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Cludio Jos

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1
DIREITO ADMINISTRATIVO

LICITAO

I - CONCEITO - pode-se conceituar licitao como um procedimento administrativo vinculado pelo
qual um ente pblico abre a todos os interessados, que se sujeitem as condies fixadas na lei e no
instrumento convocatrio, a possibilidade de formularem propostas, dentre as quais selecionar e aceitar a
mais conveniente para a celebrao do contrato.

Temos como instrumento convocatrio o Edital e a Carta-Convite (esta exclusiva para a modalidade
convite como examinaremos a seguir). Tal instrumento a lei da licitao, em conseqncia do prprio
contrato administrativo. A administrao no pode alterar as condies, nem o particular pode apresentar
propostas ou documentao em desacordo com o exigido no ato de convocao.

A obrigatoriedade da licitao encontra-se prevista no art. 37, inciso XXI e 175 da Constituio
Federal de 1988, ressaltando-se que o art. 22, inciso XXVII tambm da CF/88 preceitua no sentido de que
Unio cabe legislar sobre normas gerais de licitao e contratao que abranger as administraes diretas,
autrquicas e fundacionais da Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios, obedecendo ao disposto no art.
37, inciso XXI e para as empresas pblicas e sociedade de economia mista nos termos do art. 173, 1,
inciso III.

H de se observar que a Emenda Constitucional n 19/98 alterando o art. 173 1 da CF/88 admitiu
que a lei venha a regular especificamente a contratao e as licitaes relativas s empresas pblicas e
sociedades de economia mista que desempenham atividades econmicas, ou seja, um novo tratamento
especfico para essas pessoas ser estabelecido em lei, impondo-se em conseqncia a derrogao da Lei n
8.666/93 no que toca a estas entidades.

II PRINCPIOS - os princpios que ho de reger o procedimento licitatrio conforme apontado pela
doutrina seriam os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade (estes inerentes a qualquer
atividade administrativa) e o da vinculao ao instrumento convocatrio, julgamento objetivo e adjudicao
compulsria (estes ltimos seriam especficos do procedimento licitatrio).

Eis a anlise de cada um dos princpios supradestacados:

a) Legalidade: com fulcro em tal princpio o administrador no pode fazer prevalecer sua vontade
pessoal devendo to somente adstrir-se ao que a lei determina.

b) Moralidade: tal princpio exige que a Administrao se paute por conceitos ticos de acordo com a
cultura consolidada na sociedade.

c) Impessoalidade: apregoa que a Administrao no deve criar qualquer privilgio ou detrimento para


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um grupo especfico, concedendo o mesmo tratamento a todos os administrados que se encontram
na mesma situao jurdica.

d) Igualdade: tal princpio se confunde com o da impessoalidade, ou seja, consolida o propsito de que
todos os interessados em contratar com a administrao devem competir em igualdade de
condies.

e) Publicidade: a licitao deve ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de
suas regras por um maior nmero de pessoas.

f) Vinculao ao Instrumento Convocatrio: as regras traadas para o procedimento devem ser
integralmente obedecidas tanto pela Administrao como pelos administrados. Qualquer modificao
superveniente do edital impe Administrao divulgar a modificao da mesma forma em que foi
divulgado inicialmente o edital e reabrir o prazo a no ser que a alterao no afete a formulao da
proposta.

g) Do Julgamento Objetivo: os critrios e fatores seletivos previstos no edital devem ser adotados
obrigatoriamente no instante do julgamento, evitando-se qualquer subjetivismo na anlise a ser
efetuada pelos membros julgadores do procedimento licitatrio.

h) Da Adjudicao Compulsria: com base em tal princpio a Administrao no pode atribuir o objeto
da licitao a outrem que no seja o vencedor do procedimento de licitao. Tal corolrio veda
tambm a abertura de outra licitao enquanto vlida a adjudicao anterior.

III - DA DISPENSA E INEXIGIBILIDADE - o mencionado art. 37, inciso XXI da Carta Magna de 1988
delineia expressamente que ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e
alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica (...). Repara-se assim que o prprio texto
constitucional outorgou ao legislador ordinrio a possibilidade excepcional de prever hiptese onde no
haveria a exigncia de se obedecer a um procedimento licitatrio, sendo que a Lei n 8.666/93 por sua vez
estatuiu os casos de Dispensa e Inexigibilidade de licitao, cabendo aqui fazermos uma distino objetiva
desses dois institutos.

Na dispensa h possibilidade de competio que justifique a licitao, de modo que a lei faculta a
dispensa (competncia discricionria). Na inexigibilidade no h possibilidade de competio, porque s
existe um objeto ou uma pessoa que atenda as necessidades da Administrao.

Como j salientado a dispensa e a inexigibilidade so medidas excepcionais em decorrncia do
exposto no art. 37, XXI da CF/88. Deve-se frisar novamente que na dispensa, em tese, o procedimento
poderia ser realizado, mas pela particularidade do caso decidiu o legislador no torn-lo obrigatrio, j na
inexigibilidade invivel a realizao do certame.



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IV - MODALIDADE DE LICITAO - temos como modalidades de licitao a concorrncia, tomada
de preos, convite, concurso, leilo, e mais recentemente foi instituda uma nova modalidade, denominada
prego.

a) Concorrncia: a modalidade de licitao que se realiza com ampla publicidade para
assegurar a participao de quaisquer interessados que preencham os requisitos
previstos no edital.

A concorrncia a modalidade adequada para contrataes de grande vulto e em outras situaes
em que o legislador leva em considerao a natureza do contrato a ser celebrado para exigir a obedincia a
tal modalidade. Como exemplos em que a concorrncia obrigatria, vide a compra e alienao de bens
imveis (exceo prevista no art. 19 da Lei n 8.666/93 no que tange aos bens imveis da Administrao
Pblica cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, quando podero
ser alienados sob a modalidade de concorrncia ou leilo), a concesso de direito real de uso, concesso de
servios pblicos (Lei n 8987/95) e as licitaes internacionais.

b) Tomada de Preo: modalidade de licitao realizada entre interessados previamente
cadastrados, ou que preencham os requisitos para cadastramento at o terceiro dia
anterior a data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao.

Tomada de Preos e Convite so escolhidos em funo dos valores estabelecidos em lei. Quando
couber convite a Administrao pode utilizar Tomada de Preos e em qualquer caso a concorrncia.

A Tomada de Preos apresenta como caracterstica a habilitao prvia, pois enquanto na
concorrncia a habilitao constitui uma fase autnoma, na tomada de preos, em regra, a verificao se faz
antecipadamente no momento da inscrio nos registros cadastrais.

c) Convite: a modalidade de licitao entre no mnimo trs interessados do ramo
pertinente a seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados pela unidade
administrativa, e da qual podem participar tambm aqueles que no sendo convidados,
estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse
com antecedncia de 24 horas da apresentao das propostas.

a nica modalidade de licitao em que a lei no exige publicao do Edital, j que a convocao
se faz por escrito, com antecedncia de 05 dias por meio de Carta-Convite.

Com o objetivo de evitar que o convite seja dirigido sempre aos mesmos licitantes, burlando os
princpios da licitao, o art. 22 6 exige que havendo na praa mais de 3 interessados, a cada novo convite
a Carta-Convite deve ser dirigida a pelo menos mais um interessado.

Pode ocorrer que haja desinteresse dos convidados ou limitao do mercado, situao em que a lei


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permite, excepcionalmente realizar o procedimento entre apenas duas propostas, ou se uma s for
apresentada, celebrar diretamente o contrato.

d) Concurso: a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a escolha de
trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instruo de prmio ou remunerao
aos vencedores. A publicidade se d por meio de edital.

e) Leilo: a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens
mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou
penhorados, ou para alienao de bens imveis prevista no art. 19 (quando se trata de
imveis a modalidade de licitao obrigatria a da concorrncia, com exceo do art.
19), a quem possa oferecer maior lance, igual ou superior ao da avaliao.

V - PROCEDIMENTO DE LICITAO - o procedimento de toda licitao ser iniciado com a
abertura do processo administrativo devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizao,
a indicao do objeto e do recurso para a despesa.

O procedimento da concorrncia compreende: edital, habilitao, classificao,homologao e
adjudicao.

Edital - o ato pelo qual a Administrao divulga a abertura da licitao, fixa os requisitos
para a participao, define o objeto e as condies bsicas do contrato e convida a todos os
interessados para que apresentem suas propostas. Em sntese, o edital o ato pelo qual a
Administrao faz uma oferta de contrato a todos os interessados que atendem s
exigncias nele estabelecidas. a lei da licitao e do contrato. O edital, conforme art. 40
da Lei n 8666/93, deve conter o objeto, condies para participao, forma de
apresentao das propostas e critrios para julgamento.

Habilitao - a segunda fase do procedimento em que h a abertura dos envelopes
documentao e sua apreciao, conforme art. 43, I da Lei n 8.666/93.

Em ato pblico a Administrao recebe os envelopes documentao e propostas, e nessa fase
so abertos os envelopes contendo os documentos exigidos no edital, que devem ser assinados pelos
licitantes presentes e pela comisso.

Os documentos exigveis para a habilitao somente podem referir-se habilitao jurdica,
qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira e regularidade fiscal. Deve-se observar ainda o
disposto no art. 7, XXXIII da CF/88 que estatui acerca da proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre
aos menores de 18 anos, e de qualquer trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz a
partir dos 14 anos.
A habilitao Jurdica tem haver com a comprovao da personalidade.


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Na qualificao Tcnica deve-se verificar a aptido profissional do licitante para a execuo do
contrato a ser celebrado.

Em relao qualificao econmico-financeira o que se verifica se o licitante tem capacidade para
satisfazer os encargos econmicos decorrentes do contrato.

J na regularidade fiscal o que se observa comprovao de que o licitante est quite com suas
obrigaes fiscais. Deve provar ainda sua inscrio nos cadastros fazendrios e provar regularidade relativa
Seguridade Social e ao Fundo de Garantia.

Examinados os documentos sero considerados habilitados os licitantes que tiverem atendido s
exigncias do Edital, no sendo permitido aps o ato pblico de abertura de envelope a apresentao ou
substituio de documentos. Os licitantes que no estiverem com a documentao em ordem so
considerados inabilitados.

Classificao - na lio de Digenes Gasparini o ato administrativo vinculado mediante
qual a comisso de licitao acolhe as propostas apresentadas nos termos e condies do
Edital ou Carta-Convite.

Sero desclassificadas as propostas que no observaram as regras e condies do Edital ou ento
quando apresentarem preos excessivos ou manifestamente inexeqveis.

a terceira fase do procedimento em que a Administrao faz o julgamento das propostas,
classificando-as pela ordem de preferncia, segundo critrios objetivos constantes do Edital. Esta fase
subdivide-se em duas: na primeira h a abertura das propostas dos concorrentes habilitados; na segunda h o
julgamento das propostas que deve ser objetivo e realizado de acordo com os tipos de licitao.

Tipos de licitao: menor preo, melhor tcnica, de tcnica e preo, de maior lance ou oferta (no caso
de alienao de bens ou concesso de direito real de uso).

Homologao - art. 43, inciso VI, prev como ato final do procedimento, a deliberao da
autoridade competente quanto homologao e adjudicao do objeto do contrato.

Os dois atos agora ficam fora da atuao da Comisso e passam a ser de competncia da
autoridade superior.

Homologao equivale aprovao do procedimento licitatrio; ela precedida do exame dos atos
que o integraram pela autoridade competente, a qual se verificar algum vcio de ilegalidade anular o
procedimento ou determinar seu saneamento cabvel. A mesma autoridade por razes de interesse pblico
superveniente, devidamente demonstrado, poder revogar a licitao.


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Adjudicao - o ato pelo qual a Administrao pela mesma autoridade competente para
homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitao. o ato final do procedimento

Feita a adjudicao, a Administrao convocar o adjudicatrio para assinar o contrato.

Caso o interessado no atenda a convocao a Administrao poder convocar os licitantes
remanescentes, pela ordem de classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas
pelo primeiro classificado.

VI - PREGO - A Medida Provisria n 2.026/2000 veio a instituiu uma nova modalidade de licitao
denominada prego. A posteriori, a citada Medida Provisria (vrias vezes reeditada) foi convertida na Lei n
10.520, de 17 de julho de 2002, que veio a instituir, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, modalidade de licitao denominada
prego, para aquisio de bens e servios comuns, entre outras providncias.

Para a adequada compreenso do instituto cabe transcrever o que alude o art. 1, caput e pargrafo
nico da Lei n 10.520/2002:

Art. 1 Para aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a licitao na
modalidade de prego, que ser regida por esta Lei.

Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste
artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado.

A regulamentao de tal dispositivo legal, na esfera federal, foi feita com o advento do Decreto n
3.555/00 (que estabeleceu os bens e servios comuns que podem ser objeto de prego) mais a frente
alterada pelos Decretos n 3.693/2000 e n 3.784/2001. Por sua vez a regulamentao do prego na forma
eletrnica encontra-se hoje nos termos do Decreto n 5.450/2005.

Inicialmente a Medida Provisria n 2.026/00 dispunha que a modalidade prego somente poderia
ser utilizada no mbito da Unio Federal, o que gerou diversos protestos no campo do direito administrativo
tendo em vista que de acordo com o art. 22, inciso XXVII da Constituio Federal de 1988 atribui-se a Unio
privativamente estabelecer normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as
administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedade de economia mista, nos
termos do art. 173, 1, III.

Assim padeceria de vcio o dispositivo da Medida Provisria n 2.026/00 que restringia a utilizao do
prego Unio Federal, em virtude do mesmo ofender claramente as normas constitucionais em vigor.


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No entanto, com a entrada em vigncia da Lei n 10.520/02 tal impropriedade veio a ser
sanada, uma vez, que como j resta exposto, a mencionada Lei veio a estender a possibilidade de se
utilizar o prego a todos os entes federativos (Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios).

Observa-se que no prego no se leva em considerao o valor do contrato a ser celebrado, como
ocorre em geral com as demais hipteses de modalidade de procedimento licitatrio, mas sim com a natureza
dos bens e servios comuns a serem adquiridos, elucidando-se que a listagem de tais bens e servios consta
nos comandos que regulamentam a modalidade prego.

O artigo 3 do Decreto n 3.555/2000 em seu anexo I preceitua que os contratos celebrados pela
Unio, para aquisio de bens e servios comuns, sero precedidos, prioritariamente, de licitao pblica na
modalidade de prego, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra
mais econmica, segura e eficiente.

Ocorre que o artigo 4 do Decreto n 5.450/2005 tornou obrigatria a utilizao da modalidade prego
para aquisio de bens e servios comuns pela Administrao Pblica Federal. Eis o que dispe o
mencionado artigo 4:

Art. 4 Nas licitaes para aquisio de bens e servios comuns ser obrigatria a modalidade
prego, sendo preferencial a utilizao da sua forma eletrnica.

VI.1 - Procedimento do Prego - o prego apresenta uma srie de peculiaridades em seu
procedimento que difere esta modalidade em diversos aspectos das demais modalidades de licitao pblica.

O procedimento estampado na Lei n 10.520/2002 permite de modo claro uma celeridade maior em
sua conduo ao no exigir por exemplo uma habilitao inicial de todos os participantes, alm de possibilitar
que a Administrao atinja uma proposta nitidamente mais vantajosa aos cofres pblicos, o que se d por
meio dos lances verbais que podero ser oferecidos pelos participantes, visando reduzir a melhor proposta
encontrada na abertura dos envelopes.

Da as razes que inspiraram a Administrao, na esfera federal, a tornar obrigatria a utilizao da
modalidade prego na aquisio de bens e servios comuns (art. 4 do Decreto n 5.450/2005).

A fase externa do prego se inicia com a publicao do aviso do Edital, e a segunda fase j se
constitui no julgamento e classificao das propostas.

A apreciao das propostas se dar em sesso pblica no qual sero apresentados e abertos os
envelopes contendo as propostas formuladas pelos participantes.



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O critrio de julgamento ser sempre o de menor preo, mas levando-se em considerao os prazos
mximos para fornecimento, as especificaes tcnicas e parmetros mnimos de desempenho e qualidades
definidos no Edital.

A grande particularidade da fase classificatria que aps apresentao e abertura das propostas
escritas sero admitidos lances verbais.

O participante que props a oferta mais baixa, e por conseqncia mais vantajosa, e todos aqueles
que propuseram ofertas com preos at 10% (dez por cento) superiores melhor oferta podero fazer novos
lances verbais at se chegar ao menor valor.

Na hiptese de no haver pelo menos 03 (trs) propostas dentro do patamar de at 10% (dez por
cento) superior a menor oferta apresentada os autores das 3 (trs) melhores propostas podero participar
desses lances verbais independentemente do preo oferecido.

Autoriza-se aqui ainda, que o pregoeiro negocie diretamente com o proponente da oferta mais
vantajosa para que seja obtido um preo melhor.

Ao se chegar a melhor proposta que se abrir o envelope relacionado documentao (fase de
habilitao), sendo que neste caso ser aberto o envelope de documentos do licitante vencedor na fase
classificatria.

Somente se o licitante que props a oferta mais vantajosa no for habilitado que se abrir o
envelope de documentos do segundo colocado e assim sucessivamente.

Aps a habilitao se dar a ocorrncia da quarta fase, que na modalidade prego ser a
adjudicao (atribuir o objeto ao licitante vencedor), e por ltimo se encerra o procedimento com a fase de
homologao (onde se atesta, precipuamente, a legalidade de todo procedimento).