Você está na página 1de 11

Curso de Direto Administrativo

Professora Áurea Ramim


Aulas exibidas nos dias 10, 11,12,13 e 14 de novembro de 2008

1- Conceito de Direito Administrativo

De acordo com HLM, o direito administrativo é o “conjunto harmônico de


princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a
realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.”
A origem do direito administrativo, como ramo autônomo do direito, acontece
entre os séculos XVIII e XIX, intimamente ligado às revoluções liberais. Na França, o
direito administrativo foi sendo construído por obra da jurisprudência de um órgão
responsável pela solução de controvérsias envolvendo a Administração – o Conselho de
Estado. Foi neste período que se desenvolveram duas noções muito importantes para o
direito administrativo: a noção de direitos fundamentais e a noção de Estado de Direito.
O Estado de Direito é um modelo que Estado em que a lei é o eixo condutor da
vida da sociedade e do Estado. Nele, as competências das unidades estatais são definidas na
lei; nele, há a criação de mecanismos de proteção do cidadão, permitindo que particulares
acionem o Estado, exigindo deste o cumprimento do ordenamento jurídico.
1- Administração Pública

É máquina administrativa, funcionamento, execução concreta de políticas


públicas, estrutura física, lado prático do Estado.
Sentidos:
a) Administração Pública em sentidos amplo: abrange os atos decisórios emanados
dos órgãos governamentais, aos quais é dado traçar os comandos, bem como os atos
administrativos emanados dos órgãos administrativos;
b) Administração Pública em sentido estrito: abrange apenas os atos
administrativos;
c) Administração Pública em sentido subjetivo: abrange os sujeitos que realizam
atividade administrativa, ou seja, todos os órgãos, entes e agentes públicos
administrativos incumbidos da realização de atividades de cunho administrativo;
d) Administração Pública em sentido objetivo: exercício típico de atividade ou
função administrativa propriamente dita – função administrativa incumbida
primordialmente ao Poder Executivo. Segundo MSZP (p. 59), a administração em
sentido objetivo abrange as atividades de fomento, polícia administrativa e a
prestação de serviços públicos.
2- Regime Jurídico da Administração Pública

De uma forma abrangente, a Administração pode submeter-se a regime jurídico


de direito privado ou a regime jurídico de direito público. Em regra, é a CF/88 que define
qual o regime aplicável a determinadas relações.
Em regra, no entanto, as relações jurídicas da Administração estão submetidas a
regime jurídico administrativo, de direito público, que coloca a Administração numa
posição privilegiada, de superioridade em relação aos particulares, uma relação vertical.

2.1- Regime Jurídico Administrativo

Conjunto de normas jurídicas de Direito Público, que instituem prerrogativas


públicas e sujeições para a Administração, baseado na supremacia e na
indisponibilidade do interesse público, derrogatório do direito comum.

O interesse público tem dois postulados:


Postulados do Regime:
SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO EM RELAÇÃO AO INTERESSE
PARTICULAR
INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO PELA
ADMINISTRAÇÃO
SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO EM RELAÇÃO AO INTERESSE
PARTICULAR

Não se trata de supremacia do interesse do administrador, mas sim supremacia


do interesse público geral em relação aos interesses particulares. Trata-se da superioridade
de tratamento a ser dada aos interesses da coletividade, “pressuposto de uma ordem social
estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados.” CABM p.
58.

INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO PELA ADMINISTRAÇÃO

A indisponibilidade significa que os interesses pertencentes à coletividade não


se colocam sob a livre disposição de quem quer que seja, inclusive do administrador. Trata-
se de interesses em relação aos quais incumbe apenas curá-los, no sentido de cuidar de tais
interesses. CABM p. 62.

Reflexos da indisponibilidade: primazia do princípio da legalidade, busca de


realização de objetivos voltados para os fins públicos, continuidade do serviço público,
princípio da publicidade, e, por fim, a inalienabilidade dos bens e direitos concernentes a
interesses públicos.

Classificação do Interesse Público

Nem sempre os governantes fazem o melhor para a coletividade: políticas


econômicas e sociais ruinosas, guerras, desastres fiscais, decisões equivocadas pautadas em
falhas no momento da definição de prioridades, malbaratamento dos recursos públicos. Não
raro, as ações mal sucedidas da Administração Pública contrapõem governantes e
governados, Estado e indivíduos.

Como o interesse do Estado ou dos governantes não coincide necessariamente


com o interesse geral da coletividade, é correto afirmar que o interesse público não é
exclusivamente um interesse do Estado. Renato Alessi1 entendeu oportuno distinguir o
interesse público primário do interesse público secundário.

Com efeito, em suas decisões, nem sempre o governante atende ao real interesse
da comunidade, podendo ocorrer que a Administração esteja imbuída da defesa de
interesses unicamente da Administração, mas não necessariamente interesses públicos.
Celso Antônio (p. 55) traz a diferenciação entre interesse público primário e secundário.

Primário: coincide com a realização de políticas públicas voltadas para o bem


estar social. Satisfaz o interesse da sociedade, do todo social. O interesse
público primário justifica o regime jurídico administrativo e pode ser
compreendido como o próprio interesse social, o interesse da coletividade como
um todo. Pode-se afirmar também que os interesses primários estão ligados aos
objetivos do Estado, que não são interesses ligados a escolhas de mera
conveniência de Governo, mas sim determinações que emanam do texto
constitucional, notadamente do art. 3º da Constituição Federal.

Secundário: decorre do fato de que o Estado também é uma pessoa jurídica


que pode ter interesses próprios, particulares. “O Estado pode ter, tanto quanto
as demais pessoas, interesses que lhe são particulares, individuais.”1 Estes
interesses existem e devem conviver no contexto dos demais interesses
individuais. De regra, o interesse secundário tem cunho patrimonial, tendo
como exemplos o pagamento de valor ínfimo em desapropriações, a recusa no
pagamento administrativo de valores devidos a servidor público, a título de
remuneração.

1- Princípios Especiais da Administração

1.1- Princípio da Motivação

Em um Estado Democrático de Direito, em que o povo é o soberano titular do


poder, o Estado, ao atender aos anseios da população deve realizar atos administrativos
motivados, fundamentados. De fato, o mínimo que a sociedade deve exigir da
Administração é que esta indique quais as razões que justificam a tomada de decisões.

Da mesma forma, a motivação é forma de garantir a possibilidade de controle


judicial da legalidade dos atos administrativos. Como afirma CABM, (P. 101) “o

1 CABM, p. 55.
administrado, para insurgir-se ou para ter elementos de insurgência contra atos que o
afetem pessoalmente, necessita conhecer as razões de tais atos na ocasião em que são
expedidos. Igualmente, o Judiciário não poderia conferir-lhes a real justeza se a
Administração se omitisse em enunciá-las quando da prática do ato.”

De fato, como a Administração atua em nome do interesse publico, tem o dever


de dar transparência à prática dos atos administrativos, de modo que a falta de motivação
impede que se saiba qual a razão que justificou determinado ato.

Por esta razão, a Lei nº 9.784/99 elenca em seu art. 2º a motivação como
princípio que rege o processo administrativo federal, indicando, no inciso VII do Parágrafo
Único, que o administrador deve fornecer: “indicação dos pressupostos de fato e de direito
que determinarem a decisão”. A seguir, o art. 50 do mesmo diploma legal faz um elenco de
casos em que os atos devem ser obrigatoriamente motivados.

1.2- Princípio da Proporcionalidade

Sabe-se que o princípio da proporcionalidade, ou da vedação de excessos, está


implícito na cláusula do devido processo legal, inscrita no inciso LIV do art. 5º da CF/88,
conforme assentada jurisprudência do STF.

“Cumpre enfatizar, neste ponto, que a cláusula do devido processo legal -


objeto de expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição, e que
traduz um dos fundamentos dogmáticos do princípio da
proporcionalidade - deve ser entendida, na abrangência de sua noção
conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições
de caráter ritual à atuação do Poder Público (procedural due process of
law), mas, sobretudo, em sua dimensão material (substantive due process
of law), que atua como decisivo obstáculo à edição de atos normativos
revestidos de conteúdo arbitrário ou irrazoável. A essência do substantive
due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as
liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação ou de
regulamentação que se revele opressiva ou destituída do necessário
coeficiente de razoabilidade.” (SS 1320, Min. Celso de Mello, DJ de
14.4.1999).

A proporcionalidade, aplicada no direito administrativo, traz a idéia de que os


atos da Administração só serão válidos se forem executados em “extensão e intensidade
proporcionais” àquilo que seja realmente necessário para o atingimento do interesse
público. Notadamente quando se trata de atos administrativos restritivos de direitos, a
Administração deve adotar providências adequadas aos fins pretendidos, necessárias e não
gravosas para os objetivos pretendidos.

Nesse sentido, o princípio da proporcionalidade está elencado como princípio


no art. 2º, Parágrafo Único, inciso VI da Lei nº 9.784/99: “adequação entre meios e fins,
vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas
estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.”

Por tal razão, a proporcionalidade é mecanismo para contenção da


imperatividade e da auto-executoriedade dos poderes estatais, como bem leciona Lucas
Rocha Furtado, tendo vasto campo de aplicação do direito administrativo.

1.2- Princípio da Segurança Jurídica

Segundo a doutrina atual, o princípio da segurança jurídica deve ser visto como
um dos pilares do Estado de Direito. De fato, é de se esperar que um Estado que se
autodenomina Estado Democrático de Direito coíba ao máximo toda forma de arbítrio
estatal, de forma que as condutas estatais possam ser previsíveis e perfeitamente
identificáveis as suas conseqüências. A concepção de uma sociedade juridicamente
organizada requer como premissa o reconhecimento da segurança jurídica como um valor
supremo. A noção fundamental de segurança jurídica alia-se à idéia de previsibilidade,
regularidade e estabilidade das relações jurídicas, sobretudo quando se está a considerar as
relações jurídicas de natureza pública, onde há participação direta do Estado no exercício
de sua potestade administrativa,

A doutrina do professor Almiro do Couto e Silva indicou que o princípio da


segurança jurídica trazia em si dois lados, a saber: o lado objetivo, representado pela
irretroatividade das normas e a proteção dos atos constituídos ante as alterações
supervenientes da legislação; o lado subjetivo, representado pelo princípio da proteção da
confiança, segundo o qual a estabilidade das relações jurídicas está ligada à preservação das
expectativas legítimas surgidas no seio da sociedade, em relação à legitimidade dos atos
emanados da Administração.

4.8- Princípios da Tutela e Auto tutela

Tutela é o poder de controle dos atos das entidades da Administração Indireta


pelos órgãos centrais da Administração Direta. O pode de tutela sempre foi denominado de
supervisão ministerial e abrange o controle finalístico dos atos da Administração Indireta.

Já o princípio da autotutela administrativa representa que a Administração


Pública tem o poder-dever de controlar seus próprios atos, revendo-os e anulando-os
quando houverem sido praticados com alguma ilegalidade. Dessa forma, a autotutela funda-
se no princípio da legalidade administrativa: se a Administração Pública só pode agir
dentro da legalidade, é de se considerar que os atos administrativos eivados de ilegalidade
devem ser revistos e anulados, sob pena de afronta ao ordenamento jurídico.

Neste sentido, é a lição de José dos Santos Carvalho Filho: “a autotutela


envolve dois aspectos quanto à atuação administrativa: 1) aspectos de legalidade, em
relação aos quais a Administração, de ofício, procede à revisão de atos ilegais; e 2)
aspectos de mérito, em que reexamina atos anteriores quanto à conveniência e
oportunidade de sua manutenção ou desfazimento”. (p. 25).

Assim sendo, a autotutela abrange o poder de anular, convalidar e, ainda, o


poder de revogar atos administrativos. A autotutela está expressa no art. 53 da Lei nº
9.784/99, assim como na Súmula nº 473 do STF.

Dentro de tal contexto, importa considerar que, mais que um poder, o exercício
da autotutela afigura-se como um dever para a Administração Pública; reitere-se, dever de
rever e anular seus atos administrativos, quando ilegais. Conquanto tal poder-dever seja de
índole constitucional, seu exercício não pode se dar de forma absoluta e irrestrita,
porquanto a invalidação de atos administrativos não garante, por si só, a restauração da
ordem jurídica.
2- Poderes e Deveres Administrativos

Poderes administrativos são prerrogativas de autoridade da Administração


Pública, conferidas aos entes e órgãos públicos para serem utilizadas na realização do bem
público.

Embora a expressão 'poder' aparente uma faculdade de atuação da


Administração, fato é que os poderes administrativos envolvem, na verdade, não uma mera
faculdade de agir, mas sim uma obrigação de atuar – dever de agir.

Trata-se de um poder-dever, no sentido de que o Poder Público tem o dever de


agir, na medida em que os poderes conferidos à Administração são irrenunciáveis. Surge
daí a noção de deveres administrativos.

O dever de agir, ligado à própria noção de prerrogativas públicas, enseja outros


deveres: dever de eficiência, dever de probidade, dever de prestar contas.

2.1- Poder Normativo

Trata-se de prerrogativa de editar normas jurídicas em caráter excepcional, com


efeitos genéricos e abstratos. O exercício do poder normativo pelo Poder Executivo nada
mais é do que o exercício da função atípica de legislar, inerente às atribuições do Poder
Legislativo.

Como faceta do poder normativo, há o poder regulamentar, segundo o qual os


Chefes do Poder Executivo, em todas as esferas de governo, têm competência privativa
para editar decretos para a fiel execução de leis, nos termos do art. 84, inciso IV da CF/88.

Como afirma Maria Sylvia, o decreto que é fruto do poder regulamentar não
pode inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações, proibições ou qualquer ato de
caráter restritivo de direito, sem lei emanada do Poder Legislativo. Por tal razão, o decreto
regulamentar de lei não poder ter conteúdo contra legem ou ultra legem. (p. 87).

Em tema de poder normativo, discute-se se a EC nº 32/01, que alterou a redação


do inciso VI do art. 84 da CF/88, representou o retorno do decreto autônomo.

1- Poder Disciplinar:
Poder disciplinar é a prerrogativa da Administração de apurar fatos que
caracterizem ilícito administrativo e aplicar penalidades pela prática de infrações funcionais
a servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa.

Trata-se de poder de supremacia especial, em que o Estado exerce sua


prerrogativa em relação àqueles que mantêm um vínculo com a Administração por relações
de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço. Aplica-se,
ainda, a particulares que mantenham alguma relação jurídica especial com a Administração.

Não há dúvida que o poder disciplinar é correlato ao poder hierárquico. No uso


do poder hierárquico a Administração Pública distribui e escalona as suas funções
executivas; no uso do poder disciplinar, ela controla o desempenho dessas funções e a
conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas.

1.1- A Discricionariedade do Poder Disciplinar

O poder disciplinar sempre foi concebido como um poder de cunho


discricionário. Hely Lopes Meirelles afirma que a discricionariedade é característica do
poder disciplinar “no sentido de que não está vinculado à prévia definição da lei sobre a
infração funcional e a respectiva sanção.”

Mitigando este entendimento, Maria Sylvia (p. 91) afirma que o poder
disciplinar é discricionário, mas que esta liberdade de ação ocorre porque a lei dá à
Administração “o poder de levar em consideração, na escolha da pena, a natureza e a
gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público.”

Como afirma Lucas Rocha Furtado (p. 680), “o exercício do poder disciplinar
em relação aos servidores públicos federais se insere no âmbito das atividades
vinculadas: verificado o cometimento de infração, deve ser instaurado o devido processo
disciplinar; comprovado por meio do processo disciplinar o cometimento da infração, deve
ser aplicada a sanção; sendo, ademais, indicada a pena a ser aplicada em razão da
infração praticada.”

Ademais, o exercício do poder disciplinar pressupõe observância do devido


processo legal, aplicável ao processo administrativo sancionador. Nesse sentido, a Lei nº
8.112/90, em seu art. 128, Parágrafo único, determina: “O ato de imposição da penalidade
mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar”.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ reconhece que o poder disciplinar tem


que ser exercitado dentro dos limites do Estado Democrático de Direito, sendo inadmissível
que se fale em discricionariedade do ato disciplinar. Leia-se o julgado a seguir:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR.


DISCRICIONARIEDADE. INOCORRÊNCIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
AUSENTE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.
I - Tendo em vista o regime jurídico disciplinar, especialmente os
princípios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e
proporcionalidade, inexiste aspecto discricionário (juízo de conveniência e
oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção disciplinar.
II - Inexistindo discricionariedade no ato disciplinar, o controle
jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais.
III - A descrição minuciosa dos fatos se faz necessária apenas quando do
indiciamento do servidor, após a fase instrutória, na qual são efetivamente
apurados, e não na portaria de instauração ou na citação inicial.
IV - Inviável a apreciação do pedido da impetrante, já que não consta, neste
writ, o processo administrativo disciplinar, o qual é indispensável para o exame
da adequação ou não da pena de demissão aplicada, considerando,
especialmente, a indicação pela Comissão Disciplinar de uma série de
elementos probatórios constantes do PAD, os quais foram considerados no ato
disciplinar.
V - A decisão que determinou o trancamento de ação penal, pendente o trânsito
em julgado, não vincula, necessariamente, a decisão administrativa disciplinar.
Seja como for, a revisão administrativa poderá ser provocada desde que
preenchidos os requisitos para tanto.
Ordem denegada, sem prejuízo das vias ordinárias.
(MS 12927/DF; Ministro FELIX FISCHER; TERCEIRA SEÇÃO; DJ
12/02/2008)
PODER DE POLÍCIA: CONCEITO - POLÍCIA JUDICIÁRIA E POLÍCIA
ADMINISTRATIVA - AS LIBERDADES PÚBLICAS E O PODER DE POLÍCIA.

Conceito:
Segundo o Em. Hely Lopes, “Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a
Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e
direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”. E mais: “Em
linguagem menos técnica, podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de
frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito
individual”.
É assente, na doutrina, o entendimento de que o fundamento do poder de polícia é o
princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá à Administração
posição de supremacia sobre os administrados.
Conceito legal: CTN art. 78

Atributos: As características de tal poder são:


1- Discricionariedade (rebatida por alguns, como Celso Antônio, para quem, em
determinadas hipóteses, tal poder será vinculado);
2- Auto-executoriedade: possibilidade de provocar a imediata execução pela própria
Administração, independentemente de ordem judicial, ou seja, é desnecessário o acesso ao
Poder Judiciário para anuir com a prática do ato  REGRA.
NEM TODO ATO ADMINISTRATIVO GOZA DE AUTO-EXECUTORIEDADE
Exceção: quando o ato importa invasão patrimonial direta, exige-se intervenção judicial,
ex: cobrança de multas impostas a contribuintes.
O Estado não exerce coação direta decorrente da imposição de pagar quantia certa; ex.:
cobrança de multas;