Rousseau escreveu: nem a razo, nem a
virtude, nem as leis vencero a opinio pblica, enquanto no se encontrar
a arte de mud-la. [E] esta arte no diz respeito violncia.
36
Na Inglaterra, a expansao da economia comercial e das nanas
gerou, nos sculos XVII e XVIII, um intenso debate entre diversos
autores e polemistas, uns trabalhando para preservar os interesses
agrrios (landed interests), outros defendendo os interesses do dinheiro
(monied interests) e sua dominao pelo crdito, que inclua componentes
oriundos da especulao ou fantasia.
37
E h, nesse debate, que ocorre
tanto na Inglaterra quanto na Europa continental, um argumento como o
de Rousseau e outros, que eem nas nanas e suas consequncias sociais e
polticas um fator de corrupo dos governos e de destruio da liberdade
e da tica. Por isso, Rousseau aproximando-se, quanto a isto, de algumas
consideraes de Locke expressas em seu Segundo Tratado sobre o Governo
33 Montesquieu ([1721] 1964, p. 114).
34 Ver Taylor (1989, p. 285-302; 368-81).
35 Si vous voulez quon obisse aux lois, faites quon les aime. Rousseau ([1755] 1990, p. 69).
36 Rousseau ([1753] 2003, p. 121).
37 Cf. Pocock (1975, p. 423-505).
Revista da PGFN
36
Civil acaba dando nfase s vantagens morais de uma economia de
subsistncia (no comercial).
38
Na Amrica aps a revoluo de 1776, a oposio entre os
jeffersonianos e os federalistas (e em especial o hamiltonianismo), de
certo modo, reverbera o debate europeu e oferece a base ideolgica da
clivagem de interesses conducente Guerra de Secesso. No Brasil, um
pouco mais tarde, o connito de opinioes e projetos polticos deendidos
por um Visconde de Uruguai e um Tavares Bastos, no Segundo Reinado,
39

bem como as deesas das polticas nanceiras mutuamente connitantes dos
ortodoxos e dos papelistas, logo aps o episdio do Encilhamento na
Primeira Repblica,
40
constituem, em certa medida, variantes aproximadas
das controvrsias que dividiram os interesses agrrios de um lado e, de
outro, os comerciais e industrialistas no velho mundo.
Contudo, em todas essas mudanas, o que parece no ter sido
percebido com a suciente clareza que, por nao terem como controlar
completamente, com o emprego da ora, os nuxos comerciais, nanceiros
e de inoaao, sob pena de destruir a onte mesma de recursos para nanciar
e realizar competitivamente as guerras e outros projetos polticos, as classes
governantes entregaram-se tarefa de criar mecanismos institucionais de
manejo` desses nuxos, resultando no sistema de poltica economica`,
que inclui o sistema tributrio, mas no se limita a ele.
41
Entender qual
o sistema montado de poltica econmica, quais as suas transformaes,
quais os seus eeitos praticos, incluindo especialmente sua innuncia sobre
a fruio emprica de direito subjetivos considerados fundamentais, e
entender, tambm, de que modo o direito vigente contribui para tornar
tudo isso inteligvel, ou ao contrrio obscuro, so objetivos da AJPE.
4 O DIREITO TRIBUTRIO E A ANLISE JURDICA DA POLTICA ECO-
NMICA
Nesta seo sero dadas algumas indicaes de como a abordagem
da AJPE pode contribuir para favorecer mudanas no modo de organizao
38 Nesse sentido, em seu Projeto de Constituio para a Crsega, Rousseau diz: preciso estabelecer
como mxima indubitvel que, onde o dinheiro de primeira necessidade, a nao se desprende da
agricultura para se lanar as prossoes mais lucratias, o estado de ser trabalhador torna-se entao
um objeto de troca e uma espcie de manufatura para os grandes fazendeiros, ou a pior sorte para
a multido dos camponeses. Os que se enriquecem pelo comrcio e pela indstria, tendo ganho o
bastante, pem seu dinheiro em terras para arrendamento ( fonds de terre). A nao inteira se torna
assim dividida entre ricos preguiosos que possuem terras e em camponeses infelizes que, cultivando-
as, no tem do que viver. Rousseau (1990, p. 125-126).
39 Ver Ferreira (1999).
40 Ver discusso em Castro (2010).
41 Ver, na prxima seao, a discussao sobre extrascalidade e sobre a ertente macroeconomica do uso
estratgico da tributao.
Marcus Faro de Castro
37
interna de um direito tributrio (o brasileiro), superando a marca do estilo
dogmtico de anlise. Tais mudanas devem simultaneamente se dar em
direo ao encontro com estratgias analticas e de argumentao no
subordinadas a agendas postas de reformas de polticas pblicas.
A AJPE, de fato, se interessa em articular argumentos, no por
meio de formalismos jurdicos limitantes, nem custa da subordinao
da doutrina jurdica aos postulados econmicos tipicamente exigidos
pelos autores que aderem AED e indiretamente pelos autores da
literatura Law and Finance. Os argumentos da AJPE se articulam com base
na preocupao de que o sistema de poltica econmica como um todo,
incluindo o sistema tributrio e a cooperao econmica internacional,
deem ser subordinados a nalidade de assegurar a ruiao emprica de
direitos subjetivos, especialmente os direitos fundamentais e direitos
humanos, por parte de seus titulares, sejam eles indivduos ou grupos
sociais.
42
O pensamento por trs disto que no deve ser considerado
aceitvel, do ponto de vista jurdico, que uma economia cresa, sem que ao
mesmo tempo esteja assegurada a efetiva fruio de direitos fundamentais
e direitos humanos pelos membros da sociedade como um todo. De qu
adianta o crescimento do produto na verdade, o aumento da riqueza de
grupos restritos
43
se os mesmos processos econmicos que impulsionam
esse crescimento favorecem a persistncia da pobreza, da fome, de doenas
para as quais existem curas, da degradao do meio ambiente, da ignorncia,
da ausncia de condies para o desenvolvimento, em muitas regies do
globo? As declaraes e tratados internacionais de direitos humanos, se
implementados, tenderiam a impedir que isto acontecesse na escala que
hoje pode ser percebida.
O fato que hoje, em grande medida, a fruio emprica de direitos
undamentais e humanos pela massa dos cidadaos ca subordinada a limites
estabelecidos com base em critrios constitutivos da poltica econmica,
muitas vezes em decorrncia de polticas de cooperao internacional.
44
A
AJPE prope inverter esta ordem e tornar a fruio emprica de direitos
subjetivos tanto dos direitos que devem assegurar o consumo quanto os
que esto na base da produo competitiva um pressuposto necessrio da
estruturao da poltica econmica.
42 Ver Castro (2009).
43 O Global Wealth Report, publicado em outubro de 2010 pelo Crdit Suisse e realizado com base em
pesquisas dos professores Anthony Shorrocks e Jim Davies, aponta que 8% dos habitantes do planeta
sao proprietarios de quase 80 da riqueza mundial, enquanto 92 cam com cerca de 20 dos atios
(diversas formas de propriedade). Ver Keating et al. (2010).
44 Nesse sentido, o economista Fernando Cardim de Carvalho observou: Um foco de resistncia
importante a iniciativas que concretizem o esprito das conferncias sociais [da Organizao das
Naoes Unidas| esta localizado nas instituioes nanceiras multilaterais, especialmente o lundo
Monetrio Internacional (FMI). Carvalho (2005, p. 35). Sobre a evoluo do papel do FMI como
indutor de reformas da poltica econmica, ver Carvalho (2004).
Revista da PGFN
38
Ao visar este objetivo, a AJPE defende que o jurista deve ter o
compromisso, no com as profundezas dos institutos, ou com a defesa
de um suposto e abstrato sistema de normas rigidamente hierarquizadas,
perceptveis privilegiadamente pelos juristas, e nem com algum valor
ou conjunto de valores idealizados e que ora so efetivamente vazios,
ora tendem a ser transformados em princpios formais abrangidos
por elaboraes dogmticas. Para a AJPE, o direito vigente, que
existe no plano dos fenmenos, o resultado da institucionalizao
parcial de interesses renetidos em enunciados aos quais a sociedade
escolhe dar o status de referenciais normativos, que so apenas diticos,
e nao undamentos discursios necessaria ou denitiamente alidos, ou
reveladores de alguma essncia ontolgica da ordem social e econmica
existente. Isto signica que o direito igente`, nas democracias, nao orma
um sistema normativo completo e precisamente concatenado, isento
de desvios quanto coerncia interna, nem estabilizado por duraes
muito longas; e nem mesmo intrinsecamente bom, pois pode sempre ser
cotejado com a opinio da sociedade, livremente formada e de contedo
nutuante. Nesse sentido, preciso esclarecer que o compromisso da AJPL
com a sociedade concretamente tomada e com o interesse efetivo de seus
membros pela emancipaao em relaao aos males que os anigem.
Portanto, na perspectiva da AJPE, o trabalho do jurista deve se
concentrar na pesquisa dos efeitos concretos das polticas pblicas que
tm sempre representaes tanto tecnocrticas quanto jurdicas
45
sobre
a fruio emprica dos direitos fundamentais e direitos humanos. E, entre
essas polticas, obviamente, se encontra a poltica tributria, cujos aspectos
normativos constituem um foco de ateno do presente trabalho.
Segue-se, do que vai acima, uma primeira observao importante
acerca da organizao de idias jurdicas que devem ser tomadas como
estruturantes do campo do direito tributrio, de acordo com a AJPE.
Trata-se da exigncia de que o direito tributrio no seja entendido como
um conjunto de normas e doutrinas jurdicas sobre a tributao, mas sim
seja denido como um campo debruado sobre a poltica tributria. Esta
poltica pode serir a inmeros ns, que deem ser escolhidos liremente
pela sociedade. Porm, entre esses ns, a AJPL elege como prioridade os
que podem ser resumidos nisso: o asseguramento da fruio emprica dos
direitos fundamentais e direitos humanos, j que, conforme assinalado,
sobre sua importncia para a vida e felicidade dos povos, existem as
cartas de direitos de inmeras constituies e tambm uma pluralidade
de tratados e declaraes internacionais.
Ao mesmo tempo, para alm disso, a AJPE entende que um
requisito chave para conciliar na prtica a fruio emprica de direitos com
45 Ver Castro (2009).
Marcus Faro de Castro
39
a prosperidade, resultando na justia econmica, est em reformas dos
mecanismos institucionais de manejo` dos nuxos comerciais, nanceiros
e de inovao tecnolgica, pois da estrutura desses mecanismos resulta em
boa parte a determinao, no calcada primariamente no uso da fora, das
seguintes realidades: (i) a situao posicional corrente de indivduos e
grupos na economia;
46
e (ii) o grau efetivo de sua liberdade de negociao
contratual. E, da combinao de ambos fatores, resulta a experincia da
fruio emprica de direitos subjetivos.
Dadas as consideraes acima, cabem as indagaes: quais so os
efeitos da tributao sobre a fruio de direitos subjetivos dos que esto
sujeitos s normas do direito vigente no Brasil? Como e em que medida
so afetadas a situao posicional e a liberdade de negociao contratual
dos diferentes indivduos e grupos? Para visualizar isto, inclusive no
aspecto dos mecanismos de manejo` dos nuxos economicos, a AJPL
primeiramente considera a economia mercado como sendo formada de um
nmero indeterminado de redes ou agregados contratuais economicamente
relevantes.
47
Ou seja, na perspectiva da AJPE, a economia deve ser vista
como sendo formada por conjuntos de redes ou agregados contratuais
voluntrios e entrecruzados, que incluem pactos sociais da sociedade
com governos.
48
O elemento voluntrio relaciona-se ao fato de que o
exerccio da autoridade do Estado deriva sua legitimidade da opinio
pblica, em tese no passvel de ser controlada politicamente por meio
uso da fora, como indicado acima.
Na viso da AJPE, portanto, no aceita a referncia em abstrato
ao mercado, pois isto equivaleria a tratar as prticas de mercado como se
elas existissem no vazio institucional, e isto empiricamente no verdade.
Ao contrario de considerar os mercados como entidades abstratas
isto o que caracteriza os trabalhos que adotam os pressupostos da teoria
econmica neo-clssica a AJPE trata todos os mercados como instituies
empricas, cuja estrutura institucional, sendo juridicamente representada
como conjuntos de agregados contratuais, varia de um caso concreto para
46 A expresso situao posicional como empregada aqui designa a insero institucional dos
indivduos e/ou grupos, da qual resulta a estruturao das condies econmicas (renda, acesso ao
crdito, carga tributria etc.) de suas possibilidades efetivas de ao.
47 So considerados economicamente relevantes os contratos cujo contedo corresponda, em primeiro
plano, a interesses materiais, que se distinguem dos interesses ideais. A distino derivada da
sociologia econmica de Max Weber. Para uma discusso, ver Eastwood (2005). Tipicamente,
contratos como os de compra e venda, de depsito (de bens com valor econmico), todos os contratos
nanceiros, incorporam interesses materiais em primeiro plano. Um contrato de depsito de um bem
com valor puramente afetivo no incorpora interesses materiais, ou ainda, um contrato de mandato
para a representao do mandante em uma cerimnia religiosa pode no incorporar, em primeiro
plano, interesses materiais. Nestes ltimos casos, os contratos no sero economicamente relevantes
(exceto se, sobre algum aspecto deles ou das circunstncias de fato que lhes sejam pertinentes, incida
um tributo).
48 Ver Castro (2009).
Revista da PGFN
40
outro. Por exemplo: o mercado de trabalho na Frana empiricamente
diferente do mercado de trabalho no Japo, ou de mercados comparveis
na frica do Sul, no Brasil, na India e assim por diante. E isto por diversos
motivos, entre os quais: as diferenas de cultura, de polticas educacionais,
de estruturas e histrias sindicais, de ligaes de sindicatos com partidos
polticos e/ou movimentos sociais, as eventuais diferenas nos processos
de deciso sobre polticas trabalhistas etc. E h tambm diferenas de leis
votadas nos parlamentos e ainda diferenas relativas existncia ou ausncia
de outras normas jurdicas (que formam o direito vigente e podem
incluir, alm das leis, decises judiciais, convenes constitucionais no
escritas, disposies de jurisprudncia administrativa, resolues, portarias,
pareceres normativos) etc. O fato que no h padronizao estrita entre
as dierentes - e innitas em sua ariedade potencial - estruturas sociais
que recebem o nome de economia de mercado.
49
isto, alis, que leva
alguns cientistas sociais a procurarem, com grau de sucesso limitado at
hoje, sugerir alguns modelos organizacionais que tm sido chamados de
variedades de capitalismo.
50
Portanto, a tributao, nos distintos ambientes institucionais de
diferentes mercados ter diversos efeitos sobre a opinio que os cidados
formam livremente a respeito do que ou deve ser o seu bem, em si mesmo
correspondente ao que eles consideram ser justo e abrangido por seus
direitos subjetivos. Tais direitos, nas economias de mercado, de acordo
com a AJPE, podem dizer respeito a atividades de consumo (representadas
pela AJPE como decorrentes de direitos de consumo, sendo estes
identicados genericamente com a propriedade ciil`,, ou a atiidades
ligadas mais diretamente esfera da produo e da troca, orientadas para a
obteno de lucro (correlacionadas pela AJPE aos direitos de produo,
que sao identicados genericamente com a propriedade comercial`,.
51

A AJPE elaborou dois conjuntos de procedimentos analticos
para determinar o que so considerados concretamente (empiricamente)
esses direitos em cada ambiente institucional. O primeiro conjunto de
procedimentos o da Anlise Posicional dos indivduos ou grupos na
economia. O segundo conjunto de procedimentos o da Nova Anlise
Contratual.
A Anlise Posicional visa a fornecer uma descrio analtica objetiva
da experincia de fruio emprica de direitos subjetivos economicamente
releantes de indiduos e grupos. L, no caso de ericaao de ausncia
ou limitaao signicatia de ruiao, a Analise Posicional indica posseis
reformas corretivas no mbito da economia real. A Anlise Posicional no
49 Cf. Rodrik (2009).
50 Ver Hall e Soskice (2004).
51 Ver Castro (2007) e Castro (2009).
Marcus Faro de Castro
41
abrange a explicitao das conexes monetrias, isto , do engaste ou nexo
monetrio da propriedade civil nem da propriedade comercial.
52
Em outras
palavras, a Anlise Posicional no investiga transmisso intercontratual de
valores monetrios em cadeias contratuais, mas compreende as seguintes
tareas analticas: 1, identicaao de poltica pblica ou economica ,ou
componente de poltica pblica ou econmica) sujeita a controvrsias
na opiniao pblica, 2, especicaao de direito undamental correlato,
3, decomposiao analtica do,s, direito,s,, 4, quanticaao de direitos
analiticamente decompostos; 5) elaborao de ndice de fruio emprica
(IFE); 6) escolha ou elaborao de um padro de validao jurdica
,PVJ,, , aaliaao de resultados em termos de ericaao da eetiidade
ou falhas ou ausncia de efetividade; e 8) na hiptese de falha ou ausncia
de efetividade, elaborao de recomendao de reformas.
53
Por outro lado, a Nova Anlise Contratual visa sobretudo a
explicitar, no mbito dos agregados contratuais analiticamente relevantes,
os nexos monetrios da fruio emprica. A Nova Anlise Contratual
procede por meio da identicaao e aaliaao de contedos da matriz
analtica dos agregados contratuais.
54
Esta matriz analtica expressa a
ideia de que todos os contratos economicamente relevantes contm
as seguintes clusulas ideais tpicas: (i) a clusula de utilidade; e (ii) a
clusula monetria. Na primeira estaro representados intelectualmente e
ancorados institucionalmente os interesses materiais da economia real e,
na segunda, os interesses materiais que adquirirem forma monetria. No
caso dos contratos nanceiros, os contedos da clausula de utilidade serao
tambm ativos monetrios.
Alm disso, a matriz analtica divide cada uma dessas duas clusulas
em dois segmentos: (i) o segmento de interesse privado; e (ii) o segmento de
interesse pblico. A diferena entre eles diz respeito s regras procedimentais
que so seguidas nas negociaes para a determinao dos contedos (tanto
os de utilidade como os monetrios). No caso do segmento de interesse
pblico, as regras so privadamente institudas e exigem ampla publicidade
das atividades de negociao. J no caso do segmento de interesse privado,
as regras de procedimento para as negociaes podem ser elaboradas sem
publicidade, e sobre as atividades de negociao em si mesmas no incide
a exigncia de ampla publicidade. As regras de procedimento observadas
na determinao dos contedos dos segmentos de interesse pblico
das clusulas contratuais sero, portanto, essencialmente, os processos
legislativo, judicial e administrativo, que inserem, nos mais diversos
contratos, contedos de interesse pblico correspondentes a exigncias
52 Sobre o engaste monetrio da propriedade, ver discusso em Castro (2009, p. 52-68).
53 Ver detalhes desses procedimentos em Castro (2009, p. 40-48 e 55-56).
54 Uma primeira verso deste modelo de anlise contratual aparece em Castro (2007).
Revista da PGFN
42
tcnicas e normativas constitutivas das polticas pblicas. Basta imaginar
as exigncias pblicas incidentes sobre diversos tipos de contratos
como o de transporte de passageiros ou cargas, o contrato de trabalho, os
contratos de compra e venda de bens de consumo em face do Cdigo do
Consumidor, o contrato de empreitada de construes em face das leis de
proteo ambiental e outras, o contrato de fornecimento de eletricidade,
servios de telecomunicaes etc. para se perceber que os contedos de
interesse pblico so inmeros e esto presentes provavelmente na maioria
dos contratos privados.
55
Ao mesmo tempo, a matriz analtica torna
possvel perceber que os contratos administrativos, em princpio, no tm
(no devem ter) quaisquer contedos de interesse privado.
A ligura 1 abaixo representa gracamente a matriz de analise
contratual da AJPE. Nela esto assinalados com U e com M os
contedos contratuais de utilidade e monetrio, respectivamente. Alm
disso, U
I
e M
I
indicam os contedos de utilidade e monetrio aos
quais se incorporam o interesse pblico, correspondendo genericamente
a clusulas de interesse pblico inseridas em contratos privados por meio
dos procedimentos mencionados.
FIGURA 1 MATRIZ DE ANLISE CONTRATUAL
CLUSULAS DE UTILIDADE MONETRIA
Interesse Privado U M
Interesse Pblico U
I
M
I
Fonte: Castro (2007), com adaptaes.
Alguns exemplos podem ajudar na compreenso da anlise realizada
com base na matriz acima e podem ilustrar os efeitos dos tributos sobre a
fruio emprica de direitos.
Considere-se um contrato de compra e venda de um litro de leite,
realizado em um supermercado. O litro de leite corresponder a U, e o
preo cobrado ser representado em M. Se houver uma poltica pblica
que exija do vendedor a indicao dos valores nutricionais na embalagem
do produto vendido, este contedo ser representado em U
I
. Alm disso,
a incidncia de um imposto sobre a venda (a ser pago pelo vendedor) ser
representado em M
I
.
56
Um outro exemplo: num contrato de trabalho, o
trabalho em si (as caractersticas do trabalho objeto do contrato, desde
55 Outros exemplos so indicados em Castro (2009).
56 A representao do imposto em M
I
se da para ns analticos, pois, na pratica, o alor do imposto
repassado pelo supermercado ao preo da mercadoria vendida.
Marcus Faro de Castro
43
que negociadas e contratadas privadamente pelas partes) aparecer na
matriz em U; o direito de gozar frias, descanso semanal, licena mdica
etc. aparecer em U
I
; a parcela da remunerao em dinheiro que exceda o
valor do salrio mnimo aparecer em M; e o salrio mnimo ser assinalado
em M
I
. Alm disso, o imposto de renda do empregado, recolhido na fonte,
tambm aparecer em M
I
.
Consideremos mais um contrato, agora de natureza nanceira:
um contrato de mtuo, na modalidade de um emprstimo bancrio
para nanciamento da compra de um automel. A quantia emprestada
ser representada em U; regulaes bancrias diversas (horrios de
funcionamento do banco, estipulaes sobre eventuais coberturas
securitrias obrigatrias, etc.) sero representadas em U
I;
uma taxa de juros
aparecera em M, e, se incidir algum tributo sobre a operaao nanceira,
ser representado em M
I
.
Neste ltimo exemplo, possvel explicitar ainda que a taxa de juros
cobrada e registrada em M corresponde a um montante que engloba no
somente o eentual tributo sobre a operaao nanceira, mas tambm a
taxa de juros interbancrios, pois o banco necessitar fazer uso freqente
de recursos oriundos desse mercado (emprstimos interbancrios) durante
o perodo de igncia do contrato de mtuo. Porm, para ns analticos, o
tributo dever aparecer em M
I
.
E aqui j possvel tornar claro que, dado o fato de que todo e
qualquer investimento necessita de capital fornecido a partir da poupana
disponvel, ser um contedo M
I
de qualquer contrato economicamente
relevante a taxa de juros bsica da economia. Considerando, ainda, que
as operaes de compra e venda de ttulos do tesouro pelo Estado (via
Banco Central ou outra repartio) contribui para determinar os patamares
dessa taxa, a poltica de administraao das nanas pblicas aeta, pelo
mecanismo de transmisso intercontratual da taxa de juros, a determinao
da parcela dos juros expressa em M
I
em todos os contratos da economia.
Excetuam-se disso as operaes que envolvem crdito direcionado (por
exemplo, nanciamentos para a produao agrcola, os nanciamentos a
exportao, as linhas de crdito oferecidas como medida de polticas
industriais), resultantes de polticas creditcias impostas via regulao
bancria aos bancos privados ou executadas por bancos do setor pblico.
Portanto, sero tipicamente contedos M
I
dos contratos economicamente
releantes ,i, a taxa de juros basica da economia, sujeita a innuncia da
autoridade monetria operada via transmisso intercontratual do valor
monetrio dos juros e suas oscilaes; e (ii) os tributos incidentes sobre
uma pluralidade de fatos geradores abrangidos por contratos.
Na verdade, a taxa de juros bsica da economia e a carga tributria e
suas incidncias devem ser juridicamente consideradas, ao mesmo tempo,
Revista da PGFN
44
como integrantes do ambiente institucional da moeda estratgica.
57
Sob
esse ngulo, a poltica tributria e o seu direito devem ser considerados
como projeoes dos interesses estratgicos do Lstado, que deem renetir
pactos sociais
58
reconhecveis como tais por juristas.
D para perceber, a partir do que est dito acima, que, de acordo
com a AJPE, o direito tributrio deve, do ponto de vista didtico, ser
undido com o direito nanceiro` e dar muito mais nase a chamada
extrascalidade` do que a antiga dogmatica permite. Na medida em que
os investimentos estatais (empresas estatais e tambm servios pblicos)
receberem pressoes para alcanarem condioes de administraao nanceira
que nao minem o equilbrio scal do Lstado, e se continuarem a ocorrer
aproximaes entre mtodos de gesto pblica e privada, tender a avultar
o papel estratgico da poltica tributria. Nessas condies, no difcil
perceber que em seu papel estratgico a extrascalidade tem pelo menos
duas vertentes: a microeconmica e a macroeconmica.
Sobre a vertente microeconmica, vale a pena considerar o seguinte.
Nas democracias que so economias de mercado, a experincia emprica
da fruio de direitos, avaliada com base na opinio que os indivduos e
grupos livre e incoercivelmente fazem sobre seu bem, resulta da conquista
de situaes posicionais por meio da efetiva liberdade de negociao
contratual. Os indivduos e grupos que estiverem em uma situao posicional
emprica por eles julgada pior do que consideram estrategicamente
importante, necessrio, desejvel ou simplesmente justo procuraro
engajar em negociaes (contratuais) para mud-la. E a amplitude da
liberdade de negociao de indivduos ou grupos em diversos contratos
pode ser limitada em decorrncia de oscilaes de valores monetrios
(incluindo juros) transmitidos intercontratualmente. Isto porque o poder
emancipatrio da moeda, diminui na proporo das oneraes monetrias
que apaream em M
I
, sejam elas de natureza tributria, sejam elas as que
vm sob a forma de juros (explcitos ou embutidos nos preos).
59
Da
a importncia de que o direito possa atuar para favorecer os processos
de mudana da ordem social e econmica via rearranjos contratuais que
impliquem em modicaoes de contedos M
I
, nos limites de parmetros
de oscilao de valores monetrios considerados justos para a coletividade.
A poltica tributria pode ser um instrumento que contribua para alcanar
isto. Exemplos desse tipo de medida de poltica tributria seriam o uso
de tributos de maneira integrada poltica de defesa da concorrncia, a
57 Ver detalhes em Castro (2009).
58 Ver Castro (2009).
59 Sobre o poder emancipatrio da moeda, caracterizado a partir de Georg Simmel, ver Castro (2009, p.
29-30).
Marcus Faro de Castro
45
polticas industriais baseadas em incentios scais, diersas isenoes ou
desoneraoes scais ou mudanas temporarias de alquotas, anistias etc.
60

Ou seja, ao atuar no mbito da vertente microeconmica da
extrascalidade, o jurista dee ter em mente, considerada a conjuntura
econmica e as metas adotadas em processos de planejamento de polticas
publicas, a necessidade de: (i) promover a proteo por meio da alterao
dos contedos M
I
de agregados contratuais, consistentes em tributos
dos direitos subjetivos fundamentais de consumo (tais como os direitos
sade, educao, alimentao, habitao etc., contratualmente estruturados
e no decorrentes de investimentos ou dispndios estatais diretos); e (ii)
prover, por meio de alteraes dos contedos M
I
de agregados contratuais,
estmulos jurdico-econmicos produo competitiva sob a forma de
polticas industriais, desoneraoes scais, tributos estratgicos sobre
diversas situaes, fatos e condutas abrangidas por contratos da economia
real e nanceiros que instrumentalizem os inestimentos.
Deve-se observar que, neste ltimo caso, de acordo com a AJPE, o
jurista dever ter como referncia, para a avaliao da competitividade, o
rendimento do investimento em comparao com a taxa de juros de longo
prazo, ou uma cesta de taxas de juros de diversas economias. Dependendo
da justia que se queira fazer em cada caso, devero ser analisadas
as incidncias tributrias e como elas enfraquecem (ou fortalecem)
a liberdade de negociao dos titulares de direitos fundamentais (de
consumo e produo) nos diferentes contratos (agregados contratuais) de
que participem. Em nenhuma dessas hipteses de atuao poder o jurista
prescindir de clculos, projees, correlaes, levantamentos objetivos
sobre a realidade considerada.
Tais clculos, projees, correlaes etc. devem fornecer material
tambm para a elaborao de avaliaes que relacionem a vertente
microeconomica da extrascalidade com a sua ertente macroeconomica.
Assim, as mudanas planejadas com relao a contedos M
I
em agregados
contratuais referentes a diversos setores da economia necessitaro ser
avaliadas em conjunto, devendo tambm ser examinado o seu impacto
global sobre estratgias de poltica macroeconmica. Pode ser que, em
determinadas circunstncias, sejam justicaeis, jurdica e economicamente,
medidas dosadas de expansao scal ou monetaria, no contexto de uma
estratgia de poltica macroeconmica que se articule com medidas
microeconmicas de alterao de contedos M
I
de carter tributrio em
diversos agregados contratuais simultaneamente e calculados para ampliar
ou restringir liberdade de barganha relativa de alguns grupos sociais.
Alternativamente, o oposto tambm pode ser buscado: adoo de medidas
de aperto scal e,ou monetario, de maneira articulada com modicaoes
60 Uma discusso muito til de tais usos estratgicos da tributao est em Assuno (2011).
Revista da PGFN
46
de contedos M
I
de natureza tributaria, tambm para o m de modicar a
amplitude da liberdade de barganha de certos grupos sociais.
De certo modo, ajustes semelhantes a esses j ocorrem na vida
das diversas sociedades democrticas de mercado, mas no de maneira
coordenada e dosada para promover a fruio de direitos fundamentais
e direitos humanos, e menos ainda com base na prvia deteco objetiva
de insucincias ou disparidades extremas no gozo ou ruiao emprica
desses direitos. Os ajustes que so praticados nas democracias no
decorrem de fundamentos jurdicos. Eles derivam em sua maior parte de
mesclas pragmticas da prudncia poltica das autoridades econmicas com
instrumentais de clculo
61
assentados no pressuposto de que os mercados
so destitudos de condicionantes institucionais. Mas, simultaneamente,
no mbito da deliberao prudencial das autoridades e dos governos,
moimentam-se atores polticos mais ecazes como causas dos ajustes
tributrios: um grupo que pressiona mais do que outros, outros que realizam
grees mais ecazes, outros ainda que ameaam desinestir, ou apoiar
a campanha de um partido inimigo do governo etc. Da podem resultar
muitos favores tributrios injustos e at obtidos por golpes de poder.
5 CONSIDERAES FINAIS
Em seu famoso ensaio intitulado O Caminho do Direito, o jurista e
juiz da Suprema Corte do Estados Unidos, Oliver W. Holmes observou:
Ouvi um dia o falecido professor Agassiz dizer que uma populao alem
se revoltaria se fossem acrescentados dois centavos no preo de um copo
de cerveja.
62
O que Holmes indica so duas percepes. Uma delas que
a sociedade moderna, aglutinada em grande parte por meio de mercados
livres, no pode ser ordenada com base em imposies apenas. Por outro
lado, a passagem indica tambm o que Holmes repete em outras frases
suas: a ideia de que o verdadeiro direito no se resume a formas abstratas,
que percam a capacidade de inovadoramente se transformar para se mover
em direo ao que constantemente se lhes escapa. Nesse sentido, o direito
que se dedica a cultuar as formas jurdicas fossilizadas tem a tendncia de
tornar-se um instrumento de pequenos (ou grandes) golpes de poder sob
um falso manto de legitimidade.
Os formalismos jurdicos que enfatizavam a rigidez e a hierarquia,
elaborados no continente europeu de maneira mais exitosa por Savigny
e seus sucessores e, na tradio do direito anglo-americano, por juristas
como John Austin e Christopher Columbus Langdell, estavam a servio
de uma ordem social e econmica que entrou em declnio desde incios
61 Tais como o famoso modelo IS/LM, sobre o qual ver Mankiw (2010, p. 223-260).
62 Oliver Wendell Holmes in (Morris, 2002, p. 427).
Marcus Faro de Castro
47
do sculo XX e tendeu a desaparecer rapidamente aps 1929. difcil
compreender por que esses formalismos continuam a ser venerados no
Brasil por um nmero no desprezvel de juristas, entre os quais, vrios
tributaristas. A imagem que esses juristas fazem do direito tributrio
assimila-o a um sistema mais ou menos rigidamente hierarquizado
e bem concatenado de normas abstratas, com fundamento lgico em
normas constitucionais tambm abstrata e formalisticamente concebidas.
Mas a realidade do mundo demanda do direito outros referenciais
analticos e de argumentao.
Em um mundo com interdependncias crescentes entre as
dierentes sociedades, um desao que se poe a todos criar e gerir
combinaes bem escolhidas de canais institucionais viabilizadores
da livre articulao de interesses econmicos (mercados) e polticos
(democracia) como meio de propulsionar o desenvolvimento econmico
em ritmo competitivo acompanhado de paz social. O direito precisa ser
mobilizado para dar a sua contribuio.
As categorias da anlise jurdica com razes oitocentistas em grande
parte limitam a capacidade dos juristas de criticar construtivamente
as polticas econmicas. Alternativas mais recentes que subordinam
a anlise jurdica econmica quase sempre so assentadas sobre
pressupostos epistemolgicos do pensamento econmico neo-clssico.
No cerne disso est a obstinada adeso a uma concepo abstrata de
mercado, que incapaz de captar a pluralidade de signicados abrangidos
pelas instituies e, portanto, das estruturas contratuais da economia
de mercado que, na prtica, frequentemente incorporam valores no-
econmicos, correspondentes a interesses ideais. Por outro lado, as
anlises econmicas que procuram prestar ateno nas instituies
retornam ao paradigma da economia neo-clssica ao privilegiar a mtrica
do crescimento das rendas, que impede a explicitao das injustias
que o processo social e econmico cria, mas que so detectveis como
desrespeito aos direitos humanos considerados em sua fruio emprica,
quando ela se torna inaceitavelmente limitada ou inexistente.
Ao direito brasileiro, portanto, se oerece o desao de criar um
discurso que alcance acuidade analtica capaz de tornar a atuao dos
juristas til para contribuir na articulao dos interesses econmicos e
polticos em canais institucionais apropriados no mbito dos regimes
democrticos e economias de mercado, promovendo simultaneamente
a justia econmica. A AJPE procura indicar modos possveis de
reconstruo de categorias e estratgias de anlise que o jurista pode
empregar. Como parte desse esforo, o presente trabalho procurou
sugerir em que direes podem ser vislumbradas reformas de aspectos
relevantes do direito tributrio brasileiro.
Revista da PGFN
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