PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO PUCSP

PROGRAMA DE ESTUDOS PS-GRADUADOS EM DIREITO

Hugo Filardi Pereira









Motivao das decises judiciais e o Estado Constitucional:

alternativa para legitimao dos provimentos decisrios atravs do convencimento dos
jurisdicionados. Adoo no mbito processual da democracia participativa








MESTRADO EM DIREITO















SO PAULO
2010



1
HUGO FILARDI PEREIRA









Motivao das decises judiciais e o Estado Constitucional:

alternativa para legitimao dos provimentos decisrios atravs do convencimento dos
jurisdicionados. Adoo no mbito processual da democracia participativa








Dissertao apresentada Banca Examinadora
como exigncia parcial para obteno do ttulo de
Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, sob a superviso do Prof.
Dr. Nelson Nery Junior.


















SO PAULO
2010





2

















P436 Pereira, Hugo Filardi.
Motivao das decises judiciais e o Estado constitucional: alternativa para legitimao
dos provimentos decisrios atravs do convencimento dos jurisdicionados . Adoo no
mbito processual da democracia participativa / Hugo Filardi Pereira. 2010.
200 f. ; 30 cm.

Dissertao (Mestrado em Direito)-Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, So Paulo, 2010.
Bibliografia: f. 190-200.

1. Princpio da motivao das decises judiciais. 2. Democracia participativa. 3.
Linguagem jurdica. I. Ttulo

CDDir 341.4655

















3








BANCA EXAMINADORA



















4









Sempre ao meu velho pai e dolo,
exemplo de homem e profissional.
Obrigado por todos os momentos que
vivemos e certamente viveremos em
famlia.
Dedico ainda esse trabalho minha
me, que sempre estar no meu corao
e em meus pensamentos, Marg pelo
amor incondicional, ao meu padrinho
Marco pela luta em solo mexicano, ao
meu tio Lus pela criao dos meus
primos e F pela vida que vamos
construir juntos.











5

AGRADECIMENTOS









Agradeo ao professor Doutor Nelson Nery Jnior pela orientao, professora Doutora Teresa
Arruda Alvim Wambier pelo ingresso na PUCSP, ao professor Doutor Leonardo Greco por
minha formao na Faculdade Nacional de Direito/UFRJ e aos Doutores Carlos Roberto Siqueira
Castro, Valmir Pontes Filho, Hisashi Kataoka, Luiz Carlos Leite Monteiro, Gustavo Gonalves
Gomes, Thiago Lins (Carlos Peixe, meu camarada), Fbio Korenblum, Luiz Machado Bisneto e
Henrique Vidigal pelo incentivo ao estudo e pela amizade.

Aos amigos, Luis Mauro Alvim de Lima (BIG), Delmiro dos Santos, Pedro Rangel, Alberto
Vieira, Mrcio Ordacgi, Raquel Pereira, Leonardo Rangel, Giancarlo Borba, Luis Renato
Carneiro, Flvio Pires, Marluzi Barros e Galera do NINA por todo apoio e companhia.

Aos advogados, estagirios e funcionrios da Siqueira Castro Advogados pela luta diria.
Vamos com tudo!










6







Dallaltro, in quanto si ritenga che la motivazione sie, nellattuale
ordinamento in virt del principio costituzionale fissato nel primo
comma dellart. 111, um connotato strutturale necessario dei
provvedimenti in cui si esercita la giurisdizione, si impone la
conseguenza che la senteza mancante di motivazione non integri il
contenudo minimo indispensabile perch si riconosca in essa
lesercizio legittimo del potere giurisdizionale.

Michele Taruffo
TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile.
Padova: CEDAM, 1975, p. 463-464.


O Estado de Direito efetivamente caracteriza-se por ser o Estado
que se justifica, tendo como pauta a ordem jurdica a que ele
prprio se submete. Assim, quando o Estado intervm na vida das
pessoas, deve justificar sua intromisso: materialmente, pois a
intromisso tem fundamento, e formalmente, pois o fundamento
declarado, exposto, demonstrado.

Teresa Arruda Alvim Wambier
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso Judicial e Embargos
de Declarao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 335.








7
RESUMO



Trata-se de trabalho voltado para debater os reflexos das decises judiciais junto sociedade
civil. O Estado Democrtico Direito consagra a necessidade de um Poder Judicirio que
justifique exaustivamente suas decises e possibilite plena participao dos jurisdicionados na
prestao da tutela jurisdicional. O Estado-Juiz no deve mais se impor pela fora e sim pelo
convencimento dos jurisdicionados e credibilidade de julgamentos. A tcnica normativa de
clusulas abertas torna o exerccio de aplicao do direito pelos magistrados muito mais
tormentoso, sendo imperiosa a necessidade de justificao da atividade juridicional atravs da
motivao das decises judiciais. Somente com a completa e exaustiva motivao das decises
judiciais, os jurisdicionados podero compreender a extenso de inicidncia da norma jurdica.
Mostra-se inegvel que a motivao dos atos judiciais se coaduna com a presena de um Estado
que se justifica e que est atento aos anseios populares. A completa motivao dos julgados
decorrncia de um Estado em que a participao popular estimulada e inerente vida social.

Palavras-chaves: Princpio da motivao das decises judiciais, Democracia participativa e
Linguagem jurdica









8

ABSTRACT


This article aims to discuss the consequences of the judicial decisions over the civil society. The
Democratic State Law establishes the need for a judiciary that fully justify their decisions and
enable a full participation of the citizens by courts. The State-Judge should no longer be imposed
by force but by convincing the citizens and credibility judgments. The technical regulations for
open clauses makes the ruling exercise by the magistrates more stormy, and demands a
justification for jurisdictional activity through motivation of judicial decisions. Only with a
complete and thorough motivation of judicial decisions, citizens can understand the extent of the
rule of law applied. It is undeniable that the motivation of judicial acts is consistent with the
presence of a State which is self-justified and that is attentive to popular aspirations. The
complete motivation of the decisions is consequence of a State in which popular participation is
encouraged and inherent to social life.

Keywords: Principle of motivation of judicial decisions, Participatory democracy and legal
language.





9
SUMRIO

INTRODUO ..............................................................................................................

11
1 CONSTITUIO ABERTA E CRIATIVIDADE JUDICIAL .................................. 14
1.1 SISTEMA ABERTO DE NORMAS JURDICAS DE NATUREZA
PRINCIPIOLGICAS .....................................................................................................

14
1.2 DEMOCRACIA E PROCESSO. CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
PROCESSUAL ................................................................................................................

21
1.3 HERMENEUTICA JURDICA E INTERPRETAO DO SISTEMA NORMATIVO 27
1.4 SENTIMENTO JURDICO. CONSTRUO DA LEGITIMIDADE DO SISTEMA
NORMATIVO .................................................................................................................

33
1.5 MUTAO CONSTITUCIONAL E CRIATIVIDADE JUDICIAL VINCULADA .....

38
2 MOTIVAO E O DEVIDO PROCESSO LEGAL .................................................. 44
2.1 ORIGEM DO PRINCPIO DA MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS.
CLUSULA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ..........................................................

44
2.2 EVOLUO HISTRICA NO DIREITO BRASILEIRO ............................................. 49
2.3 CORRELAO ENTRE INAFASTABILIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL E
MOTIVAO .................................................................................................................

54
2.4 DISCURSO DE JUSTIFICAO ................................................................................... 59
2.5 FUNDAMENTAO E CELERIDADE. MOTIVAO PER RELACIONEM E
ALIUNDE .........................................................................................................................

63
2.6 O JUIZ E A LINGUAGEM JURDICA .......................................................................... 70
2.7 O PAPEL DO ADVOGADO ...........................................................................................

74
3 ESTRUTURA DAS DECISES JUDICIAIS ............................................................. 80
3.1 CLASSIFICAO DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS .................................... 80
3.1.1 Atos de mero expediente sem carter decisrio ........................................................... 82
3.1.2 Despachos ........................................................................................................................ 84
3.1.3 Decises interlocutrias ................................................................................................. 86
3.1.4 Sentenas ......................................................................................................................... 89




10
3.2 ELEMENTOS ESTRUTURAIS DAS DECISES JUDICIAIS ..................................... 93
3.2.1 Relatrio .......................................................................................................................... 95
3.2.2 Motivao ........................................................................................................................ 97
3.2.3 Dispositivo ....................................................................................................................... 105
3.3 CAPTULOS DE SENTENA ........................................................................................ 111
3.4 ASPECTOS FILOSFICOS DA MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS .......... 112
3.5 FUNGIBILIDADE RECURSAL. POSSIBILIDADE DE APELAO POR
INSTRUMENTO? ...........................................................................................................


121
4 COGNIO, COISA JULGADA E MOTIVAO .................................................. 127
4.1 COGNIO ADEQUADA ............................................................................................. 127
4.2 OMISSO E MOTIVAO ........................................................................................... 135
4.3 CORRELAO ENTRE PROVA E FUNDAMENTO DECISRIO ............................ 143
4.4 IMPARCIALIDADE E INDEPENDNCIA DOS JUZES ............................................ 148
4.5 TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. MOTIVAO E COISA
JULGADA .......................................................................................................................


156
5 PRINCPIO DA MOTIVAO E SUA APLICAO PRAGMTICA ................ 161
5.1 INTERDEPENDNCIA DE PODERES. DECISES DOS PODERES EXECUTIVO
E LEGISLATIVO ............................................................................................................

161
5.2 DECISES JUDICIAIS DISCRICIONRIAS? TUTELA DE URGNCIA E
MOTIVAO .................................................................................................................

167
5.3 PODERES DO RELATOR E O ARTIGO 557 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL . 171
5.4 SMULA VINCULANTE E REPERCUSSO GERAL 174
5.5 MEIOS DE IMPUGNAO DAS DECISES IMOTIVADAS

181
CONSIDERAES FINAIS

184
REFERNCIAS 187






11
INTRODUO
A motivao age como instrumento de controle das decises judiciais e concede aos
jurisdicionados a possibilidade do exerccio do democrtico direito de manifestao. A
participao democrtica no processo de todos os jurisdicionados interessados no deslinde da
demanda completamente preponderante na aplicao de um processo justo, capaz de propiciar a
segurana dos direitos fundamentais.
Convm destacar que a exaustiva fundamentao dos provimentos jurisdicionais traz solidez
aos julgados, visto que todos os interessados podem expor suas opinies e assim os magistrados
adquirem legitimidade para revelar o direito. dever sim dos magistrados descreverem fielmente
aos jurisdicionados interessados o caminho percorrido para a revelao de contedo do direito
objetivo e sua aplicao aos casos concretos.
Os atos do Estado no devem se impor pela fora, mas pelo convencimento e sua
congruncia com o ordenamento jurdico vigente. O Poder Judicirio se legitima quando sua
deciso convencer a sociedade, sendo certo que para que isso ocorra os interessados devem tomar
pleno conhecimento dos seus fundamentos. O Estado Constitucional no mais comporta
atividades pblicas que sejam despidas de justificao, que no guardem qualquer relao com o
prestgio concreta participao dos jurisdicionados na formao das decises judiciais que
afetem suas esferas de interesse.
O objetivo do presente estudo transportar para a seara processual todas as garantias
inerentes ao exerccio da democracia, garantindo assim aos jurisdicionados o perfeito, eficaz e
adequado direito de interferir contundentemente na criao das decises judiciais. Ao juiz
moderno, compete durante o processo de subsuno da situao ftica ao sistema normativo
ensejadora da invocao da tutela jurisdicional, incentivar e criar mecanismos para a plena



12
participao dos jurisdicionados. Somente nesse ambiente natural de dilogo humano entre as
partes, interessados e o julgador poder ser proferida a deciso judicial.
No curso do trabalho, nossa preocupao foi de desenvolver os temas (i) constituio aberta
e da criatividade judicial; (ii) relao entre a motivao das decises judicial e o devido processo
legal; (iii) estruturao formal das decises judiciais; (iv) cognio e coisa julgada e (v) reflexos
do princpio da motivao em sua aplicao pragmtica.
A discusso sobre a necessidade de debater a motivao das decises judiciais se faz cada
vez mais premente em virtude da tcnica de normatizao abrangente empregada pela
Constituio da Repblica, que passou a conferir interpretao judicial, atravs de normas
gerais e abertas, um papel preponderante na aplicao do sistema normativo situao ftica
veiculada atravs de uma demanda.
As decises judiciais no mais devem manter-se atreladas a leis destitudas de clamor social
e sem qualquer propsito de fomento propagao de direitos e garantias para todos os
jurisdicionados. Como bem assevera Marinoni
1
,

a obrigao do jurista no mais apenas a de revelar as palavras da lei, mas sim
a de projetar uma imagem, corrigindo-a e adequando-a aos princpios de justia
e aos direitos fundamentais. Alis, quando essa correo ou adequao no for
possvel, s lhe restar demonstrar inconstitucionalidade da lei ou, de forma
figurativa, comparando-se a sua atividade com a de um fotgrafo, descartar a
pelcula por ser impossvel encontrar uma imagem compatvel.


1
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. 5.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. v.1. p. 45.



13
Longe de preconizar o desrespeito ao positivismo jurdico, ao longo dessa dissertao
buscaremos evidenciar que a motivao das decises judiciais o nico caminho para controle e
compreenso da atividade judicante. A prestao jurisdicional calcada na fora e na
arbitrariedade deve ser substituda por uma interpretao completa e abrangente do sistema
normativo, objetivando sempre solues eficazes e no apenas aplicaes diretas da lei e sem
qualquer congruncia com a efetividade.
Como todo ato cognitivo, as decises judiciais carecem de um raciocnio lgico e exaustivo
para serem alcanadas e, sobretudo, respeitadas pelos jurisdicionados. Uma motivao judicial
clara corresponde a uma coerente exposio de motivos fticos e jurdicos, alm de uma
construo de um raciocnio apurado e cuidadoso com base no sistema normativo sobre uma
determinada questo veiculada atravs do direito de invocar a prestao da tutela jurisdicional.



14

1 CONSTITUIO ABERTA E CRIATIVIDADE JUDICIAL

1.1 A CONSTITUIO ABERTA. SISTEMA ABERTO DE NORMAS JURDICAS DE
NATUREZA PRINCIPIOLGICAS

A concepo de jurisdio como aplicao do texto legal ao caso concreto deve ser encarada
sempre sob o prisma da efetivao dos direitos e garantias individuais, permitindo que os
jurisdicionados possam desenvolver plenamente suas atividades sem a propagao de atos
autoritrios e incongruentes aos valores inaugurais de direito natural e ordem legal instituda.
Modernamente, o direito processual tem como primado a efetividade da tutela dos direitos
assegurados, adotando a vertente de instrumentalidade do processo persecuo do direito
material deduzido.
Assim, com a insero do substantive due process of law na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, o direito processual passou a privilegiar os resultados efetivos e a considerar
os demandantes como verdadeiros consumidores do servio jurisdicional prestado pelo Estado
2
.
As formalidades desmotivadas foram substitudas pela instrumentalidade e busca da eficincia na
prestao jurisdicional.
Aps anos negros de nossa histria, onde direitos no foram conquistados, mas sim
suprimidos, e a ordem constitucional serviu para a consolidao de desmandos e arbitrariedades,
desenvolveu-se no Brasil um movimento de preservao das garantias fundamentais e entrega
do poder estatal ao povo, procurando restaurar uma ordem democrtica e asseguradora da
participao popular nas decises governamentais. Afinal, a utilizao do poder no pode ocorrer

2
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2001. v.
2. p. 729.



15
em contrariedade aos anseios do povo. Sobre a titularidade do poder estatal ser conferida ao
povo, manifestou-se com inequvoca preciso Miranda
3
ao afirmar que: o exerccio do poder,
ainda por parte daqueles que s indiretamente o recebem, como os juzes e os funcionrios
pblicos, sempre exercido em nome do povo.
Neste contexto de reestruturao poltica nacional, uma nova ordem constitucional foi
introduzida atravs da Constituio de 1988, em que efetivamente buscou-se alterar o foco da
atuao estatal para a semeao dos conceitos de igualdade e de dignidade humana, propiciando,
ao menos no plano terico, a todos os indivduos, o perfeito exerccio de suas atividades sem
qualquer interveno arbitrria. Ressalvados os equvocos cometidos pelo poder constituinte
originrio, ao tentar exaustivamente ocupar-se de todas as reas de normatizao jurdica, o
legislador constitucional tem o enorme mrito de transformar os antes indivduos em agora
cidados.
A reflexo dos anseios sociais na verdadeira ecloso legislativa, ocorrida a partir do incio da
abertura do regime ditatorial e que teve como apogeu a Constituio de 1988, foi retratada por
Carneiro
4
, ao afirmar que esta foi erigida:

amplamente influenciada em diversas de suas partes pelos movimentos sociais e
com as metas que se desenhavam na legislao ordinria antes referidos,
consagrando e alargando o mbito dos direitos fundamentais, individuais e
sociais, prevendo a criao de mecanismos adequados para garanti-los,
especialmente no que se refere ao acesso justia.


3
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. So Paulo: Max Limonad,
1953. v. 5. p. 307.
4
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais e ao civil pblica. 2.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000. p. 48.



16
Os profundos direitos fundamentais institudos em nada valeriam se o ordenamento
processual no evolusse disponibilizando aos jurisdicionados um meio justo, seguro e
democrtico de obteno da aplicao do sistema jurdico ao caso concreto, transportando-se a
norma jurdica para o plano de efetividade prtica para os jurisdicionados. Com a instaurao do
Estado Democrtico de Direito e a indissocivel inteno de proteo dos juridicamente
protegveis diante de atos de puro totalitarismo, o Estado tem compromisso com a sociedade de
disponibilizar meios de satisfao de tutela dos direitos materiais conferidos, atendendo aos
princpios institudos no artigo 37 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em especial
ao da moralidade e eficincia, e perfeitamente aplicveis prestao da tutela jurisdicional.
Calcado nos princpios de primado da Constituio, de democracia e de efetividade dos
direitos fundamentais, o Estado democrtico de direito fundado em 1988 tem a natureza precpua
auto defesa e supremacia das normas constitucionais, a instituio inexpugnvel de um regime
democrtico pluralista, representativo e participativo e a sustentabilidade dos direitos humanos,
sejam estes de ordem individual, coletiva, poltica e social
5
.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 restabeleceu em nosso pas a
ordem jurdica e democrtica, visando sempre salvaguardar os direitos fundamentais e a
soberania popular, impedindo atravs da compatibilizao entre normas preceituais e
principiolgicas a sensao de falta de proteo dos jurisdicionados ante as arbitrariedades
estatais e desigualdades sociais. Evidentemente, o xito da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988 extremamente dependente da adeso emocional dos jurisdicionados s
normas emanadas do poder constituinte.

5
SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 238.



17
H de ser destacado que o alcance de legitimidade do Estado Constitucional perante os
jurisdicionados est diretamente correlacionado com a eficcia das normas constitucionais e com
a disseminao de polticas governamentais que favoream a atenuao das desigualdades
sociais. A atuao estatal no mais deve ser pautada por atos de fora, e sim por atos
compreensveis e previamente justificados.
Com o insucesso da Constituio de Weimar, que dada abstrao dos comandos
constitucionais, possibilitou a ascenso de um dos mais totalitrios regimes de governo Estado
Nazista a tcnica redacional das Assemblias Constituintes buscou cada vez mais se aproximar
das normas fechadas e que estabelecem apenas preceitos Com uma margem pequena para a
interpretao, o legislador buscou minar as arbitrariedades estatais, freando assim a utilizao
desvirtuada de normas constitucionais com vasto contorno de vagueza.
Contudo, as normas constitucionais necessitam sempre estar em compasso com a realidade
ftica da sociedade e atenta aos seus valores de momento. As normas de carter principiolgico
so fundamentais em possibilitar que a Constituio seja encarada como um organismo vivo e
dinmico, estando sempre adequada aos anseios dos jurisdicionados. A mutao constitucional
possibilitada pelo preenchimento jurisprudencial e doutrinrio de normas constitucionais abertas
permite que o ordenamento jurdico esteja sempre completo e atualizado. Logo, o sistema de
normas preceituais teve que ser oxigenado por normas abertas, que buscam tornar o direito mais
prximo dos fatos sociais e de constante atualizao e aderncia social.





18
Afinal de contas, como bem se expressa Canotilho
6
:

o direito do estado de direito do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX
o direito das regras dos cdigos; o direito do estado constitucional
democrtico e de direito leva a srio os princpios, um direito de princpios

Ainda mais quando nosso sistema normativo pautado pela consagrao de normas
constitucionais abertas e de ordem principiolgica, que devem ser constantemente atualizadas
atravs de um processo de mutao constitucional para constante adequao realidade social
atual.
Em clebre obra sobre a Constituio Aberta, Castro
7
asseverou que:

nesse tipo de sistema, que mvel, flexvel e que se abre e se mantm sempre
permevel para acolher novas configuraes de vida, e no qual so possveis
tanto mutaes na espcie do jogo concertado dos princpios, a funo axial do
jurista a de traar novas valoraes, novas conexes de sentido e novas
cadeias de regulao entre normas (preceptivas ou principiolgicas, escritas ou
no escritas). Num sistema jurdico marcado pela nota da abertura, a arte que se
impe ao profissional do direito a de, mediante operaes de pensamento, as
mais variadas, encontrar, justificadamente, a soluo ou a concatenao
normativa mais adequada, mais consentnea com os mandamentos daquilo que
a sensibilidade jurdica reconhece como pertencente concepo de direito
justo vigente em um determinado contexto histrico-social.

Justamente pela vaguedad, tais normas somente sero efetivas se houver um rgido controle
da legalidade de seu preenchimento pela atividade jurisdicional. As normas abertas, quando

6
CANOTILHO, J. J. Gomes. A principializao da jurisprudncia atravs da Constituio. Revista de Processo,
So Paulo, v. 25, n. 98, abr./jun. 2000. p. 84.
7
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituio aberta e os direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense,
2003. p. 50-51.



19
aplicadas, tendem a conseguir uma maior aderncia ao caso concreto, possibilitando o exerccio
mais real dos direitos fundamentais tutelados.
Os princpios so normas inaugurais do sistema jurdico que por sua vaguedad tem a difcil
tarefa de torn-lo coerente e coeso, alm de possibilitar a constante atualizao normativa sem
que haja necessariamente uma reforma legislativa.
Com muita preciso, Wambier
8
analisa nosso sistema normativo como autopoitico:

H normas que contm conceitos permeveis ou porosos, que se
consubstanciam em brechas para que elementos de outros ambientes sejam
juridicizados, passando a integrar o direito (repertrio de elementos que podem
ser levados em conta na busca da soluo normativa). V-se, a, que o direito,
sistema autopoitico que fechado na sociedade e no para a sociedade.

Atravs dos princpios, o sistema normativo adquire vida e se aperfeioa, alimentando-se de
sua prpria aplicao. O Cdigo de Processo Civil vigente em nosso pas ingressou no
ordenamento jurdico sob a lei n 5.869 de 11 de janeiro de 1973, estando na esfera jurdica da
Constituio de 1967 e todos os totalitrios atos institucionais editados quela poca. Nada mais
compreensvel do que a edio de um cdigo eivado das diretrizes deste Estado opressor,
supressor da liberdade dos indivduos.
Em absoluta mudana de eixo, a Constituio de 1988 buscou abolir os desnecessrios e
imorais tratamentos desiguais anteriormente empregados, adotando uma postura de proteo dos
direitos fundamentais. A participao democrtica na elaborao da Carta Magna foi

8
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de
ao rescisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 393.



20
preponderante para a amenizao de um Estado opressor e no desenvolvimento de um Estado
assistencialista
9
.
A tcnica de normas constitucionais mais abrangentes para a garantia e manuteno de
direitos fundamentais foi de capital importncia para propiciar a constante atualizao do
ordenamento jurdico aos anseios sociais, possibilitando que a criatividade judicial vinculada
pudesse tornar o frio sistema legal em um organismo vivo e malevel aos cada vez mais intensos
e complexos problemas da vida cotidiana. A intensidade dos fatos sociais e jurdicos exige um
sistema normativo atento s constantes evolues da sociedade, capaz de se adaptar s situaes
futuras e mostrar que a humanizao das relaes interpessoais pode ser estimulada.
Definitivamente mostra-se absolutamente pretensioso exigir que o sistema normativo se
satisfaa exclusivamente em si mesmo e no possua relao com os demais segmentos da vida
real. Nem o mais talentoso legislador ou criativo futurlogo teria condies de antever e
normatizar todas as situaes humanas. Como todo organismo vivo, a constituio deve
incorporar elementos contemporneos e ser atualizada em sua aplicao aos casos concretos.
Como agentes dessa constante, casustica e paulatina modificao de entendimentos e
interpretaes do sistema normativo, figuram todos os jurisdicionados, advogados e magistrados.
Todos ns, membro de um Estado Democrtico de Direito, devemos estar preparados para
uma participao ativa na construo diria de um ordenamento jurdico mais sensvel a questes
sociais e menos apegadas burocracia e problemticas apenas presentes no campo da teoria. O
direito definitivamente deve ocupar seu papel de agente de transformao social e agir para o
abrandamento das desigualdades sociais, tornando possvel a defesa democrtica das minorias e
estabelecendo regras mais efetivas s necessidades dos jurisdicionados.

9
A inteno do legislador constituinte em democratizar e humanizar as relaes processuais no foi ainda capaz de
abolir as ilegtimas vantagens do Estado em juzo. O sistema de precatrios judiciais um dos resqucios do
protecionismo injustificado para o Estado jurisdicionado.



21
Discorrendo sobre o direito participao do cidado Bonavides
10
elencou:

como direitos de quarta gerao o direito democracia, o direito informao e
o direito ao pluralismo. Deles depende a concretizao da sociedade aberta do
futuro, em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o
mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de convivncia.

As normas devem estar na boca do povo e no podem mais subsistir a infindveis discusses
apenas no campo da retrica. A argumentao deve ser posta disposio de todos os
jurisdicionados para o estabelecimento de diretrizes mais vantajosas para a vida em sociedade e
no apenas para o estabelecimento de qual o advogado mais habilidoso na interpretao
normativa ou qual o magistrado mais habituado a decorar regras ditadas pelos legisladores.

1.2 DEMOCRACIA E PROCESSO. CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
PROCESSUAL

Tema bastante explorado pelos civilistas justamente a influncia do direito constitucional
na seara do direito civil, a saber, pela consolidao da funo social da propriedade e ingerncia
nos direitos da personalidade. Tarefa at mais intrigante transportar os novos conceitos e
diretrizes institudas pelo poder constituinte originrias ao ramo processual.
O legislador constituinte ao buscar atribuir efetividade s normas processuais, incluiu
preceitos garantsticos no artigo 5, destinado a assegurar os direitos fundamentais dos
jurisdicionados. Podemos mencionar a insero do devido processo legal, do contraditrio, da
ampla defesa, do acesso tutela jurisdicional e da isonomia como direitos preponderantes vida

10
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11.ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 571.



22
em coletividade, restando evidentemente comprovada a necessidade de moldar o Cdigo de
Processo Civil s disposies constitucionais vigentes, sob o fenmeno da recepo.
Apenas com a adoo da constitucionalizao do direito processual civil poderemos atingir o
verdadeiro objeto do processo que a pacificao social. A tutela jurisdicional deve pautar-se na
clusula due process of law e no pleno acesso justia, sob pena de completa incompatibilidade
do Cdigo de Processo Civil e a Constituio de 1988.
O processo no pode engessar a atividade democrtica dos jurisdicionados, mas sim trazer
tona todas as pertinentes assertivas para a pacificao social. Muito se fala no direito de ao
como prerrogativa cvica dos jurisdicionados, mas a pacificao social e aplicao de vontade da
lei ao caso concreto somente ocorrero quando pusermos disposio de todos a prestao de
tutela jurisdicional participativa, permitindo que haja influncia democrtica nos provimentos
judiciais. Surgiram ento os ideais de declarao dos direitos com eficcia concreta, o respeito
irrestrito dignidade humana, alm da democracia participativa como forma de controle e
transparncia da atividade estatal.
Afinal, como brilhantemente observou Greco
11
,

no Estado Democrtico Contemporneo, a eficcia concreta dos direitos
constitucional e legalmente assegurados depende da garantia da tutela
jurisdicional efetiva, porque sem ela o titular do direito no dispe da proteo
necessria do Estado ao seu pleno gozo. A tutela jurisdicional efetiva ,
portanto, no apenas uma garantia, mas, ela prpria, tambm um direito
fundamental, cuja eficcia irrestrita preciso assegurar, em respeito prpria
dignidade humana. O Direito Processual procura disciplinar o exerccio da
jurisdio atravs de princpios e regras que confiram ao processo a mais ampla

11
GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. JurisPoiesis - Revista do Curso de
Direito da Universidade Estcio de S, Rio de Janeiro, a. 7, n. 6, 2004. p. 3-4.



23
efetividade, ou seja, o maior alcance prtico e o menor custo possveis na
proteo concreta dos direitos dos cidados.

O ordenamento constitucional inspirou, atravs de sua tcnica normativa de cunho
principiolgico, no s a atividade legiferante posterior vislumbada pelas paulatinas e contnuas
reformas ao Cdigo de Processo Civil e edio das leis consumeristas, de arbitragem, de tutelas
diferenciadas, notadamente dos Juizados Especiais e aes coletivas, e anti-truste, mas tambm
na aplicao da regras vigentes ao caso concreto e no afastamento de leis absolutamente
incompatveis com a derrocada do Estado de fora e constante aprendizagem de um Estado mais
humano e mais preocupado em tornar os governados e participantes atuantes das decises e
caminhos a serem seguidos pela sociedade.
Segundo Marinoni
12
(2006, p. 51),

a compreenso da lei a partir da Constituio expressa uma outra configurao
de positivismo, que pode ser qualificada de positivismo crtico ou de ps-
positivismo, no porque atribui s normas constitucionais o seu fundamento,
mas sim porque submete o texto da lei a princpios materiais de justia e
direitos fundamentais, permitindo que seja encontrada uma norma jurdica que
revele a adequada conformao da lei.

Na esteira desse raciocnio, toda interpretao e aplicao das leis deve obrigatoriamente se
mirar no ordenamento constitucional. A Constituio, ao assegurar o respeito absoluto aos
direitos fundamentais, deve servir como elemento ativador de todo o ordenamento jurdico. A

12
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. 5.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. v.1. p. 51.



24
atividade jurisdicional deve ser contaminada pelas normas constitucionais, que tem o poder de
disseminar seus ideais de justia social toda sociedede.
Diante da manifesta e necessria correlao entre o Estado Democrtico de Direito e o
processo, Zanetti Jnior
13
evidenciou:

um novo modelo de Estado, na medida em que valoriza a participao mas no
s se reduz democracia da maioria: ao revs, atua sob o manto da democracia
dos direitos, direitos fundamentais porque assim reconhecidos pelo
ordenamento constitucional.

As normas abertas e principiolgicas na rea processual propiciaram o desenvolvimento de
um direito concreta influncia na formao das decises estatais, sendo certa a colocao
disposio dos jurisdicionados interessados de todos os instrumentos processuais cabveis para a
construo da aplicao da lei ao caso concreto, alm de assegurar o direito de discordar e
questionar as decises construdas democraticamente.
Cumpre esclarecer que o Estado democrtico de direito caracterizado pela fora
normativa da Constituio
14
. Mostra-se evidente que todo o sistema de compatibilidade do
ordenamento jurdico fundado na conformao e atrelamento das regras aos princpios
constitucionais. Os princpios so responsveis pela modulao do valor normativo dos fatos,
estabelecendo o dimensionamento da lei para evitar incompatibilidades no sistema jurdico.

13
ZANETTI JNIOR, Hermes. Democracia e Judicirio na (re)politizao do direito: notas para o papel dos juzes e
do Judicirio em um modelo deliberativo-procedimental (parte I). In: OS PODERES do juiz e o controle das
decises judiciais: estudos em homenagem Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. Coordenao Jos Miguel
Garcia Medina. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 204.
14
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Fabris, 1991.



25
Assim, cada vez mais os princpios do processo civil na Constituio Federal
15
impregnam
positvamente toda legislaao infra-constitucional, dando uma roupagem mais humanstica e
participativa a normas editadas sob a gide de um regime totalitrio e sem qualquer preocupao
com o jurisdicionado. A imperatividade extrema das normas constitucionais possibilitou um
renascimento do sistema normativo atravs do exerccio de sua prpria utilizao.
Diante da necessidade de tornar a norma processual automaticamente atualizvel e a
temporal, Marinoni
16
afirmou com muita preciso que:

a lei processual no pode antever as verdadeiras necessidades de direito
material, uma vez que estas no apenas se transformam diariamente, mas
igualmente assumem contornos variados, conforme os casos concretos. Diante
disso, chegou-se naturalmente necessidade de uma norma processual
destinada a dar aos jurisdicionados e ao juiz o poder de identificar, ainda que
dentro de sua moldura, os instrumentos processuais adequados tutela dos
direitos.

A ntima ligao entre a Constituio e o processo confere atividade jurisdicional um direto
compromisso com a eficcia social do direito e a justificao de sua interferncia motivada na
vida em sociedade. Somente com a contaminao positiva e ps-positivada - da lei processual
pela Constituio cidad, os jurisdicionados contaro com a efeiccia plena de todos os
intrumentos de direito processual democrtico para a persecuo legtima de seus interesses.
Inclusive, Dinamarco
17
entende que:

15
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 26-27: Em obra clssica sobre o tema, o autor busca definir os conceitos de Direito
Constitucional Processual e Direito Processual Constitucional.
16
MARINONI, Luiz Guilherme. Legitimidade da atuao do Juiz a partir do direito fundamental tutela
jurisdicional efetiva. In: Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais: estudos em homenagem
Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 231.



26

o legislador moderno, comprometido com o mtodo que se qualifica como
processo civil de resultados, opta por ousar prudentemente, renunciando a
exigncias que retardam a tutela e permitindo solues e condutas que, sem
criarem grandes riscos de males provveis, concorram para maior aderncia do
processo realidade econmica dos conflitos e dos litigantes, com maior
aptido abreviar a penosa durao dos juzos.

O conceito de democracia indissocivel de processo como garantia fundamental dos
jurisdicionados, vislumbrado por Calamandrei (1960) e Troker
18
, deve ser aplicado de forma
irrestrita por todos os atuantes da relao processual, sob pena de se incorrer em grave
inconstitucionalidade. Os juzes, na sua inerente funo de gerenciadores processuais, guardam a
obrigao de garantir que todos os jurisdicionados interessados tenham plena capacidade de
expor suas opinies jurdicas. Dentro deste conceito de livre acesso e contribuio das pessoas na
entrega da tutela jurisdicional, o magistrado assume papel ativo perseguindo assim a efetividade
de seus provimentos. O zelo pela eficincia da tutela judicial deve pautar a atuao dos
magistrados, que tero de conduzir os processos com senso humanitrio e buscando a igualdade
entre interessados no desfecho da demanda
19
.
Santos
20
, em clssica obra, sustentou que:

a sentena ato de vontade, mas no ato de imposio de vontade autoritria,
pois se assenta em juzo lgico. Traduz-se a sentena num ato de justia, da

17
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2001. v.
2. p. 733.
18
TROCKER, Nicol. Processo Civile e Costituzione. Milano: Giuffr, 1974. p. 91-157.
19
Sobre a postura a ser empregada pelo magistrado no processo, devemos recorrer ao artigo de MOREIRA, Jos
Carlos Barbosa. A funo social do processo civil moderno do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes
na direo e instruo do processo. Revista Brasileira de Direito Processual, Rio de Janeiro, v. 12, n.49, jan./mar.
1986. p. 51-68.
20
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 19



27
qual devem ser convencidas no somente as partes como tambm a opinio
pblica.

J s partes e aos demais jurisdicionados que possam trazer demanda elementos concretos
para a construo da sentena, encarada como a aplicao prtica da abstrao legal, imperiosa
a facilitao da exposio de suas idias no campo processual a fim de que o exaustivo e
qualitativo debate sobre a matria possa se refletir na confiana em uma justia mais prxima da
sociedade e com mais credibilidade. A plena participao popular, um pouco mais afeta aos
Poderes Executivo e Legislativo tem que ser transportada para o Poder Judicirio semeando a
cultura de obteno coletiva da verdade legal.
No podemos mais conceber que o processo ainda conserve resqucios de autoritarismo, j
que estamos sob a gide do Estado Democrtico de Direito e a democracia participativa deve
quebrar as amarras do conservadorismo no emprego da relao processual. Dado o dinamismo
das atividades humanas, o processo tem obrigatoriamente que acompanhar as relaes de direito
material, no mais sendo triangular e sim um conjunto de relaes jurdicas complexas. Somente
com um dilogo humano e propenso a compreenso dos fatos postos em Juzo, atingiremos o
ideal de processo justo, estando disponibilizados eficazmente todos os instrumentos para que a
tutela jurisdicional seja efetiva e se traduza em credibilidade junto aos jurisdicionados.

1.3 HERMENEUTICA JURDICA E INTERPRETAO DO SISTEMA NORMATIVO

O enfrentamento das normas jurdicas como estruturas vivas e aplicveis sempre mediante
um ato cognitivo motivado de forma completa e justificada possibilitou uma nova concepo do
estudo de direito processual civil sob a tica do direito constitucional e da filosofia. O direito



28
procesual civil no um fim em si mesmo, devendo assumir seu papel de instrumento
disseminador da harmonia e facilitador das relaes sociais. Bueno
21
, referindo-se a mudana de
eixo temtico da cincia processual, afirma que o:

estudo do direito processual civil passa a servir, em ltima anlise, ao prprio
homem inserido na sua vida social, no seu Estado, e no mais ao direito em si
mesmo considerado. O direito, assim entendido, uma das formas de regulao
da vida em sociedade e, por isto mesmo, o seu objetivo final a felicidade do
prprio homem e da prpria sociedade.

Nenhuma norma jurdica, por mais concreta e clara que seja, prescinde de operaao mental
de interpretao. Por mais simples que possa parecer a operao de subsuno da norma ao caso
concreto, sempre estar presente o elemento cognitivo que ir retirar do ordenamento jurdico sua
carga mxima de efetividade. Nesse sentido, como pondera Verd
22
, a interpretao
constitucional a expresso concreta da funcionalidade viva da dogmtica constitucional.
conveniente destacar que a tarefa de interpretao a atividade cognitiva de analisar casos
concretos, contejanedo o sistema jurdico, como um todo, com a norma especfica aplicvel
questo posta em Juzo. A interpretao automtica de determinado dispositivo legal, sem a
devida anlise do sistema normativo e seu confronto com a realidade ftica que lhe d eficcia,
enseja a propagao de decises judiciais desprovidas de motivadas e carentes de adeso social.
Alis, conforme leciona Couture
23
,


21
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v.
1. p. 60
22
VERD, Pablo Lucas. O sentimento constitucional: aproximao ao estudo do sentir constitucional como de
integrao poltica; traduo e prefcio Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense. 2004. p. 121.
23
COUTURE, Eduardo. Interpretao das leis processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 28.



29
ningum, certamente, considera que interpretar a lei seja interpretar a passagem
de um artigo ou de um inciso, colocando-o ao micorscpio e examinando suas
partculas, absolutamente desinteressado de todo organismo vivo, do qual faz
parte esse fragmento. Isso no interpretar, apenas ler um texto. A leitura
pode ser to inteligente e compreensiva quando se queira; poder o leitor
conhecer a etimologia de todas e de cada um das palavras, dominando suas
razes histricas; poder ele ser um sagaz crtico gramatical, capacitado a pr
em relevo as exatides ou erros do trecho exminado. Mas se o trabalho no vai
alm disso, se se limita a examinar o fragmento que se encontra ao
microcspio, no haver interpretao. Toda tarefa interpretativa pressupe
trabalho de relacionar a parte com o todo. O sentido extrado inserindo-se a
parte no todo.

O jurisdicionado est exausto de evasivas governamentais, sendo a crena na efetividade da
Constituio a alternativa mais coerente e acertada para a consolidao de um Estado
Democrtico de Direito calcado na soberania popular e respeito aos direitos fundamentais.
Assim, a tendncia legislativa de edio de clusulas abertas conferiu hermenutica jurdica e
funo de interprete um papel extremamente atuante na persecuo de direitos fundamentais e na
atualizao social da norma jurdica.
A interpretao judicial deve ser norteada pela revelao de todo potencial regulamentador
possvel de uma determinada norma juridica e pela adeso afetiva dos jurisdicionados deciso
judicial. O papel dos magistrados deve ser buscar o convencimento dos jurisdicionados,
demonstrando atravs de argumentos qual o caminho percorrido para a aplicao do direito.
A superao da simples interpretao gramatical onde a hermenutica se limita ao
descortinamento das palavras que formam uma determinada norma jurdica e a mitigao do
positivismo jurdico que levianamente tentou estipular regras objetivas atividade cognitiva e de
eminente cunho criativo dos magistrados, pelo mtodo de construo casustico e imantado de



30
subsuno do sistema jurdico aos casos concretos est sendo fundamental na construo do
sentimento de credibilidade na prestao da tutela jurisdicional.
Os elementos histricos, lgicos, sistemticos e argumentativos foram fundamentais para a
consolidao da interpretao judicial como o meio adequado para revitalizao do orednamento
jurdicos aos anseios populares e na consagrao dos magistrados como law makers. Por mais
anacronico que possa ser nosso sistema, os juzes no legisladores so responsveis pela
interpretao da real vontade da norma no momento em que se faz necessria a sua normatizao
pela sociedade. Cada vez mais os magistrados esto compelidos a conduzir o processo de forma
mais humana e com vistas ao alcance de efetividade social. A desinteressada ateno normas
processuais sem contedo social pelos simples fato de estar cumprindo regras impede a evoluo
do sistema jurdico e afasta o jurisdicionado comum.
Sempre a frente de seu tempo, Moreira
24
, em importante artigo publicado j havia
identificado as mazelas do purismo cientifico dissociado da realidade ftica, defendendo que:

o trabalho empreendido por espritos agudssimos levou a requintes de
refinamento a tcnica do direito processual e executou sobre fundaes slidas
projetos arquitetnicos de impressionante majestade. Nem sempre conjurou,
todavia, o risco inerente a todo labor do gnero, o deixar-se aprisionar na teia
das abstraes e perder o contacto com a realidade cotidiana.

O objetivo da interpretao jurdica a revelao do sentido mais efetivo da norma jurdico
diante do cenrio ftico que sugere sua incidncia. As normas jurdicas, no momento de sua
entrada em vigor, se descolam da inteno do legislador, passam a possuir vida prpria e so
constantemente mutantes de acordo com o substrato ftico-valorativo que as fundamenta.

24
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tendncias contemporneas do direito processual civil. Revista de Processo,
So Paulo, v. 8, n.31, jul./set. 1983. p. 200.



31
De acordo com o sistema de princpios, a interpretao deve ser norteada pela extrao de
sentido das normas jurdicas. A razo do texto normativo deve ser revelada em consonancia com
as clusulas abertas de direito processual que asseguram a proteo de direitos fundamentais e
irradiam para todo sistema jurdica a sensao de disseminao de justia. De acordo com a
valiosa lio de Diniz
25
,

a norma jurdica s se movimenta ante um fato concreto, pela ao do
magistrado, que o intermedirio entre a norma e a vida ou o instrumento pelo
qual a norma abstrata se transforma numa disposio concreta, regendo uma
determinada situao individual.

Interpretar fazer justia, escolher dentre as inmeras possibilidades criadas pelas normas
jurdicas a opo mais acertada. De nada adianta uma interpretao incompreensvel e afastada
do senso comum, que seja inexplicvel e injustificvel junto ao jurisdicionado comum. A
interpretao deve obedincia a Constituio e a atividade judicante somente pode guardar
relao com os poderes nela institudos.
A tcnica normativa de clusulas abertas torna o exerccio de aplicao do direito pelos
magistrados muito mais dificultoso, crescendo de forma destacada a necessidade de justificao
da atividade juridicional atravs da motivao das decises judiciais. Somente com a completa e
exaustiva motivao das decises judiciais, os jurisdicionados podero compreender a real
extenso de inicidncia da norma jurdica e possibilitar o controle de seu acerto.

25
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 407-
408.



32
Relacionando a interpretao do sistema normativo e as tcnicas de subsuno, Grau
26

justifica atravs de uma dicotomia entre norma jurdica e norma de deciso, a impossibilidade de
prestao da tutela jurisdicional sem observncia da normatividade concreta. O referido autor
defende que a interpretaao visa, em ltima instncia, a soluo de um caso concreto, que se d
mediante a obteno de uma norma de deciso.
O sistema normativo no pode ser encarado sem uma concreta aproximao das situaes
reais postas em Juzo. As normas, sem fatos sociais e valores, no possurm a menor concretude,
sendo letras despidas de vida. O elemento ativador das normas jurdicas so os fatos sociais que
ensejam a tutela estatal para regulao. Para Tesheiner
27
, em voto vencedor em julgamento de
Recurso de Embargos Infringentes,

o Judicirio, por ser um Poder, no pode ficar apenas na posio subalterna de
obedincia a comandos emititdos pelos demais Poderes. Deve colaborar com o
Legislativo e o Executivo na soluo dos problemas sociais, especialmente
quando se apresentam hipteses que no se prestam edio de normas
abstratas, exigindo soluo concreta, caso a caso.

Lira
28
defendeu que:

no basta, portanto, que na motivao da deciso judicial, as premissas estejam
de acordo com a legalidade estrita. preciso, ainda, que estejam de acordo com
o sistema jurdico, o qual tem em sua vertente a Constituio Federal. O juiz, ao

26
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4.ed. So Paulo: Malheiros,
2006. p. 102.
27
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Embargos infrigentes n. 100287119. Relator: Jos Maria
Tesheiner. Disponvel em: http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris. Acesso em: 22 fev. 2010.
28
LIRA, Gerson. A motivao na apreciao do direito. In: Processo e Constituio. Obra organizada Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 268.



33
decidir, dever observar os valores e os princpios que informam o ordenamento
jurdico.

A grande tarefa da motivao das decises judiciais nesse contexto de mutao
constitucional e de sistema de princpios afastar as arbitrariedades na atividade jurisdicional.
Todo sistema aberto tende a uma sensao de livre arbtrio do magistrado, devendo a motivao
das decises judiciais cumprir o papel de legitimao da atividade do Juiz como catalisador da
fora mxima de normatividade do ordenamento jurdico. Como princpio constitucionalmente
assegurado, a motivao das decises judiciais deve ser completa, clara e, sobretudo, inteligvel,
impossibilitando que o julgamento d margem arbitrariedades e semeie a sensao de
incredulidade no Poder Judicirio.
Em hiptese alguma o magistrado deve ocultar o caminho intelectivo seguido para
construo da deciso judicial. Somente com uma exaustiva e coerente descrio de toda a
atividade cognitiva desenvolvida pelo julgador, afastaremos de vez a idia de um sistem jurdico
injustifcvel e distante dos anseios populares.

1.4 SENTIMENTO JURDICO. CONSTRUO DA LEGITIMIDADE DO SISTEMA
NORMATIVO

H decises que se tomam e que se lamentam a vida toda e h decises que se
amarga o resto da vida de no ter tomado. E h ainda ocasies em que uma
deciso menor, quase banal, acaba por se transformar, por fora do destino,
numa deciso imensa, que no se buscava mas que vem ter connosco, mudando
para sempre os dias que se imaginava ter pela frente.
29



29
TAVARES, Miguel de Sousa. Rio das flores. So Paulo: Companhia das Letras, 2008. p. 523.



34
A valiosa passagem extrada da obra do escritor portugus Miguel Sousa Tavares narra a
saga da famlia de aristocratas rurais lusitanos que precisam decidir sobre seus destinos e suas
prprias sobrevivncias ante o cenrio do governo ditatorial salazarista e da 2 grande Guerra
Mundial pode ilustrar bem o impacto e o poder de interferncia na vida social dos indivduos das
polticas pblicas, comandos legislativos e, de sobremaneira, das decises judiciais.
Decises sempre importantes por menos que aparentem - devem ser debatidas,
compartilhadas, amadurecidas e justificveis, possibilitando que o jurisdicionado comum tenha a
perfeita compreenso sobre o porqu est sendo invadido em sua esfera de interesses e possa
question-las atravs dos instrumentos processuais constitucionalmente postos sua disposio.
A materializao da atividade juridicional e a propagao do sentimento de proteo do
jurisdicionado somente pode ocorrer por intermdio de decises judiciais fundamentadas e que
guardem direta relao com os anseios populares constantes no sistema normativo.
O sentimento de proteo e de compreenso das decises judiciais deve permear a vida em
coletividade e possibilitar ao jurisdicionado interagir com a aplicao normativa ao caso
concreto, criando uma vinculao afetiva entre a atividade jurisdicional e seu interessados. A
paradoxal afetividade coerente pela prestao da tutela jurisdicional torna a aplicao do direito
mais palatvel ao jurisdicionado e incentiva que os debates jurdicos transbordem das academias
e atinjam seus reais destinatrios.
Castro
30
afirmou que:

sem a aderncia da cidadania ativa e das instituies emanadas pelo corpo
social em torno do iderio constitucionalista, frustam-se por inteiro as
iniciativas, tanto pblicas quanto privadas, de fazer valer a vontade da

30
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituio aberta e os direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense,
2003. p. 356.



35
Constituio. Em suma, sem a fora do povo, a Carta Poltica democrtica, que
hoje preside o sistema normativo brasileiro, ficar relegada ao plano estril das
intenes retricas e sem aptido para exercer o papel civilizatrio e
transformador da comunidade nacional.

O direito no pode permitir que exista uma quebra de continuidade entre sua evoluo e as
constantes alteraes sociais que traduzem a vida em coletividade. O direito deve sim atuar como
forma centrpeta a atrair todos os jurisdicionados para o centro das discusses jurdicas,
permitindo que as decises judiciais tenham a participao cada vez mais efetiva de um nmero
maior de indivduos atuantes na construo de seus destinos.
Retomando a concepo do jurisdicionado como consumidor da tutela do Estado, o cerne da
atividade jurisdicional deve ser justificar sempre a sua atuao e mostrar sua importncia na
regulao da vida em sociedade. Uma democracia processual participativa no permite que
atividade jurisdicional no desperte emoo e interesse aos jurisdicionados. O desinteresse e a
desdia dos jurisdicionados somente servem para disseminar decises judiciais imotivadas e sem
qualquer pretenso de aderncia sociedade.
Tratando com magnitude da questo do sentimento constitucional em clssica obra sobre o
tema, Verd
31
defendeu que:

uma conscincia constitucional insuficiente produz, pouco a pouco, mal-estar
social no cidado, incrementando a neurose poltica. A fissura entre o Direito
Constitucional e a realidade constitucional no s implica um abismo entre a
normatividade e a normalidade. Supe, alm disso, uma defeituosa
interiorizao do desenvolvimento constitucional pelo cidado, de sorte que
pode ameaar o Estado enquanto processo vital bsico.

31
VERD, Pablo Lucas. O sentimento constitucional: aproximao ao estudo do sentir constitucional como de
integrao poltica; traduo e prefcio Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense. 2004. p. 137.



36

A tradicional e at certo ponto ultrapassada concepo de tutela estatal inalcanvel, e de que
o magistrado, os advogados, defensores e membros do Ministrio Pblico devam exercer uma
fantasiosa e teatralizada participao no desenrolar dos atos processuais, busca engessar a
participao popular e impedir qualquer tipo de controle mais amplo das decises judiciais.
Definitivamente a atividade judicante deve ter como foco o jurisdicionado e no a anlise fria da
letra da lei despida de sentimento
32
.
Em hiptese alguma devemos confundir os conceitos de sentimento jurdico com quebra de
neutralidade na prestao jurisdicional. A neutralidade e imparcialidade do magistrado no
podem ser confundidas com insensibilidade social e completo descompromisso com os resultados
decorrentes de sua atuao. A atividade jurisdicional deve ser interessada na mais adequada
aplicao do sistema normativo ao caso concreto, devendo sim o magistrado ter a real dimenso
das consequencias de sua atuao e ponderar os prs e os contras de suas decises.
De acordo com Dinamarco
33
,

o juiz moderno compreende que s lhe exige imparcialidade no que diz respeito
oferta de iguais oportunidades s partes e recusa a estabelecer distines em
razes das prprias pessoas ou reveladoras de preferncias personalssimas.
No se lhe tolera, porm, a indiferena.


32
Como bem asseverou Verd (2004, p. 57-58), a vivncia do direito e seu conceito relacionam-se com outros
contedos espirituais, presentes em cada homem e em cada povo, para formar um tipo cultural unitrio; por isso, o
sentimento jurdico uma expresso fiel de todo sentimento vivo.
33
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993. p. 196.



37
O Ministro Celso de Mello
34
, ao julgar a ao direta de inconstitucionalidade n 1442/DF,
demonstrou uma tendncia do Supremo Tribunal Federal no prestgio adeso dos
jurisdicionados s decises judiciais, se manifestando no sentido de que o:

desprezo estatal por uma constituio democrtica revela-se incompatvel com
o sentimento constitucional resultante da voluntria adeso popular a autoridade
normativa da Lei fundamental. A violao negativa do texto constitucional,
resultante da situao de inatividade do Poder Pblico - que deixa de cumprir
ou se abstm de prestar o que lhe ordena a Lei Fundamental - representa,
notadamente em tema de direitos e liberdades de segunda gerao (direitos
econmicos, sociais e culturais), um inaceitvel processo de desrespeito
Constituio, o que deforma a vontade soberana do poder constituinte e que
traduz conduta estatal incompatvel com o valor tico-jurdico do sentimento
constitucional, cuja prevalncia, no mbito da coletividade, revela-se fator
capaz de atribuir, ao Estatuto Poltico, o necessrio e indispensvel coeficiente
de legitimidade social.

A legitimao da tutela jurisdicional conquistada pela efetiva participao dos
juridicionados e pela perfeita compreenso dos motivos determinantes para a prolao de
determinada deciso judicial. O jurisdicionado precisa entender a atividade cognitiva
desenvolvida pelo magistrado quando da adoo de decises, sendo essa a nica maneira de
aproximao entre o povo e os intrpretes autnticos
35
.
A temtica da justificao da atividade jurisdicional foi explorada por Wambier
36
ao
sustentar que:

34
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1442/DF. Min. Relator Celso de Mello. Tribunal Pleno. Julgamento em
03/11/2005. Disponvel em: http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2010.
35
A expresso interprete autntico foi cunhada por Kelsen (1979).
36
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso Judicial e Embargos de Declarao. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. p. 335.



38

o Estado de Direito efetivamente caracteriza-se por ser o Estado que se
justifica, tendo como pauta a ordem jurdica a que ele prprio se submete.
Assim, quando o Estado intervm na vida das pessoas, deve justificar sua
intromisso: materialmente, pois a intromisso tem fundamento, e formalmente,
pois o fundamento declarado, exposto, demonstrado.

Os atos de fora, que antes eram encarados como demonstrao de autoridade na prestao
da tutela jurisdicional, gradativamente, passaram a ser considerados ilegtimos mecanismos de
interferncia do Estado na vida em coletividade. O poder de convencimento e clareza das
decises judiciais so fundamentais para uma aproximao do jurisdicionado do debate
processual e para uma melhor compreenso e respeito aos designos dos magistrados.
Atravs do processo dialtico de disseminao da democracia, as decises judiciais legtimas
devem ser construdas em conjunto por todos os participantes da relao jurdica de direito
processual, permitindo que ocorra um franco e fundamentado debate sobre as alternativas
possveis para subsuno da norma abstrata ao caso concreto.
De nada adianta a presena de um Poder Judicirio frio e automato. Os jurisdicionados
devem sentir paixo na atividade jurisdicional e, somente com essa percepo, conseguiro se
afeioar s tecnicas democrticas de julgamento e chancelaro a interferncia dos magistrados em
suas vidas cotidianas.

1.5 MUTAO CONSTITUCIONAL E CRIATIVIDADE JUDICIAL VINCULADA

Tema extremamente importante no direito atual a forma como deve se harmonizar a
independncia e a liberdade do magistrado ao julgar e sua vinculao lei. Quais seriam os



39
limites da atuao judicial e seus instrumentos de tempero para evitar que decises se tornem
meios de disseminao de arbitrariedades? Como pretender que os magistrados tenham uma
postura mais ativa e dirigente sem que haja quebra da imparcialidade? Todas essas questes sero
tentarei respondidas no curso desse estudo.
O conceito de mutao constitucional pode ser descrito como uma evoluo na interpretao
do contedo das normas jurdicas sem que tenha havido qualquer modificao legislativa. A
modificao significativa se encontra no substrato ftico que enseja a aplicao da norma jurdica
ao caso concreto e na forma como se d seu enfrentamento pela sociedade. O texto normativo
continua idntico, pelo menos em sua literalidade, sendo o magistrado um verdadeiro operador de
transformaes no contedo valorativos das normas de direito.
A carga valorativa inserta nas normas jurdicas, principalmente nas de elevada parcela
principiolgica e nas clusulas abertas, mutvel de acordo com a evoluo da forma com a
sociedade encara determinados assuntos. Um exemplo bem impactante da mutao constitucional
pode ser verificado atravs do sistema de cotas para ingresso em universidades e o princpio da
isonomia. A norma jurdica permanece inalterada. Apenas o conceito socialmente aceito de
isonomia, combinado com o momento histrico da avaliao do caso concreto, encarado por
diferentes prismas. Segundo Couture
37
,

o fenmeno de interpretao no tende a revelar o pensamento do legislador,
mas sim a extenso da eficcia atual da norma. O Direito prorroga,
indefinidamente, a sua vigncia no sentido do futuro.


37
COUTURE, Eduardo. Interpretao das leis processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 11



40
A lei diz-se mais inteligente que o legislador.
38
Evidentemente que a norma jurdica,
quando editada, se desprende da vontade poltica que acarretou sua formao. A perfeita
efetividade e alcance da norma jurdica somente pode ser mensurada quando de seu cotejamento
com a realidade social e seu descolamento da fico e adeso e molde ao caso concreto.
A interpretao progressiva das normas jurdicas e a constante mutao de seus conceitos
chaves devem guardar direta correlao com seu ambiente vital e no com a inteno do
legislador ao propor a criao da norma. Miranda
39
observou que a:

regra jurdica no dada pela maioria, nem tampouco pela totalidade. Pode ser
obra de muitos ou de alguns, de minorias nfimas, ou de um s. Mas j vimos
que h que separar a aplicao e a iniciao da lei, realizao e a proposta. A
expresso efetiva no pode ser a do indivduo, nem a de alguns, nem a de
muitos, nem a da maioria, nem a da totalidade: porque a totalidade que desse
no seria a que aplicasse, e sim outra, porque entre elas h a mesma diferena
que entre dois momentos: o momento a de elaborao e o momento b de
aplicao concreta.

O papel do magistrado moderno, de ampliar a eficcia normativa de determinado texto
jurdico atravs de sua revalidao e constante verificao com o substrato ftico presente no
exato momento de sua subsuno ao caso concreto, de law maker
40
. Se o magistrado, atravs da
tutela jurisdicional, no consegue editar leis funo clssica do poder legislativo pode ser
criador do direito. A dicotomia entre normas jurdicas e norma de deciso pode servir plenamente
para justificao dos magistrados como law makers. A aplicao do direito d vida norma

38
Expresso retirada do clssico livro sobre interpretao das leis processuais, Couture (2001, p. 7).
39
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Sistema de cincia positiva do direito. Campinas, SP: Bookseller,
2000. t. 2. p. 151-152.
40
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 1993. p. 74-75.



41
jurdica que se amolda a situao ftica posta em Juzo. Grau
41
, em sua consagrada tese sobre
direito posto e direito pressuposto, enfatizou que a interpretao do direito no mera deduo
dele, mas sim processo de contnua adaptao de seus textos normativos realidade e seus
conflitos. O direito um dinamismo.
Na esteira dessa participao judicial na revalidao e interpretao constante das normas
jurdicas, devemos certamente encarar a criatividade na tutela jurisdicional como importante e
imprescindvel instrumento na mutao constitucional. O argumento de que a criatividade
judicial enseja uma insegurana jurdica ou quebra de neutralidade do magistrado deve ser
refutado luz do sistema de princpios que norteia e controle a atividade jurisdicional.
Toda fundamentao da criatividade judicial encontra validade nos princpios jurdicos,
positivados ou no, que so elementos inaugurais e renovadores do direito. Portanto, diz-se, que a
criatividade judicial sim vinculada ao prprio sistema jurdico que concebe essa margem de
liberdade ao julgador.
Essa pauta objetiva, mesmo que formada por conceitos fludos e variveis, impe aos
magistrados um dever de sempre buscar a legitimidade de seus atos e a conseqente compreenso
de seus motivos determinantes para a prolao de determinada deciso pelos jurisdicionados. Por
mais que sejam clusulas abertas e maleveis/moldveis, os princpios instituem limites ticos e
de aceitao popular da extenso da interferncia judicial na vida cotidiana dos jurisdicionados.
Mendona
42
defende que o:

papel criativo da jurisprudncia de modo algum afeta a segurana do direito,
mas de modo contrrio, capaz de legitim-lo perante a sociedade; pois o juiz

41
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4.ed. So Paulo: Malheiros,
2006. p. 129-131.
42
MENDONA, Paulo Roberto Soares. A argumentao nas decises judiciais. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p. 17-18.



42
representa um ente personalizado, em meio a um sistema essencialmente
impessoal. Portanto, em realidade no h conflito entre a esfera construtiva da
atividade judicante e a legalidade, mas apenas uma complementao de papis,
em que a lei fornece o eixo bsico, a partir do qual, no momento da aplicao
do direito, o juiz formular uma tese, a fim de solucionar o litgio.

Em sede de jurisdio constitucional, Binenbojm
43
, preconiza a validade da criatividade
judicial e sua limitao aos princpios do Estado Democrtico de Direito, afirmando que o
judicirio :

uma instancia de poder contramajoritrio, no sentido de que sua funo
mesmo a de anular determinados atos votados e aprovados, majoritariamente,
por representantes eleitos. Nada obstante, entende-se, hodiernamente, que os
princpios e direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, so, em
verdade, condies estruturantes e essenciais ao bom funcionamento do prprio
regime democrtico; assim, quando a justia constitucional anula leis ofensivas
a tais princpios ou direitos, sua interveno se d a favor, e no contra a
democracia. Esta a fonte maior de legitimidade da jurisdio constitucional.

A opo legislativa pela elaborao de normas de contedo vago conferiu ao magistrado uma
funo mais atuante na revelao do direito e permite uma constante atualizao do sistema
jurdico, fazendo com que haja uma cada vez mais efetiva e concreta aderncia das decises
judiciais aos anseios populares e aos princpios basilares do Estado Democrtico de Direito. Para
Albuquerque
44
, o Juiz dever desempenhar papel ativo direcionando seu conhecimento para a
sociedade, com vistas sua transformao, segundo modelo social, onde no h lugar para a
injustia, entendida esta como espoliao do homem pelo homem.

43
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos
de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 246.
44
ALBUQUERQUE, Mrio Pimentel. O rgo jurisdicional e sua funo. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 71.



43
A mutao constitucional e a criatividade judicial nada mais so que necessidades de um
Estado Democrtico de Direito que busca se justificar e disseminar direitos e garantias aos
jurisdicionados, alm de pretender acompanhar a velocidade das transformaes da vida em
coletividade e estar em perfeita sintonia com a evoluo social. O direito precisa regular todas as
situaes fticas que so postas para apreciao do judicirio e, necessariamente, deve estar
buscando alcanar a evoluo humana.
enorme a responsabilidade do poder judicirio na adequao do direito, mantendo-o vivo e
humanizado, impedindo que mostras de inadaptabilidade realidade social possam ensejar num
afastamento do jurisdicionado e na conseqente perda de legitimidade da tutela jurisdicional. Os
fatos sociais, a norma jurdica e os valores devem formar os sustentculos da atividade
jurisdicional e contribuir para a aproximao da letra fria da lei s passionais e complexas
situaes reais decorrentes da vida em sociedade.
Alm do mais, toda a atividade de integrao, aplicao do direito e preenchimento de
clusula de contedo valorativo variado absolutamente autorizada pelo sistema jurdico, sendo
dever do rgo judicante atuar como fora criadora e desvendar comandos normativos implcitos
para o estabelecimento de normas individuais.




44
2 MOTIVAO E O DEVIDO PROCESSO LEGAL

2.1 ORIGEM DO PRINCPIO DA MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS. CLUSULA
DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Para desenvolvimento desse assunto, faz-se necessrio enfrentar o seguinte questionamento:
o princpio da motivao das decises judiciais estaria presente em nosso sistema jurdica mesmo
sem a existncia da norma constitucional prevista no artigo 93, IX, da CRFB/1988? Caso no
houvesse essa garantia especfica constitucional e o Cdigo de Processo Civil no consagrasse a
motivao como elemento essencial prolao de decises judiciais, o jurisdicionado seria
submetido a uma tutela jurisdicional injustificada e ilegtima?
Adotando a concepo unitria e coesa do sistema jurdico, nota-se claramente que a
motivao das decises judiciais somente passou a ser uma garantia dos jurisdicionados quando
os atos judiciais deixaram de ser impostos apenas pela fora e o convencimento e a construo
coletiva e participativa das normas de deciso se tornaram fundamentais na prestao da tutela
jurisdicional.
Taruffo
45
, na clssica obra sobre motivao da sentena, atrela a justificao das decises
sua aceitao pela opinio popular. Os destinatrios da deciso judicial no so apenas as partes
ou seus advogados, mas tambm a opinio quisque de populo. Logo, mostra-se inegvel que a
motivao dos atos judiciais se coaduna com a presena de um Estado que se justifica e que est
atento aos anseios populares. A completa motivao dos julgados decorrncia de um Estado em
que a participao popular estimulada e inerente vida social.

45
TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: CEDAM, 1975. p. 406



45
Logicamente, e mesmo que de forma insipiente, o princpio da motivao das decises
judiciais, alis, como todo direito ocidental, tambm se manifestou no direito romano. Durante
todo perodo das aes da lei a justificao, ilegtima, diga-se de passagem, das decises judiciais
estava concentrada na figura da realeza e dos sacerdotes. A justificao era do julgador e no de
suas razes para a interpretao do direito ao caso concreto. Apenas com o desmembramento do
procedimento em in iure (fixao dos pontos controvertidos na demanda) e in iudicium
(julgamento propriamente dito), a conseqente publicidade da prolao das decises e a
possibilidade de interposio de recurso, a fundamentao dos atos jurisdicionais passou a se
concentrar na exposio de suas razes fundantes e no na busca de legitimidade da pessoa divina
do julgador.
A derrocada do imprio romano e o processo de cunho ritualstico e oral desenvolvido pelos
povos brbaros no foi capaz de apagar as garantias processuais j construdas no ocidente e
aos poucos a motivao das decises judiciais foi sendo considerada importante para atendimento
da recorribilidade. Assim, mesmo no perodo de obscurantismo na Europa ocidental durante a
idade medieval, a motivao das decises judiciais, muito embora no fosse imprescindvel
atividade jurisdicional, mostrou-se como elemento espontneo de legitimidade da atuao dos
magistrados.
Nota-se que grande contribuio ao desenvolvimento do princpio da motivao das decises
judiciais foi dada pelo direito cannico. O Papa Inocncio IV, atravs de decreto, determinou que
toda sentena de excomunho necessariamente deveria ser motivada
46
. Inicialmente na Frana e
depois na Inglaterra, o Papa Inocncio incutiu, respectivamente, nos governos de S. Lus IX e
Henrique III, um estilo conciliador, pouco formal e humano de conduo dos processos.

46
Ibid p. 324.



46
Fernandez
47
, ao discorrer sobre a relao entre processo mais prximo do jurisdicionado e o
cristianismo, mencionou que

at na Inglaterra, onde Inocncio evitou a queda de Henrique III, a humanizao
do direito encontra precedentes nitidamente derivados do cristianismo, como
o caso da instituio do jri composto por doze pessoas do povo (o mesmo
nmero dos apstolos que receberam de Cristo ressuscitado a uno do esprito
santo), aps o Conclio de Latro (1215) que aboliu as provas de Deus, e
tambm dos chamados Lovedays
48
, cuja existncia noticiada no tratado de
Bracton (1230). nesta atmosfera que surgem as primeiras decises judiciais
com expressa motivao.

A resposta ao questionamento feito no incio do captulo sobre a necessidade ou no de
normatizao do princpio da motivao das decises judiciais para sua efetiva incorporao
como garantia fundamental do processo pode ser alcanada atravs da valiosa lio de Moreira
49
,
que analisando o sistema ingls, afirmou que chega-se a afirmar que, se os Tribunais deixassem
de fundamentar suas decises, todo o sistema do case law cairia por terra.
Com o advento do Estado Democrtico de Direito, destaca-se a funo precpua do Estado
de assegurar os direitos e as garantias fundamentais do homem. Todo este mosaico jurdico
reflexo de evolues histricas e movimentos sociolgicos que perduraram no transcorrer de
sculos pretritos e permanecem arraigados at os dias presentes no corpo dos textos legais
vigentes. Ento, a insero da clusula due process of law como norma constitucional, escrita ou

47
FERNANDEZ, Jos Henrique Lara. A Fundamentao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.
13
48
Dias consagrados conciliao dos litigantes.
49
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito.
In: TEMAS de direito processual: 2 srie. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 84



47
no escrita, consolida o princpio do devido processo legal como instituio hbil a atuar como
forma processual e material de democratizao e presteza na tutela jurisdicional.
Originando-se do Instituto do law of land j previsto na Carta de Joo sem Terra de 1215, o
homem comeou a ser encarado como objeto principal da atividade estatal, invertendo-se assim o
processo constitutivo do Estado. O Estado afinal estava a servio do homem, e no o homem a
merc dos desmandos de um Estado desvirtuado de sua atividade primordial. Neste sentido,
criou-se no corpo jurdico norte-americano a idia de recepo do princpio supramencionado,
sendo atravs das emendas n 5 e n 14 consubstanciado o princpio do due process of law.
Assim, houve um aperfeioamento deste instituto basilar do Direito processual, transportando-se
dos Estados Unidos da Amrica para todos os Estados liberais do mundo.
Conforme os sbios ensinamentos expostos pelo emrito constitucionalista Jos Afonso da
Silva, no prefcio do livro: O devido processo legal e a Razoabilidade das Leis na Nova
Constituio do Brasil
50
, a Suprema Corte estadunidense, com a sua extraordinria capacidade
de construir frmulas de garantias constitucionais, mais uma vez extraiu de uma clusula objetiva
toda a riqueza de sentido que ela pode oferecer em favor dos direitos fundamentais do homem.
Somente com o emprego de um conceito substancial de devido processo legal, pode-se obter
a ldima e real aplicabilidade da justia, trazendo credibilidade e segurana concreta insero da
vontade legal no deslinde de fatos sociais juridicamente relevantes. A clusula due process of law
passou assim a exercer importncia preponderante no s apenas no Direito Processual, mas
tambm a servir como alicerce de todo o Direito material. A consagrao na Lei Maior do
princpio do devido processo legal suficiente para que se tenham assegurado todos os demais

50
SILVA, Jos Afonso. Prefcio. In: CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e a
razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 9.



48
princpios gerais de Direito Processual
51
. Assim, abarcando o contraditrio, ampla defesa e a
motivao das decises judiciais, o due process of law considerado um dos princpios mais
importantes para assegurar os direitos e garantias do cidado.
De acordo com a concepo substancial de tal instituto, deve-se entender o due process of
law como garantia ao trinmio vida-liberdade-propriedade, que visa justamente a aplicao legal
de maneira razovel, sendo expressamente vedada o desrespeito aos direitos e garantias
individuais do homem. Assim o magistrado ao conduzir uma demanda deve posicionar-se de
forma ativa, de modo a fomentar o exerccio de um contraditrio participativo e no meramente
formal. Diante da concepo humanista que deve ser inserida ao processo como instrumento de
exerccio democrtico da cidadania, o juiz tem obrigatoriamente que se despir de seu bloqueio
natural e adentrar em um debate com as partes colimando a pacificao social.
A motivao das decises judiciais um importante elemento na manifestao da tutela
jurisdicional sem arbitrariedades, permitindo sua perfeita controlabilidade e compreenso pelos
jurisdicionados envolvidos. No Estado que se justifica, a motivao das decises judiciais um
elemento inerente e fundante das estruturas do prprio Estado. Sua importncia extrada da
prpria existncia do Estado e as normas expressas de defesa da garantia do princpio da
motivao somente serviriam para corroborar e fortalecer sua obrigatoriamente nas relaes
processuais.
No sistema da civil law, a motivao das decises judiciais passou expressamente a se tornar
obrigatria na atividade jurisdicional sob o influxo legislativo da Revoluo Francesa e nos ideais

51
Reporta-se a Constituio da Repblica Federativa do Brasil em seu artigo 5, LIV, onde: Ningum ser privado
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.



49
iluministas
52
. Como norma positivada e no simplesmente aplicvel em decorrncia da clusula
do devido processo legal, o exemplo francs norteou a edio de legislao especfica em
praticamente toda Europa continental consagrando a necessidade de motivao dos provimentos
judiciais decisrios, inclusive sob pena de nulidade. Aps a lei de organizao judiciria de 1790
e o Code de Procdure Civile de 1807, ambos editados na Frana, podemos citar como leis
importantes sobre a matria, o Codice di Procedura Civile na Itlia (1865), na Lei de
Enjuiciamiento Civil espanhola (1881), alm do Cdigo de Processo Civil austraco de 1895,
elaborado pelo notvel jurista Franz Klein.

2.2 EVOLUO HISTRICA NO DIREITO BRASILEIRO

A primeira passagem normativa do princpio da motivao das decises judiciais no
ordenamento jurdico ptrio foi uma importao do direito portugus. Assim, por fora de decreto
publicado em 20 de outubro de 1823, mesmo aps a independncia do Brasil, as ordenaes
filipinas continuaram a vigorar e a motivao das decises judiciais foi inserida como uma
orientao tcnica para os magistrados a fim de propiciar exclusivamente a recorribilidade pelas
partes envolvidas.
No havia qualquer tipo de nulidade processual no no atendimento ao princpio da
motivao das decises judiciais. A previso normativa estabelecia apenas uma observao de
cunho procedimental para que os magistrados exprimissem suas razes decisrias, sem que para
isso existisse qualquer obrigatoriedade no atendimento dessa sugesto legal.

52
TARUFFO, Michele. Lobbligo di motivazione della sentenza civile tra diritto comune e illuminismo. Revista
di Diritto Processuale, v. 29, n. 2, apr./gui. 1974. p. 265.



50
Aps a edio da constituio de 1824, restou clara a inteno do governo de D. Pedro I em
conceder certas garantias processuais aos sditos, incluindo a motivao no sentido de obter a
extirpaodos abusos inveterados no fro, cuja marcha deve ser precisa, clara e palpvel a todos
os litigantes
53
. Nitidamente em defesa da motivao, ainda que sem seus contornos garantsticos
atuais, o governo imperial determinava que os juzes de mr alada de qualquer qualidade,
natureza e graduao, declarem nas sentenas, que proferirem, circunstanciada e especificamente
as razes e fundamentos das mesmas.
Grande marco legislativo na esfera privada foi a promulgao do regulamento n 737 em
1850. Inicialmente com seu mbito de incidncia afeto a causas de natureza comercial, o
regulamento n 737, aps a promulgao da Repblica, passou a servir como grande diploma das
relaes cveis e mercantis. O princpio da motivao das decises foi albergado no artigo 232,
restando ser que a sentena deveria ser clara, sumariando o juiz o pedido e a contestao com os
fundamentos respectivos, motivando com preciso o seu julgado, e declarando sob sua
responsabilidade a lei, uso ou estilo em que se funda
54
.
Da leitura da norma acima transcrita, verifica-se j atravs do regulamento n 737 a
esquematizao das sentenas como os elementos essenciais relatrio, motivao e dispositivo.
Alm disso, expresses com a idia de clareza e preciso torneiam a atividade do magistrado,
tentando impor obstculos a julgamentos arbitrrios e buscando uma maior aproximao com os
jurisdicionados. O respeito ao poder de compreenso dos jurisdicionados e a concreta
preocupao com a legitimao da atividade jurisdicional tendeu a estabelecer um nexo direto
entre decises judiciais e os anseios populares.

53
LARA, Jos Fernandes Henrique. A fundamentao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 27:
Portaria editada em 31 de maro de 1824 pelo Ministro de governo Clemente Ferreira Frana.
54
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito.
In: ______. Temas de direito processual: 2 srie. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 85.



51
Monteiro
55
, analisando a normatizao da motivao das decises judiciais poca, j
buscava legitim-las razes de ordem poltica e de afastamento de uma tutela estatal arbitrria,
afirmando que a opinio pblica tem o direito de conhecer as razes pelas quais os magistrados
alcanam suas decises no processo de subsuno da norma ao caso concreto.
Experincia nica em nosso ordenamento processual foi o perodo de dualidade processual
estabelecido pela Constituio Republicana de 1891. Assim, por razes polticas, o legislador
constituinte optou por conceder ao poder decorrente estadual a possibilidade de editar normas
especficas de cunho processual no mbito de cada estado membro da federao. Muito embora o
regulamento n 737 tenha continuado servindo de parmetro e fonte de direito processual, os
Estados membros acabaram por editar normas estaduais voltadas para o atendimento de cada
peculiaridade regional.
Logicamente que de uma poltica dominada pelas oligarquias de proprietrios rurais,
somente poderamos esperar cdigos estaduais voltados para restrio de direitos fundamentais e
instaurao de privilgios aos detentores do poder poltico. Ao invs de disseminar instrumentos
de instncia contramajoritria, os cdigos estaduais vieram fortificar as foras polticas
dominantes, possibilitando uma perpetrao indevida do coronelismo e das arbitrariedades
judiciais.
Evidentemente que o princpio da motivao das decises judiciais passou a constar dos
diplomas processuais estaduais, mesmo que como norma disposio da manuteno das
estruturas de poder e no posta para utilizao dos jurisdicionados. Como elementos de inovao,
devemos destacar as passagens dos cdigos dos Estados de Minas Gerais e de Pernambuco que
previam que as sentenas no deveriam conter divagaes inoportunas e os diplomas de So

55
MONTEIRO, Joo. Teoria do processo civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Borsi, 1956. t. 2. p. 592.



52
Paulo, Paran e Santa Catarina que, em carter inverso, elencavam a redao formalizada e
ritualizada como meio de impedimento de nulidade das sentenas
56
.
Atravs do Estado Novo e da poltica de enfraquecimento das oligarquias de proprietrios
rurais, com a conseqente disseminao de um Estado centralizado na figura do lder popular e
totalitrio Getlio Vargas, foi restabelecida a unidade legislativa em matria de direito
processual
57
. A competncia para edio de normas de direito processual foi devolvida Unio.
O artigo 280 do Cdigo de Processo Civil de 1939 estabeleceu pela primeira vez em nosso
ordenamento jurdico o relatrio, a motivao e a deciso como elementos essenciais da sentena,
prevendo que o provimento jurisdicional final deveria ser claro e preciso, e ainda, elencar a
fundamentao ftica e jurdica habilitada para ensejar o julgamento e a formao do
convencimento do magistrado. Convm destacar que o Cdigo de Processo Civil de 1939 foi
lacnico e omisso com relao necessidade de fundamentao das decises interlocutrias.
Um aspecto interessante da estrutura da motivao na sentena no Cdigo de 1939
58
a sua
incorporao coisa julgada. Nesse sentido, os fatos e fundamentos que ensejaram diretamente a
prolao de um julgamento tambm se tornariam imutveis ante a formao da coisa julgada. Os
elementos de convico dos magistrados mais prximos de seu julgamento e que por sua
adequao ao caso concreto haviam aderido ao dispositivo tambm estavam sob o manto da
imutabilidade e da segurana jurdica.

56
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A motivao da sentena no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1987: destacar
passagem do artigo 308 do Cdigo de Processo Civil da Bahia: Os motivos precisos da deciso, tanto de facto,
como de direito, devem ser escrupulosamente consignados na sentena.
57
Na Constituio Federal de 1937, artigo 16, inciso XVI, h de ser ressaltado que a Constituio de 1934 foi taxada
de infrutfera em razo de ter vigorado por apenas trs anos, sendo substituda pela Carta totalitria de 1937, a
Polaca, em aluso a Constituio violadora de direitos fundamentais Polonesa, permitindo assim a legalidade do
regime ditatorial varguista.
58
Cf. artigo 287, nico do CPC de 1939: Considerar-se-o decididas todas as questes que constituam premissa da
concluso.



53
A questo prejudicial poca no existia e nem havia necessidade de regulao da ao
declaratria incidental bem como a certeza do direito material que constitua fundamento
essencial para julgamento de determinada demanda, estavam sob a guarita do instituto da coisa
julgada. Contudo, a fluidez do conceito de motivos determinantes e a conseqente dificuldade em
delimitar os limites objetivos da coisa julgada fizeram com que no Cdigo de Processo Civil de
1973 a qualidade de imutabilidade da sentena ficasse atrelada ao dispositivo.
J o diploma processual vigente, com bem abordou Mello
59
,

cuida do princpio da motivao das decises judiciais de maneira fluda, no
concentrada em apenas um artigo de lei. Com efeito, precitado princpio
encontra albergue de modo esparso no Cdigo de Processo Civil em vigor, em
que trs artigos (131, 165 e 458) eliminam a omisso das legislaes
precedentes e inequivocamente estendem a necessidade de fundamentao a
quaisquer decises proferidas pelo juiz, tanto sentenas quanto decises
interlocutrias.

Assegurada a garantia expressa do princpio da motivaao das decises judiciais na
legislao infraconstitucional e sua extrao do prprio Estado Democrtico de Direito atravs da
clusula do devido processo legal, nada mais justo que o seu encarte especfico numa norma
constitucional. Moreira
60
, em trabalho escrito dez anos antes da promulgao da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil em 1988 que o princpio da motivao obrigatria das decises
judiciais, por espelhar a melhor garantia inerente ao Estado de Direito, merece consgrao
expressa em eventual reformulao da Lei maior.

59
MELLO, Rogrio Licastro Torres de. Ponderaes sobre as decises judiciais. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.
102, n. 389, mar./abr. 2006. p. 173.
60
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito.
In: ______. Temas de direito processual: 2 srie. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 94.



54
Atualmente, deve ser enfatizado que a motivao das decises judiciais est prevista
expressa e constitucionalmente no artigo 93, IX da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, atestando que todos os provimentos devem sim ser fundamentadas, sob pena de nulidade.
Alm das clusulas abertas do devido processo legal e da infastabilidade da tutela jurisdicional
presentes no Ttulo dos direitos e garantias fundamentais da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, o legislador constituinte optou por inserir norma expressa e
especfica prestigiando a motivao das decises judiciais inclusive atrelando-a ao princpio da
publicidade dos atos processuais no Captulo do Poder Judicirio.

2.3 CORRELAO ENTRE INAFASTABILIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL E
MOTIVAO

Justamente na esteira da tendncia atual de aplicao da democracia processual, o
ordenamento jurdico vigente necessariamente tem que estimular o ingresso das classes menos
favorecidas da sociedade nas discusses processuais que possam vir a afetar suas esferas de
interesses. Assim, a atividade governamental pauta-se pelo compromisso de apaziguar os
desnveis jurdicos e econmicos existentes em nosso pas, propiciando assim que todos possam
atuar qualitativamente na defesa de seus direitos.
Visando aplacar as mazelas econmicas que tinham influncia decisiva na vedao do direito
constitucionalmente assegurado de ao, faz-se oportuno mencionar a Lei n 1.060/50 que
conferiu ao juridicamente necessitado a postulao em Juzo sem a obrigatoriedade de
recolhimento de custas processuais e o pagamento de honorrios advocatcios. Esta Lei veio a ser
editada com fulcro na primeira onda preconizada por Mauro Cappelletti que entendia como



55
primordial ao acesso justia a instituio de iseno a todos os jurisdicionados que no
pudessem arcar com as custas processuais e honorrios advocatcios sem prejuzo de seu sustento
ou de sua famlia.
Ainda nesse sentido, visando que os juridicamente miserveis pudessem contar com uma
representao eficiente de seus direitos foi criada a Defensoria Pblica, buscando salvaguardar e
dinamizar o acesso dos necessitados ao judicirio. H de ser salientado que a Defensoria Pblica
deve no s atender aos anseios dos jurisdicionados no que concerne ao acesso justia, mas
tambm servir como elo de apresentao do direito e suas normas positivadas aos jurisdicionados
por ela atendidos
61
. Inclusive, a Constituio portuguesa, em seu artigo 20, consagra no s o
livre acesso justia, mas como tambm ao direito.
Papel extramamente importante na democratizao do acesso justia foi a tentaiva de
aproximao do Poder Judicirio dos jurisdicionados atravs da criao dos Juizados Especiais
Cveis. A dissemino de estruturas judicantes do Poder Judicrio esplhadas pelos subrbios e
periferias do pas, alm da simplificao e desburocratizao de procedimentos, e da
possibilidade de postulao em Juzo, em situaes definitidas na lei, sem a interlocuo de um
advogado so instrumentos muito eficazes na propagao do direito de ao classes mais
ignorantes e menos conscientes de suas prerrogativas.
Os Juizados Especiais exercem hoje uma decisiva funo de incluso social e possibilitam a
participao de um nmero cada vez maior de jurisdicionados na luta pela realizao de seus
direitos. Trata-se de uma clara demonstrao de que o processo deve ser um ambiente pautado
pela propagao do discurso democrtico, de convencimento pela fora argumentativa, e no pela
truculncia da sujeio e imposio.

61
Na Constituio do Estado do Rio de Janeiro. Art.30. O Estado obriga-se, atravs da Defensoria Pblica, a prestar
assistncia jurdica, integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.



56
Outro importante alicerce na defesa dos interesses dos juridicamente necessitados foi a
expanso dos meios assecuratrios de tutela coletiva, propiciando que atravs da substituio
processual os jurisdicionados com menos representatividade possam ter seus interesses
defendidos por rgos ilibados e de alta credibilidade ou por cidados de maior conscincia
scio-jurdica. A insero da Ao Civil Pblica e at mesmo da Ao popular e as Aes
Coletivas em nosso ordenamento jurdico trouxe aos jurisdicionados a certeza de que decises
judiciais que lhes sejam favorveis possam ter seus efeitos expandidos in bonan partes.
Atravs da tutela coletiva, os magistrados puderam ampliar o alcance de efetividade das
normas jurdicas de acordo com os ditames da democracia processual, muito embora tal iniciativa
seja ainda insipiente, pois estes ainda muito arraigados a formalismos desnecessrios e relaes
jurdicas estticas, no inserem estas grandes demandas no seio do debate popular. chegada a
hora de transmudar a engessada concepo de relao processual para uma viso cada vez mais
caleidoscpica das demandas posta em juzo.
As tutelas difenciadas e a quebra do monoplio estatal na prestao jurisdicional atravs da
arbitragem tambm foram fundamentais na aproximao da tutela jurisdicional dos
jurisdicionados. A especializao dos julgadores e procedimentos cada vez mais elsticos s
necessidades dos casos concretos so instrumentos de facilitao da busca pelo direito e
possibilitam que o acesso justia seja amplo e efetivo.
Por estar constitucionalmente assegurado, o direito de ao deve ser facilitado, sob pena de
contribuirmos para que as normas de direito material estejam em um plano inalcanvel para os
jurisdicionados, permitindo que ilegalidades sejam perpetradas e que o poder Judicirio seja visto
como um rgo distante dos conflitos humanos. O direito de ao deve ser humanizado para
contemplar os anseios da populao. O real destinatrio da tutela jurisdicional deve ser tratado



57
com respeito e justia, tornando o processo um mtodo igualitrio de debate e aplicao concreta
da vontade legal.
A partir da consagrao do direito de ao inserido como garantia processual atravs do
artigo 5, XXXV da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, podemos afirmar que
ningum pode impedir que um jurisdicionado possa deduzir uma pretenso em Juzo. O direito de
acesso ordem jurdica justa indispensvel manuteno do Estado Democrtico de Direito e a
qualidade das decises judiciais diretamente proporcional satisfao dos jurisdicionados com
a prestao da tutela jurisdicional.
Necessariamente o foco da atuao do Poder Judicirio deve ser o jurisdicionado, devendo a
tutela jurisdicional ser a mais receptiva possvel anlise das pretenses postas para julgamento.
Alm disso, no basta a facilitao e aproximao dos mecanismos processuais dos
jurisdicionados, devendo o direito ao acesso justia prestigiar a qualidade e coerncia nas
decises judiciais. Como bem asseverou Bentham
62
, good decisions are such decision for which
good reasons can be given.
De nada adianta tornar mais prximo o dilogo entre jurisdicionados e os magistrados se no
exigirmos que as decises judiciais sejam claras, precisas, bem fundamentadas e exaustivas no
que concerne s alegaes das partes envolvidas na relao processual. A qualidade da deciso
judicial est intimamente ligada prestao adequada pelo Estado da tutela jurisdicional e
perfeita compreenso das razes que motivaram o julgamento.
Cada vez mais o objetivo do princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional abrir as
portas do judicirio a todos os jurisdicionados, desmarginalizando parcela da sociedade no
alcanada tradicionalmente pelo Estado. A atividade dos magistrados na prolao de decises

62
BENTHAM, Jeremy. Rationale of judicial evidence. In: THE WORKS of Jeremy Bentham. New York:
Bowring, 1962. v. 6. p. 357.



58
judiciais deve ser pautada pela possibilidade dos jurisdicionados envolvidos compreenderem a
extenso do provimento jurisdicional, seu contedo e principalmente as razes que motivaram a
aplicao do sistema normativo ao caso concreto dessa determinada forma.
Bedaque
63
afirma que no se concebe contraditrio real e efetivo sem que as partes possam
participar da formao do convencimento do juiz, mesmo tratando-se das questes de ordem
pblica, cujo exame independe de provocao. Prossegue aduzindo que deve haver
correspondncia absoluta entre o mbito do dilogo desenvolvido entre os sujeitos do processo e
o contedo da deciso final.
Essa concepo didtica das decises judiciais se faz muito importante no nosso
ordenamento jurdico para uma mais segura e estvel interpretao das normas de cunho
principiolgico, alm de ser de extrema relevncia para o dilogo direto entre Juiz e
jurisdicionado. Como a ampliao da tutela diferenciada nos Juizados Especiais Cveis e a
possibilidade em algumas situaes de postulao direta em juzo sem a necessidade de
advogado, os Juzes necessariamente precisam se despir de suas defesas lingusticas e abordar as
razes de suas decises judiciais de forma mais receptvel ao jurisdicionado atendido.
Leal
64
afirmou que:
o juiz, sobre revelar o seu estudo da questo, demonstra que sua sentena no
foi arbitrria ou imponderada, mas procurou basear-se em bons fundamentos. E,
alm disso, a exposio dos motivos da deciso tem duplo alcance: servindo
para que a parte vencida delibere acerca da convenincia ou no em interpor os
recursos legais, e para que o juiz ou o tribunal se superior instncia aprecie
convenientemente a procedncia ou improcedncia da deciso recorrida.


63
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio. In: CAUSA de
pedir e pedido no processo civil. Coordenao Jos Roberto Bedaque dos Santos e Jos Rogrio Cruz e Tucci. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 41
64
LEAL, Antnio Luiz Cmara. Cdigo de Processo Civil e Commercial do Estado de So Paulo: commentado,
So Paulo: Saraiva, 1930. v.3. p. 156.



59
2.4 DISCURSO DE JUSTIFICAO

O princpio da motivao deve servir como um discurso de justificao para a deciso
judicial. No podemos mais conceber que a atividade judicante seja pautada por decises
injustificveis e construdas sem qualquer participao dos jurisdicionados interessados ou
demonstrao do caminho intelectivo percorrido pelo magistrado para alcance de sua concluso.
A Justia no mais cega e no pode vendar seus olhos diante dos anseios sociais de
participao popular na construo de provimentos jurisdicionais. Para Calamandrei
65
:

a fundamentao das sentenas certamente uma grande garantia de justia,
quando consegue reproduzir exatamente, como num esboo topogrfico, o
itinerrio lgico que o juiz percorreu para chegar sua concluso.

A carga de legitimidade apta a justificar a prolao de decises judiciais somente ser
atingida com uma motivao completa, clara e objetiva. Os fatos e fundamentos jurdicos
relevantes para o julgamento, bem como os critrios interpretativos e as referncias
jurisprudenciais e doutrinrias devem ser expostas a fim de possibilitar a controlabilidade das
decises. Definitivamente a completude das decises e a necessidade de objetividade e clareza
no so condies antagnicas para a prolao de um julgamento adequado e eficiente. As
motivaes cheias de soberba e pompa no atendem s exigncias do Estado Constitucional, que
tem por objetivo ser mais democrtico e pluralista. A atividade judicante deve adotar uma tcnica
mais simples e linear
66
, propiciando sua compreenso por todos os jurisdicionados.

65
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 175.
66
GRECO, Leonardo. Resenha do livro La motivazione della sentenza civile. Padova, CEDAM, 1975, de Michele
Taruffo. Revista de Processo, So Paulo, v. 32, n. 144, fev. 2007. p. 336.



60
Apenas com uma motivao completa e adequada haver possibilidade de controlabilidade
das decises judiciais, que devem ser emitidas com sensibilidade e racionalidade. A adeso
humana do magistrado causa, bem como a demonstrao racional e coerente de sua ratio
decidendi so componentes absolutamente compatveis e indissociveis na prestao da tutela
jurisdicional justa.
Para Oliveira
67
,

da sentena, em todos os seus aspectos, exige-se certeza, completutide e
clareza. Para tanto, incumbe ao magistrado ter mais cuidado de empregar
linguagem simples e objetiva. Quanto mais explcito e transparente for o
provimento, melhor sero a qualidade do ato e o prestgio do rgo judicirio
que o emitiu.

O Estado que se justifica e que atua de forma legtima perante sociedade deve incentivar os
juzes a tornar suas decises mais atrativas e de fcil compreenso aos jurisdicionados. Somente
com a plena demonstrao das razes que motivaram os julgados, os jurisdicionados tero uma
concreta sensao de proteo e no ficaro expostos arbitrariedades. Alm da busca pelo
convencimento do acerto da deciso, os magistrados fornecem na motivao os elementos para o
seu efetivo controle.
Alexy
68
defendeu, em sua clebre obra sobre interpretao judicial, que a legitimao da
deciso judicial s pode deverivar da argumentao jurdica racional, que a idia de racionalidade
discursiva apenas se realiza em um Estado Democrtico Constitucional e que impossvel em
Estado Democrtico Constitucional sem discurso, sem argumentao e sem justificao.

67
OLIVEIRA, Vallisney de Souza. Nulidade da sentena e o princpio da congruncia. So Paulo: Saraiva, 2004.
p. 201.
68
ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. 2.ed. Mxico: Fontamara, 1998. (Biblioteca de tica, Filosofa del
Derecho y Poltica). p. 59.



61
Segundo Nicolau Jnior
69
,

uma sociedade democrtica no poder ser construda com indivduos acrticos
e que se limitem a obedecer de forma passiva, ou seja, por mero respeito
autoridade estabelecida. Ao contrrio, a escolha consciente, que se obtm
atravs de uma deciso pensada, racional, e no imposta.

Como a dialtica processual deve seguir os rumos democrticos adotados por nosso pas,
nada mais justo que a relao processual seja desenvolvida num ambiente de debate de idias e
de amplas possibilidades de influncia dos jurisdicionados interessados na formao da deciso
judicial.
A motivao, sob o prima da cognio, deve ser encarada como um discurso destinado a
justificar planamente e de forma racional a deciso judicial. Todos os caminhos percorridos pelo
magistrado na construo de sua deciso, bem como os elementos fticos e jurdicos valorados,
devem ser amplamente divulgados com vistas a possibilitar seu controle e compreenso. A
justificao dos atos jurisdicionais a nica forma de coibir arbitrariedades e violaes direitos
fundamentais, sendo certo que a interferncia do judicirio na vida social deve pautar-se em
busca da legitimidade.
Castro
70
, ao discorrer sobre o discurso de justificao das decises judiciais, definiu que:

o objeto de preocupao da retrica a adeso das mentes s teses
apresentadas, remetendo persuaso. Alm dela, torna-se importante a relao
da lgica formal com a retrica, pelo convencimento das demonstraes; a

69
NICOLAU JNIOR, Mauro. A deciso judicial e os direitos fundamentais constitucionais da democracia. Revista
da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 8, n. 32, 2005. p. 141.
70
CASTRO, Fbio Caprio Leite de. Aspectos filosficos da motivao judicial. Revista de Estudos Criminais,
Porto Alegre, a. 4, n. 13, 2004. p. 130.



62
variao de intensidade das adeses, pois o problema no se transfere a
verdades, mas a valores; a pessoalidade das adeses, em constraste com a
impessoalidade das verdades.

A construo dos provimentos jurisdicionais ocorrer de forma adequada quando
magistrados, partes e terceiros interessados estabelecerem um dilogo franco e exaustivo sobre o
objeto do processo. Somente nesse cenrio de participao ativa dos jurisdicionados e de
colaborao com a formao do livre convencimento motivado dos magistrados, as decises
judiciais passaro a ser respeitadas e compreendidas. Nada mais coerente ao Estado Democrtico
de Direito que as decises judiciais sejam respeitadas pela solidez e credibilidade de seus
argumentos e no sejam impostas apenas por sua imperatividade e fora. O Poder Judicirio
humano deve estar em direta correlao com sua proximidade da sociedade civil e com a
necessidade de sempre justificar o porqu de suas determinaes.

Nesse sentido Spadoni
71
sustenta que:

deve a deciso revelar todo o contexto de sua justificao. Neste contexto
revelado devem estar presentes, necessariamente, o enfrentamento e deciso de
todas as questes fticas e jurdicas suscitadas pelas partes e que so relevantes
para aferir a correo do julgamento. Ainda, e considerando que o juiz, no
direito brasileiro, pode proferir deciso com base em argumentos jurdicos
diferentes daqueles constantes na defesa das partes, deve ele tambem
demonstrar o porqu do afastamento destes fundamentos invocados e o porqu
da aplicao de outro distinto dos que lhe foram apresentados.


71
SPADONI, Joaquim Felipe. A funo constitucional dos embargos de declarao e suas hipteses de cabimento.
In: Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais.
Coordenao Nelson Nery Jnior e Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. (Srie
aspectos polmicos e atuais dos recursos, v.8). p. 354.



63
Convm ressaltar que apenas atravs do discurso, a justificao das decises judiciais atinge
a sua plenitude democrtica, devendo o magistrado considerar todas as manifestaes dos
jurisdicionados interessados na elaborao dos provimentos jurisdicionais. O enfrentamento das
questes postas em juzo contribuem decisivamente para a disseminao do sentimento de
proteo dos jurisdicionados e possibitam o exerccio efetivo do acesso justia.

2.5 FUNDAMENTAO E CELERIDADE. MOTIVAO PER RELACIONEM E ALIUNDE

Um dos grandes motivos do afastamento natural entre o jurisdicionado e o Poder Judicirio
a lentido na entrega da tutela jurisidicional. Cada vez mais as respostas na sociedade atual so
cleres e a demora na prestao jurisdicional mostra um descompasso do Estado-Juiz com o
dinamismo das relaes jurdicas de direito material que deveriam ser tuteladas e chanceladas
pelo direito processual.
As relaes humanas so constantemente agilizadas e facilitadas por inovaes tecnolgicas
que servem para aproximar as pessoas e pretendem dar maior velocidade e efetividade s
decises sobre questes controvertidas. Os contratos so celebrados mais rapidamente, as
barreiras de dificuldades de distncia fsica so quebradas pela internet e os danos socidedade
de consumo ocorrem com a mesma intensidade com que estimuldado o crdito e com que a
propaganda disseminada atravs de meios de comunicao cada vez mais invasivos aos
jurisdicionados. Por que no exigir que a tutela jurisdicional acompanhe o ritmo frentico das
relaes sociais? Ser mesmo que a tutela jurisdicional ser legtima se a proteo do direito
invocado for assegurada aps seu perecimento?



64
Com a adoo irrestrita da efetividade processual os jurisdicionados se sentiro protegidos
contra as arbitrariedades e podero realmente crer na eficincia do Poder Judicirio como
instncia contramajoritria e de disseminao dos ideais democrticos de justia distributiva. Em
boa hora o Poder Constituinte reformador, atravs da Emenda Constitucional n 19, instituiu o
princpio da eficincia administrao pblica e consequentemente atividade jurisdicional,
previsto no artigo 37 da Constituio da Repblica, tendendo a tornar a prestao da tutela
judicial satisfatria a sociedade carente de fornecimento de servios pblicos.
No basta apenas a prestao da tutela jurisdicional, sendo um dever constitucional do poder
judicirio o fornecimento do servio pblico em nvel judicial com parmetros adequados de
satisfao. O princpio da eficincia coadunado efetividade impe ao agente pblico um modo
de atuar que produza resultados favorveis ao alcance dos fins que cabem ao Estado alcanar,
mostrando sem qualquer dvida a inteno do poder constituinte derivado reformador em
compelir a administrao pblica a atender padres de qualidade e efetividade em sua atuao. O
Poder Judicirio no tem como se esquivar de tal princpio, sob pena de ofensa Constituio da
Repblica e descrdito junto aos jurisdicionados.
Recentemente, com a Emenda Constitucional n 45, a efetividade processual se tornou uma
obsesso concreta do legislador, sendo um dever do Estado assegurar a todos, seja no mbito
administrativo ou judicial, a durao razovel do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitao
72
.
Afinal, como bem relata Dinamarco
73
:


72
Cf. artigo 5, LXXVIII, da CRFB/88.
73
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2001. v.
2. p. 140.



65
a realidade dos pleitos judiciais e a angstia das longas esperas so fatores de
desprestgio do Poder Judicirio e de sofrimento pessoal dos que necessitam da
tutela jurisdicional. Fala-se no binmio custo-durao como o eixo em torno do
qual gravitam todos os males da justia contempornea (Vincenzo Vigoritti) e
com toda a autoridade j foi dito, em sugestiva imagem, que o tempo um
inimigo do direito, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem trguas
(Carnelutti). Acelerar os resultados do processo quase uma obsesso, nas
modernas especulaes sobre a tutela jurisdicional.

A atividade jurisdicional deve ser compatvel ao dinamismo e velocidade da sociedade
contempornea e as relaes processuais devem ser compostas e solucionadas atendendo s reais
necessidades dos jurisdicionados. Os jurisdicionados devem ter no Poder Judicirio um
instrumento facilitador para obteno de seus direitos e no um rgo inatingvel e
incompreensvel de burocratizao ilegtima e de empecilhos s suas atividades cotidianas. O
Direito no deve ser justificado apenas pela tcnica jurdica, mas pela disseminao do ideal do
justo e de proteo dos mais frgeis em regime de equiparao social interna no Estado. A
legitimidade do exerccio da tutela jurisdicional deve ser o objetivo primordial do Poder
Judicirio, buscando assim alicerar o regime democrtico.
Em sede de julgamento de Recurso Especial, o Ministro Slvio Figueiredo Teixeira
74

asseverou que a fundamentao apresenta-se como uma das caractersticas incisivas do processo
contemporneo, calcado no due process of law, representando uma garantia inerente ao estado do
direito. O prprio Superior Tribunal de Justia descreveu a importncia da fundamentao das
decises judiciais na compreenso de um Estado que se justifica e que possui normas protetivas
dos direitos fundamentais.

74
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp 2002791442/PR. Min. Relator Slvio Figueiredo Teixeira. 4 Turma.
Publicao em: 10.05.1999. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.



66
J o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, ao se manifestar sobre a intima
necessria relao entre acesso justia adequado, fundamentao e celeridade, em deciso da
lavra do Desembargador Jos Carlos Paes
75
, afirmou que:

no mbito do processo civil constitucional moderno, revela-se imperioso atentar
ao princpio da celeridade processual e da durao razovel do processo,
evitando a produo de atos protelatrios e contrrios ao interesse das partes, de
forma a garantir a entrega tempestiva e efetiva da prestao jurisdicional e, com
isso, consagrar o princpio do acesso justia, previsto no artigo 5, inciso
LXXVIII da Constituio da Repblica de 1988.

Logicamente o princpio da celeridade processual no antagnico exuastiva e completa
fundamentao das decises processuais. De forma alguma a atividade do Juiz, ao justificar suas
decises, tem o condo de criar obstculos prestao da tutela jurisdicional tempestiva e em
respeito durao razovel do processo. A tutela jurisdicional, antes de ser clere, deve ser
adequada. Todas as decises judiciais devem ser intimamente justificadas, sendo indispensvel a
revelao das razes que ensejaram determinada opo de julgamento pelos magistrados.
No entanto, Fernandez
76
preconiza a possibilidade de manifestao de motivao per
relacionem, aduzindo que esta justifica-se na medida em que poupa o rgo judicante,
invariavelmente assoberbado, de tarefas repetitivas. Assim, sob a argumentao de aliviar o
excesso de trabalho dos magistrados, a motivao per relacionem serve para possibilitar que uma
deciso judicial venha a se valer da motivao j exposta na deciso que se busca confirmar.

75
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Agravo de instrumento n. 2008.002.32135. Des. Relator Carlos
Paes. 14 Cmara Cvel. Julgamento: 30.09.2008. Disponvel em: www.tjrj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.
76
FERNANDEZ, Jos Henrique Lara. A Fundamentao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.
62.



67
Outro mecanismo de externalizao das motivaes das decises judiciais seria a
possibilidade da fundamentao aliunde. Podemos definir a fundamentao aliunde como a
faculdade da justificativa das decises judiciais apenas fazendo decises proferidas em outras
relaes processuais
77
. Tal modalidade de motivao est consagrada pelo nosso ordenamento
processual nas sentenas proferidas com base no artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil.
Claramente se verifica que a necessidade de motivao das decises judiciais no o vilo a
ser atacado em prol da disseminao da celeridade processual e no respeito ao princpio da
dura razovel do processo. A motivao das decises judiciais contribui para a prestao de
uma tutela jurisdicional mais justa e compreensvel e a disseminao da possibilidade da
motivao per relationem ou aliunde no trazem qualquer contribuio para sua entrega mais
gil. A prestao da tutela jurisdicional mais rpida est intimamente ligada a uma organizao
adequada e moderna da prpria mquina burocrtica do Estado. Serventurios despreparados e
sem qualquer incentivo por produtividade, alm de baixas remuneraes, pssimas condies de
trabalho e insuficincia de pessoal so as principais razes para o desenvolvimento processual
ocorrer cheio de sinuosidades e entraves ilegtimos - sem previso legal.
No a dispensa e/ou a simplificao da materializao processual da motivao que aliviar
a sobrecarga de trabalho imposta aos magistrados. O fato de no demonstrar o caminho
percorrido na prolao de decises judiciais no define a desnecessidade de que esse percurso
seja completado. A facilitao, e at certo ponto, a padronizao das motivaes no exime o
magistrado na operao mental intelectiva na construo das decises judiciais. Muito mais que
investir em frmulas mgicas de mecanizao da atividade judicante, o Estado deveria insistir na
disseminao de modelos de gesto para funcionrios similares aos da iniciativa privada e

77
PERO, Maria Thereza Gonalves. A motivao da sentena civil. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 119: No
compartilhamos do posicionamento que defende que a motivao aliunde seria mais uma forma de motivao per
relatione.



68
possibilitar a constante evoluo profissional dos funcionrios ligados ao atendimento direto dos
jurisdicionados e que trabalham efeftivamente na materializao e concretizao dos atos
processuais.
Devemos analisar a desnecessidade de motivao na confirmao de sentenas atravs de
acrdos proferidos pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cveis como um retrocesso
prestao de tutela adequada e justa. A celeridade processual no foi alcanada atravs da
facilitao decorrente da consagrao da motivao per relationem nos casos de confirmao de
sentenas pelo colegiado. A experincia comum nos permite constatar que cada vez mais as
audiencias de conciliao so designadas para datas mais longnquas, cada vez menos temos
juzes preparados para a conduo processual e o balco de atendimento judicirio deixa claro o
quanto o jurisdicionado colocado distncia do Poder Pblico.
A singela concepo de que a utilizao da motivao per relationem nos Juizados Especiais
Cveis
78
trar uma maior agilidade na construo de decises judiciais absolutamente falaciosa.
Muito pelo contrrio, ao invs de auxiliar o jurisdicionado, essa regra tem o condo de trazer uma
grande insegurana derivada da impossibilidade de controle efetivo das razes que ensejaram a
prolao de determinada deciso judicial. A possvel arbitrariedade causada pela autorizao
legal de concordncia do julgamento colegiado com as razes constantes da sentena acarreta da
presena de mais malefcios do que os avanos propiciados por uma durao mais curta do
processo.
De acordo com a teoria dos direitos fundamentais e com as garantias processuais constantes
na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a tcnica de julgamento a ser desenvolvida,
mesmo nos casos de confirmao de sentenas proferidas em sede de Juizados Especiais pelo

78
A lei n. 9099/95: Art. 46. O julgamento em segunda instncia constar apenas da ata, com a indicao suficiente
do processo, fundamentao sucinta e parte dispositiva. Se a sentena for confirmada pelos prprios fundamentos, a
smula do julgamento servir de acrdo.



69
rgo colegiado, deve prestigiar pelo menos a exposio das razes pelas quais foi utilizada a
motivao per relationem. A simples referncia manuteno da sentena no permite uma
perfeita controlabilidade do acrdo proferido pela Turma Recursal e traz a ntida sensao de
que o Judicirio no empregou a ateno necessria pretenso do jurisdicionado. Uma concisa
fundamentao apontando objetivamente quais foram os pontos da sentena que convenceram os
julgadores por sua manuteno seria uma medida coerente ao Estado Democrtico de Direito e
seria uma demonstrao concreta ao jurisdicionado de que seu pretenso fora efetivamente
analisada pelo Poder Judicirio.
A criao desse tipo de artificialismo em busca de uma soluo fcil para acelerar a entrega
da tutela juridicional contribui gravemente para o afastamento dos jurisdicionado dos tribunais e
para a disseminao da sensao de desproteo que atualmente permeia nossa sociedade. O
Estado deve buscar meios de justificao que sejam coerentes aos anseios populares de justia e
no se basear em mecanismos mgicos e empricos de encurtamento ilegtimo do desenrolar
processual correto.
Ponto que deve ser enfrentado o da regra prevista no artigo 285-A do Cdigo de Processo
Civil, includo pela Lei n 11.277/06. A essncia dessa reforma legislativa a busca de
dinamizao nos julgamentos de demandas repetitivas, dando ao magistrado a possibilidade de
proferir sentena reproduzindo integralmente o teor de outras j anteriormente proferidas. Assim,
quando a matria controvertida for unicamente de direito e j existir entendimento consolidado
naquele juzo de prolao de sentenas de improcedncia em situaes anlogas, o juiz est
autorizado a aplic-las, sem prvia instaurao do contraditrio, atravs de reproduo.



70
A sentena de improcedncia
79
prima facie conforme descrita pelo cdigo de processo civil
revela a possibilidade de aproveitamento de outras sentenas j proferidas em processos
subseqentes que tenham matrias idnticas. Por bvio que as sentenas modelo, aproveitveis
em outros casos com identidade de assuntos, devem respeitar sua estruturao normal, com
elaborao de relatrio, motivao e dispositivo. Formalmente, a sentena aproveitada em outros
casos atende ao requisito de fundamentao. Contudo, sob a tica do garantismo processual,
entendemos que so nulas as sentenas proferidas com fulcro no artigo 285-A sem que tenha
havido uma prvia justificao de que o caso posto para julgamento possui matria idntica ao
caso que ensejou a formao da sentena modelo.
O magistrado ao aplicar a sentena modelo, atravs da motivao aliunde, deve justificar
quais so os pontos de afinidade entre a causa nova pendente de julgamento e anterior que ser
utilizada como paradigma. Nota-se claramente que o magistrado deve ter a preocupao de expor
ao jurisdicionado que sua sentena est sendo proferida com base no artigo 285-A do Cdigo de
Processo Civil e que existe direta relao entre a sentena aplicada e o modelo estipulado.

2.6 O JUIZ E A LINGUAGEM JURDICA

Ao destacar a importncia da motivao das decises judiciais como garantia das partes e
comentar o artigo 111 da Constituio da Itlia, Calamandrei
80
acentuou que


79
Entendemos que a expresso utilizada pela Lei n. 11.277/06 de sentena de improcedncia pretendeu tambm
abarcar as situaes atinentes prolao de sentenas processuais em casos repetitivos. Assim, sustentamos a
possibilidade de uma interpretao ampliativa desse dispositivo. A leitura adequada da expresso sentenas de
inviabilidade processual ou meritria - da demanda.
80
CALAMANDREI, Piero. Processo y democracia. Traduo de Hctor Fix Zamudio. Buenos Aires: EJEA, 1960.
p. 116-117.



71
poner a ls partes en condicin de verificar si en el razionamiento que ha
conducido el juez a decidir en determinado sentido pueden descubrir-se alguno
de aquellos defectos que dan motivos a los diversos mdios de impugnacin.

Assim, para possibilitar uma perfeita compreenso da extenso e dos motivos das decises
judiciais, os magistrados devem se expressar da forma mais tcnica possvel, sem, contudo,
deixar de levar em considerao que seu poder de convencimento est intimamente ligado a sua
aproximao da linguagem objetiva e utilizada pelo cidado comum. O uso constante de jarges
jurdicos e de rebuscamentos desnecessrios constri junto sociedade civil a imagem de um
Poder Judicirio lento, desatualizado e que no faz a menor questo de ser entendido.
Bueno
81
afirma que:

justamente porque no se compreende possa ser mais o juiz dos dias atuais a
mera boca da lei, deve ele, no seu ofcio, bem capturar para bem aplicar, nos
casos concretos, os valores que esto dispersos pela sociedade e no prprio
Estado, nas mais variadas facetas de sua atuao especializada. O juiz, pois, tem
que se voltar para a sociedade para bem aplicar o direito. Mais do que nunca a
distino entre lei e fato falsa, errnea. No h lei sem fato que determine
sua aplicao.

O discurso de justificao das decises judiciais passa por sua perfeita compreenso pelos
jurisdicionados envolvidos e uma nomenclatura tcnica, porm objetiva, deve ser empregada
pelos magistrados na conduo dos processos. Os excessos de floreios e palavras eivadas de
dubiedades no podem constar dos atos decisrios, sob pena da deciso no alcanar sua
finalidade social e se tornar inexequvel por sua absoluta falta de compreenso.

81
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v.
1. p. 78.



72
Os juristas tem por finalidade a busca pela objetividade e pela simplicidade em suas
participaes no debate processual. A obsesso pela clareza sempre deve servir como norte para a
atuao no processo, no este palco adequado para vazo de vocaes artsticas ou demonstrao
de anseios literrios. Tambm devem ser coibidas as adjetivaes que muitas vezes agravam o
sofrimento dos jurisdicionados e que podem trazer um sentimento de quebra da imparcialidade na
atividade jurisdicional.
Em clssico artigo sobre a linguagem jurdica Moreira
82
defende a utilizao de linguagem
tcnica e questiona o emprego de termos criados para serem usados como sinnimos. Palavras
como exordial e vestibular empregadas como sinnimo de petio inicial e a aberrao pea
de bloqueio como substituto da contestao se afiguram como apelidos de mau gosto e como
demonstraes cabais de falta de tcnica.
O referido autor
83
sacramenta o tema sustentando que

quem pleiteia deve lembrar-se, antes de mais nada, de que necessita fazer-se
entender ao menos por quem vai decidir; quem decide, de que necessita fazer-se
entender ao menos por quem pleiteou. Linguagem forense no precisa ser, no
pode ser sinnimo de linguagem cifrada. Algum esforo para aumentar a
inteligibilidade do que se escreve e se diz no foro decerto contribuiria para
aumentar tambm a credibilidade dos mecanismos de Justia. J seria um passo
aparentemente modesto, mas na realidade importante, n sentido de introduzir
certa dose de harmonia no tormentoso universo de convivncia humana

Devemos lembrar que no s os juzes contribuem para a disseminao compulsiva de
linguagem atcnica e recheada de expresses incomuns seara processual. Os advogados

82
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Exceo de pr-executividade: uma denominao infeliz. In: ______. Temas de
direito processual: 7 srie. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 245.
83
Ibid. p. 248-249.



73
tembm abusam de construes frasais complexas e que impedem a perfeita compreenso de seus
requerimentos pelos juzes
84
. Muitas vezes decises judiciais pouco claras decorrem diretamente
do uso inadaquado da postulao. Em outras situaes, os juzes conseguem efetuar uma ingrata
tarefa de decifrar os pedidos inintelegveis dos advogados, impedindo que os jurisdicionados
sejam prejudicados pelo apuro estilstico despropositado de seus interlocutores
85
.
Para Calamandrei
86
,

os defeitos dos advogados reagem sobre os juzes, e vice-versa. O advogado
obscuro, prolixo, cheio de sofismas, induz o juiz desateno e ao isolamento
mental; imperceptivelmente, estendendo a todos os advogados a desconfiana
originada dos defeitos de um, este se habitua a no fazer caso dos defensores,
quando no a desprezlos, e aa consider-los como males necessrios do
processo, que preciso tolerar com passiva redesigao, levada at o sopor.
Assim, o juiz, por culpa de um s mau advoagdo, renuncia a valer-se do
precioso auxlio que dez bons advogados teriam prazer em lhe proporcionar.
Mas, por sua vez, o juiz desatento e preguioso induz o advogado
superficialidade e at mesmo o mau vezo processual. Quantas excees de

84
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Processo n. 10803426155. 3 Vara Cvel do Foro Central.
Julgadora Jane Maria Kohler Vidal. Em andamento. Disponvel em: www.tjrs.jus.br. Acesso em: 10 mar. 2010: onde
a contruo da parte autora no processo do SINDIPOLO - Sindicato Trabalhadores Indstrias Petroqumicas Triunfo
(pp. Cesio Sandoval Peixoto) X PETROS - Fundao Petrobrs de Seguridade Social (sem representao nos autos)
impediu o entendimento po parte do juiz. Observe-se o despacho: Recebo, por dia, cerca de 15 novas peties
iniciais, a maioria com pedido de antecipao de tutela. Some-se a isso que tramita, em toda a Vara, algo em torno de
13 mil processos, o que faz com que me venham a despacho, por dia, algo na mdia de 350 processos. Essas so
razes sobejas que me impedem de ficar lendo uma inicial, como a ora apresentada pela parte autora, de 130 folhas
(maior do que muito livro ou monografia de mestrado, que andam por a), com 17 pedidos de antecipao de tutela.
As partes tm que ter a necessria conscincia de que o Juiz um ser humano, de quem se exige clere prestao
jurisdicional, que no pode ficar se 'deleitando' em ler extensas iniciais. Alm disso, a pronta e satisfatria prestao
jurisdicional s ser eficaz se os advogados, compreendendo que a essencialidade que a CF lhes garantiu serve para
auxiliar na administrao da Justia, deduzindo pretenses claras, objetivas, sintticas. Determino que a parte autora
emende a sua inicial, em 10 (dez) dias, aclarando-a, resumindo, em 5 folhas, qual , afinal, a tutela jurisdicional final
buscada nesta ao (ou seja, quais os pedidos) e quais antecipaes de tutela pretende (se totais ou parciais).
Esclarea, tambm, se no seria caso de litisconsrcio necessrio.
85
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento n 2006.002.05638. 6
Cmara Cvel. Desembargador Relator Ronaldo Alvaro Martins. Julgamento: 22.08.2006. Disponvel em:
www.tjrj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010: A inicial um primor de demonstrao lingstica, a tal ponto que torna
difcil o seu entendimento at pelo emprego de termos inusuais sem embargo de algumas impropriedades,
evidentemente devido a enganos desculpveis e aplicao de termos latinos.
86
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 54-55.



74
incompetncia, quantos requerimentos de provas testemunhais desnecessrias
os advogados estariam dispostos a negligenciar, se a experincia lhes houvesse
demonstrado que, com o simples fim de no estudar profundamente o mrito da
causa, certos juzes esto dispostos a acolher de olhos fechados qualquer
exceo ou a aceitar de bom grado o meio instrutrio que, para ser admitido,
requer apenas o leve trabalho de um despacho de quatro linhas!

A concluso alcanada de que todos os sujeitos processuais so portadores de um dever
comum de contribuir para um desenrolar da relao processual atravs de uma comunicao
clara, direta, objetiva e, sobretudo, compreensvel. A linguagem se presta ao estabelecimento de
contato entre as pessoas e tem o condo de eliminar distncias indesejveis. Toda vez que a
linguagem cria barreiras e impe dificuldades de compreenso aos participantes de um dilogo,
resta claro que sua finalidade no foi atingida
87
.

2.7 O PAPEL DO ADVOGADO

GULLAR
88
, ao enfocar em artigo na Folha de So Paulo o caso Pimenta Neves, afirmou que
no nosso sistema jurdico, parece evidente que quem pode pagar bons advogados est
praticamente fora do alcance da lei. Esse justamente o sentimento que domina a sociedade
civil, disseminando a sensao de que os advogados formam uma classe para legitimar

87
Para ilustrar de forma cmica como a linguagem jurdica rebuscada pode assustar o cidado comum, vejamos a
estria contada por Arnaldo Niskier, em sua coluna no Jornal do Brasil veiculado em 18 de outubro de 2009, sobre
uma tentativa de assalto casa de Rui Barbosa: Diz a lenda que Rui Barbosa, ao chegar em casa, ouviu um barulho
estranho vindo do quintal. Chegando l, verificou haver um ladro tentando levar seus patos de criao. Aproximou-
se vagarosamente que tentava pular o muro com seus amados patos e disse-lhe: - Oh,bucfalo ancrono! No o
interpelo pelo valor intrnseco dos bpedes palmpedes, mas sim pelo ato vil e sorrateiro de profanares o recndito da
minha habitao, levando meus ovparos sorrelfa e socapa. Se fazes isso por necessidade, transijo; mas se para
zombares da minha elevada prosopopia de cidado digno e honrado, dar-te-ei com minha bengala fosfrica bem no
alto da tua sinagoga, e o farei com tal mpeto que te reduzirei qinquagsima potncia que o vulgo denomina nada.
O ladro, confuso, respondeu: Mas, doutor, eu levo ou deixo os patos?
88
GULLAR, Ferreira. Frase torcida, crase escondida: se a justia tarda, a providncia correta torn-la gil, no
punir quem no tem culpa. Folha de So Paulo, So Paulo, 1 mar. 2009.



75
descumprimentos legais e camuflar condutas inadequadas de jurisdicionados mais abastados.
Assim, os advogados funcionariam como membros qualificados justamente para impor bices
aplicao do sistema normativo.
A defesa irrestrita do cliente sem qualquer norte de tica e boa f por muito tempo serviu
para tornar a classe dos advogados taxada anacronicamente pela formao de criminosos que
conhecem os limites da lei
89
. Os profissionais talhados para a defesa dos direitos fundamentais e
manuteno do Estado Democrtico de Direito passaram a ser vistos como simples
aproveitadores da ineficcia do Estado e da ignorncia dos jurisdicionados. A problemtica da
burocracia estatal contribuiu de maneira decisiva para a valorizao do advogado esperto em
detrimento do melhor preparado.
O trfico de influncias e o tradicional jeitinho brasileiro para resoluo dos problemas
acarretaram na penalizao dos advogados bem preparados, pois a interlocuo viciada efetuada
por maus advogados se presta a abalar a relao de credibilidade entre advogados e a sociedade
civil. Os maus advogados que substituem a retrica pela prtica de meios pouco ortodoxos de
convencimento acabam prejudicando a imagem de toda uma classe que tem um papel
fundamental na consolidao da democracia.
Contudo, o fortalecimento das instituies republicanas e democrticas tem tratado de repelir
os maus advogados e os bons advogados agido como interlocutores adequados dos magistrados
para impedir a continuidade da sensao de que os problemas no pas so resolvidos sempre na
base do improviso e em benefcios dos detentores de poder. A prpria Ordem dos Advogados do
Brasil tem desenvolvido importante trabalho para punio dos advogados que se utilizam de
mtodos ilegais para a defesa de seus clientes ou seus interesses prprios.

89
PUZO, Mrio. O poderoso chefo. Rio de Janeiro: Expresso e Cultura, 1970.: para ilustrar essa concreta
impresso, podemos recorrer ao romance. Vito Corleone, ao conversar com seu consiglieri, orientou sua
famlia/organizao a contratar advogados e no armas para o cometimento de um crime.



76
Ser advogado , sobretudo, trabalhar dentro dos limites do ordenamento jurdico e lutar por
seu constante aperfeioamento. O advogado o profissional independente que deve atuar de
forma coordenada com o Estado para manuteno da ordem jurdica e proteo dos direitos
fundamentais. A atuao marginal de advogados que buscam meios para driblar o sistema
normativo no pode quebrar o lao indestrutvel existente entre a sociedade e a advocacia.
Dentro da evoluo do acesso ordem jurdica justa, o advogado figura indispensvel para
a aproximao entre o Estado-Juiz e o jurisdicionado comum
90
. A tutela jurisdicional adequada e
compreendida pelos jurisdicionados tem no advogado um personagem atuante na orientao das
partes e interessados, alm de permitir a decodificao dos comandos tcnicos-jurdicos
proferidos pelos magistrados.
O prestgio do acesso justia, como j vimos ao longo desse ensaio, est intimamente
ligado aos princpios da durao razovel do processo e da efetividade. As ltimas reformas
processuais seguiram essa tendncia e procuraram despertar nos advogados uma maior percepo
de que sua atuao condicionante perfeita entrega da tutela estatal. Afinal de contas, a
sociedade conta com os advogados para o funcionamento a contento do Poder Judicirio e
atribuiu a eles parcela de contribuio na busca de uma tutela cada vez mais efetiva aos
postulantes.
Na seara do processo civil, as novas regras procedimentais criam deveres novos aos
advogados e partem da premissa de que os advogados devem manter-se fiis tica profissional e

90
BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Pedido de providncias n. 1465. Cons. Marcus Faver. Julgado em:
04.06.2007. Disponvel em: <www.cnj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010: A deciso do CNJ que consagra a obrigao
de recebimento dos advogados pelos magistrados e a conseqente realizao de um dilogo mais humano na seara
processual: O magistrado sempre obrigado a receber advogados em seu gabinete de trabalho, a qualquer momento
durante o expediente forense, independentemente da urgncia do assunto, e independentemente de estar em meio
elaborao de qualquer despacho, deciso ou sentena, ou mesmo em meio a uma reunio de trabalho. Essa
obrigao se constitui em um dever funcional previsto na LOMAN e a sua no observncia poder implicar em
responsabilizao administrativa.



77
a uma relao de respeito e confiana com seus clientes e com os magistrados. A introduo do
contemp of court e possibilidade mais clara da responsabilizao de advogados por condutas
processuais inadequadas do o tom do novo padro de advogado que exigido pela nossa
sociedade. O advogado moderno aquele que consegue assessorar seu cliente de maneira
transparente e que defende suas posies em juzo com credibilidade e atravs da retrica
argumentativa.
Em estudo sobre a Lei n 11.232/2005, j tivemos a oportunidade de manifestar a
necessidade de assuno pelos advogados de um papel mais efetivo na colaborao da prestao
da tutela jurisdicional:

O princpio da efetividade processual deve contar com o advogado com seu
principal artfice, tendo esse na reforma da execuo assumido
obrigatoriamente um papel de maior transparncia com seus clientes e maior
colaborao com a atividade jurisdicional. Na sociedade contempornea, o
advogado omisso no deve mais prosperar. O advogado no pode ser um
defensor irrestrito de seu cliente, mas sim se incumbir do cargo de interlocutor
entre esse e o Poder Judicirio
91
.

O advogado, interlocutor do magistrado, deve atuar com independncia e deve zelar pela
aplicao e defesa do sistema normativo. A defesa ser mais exitosa de acordo com o grau de
credulidade do magistrado nas alegaes dos advogados. Segundo Perlingieri
92
,


91
FILARDI, Hugo. Aspectos Controvertidos da Exceo de Executividade. A adequao da demanda executria aos
modernos princpios de Direito Processual Civil, inserindo-lhe carga de cognio em respeito ao Due Process of
Law. Revista da AARJ, Rio de Janeiro, n. 2, jul. 2002. p. 47.
92
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 3.ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007. p. 24



78
a derrota da Justia poder ser evitada somente se tambm a classe dos juristas
souber estar altura de uma incumbncia de base renovadora, nos mtodos e
nos contedos, mas, sobretudo, no estilo, redescobrindo as razes de um
compromisso.

Compromisso a palavra de ordem para determinar uma participao adequada dos
advogados em Juzo. Mostra-se clara a responsabilidade dos advogados com o desenrolar do
processo e pela prtica de atos absolutamente necessrios busca da entrega da tutela
jurisdicional justa. No obstante o dever dos magistrados em coibir atos protelatrios e contrrios
tica e respeito na democracia processual, os advogados devem ter a conscincia de que suas
atitudes so determinantes para um desenvolvimento coerente ou protelatrio de um processo.
Independentemente da vitria ou no na seara processual, a postura dos advogados deve ser a
de defesa de seus clientes dentro dos parmetros de tica e legalidade. Alis, deve ser afastada a
concepo de processo como um jogo ou uma modalidade esportiva onde necessariamente
existam vencidos e vencedores. Existem apenas partes e jurisdicionados interessados na prestao
de uma tutela jurdica, que em nada se comparam cavaleiros em duelos medievais ou guerras
que colocam definitivamente cidado em lados opostos e inconciliveis.
Greco
93
defendeu que:

ainda que se acredite que a parte sempre queira vencer, no pode o juiz
preconceituosamente presumir que para alcanar esse objetivo ela venha a
contrariar comandos ticos e jurdicos. A crena na boa f das partes um fator
importante no respeito aos direitos subjetivos processuais das partes e na busca
da justia substantiva. Para efetiv-la fundamental a colaborao dos
advogados.


93
GRECO, Leonardo. Instituies de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 1. p. 37.



79
Logo, o prprio dinamismo da relao processual no permite que os plos de determinada
demanda simbolizem antagonismos impossveis de serem mitigados e criem afastamentos de
improvvel conciliao.
Os advogados devem ser artfices da justia e no trombeteiros de brigas histricas entre as
partes. A defesa de interesses jurdicos em hiptese alguma pode ser igualada uma disputa entre
jurisdicionados sem qualquer parmetro de tica e baseada exclusivamente na vontade de vencer.
A vitria processual no ocorre com a formao de vencedores e vencidos, mas quando os
jurisdicionados se do por satisfeitos com a tutela estatal prestada e convencidos de que a deciso
judicial foi proferida aps exaustiva anlise do sistema normativo e valorao do caso concreto.





80
3 ESTRUTURA DAS DECISES JUDICIAIS


3.1 CLASSIFICAO DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS

Os provimentos jurisdicionais, de acordo com a regra estabelecida pelo artigo 162 do Cdigo
de Processo Civil
94
, podem ser manifestados atravs das sentenas, decises interlocutrias,
despachos e atos meramente ordinatrios. A classificao sugerida decorre da interpretao literal
da lei processual e consagra a possibilidade de provimentos jurisdicionais no necessariamente
serem emanados de atos privativos de magistrados, sendo a delegao da prtica de tais
provimentos uma criao legislativa com o objetivo de propiciar uma maior desobstruo da
atividade dos juzes.
Assim, visando diminuir a sobrecarga de trabalho dos magistrados e tornar o processo um
instrumento democrtico e clere de aplicao da lei ao caso concreto, a legislao processual
encampou a idia de automatismo judicial
95
e permitiu que serventurios de justia pratiquem
provimentos jurisdicionais sem cunho decisrio. Os atos puramente mecnicos e sem qualquer
atividade intelectiva, que tragam influncias ao perfeito desenrolar processual ou prejuzos aos
jurisdicionados interessados, podem ser desenvolvidos por auxiliares dos juzes. Logicamente, os
atos meramente ordinatrios devem ser chancelados pelos magistrados sempre que necessrio.

94
Art. 162. Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e despachos.
1 Sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. (Redao dada
pelo Lei n. 11.232, de 2005)
2 Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente.
3 So despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofcio ou a requerimento da parte, a cujo
respeito a lei no estabelece outra forma.
4 Os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser
praticados de ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessrios. (Includo pela Lei n. 8.952, de
13.12.1994).
95
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p.
80.



81
A possibilidade de prtica de atos jurisdicionais por delegao, alm de j prevista na Lei n
8.952/94, foi estipulada pela Emenda Constitucional n 45 que considerou a viabilidade dos
servidores receberem a incumbncia da prtica de atos de administrao e atos de mero
expediente sem carter decisrio
96
.
Fica, portanto, descontextualizada a conceituao de provimentos jurisdicionais com atos
privativos dos magistrados. Definitivamente essas expresses, muito embora tenham contedo
semntico similar, no guardam relao de sinonmia. Os provimentos jurisdicionais podem ou
no ser praticados de forma direta pelos juzes, devendo, no entanto, ter o claro objetivo de
conduzir a marcha processual no intuito de propiciar entrega da tutela jurisdicional almejada
pelos jurisdicionados.
Com a possibilidade da prtica de atos jurisdicionais por serventurios de justia, o
legislador tentou atravs do acrscimo do pargrafo 4 ao artigo 162 do Cdigo de Processo Civil
descongelar os atos de impulso processual e possibilitar que o processo possa se desenvolver
mecanicamente sem a direta conduo dos magistrados. Claramente, verificamos que os atos
jurisdicionais agora podem, desde que meramente ordinatrios e desprovidos de contedo
intelectivo, ser praticados por serventurios de justias, ressalvando sempre a possibilidade de
reviso/chancela pelos magistrados.






96
Cf. CRFB/88. Artigo 93, XIV.



82
3.1.1 Atos de mero expediente sem carter decisrio

A Lei n 8.952/94 introduziu em nosso ordenamento processual a possibilidade de
provimentos jurisdicionais serem efetuados por serventurios de justia. Nery Junior
97
afirmam
que alterao normativa:

legaliza procedimento que j vinha sendo adotado em alguns Estados, por meio
de norma de organizao judiciria. O dispositivo permite a desburocratizao
de servios meramente ordinatrios do processo, sem a necessidade de que
deles participe o juiz. Apenas quando surgir alguma questo sobre eles que o
juiz chamado a decidir.

A distino existente entre atos de mero expediente e os despachos apenas atinente ao
agente responsvel por sua prtica. Ambas so espcies de provimentos jurisdicionais
desprovidos de cunho decisrio e tendentes a impulsionar mecanicamente a tramitao
processual. So atos de contedo intelectivo irrelevante e que buscam conduzir o processo a
momentos de prolao de decises interlocutrias e sentenas. De acordo com Wambier
98
,
aquilo que o juiz fazia, no sistema anterior, por meio de despachos de mero expediente, agora
tocar ao cartrio: praticamente, ser o serventurio da justia quem proferir os despachos.
Apenas ousamos discordar no que tange a considerao de tais atos como ainda dos juzes,
sob a alegao de que existe uma delegao de poderes e haveria a necessidade de chancela
judicial. Logicamente, que a chancela judicial dos atos praticados pelos serventurios no

97
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao
Extravagante. 10.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 432.
98
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 6.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 40.




83
condio de validade e apenas deve ser exigida quando houver necessidade. Desde que os
magistrados responsveis pela conduo processual no verifiquem qualquer exorbitncia de
atribuies pelos serventurios, ou sejam, compelidos a validar atos colocados em xeque pelos
jurisdicionados, os atos meramente ordinatrios no tm a menor interferncia dos juzes.
Evidentemente que os atos meramente ordinatrios no so passveis de impugnao
mediante a interposio de recurso, j que no possuem contedo decisrio e no so
provimentos jurisdicionais proferidos por magistrados. No so atos decisrios e muito menos
so praticados por juzes, no sendo, portanto, submetidos a um reexame recursal. Os atos
meramente ordinatrios tidos como exorbitantes e/ou ilegais comportam apenas um pedido
especfico de validao ou no do ato praticado pelo serventurio pelo magistrado
99
.
Apenas o provimento jurisdicional de reviso ao ato meramente ordinatrio do serventurio
proferido pelo magistrado pode, em se manifestando contedo decisrio, ser impugnvel
mediante a utilizao dos tipos recursais consagrados pelo artigo 496 do Cdigo de Processo
Civil. Assim mesmo, o ato recorrido no ser o ato praticado pelo serventurio, mas apenas o ato
posterior praticado pelo juiz para lhe dar ou retirar validade.
H que se vislumbrar que numa situao de flagrante irregularidade causando srios danos
ao jurisdicionado e na inrcia dos magistrados em analisar o pedido de validao ou no de ato de
serventurio, existe a clara possibilidade de manejo de Mandado de Segurana. Os atos dos
serventurios podem ensejar ilegalidades e a ausncia de verificao tempestiva pelos

99
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Agravo de instrumento n. 2008.002.07681. Des. Relator
Nametala Machado Jorge. 13 Cmara Cvel. Julgamento em: 09.07.2008. Disponvel em: www.tjrj.jus.br. Acesso
em: 22 fev. 2010: Ao de cobrana. Execuo. Ato ordinatrio praticado por serventurio. Agravo de instrumento.
Inadmissibilidade. Seguimento do recurso negado, a teor do art. 557 do CPC. Agravo Interno. Desprovimento. O
servidor pode, a teor do art. 162, 4o, do CPC, independentemente de despacho, praticar atos meramente
ordinatrios; porm, deles no cabe qualquer recurso. Somente deciso judicial interlocutria que desafia agravo de
instrumento. Havendo equvoco no ato do serventurio, cabe apenas sua reviso pelo juiz da causa, conforme parte
final do dispositivo legal sobredito.



84
magistrados responsveis contribui decisivamente para a tese de cabimento da impetrao desse
writ constitucional. Ser cabvel a impetrao do Mandado de Segurana sempre que o ato do
serventurio evidenciar abuso de poder e ilegalidade, j que esses podem ser considerados
autoridades em funo da delegao direta do Poder Pblico.

3.1.2 Despachos

Os despachos so os provimentos jurisdicionais proferidos pelos juzes, sem qualquer
contedo decisrio, que visam conduzir o perfeito desenrolar da relao processual. Trata-se de
espcie de provimento jurisdicional praticado diretamente pelos magistrados, sem que haja carga
predominante intelectiva em sua construo.
O Cdigo de Processo Civil estabelece as conceituaes de decises interlocutrias e
sentenas, evidenciando os despachos como os atos residuais praticados pelos juzes.
Mecanizados e praticamente automticos, os despachos possuem extrema importncia na
conduo e evoluo dos processos, permitindo que seja trilhado um caminho adequado para a
prolao de decises de entrega da tutela de direito material pretendida.
Mostra-se completamente irrelevante efetuar qualquer tipo de distino entre despachos,
despachos de expediente e despachos de mero expediente. Qualquer classificao nesse sentido
no possui a menor relevncia prtica, j que esses provimentos so igualmente inerentes a
magistrados e no tem carga decisria. Na manifestao de parcela decisria nos provimentos
jurisdicionais, tais decises deixam de serem despachos, e assumem a natureza de decises
interlocutrias ou de sentenas.



85
Bueno
100
, ao comentar a reforma processual introduzida pela Lei n 11.276 que suprimiu a
expresso de mero expediente do artigo 504
101
do Cdigo de Processo Civil, sustentou que a
sistemtica recursal implementada contribuiu para a criao de uma marca registrada de
irrecorribilidade dos despachos, independentemente das classificaes internas existentes para
diferenciar esse meio de provimento jurisdicional sem contedo decisrio. Afinal,

para os fins da atual redao do artigo 504, o que continua ser relevante, o que
continua a ser a linha divisria que reside entre despachos e decises
constatar qual daqueles pronunciamentos tem aptido de causar dano ou,
quando menos, aptido de ameaar o direito de qualquer um dos litigantes. Na
medida em que tenha, o pronunciamento respectivo deve ser tratado como
deciso, emprestando a ele o regime jurdico de qualquer deciso, qual seja, o
da recorribilidade plena, ainda que no imediata. Em caso contrrio, o
pronunciamento um despacho e, como tal, ele irrecorrvel, caracterstica
marcante de seu regime jurdico.

Independentemente da singeleza do sistema recursal que permite que todo ato judicial
causador de dano e, portanto, precedido de atividade cognitiva decisria, seja impugnvel
mediante recurso, subsiste ainda em nosso ordenamento jurdico o sucedneo recursal correio
parcial para enfrentar os despachos. Toda vez que houver uma situao de tumulto processual, o
despacho poder ser questionado mediante o uso da correio parcial
102
.

100
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v.
2, t.1. p. 3.
101
Art. 504. Dos despachos no cabe recurso. (Redao dada pela Lei n. 11.276, de 2006)
102
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp 730079/RS. Min. Relator Hamilton Carvalhido. 6 Turma.
Julgamento em: 11.10.2005. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010: A correio parcial, a quem a
doutrina ptria moderna atribui natureza jurdica de recurso, constitui medida judicial contra decises ou despachos
dos juzes no impugnveis por outro recurso e que representem erro ou abuso, de que resulte a inverso tumulturia
dos atos e frmulas da ordem legal do processo.



86
Tambm vislumbramos a possibilidade de utilizao de mandado de segurana para
impugnao de despachos que acabem por inverter a previsvel e segura ordem procedimental
instituda pelo sistema normativo. Considerando que os despachos no so impugnveis mediante
a interposio de recursos, o mandado de segurana pode ser um remdio hbil a alertar a
ocorrncia de um tumulto processual indevido ocasionado por atos judiciais que no causam
prejuzo aos jurisdicionados.
No obstante aos instrumentos de reviso de despachos acima mencionados, entendemos que
toda essa problemtica pode vir a ser superada pela apreciao das decises em determinadas
situaes concretas. De nada adianta encarar as decises de admissibilidade das peties iniciais
e que determinam a angularizao das relaes processuais como despachos, sem, de fato,
analisar o contexto em tais provimentos foram elaborados. Evidentemente, tais atos podem vir a
ter concreto contedo decisrio.
Logo, quando os despachos em tese causarem reais prejuzos aos jurisdicionados, esses atos
assumiro forma decisria e podero ser impugnveis mediante a interposio de recursos
cabveis no rol do artigo 496 do Cdigo de Processo Civil.

3.1.3 Decises interlocutrias

No curso das relaes processuais, os magistrados podem proferir decises judiciais sem que
haja a efetiva entrega da tutela jurisdicional pleiteada ou a extino do procedimento em primeiro
grau de jurisdio. Na conduo da marcha processual, os juzes resolvem uma srie de questes
incidentais, sem, contudo, extinguir o processo ou analisar a questo meritria. Assim, podemos
conceituar as decises interlocutrias, como todos os provimentos jurisdicionais com contedo



87
decisrio e aptos a solucionar questes incidentais ao processo, desde que no estejam
enquadradas nas situaes previstas nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil e no
encerrem a relao processual.
O ponto diferencial entre os despachos e as decises interlocutrias justamente a presena
de carga decisria no ato praticado pelos juzes. J os traos distintivos entre as sentenas e as
decises interlocutrias so delimitados pelo contedo da carga decisria, alm da finalidade da
prtica do ato jurisdicional. As decises interlocutrias abordam matrias incidentais e no
presentes nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil e no possuem por finalidade a
extino da relao processual.
Diante da conciliao dos critrios de contudo e de finalidade para conceituao de
sentenas e decises interlocutrias, o nosso sistema processual premite cada vez mais a
proliferao de decises hbridas. A zona de interseo entre decises interlocutrias e sentenas
crescente, j que existe a concreta possibilidade de enfrentamento de questes presentes nos
artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil atravs de decises interlocutrias. Basta que as
matrias elencadas nos artigos anteriormente mencionados no tenham o condo de extinguir o
procedimento em primeiro grau de jurisdio.
Assim, consideramos os provimentos jurisidicionais que no pem termo relao
processual, mas que de alguma forma enfrentam uma anlise de mrito, como decises
interlocutrias de mrito. Muito embora possuam contudo de sentena, a composio com o
critrio finalstico e a manuteno da sistemtica recursal permitem que enquadremos esse tipo de
provimento como decises interlocutrias execepcionais que enfocam o mrito.
Tais decises so impugnveis mediante a interposio de recurso de agravo, j que a
admisso do recurso de apelao acarretaria um irrevesvel retrocesso na durao razovel do



88
processo e uma grande ruptura no princpio da correlao clara e direta entre os recursos cabveis
e as decises judiciais. Contudo, devemos considerar que a zona tnue de diferena entre essa
modalidade de deciso interlocutria e sentena pode gerar uma situao de dvida objetiva sobre
qual o recurso dever ser manejado numa eventual impugnao endoprocessual.
De forma pragmtica e em defesa da efetividade do sistema recursal, mesmo sustentando que
o recurso cabvel para impugnao decises interlocutrias de mrito seria o agravo,
verificamos a real possibilidade de aproveitamento de interposio do recurso de apelao atravs
da aplicao da fungilidade recursal
103
. Definitivamente os legitimados recursais no podem ficar
refns de um sistema recursal que gera dvida sobre qual o remdio especfico para reexame de
determinada deciso judicial.
Apenas com a consolidao do entendimento doutrinrio e jurisprudencial no que concerne a
qual o recurso seria cabvel para a impugnao de decises interlocutrias de mrito e
consequente interpretao pacfica do artigo 162, 1 Cdigo de Processo Civil, poderemos
sustentar a no aplicabilidade da fungibilidade recursal. Convm ressaltar ainda que as decises
interlocutrias de mrito tambm podem ser conhecidas como sentenas parciais.
Por uma questo de coerncia como o sistema recursal e por considerarmos que o recurso
cabvel para impugnao desse tipo de deciso o agravo, preferimos afastar a nomenclatura de
sentenas parciais. Didaticamente, por bvio, tais provimentos devem ser encampados pelas

103
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo regimental - Resp 12610/MT. Min. Relator Athos Gusmo
Carneiro. 4 Turma. Julgamento em: 26.11.1991. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010: Remio.
Recurso cabvel do pronunciamento judicial que a indefere. Princpio da fungibilidade recursal. Problema do prazo.
Se a lei dbia, se os doutrinadores se atritam entre si, e a jurisprudncia no uniforme, o erro da parte apresenta-
se escusvel e relevvel, ainda que o recurso dito imprprio tenha sido interposto apos findo o prazo assinado para
o recurso dito prprio. prevalncia da regra maior do duplo grau de jurisdio, e aplicao da antiga teoria do
'recurso indiferente', consagrada no cdigo de 1939, artigo 810, nos casos de ausncia de m-f e de erro grosseiro. A
fungibilidade recursal e aceita na sistemtica do vigente cdigo processual civil. Recurso especial conhecido e
provido.



89
decises interlocutrias, j que no h extino do procedimento em decorrncia da prolao de
uma deciso interlocutria de mrito.
Admitir que uma dita sentena parcial, salvo em homenagem fungibilidade, seja
questionada atravs de apelao seria o mesmo que implodir o sistema recursal vigente e
transformar o desenrolar processual numa sucesso de idas e vindas dos autos fsicos do processo
entre os juzos a quo e ad quem. Evidentemente, a relao processual deve ser contnua e linear,
impedindo sua movimentao em formato de ioi. O processo deve sempre marchar rumo a
definio de seu objeto.

3.1.4 Sentenas

Todo o desenrolar processual desenvolvido no sentido do possibilitar a prolao de uma
sentena. Por bvio que a concepo de prestao de tutela jurisdicional adequada prev que
todos os provimentos jurisdicionais so praticados com vistas a preparar a relao processual para
a prolao de uma sentena. Assim, os atos meramente ordinatrios, os despachos e as decises
interlocutrias servem para maturar o processo com vistas elaborao de uma sentena.
A prpria raiz etimolgica da palavra sentena exprime a idia de que o magistrado pratica
ato de sentimento, mesmo que com cunho de racionalidade e inteligncia, ao entregar a tutela
jurisdicional requerida numa relao processual.
Definitivamente a idia de que a sentena, ou qualquer outro ato decisrio, possa vir a ser
praticado sem um envolvimento psicolgico mnimo do julgador com a questo deve ser
afastado. O julgador um ser humano, repleto de conceitos e preconceitos, devendo certamente
aderir emocionalmente ao processo analisado para proferir um julgamento justo e comprometido



90
com os resultados materiais decorrentes de sua atuao. Evidentemente que sentimento e
imparcialidade no devem estar dissociados na atividade intelectiva emocional de construo de
sentenas. No estamos diante de conceitos antitticos, mas que devem conviver no tormentoso
dia-a-dia dos magistrados.
A tcnica de julgamento e o apuro na observncia das regras processuais devem estar
irmanados com a vontade dos magistrados em serem responsveis pela construo de sentenas
slidas e que simbolizem uma devida interferncia na esfera de interesses dos jurisdicionados. A
construo das sentenas deve estar essencialmente ligada adeso emocional do magistrado ao
efeito prtico de seu julgamento e a sua aceitabilidade pelos jurisdicionados. No basta que haja
uma fria e silogstica aplicao normativa ao caso concreto, devendo o magistrado ter sim
responsabilidade social por seus atos.
A concepo de juiz inerte aos anseios populares deve ser substituda pela tica de um
julgador, sensvel e dedicado, cuja atuao passvel de controle e justificao diante da
sociedade civil, sendo certo que suas decises devem ser proferidas sempre rumo legitimidade
do Poder Judicirio dentro de um cenrio de democracia participativa
104
.

104
Evidenciando a necessria interao entre a atividade jurisdicional e sua aceitao/compreenso pela opinio
pblica, faz-se conveniente recorrer ao atemporal editorial do jornal O GLOBO publicado em 11 de julho de 1959 e
relembrado na coluna h 50 anos na edio do referido jornal em 11 de julho de 2009: Tem-se s vezes a
inquietante impresso de que a moda de tratar os assuntos mais graves de maneira ligeira e imponderada, essa voga
que tanto infelicita o Brasil destes dias, j comea a alcanar a rea outrora to tranqilizadora da Justia. Veja-se,
para uma rpida noo do assunto, a srie de amenas condenaes com que tm sido contemplados, nos ltimos
tempos, criminosos de morte, assassinos cruis, sres comprovadamente indignos do convvio em sociedade. No
indispensvel citar exemplos, que ho de estar bem vivos na memria dos leitores. Autores de crimes de todo
injustificveis, em que entram clssicos ingredientes da maldade e da premeditao, deixam de receber dos tribunais
o corretivo que a opinio pblica c fora, longe das tecnicidades jurdicas, tantas vezes espera para decepcionar-se.
Ningum, evidentemente, pretende insinuar que magistrados se estejam afastando dos limites estabelecidos pelas
leis. Ou que jurados estejam faltando aos seus deveres. Nada disso. Mas, reconhecendo embora a regularidade dos
julgamentos e sentenas, no estamos impedidos de deplorar a benevolncia, s vzes surpreendentes, com que
criminosos tm sido tratados. Dessa benevolncia, os efeitos so mais danosos, na convico, que devia ser firme e
generalizada, de que matar criminosamente significa condenao muito sria falta de liberdade, essa convico
indispensvel disciplina dos costumes, sem dvida abalada pelos resultados generosos dos julgamentos.



91
A sentena pode ser definida como um ato privativo do juiz e eivado de sentimento e de
racionalidade, por mais paradoxal que possa parecer essa assertiva, que aborda as matrias
previstas nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil e apto a ensejar a extino da relao
processual. Na tentativa de compatibilizar as fases de conhecimento e de execuo num mesmo
processo (dito sincrtico), o legislador alterou o conceito de sentena do Cdigo de Processo
Civil, que antes se baseava exclusivamente com relao aos seus efeitos. O critrio topolgico foi
mitigado para compatibilizar as duas fases num mesmo processo, at mesmo porque a sentena
no tem o condo de extinguir o processo e sim o procedimento em primeiro grau de jurisdio.
Com a Lei n 11.232/05, a sentena sob o prisma legal e no doutrinrio deixou de por
termo ao processo e passou a ser o ato jurisdicional que se enquadra nos artigos 267 e 269 do
CPC. Contudo, caso a conceituao de sentena passe a ser encarada meramente com a tica de
seu contedo, causaramos um verdadeiro caos no sistema recursal, trazendo insegurana
relao processual e obrigatoriamente ensejando ao resgate do princpio da fungibilidade
recursal.
Pela anlise fria da lei, a deciso que julga a reconveno e que exclui um dos litisconsortes
do processo seriam passveis de Apelao, o que na realidade seria desastroso para a economia
processual e para o princpio da efetividade. O novo conceito de sentena deve compatibilizar o
sincretismo processual e ao mesmo tempo promover a efetividade do j combalido e fragilizado
sistema processual. Os critrios topolgicos e de contedo devem conviver irmanados. A
sentena deve ser conceituada pela mescla de seus caracteres finalsticos e de contedo
105
.

105
Cf. Soluo pragmtica, e que minimiza o impacto da Lei 11.232/05 no conceito de sentena, adotada pelo TJ/RJ
atravs de ementa de acrdo relatado pelo BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de
Instrumento n. 2008.002.39105. 13 Cmara Cvel. Desembargador Relator Srgio Cavalieri Filho Julgamento:
15.01.2009: Recurso. Agravo. Deciso Interlocutria. Execuo Fiscal. Prescrio Parcial. Apelao.
Inadmissibilidade. Conceito de Sentena. Reforma do CPC. Lei 11.232/05. A deciso que decreta a prescrio de
parte do crdito tributrio, ainda que tenha operado uma resoluo parcial do mrito, no tem natureza de sentena.



92
Sobre o tema, convm colacionar a valiosa lio de Nery Jnior
106
, ao procurar
compatibilizar os critrios atravs da proposio de um sistema misto:

O pronunciamento do Juiz s ser sentena se: i) contiver uma das matrias
previstas no CPC 267 ou 269 (CPC 162 1) e, cumulativamente, ii) extinguir
o processo (CPC 162 2, a contrario sensu), porque se o pronunciamento for
proferido no curso do processo, isto , sem que se lhe coloque termo, dever
ser definido como deciso interlocutria, impugnvel por agravo (CPC 522),
sob pena de instaurar-se o caos em matria de recorribilidade desse mesmo
pronunciamento.

Com a consolidao doutrinria e jurisprudencial da conciliao do critrio topolgico com o
critrio finalstico, a conceituao de sentena extrada da interpretao teleolgica do Cdigo de
Processo Civil de ato praticado exclusivamente pelo juiz com o condo de enfrentar as matrias
previstas nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil e que encerrem a atividade
preponderantemente cognitiva em primeiro grau de jurisdio. Assim, o princpio da
fungibilidade recursal invocado nos momentos iniciais de eficcia da Lei n 11.232/05 somente
poder ser utilizado enquanto no existir uma uniformidade jurisprudencial com relao
conceituao de sentenas e a definio do recurso cabvel para a impugnao das ditas decises
interlocutrias de mrito.
A partir do momento em que for suprida a dvida objetiva com relao ao recurso cabvel
para impugnao de decises judiciais com contedo de sentena, mas que no consigam por

Trata-se de deciso interlocutria que desafia o recurso de agravo, na forma dos artigos 162, 2 e 522 do CPC.
Mesmo aps as alteraes introduzidas pela Lei 11.232/05 nos artigos 162, 1, 267, 269 e 463, no houve mudana
no conceito de sentena, que continua a designar o ato judicial que pe fim ao processo, ou melhor, ao mdulo
processual, segundo a melhor doutrina processual. Precedentes do TJ-RJ. Desprovimento do recurso. Incidncia do
artigo 557, caput, do CPC.
106
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 372.



93
termo relao jurdica, no ser mais possvel tolerar a utilizao equivocada de recurso, que
dever ser prontamente inadmitido. Necessariamente a dvida objetiva deixar de existir com o
aclaramento interpretativo efetuado pela doutrina e pela jurisprudncia, preenchendo as lacunas
criadas pela nova redao do artigo 162, 1, do Cdigo de Processo Civil e sistematizando os
provimentos jurisdicionais decisrios atravs de direta congruncia com os recursos cveis
previstos em Lei.

3.2. ELEMENTOS ESTRUTURAIS DAS DECISES JUDICIAIS

No precisa dar muito tempo para se perceber que nem toda loucura genial, como nem
toda lucidez velha
107
. Os radicalismos exacerbados e as dicotomias e antinomias inconciliveis
entre tropicalistas e conservadores, jovens e velhos e vermelhos e yankees, permearam o final dos
anos 1960 e permaneceram em nosso pas durante todo o perodo vergonhoso do ilegtimo regime
de exceo comandado pelos Militares, perpetrando a idia de que opinies no poderiam ser
construdas em conjuntos atravs de um debate de idias. A concepo rgida de defesa de pontos
de vista como se fossem verdadeiras torcidas organizadas de times de futebol ou fs clubes de
cantores da jovem guarda impede o amadurecimento do debate social e veda a seqncia da
formao de decises legtimas e ao menos aceitveis e compreensveis aos olhos dos
jurisdicionados interessados.
Por bvio, a disseminao do ambiente democrtico e mais propenso ao dilogo assegurou
que os discursos conflitantes pudessem ser comunicveis e que os extremismos dessem lugar a
construo plural de decises judiciais que considerem os mais variados elementos de convico,

107
VENTURA, Zuenir. 1968: o ano que ainda no terminou. 3.ed. So Paulo: Planeta do Brasil, 2008. p. 72: frase
atribuda a Chico Buarque de Hollanda.



94
respeitando e analisando todos os argumentos desenvolvidos para a perfeita aplicao do sistema
normativo vida em sociedade.
Ideologicamente, a estruturao das decises judiciais deve guardar ntima relao com a
possibilidade real de refletir a analise de todas as solues possveis para a aplicao normativa
situao ftica levada ao Poder Judicirio. A deciso judicial completa aquela que enfrenta
destemidamente todas as questes levantadas pelas partes e terceiros juridicamente interessados e
no se utiliza de subterfgios processuais para rechaar sem fundamentos s alegaes trazidas
no bojo processual. Todos os pontos levantados numa relao processual devem ser efetivamente
considerados e analisados pelos magistrados sob pena de disseminarmos a sensao de que as
decises judiciais so arbitrrias e no construdas democraticamente.
Sob o ponto de vista formal, as sentenas e acrdos devem ser elaborados a partir de trs
elementos estruturais: o relatrio, a motivao e o dispositivo. A exceo das sentenas
proferidas em sede de Juizados Especiais em que o relatrio dispensvel, os elementos
estruturais so indispensveis na prolao das decises judiciais que contenham contedo
previsto nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil e que coloquem termo a relao
processual em primeiro grau de jurisdio.
A dispensabilidade do relatrio nos demais provimentos jurisdicionais no significa seu
completo abandono, conforme se v em especial nas decises interlocutrias. Como veremos
adiante, o relatrio tem o condo de evidenciar que, de fato, ocorreu uma minuciosa anlise dos
autos e serve para direcionar a atividade decisria clssica do magistrado. Assim, nada impede
que o julgador, ao resolver uma questo incidental ao processo, anteceda sua concluso com um
breve histrico do desenrolar processual. Muito pelo contrrio, os magistrados conscientes de seu
dever de prestar uma tutela jurisdicional minimamente justificvel, devem sim fazer uso do



95
relatrio nas decises interlocutrias para possibilitar um grau mximo de compreenso de sua
atividade e garantir uma adequada recorribilidade de sua deciso.
Certamente, a ausncia de relatrio nesse tipo de provimento jurisdicional no enseja a
ocorrncia de qualquer vcio de forma, mas a elaborao de um breve relato dos fatos jurdicos de
relevncia processual que antecederam a atividade essencialmente decisria se mostra de bom
tom e completamente irmanada idia de Estado que se justifica e que mostra quais os caminhos
foram percorridos pelo julgador para a formao de seu livre convencimento motivado.

3.2.1 Relatrio

Podemos conceituar o relatrio como uma ferramenta que permite aferir se o magistrado
domina a relao processual pendente de julgamento. Trata-se de um sumrio de todos os
acontecimentos relevantes do processo ocorridos antes da prolao de sentena.
Segundo a valiosa lio de Cmara
108
, o relatrio a:

parte da sentena em que o juiz expor, de forma resumida, todo o histrico do
processo, desde a propositura da ao at aquele momento em que a sentena
est sendo proferida. A exigncia de que a sentena contenha um relatrio do
processo est, obviamente, ligada necessidade de que o juiz, ao sentenciar,
conhea bem o processo que estar sendo decidido.

A elaborao de um relatrio do processo permite uma segura e precisa avaliao dos riscos
inerentes demanda e a demonstrao de conhecimento exaustivo da matria posta em juzo para
julgamento. A sentena, como provimento jurisdicional decisrio que pe termo ao processo,

108
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 12.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. v. 1.
p. 372.



96
deve obrigatoriamente conter um relatrio dos atos processuais praticados previamente ao
julgamento, sob pena de nulidade.
A validade e legitimidade da sentena esto umbilicalmente ligados a presena de um
relatrio completos sobre todos os fatos que influram no desenrolar processual. O Juiz tem o
dever de passear por todo iter processual e construir uma narrativa linear tendente ao alcance do
dispositivo. Somente aps a elaborao do relatrio, o julgador est apto a dar seguimento ao
trabalho intelectivo de aplicao do sistema normativo ao caso concreto. O relatrio um
antecedente lgico da motivao e do dispositivo e serve para delimitar o objeto cognoscvel que
ser alvo da atividade jurisdicional decisria clssica.
Recentemente a Ministra Denise Arruda
109
se manifestou sobre a indispensabilidade do
relatrio na prolao de sentenas e acrdos afirmando que:

o relatrio requisito essencial e indispensvel da sentena e a sua ausncia
prejudica a anlise da controvrsia, suprimindo questes fundamentais para o
julgamento do processo. Tal considerao impe o reconhecimento da nulidade
do julgado impugnado, em manifesta violao dos arts. 165 e 458, do Cdigo
de Processo Civil, e 93, IX, da Constituio Federal.

Wambier
110
discorreu que:

o relatrio, na sentena, pode ser visto como uma espcie de pr-
fundamentao. Trata-se de elementos que tm por escopo situar a
fundamentao, circunstancializando-a, em certa medida. A fundamentao s
ganha sentido conjuntamente com o contexto do relatrio.

109
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RMS 25082. Min. Relatora Denise Arruda. 1 Turma. Publicado em
12.11.2008. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.
110
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso Judicial e Embargos de Declarao. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. p. 349.



97

Convm sustentar tambm que o relatrio no uma simples exigncia formal e sua
elaborao de maneira incompleta tambm acarreta vcio de nulidade
111
. direito dos
jurisdicionados interessados em determinada relao processual constatar a anlise efetiva dos
autos pelo magistrado julgador, tendo acesso a um relato sincero e coerente dos fatos processuais
que conduziram a questo para a prolao de sentena. Os magistrados tm o dever processual de
retratar fielmente os acontecimentos ocorridos na seara processual.

3.2.2 Motivao

Segundo a regra prevista no artigo 458, II do Cdigo de Processo Civil, para que o elemento
essencial da sentena motivao esteja presente, faz-se necessrio que o magistrado elenque quais

111
Cf. importante acrdo proferido pelo: BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao cvel n.
2008.001.41324. Des. Relator Fernando Foch. 3 Cmara Cvel. Disponvel em: www.tjrj.jus.br. Acesso em: 22 fev.
2010: Apesar disso, e em que pese no se poder aceitar sua linguagem desabrida, desrespeitosa ao honrado
sentenciante e desprimorosa para com o Judicirio, o recorrente tem razo quando afirma ser incompleto o relatrio,
sendo motivo suficiente para ensejar a declarao da nulidade da sentena prolatada. Verifica-se do termo de
audincia que o ilustre juiz da causa, ao relatar, no fez qualquer meno pea de bloqueio, s preliminares nela
argidas, ou mesmo aos documentos ofertados pela r. Apenas consignou, de forma vaga, no dispositivo, que por
tais motivos e considerando o mais que consta dos autos julgava improcedente o pedido. Embora se deva rechaar,
por ser totalmente descabida, a acusao lanada pelo autor de que o douto magistrado monocrtico j trouxera a
sentena adredemente preparada gravssimo assaque que, sem um mnimo de indcios de plausibilidade, no
passa de gratuito e grosseiro insulto, certo que o insigne juiz a quo, data maxima venia, desconsiderou por
completo o comando do art. 458, I, do CPC, na medida em que o relatrio contido na sentena faz com que esta no
preencha os requisitos essenciais descritos na lei processual civil.(...) Verifica-se, dessa forma, que a sentena
prolatada no preenche os requisitos essenciais descritos em lei, devendo, pois, ser anulada, para que outra seja
proferida, de forma a atender o disposto no art. 458 do CPC. Alm do mais, o eminente juiz baseou-se no regramento
do Direito Civil acerca da anulabilidade dos atos jurdicos, quando o autor se refere a caso de nulidade luz do
microssistema consumerista. Ora, se, referindo-se apenas ao contido na inicial, julgou improcedente o pedido pelos
fundamentos que mencionou e o mais que consta dos autos de se indagar que mais este. Seria a contestao?
Como visto, isto tisna o direito ampla defesa. Apesar de tudo, e pelas razes j expendidas, no h falar em
designao de nova audincia nem em concesso de prazo para rplica. claro que o honrado e diligente juiz da
causa pode, se quiser, designar audincia especial de conciliao, assumir iniciativa probatria (CPC, art. 130) e,
enfim, tomar as medidas que entender cabveis, na condio de presidente do processo. Tudo isso matria entregue
discricionariedade judicial. Pelos fundamentos aqui expendidos, a Cmara deixa de conhecer dos agravos retidos,
conhece do apelo e lhe d parcial provimento para anular a sentena, determinando que outra seja prolatada, nos
moldes do art. 458 do CPC.



98
os fundamentos foram determinanates para a formao de seu livre convencimento. Existe a
necesidade formal de externalizao dos valores e conceitos considerados pelos magistrados na
prolao de decises judiciais. Todo julgamento carece de justificao e a motivao das decises
judiciais a nica forma de controlabilidade dos atos decisrios dos juzes, alm de servir para
contribuir com o alcance de legitimidade da atuao do Poder Judicirio junto sociedade civil.
Bueno
112
, ao se manifestar sobre a motivao como elemento essencial das sentenas,
afirmou que:

cumpre ao julgador analisar criticamente as questes de fato e de direito,
reoslvendo-as. Prosseguiu discorrendo com profundo acerto que tudo o que for
relevante para o deslinde da causa deve ser apreciado e resolvido nessa parte da
sentena. Embora a maior parte da doutrina e a jurisprudncia amplamente
predominante se manifestem em sentido contrrio, fundamental que tambm
os argumentos ou teses que, ao julgador, paream ser de menor ou nenhuma
relevncia o julgamento sejam identificadas e rejeitadas com essa
fundamentao. Caso contrrio, no h como verificar em que condies o juiz
encontrou fundamentos suficientes para julgamento da causa, isto , para
alcanar a parte dispositiva da sentena.

A avaliao de todos os argumentos desenvolvidos pelos personagens de uma relao
processual permite que as decises judiciais adquiram legitimidade e faz que os jurisdicionados
interessados no se sintam desprestigiados e preteridos pela no observncia de suas
contribuies para um adequado julgamento pelos magistrados. A motivao deve servir como
instrumento hbil para repelir a ocorrncia de qualquer tipo de arbitrariedade ou de
favorecimento indevido de jurisdicionados. No podemos conceber mais que, num cenrio de

112
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v.
2, t.1. p. 353.



99
democracia processual e amplo incentivo para a participao popular na formao dos
provimentos jurisdicionais, magistrados possam desconsiderar alegaes das partes sem ao
menos expor a razo pelas quais no foram consideradas importantes para o julgamento da
questo posta em Juzo.
El Estado de Derecho no est autorizado para interferir en nuestra esfera personal sin
justificar su intereferencia
113
. Os juzes devem enfrentar todas as alegaes e provas produzidas
na relao processual para prolao da sentena, sob pena da prtica de indevida interveno na
esfera de individualidades de cada jurisdicionado. Definitivamente, a motivao preponderante
para a controlabilidade dos atos decisrios e para a consolidao do direito aplicado, alm de
servir para o conhecimento das razes de um julgamento, facilitao da recorribilidade pelos
jurisdicionados interessados e possibilitar uma visualizao mais palatvel da interveno legtma
do Poder Judicirio nas relaes sociais.
Trata-se de um elemento fundamental e essencial para a compreenso do comando decisrio,
sendo indispensvel a exposio dos motivos inerentes para a formao do livre convencimento
do julgador. Os magistrados devem expor o porqu interpretaram uma determinada norma
jurdica e concluram um julgamento de uma determinada forma e em detrimento de outras
solues possveis. Todos os caminhos mentais valorativos, juridicos, sociais e polticos
percorridos pelos magistrados necessariamente devem ser devassados e comunicados aos
jurisdicionados interessados, sob pena de vcio na formao da deciso.
Dallari
114
, ao se manifestar sobre a motivao como fonte de legitimao e controle social
das decises judiciais, com preciso, afimou que:


113
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O que deve e o que no deve figurar na sentena. In: TEMAS de direito
processual: 8 srie. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 107.
114
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 87.



100
o juiz recebe do povo, atravs da Constituio, a legitimao formal de suas
decises, que muitas vezes afetam de modo extremamente grave a liberdade, a
situao familiar, o patrimnio, a convivncia na sociedade e toda uma gama de
interesses fundamentais de uma ou de muitas pessoas. Essa legitimao deve
ser permanentemente comtemplada pelo povo, o que s ocorre quando, segundo
a convico predominante, os juzes esto cumprindo papel constitucional,
protegendo eficazmente os direitos e decidindo com justia. Essa legitimidade
tem excepcional importncia pelos efeitos polticos e sociais que podem ter as
decises judiciais.

Indubitavelmente, a motivao deve ter por escopo uma tentativa de aceitabilidade das
decises judiciais pela sociedade civil, tornando a compreenso do julgamento um norte que
deve servir como diretriz absoluta para tcnica de aplicao de normas jurdicas situaes
fticas submetidas ao Poder Judicirio. O intuito da motivao o convencimento dos
jurisdicionados de que houve um julgamento adequado e imparcial, sem qualquer tipo de
favorecimento e atento aos anseios populares.
Como o convencimento dos jurisdicionados envolvidos um ideal praticamente inatingvel,
a motivao de decises judiciais deve ao menos despertar o sentimento de coerncia e
aceitabilidade. As razes indicadas e expostas pelos magistrados devem ser tidas pelos
jurisdicionados como pontos interpretativos presentes na vida em coletividade, atrelados ao senso
comum e a valores constitucionais, alm de propiciar a disseminao da potencializao da carga
mxima de efetividade social das normas jurdicas aplicadas para o julgamento.
No basta aplicar normas jurdicas socialmente efetivas. Os magistrados devem, de forma
extenuante, buscar evidenciar as razes que ensejaram a conduo dos processos e a prolao de



101
decises judiciais em um deterinado sentido. Segundo Nery Jnior
115
, o magistrado, durante o
exerccio de exteriorizao da motivao de seu julgmento, deve ingressar no exame da situao
concreta posta deciso, e no limitar-se a repetir os termos da lei, sem dar as razes de seu
convencimento
Para Wambier
116
:
contemporaneamente comum que se diga que o contraditrio tem relao
mais expressiva com a atividade do juiz. Este, no momento de decidir, como se
fosse um ltimo ato de uma pea teatral, deve demonstrar que as alegaes das
partes, somadas s provas produzidas, efetivamente interferiram no seu
convencimento. A certeza de que ter havido esta influncia decorre da anlise
da motivao da sentena ou do acrdo.

Os jurisdicionados devem ser tragados para dentro da relao processual, participando e
influindo diretamente da construo da deciso judicial, que s assim, representar um legtima e
coerente interferncia em suas esferas individuais de interesses.
A ausncia de motivao vcio de ordem to grave que deve acarretar em evidente
inexistncia da deciso judicial. O no atendimento formal do requisito essencial para prolao
de decises judiciais deve sim ser tratado no plano da inexistncia. Diante dessa assertiva, busca-
se criar trao distintivo entre a ausncia de motivao e a motivao insuficiente ou incompleta.
Claramente so vcios processuais de natureza distinta, devendo ser impugnados e classificados
em diferentes planos na teoria da ineficcia dos atos processuais.
A motivao insuficiente ou incompleta atende formalmente s exigencias impostas pelas
normas constitucionais e infraconstitucionais consagradoras do princpio da motivao das

115
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 176.
116
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A influncia do contraditrio na convico do juiz: fundamentao de
sentena e de acrdo. Revista de Processo, So Paulo, v. 34, n. 168, fev. 2009. p. 55.



102
decises judiciais. J no plano material, verifica-se cabal afronta aos jurisdicionados uma
resposta inconsistente e imprecisa demanda posta em Juzo. Mesmo atendendo formalmente a
necessidade de justificao das decises judiciais, a motivao precisa explicitar ponto por ponto
o caminho precorrido pelo magistrado para formao do seu livre convencimento. Existe a
obrigatoriedade normativa decorrente da essncia do prprio Estado Democrtico de Direito que
os magistrados abordem todos os aspectos invocados nos autos e demonstrem pleno
conhecimento da questo posta em julgamento para que a deciso judicial possa ser considerada
legtima pelos jurisdicionados.
O vcio processual decorrente da fundamentao deficiente a nulidade da deciso
judicial
117
. Assim, a deciso viciada acaba sendo considerada uma negativa de prestao
jurisdicional adequada. Passos
118
asseverou, garantindo a essencialidade da motivao na
construo de um provimento jurisdicional, que

decidir um conflito sem dizer por que razo um dos interesse foi privilegiado
no decidir, impor. Pura dominao e arbtrio, coisas horrveis que o esforo
civilizatrio do homem luta por minimizar.


117
BRASIL. Supremo Tribunal de Justia. Resp 111082/RJ. 4 Turma. Ministro Relator Slvio de Figueiredo
Teixeira. Julgamento: 05.08.1997. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010: A motivao das
decises judiciais reclama do rgo julgador, sob pena de nulidade, explicitao fundamentada quanto aos temas
suscitados, mesmo que o seja em Embargos Declaratrios, sendo insuficiente a simples afirmao de inexistir
omisso, contradio ou obscuridade na deciso embargada. Elevada a cnone constitucional, apresenta-se como
uma das caractersticas incisivas do processo contemporneo, calcado no due process of law, representando uma
garantia inerente ao Estado de Direito.
118
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Teoria geral dos procedimentos especiais. In: Procedimentos Especiais:
legislao extravagante. Coordenao de Cristiano Chaves de Farias e Fredie Didier Jnior. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 2.



103
Sobre o tema conveniente recorrer a brilhante pena de Michele Taruffo, de acordo com
resenha elaborada por Greco
119
:

A concepo endoprocessual da motivao e a sua substancial depreciao em
face da componente voluntarstica e autoritativa do dictum jurisdicional, atribui
ao vcio de motivao a natureza de causa de nulidade da sentena. Todavia,
reconhecido que atualmente, em virtude do princpio constitucional que a
assegura, a motivao seja um elemento estrutural necessrio dos provimentos
em que se exercita a jurisdio, impe-se a conseqncia de que a sentena sem
motivao no integre o contedo mnimo indispensvel para que nela se
reconhea o legtimo exerccio do poder jurisdicional. A motivao possui um
contedo mnimo essencial, a que o autor chamou de justificao de primeiro
grau e que compreende: a enunciao das escolhas feitas para identificar as
normas aplicveis, acertar os fatos, atribuir qualificao jurdica fatispcie e
da extrair as conseqncias jurdicas; o conjunto dos nexos de implicao e
coerncia entre esses enunciados; a justificao de cada enunciado com base em
critrios de julgamento segundo os quais as escolhas do juiz aparecem como
racionalmente corretas. Esses vcios impedem que a motivao cumpra a sua
funo extraprocessual e geram, portanto, a sua inexistncia. H vcios menos
graves, como certas omisses, insuficincias e contradies no abrangidas nas
hipteses anteriores, que no impedem a controlabilidade da deciso, mas tm
relevo apenas endoprocessual e que constituem, assim, motivos de nulidade.

A falta de motivao em virtude dispensa legal tambm padece de vcio de nulidade por
bvia inconstitucionalidade da norma que a institui. Decidiu o Ministro Jos Delgado
120
que:


119
GRECO, Leonardo. Resenha do livro La motivazione della sentenza civile. Padova, CEDAM, 1975, de Michele
Taruffo. Revista de Processo, So Paulo, v. 32, n. 144, fev. 2007. p. 306-327.
120
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp 68494/RJ. Min. Relator Jos Delgado. 1 Turma. Julgamento em:
03.05.2005. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.



104
apresenta-se defeituosa e inadequada a deciso que no consigna qualquer
fundamento, nem mesmo por notas taquigrficas do debatido oralmente,
limitando-se a consignar a certido com a mera concluso do julgado. ilegal e
absolutamente nula qualquer norma regimental estadual que diga ser
dispensvel que os acrdos contenham relatrio, voto e ementa, nos termos
exigidos pelos artigos 165, 458 e 563, como o caso do artigo 200 pargrafo 2,
do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
dispensando indevidamente, formalidades cogentes impostas pela legislao
adjetiva federal, hierarquicamente superior.

Ressalva deve ser feita pela possibilidade de fundamentao concisa para exposio das
razes que ensejaram a formao de um julgamento. A conciso definitivamente no est ligada
diretamente motivao inadequada. Uma deciso judicial pode conter fundamentao concisa
desde que precisa e exauriente com relao aos fatos levados na relao processual, alm de
possibilitar uma clara percepo dos valores e premissas adotadas pelo julgador durante o
julgamento. importante enfatizar que uma longa motivao no significa uma adequada
exposio aos jurisdicionados envolvidos e ao prprio Poder Judicirio das razes que fundaram
a formao do livre convencimento justificado. Como vcio ao preenchimento pelo magistrado do
requisito motivao, podemos ainda apontar a incongruncia entre a fundamentao e a deciso.
Logicamente, sob pena de nulidade e no de inexistncia as razes expostas pelos
magistrados devem ser compatveis com a concluso final.
Questo interessante a ser enfrentada da existncia ou no de sinonmia entre as expresses
motivao e fundamentao. Em nosso sistema jurdico, fundamentao e motivao so
vernculos sinnimos que simbolizam absolutamente a exigncia normativa de justificao ampla
e qualitativa das razes fticas e jurdicas que contriburam para a formao de uma determinada



105
deciso judicial. J no ordenamento jurdico argentino, existe a necessidade de diferenciar a
fundamentao da motivao.
Aproveitando-nos da valiosa lio de Tucci
121
,

a jurisprudncia da Suprema Corte argentina construiu uma original teoria sobre
o conceito de julgamento arbitrrio, traando clara distino entre motivao e
fundamentao. Com efeito, reputa-se carente de fundamentos o ato decisrio
que contraria frontalmente algum preceito constitucional, sendo, nesse caso,
cabvel o recurso extraordinrio (de inconstitucionalidade), disciplinado no art.
100 da Constituio Nacional. De outra parte, toda vez que a sentena for
fundada em errnea interpretao de texto legal ordinrio, ser considerada
imotivada. Em tal hiptese, o meio adequado de impugnao ser o recurso de
cassao previsto nos Cdigos processuais das provncias.

Assim, no peculiar sistema argentino, fundamentao e motivao so vcios impugnveis
mediante a interposio de recursos diferentes e se prestam a evidenciar respectivamente
violaes a disposies constitucionais e infraconstitucionais.

3.2.3 Dispositivo

Seguindo na anlise dos elementos essenciais prolao das decises judiciais, devemos
conceituar o dispositivo como a exteriorizao mais evidente do comando decisrio, sendo a
parcela conclusiva do julgamento. O dispositivo a parte de fechamento da deciso judicial e

121
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A motivao da sentena no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1987. p. 83-84.



106
deve ser congruente ao caminho mental descrito no relatrio (quando necessrio) e na motivao,
alm de ter seus limites estabelcida pelo pedido formulado na petio inicial. Para Moreira
122
,

a sentena que no contenha dispositivo no ser, a rigor, sentena: a falta desse
elemento no torna a sentena apenas invlida, torna-a inexistente. Sentena
sem dispositivo uma no-sentena, nunca poder aspirar a transitar em
julgado, at porque o juiz no chegou a julgar.

Souza
123
discorre sobre o tema afirmando que o

dispositivo a resoluo do caso, a parte conclusiva da sentena onde o juiz
sintetiza a deciso acolhendo ou rejeitando o pedido no todo ou em parte no
caso concreto, declarando objetivamente de quem o direito e atribunindo o
bem davida a uma das partes.

Portanto, o dispositivo a expresso mais direta de um julgamento, devendo ser refletir e
atrelada motivao precedente. Os requisitos essenciais das decises judiciais so postos para
os jurisdicionados como a demonstrao, atravs da linguagem, do encadeamento entre relatrio,
motivao e decisrio.
O decisrio ou dispositivo decorre intimamente do sumrio de todos os fatos e atos juridicos
pratcados no bojo da relao processual, somado explicitao exaustiva dos designos e valores
constantes do magistrados e tendentes ao perfeita subsuno da norma geral e abstrata ao caso
concreto. Em consonncia ao princpio da congruncia, o dispositivo das sentenas deve ser uma
exata resposta pretenso descrita na petio inicial. A sistemtica do Cdigo de Processo Civil

122
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O que deve e o que no deve figurar na sentena. In: TEMAS de direito
processual: 8 srie. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 118.
123
SOUZA, Wilson Alves de. Sentena civil motivada. Salvador: Podium, 2008. p. 191



107
no autoriza o julgador a proferir julgamentos diversos, inferiores ou superiores aos
requerimentos formulados da petio inicial.
Efetivamente, a tutela jurisdicional adequada aquela que responde a todas as perguntas
formuladas pelos jurisdicionados interessados de forma clara e motivada.. A tcnica de
julgamento correta impede qualquer tipo de deciso que fuja dos limites impostos pela pretenso
deduzida em Juzo. Os artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil determinam a zona de
atuao dos magistrados, sendo vedada a prolao de sentenas ultra petita, extra petita e citra
petita
124
.
A sentena ultra petita ocorre quando a atividade jurisdicional exorbita os limites
estipulados no pedido, indo alm do bem da vida pleiteado pelo demandante. No pode o
magistrado pretender prestar tutela jurisdicional de forma a extrapolar a esfera de atuao judicial
determinada pelo demandante. A sentena ser ultra petita se o juiz decidir o pedido, mas for
alm dele, ou seja, dando ao autor mais do fora pedido
125
. Contudo, a sentena ultra petita no
deve ser considerada nula, muito embora evidencie um flagrante vcio de julgamento. A correo
desse vcio de exorbitao do princpio da congruncia entre pedido e a sentena deve ser
proferida apenas com a eliminao da parcela de julgamento que foi alm dos pedidos
formulados na petio inicial. At mesmo em virtude do aproveitamento dos atos processuais,
no seria crivel luz da economia processual, conceber que a deciso judicial toda fosse
contaminada por vcio que macula apenas parcela da sentena.

124
Cf. Vejamos a redao dos artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil: Art. 128. O juiz decidir a lide nos
limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a
iniciativa da parte. e Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida,
bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
125
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao cvel n. 2008.001.57324. Des. Relator Jos C.
Figueiredo. 11 Cmara Cvel. Julgamento em: 17.12.2008. Disponvel em: www.tjrj.jus.br. Acesso em: 22 fev.
2010: Apelao Cvel. Medida cautelar de exibio de documentos. ART. 844 DO CPC. Preliminar de nulidade da
sentena apontada como EXTRA PETITA. Rejeio. Hiptese em que o juzo atendeu ao princpio da correlao.
Entretanto, incorreu em excesso na prestao jurisdicional. Sentena ULTRA PETITA. lcito que o Tribunal afaste
da condenao o que no foi objeto do pedido.



108
Apenas a parte excessiva do julgado deve ser expurgada, sendo validada a parcela de
julgamento adstrita pretenso judicial. Trata-se de hiptese de exclusiva de error in procedendo
em que a deciso judicial ainda poder ser aproveitada, desde que seja devidamente eliminada a
parte excessiva do comando decisrio e que no esteja de acordo com o pedido formulado
126
.
J no que concerne aos vcios de decises citra petita e extra petita, no h outra alternativa
seno a declarao de nulidade de tais provimentos. A gravidade do vcio e sua aderncia
deciso judicial impedem o aproveitamento dos atos jurisdicionais praticados sem a observncia
de todos os pedidos formulados ou de maneira diversa pretendida pelo jurisdicionado
interessado. Assim, sero nulas as sentenas quando o juiz no examinar todas as questes
propostas pelas partes (citra petita) ou quando julgar causa diversa da que foi proposta atravs do
pedido formulado (extra petita).
Para Dinamarco
127
:

decidir menos do que foi pedido significaria denegar justia, com infrao
promessa constitucional de tutela jurisdicional (Const., art. 5, XXXV). Decidir
menos no o mesmo que conceder ao autor menos do que ele pedira. Aqui, a
procedncia parcial da demanda (art. 459) legtima conseqncia da medida
da razo que o autor demonstre ter: decidir menos ou citra petita, omitir.

A deciso citra petita negativa de jurisdio, j que o jugador se exime da apreciao de
todas as questoes e pedidos suscitados pelas partes. Como no h resoluo das questoes postas
em juzo, evidentemente os jurisdicionados no so plenamente atendidos pela prestao da tutela

126
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao cvel n. 2008.001.39918. Des. Relator Sidney Hartung.
4 Cmara Cvel. Julgamento em: 16.09.2008. Disponvel em: www.tjrj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010:
Julgamento ultra petita. Ocorrncia. - Pedido autoral que no menciona multa prevista em contrato. - Situao que,
no entanto, no enseja a nulidade da sentena, devendo ser expurgada a parte excessiva.
127
DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio. 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 275.



109
jurisdicional e existe uma quebra de legitimidade das decises judiciais. Flagrante manifestao
de nulidade processual, os magistrados tm o dever de julgar todos os pedidos formulados pelas
partes.
No que concerne nulidade por vcio de deciso extra petita, nos deparamos com uma
situao em que os magistrados julgam objeto diverso do pleiteado nos autos. O bem da vida que
se pretende tutelar afastado e a tutela jurisdicional recai sob um bem que no foi levado juzo.
Um bem jurdico no mencionado na relaao processual adquire papel preponderante na demanda
e assume o status da anlise do pedido elaborado pelos jurisdicionados interessados. Na lio de
Alvim
128
,

a sentena ser extra petita quando se pronunciar sobre o que no tenha sido
objeto do pedido. Alm da infringncia literal aos arts. 126, 128, 458 e,
especialmente ao 460, caput, do CPC, haver infrao clara ao prprio princpio
dispositivo, consagrado como princpio medular do sistema, o qual deve
inspirar todo o pronunciamento judicial, inclusive a sentena. A sentena extra
petita viria a subtrair ao ru a legtima possibilidade de se ter defendido, pois
no teria ele tido oportunidade de manifestar-se sobre o que viria a ser decidido,
e que no foi pedido.

Mostra-se conveniente mencionar a distino didtica suscitada por Didier Junior, Braga e
Oliveira
129
entre congruncia objetiva e subjetiva entre pedido e sentena. Enquanto a
congruncia objetiva seria apenas delimitada pelos artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo
Civil, a incongrncia subjetiva ocorreria quando


128
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. 10.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. v. 2. p. 587-588.
129
DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno Braga; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil.
2.ed. Salvador: Podium, 2008. v. 2. p. 146.



110
a deciso judicial dispe sobre a situao jurdica de sjeito que no fez (ou no
faz) parte da relao jurdica processual na qual ela se formou. Prosseguem
afirmando que ser ultra petita, se seus efeitos atingirem quem faz parte da
relao processual e tambm quem dela no participa; ser extra petita, se
apenas atingir quem no particpa do processo; ser citra petita, se no
regulamentar a situao jurdica de todos os envolvidos no processo, seja no
plo ativo, seja no passivo.

Ainda em decorrncia do princpio da adstrio da sentena ao pedido formulado, o artigo
459, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil veda a prolao de sentena ilquida no caso de
requerimento certo formulado pelo autor. J a nova redao do artigo 475-A, 3, veda que o
magistrado profira sentena ilquida nos processos sob o rito sumrio enquadrveis pelas matrias
ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via terrestre e cobrana de seguro,
relativamente aos danos causados em acidente automobilstico. Mesmo que o pedido seja
ilquido, dever ser mitigada, nessa situao, a correlao entre demanda e tutela jurisdicional
prestada.
Por autorizao legal e em prol da garantia da durao razovel do processo, o magistrado
nesses casos especficos poder fixar a condenao de plano ao seu prudente critrio o valor
devido
130
. Nas demais hipteses de formulao possvel de pedido ilquido, necessariamente o
quantum indenizatrio dever ser alcanado atravs da instaurao de procedimento de
liquidao de sentena.



130
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao
Extravagante. 10.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007: o autor expe em seu livro que: Quando o pedido for
lquido o problema no existe (CPC 128 e 460). Entretanto, no caso de o autor no indicar o valor do dano ou do
seguro a ser pago, ainda assim a sentena deve ser lquida



111
3.3 CAPTULOS DE SENTENA

Como temos demonstrado no curso desse ensaio, as relaes processuais cada vez mais esto
se tornando complexas, acompanhando o dinmico ritmo das relaes sociais que permeiam a
vida em coletividade. O processo, como um ente vivo, porm despersonalizado, deve permitir sua
prpria evoluo, alm de buscar sua adequao s relaes de direito material. O afastamento
entre relao processual e relao de direito material traz ao Poder Judicirio a incmoda pecha
de atuao extramente artificialista e desinteressada nos jurisdicionados.
Com o objetivo de tornar a prestao jurisdicional mais prxima de seus reais destinatrios
os jurisdicionados existem situaes em que o magistrado possui concreto interesse em cindir
ideologicamente a sentena. Deixemos claro que essa decomposio no ocorre no ponto de vista
formal, ou seja, no teremos mais de uma sentena no processo. A teoria da capitulao das
sentenas prope o agrupamento em um nico ato de decises autnomas entre em si e que
tenham o contedo descrito nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil.
A teoria de captulos da sentena a tentiva de transposio para o Direito Brasileiro da
frmula de julgamento constante no sistema processual italiano de capo di sentenza
131
. Assim,
pela decomposio da sentena em captulos autnomos, o magistrado pode proferir decises
mais claras e inteligveis, alm de propriciar uma maior economia processual ao ensejar a
possibilidade de impugnao apenas parcelas de sua deciso. Os vcios processuais na
elaborao desses captulos autnomos no so comunicveis entre si, possibilitando que uma
parcela bem construda da deciso no seja maculada por um vcio na apreciao de outro pedido.

131
DINAMARCO, Cndido Rangel. Captulos de sentena. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 13.



112
Nesse sentido, podemos recorrer ao preciso julgamento proferido pelo Ministro Teixeira
132

que afirmou que a sentena pode ser dividida em captulos distintos e estanques, na medida em
que, cada parte do pedido inicial, atribui-se um captulo correspondente na deciso. Prosseguiu
em seu julgamento discorrendo que:

no caso, a sentena foi dividida em captulos, e para cada um foi adotada
fundamentao especfica, autnoma e independente. Assim, a nulidade da
sentena, por julgamento extra petita, deve ser apenas parcial, limitada parte
contaminada, mormente porque tal vcio no guarda, e nem interfere, na
rejeio das demais postulaes, que no foram objeto de recurso pela parte
interessada (a autora desistiu de seu recurso).

A ciso ideolgica do julgamento pode ocorre na anlise de questes processuais ou de
mrito, sendo apenas necessria que a deciso do captulo autnomo seja precedida pela
motivao que exterioriza a concluso alcanada para aquela determinada parcela do pedido.
Com o escopo de compatibilizar a teoria de captulos da sentena estruturao proposta pela
sistemtica do Cdigo de Processo Civil, sustentamos a necessidade de ratificao de todas as
concluses parcial em um nico dispositivo.

3.4 ASPECTOS FILOSFICOS DA MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS

A compreenso da motivao das decises judiciais passa necessariamente por sua
justificao no plano filosfico. O clssico estudo de Taruffo
133
sobre o tema aborda trs teorias
que buscam justificar filosoficamente o dever dos magistrados de esclarecer as razes que

132
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Rcl 1171/DF. Min. Relator Slvio de Figueiredo Teixeira. 4 Turma.
Julgamento em: 25.03.2003. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.
133
TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: CEDAM, 1975. p. 89.



113
ensejaram a formao do livre convencimento motivado para construo do julgamento. Nota-se
uma clara distino entre juzo e motivao, e contexto decisrio e de justificao. Evidentemente
que a prolao de decises judiciais concebida atravs de interpretao e aplicao do sistema
normativo situaes judicializveis, sendo a motivao um momento posterior de justificao e
reanlise crtica e racional do contexto decisrio.
Silogismo jurdico, a Tpica e a Retrica so as teorias mais adotadas para justificar a
atividade intelectiva e emocional dos magistrados ao motivarem seus provimentos jurisdicionais.
A pesquisa de Taruffo aborda dois prismas tericos: o primeiro, de orientao dedutiva de matriz
juspositivista (silogismo judicial) e o segundo, representando uma orientao decorrente da crise
do positivismo clssico (tpica e retrica)
134
.
Assim, partindo de uma concepo esttica e dedutiva das relaes sociais, o magistrado
precisa apenas de uma frmula pr-concebida de subsuno direta do fato social norma
aplicvel ao caso revestida formalmente de um Juzo lgico. A operao mental de julgamento
reduzida a um simples encaixe do fato social juridicialmente relevante s normas vigentes em
nosso sistema normativo. Para ilustrar o raciocnio fundado no silogismo, conveniente recorrer
Assis
135
, que atravs do personagem Dom Casmurro afirmou: Levantou-se com o passo
vagaroso do costume, no aquele vagar arrastado dos preguiosos, mas um vagar calculado e
deduzido, um silogismo completo, a premissa antes da consequncia, a consequncia antes da
concluso.

134
Ver CASTRO, Fbio Caprio Leite de. Aspectos filosficos da motivao judicial. Revista de Estudos Criminais,
Porto Alegre, a. 4, n. 13, 2004. p. 124.
135
ASSIS, Machado. Dom Casmurro. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 11



114
O elemento volitivo
136
e o compromisso social da atividade jurisdicional no devem ser
considerados sob a tica do silogismo, pois a singela concepo de aplicao do Direito quase
que matemtica no permite uma construo mais detalhada da deciso judicial adequada
extrada da anlise geral do sistema normativo.
Contudo, essa lgica sinttica de julgamento que se mostra muito adequada para questes
mais simples, encontra inmeras dificuldades quando existe a necessidade de prestao da tutela
jurisdicional questes que demandem de um raciocnio jurdico mais amplo e construdo pela
combinao de diversas normas jurdicas, inclusive do enfrentamento de antinomias normativas e
choques entre prncpios.
Afinal, de acordo com a concepo de Calogero
137
, o juiz definitivamente no possui a
automtica tranquilidade de uma mquina calculadora. A frieza e o no envolvimento
emociaonal do magistrado com a causa no demonstram a perfeita observncia ao princpio da
imparcialidade, mas sim uma atuao desinteressada e pouco afinada aos anseios populares de
distribuio de justia. Ser imparcial estar em consonncia com o Estado Constitucional e no
apenas estar preocupado em encontrar solues magicamente diretas para uma entrega pouco
compromissada da tutela jurisdicional.
A aplicao normativa atravs do mecanismo lgico-dedutivo pode ser utlizada para
explicar o fenmeno de construo das decises judiciais, desde que as relaes sociais
submetidas ao crivo judicial sejam to singelas quanto a operao de montagem do esquema de
premissas e decorrente concluso do silogismo. Evidentemente que a justificao do caminho
percorrido pelos magistrados pela a elaboraao das decises judiciais em questes mais
tormentosas deve fugir ao esteritipo do silogismo.

136
PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil: arts. 270 a 331 e 444 a 475. Rio
de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1975. v. 3: Na defesa da deciso judicial como ato volitivo e de inteligncia.
137
CALOGERO, Guido. La Logica del giudice e il suo controllo in cassazione. Padova: CEDAM, 1937. p. 53-54.



115
O silogismo no o nico meio utilizvel na atividade decisria. Muito pelo contrrio, sua
utilizao somente deve ocorrer em questes mais corriqueiras e casos de pouca complexidade
analtica. Como as relaes sociais cada vez mais se tornam controvertidas e peculiares, a
aplicao direta do texto normativo se torna mais difcil e menos utilizada. O mtodo lgico-
dedutivo tende a abrir espaos para uma necessria justificao das decises judiciais sob o
prisma da retrica e da teoria da argumentao.
A complexidade das relaes sociais e a alta litigiosidade disseminada em nossos
jurisdicionados nos leva a crer que o silogismo ser consagrado apenas para resolver questes
jurdicas mais simplrias. As grandes causas devero sempre ser resolvidas pelos magistrados
atravs de atos de inteligncia e de vontade, sempre adotando como parmetro para sua atuao
uma teoria formada pela inteno crescente de convencimento dos jurisdicionados e de estimulo
participao democrtica no bojo da relao processual.
En un mundo en peligro, una ciencia conciente y realstica no puede dejar de ser, ella
misma, una ciencia peligrosa
138
. A atividade jurisdicional deve estar atrelada realidade social
que serve de cenrio para o surgimento de situaes jurisdicionveis. Diante dessa verdadeira
exigncia social para legitimao da atividade dos magistrados, podemos vislumbrar um cenrio
perfeito para a proliferao de mtodos baseados na retrica e na busca do convencimento do
jurisdicionado como critrios para construo da deciso judicial.
Viehweg
139
, sustentou num palco de reestruturao da Europa posterior a segunda grande
guerra que o direito, e sua interpretao, deveriam ser revelados atravs de um estudo de
problemas concretos e pela anlise de qual hiptese hermenutica tornaria mais eficaz o sistema

138
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologas, Sociedad. Traduo de Santiago Sentis Melendo e Toms A.
Banzhaf. In: PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000. p. 77.
139
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Traduo de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Braslia:
Departamento de Imprensa Nacional, 1979. (Coleo Pensamento Jurdico Contemporneo). p. 122.




116
normativo na soluo de uma situao judicializada. Trata-se de um pensamento problemtico
que atravs da anlise de todas as solues possveis extraveis do sistema jurdico, o magistrado
deve seguir como norte a busca da interpretao normativa mais adequada e que consiga extrair o
grau mximo de efetividade das normas analisadas.
A tpica se utiliza do senso comum, de princpios gerais, valores e conceitos geralmente
aceitos. Segundo esse mtodo, o magistrado deve atualizar o sistema normativo realidade atual
para prolao da deciso, construindo-a atravs de topi que nada mais so do que pontos de vista
juridicamente sustentveis. Para Portanova
140
,

os topi so diretrizes com valor cambiante segundo as determinaes prticas.
Raciocinar em Direito ou aplic-lo operar com estes princpios ao redor dos
quais se ordena todo o particularismo das normas. Trata-se, assim, de um
pensamento por princpios.

A problematizao das situaes levadas para chancela/resoluo pelo Poder Judicirio e a
tentativa de solucion-las pelo ponto de vista mais adequado e convincente para os
jurisdicionados o cerne da tpica. A prestao jurisdicional extrada atravs do sistema de
princpios e trabalhada atravs de experimentaes de suas aplicaes em casos concretos. A
formao da deciso deixa de considerar apenas aspectos formais e despidos de palpabilidade,
havendo uma clara ruptura com o logicismo abstrato. A tpica traz valores culturais e conceitos
comunicveis com o ambiente social para o bojo da formao do livre conhecimento justificado e
motivado do magistrado.
Dando seguimento exposio das teorias filosficas enfocadas por Taruffo em sua clssica
obra sobre o tema e aptas a justificar a atividade judicial decisria, devemos enfocar a teoria da

140
PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 97



117
argumentao criada por Perelman
141
. O renomado autor polons, que adquiriu grau de Doutor
em Direito e em Filosofia, buscou justificar as decises judiciais atravs de mtodo retrico-
argumentativo com abrangncia interdisciplinar nos campos da tica, Poltica, Metafsica, Lgica
e Direito. Como contraponto ao silogismo jurdico, a retrica permite que os magistrados, no
processo de construo das decises judiciais, possam se fundar em uma lgica de valores e
conceitos aceitveis pelos jurisdicionados interessados.
Por meio do estudo da persuaso do auditrio qualificado pelos argumentos utilizados pelos
magistrados para dar concretude e legitimidade s decises judiciais, a teoria da retrica pretende
conquistar o respeito do jurisdicionado pela fora da argumentao e pela possibilidade de
aceitao e coerncia da atividade jurisdicional com o sistema normativo. Segundo Perelman
142
,
a nova retrica o estudo das tcnicas discursivas, que visam a provocar ou intensificar a adeso
de certo auditrio s teses apresentadas.
Para Castro
143
,

o objeto de preocupao da retrica a adeso das mentes s teses
apresentadas, remetendo persuaso. Alm dela, torna-se importante a relao
da lgica formal com a retrica, pelo convencimento das demonstraes; a
variao de intensidade das adeses, pois o problema no se transfere a
verdades, mas a valores; a pessoalidade das adeses, em contraste com a
impessoalidade das verdades.

Especialmente com a propagao da idia de repblica contestadora e no consensual
conseguiremos dar eficcia as normas constitucionais asseguradoras de direito fundamentais,

141
PERELMAN, Chaim. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 55
142
PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica. Traduo de Vergnia Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 143.
143
CASTRO, Fbio Caprio Leite de. Aspectos filosficos da motivao judicial. Revista de Estudos Criminais,
Porto Alegre, a. 4, n. 13, 2004. p. 130-131.



118
apaziguando as claras e enormes desigualdades em nossa sociedade. Mas para que haja este
engajamento, preciso que compreendamos os atos estatais, nos propiciando oportunidade de
eficazmente contest-los.
Para a nova retrica, o raciocnio jurdico deve ser radicalmente dissociado do raciocnio
caracterstico das cincias exatas. Trata-se de um raciocnio dialtico-prtico voltado para
escolhas valorativas que tm como norte a obteno de aprovao de um auditrio universal. A
metodologia aceitvel para a construo das decises judiciais seria sob a tica da retrica
fundamentada em sistema persuasivo de argumentao jurdica.
Mendona
144
afirma que a teoria da argumentao no busca fechar a questo em torno de
certos postulados, mas exatamente o contrrio, quando prope um debate aberto acerca do papel
da argumentao junto auditrios especializados Prosseguiu aduzindo que a noo de auditrio
universal engloba todos aqueles interessados em conhecer seus argumentos e com capacidade de
compreender a sua proposta.
O debate e a tentativa de convencimento da platia qualificada, formada por todos os
jurisdicionados interessados, so os alicerces da democracia processual e servem para disseminar
a sensao de que todas as alegaes e opes normativas foram avaliadas e tiveram seus
impactos projetados antes da entrega da tutela jurisdicional. As decises judiciais so construdas
atravs da coletas de informaes e valores constantes e compreensveis pela sociedade civil. O
magistrado no deve mais exclusivamente formar internamente seu livre convencimento
motivado, sendo imprescindvel a correlao de impresses pessoais do julgador com os
elementos que contribuem para o raciocnio dos jurisdicionados. Para Perelman
145
, o juiz
consciente de sua responsabilidade, procurando justificar sua deciso, no se sente seguro seno

144
MENDONA, Paulo Roberto Soares. A argumentao nas decises judiciais. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p. 93.
145
PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica. Traduo de Vergnia Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 158.



119
quando esta se insere em um conjunto de decises que ele prolonga e completa, dentro de uma
ordem jurdica constituda por precedentes.
Dentro das teorias racionais tpica e retrica os julgadores tambm podem se valer de
standards, que so definidos como parmetros de julgamentos ou modelos de constatao. Os
standards so critrios pr-concebidos atravs dos quais os julgadores desenvolvem suas linhas
argumentativas para formao das decises judiciais
146
. Nada mais so que entendimentos
consolidados pela anlise do auditrio e podem ser utilizados como marco inicial da construo
da legitimidade das decises judiciais.
Evidentemente que os standards no podem ser criados atravs de concepes individuais e
exclusivas dos julgadores, sob pena de no serem aceitos pelos jurisdicionados. Se a motivao
busca justificar a atividade jurisdicional decisria e a aceitao - atravs da compreenso - pelos
jurisdicionados, os marcos iniciais utilizados pelos magistrados para formao do livre
convencimento devem ser alcanveis por todos. O ponto de partida do raciocnio jurdico deve
ser conhecido e entendido por todos os jurisdicionados, j que se presta como matriz direcional
dos caminhos decisrios escolhidos pelos magistrados.
Dando continuidade ao estudo da construo do conceito de racionalidade, a escola de
Frankfurt, atravs de Habermas
147
, desenvolveu a teoria da ao comunicativa. Assim, a
racionalidade enfocada de acordo com um modelo de comunicabilidade entre os
jurisdicionados, calcado na linguagem. As relaes sociais implicam diretamente em aes

146
RODRIGUES, Nelson. Flor de obsesso. In: ______. Cabra vadia: novas confisses. Seleo de Ruy Castro. So
Paulo: Companhia das Letras, 1995: onde transportando a idia dos standards para o campo da literatura, devemos
recorrer Nelson Rodrigues na crnica Flor de obsesso: De vez em quando, algum me chama de flor de
obsesso. No protesto, e explico: - no fao nenhum mistrio dos meus defeitos. Eu os tenho e os prezo (estou
usando os pronomes como Otto Lara Resende na sua fase lisboeta). Sou um obsessivo. E, alis, que seria de mim,
que seria de ns, se no fossem trs ou quatro idias fixas? Repito: - no h santo, heri, gnio, ou pulha sem idias
fixas. S os imbecis no as tm.
147
HABERMAS, Jurgen. Teora da la accin comunicativa I. Trad. Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Taurus,
1987.




120
comunicativas, que devem ter como norte um discurso racional ligado comunicao e com o
claro objetivo de se dirigir ao consenso.
Para Monteiro
148
, a noo de razo comunicativa o resultado mais acabado de uma
tentativa de conciliao entre o conceito de mundo da vida e o sistema. Prosseguiu afirmando
que o paradigma da intersubjetividade habermasiano o prottipo da reciprocidade de
compreenso entre indivduos competentes para a ao e a comunicao: a razo comunicacional
faz-se valer na fora da coeso da compreenso intersubjetiva e do reconhecimento recproco.
Independentemente da base filosfica adotada pelo magistrado para justificao de suas
decises judiciais, faz-se necessrio observar que o Estado Constitucional impe ao Poder
Judicirio o dever de se fazer compreender e a tentativa de tornar-se aceitvel diante dos
jurisdicionados interessados na atividade jurisdicional. Os jurisdicionados devem participar
ativamente da construo das decises judiciais por intermdio de processo discursivo e
democrtico.
A legitimidade da atividade decisria pelo Poder Judicirio est inexoravelmente atrelada
necessidade de compreenso da interpretao e aplicao do sistema normativo aos casos postos
em Juzo, alm da real possibilidade de influncia e interferncia na formao da convico do
julgador atravs da argumentao normativa e da plena e irrestrita produo de provas tendentes
a agregar solidez e firmeza atividade jurisdicional.

148
MONTEIRO, Cludia Servilha. Teoria da argumentao jurdica e nova retrica. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006. p. 166-167.



121

3.5 FUNGIBILIDADE RECURSAL. POSSIBILIDADE DE APELAO POR
INSTRUMENTO?

A construo de uma teoria das nulidades dos atos processuais tem como alicerce de
validade, sempre coadunada ao princpio da instrumentalidade das formas, uma cincia
dissociada da teoria civilista. A Teoria civilista equipara nulidade absoluta a vcio insanvel, o
que realmente no se compatibiliza aos ideais de efetividade e de aproveitamento mximo dos
atos processuais. Nesse sentido, se pronunciaram Wambier, L.; Wambier, T.; Medina
149
,
propondo uma reviso da teoria das nulidades processuais sob a tica da instrumentalidade
afirmam que todos os vcios de que podem padecer os atos no processo so sanveis, quando
possvel, naturalmente, que o defeito seja corrigido. Nesse sentido, todos os vcios so sanveis.
As formas do processo so meios para alcance da tutela jurisdicional. Caso a tutela
jurisdicional pretendida seja alcanada, mesmo em detrimento das formas legalmente exigidas,
no h nulidade. Inclusive, na esteira desse raciocnio, se manifestou em sede doutrinria
Teixeira
150
aduzindo que no se deve prestigiar a idolatria da forma, que perniciosa,
recordando-se sempre que o processo no mais um instrumento, que as formas no so um fim
em si mesmas e que todas elas so postas a servio de um ideal, a justia.
O no conhecimento de um recurso por verificao de nulidade ou de falta de cabimento
prescinde da existncia de prejuzo efetivo e real. A inexistncia de prejuzo permite o

149
WAMBIER, Luiz; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Comentrios nova
sistemtica processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 3. p. 221.
150
TEIXEIRA, Slvio Figueiredo. Prazos e nulidades em processo civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 43.



122
aproveitamento do ato processual
151
. Na seara recursal, os meios de impugnao endoprocessuais
ortodoxos utilizados de forma justificadamente equivocados podem ser aproveitados, desde que
estejamos diante de situaes de dvida objetiva diante de seu cabimento e de inexistncia de
erro grosseiro em seu manejo.
O princpio da fungibilidade recursal deve ser sempre invocado quando o jurisdicionado for
colocado numa situao de insegurana jurdca com relao a qual recurso dever ser manejado
para exerccio do direito de impugnar as decises judiciais. Ao sistema recursal que possibilita
dvida no que concerne direta correlao legal entre deciso prolatada e recurso cabvel, faz-se
necessrio agregar a possibilidade de aproveitamento de recurso duvidoso, porm inadequado,
com o objetivo de permitir um perfeito exerccio do acesso ordem jurdica justa. Assim, o
recurso utilizado de forma indevida, desde preenchidos os requisitos para aplicao da
fungibilidade, poder ser conhecido para dar ao jurisdicionado condio legtima de
questionamento de deciso judicial que lhe foi desfavorvel.
Logicamente, quanto mais impreciso e confuso for o sistema recursal, maior flexibilidade
devero ter os magistrados no aproveitamento de recursos interpostos de forma descabida, porm
originados de erros justificveis dos recorrentes. Assim, as nulidades processuais devem ser
relativazadas em prol do aproveitamente dos atos processuais e pela aplicao da fungibilidade
recursal. A sistemtica recursal tortuosa do Cdigo de Processo Civil de 1939 consagrava

151
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao cvel n. 2003.001.22295. Des. Relatora Maria
Henriqueta Lobo. 7 Cmara Cvel. Julgamento em: 10.05.2005. Disponvel em: www.tjrj.jus.br. Acesso em: 22 fev.
2010: Em tema de nulidade no processo civil, o princpio fundamental que norteia o sistema preconiza que, para o
reconhecimento da nulidade do ato processual, necessrio que se demonstre, de modo objetivo, os prejuzos
conseqentes, com influncia no direito material e reflexo na deciso da causa." "O atual Cdigo de Processo Civil
prestigia o sistema que se orienta no sentido de aproveitar ao mximo os atos processuais, regularizando sempre que
possvel as nulidades sanveis."



123
expressamente a possibilidade de aplicao da fungibilidade entre recursos atravs do artigo
810
152
.
Contudo, o Cdigo de Processo Civil de 1973 procurou prestigiar a congruncia entre as
decises judiciais impugnveis e os possveis recursos cabveis, buscando evitar por completo a
existncia de dvidas objetivas sobre qual recurso deva ser manejado. Foi adotado o critrio
topolgico para classificao das decises judiciais, afastando qualquer possibilidade de zona de
interseo entre os tipos de provimento jurisdicional. A esquematizao recursal sugerida pelo
Cdigo de Processo Civil de 1973 acarretou na dispensa da insero de uma regra que pudesse
prevenir o jurisdicionado com relao eventuais prejuzos causados em virtude de uma
insegurana na determinao do cabimento dos recursos. O cabimento dos recursos se tornou
objetivo e afastou qualquer possibilidade de dvida justificvel para interposio de recurso
incorreto.
Como j vimos durante a exposio dos assuntos deciso interlocutria de mrito e sentena,
a reforma processual trazida pela Lei n 11.232 alterou o critrio exclusivamente topolgico
adotado para a classificao das decises judiciais e preferiu optar por sua conceituao atravs
de critrio que privilegia o contedo. Diante dessa alterao de prisma de classificao dos
provimentos jurisdicionais, a fungibilidade recursal foi reavivada pela aproximao e criao de
zonas de interseo entre as decises interlocutrias e as sentenas.
As decises interlocutrias de mrito possuem contedo de sentena, porm no encerram a
atividade jurisdicional em primeiro grau de jurisdico. Diante dessa problemtica, os
jurisdicionados podero ter dvidas com relao ao recurso cabvel para impugnao dessa
peculiar e hbrida modalidade de provimento jurisdicional. At que o entendimento

152
Reporta-se ao Cdigo de Processo Civil de 1939. Art. 810. Salvo a hiptese de m-f ou erro grosseiro, a parte
no ser prejudicada pela interposio de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados Cmara, ou turma, a
que competir o julgamento.



124
jurisprudencial seja capaz de dirimir as dvidas objetivas decorrentes da modalidade recursal apta
ensejar a impugnao das decises interlocutrias de mrito, deveremos em prol da
fungibilidade aceitar tanto a interposio de Apelao como de Agravo.
Conforme j exposto, como soluo pragmtica para essa controvrsia de cabimento
recursal, preconizamos que as decises interlocutrias de mrito so impugnveis mediante a
interposio de Agravo. Como soluo de lege ferenda, sugerimos que as decises interlocutrias
de mrito seja impugnveis mediante a interposio de Agravo, sendo esse recurso dotado de
caractersticas especficas e inerentes ao julgamento de Apelao. Assim, na impugnao desse
tipo de provimento jurisdicional, o recurso de Agravo deve possibilitar a ocorrncia de
sustentao oral, a nomeao de revisor, a aplicao da clusula da sanatria de vcios recursais
prevista no artigo 515, 4 do Cdigo de Processo Civil, alm de permitir a interposio de
Embargos Infringentes quando houver reforma no unmime do julgado
153
.
Na esteira desse raciocnio, mostra-se oportuno recorrer a valiosa lio de Didier Jnior
154
:

O art. 554 do CPC expressamente no permite a sustentao oral e julgamento
de agravo. Embora o texto normativo diga o contrrio, entendemos permitida a
sustenao oral no julgamento do agravo contra deciso que resolveu parte do
mrito, pela identidade de ratio com a situao que levou a uma interpretao
elstica do cabimento dos embargos infringentes, para se os admitir cntra os
acrdos no unnimes proferidos nessas situaes. Pelas mesmas razes,
entendemos que, neste agravo, ser necessria a presena do revisor, embora o
Cdigo de Processo Civil apenas o preveja para o julgamento da apelao,
embargos infringentes ou ao rescisria (art. 551 do CPC). No se trata, aqui,
de apologia ao instituto da reviso, nem achamos que se deva aumentar o

153
Verbete de smula 255 do STJ: Cabem embargos infringentes contra acrdo, proferido por maioria, em agravo
retido, quando se tratar de matria de mrito.
154
DIDIER JNIOR, Fredie Inovaes na antecipao dos efeitos da tutela e a resoluo parcial do mrito. Revista
de Processo, So Paulo, v. 28, n. 110, abr./jun. 2003. p. 240-241.



125
nmero das situaes em que obrigatria. Chegamos a essa concluso apenas
por questo de coerncia. Sugerimos, entrtanto, regramento expresso do sistema
recursal e do respectivo procedimento.

Como a utilizao do recurso de Agravo para impugnao de decises interlocutrias de
mrito sugerida para fins de no tumultuar o iter processual, parcela da doutrina passou a
denominar essa modalidade recursal de apelao por instrumento. Materialmente, trata-se de uma
apelao. Apenas no aspecto procedimental o recurso admite a feio de agravo de instrumento.
Cortez
155
construiu raciocnio afirmando que:

apesar de manifestaes em contrrio, a idia da apelao por instrumento no
absurda. Se fosse admitida esta espcie de apelo, restaria totalmente
resguardado o princpio da isonomia. No novidade que agravo e apelao
tm procedimentos muito diferentes, e as conseqncias do julgamento de cada
um tambm o so. Com a apelao por instrumento, a parte no ficaria sujeita a
uma soluo diferente somente em funo do momento em que seu pedido foi
decidido.

Como as decises interlocutrias de mrito possuem contedo de sentena, os
jurisdicionados possuem um direito processualmente adquirido de interpor um recurso dotado de
todas as garantias inerentes ao recurso de apelao, mesmo que atravs da formao de
instrumento. A soluo pragmtica de cabimento de agravo de instrumento para esse tipo de
provimento jurisdicional no pode afastar a possibilidade de manejo de apelao enquanto no
houver definio jurisprudencial a ensejar o afastamento da dvida objetiva de cabimento.

155
CORTEZ, Cludia Helena Poggio. O novo conceito de sentena visto pelos tribunais. Revista de Processo, So
Paulo, v. 34, n. 171, maio 2009. p. 290-291.



126
Independentemente de nomenclatura, entendemos que os agravos interpostos para
impugnao de decises interlocutrias de mrito devem ser revestidos das garantias
fundamentais conferidas ao recurso de apelao. De toda sorte, sempre devemos afastar qualquer
tipo de insegurana procedimental dos jurisdicionados, sendo imperiosa a aplicao da
fungibilidade recursal nos casos de dvida objetiva motivada por quebra na congruncia direta
envolvendo decises e recursos cabveis.
No se trata da criao de uma nova modalidade recursal, at mesmo porque estaramos
violando a taxatividade dos recursos. Nossa idia com relao apelao por instrumento
estabelecer uma regra de julgamento que possibilite ao magistrado a administrao do sistema
recursal luz da crise criada pelo novo conceito de sentena introduzido pela Lei n. 11.232/05.



127
4 COGNIO, COISA JULGADA E MOTIVAO


4.1 COGNIO ADEQUADA

O objetivo da tutela jurisdicional propiciar o perfeito acesso ordem jurdica justa,
disseminando nos jurisdicionados uma sensao de proteo pela legtima atividade decisria. A
atividade judicial deve ser pautada pela cognio dos magistrados diante dos fatos postos em
Juzo, das provas produzidas e da interpretao e aplicao do sistema normativo s situaes
jurisdicionalizveis.
A atividade decisria pressupe necessariamente uma avaliao intelectiva e emocional do
magistrado para uma valorao tcnica e com responsabilidade social da questo levada em
Juzo. Trata-se de tcnica utilizada pelos magistrados para a formao de juzos de valores
atravs da anlise de todos os atos processuais e fatos extraprocessuais que possam influir no
julgamento. Para Chiovenda
156
enfatiza que:

antes de decidir a demanda, realiza o juiz uma srie de atividades intelectuais
com o objetivo de se aparelhar para julgar se a demanda fundada ou infundada
e, pois, para declarar existente ou no existente a vontade concreta da lei, de
que se cogita.

A tutela jurisdicional eficiente refletida pela cognio adequada, j que o sistema jurdico
somente ser plenamente vlido e eficaz se os magistrados conseguirem extrair das normas
jurdicas suas cargas mximas de efetividade. A efetividade e a eficincia devem impregnar o

156
CHIOVENDA, Giusseppe. Instituies de direito processual civil. Traduo brasileira. So Paulo: Saraiva,
1998. v. 1. p. 253-254.



128
processo de tal forma a espancar todas as desigualdades infundadas nele existentes,
consolidando-o como meio mais participativo de aplicao da vontade da lei ao caso concreto. O
contraditrio participativo exige que os jurisdicionados tenham perfeitas condies de influir nas
decises a que sero submetidos, alm da necessidade de anlise completa da questo posta em
Juzo para adequada valorao e correto julgamento.
Watanabe
157
sustentou em notvel monografia sobre o tema que:

a cognio prevalentemente um ato de inteligncia, consistente em considerar,
analisar e valoraras alegaes e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as
questes de fato e as de direito que so deduzidas no processo e cujo resultado
o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do
processo.

O conceito de efetividade deve ser intrnseco ao processo, tornando-o um meio de
pacificao dos conflitos sociais com vistas a atingir o objetivo precpuo da democracia
processual. Apenas aps um exaustivo debate entre as partes, os terceiros interessados e o
magistrado podero o princpio da efetividade ser exercido atravs da tutela jurisdicional
adequadamente prestada em funo de uma cognio completa sobre os fatos e fundamentos
jurdicos postos em Juzo.
O exerccio do contraditrio participativo deve ser indispensvel para uma prestao
adequada da tutela jurisdicional, somente podendo o magistrado proferir um julgamento diante da
avaliao eqidistante da manifestao dos jurisdicionados interessados. Afinal, como bem
destaca Greco
158
,


157
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 3.ed. So Paulo: Perfil, 2005. p. 67.
158
GRECO, Leonardo. Instituies de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 1. p. 540.



129
o contraditrio participativo pressupe que todos os contrainteressados tenham
o direito de intervir no processo e exercer amplamente as prerrogativas
inerentes ao direito de defesa e que preservem o direito de discutir os efeitos da
sentena que tenha sido produzida sem sua plena participao.

Cognio adequada somente ser verificada numa relao processual em que a plena
participao de todos os jurisdicionados interessados seja estimulada e possa ser considerada
como argumentao vlida para o livre convencimento motivado do magistrado. Segundo
Cmara
159
:

cognio a tcnica utilizada pelo juiz para, atravs da considerao, anlise e
valorao das alegaes e provas produzidas pelas partes, formar juzos de
valor acerca das questes suscitadas no processo, a fim de decidi-las. Trata-se
de atividade comum a todas as categorias do processo, embora se revele
predominantemente no processo cognitivo.

A necessidade de prestao de tutela jurisdicional sob o prisma da cognio adequada
permitiu que as tutelas executivas e cautelares tambm fossem analisadas pelos julgadores de
maneira completa e exaustiva, sem que sejam desvirtuados os objetivos primordiais dessas
espcies de prestao jurisdicional. Conceber o desenvolvimento de relao processual, mesmo
que voltada para a prtica de atos de sub-rogao e apoio para a satisfao de um direito
(processo de execuo) ou para garantir a eficcia da prpria relao processual (processo

159
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 12.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. v. 1.
p. 237.



130
cautelar) sem parcela de conhecimento pelo magistrado, significa desconsiderar por completo a
fora normativa do due process of law e da efetividade processual
160
.
Ademais, a cognio est ligada todas as modalidades de tutelas jurisdicionais porque seu
objeto de anlise passa pela avaliao das condies da ao, pressupostos processuais e mrito
da causa
161
. Os magistrados, ao analisarem as tutelas cautelares, executivas e de conhecimento,
precisam necessariamente enfrentar o preenchimento das condies da ao e dos pressupostos
processuais, alm de julgar a viabilidade da concesso do bem da vida pleiteado.
Numa tentativa de sistematizar classificao doutrinria com relao cognio, nos
filiamos abordagem do tema atravs do tangenciamento de dois planos: (i) o horizontal,
mensurado pela extenso da matria analisada e o (ii) vertical, que pode ser aferido pela
profundidade alcanada pelo magistrado na valorao do objeto cognoscvel.
Com a verificao da cognio no plano horizontal, o magistrado dever estar voltado para a
anlise total ou parcial do trinmio formador do objeto cognoscvel, ou seja, condies da ao,
pressupostos processuais e mrito da causa. Fala-se em cognio plena quando todos os
elementos inerentes ao objeto cognoscvel so valorados em enfrentados em um julgamento, no
havendo nenhum limitador de extenso com relao matria a ser enfrentada pelo julgador.
Ainda no mbito do plano horizontal e em contraposio cognio plena, podemos
mencionar a cognio limitada. Na cognio limitada, existe uma restrio anlise completa
pelo julgador do objeto passvel de conhecimento. A amplitude de conhecimento do julgador
cercada apenas parcela do objeto cognoscvel.

160
FILARDI, Hugo. Aspectos Controvertidos da Exceo de Executividade. A adequao da demanda executria
aos modernos princpios de Direito Processual Civil, inserindo-lhe carga de cognio em respeito ao Due Process of
Law. Revista da AARJ, Rio de Janeiro, n. 2, jul. 2002.
161
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
v. 2. p. 2.



131
Buscando exemplificar a restrio horizontal anlise pelo julgador que delimita a cognio
limitada, devemos recorrer aos procedimentos especiais que delimitam a matria a ser alvo de
anlise pelos magistrados. Nesse sentido, elencamos a ao de desapropriao que restringem a
discusso jurdica ao preo sugerido, as aes possessrias que vedam debate sobre domnio e as
aes revisionais e renovatrias de locao comercial. Em tais circunstncias, muito embora o
universo de situaes controvertidas juridicamente apreciveis seja infindvel, no bojo dessas
aes descritas apenas determinadas questes definidas por lei podem ser enfrentadas quando da
formao da convico para julgamento.
No plano vertical, busca-se estudar o grau de profundidade de anlise do julgador para
construo da deciso judicial. Desse tipo de anlise, sistematicamente relacionamos trs espcies
de diviso de cognio no prisma vertical: (i) exauriente; (ii) sumria e (iii) superficial. Nas
palavras de Bueno
162
,

a diferena que existe entre estas trs espcies de cognio jurisdicional
(cognio no plano vertical) repousa na circunstncia de que, em alguns casos,
o magistrado est autorizado a decidir de forma mais rpida sem ter formulado,
no seu ntimo, uma convico total e imodificvel de seu ponto de vista.
decidir, em determinadas situaes, mais com a aparncia do que parece ser
certo e necessrio do que decidir com absoluta razo ou convico. O que
distingue uma de outra espcie a profundidade da pesquisa que o juiz est
autorizado a proceder para se convencer do acerto das alegaes do autor ou do
ru. Como fazer mais ou menos pesquisa em torno da descoberta da verdade
leva tempo, a autorizao para que o juiz decida sem maiores pesquisas ou
provas definitivas forma de se abreviar o tempo para deciso do juiz.


162
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v.
1. p. 333.



132
Para a ocorrncia de uma cognio exauriente faz-se necessria a manifestao de um juzo
de verossimilhana. Segundo Cmara
163
,

a cognio exauriente se d porque o juiz atua, em relao aos fatos da causa,
como historiador em relao aos fatos histricos, buscando reconstru-los.
Assim que o juiz, em sua atividade cognitiva, afirma que dado fato
verdadeiro quando alcana aquele grau de convencimento que lhe outorgado
por uma mxima verossimilhana.

O julgador, ao enfrentar a questo posta em juzo atravs de uma cognio exauriente, deve
partir de uma certeza jurdica ficcional fundada numa anlise de verossimilhana, devendo
analisar detidamente e em todas as suas nuances as argumentaes e provas produzidas no bojo
da democrtica relao processual. Dada sua completude, a cognio exauriente prev a
existncia de contraditrio prvio ao julgamento e permite a formao da coisa julgada.
A deciso fundada em cognio exaustiva propicia um julgamento com ndice de segurana
maior quanto certeza do direito controvertido, sendo o possvel revestimento de
indiscutibilidade e imutabilidade inerente resoluo definitiva da questo submetida
apreciao do Poder Judicirio. A cognio exauriente se evidencia com a entrega da tutela
jurisdicional definitiva e com a resoluo da questo levada ao Estado-Juiz.
Na escala de profundidade da anlise cognitiva, verificamos a cognio sumria em um grau
abaixo da cognio exauriente, sendo um julgamento efetuado com base em probabilidade.
Enquanto a cognio exaustiva fundada em um juzo de certeza jurdica (verossimilhana), a
cognio sumria se baseia nos princpios de economia processual, efetividade e durao
razovel do processo. A ampla e completa avaliao de todas as nuances da relao processual

163
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 12.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. v. 1.
p. 242-243.



133
mitigada em prol da necessidade dos jurisdicionados de receberem a tutela jurisdicional de forma
gil, mesmo que provisria.
Com o escopo de exemplificar a entrega da tutela jurisdicional por intermdio de cognio
sumria, devemos mencionar os provimentos jurisdicionais de urgncia com cunho antecipatrio
e satisfativo. Muito embora a redao do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil
164
disponha
como requisito para a concesso de tutela antecipada prova inequvoca hbil a ensejar um
convencimento da verossimilhana das alegaes do demandante, a medida de urgncia deve ser
deferida atravs de juzo de probabilidade, respeitando sua provisoriedade.
Definitivamente a redao do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil deveria constar a
expresso probabilidade, que d idia de quase certeza jurdica. A verossimilhana nos traz a
concepo de certeza jurdica ou ficcional, absolutamente incompatvel com decises de natureza
provisria. A verossimilhana um conceito atrelado tecnicamente cognio exauriente e no
sumria.
A ltima, e com menor sensao de certeza jurdica para o julgador, modalidade de cognio
quanto profundidade da anlise judicial a superficial ou rarefeita. Trata-se de anlise das
questes judiciais apenas fundadas em juzo de possibilidade. A simples potencialidade de
prejuzo da situao descrita na petio inicial de uma demanda cautelar poder ensejar o
deferimento de liminar sem a oitiva e defesa do demandado. O risco de dano pode acarretar numa
prestao jurisdicional provisria e sem a existncia de prova inequvoca das alegaes do
demandante.

164
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida
no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: (Redao
dada pela Lei n. 8.952, de 1994); I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou (Includo
pela Lei n. 8.952, de 1994); II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio
do ru. (Includo pela Lei n. 8.952, de 1994).




134
Ainda sobre o assunto, devemos abordar dois pontos extremamente sensveis no que tange a
relao entre magistrado e objeto passvel de conhecimento. A primeira questo est intimamente
ligada correlao entre o contedo probatrio e o grau de intensidade empregado na cognio.
Quanto maior e mais qualitativa a produo de provas, a cognio do magistrado tender a ser
exaustiva. J com relao cognio sumria, para sua aplicao devemos ter um arcabouo
probatrio que torne a pretenso do demandante de provvel coerncia jurdica. Apenas no que
tange ao deferimento de medidas liminares em demandas cautelares, os juzes podero, fazendo
uso de uma mera expectativa de possibilidade, assegurar o bem pleiteado em carter provisrio.
Logicamente, existe uma gradao na produo probatria que cria escalas de cognio entre as
anlises exauriente, sumria e superficial sobre a questo levada validao pelo Poder
Judicirio.
Por fim, conveniente esclarecer que o julgamento final de demandas cautelares enseja uma
prestao jurisdicional calcada em cognio sumria. Apenas a anlise do pedido liminar em sede
de cautelar deve ser apreciada sob a tica da cognio superficial ou rarefeita. As demais
liminares que contenham contedo satisfativo, como aes possessrias e de mandado de
segurana, dependem de prova e acarretem numa anlise judicial no prisma da probabilidade.
Em concluso, a cognio ser adequada quando o julgador, de acordo com os pedidos
formulados e provas produzidas, se atentar para uma anlise coerente ao tipo de tutela pretendida
pelo jurisdicionado, permitir o exerccio do contraditrio mesmo que diferido - e analisar a
presena dos requisitos de concesso para proteo judicial ao bem da vida que se busca
preservar.





135
4.2 OMISSO E MOTIVAO

A grande problemtica atual do acesso justia a questo da negativa de prestao
jurisdicional e sua direta e inexorvel relao com a descrena dos jurisdicionados no Poder
Judicirio. Toda teoria da legitimidade das decises judiciais est baseada numa atividade
jurisdicional atenta aos anseios dos jurisdicionados e com respostas plausveis e aceitveis para
os questionamentos postos em juzo. Para cada demanda proposta, o Poder Judicirio tem o dever
de prontamente encontrar respostas que sejam habilitadas a dar continuidade ao sistema
normativo e satisfazer s expectativas dos jurisdicionados de solidez e embasamento das decises
judiciais.
Conforme j nos manifestamos no curso desse estudo, a deciso judicial precisa estar
revestida de motivao suficiente a ensejar a sua perfeita compreenso, bem como estar
comprometida com um contedo mnimo desejvel de argumentaes aceitveis por todos os
jurisdicionados. Independentemente de uma concluso desfavorvel, as decises judiciais
precisam ser respeitadas por sua coerncia ao sistema normativo, relao autopoitica com os
conceitos predominantes na sociedade civil e demonstrao de perfeito domnio da matria posta
para julgamento.
Na crena de uma justificao filosfica da motivao das decises judiciais alicerada na
retrica argumentativa e no convencimento pela fora do dilogo humano entre juiz e
jurisdicionados, no podemos conceber que haja omisso judicial sobre questes levadas ao
conhecimento do Poder Judicirio para apreciao. Definitivamente todos os assuntos de
interesse dos jurisdicionados e constantes numa relao de direito processual devem ser
analisados e julgados pelos magistrados.



136
Para Wambier
165
,

o processo vocacionado a desembocar em pronunciamento e/ou providncia
concreta, que opera seus efeitos na esfera dos indivduos, que tem de ser,
inexoravelmente, vistos como efetivamente participantes das decises do rgo
jurisdicional que possam afet-los.

Os jurisdicionados devem ser estimulados participao adequada durante a relao
processual e apenas uma motivao completa acarreta na sensao de que os autos foram
analisados e que todas as provas e alegaes desenvolvidas restaram avaliadas durante a
construo do julgamento.
A credibilidade da atividade dos magistrados est condicionada a necessidade de
enfrentamento de todas as questes inerentes formao de uma relao processual. A idia de
juzes que no se expem e que fogem de debates mais controvertidos est superada pela
concepo vigente de Estado Constitucional. O juiz, na tica de democracia processual, no
precisa mais omitir suas opinies e nem mesmo permanecer silente com relao a questes
tormentosas da sociedade. A independncia do Poder Judicirio assegura todos os tipos de
proteo ao magistrado para que os julgamentos sejam cada vez mais criteriosos e coerentes.
A subservincia do Poder Judicirio aos desgnios dos Poderes Executivos e Legislativos,
alm da complacncia com regimes totalitrios ou atrelados apenas a determinados grupos
poltico-econmicos, teve necessariamente que ser substituda no Estado Constitucional por uma
postura ativa, independente e de colaborao com os princpios fundamentais do Estado
republicano e democrtico. As instituies fundantes do Estado Constitucional esto num mesmo

165
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A influncia do contraditrio na convico do juiz: fundamentao de
sentena e de acrdo. Revista de Processo, So Paulo, v. 34, n. 168, fev. 2009. p. p. 54



137
patamar e devem mutuamente se fiscalizar em prol da construo de um Estado menos arbitrrio
e mais voltado para a disseminao da justia social.
Neste diapaso, propagou-se o checks and balances, justamente para que o exerccio de
funes estatais no se desvirtuasse para a arbitrariedade. As funes estatais no so estanques,
e devem guardar respeito e harmonia para o perfeito funcionamento do Estado. Ento, este
mecanismo de freios e contrapesos inibe a esttica idia de tripartio de Poder, estabelecendo
funes primordiais a serem exercidas, mas guardando sempre a possibilidade de instrumentos
recprocos de controle.
Infelizmente, ainda verificamos decises judiciais impedindo a anlise irrestrita de atos da
Administrao Pblica
166
, delimitando a atuao jurisdicional averiguao de qualquer vcio de
forma. No entanto, obstruir a investigao pelo povo do Juzo de discricionariedade feito pela
Administrao Pblica o mesmo que tornar desinteressante a democracia participativa e excluir
os cidados das decises governamentais.
Todas as situaes inerentes vida em sociedade e levadas para anlise do Poder Judicirio
devem ser obrigatoriamente enfrentadas e as respostas esperadas pelos jurisdicionados prestadas
com exatido, correo e embasamento normativo, ftico e cultural. O judicirio moderno ativo
e intolerante com omisses, sejam estas propositais ou frutos de erros de julgamento e de
procedimento.
Pragmaticamente, verificamos que as espcies de provimento jurisdiconal possum diferentes
aspectos de constatao de completude e adequao ao sistema normativo, sendo absolutamente
oportuna a distino defendida por Spadoni entre as decises impugnveis mediante recursos

166
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Mandado de segurana 8834/DF. Min. Relator Gilson Dipp. 3 Seo.
Publicado em: 28.04.2003. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010: Em relao ao controle
jurisdicional do processo administrativo, a atuao do Poder Judicirio circunscreve-se ao campo da regularidade do
procedimento, bem como legalidade do ato demissionrio, sendo-lhe defesa qualquer incurso no mrito
administrativo, a fim de aferir o grau de convenincia e oportunidade.



138
excepcionais e as decises atacveis por intermdio de recursos de devoluitvidade ampla.
Spadoni
167
afirmou:

que naquilo que diz respeito s decises proferidas em 1 grau, interlocutrias
ou sentenas, realmente no necessrio que o magistrado se manifeste
expressamente sobre todas as questes fticas e jurdcas suscitadas pelas partes
em defesa de suas pretenses. Isto porque os recursos cabveis da deciso
interlocutria e da sentena, meios de controle da deciso, so o agravo e a
apelao, que possuem efeito devolutivo amplo.

J para as decises que ensejam a controabilidade por intermdio de recursos excepcionais,
prosseguiu Spadoni
168
atestando que:

todas as questes fticas ou jurdicas suscitadas pelas partes e cuja apreciao
explcita no acrdo se revela necessria para um adequado manejo do Recurso
Especial ou Extraordinrio eventualmente cabvel, se apresentam como
questes relevantes e de obrigatria apreciao pelo Tribunal. Isto proque estes
recursos so de estrito direito, possuem efeito devolutivo restrito questo
federal ou constitucional, estabelecendo a Constituio Federal a necessidade
de que estas tenham sido decididas pelas instncias ordinrias, para que os
Tribunais Superiores possam exercer o controle de legalidade ou
constitucionalmente mediante o conhecimento dos recursos excepcionais.

No obstante a existncia de pensamento prodominante sobre as diferenas na constatao
entre omisses em acrdos e decises de primeiro grau, ousamos afirmar que o magistrado

167
SPADONI, Joaquim Felipe. A funo constitucional dos embargos de declarao e suas hipteses de cabimento.
In: Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais.
Coordenao Nelson Nery Jnior e Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. (Srie
aspectos polmicos e atuais dos recursos, v.8). p. 357
168
Ibid.



139
como responsvel pela entrega da tutela juridicional no pode em hiptese alguma deixar de
analisar quaisquer das situaes jurdicas que ensejaram a formao da relao processual. A
distino abordada somente tem sentido para definir se a omisso constatada capaz de invalidar
o julgado ou se o vcio ser convalidado pela atividade jurisdicional de reviso. O vcio existe e
claro, sendo apenas discutvel se o rgo revisor poder ou no sanar a omisso ou dever impor
que a sanatria seja efetuada pelo prprio Juzo a quo.
Nesse sentido, conveniente destacar a opinio de Mello
169
que afirma que:

o processo decisrio do magistrado deve ser permeado pela anlise de todas as
questes ventiladas pelas partes litigantes, independentemente de o magistrado
adot-las ou no no dispositivo. A apreciao das questes postas pelos sujeitos
processuais ao rgos jurisdicional no consiste em faculdade do magistrado;
verdadeiro dever do mgistrado lavrar juzo a respeito de todos os temas a else
submetidos. Se, entretanto, o juzo haurido ser ou no influente na deciso
final, ento esta-se diante de outra questo; o que definitivamente no pode
estar ausente no pronunciamento judicial a anlise das questes, todas elas,
suscitadas pelas partes, sob pena de negativa de prestao jurisdicional.

Um ponto que chama ateno com relao omisso judicial e sua indicao atravs de
Recursos excepcionais (Recurso Extraordinrio e Recurso Especial) a necessidade de
atendimento ao prequestionamento. Trata-se de questionamento prvio nas instncias inferiores
das violaes constiticionais ou infraconstitucionais que estariam aptas ensejar o manejo de
Recursos Especiais ou Extraordinrios. Por serem estes, recursos de fundamentao vinculada,
existe necessariamente uma predeterminao legal das matrias que podem ser argidas, sendo

169
MELLO, Rogrio Licastro Torres de. Ponderaes sobre as decises judiciais. Revista Forense, Rio de Janeiro,
v. 102, n. 389, mar./abr. 2006. p. 181.



140
certo que o cabimento recursal est intimamente ligado ao questionamento da norma violada nas
instncias hierarquicamente anteriores.
Matria que ensejou a edio de uma srie de verbetes de smula tanto pelo Supremo
Tribunal Federal
170
quanto pelo Superior Tribunal de Justia
171
, o prequestionamento faz parte do
aparato procedimental de frenagem indevida invaso de recursos aos Tribunais Superiores. O
sistema processual, com o escopo de evitar uma sobrecarga insustentvel de demandas junto ao
STF e STJ, foi construdo com a insero de uma srie de bices ao enfrentamento meritrio dos
recursos excepcionais. Como instncias de controle da perfeita aplicao das normas jurdicas aos
casos levados ao Poder Judicirio, o STF e o STJ no devem se prestar anlise ftica ou
abertura de debates no exercidos nos momentos adequados durante o iter processual.
Diante da omisso judicial e conseqente negativa de prestao jurisdicional sobre
determinado ponto suscitado, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia
mantm posicionamento diverso com relao ao prequestionamento ficto. Enquanto para o
Supremo Tribunal Federal o requisito do prequestionamento atendido apenas pela alegao da
parte atravs de Embargos de Declarao invocando o dispositivo constitucional no observado,
para o Superior Tribunal de Justia necessariamente as instncia anteriores devem expressamente
se manifestar sobre as normas federais suscitadas como no aplicadas pelas partes. Em caso de
omisso mesmo aps a interposio de Embargos de Declarao prequestionatrios, o
jurisdicionado insatisfeito deve interpor o Recurso Especial sustentando error in procedendo pela

170
Verbete de smula 282 do STF: inadmissvel o recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso
recorrida, a questo federal suscitada. Verbete de smula 356 do STF: O ponto omisso da deciso, sobre o qual no
foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do
prequestionamento.
171
Verbete de smula 211 do STJ: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de
embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo. Verbete de smula 320 do STJ: A questo federal
somente ventilada no voto vencido no atende ao requisito do prequestionamento.



141
negativa da prestao da tutela jurisdicional e violao ao artigo 535 do Cdigo de Processo
Civil.
Com o objetivo de aclarar a exposio acima, devemos nos valer das palavras de Calmon
172
,
que, em julgamento de Recurso Especial, afirmou que:

no se desconhece o fato de que o STF, ao julgar RE, prestigiou o enunciado n
356 de sua smula, ao considerar prequestionada matria constitucional pela
simples interposio de Embargos de Declarao (prequestionamento ficto).
Sucede que, como consabido, o STJ possui entendimento diverso, pois tem
como satisfeito o prequestionamento quando o tribunal a quo emite juzo de
valor a respeito da tese defendida no especial. Assim, aqui imprescindvel a
demonstrao de que aquele tribunal apreciou a tese luz da legislao federal
enumerada no especial, quanto mais se opostos embargos de declarao. Da
que, se o tribunal a quo rejeita os embargos sem apreciar a tese, o respectivo
especial deve necessariamente indicar como violado o art. 535 do CPC, com a
especificao objetiva do que omisso, contraditrio ou obscuro sob pena de
aplicao da Smula. n 211.

Trata-se de um dos pontos mais anacrnicos do sistema recursal, j que para o manejo dos
recursos excepcionais faz-se necessrio que em julgamento anteriores nos mesmos autos reste
clara a existncia de uma avaliao da questo posta em juzo sob o prisma da violao de
normas constitucionais e normas federais. Em se tratando de omisso judicial, as nicas
alternativas so partir para o prequestionamento ficto na interposio de Recurso Extraordinrio
ou questionar a infringncia ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil para interposio do
Recurso Especial.

172
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp 866.299/SC. Min. Relatora Eliana Calmon. Julgado em: 23.06.2009.
Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.



142
Mancuso
173
exps que a necessidade de prequestionamento para interposio de Recurso
Extraordinrio e Recurso Especial:

est em que o STF e o STJ so rgos da cpula judiciria, espraiando suas
decises por todo o territrio nacional. Em tais circunstncias, compreende-se
que as Cortes Superiores apenas devem pronunciar-se sobre questes federais
(STJ) ou constitucionais (STF) que podem ser at prejudiciais numa lide
cujas questiones juris tenham sido cumpridamente enfrentadas e dirimidas nas
instncias inferiores. Se esses Tribunais da Federao servem para dar a ultima
ratio sobre a questo jurdica debatida e decidida no acrdo do Tribunal a quo,
no se compreenderia que tal interveno se fizesse quando ainda no esgotadas
as possibilidades impugnativas alis, o prprio interesse em recorrer, no caso
dos recursos excepcionais, no se configura com o s fato da sucumbncia, mas
igualmente depende do prvio esgotamento das vias recursais no Tribunal de
origem.

Conclumos que a omisso judicial com relao a qualquer ponto levantado na seara
processual deve ser taxada como vcio de negativa de prestao jurisdicional e certamente
ensejar a nulidade do julgado (omisso com relao a ponto essencial) ou ao menos, acarretar
em sua falta de legitimidade (omisso a aspecto acidental). Normalmente esse vcio de
julgamento enfrentado por intermdio de Embargos de Declarao, mas no podemos afastar a
possibilidade de interposio de outros recursos, inclusive os excepcionais, para sanar a negativa
de prestao jurisdicional e muito menos descartar o uso de remdios heterotpicos para a
declarao de nulidade ou anulabilidade desse provimento jurisdicional incompleto, tais como
aes rescisrias, aes declaratrias de inexistncia de relao jurdica e at mesmo defesas em

173
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 10.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 128-129



143
execues ou cumprimento de sentena dependendo da essencialidade da matria no apreciada
em virtude de inrcia no julgamento.

4.3 CORRELAO ENTRE PROVA E FUNDAMENTO DECISRIO

Dentro do processo cognitivo, para que o magistrado possa formar seu convencimento
propiciando a deciso do objeto do processo, faz-se preponderante a colheita de provas. Com
fundamento na produo probatria, deve o Juiz formar seu livre arbtrio e valorar os fatos
inerentes ao deslinde da demanda. Pode-se conceituar prova como todo e qualquer elemento
capaz de contribuir para a formao de Juzo de valor do rgo julgador competente.
Impedir a produo probatria, no seria apenas uma violao ao princpio da ampla defesa,
mas tambm restrio ao princpio do livre-convencimento. A formao do convencimento do
magistrado sobre uma determinada questo levada ao Poder Judicirio deve estar atrelada s
provas e aos demais elementos constantes nos autos aptos prolao da deciso, devendo ser
justificada atravs de discurso visando sua legitimidade.
A motivao das decises judiciais concebida pela aproximao do discurso de justificao
com o plano psicolgico de julgamento. Definitivamente, as causas determinantes da deciso
devem ser ao mximo expostas atravs do discurso exteriorizado pelo magistrado para
formalizao do provimento decisrio. Nesse contexto, os elementos probatrios, as presunes e
os indcios constantes nos autos podem ser utilizados como ponto de contato entre a legitimidade
da atividade judicante e o exerccio mental de formao da cognio sobre determinada matria.




144
Segundo Greco
174
:

o princpio da livre convico em ordem religiosa. O juiz, na Antiguidade, era
visto como um homem ungido pelo mundo sobrenatural, como se ele tivesse o
poder de receber a inspirao divina ao julgar os fatos presentes no processo.
Da a liberdade do convencimento do juiz, conseqncia desse carter
sobrenatural e religioso que tinha a formao da sua convico. O juiz no
precisava fundamentar suas decises, exigncia que somente passou a ser
observada a partir do sculo XVIII. evidente que a livre convico nesses
moldes tornava o juiz um verdadeiro monarca, porque o direito era aquilo que
ele dizia.

As revolues burguesas serviram para quebrar a concepo de Estado que no se justifica e
os magistrados certamente passaram a ser vistos no mais como seres inquestionveis, mas como
funcionrios do Estado a servio da sociedade e que tem o dever de fundamentar sua atividade
judicante sob pena de atuao ilegtima e arbitrria. Todo alicerce do Estado moderno est na
justificao de seus atos e a busca de credibilidade
175
junto aos cidados.
Nesse contexto, a livre convico passou a ser composta indissociadamente da necessidade
de motivao dos julgamentos. Assim, a atividade decisria jurisdicional tem por objeto

174
GRECO, Leonardo. Instituies de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 1. p. 552.
175
COELHO, Paulo Vincius. A lei, ora a lei. Folha de S. Paulo, So Paulo, 23 ago. 2009. Esporte, p. 19: A
discusso sobre a credibilidade das decises judiciais e sua relao com a sensao de impunidade foi bem traduzida
pelo cronista esportivo Paulo Vincius Coelho em sua coluna no jornal Folha de So Paulo publicada em 23 de
agosto de 2009. Disse PVC sobre a absolvio do rbitro de futebol Edlson Pereira de Carvalho, comprovadamente
ligado ao esquema de manipulao de resultados no campeonato brasileiro de 2005: Logo depois de trancar o
processo contra o rbitro Edlson Pereira de Carvalho, o desembargador Fernando Miranda fez questo de dizer que
estava cumprindo risca o seu papel, do ponto de vista tcnico. Na sua viso, Edlson no poderia ser enquadrado
por estelionato, porque esse crime exige comprovao de perda de patrimnio e uma vtima identificada. No est
em julgamento se voc se sentiu lesado, por comprar ingresso para jogo que estava sendo manipulado. E quem
gastou em site de apostas, no vtima? No, o jogo ilegal no Brasil, diz o desembargador. Edlson poderia ser
enquadrado por evaso de divisas, segundo o desembargador. Fernando Miranda pode justificar que a argumentao
do Ministrio Pblico foi ruim. o Ministrio Pblico ir rebater que outro juiz aceitaria a argumentao. O
resultado prtico do caso Edlson trgico: sensao de impunidade.Edlson Pereira de Carvalho admitiu participar
do esquema de manipulao de resultados desvendados durante o Brasileiro de 2005 e continua solta.



145
primordial a exteriorizao dos elementos que contriburam para a formao de determinada
deciso judicial. Evidentemente que juzos pessoais de valores continuam permeando atividade
decisria, sendo certo que existe a necessidade em justific-la atravs de elementos presentes no
sistema normativo. A motivao, como j afirmamos em outras passagens, permite a aferio de
congruncia entre deciso e o sistema normativo, possibilitando a controlabilidade da atividade
jurisdicional pelos jurisdicionados envolvidos e pelo prprio Poder Judicirio.
Alm disso, a motivao fundamental para evidenciar que o julgamento foi baseado nos
elementos probatrios constantes dos autos, devendo o juiz, durante a construo formal da
deciso, exteriorizar quais as provas e indcios foram utilizados para entrega da tutela
jurisdicional e quais as provas foram desprezadas e descartadas. Existe ntima relao entre a
justificao da tutela jurisdicional e o cotejamento concreto e efetivo das provas produzidas pelas
partes e as determinadas de ofcio pelos magistrados.
Num cenrio de busca da credibilidade das decises judiciais, os magistrados tm a
obrigao de construir seus julgamentos em elementos constantes nos autos e que foram alvo de
profundo debate pelos jurisdicionados envolvidos. A prova, para adquirir status de validade, deve
estar sempre disposio dos jurisdicionados para avaliaes e consideraes, alm de sua
produo no bojo processual necessitar de apoio na democracia e na paridade de armas e de
condies entre partes, terceiros interessados e at mesmo juzes, com liberdade de busca pela
verdade real.




146
Diferentemente da posio sustentada pelo STJ atravs de acrdo proferido pelo Ministro
Delgado
176
, o livre convencimento motivado no pode servir para criao de uma redoma de
isolamento do magistrado ou possibilitar uma justificativa artificial para o no enfrentamento das
questes suscitadas pelas partes. Mostra-se evidente que a atividade jurisdicional possui o condo
de atender aos jurisdicionados, no podendo o magistrado se escusar do enfrentamento dos
pontos levantados nos autos sob a assertiva de o livre convencimento motivado uma proteo
exclusivamente sua.
Na realidade, o livre convencimento motivado uma proteo ao jurisdicionado para evitar a
prestao de tutela jurisdicional ilegtima e arbitrria. Trata-se de regra protetiva dos cidados e
no uma ferramenta de distanciamento dos magistrados dos jurisdicionados interessados. A
possibilidade de apreciao livre pelos magistrados dos elementos probatrios constante nos
autos traduz a inteno do legislador em consagrar a independncia dos julgamentos, mas em
hiptese alguma justifica que consideraes ou meios probatrios utilizados na relao processual
sejam desconsideradas sem que ao menos sejam explicitados os motivos de sua avaliao de
impertinncia.
Ademais, a regra do livre convencimento motivado constante no artigo 131 do Cdigo de
Processo Civil, atendendo a tendncia de atribuir maiores poderes aos magistrados e contribuir
para a busca da verdade real, autoriza anlise de questes presentes nos autos, mesmo que no
suscitadas pelas partes. Nesse ponto, existe uma clara mitigao ao princpio dispositivo pelo
desenvolvimento da regra de julgamento da iura novit curia.

176
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 956845/SP. Min.
Relator Jos Delgado. 1 Turma. Julgado em: 25.03.2008. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010:
Ao juiz cabe apreciar a questo de acordo com o que entender atinente lide. No est obrigado a julg-la conforme
o pleiteado pelas partes, mas sim com seu livre convencimento, usando fatos, provas, jurisprudncia, aspectos
atinentes ao tema e legislao que entender aplicveis ao caso.



147
Para Tucci
177
,

o magistrado poder aplicar questo controvertida normas de direito
diferentes ou, ainda, melhores do que aquelas invocadas pelas partes, bem
como fundar-se em argumentao jurdica at mesmo nem cogitada nos autos:
da mihi factum, dabo tibi ius. Prossegue o referido autor afirmando que de
concluir-se, destarte, ser outorgada liberdade ao juiz para apreciar os elementos
da lide, na medida em que tal exame no se afaste dos fatos estabelecidos, das
provas carreadas e das normas jurdicas relacionadas com a questo sub judice.

O importante que o jurisdicionado compreenda quais os elementos probatrios
contriburam para a construo da deciso judicial e que os meios de prova descartados ou sub-
valorizados sejam alvo de minuciosa justificao. O livre convencimento motivado serve para
aproximao do magistrado com as partes e possibilita o desenvolvimento de uma atividade
judicante pautada na democracia processual e enseja a perfeita compreenso e controlabilidade
dos julgamentos.
Tambm deve ser igualmente rechaada a idia de que o juiz como condutor da relao
processual possui determinada liberdade ao indeferir determinadas provas requeridas pelos
jurisdicionados interessados na demanda. Definitivamente, todos os indeferimentos a
requerimentos de produo de provas devero ser exaustivamente esclarecidos, devendo os
magistrados explicitar os motivos pelos quais o juzo de relevncia
178
para admisso de
determinada prova foi negativo.
Por fim, devemos enfrentar a questo relacionada possibilidade de atuao de ofcio dos
magistrados no que concerne a determinao de provas consideradas indispensvel para a

177
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A motivao da sentena no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1987. p. 105.
178
Cf. Moreira, 2001, p. 112. Al rechazar una iniciativa de la parte el juez tiene el deber de justificar la negativa,
declarando el motivo por que la prueba requerida es, em su opinin, intil.



148
formao do livre convencimento motivado. A redao do artigo 130 do Cdigo de Processo
Civil clara ao conferir a autoridade ao magistrado para determinar provas necessrias
instruo do processo, independentemente de requerimento especfico das partes. O magistrado
no mais um mero espectador do desenrolar da relao processual, passando a assumir uma
posio ativa, que lhe permite determinar a produo de provas, desde que resguardado o
princpio do contraditrio e a imparcialidade.

4.4 IMPARCIALIDADE E INDEPENDNCIA DOS JUZES

A validade de uma deciso judicial est diretamente relacionada demonstrao de
imparcialidade na conduo do processo e na construo do julgamento pelos magistrados. O
magistrado deve ocupar um espao no bojo da relao processual que possibilite que os
jurisdicionados interessados exeram, em igualdade de condies, todos os instrumentos hbeis
demonstrao e defesa de seus argumentos. Alm disso, deve zelar pela efetividade da tutela
jurisdicional determinando de ofcio a produo de provas indispensveis para o julgamento da
lide, sem que decorra um favorecimento indevido de qualquer das partes interessadas.
A valorao eqidistante das argumentaes desenvolvidas durante o iter processual, bem
como a postura ativa na soluo da questo posta em Juzo sem gerar qualquer tipo de
aproximao despropositada e absolutamente subjetiva dos jurisdicionados, serve para evidenciar
que o compromisso da prestao da tutela jurisdicional deve ser com a manuteno da
legitimidade do sistema jurdico e de coibir hediondos favorecimentos sem qualquer explicao
plausvel.



149
Duarte
179
, em importante estudo sobre o tema, afirmou que:

a fundamentalidade da garantia do juiz imparcial reside na inexistncia de
qualquer garantia de justia quando se est a julgar em seu prprio interesse. De
nada adiantam normas processuais apropriadas, que assegurem s partes um
protagonismo dialtico, quando o juiz est, mesmo que inconscientemente,
inclinado a favorecer um dos litigantes.

Prosseguiu aduzindo que:

ausente a esperada imparcialidade do juiz, tem-se a possibilidade de o processo
no passar de um simulacro, uma encenao em que o respectivo desfecho
haver inexoravelmente de se inclinar para uma coincidncia com os interesses
daquele investido na funo judicante.

A motivao das decises judiciais um medidor institucional da ocorrncia de qualquer
arbitrariedade de julgamento. Quanto mais slida a fundamentao das decises judiciais, menor
ser a propenso para questionamentos com relao lisura e eqidistncia dos julgamentos. Em
contrapartida, decises como fundamentaes insuficientes tornam-se nulas, tambm pela no
demonstrao de que a construo do provimento jurisdicional ocorreu com imparcialidade.
Definitivamente, a imparcialidade deve ser exposta exaustivamente durante a prolao das
decises, sendo um claro dever inerente ao exerccio da funo judicante. A concepo de que
toda deciso judicial, at que seja provado o contrrio, seria imparcial antagnica aos princpios
norteadores do Estado Constitucional. Vivemos numa democracia participativa em que todos os
jurisdicionados devem ser instados ao exerccio de um papel contestador. Somente assim, atravs

179
DUARTE, Ronnie Preuss. Prejulgamento e a garantia de imparcialiadade objetiva do julgador. In: PROCESSO
Civil: aspectos relevantes. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 245.



150
da contestao e do dilogo humano, nossa sociedade conseguir extrair efetividade mxima das
normas abertas de construo do sistema jurdico. Logo, nada mais coerente do que esperar que a
motivao das decises judiciais possa demonstrar que o julgamento proferido ocorreu num
cenrio de imparcialidade.
Taruffo
180
entende que:

no s o juiz deve ser imparcial, mas importa que a imparcialidade possa ser
verificada em qualquer deciso concreta: a deciso no imparcial em si, mas
enquanto o demonstre ser. A relao com a obrigatoriedade de motivar
intuitiva: se a deciso no motivada pode indiferentemente ser parcial ou
imparcial, apenas atravs da motivao que pode ser revelada a parcialidade
ento garantida a imparcialidade.

A imparcialidade prev uma necessria aproximao do julgador da matria levada a
julgamento e uma verdadeira imerso em todos os argumentos e provas produzidas durante a
relao processual. Esse mergulho na relao processual para uma observao mais prxima da
questo posta em juzo deve ser efetuado sem que haja qualquer tipo de inteno em distorcer a
aplicao do sistema normativo em favor de uma das partes. A aproximao do magistrado ser
imparcial quando ocorrer em busca de uma melhor viso do substrato ftico que ensejou a
formao da relao jurdica, e no quando o compromisso for com o favorecimento de um
jurisdicionado em detrimento dos demais sujeitos processuais.




180
TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: CEDAM, 1975. p. 408.



151
Para Giacomolli; Duarte
181
,

o juiz, ao mesmo tempo em que gravita no interior do processo, h de traar sua
linha em espaos eqidistantes aos demais sujeitos processuais, sendo
inadmissvel sua atuao como parte, o que afastaria a imparcialidade, atributo
indispensvel ao ato de julgar. a imparcialidade que garantir o
distanciamento do juiz. Essa a exigncia fundamental para a realizao do
devido processo legal, do princpio do contraditrio e demais direitos e
garantias individuais, inerentes ao Estado Democrtico de Direito.

Importante enfatizar que a imparcialidade, como todos os princpios processuais criados para
a proteo dos jurisdicionados contra arbitrariedades, decorre diretamente da clusula do devido
processo legal. Assim, a imparcialidade dos magistrados ser verificada pela estrita observncia
aos procedimentos legalmente institudos, s regras socialmente eficazes e anlise sistemtica
do ordenamento jurdico, buscando sua compreenso de maneira mais abrangente e aceitvel
pelos jurisdicionados.
Questo extremamente controvertida da possvel quebra da imparcialidade pela atuao
mais efetiva dos magistrados na conduo das relaes processuais. Cada vez mais os
magistrados so vistos como gerenciadores de demandas e com responsabilidades cada vez mais
claras e contundentes sobre os rumos e decises proferidas nos processos. Como manter a
imparcialidade com a prpria legislao processual exigindo dos magistrados uma postura mais
atuante e dirigente nos processos? Como determinar a produo de provas, conduzir a relao
processual e deferir, excepcionalmente, medidas no requeridas ou postuladas de maneira
imprpria, sem ensejar a proteo de um jurisdicionado em desfavor de outro.

181
GIACOMOLLI, Nereu Jos; DUARTE, Liza Bastos. O mito da neutralidade na motivao das decises judiciais:
aspectos epistemolgicos. Revista da AJURIS, Porto Alegre, a. 33, n. 102, jun. 2006. p. 288.



152
A resposta para a tormentosa questo da concepo esttica e antagnica entre
imparcialidade e ativismo judicial relativamente simples. Basta que a prpria concepo de
ativismo judicial seja pautada pela imparcialidade. O compromisso do magistrado no com o
sucesso ou o fracasso da demanda, mas sim com a demonstrao de que o julgamento foi
motivado e que a atividade de julgamento possuiu ligao com os reflexos sociais decorrentes da
deciso, com a pacificao das tenses sociais e com a conquista de legitimidade junto
sociedade civil e na comunidade jurdica.
A simples possibilidade de determinao de providncias cautelares para salvaguardar
direitos, at mesmo em detrimento ao prprio princpio dispositivo, por si s, no significa que
houve quebra da imparcialidade. Apenas o sistema normativo cria regras no sentido de conferir
maiores poderes aos magistrados para impedir o perecimento de direitos e que a forma seja
considerada um empecilho defesa de interesses, e no um meio justo e democrtico de sua
tutela. Como j afirmamos, os magistrados devem se aproximar do substrato ftico e cultural que
ensejou a relao processual e encontrar a soluo mais justa e de acordo com o sistema
normativo.
Definitivamente essa aproximao no pode servir para favorecer especificamente qualquer
das partes envolvidas. O conhecimento e investigao dos fatos e a pesquisa sobre a tese jurdica
a ser aplicada no pode coincidir numa tentativa de prestao da tutela jurisdicional tendenciosa e
ardilosamente voltada para a proteo injustificada de um determinado sujeito processual. O
interesse na prestao de uma tutela jurisdicional adequada e compreensvel pelos jurisdicionados
no poder ser confundida uma quebra do dever de imparcialidade dos magistrados, mas sim
nortear a atividade judicante.



153
Os conceitos de neutralidade e imparcialidade devem ser trabalhados de forma dissociada. O
magistrado deve ser imparcial, mas no neutro diante da valorao dos fatos e da anlise das teses
jurdicas plausveis para soluo do caso concreto. A neutralidade um ideal inalcanvel, j que
se mostra absolutamente impossvel que o juiz no tenha envolvimento com a questo levada a
julgamento e no possua compromisso com uma prestao da tutela jurisdicional adequada e
eficiente. O juiz que determina, de ofcio, a produo de provas imparcial, mas no neutro.
Essa postura de ativismo judicial fundamental em para o direito processual civil moderno e no
se confunde com quebra da imparcialidade
182
.
imprescindvel credibilidade das decises a inexistncia de qualquer dvida sobre
razes de ordem pessoal que possam influir indesejadamente na construo dos provimentos
jurisdicionais e que tornem os julgadores impedidos ou suspeitos. O Cdigo de Processo Civil
aborda essa questo nos artigos 134 a 138, elencando taxativamente as causas de impedimento e
sugerindo os motivos de suspeio atravs de elementos subjetivos. A parcialidade dos
magistrados constitui ausncia de pressuposto processual e dever ensejar a extino do processo
sem anlise de mrito. Caso haja a prolao de sentena de mrito e formao de coisa julgada
material, mesmo com atuao judicial em desateno imparcialidade, esse vcio poder ser
sanado por intermdio de ao rescisria ou at mesmo por defesa exercida na execuo.
A imparcialidade adquire contornos ainda mais imprecisos quando estamos diante de normas
abertas que propiciam uma atividade judicial predominantemente criativa. Como a rbita de
eficcia das normas de cunho principiolgico delimitada pelos magistrados em cada caso
concreto, a motivao das decises fundadas nesse tipo de norma deve ser extremamente

182
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento n. 2009.002.05776. Des. Relator
Alexandre Freitas Cmara. 2 Cmara Cvel. Julgamento em: 04.03.2009. Disponvel em: www.tjrj.jus.br. Acesso
em: 22 fev. 2010.



154
detalhada e completa, alm de no permitir qualquer dvida com relao suspeitas de quebra de
parcialidade.
Luhmann
183
afirmou que:

a fora motriz do procedimento , porm, a incerteza quanto aos resultados.
Esta incerteza constitui a fora impulsionadora do procedimento, o fator efetivo
de legitimao. Da que ela tenha de ser tratada e mantida no procedimento com
todos os cuidados e atravs dos meios de protocolo por exemplo, atravs da
declarao enftica da independncia e imparcialidade do juiz, evitando
determinadas promessas de deciso dissimulando opes j tomadas.

Como instrumento de proteo do magistrado a fatores externos que possam indevidamente
influenciar na construo das decises judiciais, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil
estabeleceu como prerrogativa dos juzes a independncia de suas atividades. A imparcialidade
serve para demonstrao da lisura e da adequao das decises judiciais ao sistema normativo e a
independncia tem o condo de impedir a existncia de presso ou predisposio nos
julgamentos.
dever do Estado Constitucional e do prprio Poder Judicirio impedir que os magistrados
sejam constrangidos durante a prestao da tutela jurisdicional. A independncia dos magistrados
permite um julgamento justo e imparcial, alm de propiciar uma interpretao evolutiva das
normas jurdicas. As garantias de independncia dos magistrados esto consubstanciadas pela
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos subsdios e so absolutamente
indispensveis para o exerccio digno da atividade judicante, impedindo que presses externas e
ilegtimas afetem a lisura dos julgamentos.

183
LUHMAN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Traduo Maria da Conceio Corte-Real. Braslia:
Universidade de Braslia, 1980. p. 98.



155
Segundo Greco
184
:

o exerccio da jurisdio, os juzes devem gozar de absoluta independncia em
relao a qualquer outra autoridade pblica, inclusive judiciria, e a qualquer
tipo de presso individual ou coletiva que possa comprometer a sua
impessoalidade. Essa independncia deve ser concretamente assegurada pelo
respeito dos demais Poderes e autoridades s garantias e prerrogativas inerentes
sua investidura, sua subordinao a regime disciplinar e a sistemas de
controle e administrao da carreira democrticos e objetivos e ao desempenho
de suas funes em condies de absoluta segurana, incolumidade e bem-estar
prprios e de seus familiares.

Mostra-se conveniente afirmar ainda que a crescente tendncia em fortalecer o sistema de
precedente judicial em nosso sistema, mesmo de origem no civil law, em nada prejudica a
independncia dos magistrados no enfrentamento de questes levadas apreciao do Poder
Judicirio. Os institutos da smula vinculante, uniformizao de jurisprudncia, possibilidade de
negativa monocrtica de seguimento a recursos em virtude de entendimento predominante em
Tribunais, eficcia vinculante de decises em controle de concentrado de constitucionalidade e o
juzo de admissibilidade de mrito no recurso de apelao feito pelo prprio juzo a quo no
ferem a imparcialidade, nem muito menos a independncia dos magistrados. Tais institutos so
instrumentos colocados disposio do Poder Judicirio para uma atuao mais efetiva e
harmnica dos magistrados na interpretao do sistema normativo, servindo como meios hbeis
desde que adequadamente utilizados - de conquista de legitimidade junto aos jurisdicionados.



184
GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. JurisPoiesis - Revista do Curso de
Direito da Universidade Estcio de S, Rio de Janeiro, a. 7, n. 6, 2004. p. 19-20.



156
A prpria existncia do Estado Constitucional est atrelada s garantias de imparcialidade e
independncia dos magistrados, j que a proteo do Poder Judicirio permite que sejam
afastadas possveis arbitrariedades e asseguram aos jurisdicionados um julgamento coerente ao
sistema normativo e sem o favorecimento ilegtimo de qualquer um dos interessados.

4.5 TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. MOTIVAO E COISA JULGADA

A formao da coisa julgada qualidade ocorre quando o provimento jurisdicional se torna
irrecorrvel, sendo definida como a de imutabilidade da parte dispositiva da sentena.
Instrumento de pacificao social s relaes processuais, a coisa julgada tem o condo de
consagrar a segurana jurdica s situaes fticas sujeitas apreciao do Poder jurisdicional.
Trata-se de um direito fundamental assegurado aos cidados pela Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, visando estabilidade das situaes jurdicas. Assim, a coisa julgada
mostra-se de importncia indiscutvel na defesa do interesses de uma sociedade de consumo e de
massa, devendo ser preservada de modo indevassvel
185
.
Evidentemente o escopo preponderante da atividade judicante a prestao de uma tutela
meritria, colocando termo questo levada para deliberao do Poder Judicirio.
Doutrinariamente, convencionou-se em distinguir a coisa julgada formal da coisa julgada
material, tendo como elemento preponderante de diferenciao a resoluo de mrito das
questes postas em juzo e a eficcia de imutabilidade para fora dos limites da prpria relao
processual original. Toda sentena transitada em julgado adquire o status de coisa julgada formal,

185
Cf. O posicionamento de Scassia presente na obras de: COUTURE, Eduardo. Fundamentos do direito
processual civil. Trad. bras. de Rubens Gomes de Souza. So Paulo: Saraiva, 1946. p. 329: Os mais tradicionalistas,
de maneira exagerada, afirmavam que a coisa julgada era capaz de transformar o preto em branco (res iudicata
nigrum albium facit).



157
sendo o julgamento de mrito decisivo para que o provimento jurisdicional tambm tenha o
condo de ser protegido pela coisa julgada material.
Diferentemente da sistemtica do Cdigo de Processo Civil de 1939, o Cdigo de Processo
Civil atual excepcionou a motivao dos efeitos da coisa julgada. O artigo 469 do Cdigo de
Processo Civil atual dispe que os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da
parte dispositiva da sentena, no fazem coisa julgada. Assim, nem as razes de fato e muito
menos as razes de direito so englobadas pelo manto da imutabilidade e imperatividade
186
.
Os motivos, ainda que relevantes para fixao do dispositivo da deciso, se limitam ao plano
lgico da elaborao do julgado. notria a influncia da motivao na interpretao do
dispositivo, mas isso no significa que haja a extenso da qualidade de imutabilidade da parte
decisria fundamentao. A substituio da regra constante no pargrafo nico do artigo 287 do
Cdigo de Processo Civil de 1939 consagrou a impossibilidade de formao de coisa julgada
sobre a motivao da sentena e tornou sem eficcia prtica a discusso doutrinria sobre a
diferenciao entre os motivos objetivos e subjetivos.
Segundo construo de SAVIGNY
187
, durante a elaborao das decises judiciais, consegue-
se claramente identificar duas espcies distintas de motivos: (i) os objetivos, que so elementos
integrantes e indissociveis da relao jurdica posta em Juzo e que poderiam segundo uma
opo legislativa ser protegidos pela coisa julga e (ii) os subjetivos, que possuem apenas o
condo de formar o convencimento do magistrado e so intrnsecos aos valores adotados pelo
julgador durante a atividade judicante.

186
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Rcl 1171/DF. Min. Relator Slvio de Figueiredo Teixeira. 4 Turma.
Julgamento em: 25.03.2003. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010: Reclamao.
Descumprimento de deciso do STJ. Existncia. Observncia do dispositivo passado em julgado. art. 469, I, do CPC.
I - O art. 469, I, do CPC, afirma que a motivao no faz coisa julgada, ainda que importante para determinar o
alcance da parte dispositiva da deciso. Apenas a parte dispositiva cristalizada com o trnsito em julgado.
187
SAVIGNY apud TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A motivao da sentena no processo civil. So Paulo: Saraiva,
1987. p. 60.



158
Pela sistemtica do Cdigo de Processo Civil de 1939, alm da parte dispositiva, tambm
transitavam em julgado os motivos objetivos que serviram diretamente para a prolao da deciso
judicial. Corroborado esse entendimento, Batista
188
lecionou que a coisa julgada restrita parte
dispositiva do julgamento e aos pontos a decididos e fielmente compreendidos em relao aos
seus motivos objetivos.
No obstante a redao atual do artigo 469 do Cdigo de Processo Civil vedar a cobertura
pela coisa julgada dos motivos, essa questo voltou a ser debatida quando da verificao de
impossibilidade de dissociao entre motivos determinantes e o dispositivo em sede de
julgamentos de casos de controle de constitucionalidade. Para o Supremo Tribunal Federal,
existem decises que so to intimamente ligadas e indestacveis de seus motivos, que seria
impensvel no se estenderem os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, mesmo que de
lege ferenda, s razes de julgamento.
conveniente destacar que o STF em determinadas circunstncias, normalmente atreladas
ao prprio respeito a decises anteriores proferidas por essa Corte, permite a ampliao dos
efeitos da coisa julgada aos motivos preponderantes para a prolao do provimento jurisdicional,
aplicando a teoria da transcendncia dos motivos determinantes.
Em deciso da lavra do Ministro Corra
189
, verificou-se que o desrespeito a um
entendimento do STF seria uma

hiptese a justificar a transcendncia sobre a parte dispositiva dos motivos que
embasaram a deciso e dos princpios por ela consagrados, uma vez que os
fundamentos resultantes da interpretao da Constituio devem ser observados

188
BATISTA, Paula. Compndio de teoria e prtica do processo civil. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 1935. Nota 1.
189
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 1987/DF. Ministro Relator Maurcio Corra. Tribunal Pleno.
Julgamento em 01/10/2003. Disponvel em: http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2010.



159
por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservao e
desenvolvimento da ordem constitucional.

Para Barroso
190
,

por essa linha de entendimento, tem sido reconhecida eficcia vinculante no
apenas parte dispositiva do julgado, mas tambm aos prprios fundamentos
que embasaram a deciso. Em outras palavras: juzes e tribunais devem
acatamento no apenas concluso do acrdo, mas igualmente s razes de
decidir.

Devemos enfatizar que existem motivos que so to decisivos para a prolao das decises
judiciais que no podem ser enfrentados sem que haja reflexamente um questionamento sobre a
prpria formao da coisa julgada incidente sobre o dispositivo. Tomemos como exemplo uma
ao em que se pleiteia a responsabilizao civil pela inexecuo de um contrato. Evidentemente
que a condenao exige uma prvia avaliao de validade do contrato, mesmo que esse no seja o
objeto do processo. Ocorre que uma ao posterior formao da coisa julgada na demanda de
responsabilizao civil para declarao de nulidade ou anulabilidade desse mesmo contrato
necessariamente trar repercusso na primeira deciso.
A velha distino entre motivos objetivos e subjetivos mais uma vez pode ser utilizada para
solucionar esse anacrnico problema trazido pela sistemtica aplicada pelo Cdigo de Processo
Civil atual que prestigia a tcnica de propositura de aes declaratrias incidentais.



190
BARROSO Lus Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2007. p. 184.



160
Sobre a opo do Cdigo de Processo Civil de 1973, se manifestou Alvim
191
que

mesmo que o sistema v favorecer a criao de decises contraditrias, no se
pode considerar o ponto prejudicial como albergado pela coisa julgada (a no
ser que j o esteja por sentena proferida em outra ao). Fica a determinao
do contedo do processo, assim, ao arbtrio das partes (por no quererem ou
no poderem) levantar questes aplicando-se totalmente o princpio dispositivo,
retrocedendo a posio individualista do processo.

A possibilidade de ligao dos motivos objetivos parte dispositiva das sentenas poderia
tambm suprir as lacunas existentes no sistema processual atual em virtude da impreciso dos
conceitos de julgamento implcito (artigo 468 do CPC) e do princpio do deduzido e dedutvel
(artigo 474 do CPC). Na realidade, sustentamos que todos esses conceitos devem ser colocados
disposio dos jurisdicionados, e de forma complementar, agirem para o fomento de segurana
jurdica e estabilizao das relaes sociais.

191
ALVIM, Thereza. Questes prvias e limites da coisa julgada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 97.



161
5 PRINCPIO DA MOTIVAO E SUA APLICAO PRAGMTICA


5.1 INTERDEPENDNCIA DOS PODERES. DECISES DOS PODERES EXECUTIVO E
LEGISLATIVO

A Constituio da Republica Federativa do Brasil, visando evitar o desrespeito aos direitos
fundamentais do homem, prev a existncia dos Trs Poderes do Estado, independentes e
harmnicos entre si, repartindo entre eles funes estatais especficas, bem como criando
mecanismo de controles recprocos, sempre com garantia da perpetuidade do Estado democrtico
de Direito. Neste prisma, a diviso de poder estatal segundo o critrio funcional a clere
separao de poderes, que define trs funes estatais, quais sejam, legislao, administrao e
jurisdio, atribudas a trs rgos autnomos entre si.
Contudo, deve ser ultrapassada a viso tradicional tpica das revolues burguesas do
sculo XVIII de rgida e insupervel separao de poderes. O Estado moderno, que acaba de
assumir sua vertente gerencial, no pode mais conviver com trs centros de poder absolutamente
estanques. Afinal, a consagrao da interdependncia e harmonia entre os poderes deflagra o
checks and balances, permitindo sim uma atuao e controle mtuo entre os poderes, mesmo fora
de suas esferas de atuao preponderante.
Evidentemente que a interferncia legtima entre poderes tpicos estatais deve estar pautada
pela constante justificao de necessidade de utilizao desse mecanismo de controle, sob pena
do sistema de checks and balances contribuir para disseminao de arbitrariedades ao invs de
impedi-las. A fiscalizao inafastvel entre os poderes executivo, legislativo e judicirio acarreta
no crescente aprimoramento do Estado Democrtico e permite que haja uma transparncia na



162
prtica de atividades estatais de defesa de direitos fundamentais e nas polticas de
desenvolvimento social.
Muito embora saibamos que o critrio da especialidade define que cada atividade estatal
deva ser desenvolvida pelo ente pblico mais apto e preparado, a possibilidade de comunicao
efetiva entre os poderes executivo, legislativo e judicirio gera uma agradvel sensao de
controlabilidade e aprimoramento das polticas implantadas pelo Estado. A proteo dos
jurisdicionados, bem como o estmulo de posturas estatais de valorizao da harmonia da vida em
coletividade, autoriza que o Estado crie formas de auto-fiscalizao. Somente com a concepo
clara de interdependncia e no independncia estanque - dos poderes estatais teremos a
viabilidade de um Estado Democrtico que estimule prticas para seu prprio aperfeioamento.
No mais concebemos uma atuao judicial completamente despida de conscincia social e
sem elementos polticos
192
na formao da convico para julgamento, no conseguimos abrir os
jornais sem que haja meno s investigaes conduzidas por comisses parlamentares de
inqurito e muito menos o Poder Executivo deixa de exercer atividade normativa de cunho
tcnico para regular atravs de agncias eixos econmicos de fomento estatal. O sistema de vasos
comunicantes entre os poderes legislativo, executivo e judicirio autoriza a realizao de funes
atpicas e que a fiscalizao mtua entre funes estatais fragilize uma possvel atuao arbitrria
e desmedida do Poder Pblico.
A harmonia no exerccio do poder estatal est diretamente relacionada possibilidade de
comunicao e controle externo e interno entre as funes judicante, legislativa e executiva.
O dinamismo da vida em sociedade e a necessidade de respostas geis do Estado aos anseios
populares so elementos de legitimao para uma atuao mais efetiva e coerente do Poder

192
DWORKIN, Ronald.A matter of pinciple. Traduo de Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p.
101: Se queremos a reviso judicial se no queremos anular Marbury vs. Madison devemos ento aceitar que o
Supremo Tribunal deve tomar decises polticas importantes.



163
Publico, permitindo uma justificada mitigao do princpio da separao de poderes, desde que
consagrada pelo sistema normativo.
H de ser ressaltado que a atuao de uma determinada funo estatal fora de sua esfera
usual e preponderante deve ser plenamente justificada e sempre possuir como norte a extrao
mxima de efetividade dos comandos constitucionais de proteo dos direitos fundamentais
193
. O
Poder Judicirio pode e deve intervir nas polticas publicas governamentais desde que haja
flagrante violao do sistema normativo j estabelecido e tambm pode criar normas dentro de
sua esfera de atribuio constitucional. A separao dos poderes no inibe o Poder Judicirio de
buscar dar efetividade aos direitos constitucionalmente assegurados.
O prprio Poder Executivo em muitas oportunidades exerce atividade judicante e legislativa.
Basta tomarmos como exemplos as penalidades impostas pelo CADE e pelo INPI em flagrante
exerccio jurisdicional, bem como a evoluo da regulao da prestao dos servios pblicos
mediante atuao de agncias. A criao de agncias com o intuito de regular e normatizar a
prestao de servios pblicos concedidos a particulares uma concepo do direito
estadunidense, onde esta considerada o cerne da descentralizao da atividade administrativa
estatal. H doutrinadores que definem o direito administrativo norte-americano como o direito
das agncias.

193
BRASIL. Tribunal de Justia do estado do Rio de Janeiro. Reexame necessrio n 2009.227.02709. 16 Cmara
Cvel. Desembargador Relator Mrio Robert Mannheimer. Julgamento: 06.10.09: A Constituio Federal de 1988,
com preciso, erige a sade como um direito de todos e dever do Estado (art. 196), logo, obrigao do Estado, no
sentido genrico (Unio, Estados e Municpios) assegurar s pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso
medicao necessria para a cura de suas mazelas, podendo tal fornecimento ser exigido pelo interessado tanto da
Unio, do Estado ou do Municpio. Alegao de interferncia do Poder Judicirio na competncia do poder
Executivo descabida, na medida em que no viola o princpio da separao de poderes a atuao positiva do
Judicirio, quando para a soluo do caso concreto e em atendimento ao princpio da mxima efetividade, reconhece
a fora normativa da Constituio para a concretizao de valores e princpios constitucionais.Recurso em confronto
com jurisprudncia dominante deste Tribunal e dos Tribunais Superiores, ensejando a aplicao do art. 557 "caput"
do CPC. Negativa de seguimento pelo Relator, mantendo, ainda, a sentena em reexame necessrio.



164
Di Pietro
194
afirma que

as agncias norte-americanas exercem funes quase-legislativas, porque
editam normas; e funes quase-judiciais, porque resolvem determinados
conflitos de interesses, determinando o direito aplicvel para solucion-los.

H de ser ressaltado que o fenmeno da agencificao no se restringe apenas a nosso pas,
mas reflexo de todas as naes que se integraram ao processo de globalizao. Assim, no
possvel vislumbrar uma suposta inconstitucionalidade no exerccio do poder normativo e
judicante conferido pelo Estado s agncias reguladoras. Seria o mesmo que considerar
inconstitucional a atuao do poder executivo dentro da rea de incidncia, mesmo que anmala,
que lhe conferiu a Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Logicamente que a previso de interdependncia entre os Poderes, mais afeta a distribuio
funcional de exerccio estatal, so excees e devem ser tratadas de forma restritiva pelo sistema
normativo. O sistema checks and balances serve para impedir abuso de poder e no para
consagrar uma ilegtima interferncia funcional entre os rgos criados pelo Estado para a prtica
especializada em determinadas atividades. O princpio da motivao fundamental para permitir
a avaliao, sob o prisma da controlabilidade, se a interdependncia entre os poderes legtima
ou est apta a gerar violao ao Estado Democrtico de Direito e separao de poderes.
No que concerne s decises da administrao pblica destitudas de motivao, podemos
afirmar com segurana tratar-se de vcio insanvel e que acarreta a nulidade do ato administrativo
com contedo decisrio. Para Mello
195
, o princpio da motivao


194
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 385
195
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p.
112



165
implica para a Administrao o dever de justificar seus atos, apontando-lhes, os
fundamentos de direito e de fato, assim como a correlao lgica entre os
eventos e situaes que deu por existentes e a providncia tomada, nos casos
em que este ltimo aclaramento seja necessrio para aferir-se a consonncia da
conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.

Tal como ocorre com as decises judiciais, a motivao torna possvel a verificao se o ato
administrativo est em perfeita congruncia com o sistema normativo. A legalidade do ato
administrativo est intimamente ligada a sua justificao em ateno ao princpio da
motivao
196
.
Dentro do cenrio de interdependncia dos poderes estatais e da constante controlabilidade
dos atos praticados pelo Estado Democrtico de Direito, as comisses parlamentares de inqurito
desempenham papel fundamental na fiscalizao na administrao pblica. Importante
instrumento na defesa do princpio da moralidade administrativa, as comisses parlamentares de
inqurito devem zelar pela perfeita atuao da administrao pblica em consonncia ao sistema
normativo e permitir a investigao e controle de atos estatais desprovidos de legitimidade.
Buscando delimitar o objeto de pesquisa das comisses parlamentares de inqurito, devemos
recorrer a Silva
197
que afirmou que o inqurito parlamentar deve abranger a

investigao legislativa (destinada a apurar matria de interesse da funo
legislativa) e investigao poltica (com a vista a definir questes de governo
o que no Presidencialismo encontra ponderveis limitaes), mas, por certo,
desde logo, fica afastada qualquer forma de investigao pessoal. Igualmente
no objeto de investigao parlamentar acontecimento de interesse privado ou
no relevante para a ordem constitucional, legal, econmica ou social do pas.

196
SOUZA, Daniel Adensohn de. Reflexes sobre o princpio da motivao das decises judiciais no processo civil
brasileiro. Revista de Processo, So Paulo, v. 34, n. 167, jan. 2009. p. 161.
197
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 433



166

Obviamente, a atividade das comisses parlamentares de inqurito encontra limitao nos
princpios da dignidade da pessoa humana, nas clusulas do due process of law e da ampla defesa
e no prprio pacto federativo e na separao de poderes. A imposio de limites processuais s
comisses parlamentares de inqurito consagra a necessidade de observncia ao princpio da
motivao na conduo de atos decisrios no curso do processo administrativo, sob pena de
violao ao devido processo legal substantivo.
Alm disso, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil outorgou s comisses
parlamentares de inqurito poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, permitindo
assim uma interferncia ponderada em direitos fundamentais, desde que devidamente justificada.
Mello
198
se manifestou nesse sentido ao invalidar uma deciso de quebra de sigilo bancrio
proferida por uma comisso parlamentar de inqurito sem fundamentao minimamente
aceitvel, justificando sua posio sob o argumento de que

os poderes de investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito se
submetem s mesmas limitaes que se aplicam aos rgos do Poder Judicirio,
considerou-se que, na espcie, a quebra determinada se dera mediante
fundamentao genrica e insuficiente, em ofensa ao comando contido no art.
93, IX, da CFRB.






198
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana 25668/DF. Relator Ministro Celso de Mello.
Julgamento: 23.03.2006. Disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.



167
5.2 DECISES JUDICIAIS DISCRICIONRIAS? TUTELA DE URGNCIA E MOTIVAO

Danuza Leo
199
, em sua coluna na Folha de So Paulo, tenta luz do senso comum
compreender a posio firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da extradio de
Cesare Battisti, que ao decidir decide que a deciso no cabe instncia mxima de interpretao
normativa, mas sim deve ser prerrogativa do chefe do Poder Executivo. A referida escritora
afirmou:

Eu bem que tentei entender o caso Cesare Battisti, mas no consegui. O
Supremo decidiu pela extradio do terrorista? Decidiu. Ento ele vai ser
extraditado, isso? mais ou menos isso. Mas o Supremo no Supremo, a
ltima das instncias a que algum pode recorrer? . Ento? , mas nesse caso,
quem vai decidir Lula. E quem decidiu que quem vai decidir no Supremo e
sim Lula? Bem, isto no est perfeitamente claro, mas o que ficou decidido.
Ah, ento agora entendi que no entendi mesmo.

Prosseguiu com acidez sustentando que dependendo das circunstncias ou do humor
daquele dia, esse presidente poder, justa ou injustamente, acabar com sua vida ou deixar voc ir
para a praia tomar sol e uma gua de coco, numa boa.
O inconformismo da sociedade civil com a instabilidade das decises judiciais no est
relacionada possibilidade de variveis interpretaes normativas, mas sim com a ausncia de
explicao clara e exposio dos motivos que ensejaram a construo dos provimentos
jurisdicionais
200
. Ao magistrado no mais permitido esconder as verdadeiras razes que

199
LEO, Danuza. O Maior dos poderes. Folha de So Paulo. So Paulo, p. C2, 29 nov. 2009.
200
MARTORELLI, Joo Humberto. As cotas do Supremo. Jornal do Commercio, Pernambuco, 28 jan. 2010: ao se
manifestar sobre algumas polmicas decises liminares tomadas pelo STF, afirmou que as decises relativas a
situaes potencialmente irreversveis, quando o colegiado ainda no as tenha decidido, especialmente em temas



168
fundaram seu livre convencimento motivado, devendo as decises ser previamente justificadas.
As decises no podem ser impostas, e por conseqncia, a atividade jurisdicional deve ser
pautada na interpretao do sistema normativo e na demonstrao de viabilidade do caminho
encontrado pelo juiz.
Tema extremamente relevante da apreciao de provimentos jurisdicionais de urgncia sob
o prisma do conceito de discricionariedade judicial. As liminares em sede de mandado de
segurana e em reclamao constitucional, os provimentos cautelares e antecipao de tutela so
exemplos de decises geis autorizadas pelo sistema normativo atravs de um regime de
ponderao entre os interesses de celeridade e efetividade da tutela jurisdicional em confronto ao
exerccio do contraditrio e da ampla defesa. Evidentemente, existem requisitos legalmente
previstos para que essa modalidade de deciso de urgncia e excepcional seja proferida pelos
magistrados para salvaguarda dos direitos tutelados em Juzo.
Contudo, mostra-se absolutamente corriqueira a ausncia de justificao na prolao de tais
provimentos jurisdicionais de urgncia sob a frgil assertiva de que essas decises estariam
dentro de uma zona de discricionariedade
201
e dos magistrados. O Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro, inclusive, editou smula no sentido de no rever decises de deferimento ou
indeferimento de provimentos antecipatrios, a no ser em situaes teratolgicas ou contra a
prova constante nos autos
202
.

delicados relativos vida e famlia da pessoa, no podem ser tomadas isoladamente na solido do recesso
judicirio.
201
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento n 2009.002.31898. 1
Cmara Cvel. Desembargador Relator Fbio Dutra. Julgamento: 12.11.2009: Agravo de instrumento. deferimento
de tutela antecipada. retirada do nome dos cadastros de inadimplentes. Aplicao da smula n. 59, do TJERJ. O
deferimento da medida liminar est adstrito discricionariedade do juiz da causa, em razo da plausibilidade das
alegaes e do perigo de dano irreparvel. somente se reforma a deciso de concesso ou indeferimento de liminar,
se teratolgica, contrria lei ou evidente prova dos autos. Recurso parcialmente provido.
202
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento n 0060761-
80.2009.8.19.0000. 1 Cmara Cvel. Desembargador Relator Maldonado de Carvalho. Julgamento: 02.12.2009:
Agravo de instrumento. Contrato de compra e venda de imvel. Clusula de reteno. Abusividade no



169
O entendimento de que os magistrados possuem discricionariedade na deciso sobre os
provimentos de urgncia busca prestigiar uma mquina judiciria automtica e sem qualquer
responsabilidade com a justificao de seus atos e com a compreenso dos jurisdicionados
interessados na prestao jurisdicional. No basta que o Poder Judicirio produza decises
rpidas, tornando claramente necessria uma motivao robusta para demonstrar o caminho
mental percorrido pelo juiz e sua tendncia ideolgico-jurdica empregada na elaborao do
provimento judicial.
nula de pleno direito a deciso judicial que indefere ou defere o pedido de antecipao de
tutela sob a singela argumentao de estarem ou no presentes os requisitos legais. O
jurisdicionado precisa saber quais os fundamentos fticos passveis de enquadramento aos ditos
requisitos legais autorizadores ou de recusa para a prolao de deciso sobre a tutela de urgncia.
Ao decidir sobre o deferimento de uma tutela de urgncia logo excepcional o magistrado deve
se preocupar ainda mais com a exposio de motivos que ensejaram a formao dessa cognio
no exauriente.
Justamente por ser a tutela de urgncia possvel em decorrncia de uma ponderao clara
entre os princpios da celeridade e do devido processo legal, os magistrados somente podero
deferi-la em situaes estritamente emergenciais e em que haja uma extenuante explicao dos
motivos fticos e jurdicos decorrentes da deciso judicial. O artigo 165 do Cdigo de Processo
Civil prev que as decises interlocutrias tambm sejam motivadas adequadamente, mesmo que
de forma concisa. A conciso definitivamente no meio para impossibilitar o controle das

comprovada. deciso no teratolgica, contrria lei ou prova dos autos. smula n. 59 do TJERJ. Editado nos
limites da relativa discricionariedade que a lei confere ao juiz, e com evidente ressalva, a sua preservao resulta
recomendada pela smula 59 deste Tribunal, nos seguintes termos: "Somente se reforma a deciso concessiva ou no
da antecipao de tutela, se teratolgica, contrria lei ou prova dos autos". Deciso correta, na forma e no
contedo. Deciso que integralmente se mantm. Recurso que se nega seguimento



170
decises judiciais e no propiciar aos jurisdicionados interessados uma efetiva maneira de
compreenso da extenso dos provimentos jurisdicionais.
Didier Jnior; Braga; Oliveira
203
afirmam com enorme propriedade que a

motivao tem contedo substancial, e no meramente formal. bastante
comum o operador do direito deparar-se, no seu dia-a-dia, com decises do tipo
presentesos pressupostos legais, concedo a tutela antecipada, ou
simplesmente defiro o pedido do autor porque em conformidade com as
provas produzidas nos autos, ou ainda indefiro o pedido, por falta de amparo
legal. Essas decises no atendem exigncia da motivao: trata-se de
tautologias, que, exatamente, por isso, no servem como fundamentao. O
magistrado tem necessariamente que dizer por que entendeu presentes ou
ausentes os pressupostos para a concesso ou denegao da tutela antecipada.

Trata-se de clara negativa de jurisdio a prolao de decises sem qualquer indicao ftica,
sem a menor meno ao racicnio mental de subsuno entre caso e sistema normativo e sem
qualquer compromisso mais srio com o esclarecimento das razes autorizadoras para o
magistrado inteferir na esfera de interesses dos jurisdicionados envolvidos. No s a clusula do
due process of law, mas tambm o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional e o prprio
Estado Democrtico de Direito asseguram que os jurisdicionados participem e compreendam os
rumos tomados nas decises judiciais.
Em importante deciso proferida no Supremo Tribunal Federal, o Ministro Seplveda
Pertence
204
entendeu que


203
DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno Braga; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil.
2.ed. Salvador: Podium, 2008. v. 2. p. 112
204
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 217631. Primeira Turma. Ministro Relator
Seplveda Pertence. Julgamento: 09.09.1997. Disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.



171
no satisfaz a exigncia constitucional de que sejam fundamentadas todas as
decises do Poder Judicirio (CF, art. 93, IX) a afirmao de que a alegao
deduzida pela parte invivel juridicamente, uma vez que no retrata a
verdade dos compndios legais: no servem motivao de uma deciso
judicial afirmaes que, a rigor, se prestariam a justificar qualquer outra.


A concluso obtida nesse ensaio que as decises que simplesmente indeferem ou deferem
tutelas de urgncia sob a argumentao de estarem ou no preenchidos os requisitos legais so
nulas de pleno direito. J as decises que se limitam a deferir pedido, inclusive sem qualquer
remisso ao sistema normativo so inexistentes. Assim, buscamos distinguir motivao
insuficiente aos anseios do Estado Democrtico de Direito de motivao inexistente.
Os juzes possuem um dever constitucional de justificar seus atos, devendo atuar ativamente
como transformadores do regime de estado que se impe pela fora para o sistema que consagra a
participao popular livre e que busca um Poder Judicirio aberto para a promoo dos direito e
garantias fundamentais.

5.3 PODERES DO RELATOR E O ARTIGO 557 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

A srie de reformas a que foi submetido o Cdigo de Processo Civil vigente em nosso pas
teve tambm como objetivo a dinamizao do sistema recursal, propiciando aos jurisdicionados
uma maior efetividade na prestao da tutela jurisdicional. Ento, as solenidades e formas
antiquadas procuraram ser afastadas, tendo como razo exigncia popular pela aplicao da



172
vontade concreta da lei ao caso concreto de forma mais clere e atinente aos parmetros da
sociedade moderna. Segundo Oliveira
205
,

a reforma veio basicamente reforar a recente idia do legislador em alargar o
poder de deciso singular do membro colegiado, permitindo que o relator julgue
o recurso, sem a necessidade de apreciao pelos demais membros do
respectivo rgo fracionrio.


Neste diapaso, procurou-se atribuir aos Relatores uma gama maior de poderes a fim de
propiciar que estes possam antecipar o entendimento do rgo colegiado, impedindo uma
desnecessria e posterior formao da Cmara para um pronunciamento j aguardado. Assim,
fundado num Juzo de legalidade o relator de um determinado recurso dever lhe negar
seguimento nas situaes taxativamente previstas no artigo 557 do Cdigo de Processo Civil.
A deciso de negativa de seguimento a determinados recursos cveis deve demonstrar que foi
formada num contexto de manifesta inviabilidade de xito recursal. Como os conceitos previstos
no artigo 557 do Cdigo de Processo Civil so absolutamente imprecisos, o relator
imperativamente se pautar num juzo de razoabilidade para no transformar legalidade em
arbitrariedade. Assim, permitido aos relatores negar seguimento monocraticamente
determinados recursos nos Tribunais em situaes de manifesto no conhecimento e at em casos
com precedentes do rgo colegiado e de frgil argumentao adentrar numa anlise de mrito da

205
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Apontamentos sobre os poderes do Relator nos Tribunais. In: Aspectos
polmicos e atuais dos recursos cveis e assuntos afins. Coordenadores Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim
Wambier. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. (Srie Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos, v. 9). p. 413.



173
pretenso recursal. Sobre a possibilidade de exerccio deste verdadeiro Juzo de mrito,
pronunciou o eminente jurista Carneiro
206
que

no se cuida, a rigor, de negativa de seguimento ao recurso, mas de negativa
de provimento, eis que o relator no deixa apenas de encaminhar o recurso ao
rgo Colegiado ao qual em princpio dirigido, mas declara que no procede
a prpria pretenso recursal, decidindo ele, monocraticamente, com a mesma
eficcia e amplitude de que se revestiria a deciso colegiada.

A mitigao do princpio do colegiado, em razo da prestao jurisdicional mais clere e
menos burocratizada, deve estar sempre acompanhada de decises monocrticas fundamentadas e
absolutamente vinculadas s matrias previstas no artigo 557 do Cdigo de Processo Civil. Os
relatores possuem o dever legal de antecipar um posicionamento j consolidado do rgo
colegiado e as decises proferidas com base no artigo 557 necessariamente devem guardar direta
relao com o princpio da motivao. A atuao monocrtica decisria num rgo colegiado
medida extremamente excepcional e sua justificao, mesmo que de forma suscita, dever conter
a prova da vinculao expressa situao descrita no ordenamento jurdico, bem como a
demonstrao de precedentes que indiquem a manifesta procedncia do recurso ou a clara
inviabilidade da medida recursal. Alm disso, dever do julgador comprovar que o caso
analisado semelhante s decises anteriores que incitam o manifesto sucesso ou insucesso na
pretenso recursal.
Para Nojiri
207
,


206
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais e ao civil pblica. 2.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000. p. 17.
207
NOJIRI, Srgio. O dever de fundamentar as decises judiciais. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.
105.



174
no campo das motivaes das decises judiciais existem regras que visam, sob
um certo prisma, fornecer elementos de convico aos seus destinatrios de que
o magistrado cumpriu bem sua funo jurisdicional. Os argumentos utilizados
na deciso, nesse sentido, devem persuadir o cidado com ela consentir,
conquistando sua adeso.

Nesse sentido, as decises monocrticas nos Tribunais, alm de possuir como objetivos a
conquista de aceitabilidade em tese e da adeso emocional dos jurisdicionados envolvidos,
precisam claramente justificar uma antecipao de julgamentos j proferidos pelo rgo
colegiado e demonstrar um exerccio de filtro prvio de viabilidade recursal.
Definitivamente a regra de antecipao de julgamentos de rgos colegiados pelos relatores
no admite decises imotivadas ou com fundamentao deficiente. No crvel que o Poder
Judicirio queira se esconder atravs de sua prpria sistemtica de emprego de agilidade aos
julgamentos, sendo o artigo 557 do Cdigo de Processo Civil um dispositivo que exige um
cuidado extremo ao ser utilizado, e a motivao de sua aplicao deve ser exaustiva, inclusive, no
que concerne prpria autorizao legal para antecipao da deciso do colegiado pelo relator.

5.4 SMULA VINCULANTE E REPERCUSSO GERAL

No ano de 2006 entraram em vigor duas importantes Leis (11.417 e 11.418) que vieram a
disciplinar, respectivamente, os institutos jurdicos da Smula Vinculante e da Repercusso Geral
no Recurso Extraordinrio. Logicamente que as referidas leis ingressaram em nosso sistema
jurdico com o escopo de possibilitar que o Poder Judicirio entregue de forma mais gil e efetiva
a tutela jurisdicional. Mais uma vez o norte do legislador foi a aplicao do princpio da durao



175
razovel do processo, alm de possibilitar a tentativa de uma interpretao normativa mais
conservadora e concentrada no Supremo Tribunal Federal.
A smula vinculante foi introduzida em nosso ordenamento jurdico pela emenda
constitucional n 45 visando padronizao de entendimentos provenientes do Poder Judicirio
sobre um determinado assunto. A segurana jurdica insinua que casos semelhantes devam ser
resolvidos da mesma forma, sendo protegidos assim os interesses da coletividade e impedindo a
realizao de distores graves entre jurisdicionados em virtude da instabilidade da atividade
jurisdicional. Trata-se, inclusive, de um instrumento de prestgio aos princpios da legalidade e da
isonomia, j que a smula vinculante possui o condo de padronizar diretrizes de julgamento e
proibir que decises judiciais conflitantes em casos semelhantes possam ensejar uma indevida
impresso nos jurisdicionados de criao de privilgios.
Para Meireles
208
,

o Judicirio, pois, deve tambm se preocupar com a efetivao do princpio da
igualdade, que exige que seja aplicado um tratamento igual a seres
essencialmente semelhantes, ou seja, seres entre os quais no existem
diferenas essenciais que importam e que cabe levar em conta. O Poder
Judicirio no pode passar a imagem que interpreta o sistema normativo
baseado em interesses absolutamente particulares e em completa dissonncia
imparcialidade que deve nortear a atividade jurisdicional.

Sobre a smula Teixeira
209
afirmou que


208
MEIRELES, Edilton. A Jurisprudncia e as decises judiciais. In: Aspectos polmicos dos recursos cveis e
assuntos afins, 11. Coordenadores Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 57.
209
TEIXEIRA, Slvio Figueiredo. O juiz, seleo e formao do magistrado no mundo contemporneo. Belo
Horizonte: Del Rey, 1999. p. 198-199.



176
tal mecanismo, ao sintetizar a posio dos tribunais na fixao de teses
jurdicas, reflete no s o posicionamento dos mesmos em temas
controvertidos, quando reiterados julgamentos, mas tambm serve como
orientao aos consumidores da tutela jurisdicional, que tm, atravs de tais
enunciados, com nitidez e presteza, a autntica exegese dos rgos judiciais em
temas geralmente polmicos.

Com o claro escopo de prestigiar o princpio da isonomia, possibilitando certa
previsibilidade aos julgados e coibindo interpretaes absolutamente discrepantes entre assuntos
de mesma natureza ftica e idnticas conseqncias jurdicas, as smulas servem de parmetros
interpretativos para os julgadores e de fonte de revelao do direito posto aos jurisdicionados.
Dinamarco
210
afirmou que

toda ordem jurdica tem a misso e a responsabilidade de definir e gerar clima
de confiana das pessoas e grupos quanto aos seus direitos, deveres e
obrigaes, seja para poderem prever conseqncias do descumprimento
prprio ou alheio. Tal o valor da segurana, indispensvel ao convvio social
harmonioso e civilizado.

A criao de smula com carter vinculante possibilita uma uniformizao da interpretao
do sistema jurdico e permite que situaes semelhantes com repercusses similares sejam
enfrentadas sob um mesmo prisma valorativo.
Por outro lado, a evoluo jurisprudencial e mutao do ordenamento jurdico com base na
atividade jurisdicional so mecanismos de rejuvenescimento do sistema normativo, exercendo
papeis fundamentais para proteo dos direitos fundamentais e desenvolvimento do Estado

210
DINAMARCO, Cndido Rangel. Decises Vinculantes. Revista de Processo, So Paulo, v. 25, n. 100, out./dez.
2000. p. 169.



177
Constitucional. A atividade criativa dos magistrados, logicamente com substrato no sistema
normativo, no pode ser podada a ponto de impedir a constante revalidao das normas jurdicas.
Liberdade de convico e segurana jurdica so valores que devem caminhar juntos e no
podem ser tratados como conceitos absolutamente antagnicos. O mesmo sistema que precisa
criar paradigmas de interpretao para pacificar as cada vez mais tensas relaes sociais deve
estimular meios para seu incessante aprimoramento e reviso de valores j revelados. A
revisitao de interpretaes normativas, aliadas ao momento histrico e social vigente, de
inexpugnvel importncia para o fortalecimento das instituies democrticas.
A coexistncia entre a smula vinculante e a possibilidade de decises no uniformes
baseadas num mesmo fato social e com um mesmo substrato normativo o grande segredo para
manuteno de um sistema jurdico aberto s constantes variaes no campo das relaes
humanas e apto a enfrentar as relaes jurdicas cada vez mais caleidoscpicas. Ao passo que o
princpio da isonomia permite que os jurisdicionados tenham certa margem de segurana com
julgamento de casos repetitivos, os magistrados devem gozar de autonomia para renovar a
interpretao judicial e identificar caractersticas peculiares em determinados processos
aparentemente idnticos e que fujam da vinculao.
De maneira irrefutvel, verifica-se que a smula vinculante fundamental para manuteno
do Estado Constitucional, devendo apenas ter sua incidncia condicionada observncia ao
princpio da motivao das decises judiciais
211
, bem como possibilitando a ocorrncia da
renovao da interpretao judicial em virtude da evoluo da vida em sociedade. Basta que para

211
ALVIM, Arruda. Smula e smula vinculante. In: OS PODERES do Juiz e o controle das decises judiciais:
estudos em homenagem Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.
115: O respeito smula vinculante pelo juiz (ou pela administrao pblica), em determinado caso, no entanto,
no dispensa da necessria motivao das decises, nos moldes do art. 458, II, do CPC e do art. 93, IX, da CF.



178
a aplicao da smula vinculante ou para seu afastamento, o magistrado exera a funo
judicante de maneira fundamentada.
O fato de existir uma smula vinculante determinando uma diretriz para julgamento de certa
matria no exime os julgadores de aplic-la sempre observando o princpio da motivao das
decises judiciais. Por mais que tenhamos em mente um processo de acelerao dos resultados na
prestao da tutela jurisdicional, a atividade dos magistrados jamais ser automtica e sempre
necessitar de elementos cognitivos, valorativos, sentimentais e persuasivos para a construo das
decises judiciais. Justificar o porqu da aplicao da smula vinculante to importante quanto
esclarecer as razes de afastam sua incidncia, pois somente com essa exaustiva ateno ao
princpio da motivao das decises judiciais o Poder Judicirio poder ser mais bem
compreendido e aceito pela sociedade civil.
J o instituto da Repercusso Geral uma medida de frenagem interposio de Recursos
Extraordinrios, filtrando-os atravs de sua relevncia para manuteno da ordem jurdica. No
se pode discutir que a finalidade do Recurso Extraordinrio , antes de tudo, atuar como
instrumento visando preservar a intangibilidade do ordenamento constitucional assegurando, nas
situaes concretas e individuais emergentes, o respeito autoridade, eficcia, a validade e
integridade da Constituio. Nas palavras de Gomes Junior
212
, entende-se por repercusso geral
da questo constitucional as questes que transcendam ao normal ou rotina, isto , que tenha
importncia econmica, poltica, social ou mesmo jurdica.
Assim, criou-se um juzo poltico valorativo no mesmo plano da admissibilidade/viabilidade
para impedir que casos sem expresso para a sociedade civil ou que no tenham qualquer
repercusso que transborde do caso especfico levado a julgamento sejam levados anlise

212
GOMES JNIOR, Luiz Manoel. A repercusso geral da questo constitucional no recurso extraordinrio EC
45. In: Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis, 10. Coordenadores Nelson Nery Jnior e Tereza Arruda
Alvim. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 148.



179
meritria pelo Supremo Tribunal Federal. A cultura recursal de nossos jurisdicionados, somado a
um anacrnico sistema de impugnao de decises judiciais, e alm da baixa compreenso do
caminho interpretativo trilhado pelos magistrados, facilita que o Supremo Tribunal Federal julgue
todo tipo de demanda, desde incidentes relativamente simples de Juizados Especiais s Aes
diretas de controle abstrato de constitucionalidade.
Para tornar o trabalho do Supremo Tribunal Federal mais racional e voltado para questes
constitucionais sensveis, como a defesa de direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade das normas, a emenda constitucional n 45 e a Lei n 11.418 reintroduziram
em nosso ordenamento jurdico um juzo poltico valorativo para admissibilidade do Recurso
Extraordinrio. Pelo o instituto da repercusso geral, mesmo que sejam evidenciadas violaes
normas constitucionais em decises judiciais, o Recurso Extraordinrio somente ser conhecido
se for deflagrada uma dimenso transcendente de natureza social coletiva na matria de fundo a
ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal.
Segundo Wambier, L.; Wambier, T; Medina
213
a repercusso geral introduz um

sistema de filtro, idntico, sob o ponto de vista substancial, ao sistema de
relevncia, que faz com que ao STF cheguem exclusivamente questes cuja
importncia transcenda daquela causa em que o recurso foi interposto.
Entende-se, com razo, que, dessa forma, o STF ser reconduzido sua
verdadeira funo, que a de zelar pelo direito objetivo sua eficcia, sua
inteireza e a uniformidade de sua interpretao -, na medida em que os temas
trazidos discusso tenham relevncia para a Nao.


213
WAMBIER, Luiz; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Comentrios nova
sistemtica processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 3. p. 241.



180
A repercusso geral permanece com caractersticas muito semelhantes ao instituto da
argio de relevncia muito embora as razes de suas imposies sejam absolutamente distintas.
Enquanto a argio de relevncia se prestava a justificar um escancarada violao direitos
fundamentais sob a gide do regime militar, a repercusso geral surgiu com a inteno de
selecionar matrias mais importantes para a apreciao do Supremo Tribunal Federal,
possibilitando uma anlise mais criteriosa das questes efetivamente importantes para a
manuteno da ordem jurdica.
Logo, podemos concluir que qualquer deciso de rejeita o conhecimento de recurso
extraordinrio sob o argumento de ausncia de repercusso geral deve ser amplamente motivada,
sob pena de violao inafastabilidade da tutela jurisdicional e de demonstrao de desrespeito
ao direito subjetivo adquirido pelo jurisdicionado de ver seu questionamento de ordem
constitucional ser dirimido pelo Poder Judicirio. A deciso que rejeita a admissibilidade de
recurso extraordinrio por falta de repercusso geral um juzo poltico de reteno de demandas
no Supremo Tribunal Federal e deve ser sempre exercido de forma justificada pelos magistrados.
Mesmo nas matrias j definidas como de repercusso geral ou no, a adequaes de casos
posteriores devem ser precedidas de uma clara explicao sobre o porqu existe similitude de
situaes e quais os motivos que indicam que determinada matria ser ou no passvel de
apreciao pelo Supremo Tribunal Federal. A motivao condio indispensvel para aplicao
do instituto da repercusso geral e para a justificao de todos os provimentos jurisdicionais,
sendo dever dos magistrados a preservao dessa importante garantia do Estado Democrtico de
Direito.





181
5.5 MEIOS DE IMPUGNAO DAS DECISES IMOTIVADAS

As decises judiciais no motivadas esto no plano da inexistncia ou da nulidade? A
resposta ao questionamento formulado fundamental para a determinao de qual medida
judicial ser cabvel para alertar ao Poder Judicirio que sua atuao ocorreu em completa
violao ao preceito de que o Estado deve sempre se justificar. Evidentemente que sob o ponto de
vista endoprocessual, o vcio da ausncia de motivao ou de motivao insuficiente corrigido
pela interposio do recurso cabvel dentro da sistemtica prevista pelo Cdigo de Processo Civil.
Inclusive, a distino entre motivao insuficiente e inexistente irrelevante para determinao
do recurso cabvel. A problemtica est quando o vcio insanvel de ausncia de motivao no
superado pelo julgamento de recursos. Seria possvel uma deciso imotivada, mais
especificamente uma sentena, formar coisa julgada?
Fala-se muito na sanatria da coisa julgada, sendo todos os vcios do desenrolar processual
relevados em prol da estabilizao das relaes jurdicas. Ocorre que a concepo de coisa
julgada baseada no ficcionismo jurdico somente traz uma impresso artificial de pacificao
social e no compatvel com um Poder Judicirio mais humano e prximo do jurisdicionado.
No h como explicar ao jurisdicionado comum que uma nulidade insanvel foi sanada apenas
porque houve uma circunstancial formao de coisa julgada. As relaes de direito devem refletir
as relaes sociais e no podem impor aos jurisdicionados solues inaceitveis e com absoluta
falta de naturalidade.
Definitivamente no podemos conceber que uma sentena sem atender ao requisito formal
de motivao e com demonstrao de razes para deciso absolutamente ausente possa formar a
coisa julgada. Nesse sentido, mesmo que no haja interposio de recurso cabvel, a sentena



182
com motivao ausente no fica acobertada pelo manto da coisa julgada. A impugnao dessa
viciada deciso judicial pode ocorrer por meio de uma simples ao declaratria/anulatria ou
qualquer outro meio formal ou no formal para oposio ao cumprimento do comando decisrio
sem substrato argumentativo.
Partindo da distino entre ausncia de motivao e motivao insuficiente, e como tais
conceitos so trabalhados sob a viso e subjetivismo do jurisdicionado, a motivao presente
formalmente na sentena, sem, contudo, atender s necessidades do caso concreto, alm de no
justificar claramente as razes de autorizao da interferncia estatal nas atividades sociais, pode
vir a ficar protegida pela estabilidade da coisa julgada. Restando atendida a motivao formal, o
questionamento de uma eventual insuficincia de motivao aps o decurso do prazo recursal
somente poder ser efetuada por meio de ao rescisria.
O grau de percepo do vcio na motivao das decises judiciais sim trao distintivo entre
motivao ausente e motivao insuficiente. Na motivao ausente, constata-se claramente um
vcio formal no preenchimento de um requisito essencial das decises judiciais. J na motivao
insuficiente, a participao do jurisdicionado interessado preponderante para verificao de um
vcio de contedo, pois sua manifestao inerente ao grau de aceitabilidade e inteligibilidade do
provimento jurisdicional. A ausncia de motivao acarreta na direta inexistncia do provimento
jurisdicional decisrio enquanto a motivao insuficiente enquadrada no plano da nulidade dos
atos processuais. Afinal, Dinamarco
214
sustenta que s quanto a uma sentena que exista,
obviamente, se pode cogitar da produo de efeitos.
Com relao s decises interlocutrias com ausncia de motivao, verifica-se que em
momento algum chega a ser formada a precluso pro judicato, pois a inexistncia de

214
DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio. 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 268.



183
fundamentao desse tipo de provimento jurisdicional acarreta na inexistncia direta de deciso
propriamente dita. No Estado Democrtico de Direito, deciso injustificada e imotivada no
possu fora decisria, sendo a argumentao do magistrado antecedente lgico de sua concluso
pela interpretao do sistema normativo de uma determinada maneira e detrimento de outras
opes. J nos casos de motivao insuficiente e incompleta, as decises interlocutrias so nulas
e devem ser adequadas por fora dos remdios recursais cabveis e pelos meios cabveis de
resciso do ato judicial nulo.
De toda sorte, o prprio sistema normativo e a essncia das instituies inerentes
manuteno da vida em coletividade devem repelir a atuao de magistrados que abusam da
arbitrariedade em prejuzo da democracia. A justificao da interferncia estatal na sociedade, e,
em especial, a relao comutativa entre Poder Judicirio e jurisdicionado, sugere irrestrita
ateno ao princpio da motivao das decises judiciais como elemento agregador entre a ordem
jurdica e a proteo dos direito fundamentais.






184
CONSIDERAES FINAIS

Em pesquisa realizada pela Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas foi constatado que
cerca de 70% da populao brasileira desconfia da honestidade e da imparcialidade do Poder
Judicirio na entrega da tutela jurisdicional. O Jornal do Commercio de Pernambuco, ao
repercutir a notcia, afirmou que os nordestinos so os mais desconfiados com relao lisura e
idoneidade dos magistrados. Em Salvador e Recife, 79,2% e 78,7% dos entrevistados,
respectivamente, disseram duvidar da credibilidade do Poder Judicirio. J os nmeros de Rio de
Janeiro e So Paulo, muito embora melhores, no so nada animadores (respectivamente 71,7% e
71,4%). O levantamento prosseguiu constatando que outro ponto mal avaliado pela populao
foi a capacidade de soluo dos conflitos. Na mdia nacional, 60,6% dos que responderam
pesquisa afirmaram que o Judicirio no competente ou tem pouca competncia para solucionar
conflitos
215
.
A nica forma de abrir as portas do Poder Judicirio para a participao efetiva dos
jurisdicionados manter a poltica de acesso ordem jurdica justa e disseminar junto aos
julgadores a idia de que a motivao das decises judiciais fundamental para legitimar sua
atuao perante a sociedade civil. De nada adianta um movimento de facilitao do ingresso de
demandas se as solues das questes levadas ao Poder Judicirio no so debatidas e
exaustivamente justificadas. A credibilidade das decises judiciais conquistada com a
possibilidade ampla e incondicionada de influncia dos jurisdicionados interessados na
construo da interpretao normativa para a situao ftica posta em Juzo.

215
70% dos brasileiros duvidam da honestidade do Judicirio. Jornal do Commercio, Pernambuco, 5 fev. 2010.
Disponvel em: < http://jc.uol.com.br/>. Acesso em: 22 fev. 2010.



185
O julgador deve demonstrar, quando da construo da deciso judicial, que todas as
possibilidades aduzidas pelos jurisdicionados foram avaliadas, bem como todas as provas
possveis foram valoradas para propiciar uma adequada entrega da tutela jurisdicional. No basta
julgar, o magistrado possui o claro compromisso de encontrar a alternativa mais correta possvel
dentro do leque de opes fornecido pelo sistema normativo.
O cenrio cada vez mais democrtico de nossa sociedade deve ser transplantado para dentro
da seara processual, devendo os magistrados zelar por uma atuao judicial humana e prxima
dos anseios populares. A atividade jurisdicional no pode ser encarada como um fim em si
mesma e deve ser voltada para a conquista da credibilidade junto aos jurisdicionados. A
facilitao do acesso tutela jurisdicional trouxe inmeros benefcios aos jurisdicionados, j que
possibilita que todos os fatos juridicamente relevantes sejam apreciados pelo Poder Jurisdicional,
coibindo assim a perpetrao de eventuais ilegalidades. Contudo, a entrega formal da tutela
jurisdicional sem observncia do princpio da motivao torna a j combalida burocracia Estatal
menos eficiente na aplicao da vontade legal no caso concreto.
Vemos que o perfeito funcionamento da mquina judiciria, entre outras razes, passa pela
clara inteno de aproximao com os jurisdicionados e pela possibilidade do Poder Judicirio
adotar um discurso democrtico e inteligvel para a sociedade civil. O aparente desinteresse
estatal na prestao qualitativa da tutela jurisdicional justifica o crescente esvaziamento do Poder
Judicirio. A tutela jurisdicional um servio pblico e essencial ao exerccio da cidadania, no
podendo definitivamente ser tratado com desleixo pelo Estado, sob pena de fomentar sua prpria
derrocada como organizador social.
Assim, o Estado Democrtico de Direito no deve ser encarado com apenas uma abstrao
jurdica, mas como um valor capaz de impregnar todo o ordenamento jurdico com seus direitos e



186
garantias aos indivduos. O contraditrio participativo exige que os jurisdicionados tenham
perfeitas condies de influir nas decises a que sero submetidos e que os magistrados
justifiquem exaustivamente a extenso e a profundidade de seus julgamentos. O raciocnio
judicial revelado dever preservar a transparncia do Poder Judicirio e servir como mecanismo
para afastamento de decises obscuras e duvidosas.





187
REFERNCIAS


ALBUQUERQUE, Mrio Pimentel. O rgo jurisdicional e sua funo. So Paulo: Malheiros,
1997.

ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. 2. ed. Mxico: Fontamara, 1998. (Biblioteca de
tica, Filosofa del Derecho y Poltica).

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. 10. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 2.

______. Smula e smula vinculante. In: OS PODERES do Juiz e o controle das decises
judiciais: estudos em homenagem Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008.

ALVIM, Thereza. Questes prvias e limites da coisa julgada. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997.

ASSIS, Machado. Dom Casmurro. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS. NBR 10520: informao e
documentao: citaes em documentos: apresentao. Rio de Janeiro, 2002.

______. NBR 14724: apresentao de trabalhos acadmicos. Rio de Janeiro, 2002.

______. NBR 6023: informao e documentao: referncias: elaborao. Rio de Janeiro, 2002.

______. NBR 6024: numerao progressiva das sees de um documento. Rio de Janeiro, 1989.

______. NBR 6027: sumrio. Rio de Janeiro, 1989.

______. NBR 6028: resumos. Rio de Janeiro, 1990.

______. NBR 6034: preparao de ndices de publicaes: procedimento. Rio de Janeiro, 1989.

VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.

BARROSO Lus Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2007.

BATISTA, Paula. Compndio de teoria e prtica do processo civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva,
1935.




188
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio.
In: CAUSA de pedir e pedido no processo civil. Coordenao Jos Roberto Bedaque dos
Santos e Jos Rogrio Cruz e Tucci. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

BENTHAM, Jeremy. Rationale of judicial evidence. In: THE WORKS of Jeremy Bentham.
New York: Bowring, 1962. v. 6.

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica
e instrumentos de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.

______. Curso sistematizado de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 2

______. Nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 1

BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Pedido de providncias n 1465. Cons. Marcus Faver.
Julgado em: 04.06.2007. Disponvel em: <www.cnj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo regimental - Resp 12610/MT. Min. Relator
Athos Gusmo Carneiro. 4 Turma. Julgamento em: 26.11.1991. Disponvel em: www.stj.jus.br.
Acesso em: 22 fev. 2010.

______. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 956845/SP. Min. Relator Jos
Delgado. 1 Turma. Julgado em: 25.03.2008. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev.
2010.

______. Mandado de segurana 8834/DF. Min. Relator Gilson Dipp. 3 Seo. Publicado em:
28.04.2003. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.

______. Rcl 1171/DF. Min. Relator Slvio de Figueiredo Teixeira. 4 Turma. Julgamento em:
25.03.2003. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.

______. Resp 111.082/RJ. Min. Relator Slvio de Figueiredo Teixeria. 4 Turma. Julgamento
em: 05.08.1997. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.

______. Resp 2002791442/PR. Min. Relator Slvio Figueiredo Teixeira. 4 Turma. Publicao
em: 10.05.1999. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.

______. Resp 203.132/SP. Ministro Relator Humberto Gomes de Barros. 1 Seo. Julgamento
em: 11.06.2003. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.

______. Resp 68494/RJ. Min. Relator Jos Delgado. 1 Turma. Julgamento em: 03.05.2005.
Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.




189
______. Resp 730079/RS. Min. Relator Hamilton Carvalhido. 6 Turma. Julgamento em:
11.10.2005. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.

______. Resp 866.299/SC. Min. Relatora Eliana Calmon. Julgado em: 23.06.2009. Disponvel
em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.

______. RMS 25082. Min. Relatora Denise Arruda. 1 Turma. Publicado em 12.11.2008.
Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1442/DF. Min. Relator Celso de Mello. Tribunal
Pleno. Julgamento em 03/11/2005. Disponvel em: http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 22 fev.
2010.

______. Rcl 1987/DF. Ministro Relator Maurcio Corra. Tribunal Pleno. Julgamento em
01/10/2003. Disponvel em: http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2010.

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento n
2006.002.05638. 6 Cmara Cvel. Desembargador Relator Ronaldo Alvaro Martins. Julgamento:
22.08.2006. Disponvel em: www.tjrj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.

______. Agravo de instrumento n 2008.002.07681. Des. Relator Nametala Machado Jorge. 13
Cmara Cvel. Julgamento em: 09.07.2008. Disponvel em: www.tjrj.jus.br. Acesso em: 22 fev.
2010.

______. Agravo de instrumento n 2008.002.32135. Des. Relator Carlos Paes. 14 Cmara
Cvel. Julgamento: 30.09.2008. Disponvel em: www.tjrj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.

______. Agravo de Instrumento n 2008.002.39105. 13 Cmara Cvel. Desembargador Relator
Srgio Cavalieri Filho Julgamento: 15.01.2009


______. Agravo de Instrumento n 2009.002.05776. Des. Relator Alexandre Freitas Cmara. 2
Cmara Cvel. Julgamento em: 04.03.2009. Disponvel em: www.tjrj.jus.br. Acesso em: 22 fev.
2010.

______. Apelao cvel n 2008.001.41324. Des. Relator Fernando Foch. 3 Cmara Cvel.
Disponvel em: www.tjrj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.

______. Apelao cvel n 2008.001.57324. Des. Relator Jos C. Figueiredo. 11 Cmara Cvel.
Julgamento em: 17.12.2008. Disponvel em: www.tjrj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.

______. Apelao cvel n 2008.001.39918. Des. Relator Sidney Hartung. 4 Cmara Cvel.
Julgamento em: 16.09.2008. Disponvel em: www.tjrj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.

______. Apelao cvel n 2003.001.22295. Des. Relatora Maria Henriqueta Lobo. 7 Cmara
Cvel. Julgamento em: 10.05.2005. Disponvel em: www.tjrj.jus.br. Acesso em: 22 fev. 2010.



190

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Embargos infrigentes n 100287119.
Relator: Jos Maria Tesheiner. Disponvel em: http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris. Acesso
em: 22 fev. 2010.

______. Processo n 10803426155. 3 Vara Cvel do Foro Central. Julgadora Jane Maria Kohler
Vidal. Em andamento. Disponvel em: www.tjrs.jus.br. Acesso em: 10 mar. 2010.

BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. v. 1.

______. Curso sistematizado de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 2,
t.1.

CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. So Paulo: Martins Fontes,
2000.

______. Processo y democracia. Traduo de Hctor Fix Zamudio. Buenos Aires: EJEA, 1960.

CALOGERO, Guido. La Logica del giudice e il suo controllo in cassazione. Padova: CEDAM,
1937.

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. v. 1.

CANOTILHO, J. J. Gomes. A principializao da jurisprudncia atravs da Constituio.
Revista de Processo, So Paulo, v. 25, n. 98, abr./jun. 2000.

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira.
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1993.

______. Proceso, Ideologas, Sociedad. Traduo de Santiago Sentis Melendo e Toms A.
Banzhaf. In: PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. 4. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000.

CARNEIRO, Athos de Gusmo. Do cumprimento de sentena, conforme a Lei 11.232/2005.
Parcial retorno ao medievalismo? Por que no? In: Aspectos polmicos da nova execuo, 3: de
ttulos judiciais: lei 11.232/2005. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

______. Poderes do relator e agravo interno. Revista de Processo, So Paulo, v. 25, n. 100,
out./dez. 2000.

______. Sentena mal fundamentada e sentena no fundamentada. Revista de Processo, So
Paulo, v. 21, n. 81, jan./mar. 1996.




191
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais e ao civil pblica.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituio aberta e os direitos fundamentais. Rio de
Janeiro: Forense, 2003.

______. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

CASTRO, Fbio Caprio Leite de. Aspectos filosficos da motivao judicial. Revista de
Estudos Criminais, Porto Alegre, a. 4, n. 13, 2004.

CHIOVENDA, Giusseppe. Instituies de direito processual civil. Traduo brasileira. So
Paulo: Saraiva, 1998. v. 1.

COELHO, Paulo Vincius. A lei, ora a lei. Folha de S. Paulo, So Paulo, 23 ago. 2009. Esporte,
p. 19

COMOGLIO, Luigi Paolo. Valori etici e ideologie del giusto processo: modelli a confronto.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, a. 52, n. 1, mar. 1998.

CORTEZ, Cludia Helena Poggio. O novo conceito de sentena visto pelos tribunais. Revista de
Processo, So Paulo, v. 34, n. 171, maio 2009.

COUTURE, Eduardo. Fundamentos do direito processual civil. Trad. bras. de Rubens Gomes
de Souza. So Paulo: Saraiva, 1946.

______. Interpretao das leis processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 1996.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2002.

DIDIER JNIOR, Fredie Inovaes na antecipao dos efeitos da tutela e a resoluo parcial do
mrito. Revista de Processo, So Paulo, v. 28, n. 110, abr./jun. 2003.

DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno Braga; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito
processual civil. 2. ed. Salvador: Podium, 2008. v. 2.

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1993.

______. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1994.

______. Captulos de sentena. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.




192
______. Decises Vinculantes. Revista de Processo, So Paulo, v. 25, n. 100, out./dez. 2000.

______. Fundamentos do processo civil moderno. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. v. 2.

______. Instituies de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. v. 2.

______. Litisconsrcio. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 9. ed. So Paulo:
Saraiva, 1997.

DUARTE, Ronnie Preuss. Prejulgamento e a garantia de imparcialiadade objetiva do julgador.
In: PROCESSO Civil: aspectos relevantes. So Paulo: Mtodo, 2005.

DWORKIN, Ronald.A matter of pinciple. Traduo de Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins
Fontes, 2000.

FERNANDEZ, Jos Henrique Lara. A Fundamentao das decises judiciais. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.

FILARDI, Hugo. Aspectos Controvertidos da Exceo de Executividade. A adequao da
demanda executria aos modernos princpios de Direito Processual Civil, inserindo-lhe carga de
cognio em respeito ao Due Process of Law. Revista da AARJ, Rio de Janeiro, n. 2, jul. 2002.

______. Cumprimento de sentena: comentrios sobre a lei n 11.232. Revista de Processo, So
Paulo, v. 32, n. 149, jul. 2007.

GLVEZ, Juan Monroy. Introduccin al proceso civil. Bogot: Temis, 1996. In: WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim. Controle das decises judiciais por meio de Recursos de Estrito
Direito e de Ao Rescisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001a.

GIACOMOLLI, Nereu Jos; DUARTE, Liza Bastos. O mito da neutralidade na motivao das
decises judiciais: aspectos epistemolgicos. Revista da AJURIS, Porto Alegre, a. 33, n. 102,
jun. 2006.

GOMES JNIOR, Luiz Manoel. A repercusso geral da questo constitucional no recurso
extraordinrio EC 45. In: Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis, 10. Coordenadores
Nelson Nery Jnior e Tereza Arruda Alvim. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4. ed. So
Paulo: Malheiros, 2006.

GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. JurisPoiesis -
Revista do Curso de Direito da Universidade Estcio de S, Rio de Janeiro, a. 7, n. 6, 2004.

______. Instituies de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 1.



193

______. Publicismo e privatismo no processo civil. Revista de Processo, So Paulo, v. 33, n.
164, out. 2008.

______. Resenha do livro La motivazione della sentenza civile. Padova, CEDAM, 1975, de
Michele Taruffo. Revista de Processo, So Paulo, v. 32, n. 144, fev. 2007.

GULLAR, Ferreira. Frase torcida, crase escondida: se a justia tarda, a providncia correta
torn-la gil, no punir quem no tem culpa. Folha de So Paulo, So Paulo, 1 mar. 2009.

HABERMAS, Jurgen. Sobre a legitimao sobre os direitos humanos. In: MERLE, Jean-
Christophe. MOREIRA, Luiz. Direito e Legitimidade. So Paulo: Landy, 2003.

______. Teora da la accin comunicativa I. Trad. Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Taurus,
1987.

HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Fabris, 1991.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Batista Machado. 4. ed. Coimbra:
Armnio Amado Editor, 1979.

LARA, Jos Fernandes Henrique. A fundamentao das decises judiciais. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.

LEAL, Antnio Luiz Cmara. Cdigo de Processo Civil e Commercial do Estado de So
Paulo: commentado, So Paulo: Saraiva, 1930. v.3.

LIRA, Gerson. A motivao na apreciao do direito. In: Processo e Constituio. Obra
organizada Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

LUHMAN, Niklas. A posio dos tribunais no sistema jurdico. Revista Ajuris, Porto Alegre, v.
17, n. 49, jul. 1990.

______. Legitimao pelo procedimento. Traduo Maria da Conceio Corte-Real. Braslia:
Universidade de Braslia, 1980.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 10. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. 5. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v.1.

______. Legitimidade da atuao do Juiz a partir do direito fundamental tutela jurisdicional
efetiva. In: Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais: estudos em homenagem
Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.




194
MEIRELES, Edilton. A Jurisprudncia e as decises judiciais. In: Aspectos polmicos dos
recursos cveis e assuntos afins, 11. Coordenadores Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim
Wambier. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009.

MELLO, Rogrio Licastro Torres de. Ponderaes sobre as decises judiciais. Revista Forense,
Rio de Janeiro, v. 102, n. 389, mar./abr. 2006.

MENDONA, Paulo Roberto Soares. A argumentao nas decises judiciais. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. So Paulo:
Max Limonad, 1953. v. 5.

______. Sistema de cincia positiva do direito. Campinas, SP: Bookseller, 2000. t. 2.

MONTEIRO, Cludia Servilha. Teoria da argumentao jurdica e nova retrica. 3. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

MONTEIRO, Joo. Teoria do processo civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Borsi, 1956. t. 2.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao
Estado de Direito. In: ______. Temas de direito processual: 2 srie. So Paulo: Saraiva, 1989.

______. O que deve e o que no deve figurar na sentena. In: ______. Temas de direito
processual: 8 srie. So Paulo: Saraiva, 2004.

______. Prueba y motivacin de la sentencia. In: ______. Temas de direito processual: 7 srie.
So Paulo: Saraiva, 2001.

______. A funo social do processo civil moderno do processo civil moderno e o papel do juiz e
das partes na direo e instruo do processo. Revista Brasileira de Direito Processual, Rio de
Janeiro, v. 12, n.49, jan./mar. 1986.

______. A linguagem forense. In: ______. Temas de direito processual: 7 srie. So Paulo:
Saraiva, 2001.

______. Abuso dos direitos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

______. Exceo de pr-executividade: uma denominao infeliz. In: ______. Temas de direito
processual: 7 srie. So Paulo: Saraiva, 2001.

______. Tendncias contemporneas do direito processual civil. Revista de Processo, So Paulo,
v. 8, n.31, jul./set. 1983.



195

NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil
Comentado e Legislao Extravagante. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

NICOLAU JNIOR, Mauro. A deciso judicial e os direitos fundamentais constitucionais da
democracia. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 8, n. 32, 2005.

NOJIRI, Srgio. O dever de fundamentar as decises judiciais. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.

O Globo. Rio de Janeiro, 11 jul. 2009. Caderno H 50 anos.

OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Apontamentos sobre os poderes do Relator nos Tribunais. In:
Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e assuntos afins. Coordenadores Nelson Nery
Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. (Srie Aspectos
Polmicos e Atuais dos Recursos, v. 9)

OLIVEIRA, Vallisney de Souza. Nulidade da sentena e o princpio da congruncia. So
Paulo: Saraiva, 2004.

PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Teoria geral dos procedimentos especiais. In:
Procedimentos Especiais: legislao extravagante. Coordenao de Cristiano Chaves de Farias e
Fredie Didier Jnior. So Paulo: Saraiva, 2003.

PERELMAN, Chaim. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996.

______. Lgica jurdica. Traduo de Vergnia Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 3. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007.

PERO, Maria Thereza Gonalves. A motivao da sentena civil. So Paulo: Saraiva, 2001.

PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil: arts. 270 a 331 e
444 a 475. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1975. v. 3.

PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000.

PUZO, Mrio. O poderoso chefo. Rio de Janeiro: Expresso e Cultura, 1970.

RODRIGUES, Nelson. Flor de obsesso. In: ______. Cabra vadia: novas confisses. Seleo de
Ruy Castro. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.



196

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo:Saraiva,
2000.

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 4. ed. So Paulo: Malheiros,
2007.

SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular. So Paulo: Malheiros, 2000.

SOUZA, Daniel Adensohn de. Reflexes sobre o princpio da motivao das decises judiciais
no processo civil brasileiro. Revista de Processo, So Paulo, v. 34, n. 167, jan. 2009.

SOUZA, Wilson Alves de. Sentena civil motivada. Salvador: Podium, 2008.

SPADONI, Joaquim Felipe. A funo constitucional dos embargos de declarao e suas hipteses
de cabimento. In: Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de
impugnao s decises judiciais. Coordenao Nelson Nery Jnior e Teresa Arruda Alvim
Wambier. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. (Srie aspectos polmicos e atuais dos
recursos, v.8)

TARUFFO, Michele. Lobbligo di motivazione della sentenza civile tra diritto comune e
illuminismo. Revista di Diritto Processuale, v. 29, n. 2, apr./gui. 1974.

______. La motivazione della sentenza civile. Padova: CEDAM, 1975.

TAVARES, Miguel de Sousa. Rio das flores. So Paulo: Companhia das Letras, 2008.

TEIXEIRA, Slvio Figueiredo. O juiz, seleo e formao do magistrado no mundo
contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

______. Prazos e nulidades em processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

TROCKER, Nicol. Processo Civile e Costituzione. Milano: Giuffr, 1974.

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A motivao da sentena no processo civil. So Paulo: Saraiva,
1987.

VENTURA, Zuenir. 1968: o ano que ainda no terminou. 3. ed. So Paulo: Planeta do Brasil,
2008.

VERD, Pablo Lucas. O sentimento constitucional: aproximao ao estudo do sentir
constitucional como de integrao poltica. Traduo e prefcio Agassiz Almeida Filho. Rio de
Janeiro: Forense. 2004.




197
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Traduo de Trcio Sampaio Ferraz Jnior.
Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. (Coleo Pensamento Jurdico
Contemporneo)

WAMBIER, Luiz; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia.
Comentrios nova sistemtica processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 3.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A influncia do contraditrio na convico do juiz:
fundamentao de sentena e de acrdo. Revista de Processo, So Paulo, v. 34, n. 168, fev.
2009.

______. Breves comentrios nova sistemtica processual civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. v. 3.

______. Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao
rescisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

______. Nulidades do processo e da sentena. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

______. Omisso Judicial e Embargos de Declarao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 3. ed. So Paulo: Perfil, 2005.

ZANETTI JNIOR, Hermes. Democracia e Judicirio na (re)politizao do direito: notas para o
papel dos juzes e do Judicirio em um modelo deliberativo-procedimental (parte I). In: OS
PODERES do juiz e o controle das decises judiciais: estudos em homenagem Professora
Teresa Arruda Alvim Wambier. Coordenao Jos Miguel Garcia Medina. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008.