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Doutrina Nacional


APLICABILIDADE DA TEORIA DA
ARGUMENTAO JURDICA DE ROBERT ALEXY
NAS DECISES JUDICIAIS

THE APPLICABILITY OF ROBERT ALEXYS THEORY OF
LEGAL ARGUMENTATION ON JUDICIAL RULINGS


LUCIANA GASPAR MELQUADES DUARTE
1

ECAROLINE PESSOA DE CARVALHO
2




RESUMO: Este artigo visa demonstrar como a Teoria da Argumentao Jurdica
incorporada pelas regras do devido processo legal, que, se devidamente
observados, permitem a prolao de uma deciso judicial justa. Para tanto, so
apresentadas as principais teorias da argumentao jurdica modernas, com
especial enfoque na teoria de Alexy (2005), e averiguada a sua absoro por
diversas normas processuais constantes da legislao vigente, bem como pelo
instituto da audincia pblica.
PALAVRAS-CHAVE: Teoria da Argumentao Jurdica; Devido Processo Legal;
Audincia Pblica.

ABSTRACT: This article aims to demonstrate how the Theory of Legal
Argumentation is incorporated by the rules of due process, which, if duly
observed, allow the delivery of a judgment fair. Therefore, we present the main
theories of modern legal argument, focusing on the theory Alexy (2005), and
investigated its absorption by various procedural provisions of the current
legislation, as well as the institute's public hearing.
KEYWORDS: Theory of Legal Argumentation; Due Process of Law; Public Hearing.

SUMRIO: Introduo; 1. Nascimento do Ps Positivismo; 1.1 Repensar o Direito;
1.2 O Retorno dos Aspectos Valorativos; 1.3 Teoria da Argumentao Jurdica de
Alexy; 1.3.1 Influncia Habermasiana; 1.3.2 A Teoria de Alexy; 1.3.2.1 O Discurso

Artigo recebido em 07.06.2012. Pareceres emitidos em 10.09.2012 e 22.09.2012.
Artigo aceito para publicao em 19.11.2012.

1
Especialista em Direito Pblico pela Fundao Getlio Vargas, Rio de Janeiro/RJ. Mestre em
Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte/MG. Doutora em
Direito Pblico pela Universidade Federal em Direito Pblico, Belo Horizonte/MG. Professora
Adjunta da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, Juiz de Fora/MG.
lgmelquiades@uol.com.br
2
Bacharela em Cincias da Comunicao pela Universidade Federal de Juiz de Fora, Juiz de
Fora/MG. Acadmica da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, Juiz de
Fora/MG. ecarolinepessoa@gmail.com


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Jurdico como uma Forma Especial de Discurso Prtico; 1.3.2.2 Justificao
Interna e Externa; 2. Teoria da Argumentao Jurdica na Prtica dos Tribunais;
2.1 O Processo como Desenvolvimento de um Discurso Prtico Racional Geral;
2.1.1 Falar a Verdade; 2.1.2 Contraditrio; 2.1.3 Ampla Defesa; 2.1.4 Direito a
Rplica; 2.1.5 nus da Prova; 2.1.6 Tratamento Diferenciado; 2.2 A Sentena e a
Efetivao das Regras do Discurso Jurdico; 3. Teoria da Argumentao e as
Audincias Pblicas; Concluso; Referncias Bibliogrficas.

SUMMARY: Introduction; 1. Birth of Post Positivism; 1.1 Rethinking the Law;
1.2 The Return of the Evaluative Aspects; 1.3 Alexys Theory of Legal
Argumentation; 1.3.1 Habermasian Influence; 1.3.2 Alexys Theory; 1.3.2.1 The
Legal Discourse as a Special Form of Practical Discourse; 1.3.2.2 Internal and
External Justification; 2. Theory of Legal Argumentation in Practice of the Courts;
2.1 The Process as a Development of a General Rational Practical Discourse;
2.1.1 Speaking the Truth; 2.1.2 Contradictory; 2.1.3 Broad Defense; 2.1.4 Right to
Reply; 2.1.5 Burden of Proof; 2.1.6 Differential Treatment; 2.2 The Sentence and
the Execution of the Rules of Legal Discourse; 3. Theory of Argumentation and
Public Hearings; Conclusion; Bibliography.

INTRODUO
O presente estudo tem como meta garantir uma adequada fundamentao
das decises judiciais propondo que o Judicirio utilize as regras veiculadas
pela Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy (2005). Intenta-se, para tanto,
analisar se o ordenamento jurdico vigente, mormente o processual, capaz
de permitir o alcance deste desiderato.
A suposio que se faz de que as regras dispostas na Teoria da
Argumentao Jurdica se efetivam nas decises judiciais quando so
devidamente observadas e respeitadas as regras processuais alusivas ao
devido processo e que, assim, viabilizam o alcance da pretenso da correo.
No cotidiano dos tribunais, propagam-se decises que no se baseiam
em argumentos consistentes, sobejando at mesmo decises judiciais diferentes
incidindo sobre situaes consideravelmente semelhantes. A despeito de
algumas tentativas de sua uniformizao, como, por exemplo, atravs da
elaborao de smulas vinculantes ou mesmo com a inovao prevista no
artigo 285-A da Lei n 5.869 (BRASIL, 1973), o Poder Judicirio ainda alberga
divergncias de tratamento que abalam os pilares do Estado de Direito:
a segurana jurdica e a igualdade.
Este artigo buscar evidenciar como uma correta fundamentao jurdica
das decises judiciais poder torn-las mais objetivas, reduzindo a subjetividade
do julgador quando da prolao da deciso, tornando-as, assim, mais
racionais e corretas. Buscar, ainda, demonstrar que o instituto da audincia
pblica absorve as regras da teoria em questo, tornando-a um instituto capaz
de contribuir para a legitimao das decises judiciais.
A preocupao com o subjetivismo decorre da verificao de que as
clusulas abertas da Constituio e as definies normativas de aspecto
valorativo atriburam ao magistrado uma margem de autonomia. Acresce-se a


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esse fator aquele de que tais normas no so mais entendidas como meramente
programticas, e sim de aplicabilidade imediata, atribuindo ao intrprete a tarefa
de preencher e limitar esses dispositivos. Porm, o embargo da subjetividade
a maior meta do ps-positivismo, que se ocupa de apresentar uma resposta
jurdica para situaes antes entregues discricionariedade do magistrado.
Para o desenvolvimento deste trabalho, utilizou-se o mtodo dedutivo
de pesquisa, uma vez que o problema foi enfrentado em seu aspecto geral.
A verificao da aplicabilidade da Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy
(2005) nas decises judiciais decorreu do confronto do ordenamento com as
propostas lanadas por ela. Tambm foram revisadas as obras de outros
autores, com o intuito ltimo de elucidar como a Teoria da Argumentao
Jurdica contribui efetivamente para promover a correo e justia das decises
judiciais.
1. O NASCIMENTO DO PS-POSITIVISMO
1.1 Repensar o Direito
A Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy (2005) nasceu no bero do
Ps-Positivismo, uma corrente do pensamento jurdico que surgiu como
consequncia dos acontecimentos da Segunda Grande Guerra Mundial.
At aquele momento, acreditava-se que o Positivismo Jurdico havia superado
o Jusnaturalismo (transcendentalismo) e que ele seria o modelo ideal de
justificao e existncia do Direito.
O Positivismo pregava ser o Direito uma cincia formal; uma vez que a
norma fosse editada pelo rgo competente, observados os devidos trmites,
ela seria considerada vlida. O ordenamento compunha-se de uma estrutura
escalonada, na qual as normas tiravam sua validade da Constituio e esta,
por sua vez, da Norma Fundamental. Essa doutrina retira do Direito qualquer
resqucio valorativo, que seria resultado de mera observao das normas
formais. O contedo da norma seria objeto de preocupao de outra cincia,
distinta do Direito, como a tica ou a Moral. O conceito de justia competiria
aos valores de cada sociedade; a determinao do que seria moral, tico,
enfim, justo variaria de cultura para cultura, no integrando a cincia do
Direito, que, na viso positivista, pretendia-se neutra e universal.
Desde a Antiguidade, o problema de como a Moral se relaciona com o
Direito permeia os debates jurdicos e filosficos. A Moral comporia uma parte
do Direito? O Direito seria uma institucionalizao da Moral? Ou Direito e
Moral seriam completamente independentes um do outro?
No Positivismo, a certeza que se tinha era de que aspectos valorativos
no permeavam a cincia do Direito, que deveria ser dissociada de qualquer
outra, como afirma Kelsen (2009, p. 77): Cabe aqui antes de tudo dissociar o
direito de outras cincias, j que sempre foi erradamente associado a Moral.
O terico ainda dizia: O objetivo da Teoria Pura do Direito livrar, desligar
totalmente o conceito de norma jurdica do conceito de norma moral da qual


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se origina, e assegurar a legalidade do Direito tambm perante a lei moral
(KELSEN, 2009, p. 77).
Tambm Hart (2007) subscreve esta doutrina, apesar de, em diversas
passagens de sua obra, deixar transparecer alguma permeabilidade do Direito
pela Moral, sobretudo nos seus estudos sobre o Direito Penal.
Para os positivistas, o Direito era um fenmeno social, no natural, que
ia alm do ser, estipulando um dever ser. Esse conceito buscava que o
jusnaturalismo propunha, no aceitando que as normas fossem uma mera
revelao da natureza. contra ela (Teoria do Direito Natural) que se insurge
a Teoria Pura do Direito, a qual apresenta o Direito como ele , sem legitim-lo
como justo ou desqualific-lo como injusto (KELSEN, 2009, p. 81).
Para Kelsen (2009, p. 71), o ato natural s seria jurdico se uma norma
lhe atribusse tal caracterstica: O fato de uma sentena de morte no constituir
um assassinato, essa qualidade - (...) - acontece primeiro atravs de um
processo de raciocnio: pelo confronto com o Cdigo Penal e o Cdigo de
Processo Penal. Portanto, para o jurista, o dever ser o que conferia
ao ser aspecto jurdico, isto , o que atribua a capacidade do fato natural
ser exigido, inclusive coercitivamente. Assim, o Direito era o invlucro que
revestiria os atos, tornando-os jurdicos. Os aspectos valorativos, os atos
naturais e as condutas que no portassem juridicidade seriam indiferentes
a ele.
Naquele momento, a funo de regular os costumes e as necessidades
de um povo, em determinado tempo e espao, era do Direito. Contudo, este
no deveria ter sua base corroda por aspectos concernentes a Justia, uma
vez que, de acordo com Kelsen (2009), as vrias tentativas de definio de tal
conceito foram incapazes de trazer algo substancial, como ele mesmo diz:

(...) em que consiste a justia? Todas as experincias semelhantes, at
hoje, s levaram a frmulas completamente vazias, tais como: Faze o
bem e evita o mal, Dar a cada um o que seu, No meio est a
virtude (...) e assim at o imperativo categrico totalmente sem
contedo. (KELSEN, 2009, p. 79).

A importncia que o terico positivista atribui ao formalismo fica ainda
mais evidente quando da descrio do seu conceito de norma. Kelsen (2009)
entende-a como uma moldura, na qual a interpretao de seu contedo,
desenvolvida pelo aplicador do Direito (juiz ou agente pblico), s ser
legtima se forem limitadas as possibilidades cabveis dentro dela.

A norma a ser executada, em todos esses casos, forma apenas uma
moldura dentro da qual so apresentadas vrias possibilidades de
execuo, de modo que todo ato conforme a norma desde que esteja
dentro dessa moldura, preenchendo-a de algum sentido possvel.
(KELSEN, 2009, p.150)



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Kelsen (2009, p. 153) no prope mtodos, apenas afirma que a moldura
delimita as possveis interpretaes que resultam de um juzo poltico. Dessa
forma, o jurista deixa a cargo do intrprete a definio da melhor interpretao
da norma, exigindo, unicamente, que ela se limite moldura. Os valores
morais e ticos de cada comunidade constituem-se no contedo disposto
no interior da moldura. Este pode variar, de acordo com a interpretao
realizada pelo aplicador da norma, que integra um grupo social, e, portanto,
influenciado por seus valores.
Atentando para o fato de que o Direito est ligado intimamente s condutas
humanas, buscando inclusive orient-las, os acontecimentos histricos
que arrebataram o mundo na metade do sculo XX trouxeram reflexos no
pensamento jurdico. Vislumbrar o Direito apenas como uma cincia formal
legitimou a realizao de atos que feriram as bases da humanidade,
a exemplo do nazismo, que atuou legitimado por leis validamente produzidas,
porm injustas.
Dessa forma, aps a Segunda Grande Guerra, em que milhares de judeus
e demais minorias foram perseguidos, mortos e conduzidos degradao
com o aval do Direito formalmente concebido, no foi mais possvel sustentar
uma teoria que o compreendesse como mera observao de aspectos
objetivos de validade. O Direito e sua fundao como cincia deveriam ir
alm. Um contedo valorativo mnimo deveria comp-lo.
1.2 O Retorno dos Aspectos Valorativos
Como foi visto, os paradigmas do Positivismo tiveram de ser superados,
ressalvadas as grandes contribuies que tal teoria trouxe para o Direito,
como, por exemplo, a compreenso do ordenamento jurdico como uma
estrutura escalonada. Todavia, deixar por conta do agir humano a deciso
sobre quais so as condutas ticas ou morais algo arriscado, visto que esses
conceitos variam com a sociedade, o tempo e o local. Faz-se necessria a
determinao de um mnimo tico capaz de ser incorporado pelo Direito.
Esse retorno do mnimo valorativo ao Direito no se confunde com
aquele descrito pela corrente jusnaturalista, uma vez que os valores hoje
resguardados no compem um rol fechado e nem so imutveis. Os valores
admitem variaes e devem ser sopesados em dadas situaes.
Atualmente, a doutrina conscientizou-se de que no possvel engessar
a concepo sobre os valores, at porque, muitas vezes, alguns deles,
considerados fundamentais, conflitam com outros, de forma que caber ao
intrprete a tarefa de ponder-los e determinar qual dever prevalecer.
A subjetividade da interpretao, porm, deve ser combatida, uma vez
que a liberdade de interpretao no circundada por qualquer parmetro
abala a segurana jurdica. O papel desempenhado pela lei possibilita que o
indivduo oriente a sua conduta conforme o que foi deliberado pela sociedade
(representada pelo Legislativo), e ainda que preveja a sano a ser sofrida, caso
a descumpra. O Ps-Positivismo trouxe mtodos que visam a racionalizao


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do processo de interpretao e aplicao do Direito, nos quais se situam as
teorias da argumentao jurdica formuladas por autores diversos.
Entre eles, destacam-se Perelman e Olbrechts-Tyteca (2000), um dos
mais importantes tericos da retrica do sculo passado, que sistematizaram
uma teoria da argumentao em trs grandes partes: os pressupostos, os
pontos de partida da argumentao e as tcnicas argumentativas. Fortemente
influenciados por Aristteles, Ccero e Quintiliano, os autores redefinem a
retrica calcados no conceito de auditrio, assim concebidos os destinatrios
do discurso, que devem ser persuadidos ou convencidos por intermdio
da no-coao, mediante suas prprias convices. Os conceitos mais
importantes desta teoria seriam, ento, os de orador, auditrio e discurso, que
une os dois primeiros. Existiriam trs espcies de auditrio: o universal, assim
compreendida toda a humanidade, o particular, considerando o partcipe
de um dilogo, e o prprio sujeito, assim caracterizado nos procedimentos de
auto-convencimento. Todo o discurso deveria ser desenvolvido considerando
as caractersticas de cada auditrio.
Tambm Toulmin (2006) ocupou-se de uma teoria da argumentao
jurdica refutando, para tanto, a aplicao do modelo da lgica formal dedutiva
no campo da razo prtica. Ao revs, o autor prope o emprego de uma
lgica eficaz e aplicada, assim concebida aquela praticada pelos tribunais
no julgamento de litgios jurdicos e pretenses vazados na jurisprudncia.
O argumento bem fundamentado, bem originado, resiste a qualquer crtica
e favorece o julgamento favorvel da pretenso aduzida em juzo. A aferio
da adequao de um argumento, entretanto, varia de acordo com o contexto
histrico, disciplinar e social, sendo uma questo de procedimento. Seu modelo
de argumentao comporta cinco etapas: a formulao de um ponto de vista;
o apontamento dos dados de que dispe; a produo de uma justificativa;
o provimento de novas informaes que sirvam de apoio para a mesma;
a considerao de excees. A teoria de Toulmin (2006), porm, recebe
comumente a crtica de no esclarecer a diversidade dos campos de
argumentao e de pretenses de validade.
J Maccormick (2006) formula uma teoria integradora da argumentao
jurdica calcada na justificao, nica capaz de viabilizar a persuaso.
A justificao deve apoiar-se nas normas vigentes e nos fatos estabelecidos,
apontando razes que mostrem que a deciso garante a realizao da justia.
Para ele, o convencimento do auditrio fundamental para a legitimao da
deciso, e alcanado a partir de uma cadeia argumentativa coerente, atravs
da aceitao de premissas que leve aceitao imediata da concluso.
Colhendo a diviso de Hart (2007) de casos fceis e casos difceis, o autor
aponta que os primeiros podem ser resolvidos atravs de argumentos
dedutivos, enquanto para a soluo dos segundos, impe-se o emprego de
outras virtudes humanas alm da racionalidade, como a sensatez, a elevao
de objetivos, o senso de justia, a humanidade e a compaixo, costurados
numa justificao de segunda ordem em que se observe a universalidade,


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a consistncia e a coerncia da deciso. Refuta, assim, a tese hartiana da
discricionariedade do juiz diante dos casos difcies. Apesar de ter alcanado
grande repercusso, a teoria de Maccormick (2006) recebe tambm vrias
crticas, como as formuladas por Atienza, que a imputa conservadora e
preocupada apenas com a prtica da aplicao do Direito.
J Alexy (2009) representante da raiz romano-germnica, e elabora
uma teoria semelhante MacCormick, afirmando que a soluo dos casos
fceis baseia-se no acoplamento da norma ao fato mediante emprego da
lgica formal dedutiva (silogismo), sendo necessrio, porm, o emprego de
procedimentos e aobservncia de regras mais complexas para a soluo dos
casos difceis, conforme adiante ser visto.
1.3 Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy
A partir da conscincia de que a lgica formal insuficiente para a
justificao de enunciados jurdicos (BUSTAMANTE, 2005, p. 59) nasce
a Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy (2005), que intenta minimizar
a subjetividade das interpretaes a serem procedidas pelos aplicadores do
Direito. A Teoria da Argumentao Jurdica , antes de tudo, um mtodo que
institui regras de interpretao para a interpretao de regras (as regras como
componentes do ordenamento jurdico).
Os aspectos valorativos, que passaram a ser entendidos tambm como
parte do Direito, inserem-se na teoria do jusfilsofo atravs da pretenso de
correo do discurso; constatada a necessidade de que as aes moralmente
corretas sejam abarcadas pelo Direito, Alexy (2009) determina que o
ordenamento seja erigido sobre uma pretenso de correo. Nesse ponto,
o doutrinador faz uma distino importante: a ausncia de efetivao da
correo no algo que o inviabiliza, uma vez que uma deciso injusta no
compromete todas as demais decises. Entretanto, o ordenamento que no
se alicera na pretenso de correo torna-se invivel, pois todas as decises
que nele se fundamentarem sero injustas.
Somada pretenso de correo, que est prevista tambm na teoria
habermasiana, Alexy (2005) entende ser necessria a justificao da deciso
tomada. A regra e sua aplicao devem responder a pergunta Por que ela se
faz necessria naquele caso?.
1.3.1 Influncia Habermasiana
A Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy (2005) influenciada por
vrios filsofos, mas principalmente por Habermas e sua Teoria Geral do
Discurso Racional Prtico. Assim, para ambos os tericos, um enunciado
normativo ser correto somente se puder ser o resultado de um procedimento
comunicativo capaz de lhe conferir um grau satisfatrio de racionalidade
(BUSTAMANTE, 2005, p. 68).
Habermas (apud Alexy, 2005) sustenta a ideia da verdade como consenso,
pois a entende como aquilo que socialmente difundido e aceito. Trata, ainda,
de dois mbitos da comunicao: a ao e o discurso. A primeira no porta a


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pretenso de validade, busca apenas a correspondncia com a realidade;
entretanto, quando se procura a justificao para os atos de fala, entra-se
no mbito do discurso. As experincias trazidas ao discurso advm da ao,
mas no so produzidos por ele. Assim, a possibilidade de se realizar
um discurso o que determina a existncia de um fato, como afirma Alexy
(2005, p. 112): Um fato o que expressa uma proposio que pode ser
fundamentada discursivamente.
Habermas (1984) desenvolve o conceito de pretenses validade
(validity claims), que formam o ponto de convergncia do reconhecimento
intersubjetivo (reexivo) por parte de todos os participantes. Para ele, uma
ao comunicativa aquela que utiliza a linguagem como meio para que um
falante e um ouvinte possam acordar sobre algo e que possui um carter
racional, presente no uso da linguagem pelos sujeitos nas interaes
lingusticas de que participam no dia-a-dia. Um aspecto de racionalidade
encontra-se no que o autor nominou de estrutura auto-referencial e reexiva
da linguagem, que pressupe que um ouvinte assuma o lugar do falante no
momento da ao, que possa utilizar o enfoque de uma segunda pessoa,
abandonando a perspectiva do observador e adotando a do participante
(HABERMAS, 1988, p. 217). A capacidade reexiva da linguagem associada
ao conceito de pretenses validade formam o ponto de convergncia do
reconhecimento intersubjetivo (reexivo) por parte de todos os participantes:
ao se manifestar, o falante traz a pblico pretenses que podem ser julgadas,
racionalmente, com base nos critrios de verdade objetiva, correo normativa
e veracidade, contando ou no com a aceitao do ouvinte.
O discurso, que, para o autor, confunde-se com a argumentao, teria
trs espcies: terico, quando se faz uso da linguagem para justificar
asseres como verdadeiras; prtico, que visa demonstrar que uma ao
ou norma de ao seja correta, ou explicativo, que intenta explicar algo
ainda incompreendido pelo ouvinte. Em qualquer espcie, o discurso trar
a pretenso de verdade. Contudo, o terico afirma, ainda, que a ao ir, de
certa forma, influenciar o discurso, pois deve haver uma correspondncia
entre os atos e aquilo que se fala.
J Alexy (2005) afirma que um jogo de linguagem bem sucedido
depende de quatro pretenses de validade: intelegibilidade, verdade, correo
e a veracidade dos atos de fala. Para se alcanar essa justificao do
discurso, Habermas (apud Alexy, 2005) criou uma Teoria Geral do Discurso
Racional, que busca alcanar uma maior racionalidade da fala atravs da
introduo de regras que objetivariam os argumentos usados pelos falantes.
As regras por ele traadas so as de fundamentao, as da razo e as regras
sobre a carga da argumentao.
As regras de fundamentao so que constituem as condies prvias
da possibilidade de comunicao lingstica em que se trate de verdade
ou correo (BUSTAMANTE, 2005, p. 79). Por elas, deve-se buscar realizar


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um discurso que prime pela sinceridade, e ainda que tenha como objetivo a
universalidade, tal como um imperativo categrico. As regras da razo visam
tornar o discurso mais fundamentado; para tanto, elas buscam garantir igual
posio dos falantes, sem que ocorra sua coero, e pretendem viabializar o
acesso de qualquer um que queira problematizar o assunto. Nesse contexto,
fazem-se necessrias as cargas da argumentao jurdica, a fim de se evitar
que o discurso v ao infinito; criam-se regras com o intuito de objetiv-las.
1.3.2 A Teoria de Alexy
1.3.2.1 O Discurso Jurdico como uma Forma Especial de Discurso
Prtico
Alexy (2005) parte da Teoria do Discurso Geral Racional para propor a sua
Teoria da Argumentao Jurdica. As regras que a integram (da fundamentao,
razo, transio) so o alicerce para a aplicabilidade da teoria de Alexy (2005,
p. 183) e garantem a racionalidade do discurso, que, porm, como ele mesmo
adverte, no se confunde com a certeza absoluta.
As regras fundamentais so aquelas cuja validade condio de
possibilidade de qualquer comunicao lingustica, e sintetizam-se na proibio
da contradio, que remete s normas da lgica, no princpio da sinceridade,
no princpio da coerncia do falante e no da comunidade de uso da linguagem,
que orienta para que diferentes falantes no usem a mesma expresso com
diferentes significados (ALEXY, 2005, p. 191).
As regras da razo so destinadas justificao de enunciados normativos,
e so derivadas da regra geral de fundamentao, assim formulada por
Alexy (2005, p. 194): Todo falante deve, se lhe pedido, fundamentar o
que afirma, a no ser que possa dar razes que justifiquem negar uma
fundamentao. Desdobra-se, consoante proposta do autor, nas regras de
admisso ao discurso (quem pode falar, pode tomar parte no discurso), de
liberdade da discusso (todos podem problematizar qualquer assero) e
da proteo do discurso da coero (a nenhum falante se pode impedir de
exercer seus direitos de admisso no discurso e de liberdade na discusso
mediante coero interna ou externa ao discurso) (ALEXY, 2005, p. 195).
As regras sobre a carga de argumentao pretendem distribuir entre os
falantes o nus da fundamentao, e resultam conjuntamente do princpio da
universalidade e da regra da fundamentao, cingindo-se no enunciado de
que quem pretende tratar uma pessoa A diferente de uma pessoa B est
obrigado a fundament-lo (Alexy, 2005, p. 197), que veicula uma presuno
em favor da igualdade. Deriva, ainda, do princpio da inrcia de Perelman
(apud ALEXY, 2005, p. 194) a regra de que quem ataca uma proposio ou
uma norma que no objeto da discusso deve dar uma razo para isso
(Alexy, 2005, p. 198). Duas outras regras sobre a carga de argumentao so
veiculadas pelo autor: quem aduziu um argumento fica obrigado a dar mais
argumentos em caso de contra-argumentos e quem introduz no discurso
uma afirmao ou manifestao sobre suas opines, desejos ou necessidades


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que no se apresentem como argumento a uma manifestao anterior tem, se
lhes for pedido, de fundamentar por que essa manifestao no foi introduzida
na afirmao.
As regras de fundamentao so variantes do princpio de
generalizabilidade, que foi estudado por Alexy (2005, p. 204) nas verses de
Hare, Habermas e Baier, dando ensejo s seguintes regras de sua teoria:
quem afirma uma proposio normativa que pressupe uma regra para
a satisfao do interesse de outras pessoas deve poder aceitar as
consequncias de dita regra tambm no caso hipottico de ele se encontrar
na situao daquelas pessoas; as consequncias de cada regra para a
satisfao dos interesses de cado um devem ser aceitas por todos e toda
regra deve ser ensinada de forma aberta e geral.
O argumento gentico enseja a formulao de uma nova regra do discurso:

(5.2.1) As regras morais que servem de base s concepes morais do
falante deverm resistir comprovao de sua gnese histrico-crtica.
Uma regra moral no rsisite a tal comprovao:
a) se originariamente se pudesse justificar racionalmente, mas perdeu
depois sua justificao, ou
b) se originariamente no se pde justificar racionalmente e no se
podem apresentar tambm novas razes.
(...)
(5.2.2) As regras morais que servem de base s concepes morais do
falante devem resistir comprovao de sua formao histrica individual.
Uma regra moral no resiste a tal comprao se se estabeleceu com
base apenas em condies de socializao no justificveis. (ALEXY,
2005, p. 205)

Por fim, o autor apresenta as regras de transio de discurso, que
permitem a qualquer falante e em qualquer momento passar para o discurso
emprico (terico), de anlise da linguagem ou de teoria do discurso (ALEXY,
2005, p. 206).
O emprego das aludidas regras capaz de garantir a racionalidade do
discurso, mas no garante a obteno de um acordo para cada questo
nem que o acordo obtido seja definitivo e irrevogvel, uma vez que as regras
de razo s podem cumprir-se parciamente e as concepes normativas
so historicamente mutveis. Tais limites do discurso prtico ensejam a
necessidade de imergi-lo em normas jurdicas, ensejando a transio para o
discurso jurdico. Este, ento, vai alm daquele, pois lida com a interferncia
das leis vigentes na sua elaborao. A partir delas, da jurisprudncia e demais
fontes do Direito, estrutura-se o discurso no mbito jurdico.
A submisso do discurso ao mundo jurdico no o exime de se relacionar
com a Moral. Na verdade, o ponto de contato entre o Direito e a Moral torna a
teoria de Alexy (2005) algo novo, distinto da Teoria Positivista. Superado o


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entendimento do Direito como cincia meramente procedimental, advoga-se
em defesa da aplicabilidade dos aspectos valorativos no discurso jurdico.
Contudo, para evitar que essa valorao acabe por levar resoluo das
decises do subjetivismo dos tribunais, busca-se realizar um mnimo racional.
O ponto de contato entre a Moral e as regras jurdicas est na busca
pela correo do discurso realizado, sendo o Direito o resultado de tal
interao. Bustamante (2005, p. 90) afirma que tanto as decises judiciais
(e tambm todas as normas jurdicas individuais) quanto o sistema jurdico
em sua totalidade possuem necessariamente uma pretenso de correo.
Ou seja, a correo do discurso, alm da sua mera pretenso, deve existir no
apenas na deciso final do conflito material, mas deve, antes, advir do prprio
ordenamento jurdico. Caso o ordenamento jurdico seja injusto, ensejar
decises vlidas, mas certamente defeituosas, pois a argumentao jurdica
tem como alicerce as normas jurdicas. Contudo, o contrrio no verdadeiro.
Uma deciso defeituosa no significa que o ordenamento tambm o seja.
Vale ressaltar que o prprio Direito atual contempla, com sua profuso
de clusulas abertas e adoo de princpios, a necessidade de que o
intrprete pondere os aspectos relevantes. Isso resultado de uma busca
pela racionalizao da subjetividade, visto que o Direito no deve flutuar sobre
decises arbitrrias, que solapariam o ideal da segurana jurdica.
Para Alexy (2005), a efetivao da pretenso de correo no discurso
jurdico s seria possvel se se partisse de um discurso que promovesse
a igualdade entre seus interlocutores e que tivesse como objetivo a
universalidade. Por isso, utiliza da teoria habersiana complementando-a
com regras, por ele denominadas de justificao interna e externa, ou seja,
as regras do discurso jurdico.
J o conceito de correo formulado pelo autor atravs de uma
distino entre suas duas dimenses: a subjetiva e a objetiva. A primeira seria
aquela que algum entende como justa, podendo resultar num abuso das
prerrogativas jurdicas de autoridade; j a segunda seria a correo, isto ,
o dever ser, sendo esta ltima a dimenso perseguida pelo Direito.
1.3.2.2 Justificao Interna e Externa
A justificao interna coincide com a proposta prevista no silogismo
jurdico (ALEXY, 2005, p. 218); entretanto, deve-se buscar o mximo de
justificaes dentro do prprio ordenamento e da jurisprudncia. Assim,
a justificao interna no se limita a mera subsuno do fato a norma,
mas orienta pela busca ao maior nmero de justificativas possveis.
J o objeto da justificao externa a fundamentao das premissas
usadas na justificao interna (ALEXY, 2005, p. 218); comporta vrias regras;
entre elas esto a da interpretao, a da argumentao dogmtica, a sobre
o uso dos precedentes, da argumentao prtica geral, da argumentao
emprica e as referentes s formas especiais de argumentao jurdica.
Seu objetivo garantir a conformidade da deciso concreta (aps verificada


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a sua consonncia com a norma da qual foi subsumida pela justificao
interna) com os diversos mecanismos jurdicos (dogmtica, precedentes,
formas de interpretao).
Aponta-se, inicialmente, as regras e formas de interpretao. O intrprete
pode guiar-se por vrios mtodos de interpretao, desde que esgote o caso
naquele que escolheu. A interpretao pode se efetivar por vrias formas,
como a semntica, que se d atravs da observao do uso da linguagem na
sociedade; a gentica, em que o intrprete busca a vontade do legislador
quando da elaborao da norma; a teleolgica, que intenta o enquadramento
da norma aos fins do ordenamento vigente; a histrica, que visa perscrutar
o que levou o legislador a produzir tal norma; a comparada, que realiza a
comparao da norma disposta no ordenamento nacional com as de outras
naes, e por fim, a sistemtica, que contextualiza a norma frente ao
ordenamento como um todo. Anota-se que esses mtodos foram criados por
Savigny, mas so usados por Alexy (2005) para o alcance do escopo da
racionalizao do processo de deciso.
A argumentao preocupa-se com os problemas do mundo ftico,
do mundo real. Toda deciso jurdica busca solucionar algo da vida ftica,
que dela dependa ou que nela interfira. Assim, sua presena na anlise da
justificao externa nada mais do que um reflexo da necessidade de se
embasar o discurso jurdico, decorrente do discurso prtico geral.
O apoio da argumentao jurdica na dogmtica tambm essencial para
a racionalidade do discurso, pois dela derivam a elaborao de propostas que
visam solucionar casos do Direito vigente. Insta registrar a dogmtica, para Alexy
(2005, p. 245), uma mescla de, ao menos, trs atividades: (1) a descrio
do direito vigente, (2) sua anlise sistemtica e conceitual e (3) a elaborao
de propostas para a soluo de casos jurdico-problemticos. Registre-se,
ainda, a importncia da dogmtica, que, nos dizeres de Bustamante (2005,
p. 117), exerce as funes de estabilizao, de progresso, de descarga, a
funo tcnica, de controle e heurstica.
Ao percorrer a origem dos enunciados dogmticos, encontra-se um
enunciado prtico geral, que a base da fundamentao e da comprovao
(no sentido estrito relao lgica entre os enunciados, o que se quer
comprovar e os meios usados para fundament-lo e ainda no sentido amplo
orientao em todas as demais formulaes jurdicas, alm da dogmtica).
Outro argumento que deve embasar a justificao externa do discurso
so os argumentos especiais jurdicos, que consistem no argumento contrrio,
no a fortiori, no ad absurdum e na analogia e, enfim, na argumentao
prtica geral, pois os casos prticos que mobilizam o Direito.
Dessa forma, a argumentao interna com uma expanso, o mximo
possvel, das fundamentaes silogsticas e a externa, conjugam vrios
aspectos de anlise das normas e seu entendimento traz teoria de Alexy
(2005) um suporte jurdico ao discurso racional.


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2. TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA NA PRTICA DOS
TRIBUNAIS
2.1 O Processo como Desenvolvimento de um Discurso Prtico
Racional Geral
A deciso o ato judicial que tem por escopo a soluo da lide
apresentada ao Judicirio; , por isso, o ato perseguido pelas partes ao
provocarem a mquina jurisdicional. Como ato estatal que pe termo
controvrsia surgida no seio da sociedade, coativo para as partes por ele
atingidas, a deciso judicial deve ter por meta a correo, e, para demonstrar
o seu acerto, carece ser motivada, conforme disposto no inciso IX do artigo 5
da Constituio (BRASIL, 1988). Para tanto, deve ser prolatada aps o
transcurso de processo que tenha observado os preceitos da Teoria da
Argumentao Jurdica bem como, ela mesma, deve se estruturar nas regras
de justificao interna e externa do discurso jurdico, proposto por Alexy
(2005) para alcanar o escopo da pretenso de correo.
No ordenamento jurdico brasileiro, encontram-se diversos momentos da
estrutura procedimental do processo que incorporam as regras do discurso
prtico geral racional. Primeiramente, aponta-se que o princpio do devido
processo legal, previsto na Constituio no artigo 5, inciso LIV (BRASIL, 1988)
implica propriamente na observncia de tais regras para o desenvolvimento
do processo que conduza deciso que se pretende correta.
A noo de devido processo legal apresenta duas dimenses, uma
material e a outra formal. A dimenso material preocupa-se com a capacidade
do processo de efetivar o Direito; portanto, cinge-se a aspectos de
concretizao da sentena. Implica a existncia de dispositivos como a tutela
antecipada, que garante parte submetida a um perigo iminente de leso
a um direito subjetivo ter seu pedido apreciado antes que o processo tenha
todo o seu transcurso. Impinge, ainda, como assevera Mendes (2009, p. 363),
a aplicao do princpio da proporcionalidade, garantidor de que as colises
de direitos fundamentais sejam solucionadas a partir da utilizao de regras
(necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito) que conduzam
racionalidade.
Somada a essa dimenso material, que garante efetividade ao direito
subjetivo, o princpio do devido processo legal composto tambm pelo seu
espectro formal, sob o qual visa garantir que o processo se efetive de acordo
com as normas validamente editadas.

Segundo a doutrina, o devido processo legal em sentido formal ,
basicamente, o direito a ser processado e a processar de acordo com
normas previamente estabelecidas para tanto, normas estas cujo
processo de produo tambm deve respeitar aquele princpio. (DIDIER
JR., p. 38, 2009)



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O devido processo legal, no sentido formal, visa impor aos litigantes uma
atuao condizente com as normas previamente estabelecidas no cdigo,
garantindo a ampla defesa e o contraditrio e, assim, legitimando a deciso
judicial. relevante gizar que a legitimidade garante a estabilidade jurdica de
um ordenamento, assim como a legitimidade do processo torna a sentena
aceitvel pelas partes.
Dessa forma, fica patente a importncia do devido processo legal como
meio para aplicao das regras do discurso racional geral. A seguir, sero
abordados aspectos concernentes ao princpio em tela e como eles se
relacionam com a teoria em discusso face a Constituio (BRASIL, 1988).
2.1.1 Falar a Verdade
A regra fundamental Todo falante s pode afirmar aquilo em que ele
mesmo acredita assegurada no litgio atravs do artigo 14 da Lei n 5.869
(BRASIL, 1973), que dispe, nos seus incisos I, II, III, serem deveres das
partes, respectivamente, (...) expor os fatos conforme a verdade, proceder
com lealdade e boa-f e, principalmente, no formular pretenses, nem
alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento. Esta regra,
como afirma Alexy (p. 192, 2005), assegura a sinceridade da discusso.
Trata-se de uma regra fundamental, que, portanto, tem a funo de viabilizar
o discurso. Sem que esse primeiro mandamento seja observado, o discurso
fundar-se- em argumentos falsos e inconsistentes, que macularo todas as
concluses neles embasadas.
A boa-f analisada em sua dimenso objetiva que se relaciona com a
conduta do agente. Nesse aspecto, no analisada a psique do indivduo
(se ele atuou com boa ou m f), mas sim como ele se porta durante o processo.
No mbito do Direito Penal, quando dizer a verdade significar para o ru
a assuno da realizao do tipo penal, levanta-se como contra-argumento o
dispositivo 8, letra g, previsto no Pacto de So Jos da Costa Rica (1969)
do qual o Brasil signatrio: So garantias judiciais: Direito de no ser
obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. No entanto,
ressalta-se que no necessrio ao ru mentir. possvel que ele mantenha-se
em silncio, como prevem os dispositivos do artigo 5, inciso LXIII, Constituio
(BRASIL, 1988) e do artigo 198 do Decreto Lei n 3.689 (BRASIL, 1941) ou
mesmo, ele pode valer-se de estratgias processuais que visem ajud-lo.
Porm, faz-se imperioso afirmar que caso o ru tenha realmente incidido num
tipo penal, a deciso judicial correta ser aquela que lhe aplique as sanes
cabveis.
2.1.2 Contraditrio
A lide ser dirimida dentro de uma relao tripartite entre autor, ru, e
juiz. O ltimo representa o Estado, figurando como terceiro imparcial. Ambas
as demais partes, autor e ru, podem falar no processo. Essa situao atende
a uma das regras da razo Quem pode falar, pode tomar parte do discurso,
porque prev que a bilateralidade da argumentao dentro do processo,


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ou seja, o contraditrio. A Lei n 5.869 (BRASIL, 1973), em seu artigo 7, reza
que Toda pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem capacidade
para estar em juzo, manifestando, assim, o contedo jurdico-processual
dessa regra do discurso prtico racional geral.
Alguns atos processuais incorporam este preceito, como a citao, disposta
no artigo 213 da Lei n 5.869 (BRASIL, 1973), que possibilita que o ru
saiba que contra ele fora interposta uma ao, e a intimao, constante do
artigo 234 do mesmo diploma legal, que permite a cientificao das partes
quanto ao andamento do processo e quanto aos atos realizados. Tambm
o direito contestao e recoveno ilustram a incidncia da regra do
discurso em questo no desenrolar processual.
2.1.3 Ampla Defesa
O direito ampla defesa previsto no inciso LV do artigo 5 da Constituio
(BRASIL, 1988), que dispe que (...) aos litigantes em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, revela-se nas regras
da razo Todos podem problematizar qualquer assero, Todos podem
introduzir qualquer assero no discurso e, por fim, Todos podem expressar
suas opinies, desejos e necessidades. Sua aplicabilidade no ordenamento
brasileiro consta, por exemplo, nos artigos 46, 50 e 56 da Lei n 5.869
(BRASIL, 1973) que prevem respectivamente, o litisconsrcio, a assistncia
e a interveno de terceiros, tambm concretizadores da regra da razo de
Alexy (p. 195, 2005), que prope que A nenhum falante se pode impedir de
exercer seus direitos de problematizar qualquer assero ou de tomar parte
do discurso, mediante coero interna e externa ao discurso.
O artigo 496 da Lei n 5.869 (BRASIL, 1973), que elenca os vrios tipos
de recursos cabveis, permite aos litigantes a possibilidade de terem a sua
argumentao reavaliada por outras autoridades judiciais. A ampla defesa
alcanada, ainda, atravs da produo de provas, bem como atravs do
contraditrio, antes discutido. De igual sorte a apresentao de argumentos
tcnicos vazados em laudos e pareceres, implica a regra de transio para
o falante e em qualquer momento possvel passar a um discuro terico
(emprico).
2.1.4 Direito a Rplica
A Teoria do Discurso Racional dispe tambm das regras sobre a carga
da argumentao, entre as quais se encontra a que preconiza que Quem
aduziu um argumento est obrigado a dar mais argumentos em caso de
contra argumentos (ALEXY, p. 198, 2005). Tal norma viabiliza-se no direito
rplica previsto na Lei n 5.869 (BRASIL, 1973) por meio do artigo 327,
que prev a possibilidade do autor, ou seja, aquele que aduziu o debate,
reargumentar sobre os pontos contestados pelo ru.
Da mesma forma, o instituto processual das alegaes finais cumpre o
papel de permitir que todos os argumentos trazidos aos autos sejam refutados


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pela parte que puder vir a ser prejudicada por eles antes da prolao da
sentena.
De igual feita, o direito ao contraditrio, por si s, orienta e consuma
regra da razo em cotejo, que tem como meta garantir que o argumento mais
convincente e, principalmente, o mais consistente sobressaia e contribua para
o correto convencimento do juiz, a ser manifesto na sentena.
2.1.5 nus da Prova
O processo precisa ser instrudo; quem afirma algo no leito de um
processo deve prov-lo. Essa necessidade de se provar o que se alega
verificvel na regra da razo que dispe que Todo falante deve, se lhe
pedido, fundamentar o que afirma, a no ser que possa dar razes que
justifiquem negar uma fundamentao.
A Lei n 5.869 (BRASIL, 1973) destina seu captulo VI regulamentao
das provas no Direito. Nos incisos I e II do seu artigo 333 est prescrito que o
nus da prova recai sobre o autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito
e sobre o ru, quanto existncia de fato impeditivo modificativo ou extintivo
do direito do autor, ressalvadas as excees.
Acrescente-se que o artigo 332 da Lei n 5.869 (BRASIL, 1973) dispe
que Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que
no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos
em que se funda a ao ou a defesa, de feita a facilitar a implementao ou o
exerccio desta tarefa.
2.1.6 Tratamento Diferenciado
O discurso prtico geral prev a igualdade de tratamento entre as partes
envolvidas no debate. O ordenamento brasileiro ilustra tal previso atravs da
adoo das regras do contraditrio e ampla defesa, e mais especificamente
atravs do dispositivo constante do artigo 125 da Lei n 5.869. A regra da
razo Quem pretende tratar uma pessoa A de maneira diferente de uma
pessoa B est obrigado a fundament-lo (ALEXY, 2005, p. 197) veicula esta
proposta, exigindo a fundamentao de qualquer tratamento diferenciado dos
atores do discurso. o que se aufere do exame do artigo 188 da Lei n 5.869
(BRASIL, 1973) e do 5 do artigo 5 da Lei n 1.060 (BRASIL, 1950) que
dispem, respectivamente: Computar-se- em qudruplo o prazo para
contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou
o Ministrio Pblico e Nos Estados onde a Assistncia Judiciria seja
organizada e por eles mantida, o Defensor Pblico, ou quem exera cargo
equivalente, ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em
ambas as instncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.
A ampliao dos prazos processuais desses rgos justifica-se pela
grande demanda processual que devem suprir. So vrias as aes em que
esses rgos atuam como partes, interessados ou procuradores, justificando-se
um prazo maior para atuao pelo fato de defenderem interesse do Estado,


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no caso da Fazenda Pblica; da sociedade, no caso do Ministrio Pblico,
e da populao hipossuficiente, em se tratando da Defensoria Pblica.
2.2 A Sentena e a Efetivao das Regras do Discurso Jurdico
A atividade do juiz comea a ser exercida desde o incio do processo.
Ele ir conduzi-lo, desde a apreciao da petio inicial at a deciso, que
ser por ele emitida, em conformidade com as regras do discurso racional
jurdico. Esse entendimento facilmente comprovado atravs da leitura do
artigo 125 da Lei n 5.869 (BRASIL, 1973). Aferida a correo do discurso
quanto a igualdade de tratamento das partes, obtida atravs da utilizao das
regras do discurso prtico racional geral, o julgador, quando da deciso, ir
fundament-la de acordo com as regras de justificao interna e externa, isto
, valendo-se da argumentao jurdica. Ser requisito essencial da sentena
a realizao de uma argumentao emprica constitucionalizante. Diante do
contexto ps-positivista, no mais possvel a inobservncia das normas
constitucionais, todas elas vinculantes, maneira de normas-regra ou de
normas-princpio.
Num primeiro momento, o juiz realizar a subsuno do fato norma,
como prevm as regras da justificao interna, valendo-se o mximo possvel
de argumentos para explicar a aplicao da norma optada. Na Lei n 5.869
(BRASIL, 1973), a previso dessa fundamentao da sentena est disposta
no artigo 458, inciso II. A correo interna da deciso, isto , aquela que diz
respeito ao fato em voga face ao ordenamento jurdico, ser o primeiro
requisito substancial da deciso judicial, a despeito do previsto no inciso I
do artigo 458 do preceito supracitado. As decises do rgo julgador,
principalmente a de mrito, devem necessariamente demontrar a relao ou a
ausncia de relao entre o Direito e os pedidos formulados.
Aps essa atuao silogstica, o julgador passar ento para a justificao
externa da sentena. Esta dever ser fundamentada por meio de precedentes,
dogmas, interpretaes, analogias, instrumentos de concretizao da justificativa
externa, e ainda por argumentos suscitados no curso do processo, ou seja,
atravs da argumentao racional prtica geral e emprica.
A deciso judicial justa precisa, antes de comear a ser formulada pelo
juiz, respeitar o devido processo legal, uma vez que ele traduz as regras da
argumentao racional prtica geral, e por isso legitima a deciso. Atravs
do uso dos precedentes, garantir-se- maior homogeneidade das decises,
uma vez que casos semelhantes sero tratados da mesma maneira. A maior
observncia dos precedentes garante maior eficcia aos princpios da
segurana jurdica e da igualdade.
O juiz empregar dogmas, pois eles efetivam as j citadas funes de
estabilizao, progresso, descarga, tecnicidade, controle e heurstica, caras
ao Direito. Com a utilizao de dogmas no ser necessrio o retorno a
origem de cada preceito, possibilitando ao julgador partir do ponto fixado por
ele, viabilizando, assim, a celeridade processual.


DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N

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Os mtodos de interpretao tambm devem ser observados na prolao
da sentena, visto que somente com a interpretao da norma de acordo
com os objetivos a que ela se prope ser possvel uma aplicao condizente
do Direito ao fato. Seja a interpretao da norma baseada na vontade do
legislador (gentica) ou dos fins perseguidos por ela (teleolgica), ou ainda
na sua relao com o ordenamento (sistemtica), ela dever promover a
delimitao do contedo normativo. Quando da ocorrncia do argumetno
ad absurdum, por exemplo, excluem-se da interpretao as concluses
situadas nas zonas de certeza, limitando a atuao do intrprete apenas
zona de penumbra dos conceitos jurdicos indeterminados.
Ao juiz, ainda, possvel a utilizao de outras formas de argumento
como a analogia, que se apresenta no ordenamento brasileiro atravs do
artigo 126 da Lei n 5.869 (BRASIL, 1973) e do artigo 4 da Lei n 4.657
(BRASIL, 1942), como um mecanismo do qual o magistrado serve-se quando
a lei omissa.
3. TEORIA DA ARGUMENTAO E AS AUDINCIAS PBLICAS
Como visto, o Ps-Positivismo implicou mudanas na aplicao do Direito,
mormente quando determinou a interpretao das normas infraconstitucionais
a luz dos preceitos constitucionais. Dessa nova conjuntura surgiram institutos,
ainda recentes, que visam promover a abertura da interpretao constitucional
a sociedade. Essa nova dinmica hermenutica prope concretizar o princpio
democrtico viabilizando, na prtica, o disposto no inciso V do artigo 1 da
Constituio (BRASIL, 1988).
Uma vez que todo o ordenamento justifica-se nos princpios e fundamentos
constitucionais, necessrio se faz inserir a comunidade na sua interpretao.
Como mecanismos que possibilitam essa participao da comunidade no
processo de interpretao constitucional, encontram-se a figura do amicus curiae
e as audincias pblicas. Ambos os instrumentos permitem que questes
controvertidas ou de grande repercusso sejam providas de argumentos
oriundos dos mais diversos segmentos sociais, possibilitando a prolao de
decises racionais. O amicus curiae trata-se de um especilista, de um tcnico
no assunto em conflito, que deve participar do processo emitindo sua opinio.
Tambm as audincias pblicas so instrumentos da democratizao da
interpretao constitucional, conforme props Haberle (2007), uma vez que
abre espao para que todos os interessados em debater o tema objeto de
conflito participem da discusso.

De tudo pode-se definir a audincia pblica como ato pblico de carter
consultivo, regido pela oralidade e aberto populao interessada em
determinada matria de relevncia coletiva que lhe serve de objeto,
destinado a garantir transparncia e participao da populao na deciso
a ser tomada, incrementando-lhe a legitimidade e a aproximando da
realidade e necessidades que informam a questo (CARVALHO, apud
GAVRONSKI, p. 50, 2011).


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Desta forma, a audincia pblica atende aos pressupostos das regras da
razo, j que representantes dos mais diversos segmentos sociais podero
comparecer (quem pode falar pode fazer parte no discurso) e podero
problematizar qualquer assero no discurso, livres de quaisquer espcies de
coao (ALEXY, 2005, p. 195).
Os debates travados numa audincia pblica tm o condo de revelar
argumentos de especialistas que, em regra, no eram de conhecimento do
julgador, uma vez que ser vivel aos manifestantes transitar para o discurso
emprico, satisfazendo, tambm, s regras de transio do discurso (ALEXY,
2005, p. 206).
Para a realizao de uma audincia pblica, os interessados tambm
devem seguir procedimentos que a tornem faticamente democrtica. A despeito
da ausncia de uma regulamentao especfica, a Resoluo n 87 do Conselho
Superior do Ministrio Pblico Federal (2006) dispe de alguns mecanismos:

Obtm-se, assim, a regulamentao do procedimento para a realizao
da audincia pblica na Resoluo n 87/2006 do Conselho Superior
do Ministrio Pblico Federal, que aqui ser tomada como parmetro.
Referida resoluo estabelece, em seu artigo 2, que as audincias
pblicas sero precedidas da expedio de edital de convocao
do qual se dar publicidade , e de convites, em que constaro a data e
o local da reunio, o seu objeto, a disciplina e a agenda da audincia.
Dispe, ainda, que poder ser disponibilizado material para consulta dos
interessados no ato, e que, por fim, ser lavrada ata de audincia que
dar publicidade. (CARVALHO, p. 51, 2011)

A audincia pblica funda-se em uma gama de argumentos e, ao seu
findar, os magistrados devem emitir seu juzo conclusivo atravs de uma
filtragem do debate e da aplicao da regras do discurso prtico racional
geral. A existncia de parmetros decisionais estabelecidos nas audincias
pblicas permite a realizao das regras sobre a carga de argumentao
(quem pretende tratar uma pessoa A de maneira diferente de uma pessoa B
est obrigado a fundament-lo ALEXY, 2005, p. 197).
Ademais, a utilizao de posicionamentos fixados em audincias
pblicas permite que casos semelhantes sejam tratados de forma equiparada
e reafirma, assim, os pilares do Estado de Direito, quais sejam, a segurana
jurdica e a igualdade.
CONCLUSO
Aps a superao do Positivismo, que limitava o Direito a concepes
formais do ordenamento jurdico, os aspectos aspectos valorativos retornaram
atravs dos princpios ou das clusulas abertas, o que tornou necessria
existncia de teorias que garantissem a objetividade da deciso judiciria.
O presente trabalho procurou demonstrar que possvel racionaliz-la
a partir do emprego da Teoria da Argumentao Jurdica, que vazada nas


DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N

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normas processuais. No primeiro momento, em que se analisa o desenrolar
do procedimento, encontram-se gizadas as regras concernentes ao discurso
prtico racional geral. Posteriormente, na fase de elaborao da norma em
concreto, o magistrado dever aplicar as regras concernentes ao discurso
jurdico, ou seja, as de justificao interna e externa.
Assim, demonstrou-se que a Teoria da Argumentao Jurdica cristaliza-se
nas decises judiciais atravs primeiramente das regras fundamentais, da
razo, sobre a carga da fundamentao e de transio, quando respeitadas
durante o transcurso processual. Isso possvel quando se observa a dimenso
objetiva do princpio do devido processo legal, que viabiliza o contraditrio e a
ampla defesa, delimita o nus probatrio e demais atos processuais exercidos
de boa-f. Se as regras do discurso prtico racional geral forem respeitadas,
ser possvel pressupor uma sentena justa.
Respeitadas as regras do discurso prtico geral, caber ao juiz prolatar
a sentena valendo-se da argumentao jurdica, que, durante o processo,
tambm foi levantada pelas partes. Ela ser fundamentada inicialmente pela
ao silogstica, e posteriormente por argumentos trazidos da dogmtica, dos
mtodos de interpretao, pelos precedentes, pela analogia e ainda, extrados
de audincias pblicas. Contudo, esse processo, que culmina na elaborao
da fundamentao, demasiadamente demorado, e como o Direito trata
de situaes dinmicas, extremamente sensvel ao tempo. Dessa forma, o
processo tambm deve respeitar o devido processo legal em seu sentido
material.
Conclui-se, portanto, que a Teoria da Argumentao Jurdica desenvolvida
por Alexy (2005) pode ser prontamente aplicada quando da prolao das
decises judiciais, tornando-as racionais e, portanto, mais justas.
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