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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO.

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS.


CURSO DE DOUTORADO.












Ttulo: Principiologia jusciberntica. Processo telemtico.
Uma nova teoria geral do processo e do direito processual civil.








Alexandre Freire Pimentel.





RECIFE, 2003.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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Tese de Doutorado apresentada pelo aluno
doutorando Alexandre Freire Pimentel, sob a
orientao do Professor Doutor Nelson
Saldanha, objetivando a obteno do ttulo de
Doutor em Direito.












RECIFE, 2003.

Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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Dedicatria








Dedico este trabalho a:
Marcos Pimentel, exemplo de amor e de luta, amigo nas horas fceis e nas difceis;
e a Adelton Juru Leal Salgueiro (in memoriam) amigo de todos os tempos e de todas as
horas.













Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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Agradecimentos








A Deus e aos que contriburam para a elaborao e reviso deste trabalho.
Em especial, ao amigo e Professor Orientador Nelson Saldanha.













Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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RESUMO

Autor: PIMENTEL, Alexandre Freire. Mestre em Direito pela Faculdade de
Direito do Recife UFPE, dezembro de 1997. Professor da Universidade Catlica de
Pernambuco e da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco. Tese: Principiologia
jusciberntica. Processo telemtico. Uma nova teoria geral do processo e do direito
processual civil. Esta tese de doutorado, apresentada como requisito para a obteno do
ttulo de doutor, pressupe o reconhecimento de uma principiologia especfica para o direito
ciberntico, para, em seguida, propor uma nova teoria geral jusciberntica do processo e, em
particular, do direito processual civil. Por opo metodolgica foi secionada em trs partes:
na primeira apresentamos a base terica que fundamenta a lgica, o direito e a jusciberntica
e que permitem efetivar a informtica, a telemtica e a ciberntica ao direito, com o
esquadrinhamento da ordem relacional-processual; na segunda procedemos com uma
demonstrao panormica no exauriente, portanto - do processo civil de conhecimento,
realando como os atos processuais nele se praticam; na terceira queda-se o ncleo do
trabalho, o qual consiste numa delimitao conceitual dos princpios e, seguidamente, numa
proposio principiolgica do direito ciberntico difundida prioritariamente sobre a relao
jurdica processual. A partir deste estabelecimento, objetivamos comprovar a necessidade de
uma reengenharia da concepo do fenmeno processual. Na verdade, pugnamos por uma
nova teoria geral do processo e do direito processual civil, cuja base consiste no advento do
processo telemtico. Servimo-nos, para tanto, do mtodo comparativo dos ordenamentos
brasileiro e italiano, analisando no apenas as legislaes pertinentes ao processo telemtico,
mas, tambm, as doutrinas respectivas.







Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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ABSTRACT



Author: PIMENTEL, Alexandre Freire. M.S. degree in Law by the Faculdade de
Direito do Recife (UFPE) in December 1997. Professor at the Universidade Catlica de
Pernambuco and the Escola Superior da Magistratura de Pernambuco. Thesis: Principiology
juscybernetic. Telematic Process. A new general teory of process and the civil law
procedure. This doctoral thesis, submitted in partial satisfaction of the requirements for the
doctor degree, presuposes the acknowledgment of a specific principiology of the
cybernetical law in order to propose a new, general, juscybernetical theory of the process
and, in particular, of the procedural civil law. For methodological reasons, this thesis was
divided in three parts: in the first part we present the theoretical basis of the fundamentals of
the logic, the law and the juscybernetics, allowing us to apply the information sciences and
cybernetics to the law according to a relational/procedural order. In the second part, we
proceed with a general, not exhaustive, overview of the civil process of the knowledge,
dealing with how processual acts are applied to it. In the third part we present the core of our
work, which consists of a conceptual delimitation of the main principles followed by a
principiologic proposition of the cybernetical law prioritized to the processual juridical
relation. Based on this development, we aim to show the necessity of reengineering the
processual phenomenon concept. In fact, we propose a new general theory for both the
process and the civil processual law based on the forthcoming telematic process. For this
purpose, we make use of the Brazilian and Italian ordering comparative methods, analyzing
not only the pertinent legislations to the cybernetical law, but also their respective doctrines.



SUMRIO

Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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VOLUME 01


RESUMO.....................................................................................................................p.xxxiii
ABSTRACT.............................................................................................................p.xxxiv
INTRODUO................................................................................................................p.35


SEO I

CAPTULO 01
LGICA E LINGUAGEM
O PRESSUPOSTO DA TEORIZAO DO PROCESSO DIGITAL.


1. Partindo do pensamento de Lourival Vilanova: antes, porm, uma justa e breve
homenagem ao professor que props a tcnica da generalizao para uma teoria
geral do direito; e da formalizao para uma lgica jurdica..................................p.39
2. A lgica e o logos. Valorao do conhecimento e isolamento temtico: os nveis
abstracionais vilanovianos e os modais kantianos a priori e a posteriori....................p.42
3. As formas lgicas e o uso da linguagem: smbolos-de-variveis e smbolos-de-
constantes..........................................................................................................................p.47
4. A relao lgica e a relao ftica: relao implicacional e o processo
de formalizao e de generalizao................................................................................p.49
5. Lgica material, lgica jurdica e metodologia jurdica...........................................p.53
6. Lgica e logicismos jurdicos: Kelsen x Vilanova, Perelman, Perelman e
Nelson Saldanha...............................................................................................................p.
6.1. Exemplos de contradies normativas no CPC e a anlise do bice kelseniano
existncia de uma lgica jurdica.................................................................................p.55
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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7. Silogismo, lgica formal, lgica simblica, linguagem humana e
a lgica (paraconsistente) que o direito ciberntico requer.........................................p.58
8. Lgica simblica enquanto gnero da lgica formal:
Aristteles e a pura forma...............................................................................................p.60
9. Lgica formal e lgica dialtica: os princpios da contradio, da identidade
e do terceiro excludo. As posies de Knapp, Hegel, Marx e Lefebvre,
...................................................p.71
10.3. Incidentes processuais e lgica processual dialtico-acessria...........................p.72
11. Linguagem jurdica e lgica jurdica: altica e dentica.
A demarcao do universo jurdico: uma exemplificao de prtase e apdose
processuais........................................................................................................................p.73
12. Da compatibilidade entre as lgicas dentica e altica:
um pressuposto do processo virtual...............................................................................p.79
13. Lgica com mais de dois valores:
a plenitude jusciberntica do processo virtual..............................................................p.83
14. Lgica, categoremas, sincategoremas e linguagem:
natural e lgica.................................................................................................................p.85
15. Linguagem e simbologia sob o ponto de vista ciberntico e computacional.........p.88
16. Experincia jurdica processual, modelismos e feedback.......................................p.91
17. Linguagem computacional: de baixo nvel, de montagem e de alto nvel. A
superao da restrio simblico-binria......................................................................p.92


CAPTULO 02
TECNOLOGIA E
DIREITO: INFORMTICO, TELEMTICO E CIBERNTICO.


1. A informtica: em sentido amplo, restrito e prprio................................................p.96
2. A informtica jurdica: de gesto (ofimtica); de registros (documental);
de deciso (metadocumental); de ajuda deciso........................................................p.98
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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3. A inteligncia artificial e os sistemas expertos.........................................................p.104
4. O direito teleinformtico, seu carter instrumental, cientfico e publicista.........p.107
5. A juridicidade do direito teleinformtico e o seu objeto: direito informao
e direito sobre a informao..........................................................................................p.110
6. Internacionalizao, uniformizao
e o problema da restrio temtica do direito teleinformtico..................................p.113
7. A ciberntica: o conceito wieneriano e suas demais vertentes...............................p.116
8. O pioneirismo da aplicao da ciberntica ao direito:
a proposta de Norbert Wiener e a Jurimetria de Lee Loevinger..............................p.119
9. Jurimetria, matematizao do direito e o controle da atividade judicial.............p.124
10. O poder vinculante reflexo ou indireto (provocado ou necessrio) e a
possibilidade jurimtrica de previsibilidade de decises futuras no Brasil..............p.128
11. Jurimetria: processamento eletrnico de dados e lgica......................................p.132
12. O direito artificial:
esclarecendo as posies de Goffredo Telles Jnior e Vittorio Frosini.....................p.134
13. Carnelutti: a morte do direito e a revitalizao do direito natural.
O direito artificial: a physis e a techne.........................................................................p.135
14. A Giuritecnica (a cincia da tcnica): pela diferenciao entre tcnica e
tecnologia e pela compenetrao entre o jurdico e o tecnolgico.............................p.139
15. A Giuritecnia e a ficta personalidade do computador..........................................p.140
16. O direito ciberntico................................................................................................p.142
16.1. O direito como subsistema do sistema social......................................................p.146
16.2. O direito como sistema autnomo.......................................................................p.147
16.2.1. O direito como sistema autnomo, porm vinculado ao sistema social........p.147
16.2.2. O direito como sistema autnomo e a teoria da argumentao.....................p.149
16.2.3. O direito como sistema autnomo e a analogia com servomecanismos........p.150
16.2.4. O significado ciberntico do direito como sistema autnomo........................p.151
16.2.5. Os dois ltimos setores da jusciberntica........................................................p.152


CAPTULO 03
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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DIREITO E RELAO PROCESSUAL


1. Definio de direito: partindo de Herbert Hart e Cludio Souto
e aportando em Lourival Vilanova. Pontes de Miranda e a distino entre
direito formal, regra sobre forma, direito material e regra sobre contedo............p.154
2. Direito relacional e interacional...............................................................................p.161
3. A conduta: relaes de fato e relaes jurdicas.....................................................p.162
4. Relao jurdica em sentido amplo, retroalimentao do sistema jurdico e a
qualificao do sujeito de direito em face do problema da causa.............................p.163
5. Relao jurdica em sentido estrito.........................................................................p.165
6. Universalidade da relao:
norma, fato e causalidade - natural e jurdica............................................................p.167
7. Normas de sobredireito e o suporte ftico mediato...............................................p.168
8. Do abstrato ao concreto. Relao jurdica em sentido tcnico-dogmtico e
o ato condio. A assubjetividade nas relaes jurdicas..........................................p.170
9. A estrutura da norma jurdica: norma primria (de direito material)
e secundria (de direito processual),
o descumprimento do preceito e a causa de pedir......................................................p.171
10. A relao processual como relao efectual.
A ao e os pressupostos do processo...........................................................................p.174
11. O direito natural como fundamento de validade do direito positivo. O
ser sujeito-de-direito material como pressuposto do ser sujeito-de-direito
processual. O problema da capacidade de ser parte..................................................p.176
12. A jurisdio como sujeito passivo frente ao autor e ao ru.
Relao entre relao jurdica processual e material.................................................p.179
13. Direito subjetivo e relao jurdica........................................................................p.181
14. Processo, relao jurdica processual,
direito subjetivo e interesse processual........................................................................p.184
15. Do nexo de causalidade entre o direito material e o direito processual:
o exame dos pressupostos processuais e das condies da ao.................................p.185
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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16. Do subjetivismo do direito de ao: a legitimao para a causa;
legitimao para contestar; substituio e representao processual; e as
espcies de provimento jurisdicional...........................................................................p.188
17. Interesse primrio e secundrio: situando o interesse de agir e a ao
processual e material frente relao processual (tpica e atpica)..........................p.191
18. Da relao processual tpica: a citao e os seus efeitos.......................................p.196
18.1. Da preveno: competncia de juzo e de foro...................................................p.197
18.2. Litispendncia........................................................................................................p.199
18.3. Litigiosidade da coisa:
alienao da coisa litigiosa e a legitimidade das partes................................................p.200
18.4. Da mora....................................................................................................................p.201
18.5. Da interrupo da prescrio regulada pelo novo cdigo civil:
a revogao parcial do artigo 219 do CPC.....................................................................p.201
18.5.1. A interrupo da prescrio tributria frente ao novo cdigo civil.................p.202
18.5.2. Prescrio e o problema da circunduo e da perempo no novo CC.
Remanesce a circunduta no processo dos juizados cveis?...........................................p.204
19. Delimitando o objeto de uma teoria geral do processo...........................................p.207


CAPTULO 04
RELAO PROCESSUAL ADMINISTRATIVA
CONFRONTADA COM A RELAO PROCESSUAL PENAL.


1. Relato histrico do processo administrativo:
.............................................................p.214
3.2- A finalidade do inqurito civil..............................................................................p.216
3.3- O inqurito judicial trabalhista...........................................................................p.219
4. Do direito processual administrativo......................................................................p.221
5. Princpios do processo administrativo.....................................................................p.223
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6. Processo, procedimento administrativo e o ato administrativo
complexo.....................................................................................................................p.226
7. Classificao do processo administrativo................................................................p.232
7.1. O processo administrativo disciplinar..................................................................p.233
7.1.2. Processo administrativo disciplinar e o problema da prescrio:
aplicao dos prazos do cdigo penal e o aumento do lapso temporal.....................p.235
7.2. Conceito e gradao de falta disciplinar...............................................................p.236
7.2.1. Meios sumrios de apurao de faltas administrativas: sindicncia..............p.238
7.2.2. Meios sumrios de apurao de faltas administrativas:
a verdade sabida............................................................................................................p.244
7.2.3. Meios sumrios de apurao de faltas administrativas:
o termo de declaraes do infrator...............................................................................p.246
8. As fases do processo administrativo. Uma anlise comparativa dos
procedimentos do estatuto dos servidores com o CPC...............................................p.247
9. Conceituando o processo administrativo.
O processo disciplinar e sua natureza: penal e civil...................................................p.252
10. Os sujeitos processuais: semelhanas e dessemelhanas entre o
processo administrativo e o processo penal.................................................................p.257
11. A relao processual administrativa como relao processual atpica...............p.260


CAPTULO 05
RELAO PROCESSUAL ELEITORAL.


1. Justificao taxonmica...........................................................................................p.264
2. Do direito eleitoral e sua principiologia..................................................................p.265
3. Dos princpios informativos do direito processual eleitoral.................................p.266
4. Da relao processual eleitoral................................................................................p.267
5. Uma crtica taxonomizao de Jos Amado Nascimento.
Joo Mendes Jnior e a distino entre ao-direito, ao remdio-de-direito,
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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ao litgio e ao-processo...........................................................................................p.271
6. Sujeitos processuais e as espcies de relaes processuais eleitorais....................p.273


SEO II

CAPTULO 06
DA JURISDIO


1. Conceito e o problema do monoplio estatal em face da lei 9.307/96...................p277
2. Funes estatais (primrias e secundrias)
e o conceito de jurisdio...............................................................................................p.280
3. Jurisdio e lide: vinculao ao mrito da causa. O fenmeno da
individualizao da norma genrica; da concretizao do preceito abstrato..........p.284
4. Jurisdio e atividades no jurisdicionais (administrativas)
praticadas pelo poder judicirio..................................................................................p.286
5. Modos de exerccio da jurisdio:
distinguindo os conceitos de ao, demanda e tutela jurisdicional.........................p.286
6. Da tutela de conhecimento: horizontal (plena e parcial) e vertical:
(exauriente e sumria)...................................................................................................p.289
6. 1. A tutela de conhecimento declaratria................................................................p.290
6. 2. A tutela de conhecimento constitutiva.................................................................p.293
6. 3. A tutela de conhecimento condenatria...............................................................p.293
6. 4. A tutela mandamental...........................................................................................p.294
6. 5. A tutela antecipada, especfica e inibitria..........................................................p.295
6.6. As liminares.............................................................................................................p.300
7. Da tutela de execuo (livro II do CPC)..................................................................p.300
8. Da tutela cautelar (livro III do CPC).......................................................................p.303
9. Tutelas cognitivas de rito especial (livro IV do CPC): a tutela monitria............p.304
10. Poderes compreendidos na jurisdio....................................................................p.306
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11. Princpios e garantias da jurisdio contenciosa..................................................p.307
12. Unidade e espcies de jurisdio.............................................................................p.309
12.1. Princpios da jurisdio voluntria.....................................................................p.311
13. rgos da jurisdio................................................................................................p.314
13.1. Do Supremo Tribunal Federal.............................................................................p.314
13.2. Do Superior Tribunal de Justia.........................................................................p.316
13.3. Dos Tribunais Regionais Federais.......................................................................p.318
13.4. Dos Juzes Federais...............................................................................................p.320
13.5. Dos Tribunais e Juzes Estaduais........................................................................p.322
14. O processo civil e a teoria da instrumentalidade processual...............................p.322
15. Jurisdio e o seu objeto mediato e imediato........................................................p.324
16. A jurisdio como conceito central da cincia processual...................................p.326


CAPTULO 07
DA AO

1. Preleo necessria: o conceito de pretenso (material e pr-processual),
direito subjetivo e ao..................................................................................................p.329
2. Das teorias sobre a natureza jurdica da ao.........................................................p.333
3. Distinguindo: direito subjetivo, pretenso e ao. Um juzo crtico sobre
a teoria de Liebman.......................................................................................................p.337
4. Das condies da ao................................................................................................p.340
5. Acepes utilizadas pelo cdigo civil acerca da expresso ao.
Da ao de direito material...........................................................................................p.346
6. Pretenso e ao de direito material.
A efetivao da pretenso pela via auto-satisfativa....................................................p.347
7. A sano nas relaes jurdicas material e processual..........................................p.348
8. Concluses sobre a ao em sua concepo material e processual.......................p.349
8.1. A ao de direito material......................................................................................p.349
8.2. A ao de direito processual...................................................................................p.349
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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9. Concluses sobre a teoria ecltica............................................................................p.350
10. Elementos da ao....................................................................................................p.352
10.1. Do conceito de parte..............................................................................................p.352
10.1.2. O princpio da dualidade das partes................................................................p.352
s aes.....................................................................................p.358
10.5. Concurso e cumulao de aes:
no processo de conhecimento e no de execuo; objetiva e subjetiva.......................p.364


CAPTULO 08
SUJEITOS PROCESSUAIS I
(DAS PARTES)


1. Capacidade de ser parte:
extino. Validade dos atos praticados aps a morte.................................................p.368
2. Parte em sentido formal e material: o problema da legitimao
anmala, extraordinria, ordinria e concorrente.....................................................p.369
3. Capacidade de estar em juzo e faculdade de incoar..............................................p.370
3.1. Atos praticados por incapazes
e atos praticados por pessoa proibida de incoar no processo....................................p.371
3.2. Faculdade de incoao pressuposto processual ou condio da ao?...........p.371
4. A atuao dos incapazes no processo: representao, assistncia,
tutela e curatela..............................................................................................................p.371
4.1. Tutela, curatela e autorizao judicial para demandar:
os poderes processuais do curador lide.....................................................................p.372
5. Representao e presentao em juzo....................................................................p.374
5.1. O problema do esplio: citao de todos os herdeiros.........................................p.376
5.2. Situao processual do inventariante: parte ou presentante da
parte?..............................................................................................................................p.377
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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6. Incapacidade processual e irregularidade de representao. A sanao da
incapacidade processual no direito comparado..........................................................p.378
7. Da litigncia de m-f, ato atentatrio dignidade da jurisdio
e a responsabilidade por dano
processual....................................................................p.379
8. O dever de veracidade da parte e do procurador aps o advento
da lei n 10.358/01..........................................................................................................p.382
8.1. A Fazenda Pblica como sujeito passivo da multa do artigo 14 do CPC..........p.385
9. M-f processual e dano (material e moral): o re plus petitur do artigo 940 do CC
e o artigo 42 do cdigo de proteo e defesa do consumidor......................................p.387
10. O princpio da igualdade das partes: os privilgios da Fazenda e do MP..........p.389


SUJEITOS PROCESSUAIS II
(DO JUIZ)


11. Distines essenciais entre o juiz e o julgador administrativo.............................p.392
12. O caso do Tribunal Administrativo Tributrio do Estado de Pernambuco
(TATE)............................................................................................................................p.393
13. Das garantias dos juzes e julgadores administrativos.........................................p.395
14. Quanto autonomia das decises judicial e administrativa................................p.396
15. Quanto aos poderes jurisdicionais.........................................................................p.397
16. O processo administrativo como condio da ao judicial................................p.398
17. Poderes e responsabilidades processuais do juiz..................................................p.399


CAPTULO 09
DO LITISCONSRCIO


Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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1. Conceito......................................................................................................................p.402
2. Anlise no direito comparado e uma classificao inicial do litisconsrcio.........p.403
3. Do litisconsrcio facultativo......................................................................................p.406
3.1. Litisconsrcio facultativo por comunho de direitos ou obrigaes relativamente
lide (art. 46,
I)..................................................................................................................p.406
3. 2. Litisconsrcio facultativo por conexo e afinidade de questes
(art. 46, II, III e
IV)..p.407
3.3. Litisconsrcio facultativo prprio, imprprio (recusvel) e multitudinrio:
o problema da competncia aps a ciso processual..................................................p.409
4. Litisconsrcio necessrio:
espcies e a questo da interveno do co-partcipe ativo..........................................p.413
5. Litisconsrcio necessrio: a exceptio plurium litisconsortium, a interveno
jussu judicis e a adcitao. A opinio de Dinamarco,
Pontes de Miranda e a jurisprudncia.........................................................................p.417
6. O litisconsrcio unitrio.
Defesa apresentada em litisconsrcio simples e aproveitamento aos demais...........p.419


CAPTULO 10
DA INTERVENO DE TERCEIROS


1. O conceito de terceiro................................................................................................p.422
1.1. Da interveno de terceiros em Portugal..............................................................p.424
2. Da assistncia: conceito, procedimento interventivo
e o problema da alienao da coisa litigiosa................................................................p.426
2.1. Interesse jurdico e econmico:
a prerrogativa das pessoas jurdicas de direito pblico.............................................p.428
2.2. Interveno da Unio:
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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a impossibilidade de desistncia da condio de assistente. ......................................p.430
2.3. A assistncia e suas espcies. Poderes processuais e a distino entre os conceitos
de assistente litisconsorcial e litisconsorte...................................................................p.431
2.4. Julgamento da causa e os efeitos da coisa julgada...............................................p.436
3. Da oposio (artigos 56-61): conceito; momento interventivo;
citao do oposto revel (na pessoa de seu advogado);
a natureza do litisconsrcio; o prazo para a resposta............................................p.438
3.1. Oposio: petio inicial, valor da causa e limitao do pedido;
procedimento cabvel;......................................................................................................p.441
3.2. Oposio: interventiva e autnoma;
total ou parcial; pressupostos especficos.......................................................................p.442
3.3. Oposio e embargos de terceiros: semelhanas e distines................................p.443
4. Da nomeao autoria (artigos 62-69): a (i)legitimidade do possuidor..................p.446
4.1. Espcies de nomeao autoria; procedimento e ineficcia da nomeao:
o problema da recusa e os efeitos da coisa julgada........................................................p.449
4.2. A supresso da nomeao autoria no sistema processual portugus
e sua substituio pelo uso da oposio coacta...............................................................p.451
5. Da denunciao da lide (artigos 70-76): evoluo do chamamento autoria;
hipteses de cabimento; natureza jurdica.....................................................................p.452
5.1. A obrigatoriedade da denunciao da lide: de ao de defesa (Calamandrei)
para ao de regresso (Chiovenda). Pela facultatividade irrestrita do
direito regressivo...............................................................................................................p.454
5.2. A denunciao da lide em face do novo cdigo civil...............................................p.456
5.3. O caso da evico e o procedimento sumrio..........................................................p.457
5.4. Legitimao e procedimento.....................................................................................p.461
5.5. Natureza da tutela; sucessividade; ao principal e secundria;
o terceiro como assistente litisconsorcial........................................................................p.462
5.6. Procedimentos admissveis; revelia do terceiro; julgamento simultneo
e extino antecipada: a natureza da sentena..............................................................p.467
7. Do chamamento ao processo (artigos 77-80)..............................................................p.469

Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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VOLUME 01
CAPTULO 11
DA COMPETNCIA


1. Conceito.........................................................................................................................p.473
2. Da competncia ou jurisdio internacional..............................................................p.474
2.1. Da jurisdio internacional exclusiva......................................................................p.475
2.2. Da jurisdio internacional concorrente. O problema do cdigo Bustamante
e a homologao de sentena estrangeira pelo STF: a carta de sentena como
ttulo executivo e a competncia da justia federal de 1
a
instncia..............................p.477
3. Dos critrios determinantes da competncia interna................................................p.481
3.1. Da competncia em razo da matria......................................................................p.482
3.2. Da competncia em razo da pessoa........................................................................p.484
3.3. Da competncia funcional ou hierrquica...............................................................p.486
3.4. Da competncia territorial relativa e absoluta.
Competncia por eleio do foro.....................................................................................p.489
3.4.1. Da competncia territorial nas aes fundadas em direitos: pessoais
(mobilirios e imobilirios) e reais mobilirios..............................................................p.493
3.4.1.1. A especificidade do procedimento misto do registro de torrens......................p.495
3.4.2. Competncia territorial determinada em face
do domiclio ou da residncia do ru?............................................................................p.497
3.4.3. Competncia nos inventrios, partilha e arrecadao........................................p.498
3.4.4. Ru ausente.............................................................................................................p.499
3.4.5. Ru incapaz.............................................................................................................p.501
3.4.6. Competncia territorial nas causas de interesse da Unio: pela
revogao constitucional do artigo 99 do CPC..............................................................p.503
3.4.7. Demais hipteses de competncia territorial........................................................p.505
3.5. Da competncia em razo do valor: absoluta e relativa.........................................p.508
4. Da modificao da competncia e a perpetuao da jurisdio...............................p.510
4.1. Da modificao do estado de fato e de direito.........................................................p.512
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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4.2. Da prorrogao da competncia: ausncia de exceo de incompetncia............p.515
4.3. Da conexo e da continncia: necessidade de coincidncia entre
causa prxima e remota, e entre pedido mediato e imediato? .....................................p.521
4.4. Da preveno. Distino com a prorrogao da competncia .
Competncia de foro e de juzo........................................................................................p.524
4.5. Preveno pela distribuio no segundo grau de jurisdio:
os limites da competncia legislativa dos tribunais.....................................................p.527
4.6. Suspeio, impedimento e preveno do rgo fracionrio
julgador nos tribunais....................................................................................................p.529
5. A competncia e o problema da ao acessria........................................................p.531
6. Competncia e o problema da questo prejudicial penal........................................p.534
7. Dos conflitos de competncia e de atribuies.........................................................p.536


CAPTULO 12
DOS ATOS E PRAZOS PROCESSUAIS


1. O sentido processual da expresso ato e os seus princpios
vetores................................................................................................................................p.542
2. O direito de consultar autos processuais
e a obrigatoriedade do uso do vernculo........................................................................p.543
3. Atos da parte.................................................................................................................p.544
4. Atos e prazos do juiz: nos despachos e decises.........................................................p.545
5. Atos do escrivo ou chefe de secretaria......................................................................p.548
6. Um prenncio da telematizao dos atos processuais...............................................p.549
7. Tempo e prazo dos atos processuais. O conceito de dias teis..................................p.552
8. Dos princpios que regem os prazos processuais.......................................................p.556
9. Da contagem e o problema da prorrogao dos prazos decadenciais..................p.560
10. Das espcies de prazos: de minutos, horas, dias, meses e anos...............................p.562
11. Do lugar dos atos processuais. Atos praticados dentro e fora da sede
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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do juzo: a questo da deferncia; do interesse da justia; e do obstculo
argido pela parte.............................................................................................................p.562
12. As cartas processuais e seus requisitos no CPC e nos juizados. A expedio das
cartas e a suspenso do processo.....................................................................................p.564
12.1. Dos requisitos e do procedimento para expedio de rogatrias: a Conveno
Interamericana do Panam e a Portaria n 26/90 do Ministrio das Relaes
Exteriores...........................................................................................................................p.567
12.2. Dos requisitos especficos para expedio e cumprimento de rogatrias nos
Estados Unidos da Amrica do Norte.............................................................................p.569
12.3. Outras peculiaridades para a expedio
e o cumprimento das rogatrias para o Paraguai e Sua............................................p.571
12.4. Dos requisitos, incidentes e procedimento para a admisso e cumprimento
das rogatrias no Brasil: a recusa do ru brasileiro jurisdio estrangeira............p.573
12.5. Anexo do captulo: 01 - portaria n 26, de 14 de agosto de 1990, que
regulamenta a expedio de rogatrias no Brasil; 02
o
- modelo simplificado
de rogatria sugerido pelo MRE e MJ............................................................................p.576


CAPTULO 13
DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO


1. Autonomia do direito processual civil e a sua distino com o procedimento........p.582
2. Dos princpios orientadores do processo civil............................................................p.584
3. Das espcies de procedimento......................................................................................p.590
3.1. Notcia histrica e classificao dos procedimentos...............................................p.591
3.2. Procedimento escrito e oral:
os princpios da oralidade, da imediao e da concentrao da causa........................p.593
4. Do procedimento sumrio............................................................................................p.595
4.1. A prtica dos atos processuais no procedimento sumrio.....................................p.599
4.2. Da audincia de conciliao; defesas; instruo e julgamento..............................p.602
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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4.3. Da interveno de terceiros e dos recursos cabveis...............................................p.605
5. Procedimento ordinrio e fases processuais...............................................................p.608
5.1. Da petio inicial........................................................................................................p.611
5.2. Do rgo judicirio a que se deve dirigir a petio inicial.....................................p.613
5.3. Da qualificao das partes........................................................................................p.613
5.4. O fato e os fundamentos jurdicos do pedido..........................................................p.614
5.5. O pedido com suas especificaes............................................................................p.615
5.6. O problema da atribuio do valor da causa..........................................................p.617
5.7. As provas....................................................................................................................p.618
5.8. O requerimento para a citao do ru.....................................................................p.618
5.9. Dos documentos.........................................................................................................p.619
5.10. Dos defeitos sanveis da petio inicial..................................................................p.621
5.11. Do indeferimento da petio inicial........................................................................p.622
6. Do equvoco do CPC ao mencionar um procedimento ordinrio de execuo.......p.623
7. Dos procedimentos cautelares.....................................................................................p.624
sujeitos da prova. Prova real e pessoal, casuais e pr-constitudas....................p.629
4. Dos princpios do direito probatrio
e a posio do STF sobre as CPIs procederem a interceptaes telefnicas...............p.630
5. Da avaliao das provas: sistema das provas legais;
sistema da livre convico; e o sistema do convencimento racional............................p.635
6. Procedimento e momento da prova:
prova de fora de terra e prova antecipada:ad perpetuam rei memoriam.................p.637
7. Prova emprestada.........................................................................................................p.641
8. Provas ilcitas. A superao da ilegitimidade probatria e a rejeio
da doutrina do interesse preponderante pelo Supremo Tribunal Federal..................p.642
8.1. O problema da interceptao telefnica e a adstrio de seu uso ao processo
penal: a regulamentao do inciso XII do artigo 5
o
da CF pela lei n 9296/96...........p.645
8.2. Uma anlise jusciberntica do conceito de dados, processamento,
informao e comunicao: a inconstitucionalidade do pargrafo nico
do artigo 1
o
da lei de interceptaes telefnicas.............................................................p.647
8.3. A prova emprestada do processo penal no cvel: pelo emprstimo
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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das gravaes interceptadas por via telefnica no juzo civil.......................................p.650
9. Do depoimento ou interrogatrio pessoal................................................................p.652
9.1. Os depoimentos pessoais e o problema da fixao dos pontos controvertidos
Inverso na ordem de tomada dos depoimentos e a lgica dialtica do processo.......p.654
9.2. O dever de colaborar com a justia:
a recusa da parte e a aplicao da pena de confisso....................................................p.656
10. Da confisso: judicial e extrajudicial, escrita, verbal, autntica e particular.
Confisso pura e qualificada e a questo da incidibilidade..........................................p.657
11. Da exibio de documento ou coisa: meio ou ao de prova? Da actio
ad exhibendum e da actio de edendo definio da natureza jurdica da
exibitria do CPC.............................................................................................................p.661
11.1. Da exibio cautelar preparatria (CPC artigos 844 e 45)..................................p.664
11.2. Requisitos e procedimento da exibio cautelar incidental contra uma das partes
da ao principal: (CPC artigos 355-363)......................................................................p.665
11.3. A exibio contra o terceiro....................................................................................p.668
11.4. Da exibio de livros comerciais.............................................................................p.669
12. Da prova documental.................................................................................................p.670
12.1. Documentos pblicos e particulares.......................................................................p.671
12. 2. O momento de produo da prova documental...................................................p.674
12.3. As cartas missivas e a constitucionalidade de seu uso no processo
ante os preceitos da lei n 9.610, de 19.2.98....................................................................p.676
12.4. O modo de constituio dos documentos e a validade das reprodues
fotogrficas. O contedo e forma documental e a distino entre documento e
instrumento.....................................................................................................................p.677
12.5. A valorao dos documentos pelo juiz:
cessao da f da prova documental...............................................................................p.679
12.6. Da argio incidenter tantum e principaliter de falsidade documental.
Natureza jurdica e recurso adequado............................................................................p.680
12. 7. Incidente de falsidade e o problema da argio de falsidade ideolgica.........p.682
12.8. Procedimento do incidente:
no cabimento no rito sumrio e sua adstrio prova pericial..................................p.685
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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12.9. O CPC e os documentos eletrnicos:
a juscibernetizao da prova documental......................................................................p.686
13. Da prova testemunhal................................................................................................p.689
14. Da prova pericial.........................................................................................................p.697
15. Da inspeo judicial....................................................................................................p.701


CAPTULO 15
DA SENTENA E DA COISA JULGADA


1. Conceito e requisitos da sentena. Julgamento pelo segundo grau sem
apreciao do mrito na primeira instncia................................................................p.702
2. Sentenas lquidas e ilquidas.
O problema das verbas indiretas aps o advento da lei n 10.358/01........................p.705
3.Sentenas extra, ultra e citra petita:
pela possibilidade de reforma e no de nulidade (lei n 10.352/01)...........................p.706
4. Sentenas condicionais e a hipoteca judiciria........................................................p.708
5. Da coisa julgada: limites, questes prejudiciais e decises interlocutrias..........p.709
6. Relativizando a imutabilidade da coisa julgada......................................................p.710


SEO III

CAPTULO 16

DOS PRINCPIOS:
EVOLUO HISTRICA E DELIMITAO CONCEITUAL


1. A principiologia: o fundamento de cientificidade jurdica.....................................p.713
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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2. Origem filosfica: delimitando o conceito e a histria dos princpios
Prima principia (dignitates), principium essendi, cognoscendi (comuns e
prprios, lgicos e ontolgicos) e fiendi. Princpios onivalentes,
plurivalentes, monovalentes e setoriais...........................................................................p.715
3. Notcia histrica dos princpios no Brasil: os princpios como fontes
jurdicas.............................................................................................................................p.721
4. Os princpios gerais do direito e as vertentes doutrinrias brasileiras
e no direito comparado.....................................................................................................p.724
4.1. A corrente positivista.................................................................................................p.729
4.2. A corrente filosfica...................................................................................................p.732
4. 3. A corrente jusnaturalista.........................................................................................p.733
4. 4. Crisafulli, Bobbio e os princpios gerais expressos e no expressos.....................p.735
5. Princpios gerais, axiologia e norma jurdica.............................................................p.737
6. Fundamentos sociolgicos dos princpios...................................................................p.739
7. Princpio e lei: material e formal;
enquanto norma e enquanto medida; geral e particular..............................................p.741
8. Princpios jurdico-normativos:
distinguindo normas, princpios (gerais e jurdicos) e regras......................................p.744
9. Das espcies de princpios jurdicos............................................................................p.756
10. Valorao principiolgica e o problema da hierarquia entre princpios...............p.758
11. O fundamento de validade dos princpios gerais do direito:
por um neojusnaturalismo retroalimentador-antientrpico........................................p.761
12. Uma proposta de taxonomizao principiolgica e a garantia dos princpios
do direito natural representados por uma jurisprudncia more geomtrico
demonstrata......................................................................................................................p.768


CAPTULO 17
OS PRINCPIOS JUSCIBERNTICOS


Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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1.O carter instrumental do direito ciberntico
e sua demarcao principiolgica.................................................................................p.773
2. Explicando a nossa metodologia e taxonomia.........................................................p.775
3. Princpio da unicidade ciberntica...........................................................................p.776
4. Princpio da rejeio dicotmica entre: direito informtico, telemtico,
jurimetria, giuritecnica, direito artificial e outras nomenclaturas............................p.779
5. Princpio da necessidade interdisciplinar do direito ciberntico..........................p.780
6. Princpio da compatibilizao entre direito natural e direito artificial................p.781
7. Princpio da compatibilizao informtico-telemtica dos sistemas mundiais....p.783
8. Princpio da compatibilizao entre as lgicas dentica e altica.........................p.785
9. Princpio da transmudao lgico-computacional da linguagem jurdica:
por uma reescritura virtual do direito.........................................................................p.786
10. Princpio da proteo do consumidor na contratao telemtica.......................p.789
10. 1. A internet e o comrcio eletrnico.......................................................................p.790
10.2. A contratao eletrnica em face do novo cdigo civil:
segurana e criptografia assimtrica.............................................................................p.792
10.3. Confrontao dos dispositivos invocveis no velho e no novo cdigo...............p.794
10.3.1. A omisso da lei civil brasileira:
necessidade de recorrncia hermenutica integrativa?............................................p.795
10.3.2. Reserva mental divergente da declarao de vontade
emitida e a validao da contratao eletrnica..........................................................p.797
10.3.3. Oferta contratual eletrnica e o problema do spam........................................p.797
10.3.4. Contrato entre presentes ou entre ausentes?....................................................p.799
10.3.5. Formao do contrato eletrnico e a figura do iniciador................................p.800
10.3.6. Do lugar da celebrao do contrato virtual: o problema da empresa
virtual irreal. Um exemplo de ineficcia jurisdicional................................................p.802
11. Princpio da vedao do juiz artificial...................................................................p.805
12. Princpio da atividade correicional artificial:
controle panptico da atividade judicial e cartorria................................................p.806
13. Princpio do controle ciberntico do Poder Judicirio.........................................p.807
14. Princpio da necessidade de criminalizao de condutas virtuais danosas........p.808
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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15. Princpio da proteo privacidade.......................................................................p.809
16. Princpio da virtualidade do processo....................................................................p.812



CAPTULO 18
ANLISE DA EVOLUO HISTRICA DA TCNICA PROCESSUAL


1. A tcnica processual dos sumrios: processos em autos de argila.........................p.814
2. O processo grego........................................................................................................p.817
3. Do processo civil romano: o direito pr-clssico, clssico, ps-clssico e o
fenmeno da vulgarizao do direito romano..........................................................p.820
4. Da era da prtica forense (judicialismo) era do procedimentalismo francs
(o advento do processo civil moderno).........................................................................p.823
5. A formao do processo civil alemo: a influncia italiana e saxnica.................p.826
5.1. Do procedimentalismo francs ao cientificismo alemo......................................p.828
6. Natureza jurdica do processo:
contrato, quase-contrato, relao jurdica; situao jurdica e instituio..................p.831
7. Evoluo histrico-comparada do processo civil brasileiro
em face do europeu........................................................................................................p.837
8. Da cincia processual ao advento do direito jurisdicional....................................p.843
8.1. quanto ao mtodo....................................................................................................p.844
8. 2. Quanto teoria.......................................................................................................p.845
8.3. O processo no mbito do sistema...........................................................................p.845
8.4. A jurisdio no ncleo sistemtico: o direito jurisdicional..................................p.846
8.4.1. Princpios do direito jurisdicional 01: da independncia do poder
judicirio.........................................................................................................................p.847
8.4.2. Princpios do direito jurisdicional 02: da garantia ao acesso efetivo
jurisdio........................................................................................................................p.848

Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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CAPTULO 19
O PROCESSO TELEMTICO:
O FUNDAMENTO DE UMA NOVA TEORIA GERAL DO PROCESSO


1. Situando a instituio do processo no mbito da teoria geral
jusciberntica do direito processual.............................................................................p.852
2. Compenetrando o jurdico com o tecnolgico:
a compactao processual universalista como opo para a efetividade..................p.855
3. Do processo telemtico: origem histrica................................................................p.857
4. O processo telemtico extrajudicial.........................................................................p.859
5. O processo telemtico judicial: os princpios apontados por Glauco Riem
e Donato Antonio Limoni..............................................................................................p.861
6. O processo telemtico: anlise da experincia italiana..........................................p.864
6.1. O acesso telemtico e os rgos da jurisdio informatizada.............................p.864
6.2. Espcies de processos telemticos e a telematizao dos atos processuais........p.866
6.3. Da comunicao telemtica dos atos processuais................................................p.867
6.4. A digitalizao dos autos processuais e a reserva cartcea.................................p.869
6.5. A numerao dos autos informticos....................................................................p.869
6.6. Documentos em papel e o direito de consulta aos autos informticos...............p.870
6.7. A produo de prova e a prtica de atos processuais informticos
e telemticos...................................................................................................................p.870
6.8. Forma e intimao da sentena.............................................................................p.871
7. O projeto de telematizao do processo brasileiro. O (ante)projeto de lei da
AJUFE: problematizaes iniciais................................................................................p.872
8. O projeto de lei n 5828-2001:
aprovado na Cmara dos Deputados e enviado ao Senado Federal.........................p.876
8. 1. Das espcies de processos telematizados:
uma crtica excluso da jurisdio eleitoral e administrativa................................p.877
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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8. 2. A dispensa de apresentao dos documentos originais......................................p.880
8.3. Da comunicao dos atos processuais e dos prazos.............................................p.883
9. O processo virtual como gnero das espcies:
processo telemtico e processo ciberntico..................................................................p.887
10. Do processo ciberntico...........................................................................................p.889
11. Metodologia ciberntica wieneriana aplicada ao processo: predio,
retroalimentao (feedback) e entropias (materiais e processuais)..........................p.889
12. Pela processualizao da metodologia: o juiz e sua funo retroalimentadora.
Uma anlise do racionalismo de Knapp e de Luo.....................................................p.891
13. Kelsen: dinmica processual e raciocnio jusciberntico.....................................p.896
14. Nelson Saldanha: metodologia, relativizao da verdade e ideologia.
Processualizao e a superao da ordem (da norma) e da
lgica pela hermenutica...............................................................................................p.897


CAPTULO 20

OS PRINCPIOS ESTRUTURANTES DA TEORIA GERAL
JUSCIBERNTICA DO PROCESSO


1. Princpio da telematizao dos atos processuais: identidade fsico-virtual do
juiz, a escatologia das cartas processuais e a questo da aderncia da
jurisdio ao territrio..................................................................................................p.901
2. Princpio da internacionalizao da jurisdio:
necessidade de alterao do artigo 88 do CPC?..........................................................p.905
3. Princpio da eletronicidade documental..................................................................p.910
4. O princpio da persona ficta: capacidade computacional; o problema
da capacidade de ser parte e de estar em juzo; a responsabilidade civil.................p.914
5. O princpio da computacionalizao da prova.....................................................p.917

Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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CONCLUSO................................................................................................................p.922
1. A proposta de uma nova teoria geral do processo e do direito
processual civil...............................................................................................................p.924
2. Por uma TGP simetricamente generalizada e informaticamente formalizada:
uma nova e estruturante lgica para um novo e telemtico processo......................p.926
3. Uma nova teoria para um novo processo................................................................p.929
4. A sistemtica processual civil de 1973 e o processo civil de 2003.........................p.930
5. Em relao ao......................................................................................................p.933
6. Quanto interveno de terceiros...........................................................................p.934
7. Quanto jurisdio e coisa julgada inconstitucional..........................................p.935

BIBLIOGRAFIA:
LIVROS..........................................................................................................................p.939
ARTIGOS DE REVISTAS E PERIDICOS.............................................................p.953
ARTIGOS DE INTERNET...........................................................................................p.955
TESES DE DOUTORADO, DISSERTAES DE MESTRADO
E MONOGRAFIAS ACADMICAS..........................................................................p.956













Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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ABREVIATURAS


Ac. Acrdo
ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADR (Alternative Dispute Resolution)
AgRg Agravo Regimental
AJUFE Associao dos Juzes Federais
ASCC - Automatic Sequence Controlled Calculator (Calculadora Automtica de Seqncia
Controlada)
CC cdigo civil
CE Comunidade Europia
CF Constituio Federal
Cf. - Confira-se
CPCB - Cdigo de Processo Civil do Brasil
CPC - Cdigo de Processo Civil do Brasil
CPCI Cdigo de Processo Civil da Itlia
CPCP - Cdigo de Processo Civil de Portugal
CPDC - Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
CPI Comisso Parlamentar de Inqurito
CPIs Comisses Parlamentares de Inqurito
CPJI - Corte Permanente de Justia Internacional
DJU Dirio da Justia da Unio
DNS - Domain Name System
D.P.R. Decreto do Presidente da Repblica
DOU Dirio Oficial da Unio
ENIAC - (Eletronic Numerical Integrator and Calculator)
ESMAPE Escola Superior da Magistratura de Pernambuco
FAPESP Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo
IBM - International Business Machines Corporation
Inc. - Inciso
ICP Infra-Estrutura de Chaves Pblicas do Brasil
KIPS - (Knowledge Information Processing Systems),


LICC - Lei de Introduo ao Cdigo Civil
LOMAN Lei Orgnica da Magistratura Nacional
LRP Lei de Registros Pblicos
MJ Ministrio da Justia
MP - Ministrio Pblico
MRE Ministrio das Relaes Exteriores
N.E.P - Ofcio nico do Judicirio
OIT Organizao Internacional do Trabalho
Op. cit. obra citada
PE Pernambuco
PL Projeto de Lei
PLANIN - Plano nacional de informtica
PLC Projeto de lei da Cmara dos Deputados
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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PR Paran
SEL - Sistemas Especialistas Legais
SIC Sistema Informtico Civil
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justia
TATE - Tribunal Administrativo Tributrio do Estado de Pernambuco
TGD Teoria Geral do Direito
TGP Teoria Geral do Processo
TLDs - Top Level Domains
TFR -Tribunal Federal de Recursos
TRF1 - Tribunal Regional Federal da Primeira Regio
TRF2 - Tribunal Regional Federal da Segunda Regio
TRF3 - Tribunal Regional Federal da Terceira Regio
TRF4 - Tribunal Regional Federal da Quarta Regio
TRF5 - Tribunal Regional Federal da Quinta Regio
RISTJ Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia
RISTF - Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
RCJF Regimento de Custas da Justia Federal
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TJRS Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
TJPR Tribunal de Justia do Paran
TJRJ Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
TJPE Tribunal de Justia de Pernambuco
TJES Tribunal de Justia do Esprito Santo
TST Tribunal Superior do Trabalho
UNICAP Universidade Catlica de Pernambuco
USP Universidade de So Paulo
RJTJERGS Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
TACivSP
RT - Revista dos Tribunais
Uncitral - United Nations Commission on International Trade Law
ZPO Ordenana Processual Civil Alem








Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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Introduo.

Esta tese objetiva a demonstrao da necessidade de uma reengenharia da
concepo do fenmeno processual, em razo do advento do processo telemtico. Visa
expor a possibilidade de se engendrar uma nova teoria geral do processo e do direito
processual civil. Pretendemos demonstrar que a relao processual - como at ento
concebida numa ambincia secularizada - est a exigir urgentes alteraes para adaptar-se
nova realidade da virtualizao: a telematizao do processo. Para tanto, subdividimos o
estudo em trs sees. Primeiramente, trataremos da determinao conceitual do objeto de
abordagem nuclear da tese, posto que tal mister foi considerado como uma etapa
propedutica imprescindvel a uma nova proposio terica, pois, corroborando Kelsen: ...
uma teoria do direito deve, antes de tudo, determinar conceitualmente seu objeto.
1

Pois bem, no primeiro captulo da primeira seo (Lgica, linguagem e
processo) abordaremos a realidade decorrente do advento da informtica, na qual a lgica
deixou de ser concebida como mero exerccio mental-analtico para se manifestar na
existncia emprica do cotidiano como algo efetivamente concreto. Em seguida, no
segundo captulo (Informtica, telemtica e ciberntica. Direito: informtico, telemtico e
ciberntico), analisaremos a tecnologia e seus principais conceitos, iniciando-se com a
informtica, depois com a telemtica e, enfim, com a ciberntica, relacionando estes
saberes com os respectivos aspectos jurdicos: o direito teleinformtico-ciberntico. No
terceiro captulo (Direito e relao processual) partiremos da concepo de que a
efetivao do Direito, enquanto sistema de normas, no prescinde do uso da fora
juridicamente controlada, rejeitando-se, porm, a idia de Direito como sistema autnomo
do sistema social. Com base em Lourival Vilanova, ressaltaremos que o Direito
relacional e o na exata medida em que consiste num fato social, cujo objeto so as
condutas humanas juridicamente relevantes, ainda que decorrentes de fato-relao derivado

1
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo por Joo Baptista Machado. Original em alemo: Reine
Rechtslehre. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1991, p. 159.
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da natureza.
2
O suporte ftico da norma, portanto, ser, via de regra, a conduta humana
assim considerada.
Neste contexto exsurge que a relao jurdica processual efectual porque o
exerccio do direito de ao depende de uma leso ou ameaa a direito. Ainda na primeira
seo demonstraremos que, mesmo sob o enfoque positivista, o fundamento do direito estatal
o direito natural, como o admite Vilanova: ... o direito natural o fundamento ltimo,
transcendental do direito positivo: o seu fundamento de validez,
3
ainda que
hodiernamente encontre-se (o direito natural) trivializado, no sentido de Trcio Sampaio
Ferraz Jnior,
4
aquela assertiva no perde o sentido, pois se certo que as regras de direito
natural encontram-se positivadas, no certo, todavia, que o seu fundamento de validez
resida, unicamente, nesta positivao. O nosso enfoque neojusnatural de ndole
retroalimentadora e antientrpica, isto , defendemos a tese de incidncia refratria e de
retroalimentao sistemtica neojusnatural, no sentido de que as regras jusnaturais, como o
direito vida, liberdade e religio, por exemplo, permanecem em contato com a realidade
juspositivista, mas sem se confundir com ela.
Em nossa viso neojusnaturalista os princpios de direito natural princpios
jurdicos, no os gerais do direito - tm escopo adstrito funo retroalimentadora de reserva
termosttica. Atuaro para corrigir alteraes entrpico-sistemticas, pois como muito bem
lecionou Cabral de Moncada: a lei reina, mas quem governa so os juzes, a
jurisprudncia.
5
Afora isso, defendemos a obedincia s regras estatudas pelo parlamento
estatal, no sentido de Nelson Saldanha, para admitir que direito ordem, mas , tambm, e
muito mais, hermenutica. Admitimos, ainda, com Dworkin e Alexy que as normas jurdicas
constituem-se num gnero ao qual pertencem como espcies as regras e os princpios, sendo
estes superiores hierarquicamente quelas.
Antes de qualquer engendro sobre o tema central da presente tese pareceu-nos
metodologicamente adequado preparar o campo jurdico sobre o qual incidir a proposta

2
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, p. 66.
3
Ibidem. p. 132.
4
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito Tcnica, deciso, dominao. So
Paulo: Atlas, 1990, p. 160-161.
5
MONCADA, Cabral de. Filosofia do direito e do estado. Lisboa: Coimbra Editora, 1995, p. 79-80.
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final. Mediando a delimitao conceitual prvia e a etapa conclusiva situa-se o objeto de
atuao da jurisdio: a relao jurdica processual, objeto da segunda seo. Aqui, ser a
exposta a estrutura dogmtica da relao processual civil de conhecimento, tomada como
objeto de referncia, como espcie de elo entre a primeira e a terceira sees, mas, advirta-
se, sempre com finalidade panormica e no exauriente.
Na terceira seo, demonstrarmos como a aplicao da tecnologia ciberntica
repercute no presente e como repercutir no futuro na seara processual, exigindo uma teoria
processual jusciberntica como soluo a proporcionar a adaptao do direito e do processo
revoluo tecnolgica com prevalente carter instrumental. Veremos que o centro das
atenes da doutrina europia atual deslocou-se do conceito de ao e do processo para o
de jurisdio, numa perspectiva publicista e socializante em detrimento do prisma
individualista atrelado revoluo liberal e proporcionado pelo excessivo apego teoria da
ao e s formas processuais.
Objetivamos, enfim, estabelecer a proposio de uma principiologia especfica
para o direito ciberntico, capaz de lhe outorgar o carter de cincia jurdica autnoma; a
demonstrao do seu ntido carter instrumental; a idealizao de uma nova teoria geral
do processo e do direito processual civil. Pela nossa taxonomia, o fenmeno da
virtualizao do processo constitui-se num super-princpio situado no mbito do direito
ciberntico, mas que, por si s, estrutura o mecanismo de engendro de uma nova e
tecnolgica jurisdio.
Sobre a instrumentalidade do direito ciberntico deve-se adscrever acerca de sua
semelhana, quanto ao aspecto da teleologia, com o direito processual. Se o fim deste ltimo a
efetivao de direitos e garantias atravs de uma jurisdio instrumentalizante, o daquele
revelar-se- sempre na instrumentalizao de uma gama inestimvel de direitos, e de direitos
no apenas processuais. Interessante que o carter instrumental do direito ciberntico revela-se
tanto em relao ao direito dito material, exemplo da contratao eletrnica, quanto em face
do prprio direito processual, exemplo da virtualizao do processo. Como se observa, se o
processo instrumento da jurisdio, o direito ciberntico instrumento do instrumento (o
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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processo), pois que a aplicao da tecnologia experincia jurdica constitui-se hoje em
fenmeno indispensvel e irreversvel na vida forense mundial.
Pois bem, demonstrada a autonomia do direito ciberntico, ser possvel
verticalizar a discusso doutoral para se demonstrar que uma nova teoria geral do processo
est a surgir exigindo tratamento taxonmico-doutrinrio apropriado. Na medida em que o
processo revela-se como instrumento virtualizado a servio da jurisdio, ultrapassando o
superado modelo de documentao processual incorporado atravs da celulose,
conseqentemente uma nova ambincia jurdica h de ser reconhecida. Feito isto, no mais
haver bice para a propositura de uma nova teoria do processo, com a redefinio de
vrios institutos tradicionais. Essa teoria, por sua vez, pode ser intitulada de geral, posto
que o fenmeno da telematizao processual irradiar efeitos jurdicos no mbito de todas
as espcies processuais.
Quanto s normas tcnicas, adotamos as regras determinadas pela Associao
Brasileira de Normas Tcnicas contidas na NBR 6023 de agosto 1989. Alm disso,
tomamos tambm como parmetro a doutrina de Umberto Eco e Deisy Ventura, tentando
evitar defeitos pertinentes autenticidade das referncias bibliogrficas e s citaes a
obras dos autores consultados. Com efeito, procurando atalhar transcries desnecessrias,
mas, ao mesmo tempo, visando preservao tica e autoral, a fim de conferir
autenticidade ao trabalho. As citaes encontram-se, em sua maioria, em notas de rodap, o
que representa uma tentativa de preservar idias alheias que corroborem o pensamento aqui
desenvolvido.
6
Mas certo que a preocupao excessiva quanto ao mtodo consiste num
descaminho da teoria, pois este no pode sobrepor-se ao contedo, como ensina Nelson
Saldanha: ... pareceu-nos vlido chamar a ateno para um certo descaminho da teoria,
descaminho vinculado a um exagero: o exagerado apego aos problemas do mtodo, que
tendem a se substituir aos problemas de contedo.
7


6
Esta orientao encontrada em VENTURA, Deisy. Monografia jurdica: uma viso prtica. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000, p. 97.
7
SALDANHA, Nelson. Da teologia metodologia: secularizao e crise no pensamento jurdico. Belo
Horizonte: Del Rey, 1993, p. 11.
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Esclarecemos, finalmente, que muitas vezes se verificaro referncias a artigos legais sem a
explicitao do respectivo texto de lei a que pertence, nesses casos deve-se entender como
sendo, sempre, uma meno ao cdigo de processo civil do Brasil. Foi com este propsito que a
tese: Principiologia jusciberntica. Processo telemtico. Uma nova teoria geral do processo e
do direito processual civil foi concebida.



















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CAPTULO 01
LGICA, LINGUAGEM E PROCESSO.

1. Partindo do pensamento de Lourival Vilanova: generalizao para
uma teoria geral do direito; e formalizao para uma lgica jurdica.

O professor Lourival Vilanova logrou o ttulo de Livre Docente da disciplina
de Introduo ao Estudo do Direito da Faculdade de Direito do Recife no ano de 1947,
quando defendeu a tese: Sobre o conceito do Direito, (Recife: Imprensa Oficial), na qual
se constata a presena das idias de Stammler e uma inclinao para a fenomenologia. Em
1953 apresentou tese intitulada: O problema do objeto da teoria do Estado, (Recife:
Imprensa Oficial), que lhe rendeu o ttulo de Professor Catedrtico e na qual se verteu para
o formalismo, mas ainda convivendo com temticas no estritamente jurdico-formais, o
que talvez se explique em razo do exerccio da ctedra de Sociologia no Curso de Cincias
Econmicas da UFPE at aproximadamente o ano de 1956, quando, enfim, assumiu a
titularidade da cadeira de Teoria Geral do Estado na Faculdade de Direito.
8
Mesmo assim o
interesse pela fenomenologia no diminuiu, tanto que em 1966 publicou: Notas para um
ensaio sobre a cultura (Recife: Imprensa Universitria UFPE) e em 1969 publicou:

8
Neste sentido veja-se SALDANHA, Nelson. In Memoriam: Lourival Vilanova. Revista Brasileira de
Filosofia, So Paulo, v. 52, p. 5, maro. 2002.
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Teoria das formas sintticas anotaes margem da teoria de Husserl (Recife:
Imprensa Universitria UFPE).
Iniciou o seu ministrio de lgico por volta de 1970, quando j lecionava esta
disciplina na Faculdade de Filosofia da UFPE. Inicialmente partiu das idias de Kelsen e de
Kant para depois se relacionar com as obras de Klug, Schreiber, Weinberg, dentre outros.
Sua ligao com a fenomenologia, como explica Nelson Saldanha, foi, de certa forma,
definitiva, pois foi nessa corrente do pensamento que encontrou a preocupao objetivista
que tanto o impressionou e tambm o pensar analtico j verificado em Kant. Em certa
medida a influncia da fenomenologia explica sua filiao ao kelsenismo, constatado de
forma veemente a partir da dcada de sessenta. O interesse e o estudo das idias de Kelsen
rendeu-lhe o reconhecimento de especialista mor no Brasil na obra do mestre de Viena.
9
A
partir de 1973 Vilanova exerceu a coordenao da Ps-graduao em Direito da UFPE,
atividade que se estendeu at 1985. Do conjunto de sua obra dois trabalhos eram sempre
destacados pelo saudoso professor: As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo,
publicado em So Paulo em 1977 e Causalidade e relao no direito, publicado no
Recife em 1982, tendo ambos sido republicados posteriormente.
10
Mas no se pode deixar
de fora o seu Lgica jurdica editado em 1976, tanto pela dimenso da obra em si quanto
pela pertinncia temtica com aquelas outras duas.
Para alm de Nelson Saldanha a importncia da obra deste professor ainda
testemunhada por outros tambm renomados juristas, exemplificativamente, atesta Paulo de
Barros Carvalho: No tenho a menor dvida de que, diante dos modernos vultos da

9
A respeito diz Nelson Saldanha: Vilanova tornou-se um dos maiores conhecedores (seno o maior) no
Brasil, da obra do pensador da Reine Rechtslehre, embora no parea ter tido interesse maior na
variada teorizao de Kelsen sobre forma de governo e sobre a justia. Ibidem., p. 6.
10
Sobre a importncia destas duas obras Nelson Saldanha escreveu: De suas obras, entretanto, aquelas a
que o autor atribua relevncia maior foram As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo (So
Paulo, RT, 1977) e Relao e causalidade no direito (Recife, 1982, e depois So Paulo, Saraiva,
1989). Nestes dois livros esto delineadas as suas preocupaes que em grande parte pressupem o seu
longo trato com a obra de Kelsen e com as disquisies lgicas dos que, de certo modo, reconstruram
ou redirecionaram o normativismo. Ibidem., p. 6.
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Filosofia e da Teoria Geral do Direito, ningum lhe sobrepuja no rigor e na correo do
pensamento.
11
J Geraldo Ataliba insculpe:
Lourival Vilanova autor de raros, mas preciosos
trabalhos, que representam verdadeiras jias das nossas letras
jusfilosficas. Reputado e acatado aqum e alm de nossas fronteiras,
sem favor algum, um dos expoentes do nosso pensamento jurdico e
jusfilosfico. A considerao que merece de mestres do porte Recasns
Siches testemunhada publicamente em simpsios internacionais
orgulha o Brasil e desvanece os seus discpulos e admiradores.
12

Sempre brilhante e acessvel aos alunos, Lourival Vilanova deixou-nos em
2001, sendo certo que at o ano de 2000 ainda exercia, com maestria e clareza de
raciocnio, o ministrio da ctedra que tanto amava e em nome do qual recusou o cargo de
Ministro do Supremo Tribunal Federal. Feita a merecida homenagem, esclarecemos
previamente que as nossas consideraes sobre a lgica tiveram como fonte de
argumentao central as trs ltimas obras acima citadas do professor Lourival Vilanova. A
partir da desenvolveremos raciocnio conducente cibernetizao do direito com enfoque
centrado sobre o direito processual.
O pensamento de Lourival Vilanova pode ser secionado em dois enfoques:
lgica jurdica e teoria Geral do Direito. No uso da lgica jurdica Vilanova enfrenta os
problemas do Direito atravs da tcnica da formalizao. No uso da teoria geral do Direito,
o mtodo utilizado o da generalizao.
Quando escreveu o seu Lgica Jurdica, Lourival Vilanova teve por objetivo
legitimar a existncia de uma Lgica Jurdica como teoria formal. As tcnicas de
tratamento cientfico-dogmtico do Direito, empregadas por advogados, magistrados e,
enfim, todos os operadores do Direito, pertencem metodologia do Direito. o que
denomina em seu As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo de logicismo,

11
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo. So Paulo: Max Limonad,
1997. Texto extrado da apresentao do professor Paulo de Barros Carvalho.
12
Ibidem., p. 23.
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sendo corroborado por Geraldo Ataliba para quem a experincia lgica ser parcial porque
abstrai o formal-estrutural ostentado pelo direito positivo. nesta seara que a lgica
jurdica atua. Ir alm dela significa extrapolar os seus limites.
13
Temos, ento, uma dplice
viso acerca do conhecimento sobre o jurdico: de um lado o tratamento lgico, realizado
por meio da formalizao e que transcende ao mbito da metodologia; de outro, o
tratamento do jurdico inserido na Teoria Geral do Direito, realizado atravs do mtodo da
generalizao. Esses dois campos, chamemos assim, da viso geral de Vilanova (1
o
-- As
Estruturas Lgicas; 2
o
-- A Teoria Geral do Direito) no se incompatibilizam. Ao contrrio,
a metodologia adquirir maior rendimento terico e cientfico quando se verter para os
albores da lgica jurdica.
14
Assim, tanto maior ser a destreza do prtico do Direito quanto
mais familiarizado for com a Lgica Jurdica. E na via recproca constri-se uma teoria
lgica (formal) vertida para a experincia jurdica com relevo para a compatibilidade entre
os modelos lgicos: dentico e altico.
Isto, por si s, adquire enorme importncia para a teoria do Direito
Ciberntico, j que autoridades como Mario Giuseppe Losano -- maior especialista do
mundo sobre o assunto e criador da teoria da Giuscibernetica -- chegaram a afirmar que a
lgica que o Direito Ciberntico requer do tipo altico e dual, apenas. que se o
computador opera, no mbito do hardware, com o alfabeto binrio, no seria capaz de
entender e processar informaes jurdicas baseadas em proposies de trs ou mais
valores. Tambm, como as proposies binrias do-se nos modos Verdadeiro ou Falso, a
lgica altica seria a nica apta a conviver com a modernidade ciberntica. Por
dissentirmos deste entendimento, data venia, partiremos, ento, da premissa do professor

13
ATALIBA, Geraldo. Em prefcio obra As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo. So Paulo:
Max Limonad, 1997.
14
Somente aqueles de mente pequena e limitada enveredam-se pelos caminhos do Direito Positivo de cada
um dos ramos da cincia jurdica, sem querer ou esforar-se para compreender o sistema jurdico como
um todo em sua amplitude. Geraldo Ataliba, quando prefaciou a primeira edio de As estruturas lgicas
e o sistema de direito positivo, na p. 17, neste mesmo sentido, disse-nos: Na verdade, pensamos que o
que mais falta a quem pretende conhecer o Direito no a informao sobre os institutos e as normas,
ou sobre as solues que os problemas vm tendo, na jurisprudncia ou na prtica do Direito aplicado.
No! O que falta de modo alarmante o domnio dos princpios, a facilidade de compreenso e
manuseio das categorias, a viso sistemtica, global, operacional e funcional do Direito como conjunto,
como um todo. (...) intil o conhecimento que se limita superfcie do fenmeno jurdico, sem
buscar penetrar seus fundamentos explicativos e justificativos. Os grifos so nossos.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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Lourival Vilanova, para sustentarmos que a lgica dentica compatvel com o Direito
Ciberntico enfoque no enfrentado pelo eminente lgico da Escola do Recife.

2. A lgica e o logos. Valorao do conhecimento e isolamento temtico:
os nveis abstracionais vilanovianos e os modais kantianos a priori e a posteriori.

importante que se esclarea ainda no trio deste captulo que nossas
injunes analticas sobre a lgica no devem ser interpretadas como demonstrao de
adstrio de nossa forma de enxergar o direito ao universo estritamente abstrato-formalista.
Tencionamos comprovar na terceira seo desta tese que o advento da informtica outorgou
uma nova realidade lgica, transformando-a em algo concreto e palpvel. Alis, o prprio
Vilanova no desprezava o conhecimento sociolgico, ou psicolgico, ou econmico acerca
do Direito. A viso dogmtica no exaure o universo jurdico, tanto que este autor,
sabidamente positivista, apresentava-se contrrio aos extremismos do dogmatismo, do
sociologismo, do jusnaturalismo e do logicismo, tambm.
15

Pois bem, esclarecido isso e consciente do risco intelectual que correm os que
se enveredam pelos caminhos da lgica,
16
possvel conceitu-la, recorrendo a Souto
Maior Borges, como sendo a cincia que estuda as leis ideais do pensamento. Sua origem
etimolgica radica no grego: logike, episteme, significando a cincia do logos.
17
No mesmo

15
Como observou Ataliba em prefcio de As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo. So Paulo:
Max Limonad, 1997, p. 23, comentando pensamento de Lourival Vilanova:O reducionismo da norma
ao fato (sociologismo), da norma positiva norma ideal (jusnaturalismo), dos valores e normas s
estruturas lgicas (logicismo) sempre um desconhecimento da experincia integral do Direito.
9 Bem a propsito, quando da nossa dissertao de mestrado registramos a advertncia de Mario Losano, no
sentido de que: Enfrentar os problemas das relaes entre lgica e Direito significa jogar-se num
vespeiro de tecnicismos do qual dificilmente o jurista conseguir escapar ileso. LOSANO. Informtica
Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1976, p. 56. O receio do jurista italiano seria comprovado quando Miguel
Reale, ao prefaciar a obra citada, fez o seguinte comentrio: ...Neste sentido muito oportunas me
parecem as consideraes expendidas sobre o problema da Lgica Formal e da Lgica Dialtica, em
confronto com a Jusciberntica. Estranho apenas que o ilustre autor ainda persevere a reduzir toda
dialtica de tipo hegeliano-marxista, olvidando outras expresses no menos significativas do
pensamento dialtico em nossos dias. REALE, apud LOSANO, ibidem., p. XIV.
17
SOUTO MAIOR BORGES, Jos. O contraditrio no processo judicial (Uma viso dialtica). So Paulo:
Malheiros, 1996, p.18.
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sentido Mario Losano atrela a expresso lgica a logos, realando a parte da filosofia
que estuda, ao mesmo tempo, discurso e pensamento. Denota-se de imediato a dificuldade
existente em tentar definir o que seja a lgica, dada a ambivalncia que a expresso
derivativa (logos) possui. O primeiro passo dos cultores da lgica consistiu no
enfrentamento do problema referente linguagem comum para nela introduzir o rigorismo
que lhe faltava. Para tanto, dois caminhos apresentavam-se como condutores ao mesmo
destino: o primeiro, consistia em permanecer na seara da linguagem comum; o segundo,
tentando sair dela.
18
Hegel, por exemplo, denominou de Cincia da Lgica, o sistema de
leis ontolgicas, um conjunto articulado de categorias que expressam os modos de ser da
prpria realidade.
19

Certo que a lgica possibilita a valorao do conhecimento em nveis
diferentes, como j demonstrou Castrucci.
20
Alis, j em Kant encontramos uma subdiviso
do conhecimento derivada de suas duas principais fontes: a primeira consiste na
receptividade das impresses; a segunda na capacidade decorrente da representao da
receptividade das impresses e que permite-nos conhecer um dado objeto. Na primeira o
objeto do conhecimento nos oferecido e na segunda ele pensado com base naquela
representao, de modo que o conhecimento constitudo por intuies e conceitos.
21
Neste
sentido encontramos em Miguel Reale a admisso de que a valorao do conhecimento
pode se dar em planos distintos: o transcendental e o emprico-positivo, embora ressalve
que aquele condiciona este. As condies bsicas do conhecimento so objeto da parte da
teoria do conhecimento denominada ontognoseologia. Reale arrima-se na correlao
indispensvel que prioritariamente posta: em sua universalidade, entre o sujeito que
conhece e o objeto do conhecimento em geral.
22
Para ele bem que seria possvel
denominar a teoria do conhecimento de lgica, no entanto, se assim o fizesse estaria
empregando a expresso em sua acepo ampla, de maneira a abranger a lgica
transcendental (gnoseologia) e a lgica positiva. A palavra lgica est vinculada a dois
tipos de investigao cientfica: lgica formal ou analtica, com destinao s pesquisas

18
LOSANO, Mario, op. cit. p. 33.
19
HEGEL, apud LEFEBVRE, Henri. Lgica formal/lgica dialtica. Traduo por Carlos Nelson Coutinho.
2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1979, p. 49.
20
CASTRUCCI, Benedito. Introduo lgica matemtica. So Paulo: Nobel, 1977, p. 10.
21
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. 4. ed. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 1997, p. 88.
22
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 27.
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46
pertinentes validade formal das proposies; e lgica concreta ou metodologia, afeta s
injunes estabelecidas entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscvel, constituindo-se
num processo explicativo dos variados setores do mundo real. Aquela se revela como
atividade abstracionista, esta empirista.
23

Henri Lefebvre em sua Lgica Formal/Lgica Dialtica, no captulo Teoria
do Conhecimento, considera-o como um fato, ainda que seja possvel discutir as
possibilidades de expandi-lo, aperfeioando-o, ou acelerar o seu progresso. Ser sempre,
ressalve-se, aceito como um fato. Como caractersticas, avultam-se: primeiramente a
praticidade, isto , antes de se elevar ao nvel terico deve-se comear pela experincia,
pois apenas sua prtica notabiliza-se como capaz de pr-nos em contato com as exigncias
objetivas; devendo ainda ser social e histrico.
24
A idia de secionar o conhecimento em
emprico e formal encontrada em Kant, para quem todo o conhecimento tem como ponto
de partida a experincia: Assim, na ordem do tempo, nenhum conhecimento precede em
ns a experincia e com esta que todo o conhecimento tem o seu incio.
25
Mas o fato de
todo o conhecimento iniciar-se pela experincia, considerada esta enquanto fato concreto,
no significa que dela sempre derive, como reconheceu o prprio Kant. que o nosso
prprio conhecimento pode ser considerado como ponto de partida dele mesmo, neste
contexto que se pode falar de conhecimento: 01- a priori, ou seja, independente da
experincia e de todas as impresses dos sentidos, subdividindo-se em puros e no puros,
quando, por exemplo, a proposio embutir um conceito que somente possa extrair-se da
experincia, mesmo que afastado dela, e; 02- a posteriori, isto , atrelado ao empirismo.
26

Para ns a experincia a ser adiante considerada ser o direito sob o aspecto processual,
atrelado, portanto, a uma experincia pretrita a qual representada pela lide, isto , pelo
conflito de interesses que motiva a propositura de uma demanda.

23
Ibidem. p. 27.
24
LEFEBVRE, op. cit. p. 49.
25
KANT, op. cit. p. 37.
26
Explicando o que se deve entender por conhecimento a priori, Kant escreve o seguinte: ...designaremos,
doravante, por juzos a priori, no aqueles que no dependem desta ou daquela experincia, mas aqueles
em que se verifica absoluta independncia de toda e qualquer experincia. Dos conhecimentos a priori,
so puros aqueles em que nada de emprico se mistura. Assim, por exemplo, a proposio, segundo a
qual toda a mudana tem uma causa, uma proposio a priori, mas no pura, porque a mudana
um conceito que s pode extrair-se da experincia. KANT, op. cit. p. 37.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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47
Aqui, consideremos a lgica como um ponto de vista sobre o conhecimento
da realidade, no importando que seja ela interior ou exterior. Em Vilanova o conhecimento
considerado como um fato complexo que envolve cinco planos ou nveis: no primeiro,
temos o sujeito cognoscente, que pensa, sente, quer; no segundo, o ato-de-conhecer, ou
seja, a ocorrncia psquica ou subjetiva; no terceiro, encontramos o dado-de-fato, objeto do
conhecimento; no quarto plano lidamos com a linguagem, que fixa e comunica o
conhecimento, mas lgica e linguagem constituem sistemas distintos e autnomos; no
quinto estaremos diante da proposio. Este ltimo o nvel mais importante do
conhecimento, que somente adquirir sua plenitude no nvel proposicional. Ser por meio
de uma proposio que se declarar que o conceito-predicado vlido para o conceito-
sujeito.
27
A investigao lgica, portanto, perfaz-se da seguinte maneira:

01 - sujeito cognoscente
Investigao planos 02 - ato-de-conhecer
Lgica do 03 - dado-de-fato
conhecimento 04 - linguagem
05 - proposio

Pois bem, como se v existem cinco planos ou nveis no conhecimento e sua
integralidade somente ocorrer abrangendo-se a todos eles, porque o conhecimento
considerado um fato complexo e cada plano ou nvel corresponde a um seu componente, a
um seu aspecto, a uma abstrao, apenas. Como estes componentes esto sempre
intimamente relacionados s haver conhecimento integral na medida em que o ato-de-
conhecer abranger a todos os nveis.
Apesar de o conhecimento ser tido como um fato complexo - abrangendo a
todos aqueles cinco nveis - nada impede que se isole um daqueles componentes e sobre ele
incida a operao cientfica proposicional. Assim, possvel que o conhecimento fique
restrito, seja cortado, isolado e volvido apenas para o sujeito cognoscente, ou para o
dado-de-fato, exemplificativamente. A isto se denomina de isolamento temtico. Logo,
pode apenas o proposicional do conhecimento ser o tema do conhecimento em si.

27
VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976, p. 15-7. No mesmo sentido vide
As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo. p. 37-8.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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48
Prescindir-se- de uma ou algumas partes do conhecimento e operar-se- atravs de
abstrao, isto , de uma separao de nveis, pois que o prefixo ab indica exatamente o ato
de separar.
Mas a abstrao lgica no se confunde com as demais espcies de abstraes.
Pode ser que se resolva efetuar uma abstrao que se quede ao nvel fsico, tomando-se o
exemplo de Vilanova: pode-se tomar um livro, enquanto objeto fsico, e, separadamente,
considerar-se sua cor, sua textura, etc. Isto, apesar de constituir uma abstrao, uma
separao, todavia, no indica que se trate de uma forma lgica. que a proposio lgica,
as formas lgicas e a se restrinja a expresso lgica apenas ao sentido de lgica formal
no se confundem nem se localizam no mesmo universo ontolgico da linguagem. No h
referncia ao concreto e nem a um estado psquico porque a proposio acerca de
determinado objeto do mundo do ser nada tem de suas propriedades.
28

A proposio lgico-formal encontra-se na seara do universo das formas
lgicas. Nelas temos um sistema autnomo, onde existem partes e relaes ditas invariveis
entre elas e onde os seus elementos so estruturalmente combinados.

3. As formas lgicas e o uso da linguagem:
smbolos-de-variveis e smbolos-de-constantes.

Chega-se forma lgica substituindo os termos de significao de uma
estrutura por termos sem significao especfica. Desconsideram-se objetos e suas
propriedades especficas. Exemplificativamente, quando se afirma que um livro verde
exemplo utilizado por Lourival Vilanova --, numa estrutura proposicional-lgica, no h
preocupao com o ser-verde, ou de alguma propriedade fsica sua. No se busca nada no
mundo fsico dos objetos, nem mesmo de objetos no fsicos, ou seja, nem mesmo de

28
VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica, p. 20.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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49
objetos ideais.
29
Ento, o domnio das formas lgicas define-se pela formalizao do que
ser designado numa proposio lgica. Esta tem uma estrutura interna cuja composio
desvinculada das leis empricas, posto que obedecem a leis formais. Isto comprova que h
um domnio prprio da lgica.
30

Entretanto, quando se faz uso da lgica para descrever uma realidade no h
como no se utilizar a linguagem, que, por sua vez, saturada de significaes, conceitos e
sentidos, todos dirigidos ao mundo dos objetos. Dentre as diversas caractersticas que a
linguagem apresenta em sua formalizao, ressaltam a descritiva e a normativa. E nesta
diferena que se fundamenta a distino entre lgica altica e lgica dentica. Ao tentar
transcender os albores da linguagem comum defrontamo-nos com a lgica simblica, que, a
seu turno, diferencia-se da lgica clssica. Quando a linguagem simblica usada para
descrever determinada realidade, estabelece-se a polmica entre lgica formal e lgica
dialtica. Esta derivou de estudos crticos centrados na assertiva de que a lgica formal no
seria capaz de descrever a realidade de maneira exaustiva. Foi da que nasceram as lgicas
com mais de dois valores, no intento de aproximar a descrio da realidade de forma
correta sem renncia preciso essencial da formalizao.
31

Mas mesmo recorrendo-se linguagem o sistema lgico no se confunde com
o da linguagem. Naquele, o conjunto de smbolos lingsticos utilizados, diferentemente do
sistema da linguagem, no mantm qualquer referncia sobre coisa ou objeto qualquer. A
lgica, por um lado, elimina a linguagem natural com toda sua vinculao cultural, mas, por
outro, necessita da linguagem. De uma linguagem que reduza sua vinculao idiomtica de
variedade de referncias a determinados objetos, e que se constitua numa estrutura onde
seus elementos sejam apenas entes lgicos. Necessariamente numa estrutura lgica
deve-se ter um sujeito qualquer; um predicado qualquer; e um conectivo que realize as
relaes entre estes termos formais. Aqui possvel em substituio a: O processo relao
jurdica, dizer: existe um X tal que tem a propriedade F. E para afastar-se ainda mais
da linguagem natural Vilanova cria a seguinte notao lgica: Ex f (x). Ao cri-la
totalmente desvinculada da linguagem natural e de qualquer designao prvia de tais

29
Ibidem. p. 20-1.
30
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 42-3.
31
LOSANO. op. cit. p. 56 e segs.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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50
smbolos, do sujeito que a emite, do seu estado psicolgico e do objeto particularizado,
esteja ele no stio da fsica, da matemtica, da biologia, etc, atinge-se, enfim, uma forma
lgica.
32

E a estrutura da forma lgica reduz-se a smbolos: smbolos-de-variveis, que
so substituveis por valores diferentes, ou seja, diferem das constantes porque no tm
funo fixa; e smbolos-de-constantes, cuja funo operatria, ou seja, quantificar sujeito
e predicado e, tambm, relacionar variveis de sujeito com variveis de predicado. Dessa
forma, na notao O processo relao jurdica, tem-se que o processo designa o
sujeito, e, relao jurdica o predicado, e, o se constitui no operador, ou seja, um termo
formal, no caso apofntico.
33


4. A relao lgica e a relao ftica:
relao implicacional e o processo de formalizao e de generalizao.

A relao lgica em nada se relaciona com a relao ftica, isto , causa e
efeito fticos so diferentes da causa e efeito lgicos. A relao lgica relao
implicacional. Isto quer dizer que o antecedente numa proposio lgica uma mera
proposio funcional referente outra proposio, o antecedente lgico uma questo
sinttica. Tambm difere a relao lgica da relao ftica porque a primeira atemporal,
ao passo que a segunda temporal. A relao lgica no obedece a nenhuma ordem de
sucessividade causal objetiva ocorrente no mundo do ser. Ela ocorre entre entes lgicos de
tal forma que a relao entre uma premissa e sua concluso no est associada ao mundo
real. Quando se diz que um fato social implica em outro processo social, isso somente
admissvel na medida em que se transpem as formas lgicas para o mundo que se deposita
a matria do conhecimento. Nesse caso o mundo dos fatos que serve de matria para as
formas lgicas. Tomando-se como paradigma uma forma apofntica que diga: S P, e se

32
VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica, p. 26.
33
Ibidem., p. 28. Sendo certo que Vilanova no recorreu ao exemplo do processo e da relao jurdica.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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51
quisermos relacion-la com o mundo ftico, podemos associar qualquer coisa a S, bem
como qualquer propriedade pode ocupar o lugar de P.
34
Isso nos permite desenvolver um
sistema lgico-processual, pois quando admitimos que um ato processual implica (acarreta)
noutro ato processual estamos transpondo uma forma lgica para o mundo processual,
reduzindo o grau de arbitrariedade lgica, pois agora j no mais se pode associar S ou
P a qualquer coisa, mas apenas a coisas processuais.
As relaes lgicas se do num ambiente autnomo, num sistema independente
de maneira que nenhuma linguagem natural capaz de destruir uma composio lgica
formal. Quando se pem dois termos condicionantes de um terceiro, p. ex: Se todo M P
e todo S M, todo S P, no h meio de a linguagem natural desfazer essa composio
formal com o escopo de torn-la no vlida. Essa forma lgica pura e apriori do tipo
kantiana, desconsidera qualquer objeto a que pode dirigir-se. Tanto isto verdade que em
certa ocasio Bertrand Russell e mile Borel proferiram assertivas acerca da matemtica e
da verdade, onde o primeiro prolatara que nesta cincia, no se pode saber do que se fala,
bem como se o que se fala , ou no, verdade. O segundo, por sua vez, afirmou que a
matemtica a nica cincia onde se sabe o que se fala, e mais: nela, o que se diz
verdade.
35
Apesar disso possvel que ambos tenham razo se: quanto primeira assertiva,
considerarmos apenas o mundo real, fsico e na segunda ficarmos restritos verdade
matemtica. Num sistema axiomtico as palavras so despidas de qualquer contedo, de
maneira que, abstratamente, as asseres sero verdadeiras como conseqncia dos
respectivos axiomas. No mundo real ao contrrio, nada se pode afirmar sobre a verdade dos
resultados. Deveras, experimentalmente falando, a razo est com Russell, entretanto, no
mundo terico dos axiomas ela est com Borel.
36

Para explicar esta questo, Castrucci recorre ao exemplo da construo
axiomtica euclidiana, para concluir que a soma das medies de um tringulo 180
o
. No

Interessante anotar que Lourival Vilanova quando comenta o realismo lgico de Hegel, que diz que todo real
racional e, por isso, pode ser expresso no logos (fala-se num logos encarnado), afirma que tal se
constitui em algo extra-lgico ou meta-lgico. Estaremos assim no plano da lgica transcendental e no
no da lgica formal. Para Lourival a lgica transcendental est inserta na teoria do conhecimento, no ,
pois, uma teoria formal como a lgica que ele trabalha. Confira-se. Ibidem., p. 32.
35
CASTRUCCI, Benedito, op. cit. p. 09.
36
Ibidem. p. 09.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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52
entanto, pela geometria de Lobatschevski a soma das mesmas medies implica num
resultado menor. Apesar desta divergncia, no se pode saber, experimentalmente falando,
o que realmente acontece com a soma daquelas medies angulares, pois que a soma dos
ngulos de um tringulo j construdo, o qual difere da concepo abstrata, pode redundar
em 180
o
, mas tambm factvel que o somatrio ultrapasse ou fique a quem deste patamar.
Com isto lcito afirmar que ambas as asseres geomtricas so corretas, porque esto
construdas em edifcios axiomticos distintos.
37

por isso que o proposicional no se presta para uma definio da realidade
jurdica, para esta o mtodo adequado mesmo o da generalizao. Por esta razo quando
Vilanova trata do problema da Teoria Geral do Direito, diz que somente possvel chegar-
se a uma teoria vlida para todos os ramos das diversas cincias dogmticas se a operao
mental atuar atravs do mtodo da generalizao. Assim, parte-se, exemplificativamente,
de uma relao de locao especfica (termo individualizado) para o geral. Ento se verifica
que a relao locatcia insere-se no gnero relao contratual. Generalizando ainda mais,
v-se que a relao contratual, que envolve e abrange a locatcia, insere-se no gnero
Direito Civil. Este, por sua vez, conecta-se com os demais ramos do Direito dogmtico e,
assim, atravs da generalizao, atinge-se uma teoria do direito vlida para qualquer sub-
ramo, eis que as relaes de causalidade de todos os ramos do Direito obedecem aos
mesmos princpios. Este pensamento pode ser representado com o seguinte esquema:
38

Generalizao

Ponto de partida: especfico. Contrato de locao

Contratos


37
Ibidem. p. 09.
38
O tema generalizao e formalizao objeto de ttulos inseridos no primeiro captulo tanto em Lgica
jurdica, (cf. op. cit. p. 38-42), quanto em As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, cf. p. 48-
51.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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53
Direito Civil

Direito
Ponto de chegada: geral.
A dupla seta indica a simetria que Vilanova afirma existir entre estes dois
planos.
Esta generalizao, que o savoir faire de uma Teoria Geral do Direito, no se
compatibiliza com as formas lgicas, posto que se situam em universos distintos. A
generalizao nas relaes lgicas no consegue exorbitar o mundo onde se encontram os
objetos designados nas proposies. Uma tentativa de generalizao lgica parte de uma
proposio particular para uma geral. Uma proposio pode individualizar um fato singular,
como diz Vilanova: Este livro verde, esta proposio singular. Todavia, pode-se
formar conjunes de proposies singulares para chegar-se a forma geral: todos os livros
so verdes. Mas ainda assim continua-se no domnio dos objetos verdes sem poder-se
ultrapass-lo. que aqui se segue o caminho indutivo, caso a caso, e assim no se alcana o
formal lgico porque os enunciados gerais que se atingem so vlidos apenas para os
conjuntos materiais pelo fato de as proposies encontrarem-se saturadas de significado
real (objetos verdes). A forma lgica, pois, somente se atinge atravs da formalizao. A
generalizao adequada para uma TGD, no para as estruturas lgicas. Isso ocorre
porque se generalizando, partindo-se do indutivo, caso a caso, atingir-se-o enunciados
gerais acerca da propriedade de uma coisa. Tais enunciados gerais, apesar de serem vlidos
para um determinado conjunto de coisas, no alcanam a forma lgica porque se quedam
saturados de contedo material. Ao passo que a formalizao faz-se atravs do uso de uma
simbologia no pertencente linguagem natural e que no possui nenhuma referncia
objetiva coisa ou objeto real. Neste diapaso a proposio: Todos os S so P, uma
forma lgica que pode ser preenchida por qualquer contedo. A estrutura formal fixa se
constitui pelos elementos Todos e so. Inolvide-se que uma estrutura lgica contm
smbolos fixos e smbolos variveis e estes so os que lhe permitem variabilidade de
preenchimento material, pois se pode perfeitamente preencher S e P pelo que for
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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imaginvel. Veja-se que realmente a linguagem natural no faz parte do sistema lgico j
que dela pode-se prescindir, eis que a importncia gramatical no se confunde com a
relevncia lgica. Quando se formaliza uma proposio utiliza-se algoritmos e o contedo
destes varivel.
39


5. Lgica material, lgica jurdica e metodologia jurdica.

Na poca clssica a lgica arcaica era, de acordo com Ferrater Mora, embebida
na ontologia, que, por sua vez, baseava-se na noo de logos. Neste contexto a lgica
consistia numa forma de dizer e descrever as estruturas do real. Embora no seja correto
pensar que a lgica arcaica fosse apenas um exerccio metafsico ou ontolgico, pois j em
Parmnides vislumbrava-se a lei lgica da identidade, em sentido proposicional rigoroso
deve-se descartar concepo de uma lgica material.
40
que o material, o concreto de que
se serve a lgica, no deixa de ser formal: No campo da lgica tudo formal, diz
Vilanova esclarecendo que, nada obstante isto, todo ponto de partida do conhecimento est
no mundo existencial.
41
O corte que feito entre o mundo real e o concreto apenas uma
renncia momentnea e metodolgica, pois o interesse pelo mundo real sempre retomado
porque nele que se encontra o sujeito cognoscente. Neste contexto a lgica material
definida como uma funo pragmtica e semntica da prpria lgica.
42

Segundo Kant as formas lgicas so apriori, isto , independentes da
experincia.
43
A lgica jamais poderia ser rgo de cincia porque no conhece o objeto de
cada cincia, apenas oferta critrios formais de verdade. Para bem situar a lgica no plano

39
VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica, p. 38-9. O assunto retomado pelo autor em As estruturas lgicas
e o sistema de direito positivo, p. 43-7. Na pgina 43 est dito que a experincia lgica baseada em atos
de experincia dos entes fsicos como smbolos (da linguagem natural, ou da linguagem tecnicamente
construda) que remetem s vrias formas de significao.
40
MORA, Ferrater, Dicionrio de filosofia. So Paulo: Loyola, 2001, tomo 3, p. 1776.
41
Ressaltando a distino entre lgica material e positiva veja-se REALE, Miguel, op. cit. p. 27. E
vinculando os juzos lgicos realidade consulte-se LEFEBVRE, op. cit. p. 49.
42
VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica, p. 60.
43
Usa-se a a expresso latina apriori em seu sentido correto (como em Kant: algo independente da
experincia) e no no sentido equivocado (= a princpio, antes).
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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do conhecimento deve-se estabelecer que o ponto de partida de toda cincia emprica reside
na experincia dos fatos. Ao passo que o ponto de partida da lgica est na linguagem
cientfica. Na medida em que a lgica parte da cincia ela no tenciona incidir sobre os
objetos prprios de cada cincia. De maneira que tanto a lgica aristotlica quanto a lgica
simblica so sempre formais e, tambm, sempre posteriores reflexo material
metodolgica proferida com base nos fatos.
44

A lgica, por outro lado, pode servir como instrumento metodolgico-
cientfico, na medida em que pode ser aplicada ao mundo dos fatos. Isto, no entanto,
conduz a uma lgica no formal e nesse caso do que se trata de uma metodologia.
45

Embora Vilanova considere um equvoco denominar-se de lgica a metodologia, com
fulcro em Jean Piaget, ele obtempera que a metodologia tarefa dos cientistas de cada uma
das reas especficas do conhecimento, somente eles estariam aptos a investigar o seu
campo cientfico particular. Para Piaget a metodologia no faz parte da lgica e no h nada
mais equivocado que o termo lgica aplicada.
46

Para distinguir a lgica da metodologia, Vilanova, inteligentemente, diz que
cada campo cientfico tem um mtodo prprio, assim o mtodo matemtico no eficaz
para aplicar-se psicologia, nem, tampouco, aos fatos histricos sociais. Cada ramo
cientfico, ento, detm o seu mtodo especfico. Lgica no metodologia porque suas
proposies so aplicveis para qualquer ramo do conhecimento humano, j que no se
relacionam com o mundo dos fatos. Uma proposio lgica serve tanto para descrever um
fenmeno matemtico quanto para um fenmeno jurdico, ou sociolgico, ou econmico. A
metodologia encontra-se localizada no stio interior de cada ramo cientfico, ao passo que a
lgica est sobre qualquer um desses ramos.
47


44
VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica, p. 60-5.
45
Em As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, o assunto tratado na p. 62-5.
46
Apud VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica, p. 66. Citao retirada da obra Trait de logique, essai de
logistique opratoire. PIAGET, Jean, na qual este autor consigna: ... la mthodologie ne fait partie de la
logique et rien nest plus quivoque que le terme logique applique. Traduzimos da seguinte maneira a
expresso entre aspas: ...a metodologia no faz parte da lgica e nada mais equivocado que o termo
lgica aplicada.
47
VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica, p. 68.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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56
Considerando isto a lgica jurdica deve ser considerada como uma
metodologia da cincia do Direito, pois requer injunes mentais especficas a esse campo
do saber, ou seja, incide a partir do ponto inicial do ordenamento jurdico positivo. Donde
se conclui que quando se fala de lgica jurdica no de lgica formal do que se cogita,
mas de metodologia jurdica, de lgica aplicada.
48


6. Lgica e logicismos jurdicos:
contradies normativas e a superao de um bice kelseniano no CPC.

A lgica formal tem por objeto o estudo das estruturas formais do
conhecimento, isto , do pensamento sem contedo, seus signos e formas expressionais.
O estudo dos processos disciplinadores do real escapa s pretenses da lgica formal,
interessando, porm, metodologia. Juntas, ambas constituem a lgica positiva, que, de
acordo com Reale, subordina-se a ontognoseologia.
49
Tem sido opinio constante entre os
lgicos do direito que a lgica que o direito requer do tipo dentica. O ponto de partida da
lgica dentica est num trabalho intitulado An Essay in Modal Logic, produzido em 1951,
por Von Wright, para quem a lgica jurdica queda-se circunscrita seara da lgica
dentica. Isso quer dizer que ela um segmento da lgica normativa, que pode ser moral,
religiosa, etc. Vilanova no concebe a lgica jurdica como mera lgica geral aplicada
experincia jurdica, nem como lgica formal com exemplos jurdicos. No! H uma forma
jurdica que abrange, em suas estruturas formais a proposio jurdica e o sistema de
proposies jurdicas. Lgica jurdica a formalizao da linguagem jurdica, com realce
que o dever-ser jurdico no metafsico, mas sim conceito relacionante referente aos
modos denticos: proibido, obrigatrio e permitido. O dever-ser no se encontra no mundo
dos fenmenos, no so, devem ser.
50


48
Ibidem. p. 72-3.
49
REALE, Miguel. op. cit. p. 28.
50
Vide prefcio de Geraldo Ataliba em As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 19-21. Este
tema retomado por Vilanova na mesma obra na p. 63.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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57
A lgica jurdica depende da existncia da linguagem jurdica, eis que a
linguagem que ape significados semnticos nos termos jurdicos. Mas no se deve
confundir a gramtica que produz as normas jurdicas com a da lgica jurdica. A
experincia jurdica possui uma lgica prpria que no pode ser concebida como espcie do
gnero lgica formal geral. Quem sustenta isso Hans Kelsen porque na sua opinio o
sistema jurdico possui contradies normativas. que existem normas ao mesmo tempo
vlidas, porm contraditrias. Mas note-se que se existe na lgica formal o princpio da no
contradio, pelo qual duas proposies no podem, ao mesmo tempo, ser verdadeiras e
falsas, na lgica dentica tambm duas proposies no podem, ao mesmo tempo, ser
vlidas e no-vlidas.
Com efeito, as leis (proposies) lgicas no podem revogar as leis
(proposies) normativas
51
pelo fato de estarem situadas em sistemas diferentes. De
maneira que, a bem da verdade, na opinio de Vilanova no h aquele conflito suscitado
por Kelsen (existncia de contradies normativas e, ao mesmo tempo vlidas, no interior
do sistema jurdico), pois as proposies lgicas e as jurdicas no se entrecruzam. Ento o
princpio da no contradio, que lei na lgica formal geral, resta suspenso, ao menos
parcialmente, em relao ao sistema lgico jurdico, em face de o sistema lgico e o
sistema de Direito positivo serem sistemas diversos e no relacionados diretamente.
52

Note-se que as elucubraes retro expendidas referiram-se a normas
contraditrias vlidas e no de contradio entre normas vlida e nula. Neste caso no h
qualquer ferimento ao princpio lgico da no contradio, ante o fato de a norma nula ser
norma inexistente.
53

Exemplo de contradio normativa convalidado pela doutrina e jurisprudncia
encontramos no cdigo de processo civil. Os artigos 106 e 219 do CPC esto em franca
contradio, porm ambas as normas possuem validade sistemtica. O artigo 106 diz que se

51
Menos ainda poderia revogar leis, no sentido de normas jurdicas.
52
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 26-30.
53
Isto Vilanova afirma baseado em Marshal, de quem transcreve: Part of any fact is the language in witch it
is enunciated; it is not a fact until it is expressed. Assim pode ser traduzida a expresso extrada de
Language and Reality: Parte de qualquer fato a linguagem na qual enunciado; no um fato at
que expressado.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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considera prevento aquele que despachar em primeiro lugar. J o artigo 219 diz que a
citao que o ato processual que torna prevento o juzo. Ento a doutrina e a
jurisprudncia em atitude conciliatria estipularam que o artigo 106 trata de competncia de
juzo, ou seja, somente aplicvel nos casos de os juzes estarem na mesma base territorial.
Ao passo que o artigo 219 trata de competncia de foro, isto , s tem aplicao quando os
juzes, possivelmente preventos, estiverem em bases territoriais diferentes. O que foi feito
aqui, talvez sem a conscincia disso, foi uma lei dentica no excludente de uma daquelas
normas processuais que possibilita que duas normas contraditrias continuem a ter
validade: tpico logicismo, no sentido de Lourival Vilanova.

7. Silogismo, lgica formal, lgica simblica, linguagem humana e
a lgica que o direito ciberntico requer.

Na lgica formal o que realmente tem importncia a conseqncia severa das
proposies entre si, no importando a relao de correspondncia entre suas elocues e
objetos designados. No desperta interesse a funcionalidade do pensamento em relao ao
real, importando, porm, o rigor proposicional-abstrato do ato de pensar em si mesmo.
54

Foi do estudo do discurso pelos Sofistas e do raciocnio por parte de Plato, que fora aberto
o caminho para Aristteles criar o silogismo, primeiro instrumento de anlise formal do
discernimento comum, o qual, segundo este filsofo, consiste no raciocnio concludente,
onde: postas algumas coisas, outras derivam necessariamente.
55
Para compreender o
que significa a estrutura do silogismo, no se pode prescindir da noo aristotlica de
substncia, aquilo que h de permanente nas coisas que mudam, e que o suporte
sempre idntico das sucessivas qualidades resultantes das transformaes.
56
No

54
REALE. op. cit., p. 29.
55
ARISTTELES, ap. LOSANO, op. cit. p. 35.
56
AURLIO, Dicionrio eletrnico.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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59
silogismo a substncia est contida em seu termo mdio.
57
Analisemos o clssico exemplo
de Aristteles:
Todos os homens so animais (sujeito)
Todos os animais so mortais (termo mdio - substncia)
Logo, todos os homens so mortais (concluso).
O termo mdio exprime sempre a substncia, no caso a mortalidade do
animal. o elemento estruturador do silogismo mais importante, porque com arrimo nele
que as demais figuras silogsticas so determinadas, a exemplo da condio de mortandade
humana. At o advento da moderna lgica simblica, o silogismo era considerado a parte
central da lgica. Diferentemente do silogismo aristotlico, que se ocupava apenas de duas
premissas, a lgica moderna lida com raciocnios mais amplos, atribuindo-se ao silogismo
a condio de etapa de arranque das pesquisas e do desenvolvimento hodierno da lgica.
A lgica formal nasceu do silogismo, para Aristteles os fatos concretos
deveriam ser reproduzidos por palavras extradas da linguagem comum, ao passo que na
linguagem algbrica os signos no eram mais dela retirados, eram criados com o escopo de
tornar ainda mais rigoroso o discurso formal. Foi da que surgiu a necessidade de estruturar
uma lgebra para a lgica, na verdade a criao de uma nova linguagem que evitasse
exprimir-se com diversidades, mas fizesse uso de isomorfismos. Na lgebra isomorfismo
significa a correspondncia biunvoca entre os elementos de dois grupos. Por biunvoca
entenda-se a relao entre dois conjuntos em que a cada elemento do primeiro corresponde
apenas um elemento do segundo, e vice-versa.
58

J vimos no item 03 deste captulo, que possvel distinguir duas espcies de
lgica: a clssica que teve como mentor Aristteles, baseada no silogismo e numa
linguagem que usava como signos as prprias palavras com seus respectivos significados; e
a lgica simblica, estruturada numa linguagem prpria e diferenciada da linguagem
comum. A lgica simblica bastante utilizada pela informtica porque evita as
ambigidades comuns linguagem humana. As palavras usadas na linguagem humana no

57
LOSANO. op. cit. p. 35.
58
Ibidem. p. 35.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
__________________________________________________________________
60
so dotadas de um rigorismo capaz de constituir um discurso unvoco. neste aspecto que
o clculo sentencial - parte da lgica simblica que visa transformar a linguagem humana
equvoca numa linguagem unssona - vai purificar as informaes para que possam ser
processadas da melhor forma possvel. As frases da linguagem humana apenas constituem
objeto de estudo do clculo sentencial enquanto puderem ser consideradas como
verdadeiras ou falsas, sem que isso represente bice transposio de proposies
denticas.
Tendo como ponto de partida a linguagem humana, pode-se com o auxlio da
lgica simblica construir um alfabeto prprio para ser lido, entendido e processado pelo
computador. A linguagem humana falada liga-se ao aparelho auditivo e parte do crebro
em contato permanente com o ouvido interno, representando a mquina relacionada com o
circuito fontico da linguagem, onde o aparelho de recepo semntica, ao receber
impulsos comunicativos, no traslada palavra por palavra, mas idia por idia. Seria este
mecanismo, denominado por Wiener de nvel de comportamento de linguagem, que
corresponde ao sistema codificado e simblico traduzindo-se na linguagem falada ou
escrita. Assim, as associaes executadas pela mquina de maneira idntica s realizadas
pelo crebro humano tm de ser fundamentadas em deliberaes pretritas porque o
transporte ou no de um impulso, tanto pelo aparelho computacional quanto pelo sistema
nervoso, objetivando decises futuras, feito com base em experincias passadas.

8. Lgica simblica enquanto gnero da lgica formal:
Aristteles e a pura forma.

Nada obstante a lgica simblica ter logrado seu estabelecimento como sendo
um desenvolvimento da lgica formal, assim como a identificao entre ambas poder ser
justificada e explicada pelo fato de a perquirio formal a despeito da exatido do discurso
ter sido monopolizada pela lgica simblica, o uso sinonmico das expresses: lgica
formal e lgica simblica, embora no se constitua num erro, traduz uma impreciso que
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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61
deve ser evitada. O relacionamento existente entre elas reside no fato de ser a lgica
formal o gnero ao qual pertence, como espcie, a simblica. A silogstica aristotlica, por
seu turno, deve ser considerada como uma operao mental enquadrada na lgica formal.
59

Apesar de Aristteles tambm ter feito uso de uma linguagem simblica,
utilizando-se inclusive de notaes algortmicas como vocabulrio para representar as
formas lgicas. A lgica formal indiscutivelmente simblica, pois, como argumenta
Reale, tem por objeto de estudo as estruturas formais do pensamento que se expressam
atravs de signos, ou seja, smbolos. A lgica simblica por sua vez tambm formal
proporo que a determinao da formalizao do discurso foi por ela monopolizada. Na
forma original pensada por Aristteles em seu Primeiros Analticos, ele percebeu
agudamente onde estava a forma lgica, ao retrat-la na seguinte frmula:
Se A pertence a todo B
se B pertence a todo C
ento, A pertence a todo C.
60

Para reter a pura forma Aristteles valeu-se de smbolos-de-variveis, livrando-
se de tudo que fosse extra-lgico para expressar o silogismo numa trplice relao na qual o
termo menor e o mdio estejam contidos na totalidade do maior.
61
Foi com esta linguagem
que este filsofo nascido h 384 anos A.C., na cidade de Estagira na Macednia, atingiu o
formalismo lgico, ou seja, a lgica como teoria formal. Aristteles para chegar ao
silogismo fez, efetivamente, uso de uma linguagem simblica. Mais ainda, somente
conseguiu reter a pura forma utilizando-se precisamente de smbolos, empregando
inclusive notaes algortmicas que serviam de linguagem s formas lgicas. Na defesa de
que o silogismo aristotlico era simblico, Vilanova comprova que Aristteles chegou ao
formalismo lgico com a recorrncia a uma linguagem simblica, e mesmo que esta

59
Ibidem. p. 37 e 38.
60
ARISTTELES, ap. VILANOVA. Lgica jurdica, p. 35.
61
Sempre que trs termos estejam entre si em relaes tais que o menor esteja contido na totalidade do
maior e o mdio na totalidade do maior, ento h necessariamente entre os extremos silogismo
perfeito. ARISTTELES, ap. VILANOVA. Lgica jurdica, p. 36.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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62
alcanasse apenas as variveis de objeto e de predicado tratava-se de notao autnoma
procedida com letras.
62

E neste sentido pode-se saber formalmente, independentemente de qualquer
correlao ou vinculao dos contedos ftico-reais com os respectivos smbolos, que numa
relao de includncia:
se p implica q e q implica r, ento p implica r.
63

Ornando uma ilao entre o silogismo aristotlico e a maneira de o hardware executar
suas funes, afirmamos, sem receio, que o raciocnio do computador enquadra-se com
perfeio neste encadeamento lgico de juzos: do tipo aristotlico-silogstico.

9. Lgica formal e lgica dialtica: os princpios da contradio, da identidade e
do terceiro excludo. As posies de Knapp, Hegel, Marx e Lefebvre.

O fato de a ateno da lgica formal voltar-se para fenmenos que se examinam
sob um prisma esttico fez vicejar, em seu desfavor, a crtica no sentido de que sendo a
realidade indiscutivelmente dinmica e constituda pela unio dos contrrios, no poderia,
por seu intermdio, ser bem representada em razo do princpio da contradio, pelo qual
uma proposio no pode ser ao mesmo tempo verdadeira e falsa. Assim, uma lgica que
pretendesse retratar mais precisamente o mundo real deveria preocupar-se com a evoluo
ftica dos fenmenos que descreve.
A lgica formal arrima-se, ainda, em mais dois princpios: o da identidade: se
uma idia verdadeira verdadeira; e o do terceiro excludo pelo qual uma idia ou

62
... tambm com o uso de uma linguagem simblica. Certo que seu simbolismo alcanava apenas as
variveis-de-objeto e variveis-de-predicado (termos). Simbolizava, em notao autnoma, com letras,
entidades e propriedades quaisquer. (...) Se no estendeu o simbolismo s constantes lgicas (no,
e, ou e inclusive o apofntico), nem por isso deixou de utilizar uma notao algortmica para
servir de linguagem s formas lgicas. VILANOVA. Lgica jurdica, p. 37 e 38. Apofntico, segundo
Aristteles, diz-se de enunciados verbais suscetveis de serem falsos ou verdadeiros, i. e., dos juzos de
atribuio de um predicado a um sujeito. Citao extrada de AURLIO, Dicionrio eletrnico.
63
Ibidem.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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63
verdadeira ou falsa. Viktor Knapp afirma que o problema central na questo do uso da
lgica Ciberntica, centra-se nas diferenas substanciais que separam a lgica formal da
lgica dialtica. A lgica formal apia-se no princpio da identidade abstrata, que supe a
invariabilidade dos fenmenos objeto do conhecimento, a lgica dialtica, ao contrrio,
sem prescindir das regras da lgica formal, confronta continuamente as formas abstratas
prprias do pensar com a realidade objetiva, considerando a evoluo dos fenmenos
captados pelo conhecimento, partindo da infinitude de seus aspectos. Knapp conclui que
uma mquina ciberntica no abrange na ntegra o pensamento jurdico em sua complexa
dialtica, mas nada obstante isto poder faz-lo sempre que as relaes submetidas sua
anlise sejam-lhe acessveis.
64

As crticas contra a lgica formal surgiram por volta do ano de 1946, na
Polnia, tendo como autor Adam Schaff. Posteriormente, replicando as malsinaes que se
perfilhavam contra a lgica formal, Kasimierz Ajdukiewicz, em 1948, publicara um artigo
demonstrando o desacerto dos ataques contra o princpio da contradio. Para este filsofo,
no se deve confundir o conceito de mudana com o de contradio, esclarecendo que a
lgica formal tinha por objeto a descrio de fenmenos e no de sua evoluo real, que
constitua, este sim, o objeto da lgica dialtica.
A dialtica tem em Hegel seu idealizador mor, ele identifica o real com o
racional, ofertando ao mesmo tempo a dinmica do pensamento e da realidade, de acordo
com leis que lhes so prprias, de maneira que o evolver do raciocnio traria em si mesmo
aquilo que estivesse contido na experincia, chegando a confundir-se com ela. O desenrolar
deste pensamento d-se atravs de trs fases, as quais Hegel denominou de tese, anttese e
sntese, que so sinnimo de: posio, contraposio e conciliao, respectivamente. Do
embate dos opostos surge a conciliao (sntese), que, os integrando em si, os supera ao
mesmo tempo em que os nega e, dessa negao, dinamiza-se o processo trifsico.
65

Nenhum fenmeno jurdico representa to bem a dialtica quanto o processo, nele

64
Segundo Knapp: ... entirement la pense juridique dans sa dialectique complexe; elle est nanmoins
capable de le faire dans la mesure o les relations soumises lnalyse peuvent lui tre rendues accesibles,
eu gard au degr dabstraction de leur reprsentation, par un nombre fini de formules logico-mathmatiques
finies. KNAPP, ap. LUO. Ciberntica, informtica y derecho : un anlyses metolgico. Bolonha: Real
Colgio da Espanha, 1976, p. 49.
65
HEGEL, ap. REALE. op. cit. p. 155 -156.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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64
vislumbram-se claramente contidas: a tese (petio inicial), a anttese (contestao) e a
sntese (sentena judicial).
Quando o enfoque dialtico exalta o real conferindo-lhe prioridade sobre o
racional, quedamo-nos diante da dialtica Marxista. Marx procura explicar a Histria como
uma sucesso de contradies, mxime no que tange ordem econmica. Enquanto Hegel
procura atravs da dialtica fazer prevalecer o dever ser, pois para ele o ideal que norteia
a histria, Marx exalta o ser, ou mais especificamente as vicissitudes econmicas que
dirigem a Histria.
66
O pensamento jurdico marxista surge como uma reao de origem
hegeliana aos abstratos sistemas jurdicos de origem kantiana.
67
Mais tarde, os defensores
da dialtica aceitaram a lgica formal no mbito dos problemas e perspectivas que lhe so
inerentes: a anlise das proposies descritivas de uma determinada realidade. Os
defensores da lgica formal, de sua parte, reconheceram que o princpio da contradio
insuficiente para a explicao de fenmenos reais.
Esta conciliao, pondo fim polmica, repercutiu de forma muito positiva
para os estudos correlacionados com o processamento eletrnico de dados. E isto porque o
uso do computador pressupe a formalizao do fenmeno que ser objeto do
processamento eletrnico. Dessa forma se no se atribusse formalizao um valor
simplificador, mas falsificador, inutilizar-se-ia, apriori, este tipo de pesquisa
computadorizada. Lefebvre, situando a lgica formal, deflagra que ela no se basta e no
basta, pois ao apresentar de antemo um contedo no consegue separar-se dele e enquanto
forma lgica o reduz ao mnimo estrito. Aqui o contedo mantido como algo exterior ao ser
apreendido, queda-se esttico em ntida contraposio com o real que dinmico. Mas isto
no significa que a lgica formal incompossvel com a lgica dialtica, pois, se bem
aprofundada a lgica formal no veda o pensamento dialtico, ao contrrio, remete
dialtica pela mediao da lgica dialtica. Porm, ao inverter-se esse movimento a lgica
formal vislumbra-se to-somente como uma reduo do contedo. Registre-se a despeito da
lgica dialtica, que seu conceito aflui para o de lgica concreta, entendendo-se por esta as

66
MARX. Apud LOSANO, op. cit. p. 43.
67
LOSANO, op. cit. p.43.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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65
investigaes entre as relaes que envolvem a ordem prxima e a ordem distante sob
vrios tais como: tempo, discurso, espao, etc.
68

Lefebvre registra a ndole harmnica da compossibilidade entre lgica formal e
lgica dialtica, ressaltando que Hegel no cogita em negar ou rejeitar a lgica formal
integralmente, mas tenta enquadr-la no mbito da dialtica, visando a captao do real
como um todo concreto em detrimento de sua pureza formal.

10. A dialtica processual contraposta esttica da lide.

Parte da doutrina quando se refere ao princpio lgico vertido para o processo
- demonstra preocupao na estruturao cronolgica dos atos processuais, visando a
coordenar a seqncia ordenada dos mesmos: primeiramente, a petio inicial; depois, a
contestao e a sentena. Para Rui Portanova a dio lgico, em referncia ao princpio
lgico, no tenciona a determinao de categorias racionais do pensamento, no pretende
refletir de forma crtica acerca dos pressupostos de validade do pensamento jurdico. O
princpio lgico queda-se mesmo preocupado com a liturgia do processo, com a forma
metodolgica de direcionamento da investigao da verdade no processo. Exemplo deste
princpio no CPC vem representado pelo artigo 105, que determina a juno dos processos
conexos para serem julgados por uma nica sentena, evitando-se assim decises
conflitantes.
69

Segundo Piero Calamandrei o processo possui um carter agonstico, onde
inicialmente a atuao do juiz era apenas de espectador e de juiz de futebol da luta
estabelecida entre as partes, hoje, entretanto, com a substituio das espadas pela
argumentao, a razo ser dada a quem melhor conseguir arrazoar e provar seus
fundamentos perante o juiz. Todo este jogo feedbackiano manifesta-se

68
LEFEBVRE, op. cit. p. 24-25.
69
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 2
a
tiragem. Porto Alegre: Lael, 1997, p. 21.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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66
fundamentalmente no princpio da dialtica, que, por sua vez, no exige apenas uma srie
ordenada de atos processuais, nem consiste somente no alternar de atos visando a um
provimento de mrito. Este princpio determina, sobretudo, que todos os movimentos
processuais realizados por uma parte possibilita a realizao de outro movimento destinado
a contra-arrestar os efeitos do movimento anterior.
70

Mas no correto definir esta relao como um nexo de causalidade, posto que
nem toda movimentao realizada por uma parte no processo constitui-se em causa
necessria e suficiente do prximo e sucessivo ato da parte adversa. que uma vez
praticado determinado ato, o prximo no ser, necessariamente, o previsto pela parte
contrria, pois que se abre uma srie de possibilidades processuais provocadas pelo mesmo
ato. Assim, cada competidor deve prever com sagacidade antes de dar um passo as vrias
possibilidades que surgiro como conseqncia da nova situao jurdica, nisto consiste a
ttica processual. A dialtica processual j havia sido aventada por James Goldschmidt em
1925, quando assegurou que o processo no uma mera relao jurdica unitria com
obrigaes e direitos, mas sim uma situao jurdica mutvel ante as expectativas e
possibilidades decorrentes da prtica dos atos processuais. O processo, consoante
Calamandrei, constitui-se numa sucesso de chances, alternadamente ofertadas por uma
parte a outra. Assim, quem no souber prever as conseqncias desfavorveis de um
movimento imprudente e no se serve de um momento oportuno oferecido pelo adversrio
pode perder a causa.
71

por isso que se afirma que no h um processo igual a outro, assim como no
h uma partida de xadrez igual a outra. A relao processual no pode ser comparada a uma
pea de teatro onde os atores sabem de antemo a prxima cena. O curso de um debate
judicial est a exigir dos competidores o rasgo do improviso. Embora quanto ao aspecto
dialtico, possa o processo ser considerado como situao jurdica, isso, contudo, no
destri a exatido da teoria que o concebe como uma relao jurdica processual, no que

70
... el proceso, de brutal choque de mpetus guerreros, h pasado a ser juego sutil de razonamientos
ingeniosos. CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Vol. III. Traduzido por Santiago
Santis Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1973, p. 264.
71
GOLDSCHMIDT, ap. CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil, p. 266.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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67
atine ao seu ncleo central que o dever de o juiz prover o correspondente direito parte
que o possui.
72

Como ficou demonstrado nos pargrafos anteriores, a comum afirmao de que
o processo e aqui ficaremos circunscritos ao processo civil - se constitui em atividade
dialtica, carece de aprofundamento. Embora acreditemos nesta assertiva sem dvidas,
preciso no entend-la no sentido de que o fato jurdico (a lide) posto em exame dinmico
e que se submete a algum mecanismo dialtico. O exame judicial sobre qualquer relao
jurdica a apanha j cristalizada, formalizada. Quando afirmamos que o processo
atividade dialtica, o que queremos dizer que os atos processuais, e to somente estes,
ocorrem em dinmica semelhante quela formulada por Hegel, mas isso no significa que a
realidade ftica, social e concreta examinada num processo civil esteja tambm em
dinmica dialtica. Veja-se que quando da instaurao da relao processual a leso ou
ameaa de leso a direito j aconteceu, at mesmo nas aes cautelares cujo objetivo no
outro que no o de garantir o resultado til de um processo principal, ou mesmo nas tutelas
inibitrias exige-se a ameaa como pressuposto justificador do interesse de agir. Mesmo
nestas espcies de provimentos jurisdicionais a dialtica do processo restringe-se relao
jurdico-processual posta em apreciao. Quando, exemplificativamente, um juiz determina
a busca e apreenso de um bem ou de uma pessoa com base no artigo 839 do CPC, ainda
que nenhuma leso tenha ocorrido e ainda que, eventualmente, venha a ocorrer depois de
proferida sentena em ao cautelar e isto importe numa mudana da situao ftica, no
significa, entretanto, que esta dinmica, ou melhor, esta mudana no estado de coisas
implique, de qualquer forma, numa atividade dialtica.
A dialtica processual, frise-se bem, restrita aos atos processuais, nada alm
disso, mesmo que a sentena ou o provimento interlocutrio incluindo-se o antecipatrio
da tutela possuam efeitos concretizveis. Mesmo assim, a tese (petio inicial) e a anttese
(contestao) no podero alterar-se, posto que o artigo 264 do CPC estatui limite temporal,

72
Na lio do mestre italiano: ... y cmo llegue a terminar esse drama, nadie lo sabe, fuera de Dios, nico
que conoce por antecipado la marcha de las estrellas (...) pero es cierto que el contenido concreto de esta
obligacin del juez se plasma dialticamente en correspondencia con las situaciones jurdicas creadas por la
actividad concurrente: segn la variable puntuacin, podramos decir, de su juego.

CALAMANDREI,
Piero. Estudios sobre el proceso civil, p. 267.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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68
configurado pela citao, impeditivo da modificao do pedido ou da causa de pedir. E se o
processo j tiver sido saneado nem mesmo que o ru concorde poder o autor efetuar
qualquer mudana no objeto do processo ou na sua fundamentao. Isto importa em
reconhecer que a sntese (sentena) quedar-se- delimitada pela tese em obedincia ao
dispositivo supra e, maiormente, em atendimento ao artigo 128 do mesmo cdigo o qual
expressamente manda o juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, vedando-lhe o
conhecimento de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
Em alguns casos, todavia, o juiz obrigado a tomar conhecimento de fatos
supervenientes ocorridos aps a instaurao da instncia, tal como se d na supervenincia
de fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora.
73
Alis, o artigo
303 admite, mas por exceo, que o ru deduza novas alegaes depois de oferecida a
contestao ds que: relacionadas a direito superveniente; competir ao juiz conhecer delas
de ofcio; por expressa autorizao legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e
juzo. Estas excees no parecem, no entanto, suficientes para fulminar a dialtica
processual, por pelo menos duas ordens de razes: primeiro porque em qualquer caso o
exame do juiz incidir sobre a tese; segundo porque tambm em relao aos fatos
supervenientes o juiz estar obrigado a permitir a contradio da parte autora no prazo de
dez dias (artigo 326).
74
Deve-se, porm, lembrar o Supremo Tribunal Federal j entendeu
que se o fato superveniente ocorrer aps o julgamento do recurso no poder ser ventilado
com supedneo no artigo 462, atravs de embargos de declarao.
75


73
Segundo o artigo 462: Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo
do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento
da parte, no momento de proferir a sentena.
74
O artigo 326 prescreve: Se o ru, reconhecendo o fato em que se fundou a ao, outro lhe opuser
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este ser ouvido no prazo de 10 (dez) dias,
facultando-lhe o juiz a produo de prova documental.
75
Acrdo do Supremo Tribunal Federal. Embargos de declarao em recurso ordinrio em mandado de
segurana n 22.135-3 DF - (Primeira Turma). EMENTA: Recurso ordinrio em mandado de segurana.
Embargos declaratrios. - Na parte em que os embargos de declarao atacam os fundamentos do acrdo
embargado, no so eles cabveis por terem ntido carter infringente. - Fato novo, ocorrido aps o
julgamento do recurso, no pode ser alegado, com base no art. 462 do C.P.C., em embargos de declarao
para modificar-se a concluso do acrdo embargado. Embargos rejeitados. No exame do voto do relator a
questo resta mais bem esclarecida, vejamos: O simples fato de o embargante vir, somente agora, em sede de
embargos de declarao, comprovar a compra do imvel funcional, no elide o fundamento do acrdo
embargado de que a prova do pretendido direito lquido e certo deveria ser feita com a inicial do "writ",
entendimento esse assaz sacramentado, quer na esfera jurisprudencial, quer na doutrinria. Nem a regra
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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69
Considerando isto, v-se que na dialtica processual civil brasileira a tese que
predetermina a sntese no que se constata coincidncia em relao lgica hegeliana -,
pois pela contestao o mximo que o ru pode auferir a rejeio da tese. Observe-se que
se o ru oferecer reconveno haver uma nova dialtica na qual as posies processuais
inverter-se-o. Havendo reconveno haver julgamento simultneo: Julgar-se-o na
mesma sentena a ao e a reconveno (artigo 318). Pois bem, considerando isto adquire
importncia o questionamento que perquire: estaramos diante de um caso no qual uma s
sntese enquadraria duas teses e duas antteses?
Bem, certo que Hegel concebeu sntese uma funo conciliadora e que a
aplicao do artigo 318 acarreta isto na prtica: duas teses e duas antteses sero decididas
numa s sentena, entretanto, no numa s sntese. Tal se verificaria, exemplificativamente,
numa ao de cobrana de A contra B, na qual em relao primeira demanda (ao), B
ope contestao e, simultaneamente j que o artigo 299 determina que a reconveno
deve ser oposta no mesmo momento em que o for a contestao, embora em peas
autnomas -, ope tambm reconveno para cobrar crdito contra A. Neste caso a
sentena pode consistir num provimento compensatrio-conciliatrio forado pelo Estado,
mas embutindo duas snteses. Sempre que houver reconveno e isso se aplica aos casos
de pedidos contrapostos das aes dplices, ex vi das possessrias, das que tramitam pelo
rito sumrio ou juizados especiais cveis - tambm haver, sempre, duas ou mais snteses,

inscrita no art. 462 do Cdigo de Processo Civil, "data venia", socorre a pretenso do embargante, uma vez
que eventual fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, superveniente propositura da ao,
somente pode ser levado em conta quando do julgamento da lide. E a presente lide j foi decidida com o
julgamento do recurso ordinrio, sendo os embargos declaratrios mero recurso de integrao do julgado,
na hiptese de obscuridade, contradio ou omisso, o que efetivamente no ocorre no caso "sub examine".
Compete ao embargante, se assim o entender, buscar a via processual adequada para fazer valer pretenso
direito seu, no sendo os embargos declaratrios, que, em tese, no possuem carter infringente, o caminho
prprio para reforma do aresto embargado." (fls. 125/127). o relatrio. VOTO. O SENHOR MINISTRO
MOREIRA ALVES (Relator): (...) 2. Por outro lado, no tocante alegao de fato novo - o de que, no dia
26.07.95, o embargante adquiriu o apartamento -, que ocorreu posteriormente prolao do aresto
embargado (que foi proferido em 18.04.95), no pode ele ser levado em considerao, porquanto - mesmo
que se considere aplicvel o artigo 462 do C.P.C. ao mandado de segurana - esse fato tem de ocorrer antes
do momento "de proferir a sentena" ou antes de, em caso de recurso, se realizar o julgamento deste. No
pode, pois, ser ele alegado em embargos de declarao por ter ocorrido depois de proferido o acrdo
embargado, para que a concluso deste seja modificada, uma vez que os embargos de declarao s so
cabveis para completar a deciso (hiptese de omisso) ou para expurg-la dos defeitos de obscuridade ou
de contradio, o que no se d se o fato novo no existia quando da prolao do aresto embargado. 3. Em
face do exposto, rejeito os presentes embargos. Vide NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil, 5
a

edio em CD/ROM, 2000, nota n 31 ao artigo 462.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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malgrado a lei falar apenas numa s sentena. E note-se que nalguns casos esta sentena
no consistir num provimento conciliatrio (no sentido hegeliano acima falado), pois pode
ser que o juiz julgue procedente o pedido da ao e improcedente o da reconveno, ou
vice-versa.
O sentido lgico-processual-dialtico do artigo 318 do CPC deve ser
interpretado no sentido de que: 01- havendo reconveno haver necessariamente duas
snteses concretizadas num mesmo momento, por um nico ato processual (sentena), mas
ainda assim haver duas snteses; 02- esta sentena, todavia, no tem o mesmo significado
da sntese da lgica dialtica hegeliana, pois na medida em que contm dois dispositivos
estes que desempenharo o papel sinttico; 03- mas o fato de haver uma s sentena no
se constitui em impedimento de a mesma envolver duas snteses, porque na verdade haver
dois julgamentos num mesmo ato processual; 04- o dispositivo da sentena (artigo 458, III),
por sua vez, no fica adstrito to somente apreciao da tese seja da ao, ou da
reconveno -, pois deve julgar as questes processuais tais como a condenao em verbas
sucumbenciais e outras previstas em lei.
Em concluso, no sentido processual pode-se afirmar que: a petio inicial
equivale tese; a contestao anttese; mas a sntese equivaler sentena sempre que
no houver reconveno, oposio, etc., ou seja, sempre que o juiz julgar apenas uma
relao jurdica processual; doutro turno, nas vezes em que o juiz julgar mais de uma
relao jurdica processual numa mesma sentena, a sntese equivaler ao dispositivo da
sentena devendo haver tantos quantos sejam necessrios para se decidir as lides postas em
juzo. Isto ocorrer tambm nos casos de julgamento conjunto de ao cautelar com a
principal, nos incidentes processuais, nos casos de cumulao de pedidos, casos de
litisconsrcio envolvendo mais de uma relao jurdica material entre as partes litigantes.
A demonstrao de que a dialtica processual adstringe-se ao processo e no
lide fica clara nas hipteses nas quais h alterao ftica ilegal, como nos casos de violao
de penhora, arresto, seqestro, imisso na posse, prosseguimento de obra embargada. Estas
situaes, perceba-se, no podem ser resolvidas no processo pendente, posto que sua tese
no a abrange e nem a sua anttese a rebate porque se trata de situao processual nova.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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71
Num tal caso o prejudicado ter de se socorrer de outro processo, o qual ser regido por
outra dialtica que no se identifica nem a mesma causa da anterior. Este outro processo, no
caso da sistemtica processual brasileira, ser a medida cautelar incidental e somente
poder ser incidental - de atentado prevista nos artigos 879 a 881 do CPC.
A dialtica processual tem ainda outra peculiaridade pertinente s verbas
processuais indiretas. Segundo o artigo 20, na sentena o juiz condenar a parte vencida ao
pagamento das despesas que antecipou e nos honorrios advocatcios. Esta condenao,
porm, no consiste em exame sobre a lide, eis que esta se cinge e vincula-se ao direito
material,
76
ao passo que aquela um consectrio da existncia do processo, fenmeno
exclusivamente processual. A sentena, por sua vez, ao decidir a lide tambm h de
enfrentar o problema da condenao das verbas indiretas, assim chamadas porque decorrem
da relao processual e no da material. E o que ainda mais peculiar o fato de que
apesar de o artigo 20 ter dito que o juiz condenar a parte vencida, h ainda os casos de
litigncia de m-f nos quais possvel que o vencedor da demanda tenha incorrido numa
das condutas consideradas como tal e, por isso, seja condenado ao pagamento de suas
respectivas sanes processuais mesmo que no sucumba. Isto est a demonstrar que a
dialtica processual no pode ser associada simplesmente dialtica hegeliana, ou que a
lgica processual possa, tambm, simplesmente ser equiparada lgica dialtica. Existem
peculiaridades que s acontecem no mbito das relaes processuais e que por possurem
autonomia, no pertinente relao jurdica material, devem ser decididas na mesma
sentena.
Nos casos dos julgamentos dos incidentes processuais, como por exemplo, o da
impugnao ao valor da causa, dentro de uma dialtica mais ampla outra mais restrita e que
dela decorre e depende pode surgir. Isso se verificar sempre que o autor atribuir valor
causa em desconformidade com os artigos 258 a 261, pois possibilitar ao ru que
interponha o incidente de impugnao ao valor da causa. Este representar uma nova e
circunspecta tese de autoria da parte r, a cujo respeito o juiz ser obrigado a ouvir a parte
autora, que, por seu turno, poder opor sua anttese. E a esta ter seguimento uma sntese de

76
Salvo nalguns casos nos quais a lide tem objeto exatamente o exame de ato processual, como sucede com a
ao do artigo 485 e 486.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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72
ndole exclusivamente processual, na qual o juiz analisar to somente se o valor da causa
corresponde, ou no, ao determinado pela lei processual.

11. Linguagem jurdica e lgica jurdica altica e dentica. A demarcao do
universo jurdico: uma exemplificao de prtase e apdose processuais.

De incio deve-se ressaltar que o entendimento sobre cincia jurdica -
considerada em sentido amplo - envolve um leque de vrias cincias voltadas para o
conhecimento sobre o jurdico, como a antropologia, a sociologia, etc. Todavia, no sentido
estrito deve-se entender por cincia jurdica apenas a cincia dogmtica do Direito, que, por
sua vez, pensamos, no pode conflitar com os princpios do direito natural. O que se faz em
lgica jurdica substituir os categoremas e sincategoremas, as variveis e constantes
lgicas de uma estrutura lgica por dados ou constantes fticas. Isso, por sua vez, implica
numa desformalizao da lgica. Ento a lgica jurdica seria algo extralgico, significa
traduzir a experincia jurdica numa categoria sinttica.
77

O primeiro passo para atingir-se a lgica jurdica verificar qual a linguagem
que expressa a realidade do Direito. A linguagem e todas as suas caractersticas semiticas,
porque ela ser o suporte material da forma lgico-jurdica. A linguagem jurdica possui
caracteres particulares que designam situaes especficas a determinados fatos, s vezes
no coincidentes com os da linguagem natural. linguagem conotativa e denotativa de
objetos prprios do Direito. E na medida em que se encontra na experincia das formas
uma inflexo volvida para o Direito, tambm se acha a ponte de ligao entre a lgica e o
mundo jurdico.
Quando a ponte que liga a lgica determinada seara cientfica perfaz-se
atravs de proposies baseadas em falsidade e verdade, diz-se que este tipo de lgica
altica, isto , objetiva descobrir se as proposies de um discurso so verdadeiras ou

77
VILANOVA. Lgica jurdica, p. 80-1.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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73
falsas. Com efeito, o discurso comum pode ser verdadeiro ou falso, noutros termos, a
proposio o mar azul pode de fato ser verdadeira ou falsa. Para o tradicional
pensamento jurdico, noutro senso, no interessa que as proposies sejam verdadeiras ou
falsas, mas sim, vlidas ou invlidas, relacionando-se com o que deve ou no deve ser.
Nestes termos o dever ser lgico-jurdico no axiolgico. A expresso dever vem do
grego deomai, por essa razo, etimologicamente diz-se que a lgica prpria do direito
denominada dentica.
Relembrando a precisa lio do professor Jos Souto Maior Borges, constata-se
que a conduta humana somente integra o objeto da cincia do direito enquanto considerada
abstratamente, excluindo-se a conduta humana concreta, existencial. Dessarte, guisa de
exemplo, a norma contida no artigo 4
o
do cdigo civil do Brasil ao prescrever que a
personalidade do homem comea com o nascimento com vida, no deve ser entendida
como um enunciado ftico ou biolgico sobre o nascimento. Sua significao , antes de
tudo, dentica, podendo assim expressar-se: dado o nascimento com vida deve ser a
personalidade.
78

Os modos de referncia das proposies denticas so concebidos em trs
modalidades, dividindo o universo da conduta humana regulada pelo direito, - conduta
humana juridicamente regulada - em: modalidade do proibido, do obrigatrio e do
permitido. Esses so os trs modos-de-referncia das proposies denticas quanto ao
seu objeto, denotando um sentido semntico no qual a relao da proposio tida como
smbolo e com o objeto denotado. As estruturas lgicas do Direito so estruturas denticas,
cuja partcula operatria o dever-ser. Essas partculas relacionam sujeitos-de-direito (aqui
exercendo o papel sinttico de termo-sujeito = categorema) e tambm relaes entre tipos
de condutas dependentes da verificao de ocorrncias fticas. Uma vez ocorrendo a
hiptese descrita na norma, um sujeito-de-direito deve fazer ou deixar de fazer alguma
coisa. E tal fazer ou deixar de fazer d-se, sempre, em face de um outro sujeito-de-direito,
ainda que mediatamente. Ento partindo da lgica clssica cuja proposio ocorre na forma
Se Q R, ento S P, para chegarmos a uma proposio jurdico-dentica teremos: Se

78
BORGES, Jos Souto Maior. O direito como fenmeno lingstico, o problema da demarcao da cincia
jurdica, sua base emprica e o mtodo hipottico dedutivo. Anurio do Mestrado da Faculdade de
Direito do Recife, p. 29 e 30, 1988.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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74
Q R, ento S deve ser P. O dentico est no termo conseqente e no no antecedente da
proposio. Indica que se concretamente ocorrer tal hiptese (normatizada), determinada
conseqncia jurdica deve ocorrer. V-se que a norma assume o papel sinttico de termo
antecedente, o dentico conseqente!
79

A jurisdicizao da lgica, por sua vez, no lhe retira o carter formal, na
medida em que suas estruturas so aptas a recepcionar o objeto jurdico, espcie de objeto
dentico.
80
Como estrutura formal a relao de causalidade jurdica compe-se de um
termo antecedente (termo referente) e de outro termo conseqente (termo de relato) e,
ainda, de uma espcie de operador: o operador relacionante.
81
Exemplifiquemos tomando
como modelo a estrutura dentica narrativa do dever de o juiz despachar a petio inicial:


termo referente termo de relato

dada a petio inicial deve ser o despacho do juiz


operador relacionante
Quando se afirma que a modalidade dentica necessariamente estar no
obrigatrio, proibido e permitido, porque a conduta humana juridicamente regulada,

79
VILANOVA. Lgica jurdica, p. 88-9. Como j vimos, a realidade jurdica por ser normativa , ento,
dentica. Em Causalidade e relao no direito, explica-se que o carter trplice da modalidade dentica
admite o obrigatrio, o permitido e o proibido, somente incidindo sobre fatos-de-conduta, que no se
confundem com os fatos naturais ou estranhos ao universo scio-cultural. Vide mesmo autor:
Causalidade e relao no direito, p. 70.
80
Se uma norma pode ser contedo de outra norma, ou de normas, em sucessivos graus de superposio, na
base d-se uma conduta. Mediata ou imediatamente a conduta que pode ser deonticamente
(normativamente) modelada. No o fato natural: o fato estranho ao mundo scio-cultural.
VILANOVA. Causalidade e relao no direito, p. 70.
81
Ibidem, p. 70.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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75
sempre estar e enquadrar-se- numa dessas trs modalidades. Veja-se, na esteira de
Vilanova, que uma lei ontolgica referente a uma quarta possibilidade expressar-se-ia
dizendo que a conduta humana, juridicamente regulada, obrigatria, permitida ou
proibida, sem mais uma outra possibilidade. Deve restar claro que a lgica formal tem
uma lei, ou princpio, denominado de princpio do terceiro excludo, pelo qual uma
proposio ou verdadeira ou falsa, no h um terceiro valor alm destes dois. Pois bem,
essa lei, ou princpio, lei lgica e, portanto, no se confunde a lei do quarto excludo
acima referida, porque esta no lei lgica, mas lei ontolgica.
82

por esse motivo que se pode concluir que a modalidade dentica tridica,
ou seja, apenas funciona com esses trs valores ou possibilidades. Ento a existncia do
Direito ocorre na modalidade normativo-dentica, no universo do dever-ser, mas a
juscibernetizao deste universo exigir uma complementao altica, posto que o
hardware opera em linguagem binria: verdadeiro ou falso. E no se confunda, com essa
afirmao de que a modalidade dentica tridica, que, por ventura, estivesse-se revogando
a dualidade da proposio lgico-jurdica, pois enquanto proposio ela dual. Inolvide-se
que a dualidade da proposio lgica-jurdica trata-se aqui de lgica dentica -- refere-se
ao fato de que ela vlida ou no vlida. aqui, neste stio, que podemos dizer que se
aplica o princpio do terceiro excludo. E podemos dizer isso ante o fato de que uma
proposio jurdica, sob o aspecto dentico, no pode ser ao mesmo tempo vlida e no
vlida, ou vlida ou no vlida.
E era exatamente por isso que Kelsen firmava-se contrrio aplicao da
lgica geral formal ao direito. Mas louvemos a lio de Lourival Vilanova no sentido de
que pelo fato de o sistema jurdico e o sistema lgico situarem-se em universos diferentes,
isso, por si s, no invalida a aplicao da lgica geral formal ao direito porque as
proposies lgico-dentico e normativas no se entrecruzam.
O dever-ser uma forma sinttica de relacionamento de conceitos referentes a
dados de experincia. E nas formas de composies de estruturas no h que se confundir a
apofntica com a dentica. Na primeira um conceito ou convm ou no convm a outro,

82
VILANOVA. Lgica jurdica, p. 124-6.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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76
estando ou no includo noutro. Na segunda o que se estabelece uma relao, na qual o
dever-ser queda-se vinculado a um universo das normas ou da linguagem, enquanto
denotao de normas. E exatamente atravs da linguagem jurdica positiva (do Direito
Positivo) que se reduz o Direito a uma estrutura formal. E uma vez reduzida a experincia
jurdica numa proposio dentica, isto no significa que tal proposio que retrata o ser
jurdico seja, ela mesma, uma norma jurdica. apenas uma proposio lgica e por isso
mesmo vazia de contedo, transcendente ao sistema de direito positivo. Representa a
estrutura dentica uma generalizao formal que se atinge pela formalizao. E assim pode-
se conceber a lgica jurdica como uma lgica formal porque representa a formalizao
da linguagem do direito positivo, que por ser linguagem est vinculada ao universo de seu
objeto: as normas jurdicas.
83

A proposio jurdica composta por duas partes: o pressuposto (prtase ou
hiptese) e a conseqncia (apdose, tese). Nesta bimembridade o pressuposto descrever
uma situao ftica, ao passo que a conseqncia descrever as relaes que se constituiro
entre sujeitos-de-direito, ante a concretizao da situao ftica descrita na prtase.
Observe-se que a prtase d-se na forma altica, eis que descreve situaes verificveis no
mundo dos fatos sociais ou naturais. Ento esta proposio altica, que compe a dualidade
da proposio jurdica, denominada de descritor. Note-se ainda que diferentemente da
prtase, a apdose ocorre na forma dentica porque do tipo normativa implicacional.
Ento esta proposio dentica denomina-se de prescritor.
Exemplifiquemos o pargrafo supra tomando-se o caso da revelia: pois bem,
como prescreve o artigo 219 do CPC, se o ru no contestar a ao deve ser a revelia. Ento
teremos:

Se o ru no contestar a ao deve ser a revelia


83
Ibidem, p. 102-6.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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77
Descreve uma situao ftico-
processual = prtase. Trata-se de
situao altica e no dentica. o
descritor da proposio jurdica.
Descreve uma situao normativa =
apdose. Trata-se de situao dentica e
no altica. o prescritor da proposio
jurdica.

Interessa esclarecer ainda que uma proposio tem funes que se classificam
em sintticas e semnticas, onde se pode perceber que quando se opera com descritor e
prescritor o que se alude a a uma funo denotativa semntica. Da mesma forma, quando
se maneja com hiptese e conseqncia estar-se referindo a funo sinttica.
84

E tambm se deve assinalar que o exemplo da revelia enquadra-se na estrutura
secundria da norma jurdica proposta por Lourival Vilanova em seu Relao e
Causalidade no Direito.
85
Como se ver mais adiante a norma jurdica subdividida em
primria e secundria. No mbito da primeira ocorrem relaes jurdicas em sentido estrito
e quando se descumpre uma dessas relaes possibilita-se ao detentor do direito subjetivo o
manejo da ao (em sentido material ou processual). Assim, como para haver revelia
mister que tenha havido, anteriormente, ao menos em tese, uma ameaa ou leso a direito
que se constitua na causa de pedir de uma relao jurdica processual, estaremos, pois, no
mbito de uma relao normatizada por norma jurdica secundria.
86

Para o universo jusciberntico as estruturas denticas devem ser traduzidas em
estruturas alticas, para que a mquina computacional possa executar tarefas jurdicas. Na
medida que isso verdadeiro, resta comprovada a imprescindibilidade da lgica altica
para a nova realidade jurdica que emerge da aplicao da tecnologia ao direito.

84
Ibidem, p. 116-8.
85
Sobre norma primria e secundria consulte-se tambm VILANOVA, in As estruturas lgicas e o sistema
de direito positivo. p. 111-25.
86
bem verdade que pode haver revelia sem que tenha havido, por parte do ru, qualquer leso ou ameaa de
leso ao direito do autor. bem verdade que o autor da ao pode no ser vencedor por ausncia de
pressupostos ou condies, ou at mesmo de direito material. Entretanto, para haver revelia preciso que
haja relao processual, sempre, foi isto o que se quis dizer. E em se estando dentro de uma relao
processual tambm se estar dentro de uma relao regida pela norma secundria.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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78

12. Da compatibilidade entre as lgicas dentica e altica:
um pressuposto do processo digital.

A proposio normativa inevitavelmente prescreve uma relao objetiva. Se
estamos na seara do Direito positivo, no podemos olvidar que somente haver positivao
se houver factualizao. Existe possibilidade de se encarar uma proposio dentica quanto
ao aspecto da verdade ou falsidade (aspecto altico), ainda que a proposio dentica seja
objetivante. A diferena crucial entre uma proposio dentica e outra altica est no modo-
de-referncia aos respectivos objetos. possvel que uma proposio descritiva seja
verdadeira ou falsa, na medida em que ambas possuem valores positivos ou negativos:
validade/no validade, verdade/falsidade, e que ambas podem ter os seus respectivos
valores considerados, apenas enquanto valores, desvinculados de suas relaes
denotacionais com as situaes objetivas sobre que incidem. Como insculpe Vilanova,
ainda que o carter trplice da modalidade dentica (obrigatrio, permitido, proibido),
fenomelogicamente considerado seja irredutvel s formas alticas (verdadeiro/falso), ou,
tambm, modalidade espistemolgica do verificado ou no verificado, ainda assim, ambas
as proposies, enquanto proposies lgicas, obtm o carter de valores positivos ou
negativos. Dessa forma plenamente vivel que tanto uma proposio altica quanto
dentica possam ser representadas pelos smbolos V ou F, ou ainda 0 ou 01.
87

Eis a algo de imensa importncia para a teoria do Direito Ciberntico: no nos
interessa que os modais denticos sejam ou no irredutveis, o fato que o computador
eletrnico ao processar informaes opera com functores alticos e se no se compatibiliza
esses dois tipos de lgica, ou teremos de trabalhar com uma lgica inadequada para a
realidade normativo-ciberntica (a altica), o que seria ilgico, ou simplesmente o
computador eletrnico no poderia ser concebido como una persona ficta, como o fez

87
Neste sentido confira-se VILANOVA. Lgica jurdica, p. 130-2. E tambm As estruturas lgicas e o
sistema de direito positivo, p. 75-80.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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79
Vittorio Frosini, noutras palavras, no seria possvel defender-se uma teoria ciberntica do
direito.
O fato que quando se opera atravs da lgica jurdica, inevitavelmente, por
conta da linguagem, os termos de suas proposies encontrar-se-o denotados de sentidos
vinculados aos objetos designados no universo do Direito. Acrescentamos, com Vilanova,
que neste contexto a linguagem pode adquirir um trplice aspecto: uma a linguagem pela
qual o Direito se apresenta (linguagem do direito-objeto); outra a linguagem atravs da
qual a cincia do Direito colima deslindar o conhecimento do Direito (linguagem do
conhecimento do direito-objeto); e a terceira a linguagem formalizada da lgica. Bem,
estas trs modalidades de linguagem, apesar de se situarem em nveis ou planos distintos,
designam uma nica relao fundamental, qual seja, a da linguagem com os objetos a que
designa e, ao mesmo tempo, com o universo, a seara, na qual se do as relaes entre
sujeito e objeto atuantes nesse mesmo universo ou seara.
88

Ento, perceba-se que na medida em que h espcies de linguagens com
modos-de-referncias distintos - sim porque um o que ocorre com a linguagem do direito-
objeto e outro o que se d com a linguagem do conhecimento desse direito-objeto -,
tambm haver espcies distintas de lgicas: a apofntica e a dentica, ambas espcies do
gnero lgica, todavia. Dessa forma haver tambm um ponto de interseco entre essas
lgicas dentica e apofntica, eis que ambas so espcies de um mesmo e nico gnero.
Devemos nos ater ao fato de que se tanto a lgica dentica quanto a apofntica atuam pela
formalizao do discurso, ou, pela linguagem, tanto uma quanto outra so lgicas formais.
So formais porque nelas esto as estruturas ou leis formais algortmicas e que, ao menos
de forma direta, nada referem acerca dos objetos dos universos sobre os quais atuam: so
estruturas lgicas que dizem como se falam sobre objetos.
89

Considerando-se o modo-de-referncia realidade e tambm a estrutura
sinttica, conclui-se que as proposies normativas, onde se incluem as normas de direito
positivo, so distintas das proposies descritivas. Mas, tanto uma quanto outra proposio

88
VILANOVA. Lgica jurdica, p. 144-5.
89
Ibidem, p. 146-7.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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80
possuem um ncleo homogneo consistente na descrio da situao objetiva do mundo
dos fatos. Certo que a situao hipottica abstrata normativa isola do fato (social ou
natural) aquilo que axiologicamente relevante para o sistema jurdico. A proposio que
descreve uma situao ftica incide sobre a realidade, mas no coincide com ela porque lhe
falta o enunciado veritativo semntico (Verdadeiro/Falso). A proposio dentica dotada
de valncia e seus valores interligam-se com os valores do conseqente.
90

Retirando-se os functores diferenciadores do SER (apofntico) e DEVER-SER
(dentico), as proposies denticas e alticas apresentam os mesmos caracteres, p. ex.
caracteres qunticos, disjuntores, relacionais, implicadores, etc. Tanto numa quanto noutra
as relaes articulveis so abstratas e possuem valncias. E a sobreposio dos modais
alticos aos denticos sustentada por Lourival Vilanova tanto em seu Lgica Jurdica
quanto em seu As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo, da seguinte forma:
necessrio, contingente, possvel que dado A deve ser B.
91
Tambm possvel que
haja inferncias mistas com dplices premissas (denticas e apofnticas), e cuja concluso
seja dentica.
92

Pode-se, assim, dizer que o modal dentico, sob o aspecto formal, um
relacional indiferente aos valores fticos (extralgicos), mas tambm, ao mesmo tempo,
uma forma aberta podendo ser preenchida por valores do mundo do concreto. Por esse
motivo Vilanova acentua que o Direito apenas forma. E a lgica, por seu turno, no
exaure o universo jurdico, insuficiente em relao ao direito tanto na sua construo
quanto na sua aplicao. E essa insuficincia deriva do fato de as proposies normativas
dependerem sempre de um fato de valorao, mas na seara analtica e formal o nexo que se
estabelece entre hiptese e conseqncia uma relao do tipo implicacional.
93


90
Ibidem, p. 155.
91
VILANOVA. As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 72. Lembramos que isso se constitui
numa tentativa de formulao de uma proposio normativa (dentica) com os modos da lgica clssica,
que so: o necessrio, o contingente e o possvel.
92
Apud Vilanova em As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 26. Em referncia obra Logical
Studies de Von Wright, que registra: ... the deontic modalities unlike the aletic, epistemic, and
existential ones have no logical conection with matter of fact truth and falsehood. O texto supra pode
ser traduzido da seguinte maneira: ... as modalidades do dentico distinto do altico, epistemolgico, e
existencial no tm nenhuma conexo lgica com assunto de fato - verdade e falsidade.
93
VILANOVA. Lgica jurdica, p. 168.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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81
O Direito incide sobre a realidade, mas no coincide com ela. A lgica jurdica
incide sobre a realidade jurdica, mas tambm no coincide com ela porque suas
proposies esto situadas no mundo lgico e, como diz Vilanova No se resolve com
lgica o que extra-lgico: fatos e valores da realidade jurdica.
94
A sntese conclusiva de
Lourival Vilanova, acerca da lgica material constitui-se numa crtica ao pensamento de
Recasns Siches e Husserl. Observa que a lgica material, como concebida por estes
autores, extrapola o mbito da analtica das formas, pois se refere lgica manuseada
pelos tericos e operadores do direito, que no intentam fazer lgica, mas to somente
relacionar o logos com a experincia. Constitui-se numa retroverso da existncia para o
logos, excesso de racionalismo : ideologia que quer se confundir com cincia, falsa
conscincia que Kelsen implacavelmente sempre denunciou.
95

Mas a aceitao da compatibilizao entre modais lgicos denticos e alticos
constitui-se num pressuposto concepo da digitalizao do processo judicial. Assim
como a lgica jurdica tradicional no se confunde com a realidade jurdica, tambm a
realidade virtual no se confundir com a realidade concreta. Quando se concebe que as
proposies lgico-denticas que representam diretamente a realidade mesmo que com
ela no se confundam -- compatibilizam-se com as proposies lgico-alticas que
traduziro aqueles juzos em linguagem computacional e que sero estas -- processadas
pela inteligncia artificial computacional, podemos ento afirmar que a lgica altica ser o
elo entre a realidade jurdica e a lgica dentica.
Para que tudo isso ocorra, faz-se necessrio que este procedimento de
compatibilizao entre essas duas espcies de lgica seja observado. No se pense, porm,
que o fato de o computador basear-se no alfabeto binrio constituir limitao ou bice
concretizao de nossa proposta. Examinemos, pois, os problemas referentes s lgicas
com mais de dois valores.


94
Ibidem, p. 167.
95
Ibidem, p. 170.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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82
13. Lgica com mais de dois valores:
a plenitude jusciberntica do processo digital.

O resultado da conciliao acima falada, entre lgica altica e dentica, formal
e dialtica, resultou na formalizao do discurso dialtico, verificado por excelncia em
Hegel. Para que alcanasse logro o discurso hegeliano prescindiu da lgica de dois valores
e criou uma de quatro. E isto porque j no era mais suficiente afirmar-se que determinada
proposio era verdadeira ou falsa, mas impunha-se operar com conectivos. Losano situa a
superao da lgica de dois valores entre os anos de 1920 a 1930, quando os poloneses Jean
Luckasiewicz e Alfred Tarski construram uma lgica contendo trs valores de verdade: o
verdadeiro; o falso; e o possvel. Esse sistema imps a renncia de determinadas leis
lgicas a exemplo da do terceiro excludo.
96

Com efeito, tambm Castrucci atribui a criao da lgica com mais de dois
valores a Luckasiewicz, que no ano de 1920 criou sua lgica trivalente, motivando-a na
considerao de proposies do tipo chover no dia 25 de janeiro de 2000, pois a tal
proposio no se pode atribuir nem o valor verdadeiro, nem o falso. Da a necessidade de
criar uma outra que pudesse expressar-se da seguinte forma: possvel que chova no dia
25 de janeiro de 2000 ou no possvel que chova no dia 25 de janeiro de 2000.
Seguiu-se ento a atribuio de trs valores assim designados:
0 -- que corresponde a falso;
1 -- que corresponde a verdadeiro;
-- que corresponde a possvel.
97

Mas j se argumentou que por mais interessante que seja, o estudo das lgicas
com mais de dois valores no interessa para o jurista ciberntico, uma vez que no podem
ser utilizadas pelo computador. Traando as caractersticas que uma lgica deve possuir

96
LOSANO, op. cit. p. 42.
97
CASTRUCCI, op. cit. p. 63-64.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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83
para bem se adequar ao uso pelo computador eletrnico, Losano consigna que deve ser:
simblica, altica, no dialtica e de dois valores.
98
Estas caractersticas foram apontadas
por Losano numa poca em que a inteligncia artificial ainda engatinhava, hoje a realidade
bem diferente. Embora a mquina computacional no seja capaz de entender o carter
dentico da lgica jurdica, Lourival Vilanova ensinou-nos que plenamente vivel a
elaborao de uma proposio dentica quanto ao aspecto da verdade ou falsidade (aspecto
altico), ainda que a proposio dentica seja objetivante. No olvidemos que a diferena
crucial entre uma proposio dentica e outra altica est no modo-de-referncia aos
respectivos objetos. Vilanova, com sua genialidade, mostrou-nos que possvel que uma
proposio descritiva seja verdadeira ou falsa, na medida em que ambas possuem valores
positivos ou negativos: validade/no validade, verdade/falsidade, e que ambas podem
ter os seus respectivos valores considerados, apenas enquanto valores, desvinculados de
suas relaes denotacionais com as situaes objetivas sobre que incidem.
Ento, mesmo que o carter trplice da modalidade dentica (obrigatrio,
permitido, proibido) seja irredutvel, sob o aspecto fenomenolgico, s formas alticas
(verdadeiro/falso), no obstante isto, ambas as proposies, enquanto proposies lgicas,
obtm o carter de valores positivos ou negativos. Logo, plenamente vivel que tanto
proposies alticas quanto denticas possam ser representadas pelos smbolos V ou F, ou
ainda 0 ou 01. E dessa forma o computador eletrnico poder processar informaes
jurdicas, sem a necessidade de reduo do fenmeno jurdico a linguagens computacionais
no compreensveis ao homem comum, porque hodiernamente as linguagens de alto nvel
computacional servem-se da linguagem humana natural. O hardware que se encarrega de
traduzir notaes humanas em notaes algortmicas binrias e alticas.
99

Isso significa que o fenmeno processual poder ser representado num
ambiente digitalizado sem nada a dever representao hodierna proporcionada pela
linguagem processual. Pelo contrrio, o ambiente digital facultar um desenvolvimento do
processo jusciberntico com diferencial incomensuravelmente a maior em relao
realidade atual, pois alm de designar a realidade jurdica com a mesma amplitude da j

98
Ibidem, p. 64.
99
Neste sentido confira-se VILANOVA. Lgica jurdica, p. 130-2. E tambm As estruturas lgicas e o
sistema de direito positivo, p. 75-80.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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84
existente representar um avano de segurana documental e de velocidade na prtica dos
atos processuais nunca dantes vistos. A limitao que se observar nesta nova concepo de
processo judicial no ser sob nenhum aspecto mais restrita que a atual, ambas jamais
conseguiro retratar a realidade de modo absoluto posto que adstritas s limitaes prprias
da linguagem. Passemos a examinar os problemas relacionados com a lgica e a linguagem.

14. Lgica, categoremas, sincategoremas e linguagem: natural e lgica.

A lgica tem uma linguagem prpria que no se confunde com a linguagem
natural. Quando se despem os smbolos lingsticos de seus contedos materiais
aparentemente resta um algoritmo sem qualquer significao. Entretanto, isso no ocorre,
pois restaro as significaes estruturais da forma lgica. E de acordo com o papel sinttico
que cada smbolo exera pode classificar-se como um termo-sujeito, um termo-predicado,
um quantificador ou um functor.
Os termos de uma estrutura lgica, de acordo com o local e funo que
ocupam, so concebidos como categorias sintticas. Estas se subdividem em categoremas e
sincategoremas. Os categoremas so os termos-sujeito ou termos-predicado, por isso no
podem unir ou ligar proposies. Eles tm significao por si mesmos. J os
sincategoremas servem para ligar os termos-sujeito e predicado. So categoremas as
expresses: todo, ou, se, , ento, etc. O fato que impossvel construir uma estrutura
lgica apenas com categoremas ou apenas com sincategoremas. Os smbolos lgicos, como
quaisquer outros, designam alguma coisa ou objeto existente no mundo dos fatos ou das
idias, mas a designao de cada smbolo lgico no coincide com os signos da linguagem
natural. Husserl falava numa gramtica lgica pura, porque h tantas sintaxes quantas
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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85
gramticas houver, mas as leis de composio de uma sintaxe lgica no emanam da
experincia. Vilanova, ento, concebe, pelos menos, duas espcies de linguagens
100
:




vrias linguagens ou idiomas naturais e
de objetos as linguagens cientficas
linguagem
formalizada a linguagem lgica

E a sintaxe da estrutura lgica pode-se assim ser retratada:


Categorema termos sujeito significao prpria,
Estrutura e predicado so variveis
Lgica

Sincategorema functores ligam sujeito e predicado,
so constantes

O que distingue a linguagem lgica da linguagem natural no apenas o fato
de ela poder ser escrita de forma algbrica, mas sim o fato de que ela ser sempre uma
linguagem que conduz ao formal, ainda que escrita em linguagem natural. Ela no compe
uma srie conjunta com a linguagem natural que designa objetos do mundo. A linguagem
lgica uma sobre-linguagem, est fora do conjunto das linguagens-objeto, sem que os
seus smbolos deixem de designar alguma coisa, todavia. H, na verdade, uma linguagem
lgica de terceiro nvel, ou seja, uma linguagem que fale a respeito ou sobre a linguagem

100
Apud HUSSERL. O tema das constantes e variveis das formas lgicas retomado em As estruturas
lgicas e o sistema de direito positivo, p. 46-7.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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86
lgica. Nas palavras de Vilanova: onde h uma linguagem, cabe falar sobre ela,
convertendo a linguagem de que se fala em linguagem-objeto e aquela com a qual se fala
em meta-linguagem.
101

102

Temos, ento, o universo de objetos (real ou psquico). Sobre este universo
incide, diretamente, a linguagem dos objetos do mundo (linguagem natural ou cientfica).
Partindo desta linguagem natural ou cientfica tem-se a linguagem lgica (meta linguagem,
ento). E tem-se ainda uma outra linguagem que incide sobre a linguagem lgica que a
filosofia da lgica (linguagem meta-lgica). Veja-se que a linguagem lgica meta
linguagem em relao linguagem descritiva do universo de objetos. E veja-se, tambm,
que a linguagem filosfica da lgica meta-meta-linguagem, porque meta-lgica.
Seguindo o raciocnio de Vilanova podemos assim esquematizar essa estrutura:

Universo de objetos


Linguagem de objetos


Linguagem lgica (meta-linguagem)



Linguagem da filosofia da lgica
(linguagem meta-lgica)
O ponto de partida para a experincia das estruturas lgicas a experincia da
linguagem que descreve o universo de objetos, desinteressando se tais objetos sejam ou no

101
VILANOVA. Lgica jurdica, p. 50-2.
102
Este tema retomado em As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 55-8.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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87
reais (fticos).
103
Observe-se que uma mesma e nica linguagem pode ser usada em planos
ou nveis diferentes. Explicando: num nvel usa-se a linguagem para designar as coisas em
si mesmas; noutro, usa-se a linguagem no sentido de linguagem-instrumento. Assim, a
expresso Paris tanto pode designar a capital da Frana quanto pode designar um
disslabo. Como explica Vilanova, socorrendo-se de Quine, no primeiro sentido Paris
significa um ente do mundo, no segundo designa a si mesma enquanto vocbulo.
104
Mas
note-se que, num caso ou noutro, designa objetos.
105

Para a linguagem que fala das propriedades das coisas outorga-se um grau de
potncia 0 (zero) e para a linguagem que fala dessa linguagem material confere-se um grau
de potncia 01 (um), e, para a linguagem que fala dessa linguagem de potncia 01, d-se
um grau de potncia 02 (dois). Atravs desse plano hierrquico alcana-se o formal-lgico.
Observe-se que dentro de cada nvel hierrquico uma nica linguagem no capaz de falar
de si mesma, exceto se funcionar, ao mesmo tempo, como linguagem-objeto e meta-
linguagem. Aqui se percebe o detalhe apontado por Losano no sentido de que o rigorismo
exigido pela lgica importava em sair das limitaes da linguagem comum.
106
Vejamos
agora a linguagem sob o aspecto ciberntico.

15. Linguagem e simbologia sob o ponto de vista ciberntico e computacional.

O mecanismo que viabiliza o uso do computador voltado para a experincia
jurdica requer uma linguagem compreensvel mquina, apropriada para a execuo bem
sucedida do processamento eletrnico de dados jurdicos. Torna-se imprescindvel
proceder-se formalizao dos problemas jurdicos numa linguagem compreensvel

103
VILANOVA. As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 39. Estabelecendo a delimitao
entre esses planos veja-se CASTRUCCI, op. cit. p. 09.
104
VILANOVA. Lgica jurdica, p. 54.
105
LOSANO, op. cit. p. 33.
106
VILANOVA. Lgica jurdica, p. 57.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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88
mquina. Para Wiener a linguagem, em certo sentido, designa a prpria comunicao.
107
O
problema da comunicao, por sua vez, segundo Warren Weaver, situado em trs nveis:
o primeiro deles, chamado de nvel tcnico, tem a funo de aclarar seguramente o modo de
transmisso dos signos; o segundo plano, perquirir se as mensagens transmitidas atravs
de smbolos, logram, ou no, a significao pretendida; o terceiro, refere-se eficcia, ou
seja, a produo de efeitos da mensagem na conduta do destinatrio.
108

A linguagem humana pode ser distinguida da dos demais seres vivos
especificamente pelo fato de os humanos usarem um cdigo mutvel com caractersticas de
complexidade, cujo grau de arbitrariedade deveras alto. Na linguagem animal sua
limitao fixada de acordo com a espcie, sendo historicamente imutvel.
109
Wiener
tambm subdivide a linguagem humana em trs nveis: no primeiro, estaria a linguagem
falada comum, correlacionando-se diretamente com o aparelho auditivo e a parte do
crebro que est em contato permanente com o ouvido interno, representando o aparelho de
vibraes sonoras, ou o seu equivalente em circuitos eltricos, ou seja, estaria descrevendo
a mquina relacionada ao circuito fontico da linguagem com o prprio som; o nvel
segundo corresponde semntica, aspecto relacionado com o significado. O aparelho de
recepo semntica ao receber impulsos comunicativos, no traduz palavra por palavra,
mas idia por idia - oportuno salientar que os chamados computadores inteligentes j
processam informaes dessa maneira; o terceiro nvel da comunicao corresponde
traduo, abrangendo os outros dois: semntico e fontico. A esse mecanismo Wiener
chama de nvel de comportamento de linguagem, que permite a uma pessoa ter acesso ao
pensamento ntimo de outra apenas pela observao de suas aes. Estas aes, por seu
turno, dividem-se em duas partes: a primeira consistindo em aes abruptas, oblquas,
tambm observadas nos animais; a segunda, vincula-se ao sistema codificado e simblico
traduzido na linguagem falada ou escrita.
110


107
WIENER. Ciberntica e sociedade - o uso humano de seres humanos. Traduo por Jos Paulo Paes.
Original em ingls: The human use of human beings. 5. ed. So Paulo: Cultrix, 1993, p. 73.
108
WEAVER, ap. GARCIA, Dinio Santis. Introduo informtica jurdica. So Paulo: USP -Universidade
de So Paulo, 1976, p. 46.
109
Ibidem, p. 46.
110
WIENER, op. cit. p. 74 e 75.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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89
A linguagem em sentido estrito - falada e escrita - peculiar ao ser humano.
prpria do homem no como homem apenas, mas como membro de uma comunidade social
e especfica: a linguagem o maior interesse e a consecuo mais caracterstica do
homem.
111
Alerte-se que para fins de controle ciberntico a informao semanticamente
significativa, tanto na mquina quanto no homem aquela capaz de propulsionar o
mecanismo ativador do seu sistema. Assim, a semntica sob o aspecto ciberntico vai
definir a extenso do correspondente significado e controlar a perda num determinado
sistema de comunicaes.
As associaes realizadas pela mquina e pelo crebro humano assemelham-se
no fato de que ambos decidem fundamentados nas deliberaes realizadas em momentos
anteriores. A conduo ou no de determinado impulso, tanto pela mquina quanto pelo
sistema nervoso, acerca de decises futuras so tomadas com base em experincias
passadas, sendo a sinapse no homem, e o dispositivo comutador na mquina, os
mecanismos que para Wiener fundamentam o estudo analgico entre computador e
homem.
112

A linguagem computacional, assim como a humana, baseia-se em smbolos,
que por um princpio analgico, evoca, representa ou substitui determinada coisa num
determinado contexto. A compreenso dos sinais, por sua vez, s se torna compossvel
quando se tem conhecimento prvio dos respectivos sistemas codificador e decodificador.
Como diz Penzias, todo e qualquer uso e aplicao da informao depende dos smbolos.
Estes representam a matria-prima que tanto pessoas quanto computadores dependem e
servem-se para lograr informao. O sistema de smbolos criados pelo homem
correlacionava-se com objetos tanto quanto convenientemente possveis, a exemplo
daqueles que derivaram do uso dos dedos das mos para contar, ou a toca de tambores
utilizada na comunicao. Nesse estado primitivo a correlao que havia entre smbolo e
objeto ou significado por ele representado, no decorreram nem correspondiam s
respectivas caractersticas, ao contrrio do que acontece com o crebro humano que possui
sua prpria associao simblica com absoluta correspondncia entre smbolo e objeto

111
Ibidem, p. 80 e 84.
112
Ibidem, p. 80 e 84.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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90
representado: De facto, palavras, nmeros e figuras j haviam sido inventados muito
antes de sequer algum saber, com segurana, da existncia de um crebro.
113

O que se pretende dizer com isso simplesmente que um determinado animal,
um cavalo, por exemplo, pode ser, ou no, representado por uma figura que descreva o
esteretipo daquele quadrpede. Em nvel cerebral, no entanto, o prprio crebro que
efetua tal associao, prescindindo da vil capacidade compreensiva de nossa mente
consciente, criando e manipulando seus prprios smbolos medida que obtm, processa e
armazena determinada informao de maneira sensorial. Com os computadores o uso dos
smbolos na linguagem de programao, a princpio, representavam designaes
incompreensveis para um ser humano leigo em informtica, at que, com a evoluo das
linguagens, foram substitudos por palavras.

16. Experincia jurdica feed back e modelismos.

A linguagem ciberntica, demonstra Perez Luo, constitui-se no elo entre os
processos funcionais eletrnicos e a prxis jurdica. Sua exeqibilidade no plano da
experincia jurdica, entretanto, exige a observncia de dois pressupostos: a aplicao do
mtodo do feed-back; e a explicao do fenmeno jurdico baseada em teorias modelsticas.
No primeiro, a estrutura jurdica deve obedecer a um sistema de feed-back, ou
retroao, que, como j vimos, permite tornar previsvel um comportamento futuro com
base na anlise das aes pretritas. A atividade jurdica, pois, seria considerada como
atividade reflexa, onde a ciberntica apresenta-se como um modelo explicativo da
experincia jurdica em sua dinamizao. O segundo pressuposto reside na possibilidade de
o direito poder ser explicado recorrendo-se a modelos formais, ou seja, estruturas,
chegando-se, mediante essa reflexo, ao ponto de confluncia atravs de apreciaes
sincrnicas entre a filosofia da estrutura (estruturalismo) e a ciberntica, como instrumentos

113
PENZIAS, Arno. Idias e informao. Traduzido por Jorge Casimiro. Lisboa: Gradativa, 1992, p. 42.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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91
mais recentes do desenvolvimento da metodologia jurdica. Esta segunda assertiva arrima-
se, ainda, na considerao de que a ciberntica no se constitui num sistema fechado,
acabado e autnomo, mais sim, representa o fundamento terico de qualquer sistema
suscetvel de assumir um carter ciberntico.
114
E o mtodo para a elaborao de um
modelo ciberntico basear-se-ia na reduo a um princpio fundamental de carter formal e
abstrato de todas as possibilidades dinmicas de um dado sistema.
115

A experincia jurdica de tal forma dinmica que a noo ciberntica de feed-
back, tomado o modelo proposto por Charles H. Sheldon, com o intento de interpretar o
sistema judicial, especificamente para a elaborao de uma sentena, demonstra que ela
resulta de uma recproca interferncia entre quatro esferas que se interagem: o meio
ambiente, os litigantes, os advogados e os juzes. Assim, na dinmica do processo judicial o
feed-back no estaria presente apenas no momento da prolao da deciso, mas estende-se
prpria estrutura do processo em suas respectivas fases: petio inicial, contestao, dilao
probatria, etc.
116



114
Sobre os sistemas cibernticos tivemos a oportunidade de no item 4.3, do captulo 04 de nosso O direito
ciberntico: um enfoque terico e lgico-aplicativo, Renovar, assinalar o seguinte: Losano distingue os
sistemas em ideais e materiais. Aqueles contm proposies descritivas interligadas entre si atravs de
regras da lgica clssica. Por descreverem a realidade de forma orgnica, so considerados como
modelos de sistemas reais e quanto mais abstratos maior ser a quantidade de sistemas reais por eles
explicvel. Os sistemas materiais so conjuntos de elementos vrios, que vo do sistema atmico ao
solar, do sistema nervoso ao social. Sistema, para Anatol Rapport, algo consistente num conjunto de
elementos, finitos ou infinitos, onde partindo-se do estudo das relaes que mantm entre si possvel
deduzir o comportamento do mesmo. Dentre os vrios conceitos de sistemas, ressai-se a classificao de
Stafford Beer que os distingue em probabilsticos e determinsticos. Baseando-se no conceito de Beer,
Limongi Frana considera probabilstico o sistema que no fornece uma previso detalhada de seu
funcionamento. No determinstico, ao contrrio, sua dinmica plenamente previsvel inexistindo
qualquer cepticismo quanto a mesma. Santis Garcia tambm fazendo referncia a Beer, acrescenta ao
sistema probabilstico a denominao estocstico - aleatrio isto , a previso de seu comportamento
futuro somente pode ocorrer de forma probabilista. Determinstico o sistema no qual seus elementos
interagem de maneira totalmente previsvel, sendo sempre factvel prever sem equvoco o estado
seguinte. Aclarando a dissimilitude entre estas duas espcies, Beer invoca os exemplos da mquina de
costura e do co. Com a mquina a previso de seu futuro comportamento sempre possvel, ou seja,
acionado o mecanismo de seu funcionamento a agulha subir e descer, logo, no contexto, identificar-
se- como um sistema determinstico. Com o co a situao se modifica, pois quando lhe oferecido um
osso provvel que ele o aceite, no entanto, tambm possvel que em vez disso tente se afastar ou fique
agressivo. Sob esta ptica ser considerado como um sistema probabilstico. O mesmo animal, porm,
pode tambm ser considerado como um sistema determinstico, se o enfoque se volver para a
possibilidade de ele vir a coar-se.
115
LUO, op. cit. p. 83.
116
SHELDON, ap. LUO, op. cit. p. 55.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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92
17. Linguagem computacional: de baixo nvel, de montagem e de alto
nvel. A superao da restrio simblico-binria.

Passando agora para o enfrentamento da linguagem computacional, percebe-se
que a linguagem de programao consiste num conjunto de notaes para criar programas
capazes de se comunicar com o elemento fsico do computador, determinando-lhe os
comandos adequados para a execuo de processos pr-determinados. Ela subdivide-se em:
de baixo nvel, ou linguagem de mquina; de montagem, ou assembly; e linguagens
avanadas, ou de alto nvel.
117
A linguagem de mquina, ou de baixo nvel, caracteriza-se
por ser a nica que o computador entende diretamente. Utiliza o alfabeto binrio, composto
por dois nicos smbolos: 0 e 1, denominados BITS (abreviao da lngua inglesa de
binary digit).
118
Foi a primeira a ser utilizada na programao de computadores, no
entanto, fora abandonada ante sua complexidade e quantidade de erros que possibilitava,
sendo substituda por outras mais eficazes e compreensveis no aprendizado e utilizao.
A linguagem de mquina - baixo nvel - foi substituda pela de montagem ou
assembly, na primeira tentativa de aproximar a linguagem utilizada pelo computador com a
humana. Os bits foram substitudos por palavras mnemnicas, ou seja, associando aquilo
que deve ser memorizado com dados ou smbolos j conhecidos.
119
A linguagem assembly,
no entanto, apresentava vrios dos problemas inerentes linguagem de mquina, o que
somente foi solucionado pelas linguagens avanadas ou de alto nvel.

117
LANCHARRO, FERNANDEZ & LOPEZ. Informtica bsica. Traduzida por Srgio Molina. So Paulo:
Markron Books, 1996, p. 152.
118
Sobre a aplicao do sistema binrio ao direito, consulte-se: ARAJO, Tomaz. Ciberntica sistema do
direito consideraes. Comunicao Instituto dos Magistrados do Brasil. Do mesmo autor: A
ciberntica e o sistema do direito (II) - Uma incurso aos fenmenos binrios. Comunicao Instituto
dos Magistrados do Brasil.
119
A linguagem Assembly apresentava, segundo LANCHARRO, FERNANDEZ & LOPEZ a maioria dos
inconvenientes da linguagem de mquina, dentre os quais enumera os seguintes:
Cada modelo de computador possui uma linguagem de montagem prpria diferente da dos outros,
restringindo-se, assim, a utilizao de um programa mquina para a qual foi programado.
O programador deve conhecer perfeitamente o hardware do equipamento, j que lida diretamente com
as posies de memria, registros do processador e demais elementos fsicos.
Todas as instrues so elementares, isto , todas as operaes que devero ser efetuadas na mquina
para a realizao de qualquer processo devem ser escritas no programa com o mximo
detalhamento. Vide op. cit. p 152 a 156.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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93
As linguagens de alto nvel conseguiram finalmente tornar-se independentes
em relao ao hardware, viabilizando a utilizao de um mesmo programa em diferentes
equipamentos, atravs do uso de programas compiladores, prescindindo-se do
conhecimento do hardware especfico do equipamento. Os programas compiladores ou
tradutores tornam factvel a execuo de softwares em linguagem binria de mquina, de
baixo nvel, tendo como entrada um programa escrito em linguagem simblica: programa-
fonte, e como sada um equivalente escrito em linguagem compreensvel para o hardware.
A doutrina informtica concebe trs espcies de programas tradutores: os chamados
programas montadores, capazes de transformar programas escritos em linguagem
simblica de baixo nvel - ou seja, em linguagem incompreensvel aos leigos de
informtica, mas ainda no executveis porque requerem compatibilidade com a linguagem
especfica em que a mquina computacional opera, tambm de mquina, mas dela distinta -,
em programas-objeto, escritos em linguagem de mquina e executveis diretamente pelo
hardware; os denominados programas compiladores, encarregam-se de transformar
programas do usurio escritos em linguagem simblica de alto nvel em programas-objeto
escritos em linguagem de mquina. Dentre as linguagens simblicas existem algumas que
apesar de serem consideradas de alto nvel imprescindem de compilao ciberntica; por
fim, temos os programas cognominados de interpretadores e que colimam transformar
programas do usurio escritos em linguagem de alto nvel em programas-objeto escritos em
linguagem de mquina. Este programa capaz de transformar as instrues em linguagem
de mquina, sem esperar pela traduo da instruo seguinte, executando-se imediatamente
a que acabou de ser traduzida.
120

As linguagens computacionais de alto nvel tm ainda a vantagem de se
aproximar da linguagem humana, tornando possvel a escrita do programa em linguagem
natural, eliminando muitos dos erros verificados nas linguagens de mquina e nas de
montagem. Os smbolos que impossibilitavam a compreenso de seus reais significados,
salvo pelos tcnicos especializados em informtica, foram finalmente substitudos por
palavras.
121
Isto significa que atualmente no mais existem as limitaes decorrentes da

120
LANCHARRO, FERNANDEZ & LOPEZ, op. cit. p, 194 e 195.
121
Alm dessas vantagens, acrescente-se a incluso de: rotinas de uso freqente como as de entrada e sada,
funes matemticas, manipulao de tabelas, etc. que figuram numa espcie de biblioteca de
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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linguagem binria, como ocorria na poca loevingeriana, isto significa que a linguagem que
os computadores modernos so capazes de compreender idntica linguagem humana
no havendo mais que se falar em qualquer restrio no uso da linguagem ciberntica ao
direito. As linguagens de baixo nvel, afirmamos acima, foram substitudas por linguagens
mais modernas que prescindiram do uso do binary digit, adotando mnemnios. O leitor
menos avisado poderia pensar por conta desse elquio, que, em algum momento,
estivssemos afirmando que os computadores atuais independem do sistema binrio, no uso
interno da mquina. No foi isso o que asseveramos! O alfabeto binrio, esclarea-se, foi
substitudo por mnemnios, apenas no referente ao software. No entanto, o sistema de
numerao utilizado internamente pelos computadores atuais, ou seja, pelo hardware,
continua, com sucesso, sendo o sistema binrio.
No obstante isto, o fato que a tecnologia evoluiu de tal forma que a
cibernetizao do direito no mais sofre as limitaes da linguagem binria. Atualmente
plenamente possvel traduzir toda a prxis judiciria atravs da linguagem computacional
moderna sem as restries inerentes s linguagens de baixo nvel. Isto significa que a
cibernetizao, por si s, no mais implica numa reduo do fenmeno jurdico, mormente
quando a linguagem computacional compatibiliza-se com a utilizao de uma lgica de
vrios valores, como demonstramos acima.

* * *

O prximo captulo ser dedicado apresentao da tecnologia que
proporcionar uma nova concepo de processo e de direito processual, estudar-se- a
informtica, a telemtica e a ciberntica, para, em seguida, partirmos para a comprovao
da existncia de um novo direito: o direito ciberntico. Esta passagem apresentou-se-nos
necessria por trs ordens de razes: porque a proposio de uma TGP tecnolgica exige o

linguagem, de forma que possam ser utilizadas sempre que se desejar sem necessidade de program-la
novamente. LANCHARRO, FERNANDEZ & LOPEZ, op. cit. p. 155.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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95
domnio das teorias que colimam explicar a tecnologia e juridicizar o fenmeno de sua
aplicao ao direito; porque iremos propor uma principiologia para tentar caracterizar
definitivamente a cientificidade do direito ciberntico; porque na terceira seo da tese
necessitaremos destas noes para teorizarmos uma nova forma de processo e,
conseqentemente, do respectivo direito que o regula.




















CAPTULO 02
INFORMTICA, TELEMTICA E CIBERNTICA.
DIREITO: INFORMTICO, TELEMTICO E CIBERNTICO.


1. A informtica: em sentido amplo, restrito e prprio.

Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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96
A expresso informtica decorre da juno das palavras informao e
automtica, atribuda, com certa impreciso, a Philippe Dreyfus, pois h quem impute sua
autoria a Karkevitch e a Dorfman.
122
J para Birrien informtica resultou da unio de
informao e eletrnica, que tambm ocorrera na Frana. Como esta expresso
(informtica) no era conhecida na lngua inglesa, os britnicos adotaram a dico: Data-
processing para designar o fenmeno da informao automtica, sendo mais tarde
substituda por Computer Science.
123
No se deve, porm, confundir os conceitos de
informtica com o de cincia da computao, isto, segundo Charles Berthet e Wladimir
Mercouroff, corresponderia a confundir a guerra com a balstica. Uma coisa a mquina
computacional em si mesma, outra a destinao de seu uso atravs de uma anlise dos
problemas a serem resolvidos.
124

Em 1980 um Decreto editado na Frana conceituou a informtica como A
cincia do tratamento racional, notadamente por mquinas automticas, da informao
considerada como suporte dos conhecimentos humanos e das comunicaes nos domnios
tcnico, econmico e social.
125
Este conceito acrescenta ao de Dreyfus a exigncia do
tratamento automtico da informao, isto , mediante mquinas automticas, aspecto no
enfocado anteriormente. No mesmo sentido Losano aproxima sua definio de informtica
da informatio retrieval: tcnica americana que objetiva a recuperao de dados no-

122
GARCIA, op. cit.,. p. 198. Atribuindo a Dreyfus a autoria da expresso, encontramos FROSINI, Vittorio.
Cibernetica, diritto e societ. 4. ed. Milo: Edizione de Cumunit, 1978, p. 175.
123
LANCHARRO, FERNANDEZ & LOPEZ, op. cit.,., p. 05. Como tivemos oportunidade de demonstrar em
nossa dissertao de mestrado, a informtica fora concebida, a princpio, em duas diferentes acepes:
na primeira, o russo Mikhailov a definiu como: a disciplina cientfica que investiga a estrutura e as
propriedades (mas no o contedo concreto) das informaes cientficas, bem como as regularidades
da informao cientfica, sua teoria, histria, metodologia e organizao. O objetivo da informtica
consiste em desenvolver mtodos e meios timos de apresentao (registro), coleo, processamento
analtico - sinttico, armazenagem, recuperao e disseminao da informao cientfica; na
segunda, Francis Scheid, vislumbrou a informtica num sentido estrito, correspondente computer
science, abrangendo a utilizao de aparelhos computacionais para processamento de dados.
SCHEID, ap. GARCIA, Dinio de Santis, op. cit., p. 198.
124
BERTHET e MERCOUROFF, ap. GARCIA, Dinio de Santis, op. cit.,., p. 199.
125
O texto original tem a seguinte redao: La science du traitement rational, notamment par machines
automatiques, de linformation considere comme suport des connaissances humaines et des
communications dans le domaines tchnique, conomique et social. Confira-se BAPTISTA, Luiz
Olavo. Direito e informtica. Reflexo sobre novas fronteiras. Revista de Direito Pblico, So Paulo,
1986, p. 159.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
__________________________________________________________________
97
numricos atravs do computador, bem como o estudo de mtodos de elaborao eletrnica
aplicados ao material documental.
126

Disto pode-se concluir que num sentido amplo a informtica designa uma
tcnica de tratamento da informao que prescinde do computador. Todavia, o seu sentido
prprio e atual no mais se compatibiliza com o anterior porque no mais dispensa a
interveno do computador. inconcebvel falar-se de informtica em era de revoluo
tecnolgica dissociando-a do tratamento eletrnico da informao, mesmo sem deixar de
correlacion-la com alguma tcnica documentria.
127
A informtica em sentido prprio,
portanto, representa um ponto de interseco entre a definio restrita que a adstringe
exclusivamente ao computador eletrnico, e a ampla que a entende como uma disciplina
cientfica que estuda a estrutura e as propriedades mas no o contedo concreto das
informaes cientficas, cuidando de suas leis, sua teoria, sua histria e organizao, tal
como definira o Manual Russo Osnovy Informatik.
128

A informtica em sentido prprio surge como ponto de interseco entre esses
dois conjuntos, como j dito. Ora, sendo o primeiro conjunto o da informtica concebida
como documentao geral (em sentido amplo) e o segundo como processamento eletrnico
(em sentido restrito), a informtica em sentido prprio corresponde parte comum aos
dois. Assim, ocupa-se e estuda apenas o processamento eletrnico da informao na medida
em que esteja correlacionado com determinado tipo de tcnica documentria. Atualmente
convergem nesta mesma direo, tanto russos quanto americanos. Recentemente a
informtica foi apresentada como um setor da documentao geral, chegando o dicionrio
russo de terminologia da informao a defini-la como: Um ramo da cincia que estuda as
regras para a coleta, processamento, conservao, recuperao e disseminao da
informao cientfica e que organiza de forma tima a atividade informativa com base
nos modernos meios tcnicos.
129


126
GARCIA, Dinio Santis, op cit., p. 200.
127
LOSANO. Informtica jurdica, p. 220.
128
Ibidem, p. 221.
129
Ibidem.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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98
No fosse a referncia aos modernos meios tcnicos esta definio poderia
tambm ser usada para a informtica documental tradicional. A enunciao sovitica no
difere muito da americana, segundo a qual a informtica deveria encontrar meios para
armazenar, conservar, analisar, indexar, resumir, traduzir e interpretar da melhor forma
possvel a informao cientfica.
130
A informtica quando aplicada ao direito ser
denominada de informtica jurdica, esta, a seu turno, ir constituir parte integrante do
direito informtico, que se ocupa das repercusses tericas decorrentes deste fenmeno,
sendo, por sua vez, abrangido pelo direito ciberntico cujo espectro envolve-lhe. Vejamos
primeiramente o que se deve entender por informtica jurdica.

2. A informtica jurdica: de gesto (ofimtica); de registros (documental);
de deciso (metadocumental); de ajuda deciso.

A informtica jurdica uma disciplina bifronte na qual se entrecruzam uma
metodologia tecnolgica com seu objeto jurdico, que, por sua vez, condiciona as prprias
possibilidades ou modalidades da aplicao dos recursos tecnolgicos ao direito. A
aplicao da informtica geral ao fenmeno jurdico tem sempre por objeto de estudo o
emprego dos computadores eletrnicos ao direito unido aos pressupostos e conseqncias
desta utilizao, podendo ser entendida em dois diferentes sentidos. No mbito do primeiro,
nos Estados Unidos, privilegiou-se o estudo automtico das sentenas, assemelhando-se a
computer science, j que objetivou a automao da administrao pblica ou de
procedimentos regulados pelo direito. Na Europa priorizou-se a documentao jurdica,
incluindo-se leis, sentenas e doutrina. Neste sentido a informtica jurdica tem por objeto
a criao de dados jurdicos.
131

A classificao da informtica jurdica varia conforme o ponto de vista pessoal
dos juristas. Considerando as vrias espcies existentes, propomos em nossa dissertao de

130
Ibidem.
131
Este aspecto da Informtica jurdica fora aventado por LUO. Manunal de informtica y derecho.
Madrid: Ariel, 1996, p. 22.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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99
mestrado sua ordenao em informtica jurdica: de gesto ou operacional; de registros ou
documental; de deciso ou metadocumental; e de ajuda deciso.
132

A informtica jurdica de gesto compreende o estudo da mecnica, do
funcionamento das reparties, escritrios e gabinetes jurdicos, tendo por fim a aplicao
dos princpios informticos a toda e qualquer atividade jurdica de trabalho fsico-
material.
133
Assim considerada a informtica jurdica logrou um desenvolvimento mais
decidido nos ltimos anos, recebendo tambm a denominao de ofimtica ou burtica, o
que consistiu numa tentativa de traduzir a expresso inglesa Office Automation. Sob
esses rtulos abarcam-se todos os avanos tendentes automao das tarefas rotineiras da
vida prtica do direito verificadas em qualquer ambiente jurdico como: tribunais, juzos,
escritrios de advocacia, etc. Visa a realizar, atravs de suportes informticos ou
telemticos, operaes destinadas a receber e transmitir qualquer tipo de comunicao:
leitura e escritos de textos jurdicos; formao, organizao e atualizao de arquivos e
registros; exigir e receber pagamentos, etc.
134

Os avanos da Ofimtica - informtica jurdica de gesto permitiram, quanto
ao gerenciamento da justia e tambm de escritrios de advocacia, uma automao de todas
as operaes que obedecem a determinadas normas rotineiras, regulares e constantes, na
forma de redao, contabilidade, comunicao e certificao, visando a uma uniformizao
e tambm a uma celeridade nos despachos e decises judiciais. Isto significa um ganho de
tempo e o excedente pode ser empregado numa atividade jurdica criadora, ou que exija a
iniciativa pessoal, ou ainda naqueles processos que para serem decididos exigem do
magistrado um estudo mais aprofundado.
135

A informtica jurdica de registros ou documental ocupa-se com todos os
tipos de registros, sejam eles pblicos ou privados, visando a facilitar aos diferentes
usurios o acesso de todos os registros oficiais com muito mais rapidez e facilidade que os
meios tradicionais facultavam. So exemplos: os registros de apenados, atos de ltima

132
PIMENTEL, Alexandre Freire. O direito ciberntico: um enfoque terico e lgico-aplicativo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000. Sobre o assunto veja-se o captulo VII desta obra.
133
AZPILCUETA, op. cit.,. p. 53-54.
134
LUO. Manual de informtica y derecho, p. 23.
135
Ibidem, p. 23.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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100
vontade, registro civil, registro da propriedade imobiliria, intelectual, etc. Permite ainda a
facilitao de trabalhos complementares como registro de dados estatsticos, eliminao de
documentos escritos, dentre outros.
136

Esta conceituao foi elaborada por Azpilcueta, mas Perez Luo oferece-nos
outra mais abrangente segundo a qual a informtica jurdica documental seria a ambincia
da informtica jurdica, cujo objeto se constitui na automao dos sistemas de informao
correlacionados com as fontes do conhecimento jurdico: legislao, jurisprudncia e
doutrina. Trata-se de poderoso instrumento mitigador do problema da inflao normativa,
que se constitui numa das caractersticas das sociedades tecnologicamente avanadas. que
o fluxo incessante de leis e decises judiciais, cujo conhecimento imprescindvel para o
jurista, mormente quando o problema for o da interpretao e aplicao do direito vigente,
resta deveras dificultado pela excessiva produo legislativa e por decises judiciais
controvertidas. O excesso de informao jurdica importa em falta de transparncia ao
sistema normativo, pressuposto bsico da certeza do direito, e que torna o direito positivo
inacessvel para os prprios especialistas. Essa crise da informao e documentao nas
sociedades modernas somente poder ser combatida com o emprego da tecnologia
informtica e dos sistemas de telecomunicao. S assim o profissional do direito poder
restabelecer o equilbrio entre o incessante fluxo de dados jurdicos e sua capacidade de
assimil-los e aproveit-los.
137

A informtica jurdica de deciso consiste na aplicao do mtodo
informtico ao direito com o fim de obteno de decises judiciais pelo prprio
computador. considerada pela doutrina como a mais problemtica subespcie da
informtica jurdica, deve, pois, ser bem compreendida para no se pensar que representa
uma proposta de automatismo ciberntico das decises judiciais. Visa, na verdade, a
estabelecer determinadas pautas em hipteses cujo trabalho intelectual substitudo por um
labor repetitivo e rotineiro, facilitando a redao de modelos de decises para o bem do
prprio juiz e do funcionamento judicial.
138
Com efeito, existem inmeros casos prticos
aonde a deciso judicial de tal forma to simplificada que modelos de sentenas e de

136
AZPILCUETA, op. cit., p. 54.
137
LUO. Manual de informtica y derecho, p. 22-23.
138
AZPILCUETA, Derecho informtico, p. 55 e 56.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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101
despachos so necessrios, no apenas para facilitar o trabalho do juiz, mas principalmente
para que se possa com mais rapidez e segurana prestar a tutela jurisdicional a bem do
jurisdicionado e da sociedade como um todo.
A informtica jurdica de deciso tambm denominada de informtica
jurdica metadocumental, vez que integrada pelos procedimentos dirigidos substituio
ou reproduo das atividades do jurista, mais precisamente dos magistrados, auxiliando-
lhes e oferecendo-lhes solues prticas dos problemas jurdicos e no apenas dedicando-se
a uma mera documentao informatizada. Hodiernamente uma das questes de maior
expoente da informtica jurdica de deciso ou metadocumental reside no uso da
inteligncia artificial na aplicao do direito, cuja amplitude abrange desde a
compreenso de linguagens naturais at sons e imagens pelos computadores mais
modernos, constituindo-se num instrumento habilitado para soerguer as profecias tpicas da
primeira fase da informtica jurdica.
139


139
A respeito das fases histricas da Informtica jurdica, dedicamos o item 7.1 do captulo 7 de nosso O
direito ciberntico: um enfoque terico e lgico-aplicativo, vejamos: A histria da Informtica
jurdica correlaciona-se com o desenvolvimento tecnolgico da informtica, ou seja, inicia-se com a
difuso dos computadores eletrnicos nos Estados Unidos, com o trmino da Segunda Guerra Mundial,
cuja origem formal denota-se na obra de Loevinger em 1949. Somente na metade da dcada de sessenta
chega Europa, onde seu marco inicial fora um congresso mundial de juzes, realizado em Genebra
no ano de 1967.
139
Outro smbolo inolvidvel de seu preldio europeu, o CREDOC (Centre de
Documentation Automatique du Droit) considerado por Losano como o primeiro centro operativo de
Informtica jurdica da Europa, fundado na Blgica em 1967. O percurso histrico da Informtica
jurdica pode ser subdivido em duas fases: a primeira, marcada pelo entusiasmo dos juristas
informticos, inicia-se em 1949 e vai at 1975; a segunda tem seu termo inicial a partir desta ltima
data e perdura at os dias atuais, caracterizando-se, segundo alguns pela decepo, e consoante
outros, pela marca do saneamento das falhas ocorridas anteriormente. At meados de 1975, os juristas
dedicados ao estudo da Informtica jurdica, acreditavam entusiasticamente neste ramo do saber
jurdico e em sua capacidade de solucionar os problemas oriundos do excesso de documentao
jurdica. Como observou Steimller, existiu uma poca de euforia iniciada em 1970, exaurindo-se por
volta de 1980, onde vicejou uma nova etapa nominada de fase de saneamento perdurando at hoje.
Para Lothar Philips existiu uma fase de otimismo tecnolgico at meados de 1975, sendo seguida por
uma era de pessimismo tecnolgico. At 1975, a Informtica jurdica exerceu sobre os juristas um
fascnio, que somente veio a declinar quando os resultados prticos profetizados no aconteceram.
Outro fator que norteou os estudiosos do direito para uma viso um tanto pessimista quanto ao futuro
desta disciplina, representado pelos supostos perigos sociais inerentes informtica. Especificamente
pode-se mencionar o fato de sua impressionante capacidade de agregar e selecionar dados jurdicos,
ter provocado nos juristas o temor de possibilitar a prosperidade de uma sociedade total e
totalitariamente controlvel. Como conseqncia, houve um desvio na preocupao do jurista para
um estudo de como controlar o uso que o Estado e as empresas poderiam fazer com os dados pessoais
fornecidos pelos cidados. Nesta fase surgem as primeiras leis de proteo de dados pessoais
139
e, com
elas muitos juristas retomaram seus estudos sobre o direito. O jurista informtico percebendo que no
seria capaz de dedicar-se aos estudos informticos para solucionar problemas jurdicos, por conta do
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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102
Tem-se ainda a informtica jurdica de ajuda deciso que baseada no
princpio de que o computador deve facilitar a informao adequada ao jurista, ajudando-o
a decidir. Pressupe o tratamento e a recuperao da informao jurdica atravs dos
computadores nos tradicionais campos da jurisprudncia e legislao.
140

Todas as atividades, trabalhos e distintas aplicaes da mquina
computacional experincia jurdica em suas mltiplas manifestaes como memorizao
e tratamento de informaes, geram efeitos e relaes jurdicas que em seu conjunto
constituem-se no objeto do que se assentou nominar de direito informtico, da mesma
forma que o transporte das informaes representa outro aspecto, cujas manifestaes
conformam o que alguns denominam de direito telemtico. J nos filiamos aos que
entendem que a transposio da informao jurdica deve ser considerada tambm como
objeto do direito informtico, no havendo razo, dizamos, para subdividi-lo em duas
disciplinas distintas. Mas o progresso da telematizao e sua inegvel presena no cotidiano
ocorrida nesses ltimos cinco anos, exige agora uma nova reflexo. Pois bem, mesmo

progresso da informtica geral que estaria a exigir-lhe uma dedicao completa e um aprofundamento
ininterrupto das tcnicas informticas, sente o anseio de retornar s suas origens. O temor de no futuro
termos uma sociedade excessivamente controladora, fora denominado por Igor Tenrio como o lado
negro da Ciberntica, o professor da Universidade de Braslia chega a fazer referncias aos filmes
Alphaville e 1984, onde predominava o controle das mquinas sobre os homens, servindo de
advertncia para todos ns. No entendimento de Wirt Peters medida em que a revoluo ciberntica
progride os meios de controle dos governos aumentam na mesma proporo, com indiscutvel restrio
e risco para liberdades individuais, constitucionalmente asseguradas. Podlech, jurista considerado por
Losano como figura emblemtica das duas fases que a Informtica jurdica europia viveu nos seus
trinta anos de histria, enriquecera sobremaneira os estudos especializados nesta rea, mormente com
sua proposta do uso de lgicas instituicionistas, ou seja, capazes de operar sem o princpio do terceiro
excludo - princpio lgico onde determinada proposio pode ser apenas verdadeira ou falsa, sem
admitir um valor intermedirio. Pugnava pelo uso de uma lgica trivalente, obtendo grande aceitao
na seara da inteligncia artificial, contribuindo ainda para separar a Informtica jurdica europia da
Informtica jurdica americana. No entanto em 1976, Podlech afastava-se da Informtica jurdica
passando a outros a continuao de seus estudos, para dedicar-se a pesquisas mediavalistas. Nos anos
noventa a informtica firmou-se como uma tecnologia madura, podendo-se constatar que os erros
cometidos no passado na automao documentria, foram motivados por equvocos organizacionais.
Como j foi dito, a mera aquisio de computadores por si s no resolve problema algum, podendo
inclusive, piorar a situao ftica existente. Vide PIMENTEL, Alexandre, op. cit.,.
140
AZPLICUETA, op. cit., p. 56.
Mas apesar dessa classificao Mario Saquel, por exemplo, considera a Informtica jurdica de ajuda
deciso, como sinnimo da Informtica jurdica documental: Informtica jurdica de ayuda a la
decisin o Informtica jurdica documental, trata el procesamiento de la informacin jurdica, es decir,
legislacin, doctrina y jurisprudencia, en soportes computacionales, para su posterior recuperacin. Se
denomina de ayuda a la decisin, porque slo sobre la base de una adecuada informacin, el
profesional del Derecho podr optar vlidamente entre las distintas alternativas que un problema
jurdico le plantee. Cfira-se SAQUEL, Mario. Cincia da informao, Home Page:
http://www.chilepac.net/msaquel/2htm.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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103
admitindo que a telematizao tende a crescer cada vez mais, e apesar de nos parecer
melhor continuar a designar o fenmeno em pauta sob a rubrica de um s saber, cremos que
ela deve sofrer alterao. Para deixar mais bem realado o aspecto do tele-transporte
ciberntico da informao jurdica passamos a adotar a nomenclatura: direito
teleinformtico, porque a estaro abrangidos tanto o transporte quanto o tratamento
localizado da informao, bem como a juridicizao da proveniente, pois dificilmente
poder-se- nos dias atuais pensar num processamento de informaes jurdicas que no
tenha uma finalidade, ainda que mediata, de teletransportao. Enfim, deve-se sublinhar
que o mbito do direito teleinformtico decorre e, ao mesmo tempo, restringe-se
exatamente regulao legal e doutrinria da aplicao do computador ao direito e do
transporte da informao jurdica.
Vejamos agora a possibilidade de mquinas computacionais processarem
informaes jurdicas autonomamente, atravs de uma inteligncia prpria: a inteligncia
artificial.

3. Inteligncia artificial e os sistemas expertos.

Para Luo a inteligncia artificial consiste no conjunto de atividades
informticas que, se realizadas pelo homem, seriam consideradas produto de sua
inteligncia.
141
Mas Helder Coelho diferencia a inteligncia artificial da informtica, em
razo da diferenciada maneira de resoluo de problemas entre uma a outra. Na IA os
problemas so descritos de modo incompleto, resistem a uma especificao posto que se
quedam em ambiente dinmico o que dificulta uma aproximao modular e suas solues,
em vez de corretas, so ditas adequadas. Isto significa que os sistemas de IA no so

141
Vejamos o conceito do jurista espanhol: ...alude al conjunto de actividades informticas que si fueran
realizadas por el hombre se consideraran producto de su inteligencia. La propia amplitud de estas
operaciones que abarcan desde la comprensin de lenguajes naturales, el reconocimiento de imgenes
o sonidos, hasta una amplia y diversa gama de juegos y simulaciones, han determinado una necesidad
de acotar y delimitar su mbito. LUO, em Manual de informtica y derecho, p. 24. Em Helder
Coelho encontramos a definio dada por Allen Newell em 1977: Conhecimento teoria, dados,
avaliaes que descreve os meios para alcanar uma classe de fins desejados, dadas certas estruturas
e situaes. A cincia vai alm da situao de sua gerao, e torna-se uma fonte conhecimento para os
futuros cientistas e tecnlogos investimento em vez de consumo. NEWELL, apud COELHO, Helder.
Inteligncia artificial em 25 lies. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 1995, p. 20-21.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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104
concebidos da mesma forma que acontece com a engenharia da programao informtica
tradicional.
142

Foi atravs da inteligncia artificial que foram concebidos os denominados
sistemas "expertos", que incorporam de maneira prtica e eficiente o conhecimento que um
especialista um expert - possui sobre determinada matria. Num encontro sobre
informtica e tribunais realizado em Lisboa pela Fundao Caloustre Gulbenkian em 22 e
23 de maio de 1991, os sistemas jurdicos expertos foram conceituados por Gerard Losson
como uma aplicao da inteligncia artificial no domnio do direito, que naquela poca
(1991) eram propriedade dos institutos universitrios e dos estabelecimentos de pesquisa.
Hoje, h mais de uma dcada, existem no Brasil alguns desses sistemas j em operao
efetiva no mbito do judicirio, como, por exemplo, o de propriedade do Desembargador
do Esprito Santo Pedro Valls Feu Rosa, que decide lides adstritas responsabilizao civil
em juizados especiais cveis. Na rea penal h um programa desenvolvido em Santa
Catarina pelo professor Aires Rover. So hoje, pois, mais do que mero deleite
acadmico.
143

Na verdade estes programas reproduzem a atuao prevista pelo especialista
que o projetou ou colaborou com o analista de sistemas no seu projeto. Na rea jurdica
inmeros programas, alm dos acima citados, esto sendo projetados, dentre eles, existem
os que tratam de liquidaes tributrias, clculos de indenizaes por acidente de trabalho,
etc. Apesar de tudo isto, de a mquina poder processar inferncias lgicas, no pode, doutro
turno, compreender a multiplicidade de circunstncias ocorridas nas condutas humanas.
Atualmente a colocao correta do problema consiste no em questionar se a maquina
computacional poder, ou no, tomar decises jurdicas e, mais propriamente falando,
decises judiciais sem o auxlio do jurista. O problema recai sobre uma questo de ordem

142
Ibidem, p. 20-21, onde o autor acrescenta que: As metodologias que tm sido avanadas, desde os anos
70, para facilitar e acelerar o seu desenvolvimento e a sua construo so incrementais e exploratrias,
isto , obtm-se um sistema final aps ter sido projectada uma sucesso de prottipos.
143
A viso de Gerard Losson em 1991, era a seguinte: a despeito deste tema assinalou: Les systmes experts
juridiques (qui reprsent une application de lintelligence artificialle au domaine du droit) nen sont
encore qu leurs dbuts. Ils sont pour linstant plus ou moins lapanage des instituts universitaires et
des tablissements de recherche. Nanmoins, certains produits, assez rares il est vrai, portant sur des
points de droit trs prcis, existent dj sur le march. LOSSON, Gerard. Evolution de linformatique
juridique dans la communaute europenne. Documentao e Direito Comparado, n 47, p. 127-181.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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105
tica, podendo ser representada pela seguinte indagao: desejamos, ou no, que isso
ocorra? E neste particular achamos que a tecnologia deve apenas auxiliar o magistrado, no
devendo ser permitida a delegao da funo de decidir a uma mquina.
Assim deve ser posta a questo porque atualmente isto j plenamente
possvel, mormente, quando uma nova concepo de inteligncia computacional j em uso,
denominada de redes neurais ou redes neuronais, aproxima ainda mais o raciocnio do
computador ao do homem, conferindo-lhe capacidade de efetuar inferncias lgicas com
uma margem de erro reduzidssima, semelhante humana. Isto quer dizer que um
computador inteligente capaz de admitir a verdade ou falsidade de uma proposio, ainda
que no a conhea diretamente, em virtude de sua ligao com outras proposies j
admitidas como verdadeiras ou falsas. Nada obstante isto pregam os juristas, no que
concordamos, que a fase decisiva do processo continue em poder do juiz-homem, restando
inteligncia artificial a funo de assessoramento. certo, porm, que quem assessora
decide previamente ad-referendum da autoridade assessorada.
Mas aproximar o raciocnio do computador ao do homem no significa dizer
que ambos sejam idnticos, so apenas aproximados, pois os atuais modelos matemticos
representativos do sistema nervoso central humano mais servem para possibilitar
especulaes acerca das funes humanas sensoriais, como, por exemplo, viso, tato e
audio, que replicar o raciocnio do homem.
144
A teoria quantitativa da infalibilidade
computacional desenvolvida por Gdel e Church demonstra, ao menos at o momento, a
impossibilidade de sistemas programados poderem responder a classes distintas de questes
gerais em todas as hipteses.
145

Este problema relaciona-se diretamente com a possibilidade de os
computadores serem capazes de aprender e decidir autonomamente. Quanto a isto nos
ltimos anos houve uma grande e diversificada intensidade nos debates sobre os limites da

144
A este respeito a Universidade Catlica de Pernambuco financia projeto de pesquisa no qual um professor
de fsica est a desenvolver um nariz artificial.
145
A este respeito Helder Coelho inscreveu: O resultado original destes dois investigadores lgicos, mais
qualitativo do que quantitativo, conduz declarao de insolubilidade: no pode existir um programa
de computador Princpio capaz de examinar qualquer outro programa Q e determinar correctamente,
num tempo finito, se Q continuar sempre a ser executado ou se parar eventualmente. COELHO,
Helder, op. cit.,. p. 449.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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IA. Estes limites no se resumem questo da aplicao da lgica e de suas possibilidades
lingsticas, ou mesmo indagao de Dreyfus no sentido de saber se os computadores ou
outras mquinas podero pensar, questo que volveu tona com a publicao de um livro
de Penrose em 1989.
146
O que logra maior importncia o fato de ser a IA descritiva ou
normativa. Pois bem, para sabermos requer-se uma investigao de duas principais teses: de
um lado tem-se a tese hard, a defender que a IA faz uso de mtodos de resoluo de
problemas prprios dos humanos, isto , tem por meta atingir um estgio no qual seja
possvel uma mquina replicar os processos mentais de raciocnio do homem; de outro,
queda-se a tese soft, a qual pugna que a IA deve no se ocupar da maneira que os humanos
realmente pensam, mas, ao contrrio, deve cingir-se ao problema de como os humanos
devem pensar, seu objetivo consiste em reproduzir uma mera simulao do processo
mental humano.
147

Foi da interseco destas duas teses que resultou a teoria concludente de que a
IA relaciona-se com o modo de pensar dos humanos, ou, mais propriamente falando, com
as arquiteturas que subjazem nos processos mentais e computacionais. No novidade a
afirmao de que a mente humana possui uma arquitetura e que sob a inteligncia h uma
estrutura de controle mental. Para que uma mquina possa replicar o pensamento humano
integralmente preciso ser capaz de executar um raciocnio envolvedor da linguagem nos
nveis: sinttico, semntico e pragmtico. Se se restringir sintaxe, por exemplo, restar
limitada a to somente um aspecto do modo operacional mental humano, pois a plenitude
da cognio e da comunicao exige o domnio: do contedo, da informao e da crena.
Disso se conclui que um raciocnio computacional desprovido do aspecto semntico no
atingir um resultado interpretativo pleno. No atual contexto a tese hard da IA ganha novo
nimo decorrente da popularizao das concepes conexionistas que superaram as
programaes computacionais simblicas tradicionais.
148
O resultado final, porm, ainda
est por vir.
Vejamos agora o problema da jurisdicizao da aplicao da tecnologia ao
direito.

146
COELHO, Helder, op. cit.,. p. 452.
147
Ibidem, p. 453.
148
Ibidem, p. 454.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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4. O direito teleinformtico, seu carter instrumental, cientfico e publicista.

Este novo direito decorrente da aplicao da informtica e da telemtica
experincia jurdica uma disciplina j reconhecida em naes desenvolvidas, possuindo
todas as caractersticas de um direito especializado e ao mesmo tempo interdisciplinar e
universal. Especializado porque seu objeto recai sobre a tecnologia informtica englobando
o tratamento da informao e da comunicao. Interdisciplinar porque hodiernamente
difcil, ou, por que no dizer, impossvel imaginar um s ramo do direito que prescinda da
informtica jurdica. Universal porque o transporte das informaes ultrapassa os limites
das fronteiras de um determinado Estado, encontrando-se presente em todos os pases que
fazem uso da tecnologia computacional.
Esta interdisciplinaridade do direito teleinformtico denota-lhe, ainda, uma
outra caracterstica: a da instrumentalidade, podendo auxiliar os demais ramos do direito
em sua aplicao, visando efetivao da aplicao da justia empregando-lhes a nota da
celeridade associada necessria segurana que a concretizao do direito exige. A sua
insero na cincia jurdica j foi objeto de estudo em vrios pases, dentre os quais
destacam-se: Holanda, Itlia, Espanha, Alemanha, ustria, Canad, Dinamarca, Estados
Unidos, Luxemburgo, Noruega e Sucia, que o inserem na seara do direito pblico. Na
Frana, essa concluso levou em conta dois aspectos: primeiro, a essncia, o carter em si
mesmo deste direito; segundo, o fim jurdico do objeto protegido.
149
Mas esta concluso
derivada da doutrina portenha encontra resistncia mesmo no seu prprio mbito, pois h
na Argentina quem considere que o direito teleinformtico possui caractersticas de um
tpico ramo do direito privado. Para tanto, salienta-se a propagao do uso da informtica
em escala muito mais acentuada na esfera dos negcios privados, ao contrrio do verificado
no setor estatal. Em embargo a esse posicionamento, Azpilcueta estima que num prazo de

149
AZPILCUETA, op. cit., p. 33.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
__________________________________________________________________
108
quatro anos este direito ter efetiva transcendncia sobre todos os demais ramos,
caracterizando-se como uma subespcie do direito pblico.
150

Luo, por seu turno, o considera possuidor de uma dicotomia capaz de permitir
o seu enquadramento tanto como um ramo do direito pblico quanto do direito privado. Eis
que sua problemtica afeta a ambos, estando presente em normas de carter constitucional e
penal, por exemplo, ao estabelecer sanes para prtica de delitos informticos, como
tambm se faz sentir no direito civil, mormente quanto formulao de contratos, etc.
151

Parece-nos que o direito teleinformtico detm inegvel carter pblico, pois
uma coisa, como mencionado acima, so as possibilidades de instrumentalizao da vida
privada como decorrncia deste novo ramo do direito, outra, bvio, so os prprios
negcios gerados e ocorridos com o auxlio da informtica e da telemtica. Aquela
instrumentalizao confere incontroversa faceta publicista ao direito teleinformtico, pois
apesar de as partes serem livres para contratar e a contratao enquanto regra insere-se no
ramo do direito privado --, quando o instrumento para tanto utilizado for a informtica e/ou
a telemtica, sua regulao ultrapassa as fronteiras dos interesses particulares. As regras
que regulamentam este direito so inequivocamente pertencentes ao direito pblico. Para
tomarmos esta posio partimos da constatao de que apesar de a subdiviso do direito em
pblico e privado ser peculiar aos sistemas decorrentes do direito romano, no qual o
Digesto chegou a mencion-la, e mesmo considerando-se que no admitida no direito
ingls e nos sistemas que dele derivaram, bem como nas ordens jurdicas regidas pelos
regimes marxistas, nada obstante isto, deve-se reconhecer que o Brasil, por inserir-se entre
os pases que adotam uma ordem jurdica lastreada nos princpios romanistas, plenamente

150
Na Argentina, h ainda quem pretenda enquadr-lo como um ramo do direito administrativo, postura
contraditada por Azpilcueta porque o direito informtico unge-se de forma mais acentuada ao direito
comum, estando presente em todos os demais ramos jurdicos: ... debemos lograr que en nuestro
medio se produzca el reconocimiento del Derecho Argentino de la Informtica puesto que en cada
regin, en cada pas y en cada lugar en especial donde existen relaciones humanas por estos medios, el
derecho se ve con modificaciones tan modernas que debe ser receptado, encuadrado, aclarados sus
conceptos, determinados sus alcances y por qu no decirlo, ubicado en el derecho comn y non en el
derecho administrativo como en algunas manifestaciones que ya tenemos entre nosotros. Esto ltimo,
puesto que el tema ha sido contemplado nica e exclusivamente en las relaciones entre estados
nacionales y estados provinciales, entre organismos oficiales para los distintos medios de
comunicacin o transferencias de fondos o modos de actuar bancarios a los que se les ha impreso
celeridad gracias a este nuevo medio informtico y telemtico. AZPILCUETA, ibidem, p.33-34.
151
LUO. Manual de informtica y derecho, p. 20.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
__________________________________________________________________
109
factvel falar-se nesta sub-partio do direito. Depois, apesar do pouco interesse prtico que
esta discusso pode oferecer, considerando que se entende por direito privado o setor do
direito objetivo que regulamenta as relaes entre particulares nas quais no se presenteiam
questes que envolvam o Estado ou a Administrao Pblica, considerando, que as regras
jurdicas que tratam da aplicao da tecnologia ao direito envolvem diretamente o interesse
estatal, tendo a Constituio Federal disciplinado no artigo 5
o
a inviolabilidade dos dados
informticos e telemticos, considerando, enfim, que a doutrina sempre entendeu que as
regras processuais e procedimentais tm ntido carter pblico e que o direito
teleinformtico visa a instrumentalizar e procedimentalizar as relaes jurdicas em geral,
torna-se possvel enquadr-lo no mbito do direito pblico.

5. A juridicidade do direito teleinformtico e o seu objeto: direito informao e
direito sobre a informao.
Pela instituio de uma magistratura informtica.

O direito teleinformtico uma matria inequivocamente jurdica delimitada
pelo setor normativo dos sistemas jurdicos contemporneos e integrado pelo conjunto de
regras dirigidas regulamentao de novas tecnologias da informao e da comunicao,
abrangendo no seu contexto a informtica e a telemtica, inserindo-se, todavia, num
contexto terico maior denominado de direito ciberntico. Integram ainda o seu mbito as
decises judiciais sobre matrias informticas, bem como os raciocnios e proposies
normativas dos tericos do direito, visando a analisar, interpretar, expor, sistematizar ou
criticar o setor normativo disciplinador da informtica e telemtica.
152

Como j afirmado no item 02 deste captulo, no atual momento resolvemos
adotar a expresso direito teleinformtico, para abranger tanto a aplicao da informtica
quanto da telemtica ao direito. No entanto, deve-se deixar claro que h quem afirme que
direito informtico e direito telemtico so fenmenos inconfundveis. O primeiro teria

152
Ibidem.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
__________________________________________________________________
110
como objeto os aspectos jurdicos de memorizao e tratamento de informaes. O segundo
destinar-se-ia a transportar as informaes que constituem o objeto do direito informtico,
no se podendo conceber a telemtica como um subconjunto seu, ou da informtica em si
mesma. O direito telemtico, argumenta-se, possui objeto e elementos prprios, no
abrangidos pela delimitao conceitual do direito informtico, os quais oportunamente iro
ensejar a criao de normas jurdicas prprias legitimadoras de sua autonomia. A revelao
dos primeiros elementos que ensejaram a relevncia do direito da telemtica constituram-
se na realizao de seminrios e elaborao de leis especficas, relativas,
exemplificativamente, imposio de regras sobre a comunicao audiovisual e sua
aplicao. Na Argentina, em 29 de julho do ano de 1982, foi editada uma lei que
considerou relevantes os servios telemticos, instituindo regras pertinentes sua prestao
e pondo em funcionamento uma comisso consultiva, com a incumbncia de estudar
questes jurdicas advindas do desenvolvimento do uso da telemtica.
153

Apesar de a informtica no se confundir com a telemtica, cremos, como j
dissemos em nossa dissertao de mestrado, inexistir qualquer bice a impedir o tratamento
dos efeitos jurdicos decorrentes da aplicao dessas disciplinas sob uma nica epgrafe, a
qual agora preferimos denominar: direito teleinformtico. Considerando o que j
sublinhamos acima acerca do desenvolvimento da telemtica mais adequado falar-se num
direito teleinformtico, que pela sua abrangncia designa perfeitamente tanto o tratamento
eletrnico da informao quanto o seu transporte. De toda forma sempre nos pareceu mais
acertado falar-se num s direito que fragmentar algo que ainda incipiente. Antes de se
falar no objeto do direito teleinformtico, deve-se precisar que a tecnologia dos
computadores aplicada ao direito, envolvendo o transporte da informao jurdica, mas
prescindindo-se das teorias e sistemas cibernticos, constitui-se no objeto do direito
teleinformtico. O seu objeto imediato a informao jurdica eletronicamente processada
e transmitida e os seus objetos mediatos so a informtica e a telemtica. A informao por
sua vez constitui-se num bem imaterial. Trata-se de um produto prvio a todo
processamento eletrnico e conseqente transmisso. Pode ser secionada em duas etapas:
na primeira, tem por escopo dar forma e significao a uma determinada mensagem; na

153
AZPILCUETA, op. cit., p. 45.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
__________________________________________________________________
111
segunda, sua finalidade a de transmitir aquela notcia. Representa na verdade duas etapas
de uma funo nica: a comunicao.
154

Pode-se ainda distinguir: o objeto e o contedo da informao; o sujeito que a
produz e o seu respectivo destinatrio. No pertinente ao seu objeto, a informao
produzida por quem lhe d forma ou expresso, podendo-se estabelecer entre o seu autor e
ela mesma uma relao jurdica de possuidor e possesso, nos estritos termos do direito
civil. Quando analisada em funo de seus destinatrios, a informao encontra sua razo
de ser na comunicao, estabelecendo-se uma outra relao jurdica entre o emissor e o
receptor das informaes, projetando relevantes questes jurdicas, por exemplo: quem
detm a condio dominante numa relao jurdica dessa espcie? Seria permitido a quem
detivesse a informao, ret-la em vez de comunic-la? O destinatrio da informao pode
reclam-la? Essas questes inserem-se na seara do direito pblico, que do lugar a um
direito informao, que eventualmente pode entrar em conflito com o direito sobre a
informao. So exemplos de direito informao: o fluxo interno e internacional de
dados, a proteo de dados de carter pessoal e das liberdades frente informtica. So
espcies de direito sobre a informao: os problemas referentes proteo intelectual dos
inventores de software, assim como os contratos para a utilizao dos computadores.
155

Um pacto informtico entre o Estado e o cidado o que prope Losano
para resolver a questo, no qual o indivduo reconheceria o dever ou a inevitabilidade de
revelar dados pessoais. O Estado comprometer-se-ia a respeitar e fazer respeitar os direitos
informticos do cidado, como: o de conhecer os prprios dados pessoais gravados em
determinado banco de dados; o de pedir a correo de informaes erradas, ou ainda, a no
atualizao de dados desnecessrios. O jurista italiano prope a instituio de uma
magistratura da informtica com o escopo de administrar e tornar pblico um registro dos
bancos de dados pessoais, detendo competncia para dirimir casos controvertidos. Os
gestores de bancos de dados pblicos ou privados, estariam obrigados a notificar a
magistratura informtica, acerca da existncia, criao, modificao, cesso a terceiros e
da extino de qualquer banco de dados pessoais, para fins de atualizao de registros e de

154
LUO. Manual de informtica y derecho, 1996, p. 19.
155
LUO, op. cit., 1996, p. 20.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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112
no utilizarem dados pessoais em finalidades diferentes daquelas para as quais foram
recolhidos, e tambm respeitar regras de segurana, para evitar danos ou fugas de
informaes, bem como acessos ilcitos ao banco de dados.
156
No Brasil, porm, o
problema deve ser tratado luz da garantia constitucional prevista no inciso XII do artigo
5
o
da Constituio Federal, que veda a violao do sigilo da correspondncia e das
comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial. Sendo certo que a especializao da magistratura contribui
deveras rpida e segura prestao jurisdicional, merecendo adoo, portanto, a sua
instituio .

6. Internacionalizao, uniformizao
e o problema da restrio temtica direito teleinformtico.

A regulamentao legal da informtica e da telemtica deve obedecer a uma
tcnica legislativa de clusulas ou princpios gerais, ante a dinmica desse fenmeno, de
maneira a no necessitar ser alterada quando qualquer inovao informtica ou telemtica
venha a ocorrer. Assim, os rgos aplicadores da lei poderiam, adaptar, subsumir as
situaes fticas aos princpios gerais positivados. Alm desses detalhes deve-se ainda
considerar que a informtica e a telemtica ultrapassam as fronteiras dos mais diversos
pases, o que acarreta a conseqncia de o direito teleinformtico dever ser concebido como
um direito internacional, capaz de poder ver aplicadas suas normas a todos os pases do
mundo. Essa homogeneidade, para ser posta em prtica, visando a possibilitar a circulao
internacional de dados pessoais, teve um importante marco em 28 de janeiro de 1981,
quando a Conveno do Conselho da Europa, objetivando uniformizar as legislaes de
cada um dos Estados da Comunidade Europia, fixou um esquema de diretiva legal
inspiradora da elaborao das respectivas legislaes internas.
157


156
LOSANO. A Informtica jurdica vinte anos depois, p. 361.
157
LOSANO. A informtica jurdica vinte anos depois, p. 361.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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113
Uma proposta de uniformizao do direito teleinformtico na Amrica Latina,
digna de registro, fora aventada por Gero Dolezalek para quem a informtica jurdica e o
direito romano so aliados, embora primeira vista possa no parecer, no caminho da
unificao do direito em nosso continente. Dolezalek acusa que os debates doutrinrios, at
ento, apenas pugnavam por um projeto de documentao jurdica em mbito nacional,
destacando Colombia, Brasil e Argentina. A sua proposio consiste na criao de um
sistema uniforme entre as naes, abrangendo todos os Estados da Amrica Latina, com o
escopo de documentar toda a literatura jurdica, bem como as decises das cortes supremas
e ainda a legislao de toda a regio. A simples criao de um sistema uniforme, porm,
no seria suficiente, sendo mister tambm integr-lo aos sistemas nacionais e prever ainda
uma possvel futura conexo com o sistema europeu de documentao jurdica.
158

At o final do sculo XVIII existia na Europa uma cultura jurdica
supranacional, baseada nos direitos: romano, germnico-medieval e cannico, modificada
quando cada pas passou aplicar exclusivamente o seu direito. A Amrica Latina pertencia
a este mundo homogneo, por conseguinte todos os direitos dos pases latino-americanos
emanam de uma raiz comum. Assim, o direito romano constitui um lao de unidade para
latino-americanos num duplo sentido: primeiramente porque era a base principal do velho
direito comum; depois, porque era o fundamento da jurisprudncia sistemtica tambm
chamada pandectista -- do sculo XIX. Considerando isto, e sem pretender quebrar a
autonomia dos sistemas jurdicos de cada pas, possvel traar um paralelo envolvendo o
direito teleinformtico com o direito comum, no qual o sistema teleinformtico estaria ao
fundo da cena jurdica, como estava o direito comum em comparao com o direito
positivo de cada nao. A aceitao desta idia deveras pertinente, nos parece pode
acarretar o advento de uma nova espcie de direito comum: o direito comum
teleinformtico representado por regras juscibernticas gerais internacionais.
159

O fato de o direito teleinformtico constituir-se num direito interdisciplinar
no significa que se traduza num amlgama de diversas e dispersas normas pertencentes a
diferentes setores da cincia jurdica, na verdade constitudo por um conjunto unitrio de

158
DOLEZALEC, Gero. Informtica jurdica y derecho romano para la unificacin del derecho en
latinoamerica. Sao paulo: Revista de Direito Civil, n 27, p. 23-24.
159
Ibidem, p. 29-32.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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114
regras especificamente dirigidas regulao de um objeto bem delimitado e enfocado por
uma metodologia prpria. Este argumento suficiente para contestar aqueles que, aceitando
a autonomia do direito informtico, insistem em incorpor-lo a determinados ramos do
direito j existentes.
160
Com assaz preciso escatolgica, Luo profetiza que os juristas
devem fazer um esforo para superar a tendncia de pr o vinho novo das questes que
emergem das mudanas social e tecnolgica em velhos odres conceituais e metdicos da
dogmtica jurdica tradicional. Esta maneira de pensar e de agir implica no risco de se
operar com coordenadas metodolgicas condenadas, adrede, pelas respectivas
obsolescncias acarretadas pela presso dos mtodos informticos.
161

Um outro fator que deve ser tambm considerado para melhor fundamentar a
autonomia do direito teleinformtico a existncia de suas fontes legislativas,
jurisprudenciais, doutrinrias e acadmicas. Quanto doutrina, preciso que os juristas
estejam atentos para a elaborao das leis que tratem da matria, no sentido de fazer sempre
uma anlise crtica de eventuais imperfeies a fim de impedir que uma pliade de
disposies dispersas e heterogneas obscuream, irremediavelmente, a sua estrutura
normativa.
162
At ento os juristas informticos como so denominados aqueles que se
enveredam por estas praias no demonstraram a preocupao em sistematizar uma base
principiolgica para o direito da informtica e da telemtica. Na terceira seo desta tese
volveremos a tratar do assunto, esclarecendo, por obedincia metodologia, que deixamos
de tratar desta base principiolgica nesta primeira seo porque ela representa parte do
prprio ncleo do trabalho.
Considerando as assertivas supra imprescindvel esclarecer-se que o direito
teleinformtico - expresso agora adotada para designar tanto o tratamento quanto o
transporte da informao jurdica - restringe-se a aplicar, ao direito, a instrumentalidade da
informtica e da telemtica. Mas essa disciplina no tem o mrito de designar o fenmeno

160
Ibidem.
161
LUO. Manual de informtica y derecho, 1996, p. 21. Em sua dico: ...realizar un ezfuerzo para
superar la tendencia congnita a escanciar el vino nuevo de las cuestiones que emergen del cambio
social y tecnolgico en los odres viejos conceptuales y metdicos de la dogmtica jurdica tradicional.
De no actuar as se corre el riesgo de operar desde coordenadas metodolgicas condenadas ab initio a
la obsoleescencia. Se halla plena de razn la advertencia sobre: el carater obsoleto de reglas
tradicionales que entran en desuso bajo la presin de la informtica (Linant Belleffonds, 1983, 14).
162
Ibidem, p. 22.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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115
da aplicao da tecnologia ciberntica experincia jurdica em toda sua plenitude, pois
prescinde de abordagens filosfio-cibernticas que, a exemplo da teoria dos sistemas, so
indispensveis para a conformao de uma completa viso do problema jurdico e de seu
tratamento pela tecnologia. O direito teleinformtico, pois, atrai para si uma delimitao
conceitual restritiva do fenmeno justecnolgico.
Assim, uma proposta de pesquisa que objetiva a proposio de cientificidade
como decorrncia da aplicao da tecnologia ao direito, no pode deixar de abordar o
fenmeno ciberntico em sua inteireza. Pelo que, passaremos agora a tratar da ciberntica e
suas vertentes.

7. A ciberntica: o conceito wieneriano e suas demais vertentes.

A ciberntica considerada como a segunda revoluo industrial, podendo ser
comparada com a primeira quanto aos seguintes aspectos: na antecedente, apesar de as
mquinas a vapor e os motores de combusto interna terem possibilitado a substituio de
inmeros trabalhos fsicos realizados at ento pelo homem, exclusivamente, este, ainda
estava obrigado a efetuar todas as funes de controle de funcionamento daquelas
mquinas; na segunda, tornou-se vivel que tal trabalho de controle funcional de mquinas
fosse realizado por outras mquinas: computadores eletrnicos. Pode-se dizer que a
revoluo da ciberntica assinala o fim de um grande ciclo cultural, e neste sentido Perez
Luo chega a estabelecer uma correlao analgica entre a segunda revoluo industrial e
a do Neoltico: o descobrimento da agricultura e a domesticao dos animais, eis que
nesta era o homem passara a utilizar esses seres em seu proveito prprio, num labor que,
assim como o controle do funcionamento das mquinas a vapor, era exclusivamente seu.
163


163
Para Luo:es con la revolucin del Neoltico como se origina la civilizacin agraria y cobra empuje la
Historia segn la conocemos. Este proceso resulta muy til para comprender y valorar el nuevo y
grandioso salto que supone la civilizacin ciberntica: la actitud frente a la Naturaleza acusa una
mutacin ms; de una especie de religioso respeto sa ha pasado a una intervencin cada vez activa, el
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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116
Wiener, criador da ciberntica, a define como the entire field of control and
communicatio theory, whether in the machine or in the animal ou seja: a teoria do
controle e da comunicao, no animal e na mquina.
164
Antnio de S. Limongi Frana
emprega-lhe a seguinte definio: a cincia da comunicao e do controle nos seres
vivos e nas mquinas.
165
Esta definio, que repete a de Wiener, tem a vantagem
decorrente de sua amplitude conceitual englobar outras noes mais limitadas, alm de
proporcionar uma considerao mais aprofundada dos aspectos filosficos da
ciberntica.
166

Para Louiz Couffignal a ciberntica a arte de tornar a ao eficaz. Veja-
se que tal definio no se choca com a de Wiener, antes, com ela se harmoniza, pois
embute a idia de que uma ao s ser eficaz se for bem direcionada. Esta noo de
direo est relacionada com a de controle propugnada por Wiener, ou seja, com o controle
mantenedor da ao em seu caminho correto para que alcance a eficcia desejada. A este
tipo de controle Stafford Beer d o nome de homeostato, porque tenciona conservar
determinada varivel dentro das balizas ambicionadas. Para Beer a ciberntica uma
cincia que busca uma teoria geral do controle passvel de aplicao s mais variadas searas
comportamentais. Este raciocnio denota que a ciberntica tem por principal atividade a
eficcia dos meios de controle de vrios sistemas, como, exemplificativamente, o
funcionamento do crebro, o comando de uma aeronave, uma empresa, um rgo pblico,
ou o controle de um sistema jurdico.
167

Atribuindo-lhe a nota de uma cincia essencialmente funcional e
comportamental, Ross Ashby entende que a ciberntica no objetiva abordar pessoas ou
objetos, mas modos comportamentais. Intenta saber o que as coisas fazem e no o que so.
J Gordon Pask, em Approach to Cybernetics, afirma que Stafford Beer v a

ambiente en derredor nuestro se transforma sin pausa por obra de las incessantes conquistas y
aplicaciones de la moderna tecnologa sustentada en el progreso de la ciencia. Ante estos
acontecimentos, es fcil sealar la analoga de este giro histrico con la revolucin del Neoltico, como
fin de un gran ciclo cultural, representado por la llamada civilizacin agraria en las regiones
mediterrneas hace unos diez mil aos. Confira-se: Ciberntica, informtica y derecho, un anlisis
metodolgico, p. 20.
164
WIENER, op. cit., p. 94.
165
FRANA, Antnio de S. Limongi. Ciberntica jurdica, in : Revista de Direito Civil, n 37, p. 119.
166
LUO. Ciberntica, informtica y derecho, un anlisis metodolgico, p. 17.
167
BEER, ap. FRANA. Antnio de S. L, op. cit., p. 120.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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117
Ciberntica como a cincia do controle apropriado de uma estrutura tratada como um
todo orgnico, a exemplo da gesto de uma empresa, etc. Para este autor as definies de
Beer e a de Ashby no so incompatveis e ambas incluem-se na de Wiener.
168

Outros autores tambm procuram definir a ciberntica enfatizando aspectos
nsitos na definio de Wiener, vejamos: Wolfgang Wieser procura realar o controle, ao
conceituar a ciberntica como a cincia dos mecanismos de comando; Helmar Frank,
centraliza seu enfoque na comunicao definindo a ciberntica como a teoria ou tcnica
das mensagens e dos sistemas de processamento das mensagens; H. J. Flechtner salienta a
importncia dos sistemas quando conceitua a ciberntica como a cincia geral e formal da
estrutura, das relaes e do comportamento dos sistemas dinmicos; Ross Ashby, ao
aceitar expressamente a definio de Wiener, como visto, acrescenta que a Ciberntica
tambm pode ser conceituada como o estudo dos sistemas abertos energia, mas fechados
no que respeita informao e ao controle.
169

Do estudo comparativo das vrias definies sobre a ciberntica observa-se
que todas partem da premissa criada por Wiener e todas nela se enquadram. Santis Garcia,
por exemplo, tenta reformular o conceito wieneriano afirmando que a ciberntica tenciona
controlar a comunicao nos seres vivos, na sociedade e nas mquinas. No entanto, registra
que a definio de Wiener merece a preferncia geral por abranger toda a seara ciberntica
sem se fixar em quaisquer de seus aspectos setoriais.
170
No mesmo sentido Limongi Frana
tambm reconhece que todas as demais definies sobre a ciberntica partem
invariavelmente das idias de Wiener.
171

Norbert Wiener, em Ciberntica e Sociedade - O Uso Humano de Seres
Humanos - no captulo II A ciberntica na histria, resume seu objeto de estudo
discursando que sua tese refere-se observao comparada do funcionamento fsico do ser
humano com o de algumas mquinas no tocante comunicao, para concluir que ambos

168
FRANA, op., cit., p. 121
169
Sobre esses conceitos, consulte-se GARCIA, Santis, op. cit., p. 40-42.
170
GARCIA, op. cit., p. 42.
171
Para Frana: Como pudemos observar, h vrias definies de ciberntica, sendo que de uma forma ou
de outra, todas se enquadram nas idias de Wiener, o que alis muito natural, uma vez que ele o
criador da ciberntica como disciplina. Confira-se: FRANA, Limongi, op. cit., p. 119.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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118
so anlogos na atividade de controlar a entropia, atravs da realimentao.
172
Tanto
homem quanto mquina possuem instrumentos para reunir e ajuntar informaes com o
mnimo dispndio possvel de energia para sua utilizao prtica. Em ambos este
desempenho se torna efetivo no mundo exterior pela ao que nele se realiza. Para Wiener
esse fabuloso mecanismo, ignorado pelo homem comum, no obtm o espao e a
importncia que merece pelos cientistas responsveis em analisar a sociedade. Da mesma
forma que os procedimentos humanos podem assim ser estudados, tambm as replicaes
da sociedade so passveis de anlises cientficas semelhantes.
173

Atualmente existe uma tendncia amplamente difundida no sentido de
considerar a ciberntica como a cincia que investiga as leis gerais dos sistemas de
tratamento da informao, pois todo e qualquer sistema de informao tem necessariamente
que recolher, elaborar e transmitir as informaes. Esta transmisso pode ser realizada por
diversos meios, porm quando tais operaes ocorrerem atravs de meios automticos
estaremos nos domnios da telemtica, que se dedica transmisso automtica da
informao. A telemtica e a informtica, no entanto, so saberes particularizados,
constituindo um dos setores da ciberntica, que os abrange, ao mesmo tempo em que os
extrapola, medida que no se restringe ao estudo do tratamento e transmisso da
informao transborda este mbito para tambm estudar o comportamento dos receptores.
Nesta acepo a ciberntica considerada como a teoria dos circuitos, ou do controle.
Quando colima fazer um paralelismo analgico a respeito dos problemas da informao nos
seres vivos e nas mquinas, a ciberntica considerada como a teoria geral dos sistemas
mecnicos e biolgicos. fato ainda que a ciberntica estuda as diversas formas de
controle e as leis que regem o comportamento, tanto da natureza quanto da sociedade. Os

172
Entropia a Funo termodinmica de estado, associada organizao espacial e energtica das
partculas de um sistema, e cuja variao, numa transformao deste sistema, medida pelo
quociente da quantidade infinitesimal do calor trocado reversivelmente entre o sistema e o exterior
pela temperatura absoluta do sistema. Ou ainda, a Medida da quantidade de desordem dum
sistema. Vide AURLIO, Dicionrio Eletrnico. Garcia conceitua entropia como a medida do grau
de desordem no arranjo de elementos contidos num sistema fechado. O termo devido a Clausius, e
est ligado a uma interpretao generalizada da segunda lei da Termodinmica. Consulte-se
GARCIA, op. cit., p. 28-30. WIENER, Norbert em Ciberntica e sociedade - o uso humano de seres
humanos, p. 28, explica que a segunda lei da Termodinmica diz que a energia espontaneamente
declina com a temperatura. Assim como a quantidade de informao em um sistema a medida de
seu grau de organizao, a entropia de um sistema a medida de seu grau de desorganizao; e uma
simplesmente a negativa da outra.
173
WIENER, op. cit., p. 26-27.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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119
diversos setores de pesquisa ao se desenvolverem e aprofundarem-se no estudo dos seus
objetos no depem, por esse motivo, contra a pretendida unificao dessa cincia, pois,
como preconizava Wiener, os setores mais fecundos do conhecimento so exatamente
aqueles estudados, de forma interdisciplinar, por mais de um saber.

8. O pioneirismo da aplicao da ciberntica ao direito:
a proposta de Norbert Wiener e a Jurimetria de Lee Loevinger.

A primeira proposio no sentido de se aplicar sistemas cibernticos ao direito
foi aventada pelo prprio Nobert Wiener no ano de 1948, em seu livro Ciberntica.
174

Wiener, no entanto, no desenvolveu uma teoria que objetivasse a aplicao dos recursos
ciberntico-computacionais ao direito. Isso somente se deu no ano seguinte (1949), quando
Lee Loevinger, em artigo denominado: Jurimetrics - the next step forward, publicado na
Minnesota Law Review, props uma doutrina que, utilizando-se dos computadores
eletrnicos e da lgica simblica, planejara solucionar o problema jurdico. Logo em
seguida, vrios rgos governamentais americanos utilizavam e dependiam dos
computadores para efetuar seus trabalhos com destaque para arquivos criminais,
administrao de tribunais, etc. Com isto tinha incio uma nova cincia jurdica.
175

Lee Loevinger era um advogado americano que ocupou vrios cargos pblicos,
dentre os quais o de Assistantt Attorney General da Diviso antitruste do Departamento
de Justia dos Estados Unidos. O seu pensamento insere-se no movimento da denominada
jurisprudncia experimental: corrente de pensamento que procura aplicar os mtodos

174
Il primo ad aver posto un rapporto di connessione tra la cibernetica e il diritto stato linventore stesso
della parola e in gran parte della scienza cibernetica, cio il matematico Norbert Wiener. I temi
fondamentali della nuova scienza venero da lui esposti in un libro edito nel 1948, che portava per
lappunto come titolo il termine Cybernetics.... FROSINI. Cibernetica, diritto e societ, p. 17. A
traduo do texto entre aspas a seguinte: O primeiro a fazer uma relao de conexo entre a
ciberntica e o direito, foi o prprio inventor da palavra e em grande parte da cincia ciberntica, ou
seja, o matemtico Norbert Wiener. Os temas fundamentais da nova cincia, foram por ele expostos
num livro editado em 1948, que trazia justamente como ttulo, o termo Cybernetics....
175
Neste sentido vide Nogueira, Ruy Barbosa , em prefcio Introduo informtica jurdica, de Dinio
Santis GARCIA.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
__________________________________________________________________
120
investigatrios prprios das cincias naturais experincia jurdica. Discorrendo sobre a
origem desta disciplina, Losano, depois de fazer referncia ao pioneirismo de Wiener em
empregar o mtodo ciberntico ao direito, diz que provavelmente o artigo publicado por
Loevinger em 1949, teria sido inspirado na obra daquele matemtico, pois foi exatamente
no ano do lanamento de Ciberntica que o mundo jurdico passou a pensar na
possibilidade de aplicao dos computadores ao direito.
176

Somente em 1950 Wiener passou a dedicar-se mais detidamente questo do
emprego da tecnologia ao direito, entendendo o fenmeno jurdico como um problema de
comunicao e ciberntica. A proposta de Wiener visava a compreenso da estrutura social,
ma non si prospett il problema di un adattamento pratico della nuova tecnologia alle
questioni sorgenti nellambito dellesperienza giuridica.
177

Em Ciberntica e sociedade. O uso humano de seres humanos, (1950) no
captulo VI, Lei e comunicao, Wiener dedica-se ao estudo da ciberntica aplicada ao
direito, definindo lei como sendo um mecanismo de ajustamento do comportamento
humano capaz de evitar disputas individuais, ou, ao menos, que sejam dirimidas pelo
judicirio com o fim de aplicar aquilo que se entende por justia. Seria o controle tico
aplicado comunicao e linguagem, por uma autoridade com poder suficiente para
impingir s suas prescries o carter de sano social efetiva. Wiener considerava que a
teoria e a prtica da lei estavam sujeitas a dois tipos de problemas: o primeiro
correlacionava-se com o conceito de justia; o segundo, com as questes tcnicas atravs
das quais tal concepo pudesse tornar-se efetiva. O conceito de justia estaria conectado

176
Delluso degli elaboratori nel mondo giuridico si comenci a parlare negli anni in cui nacque la
cibenetica di Norbert Wiener: la fundamentale di questultimo, Cybernetics, or control and
communication in the animal and the machine, venne pubblicata per la prima volta nel 1948. Lacenno
che vi si trova sui problemi giuridici influenzo probabilmente un articolo publicato lanno dopo da Lee
Loevinger, in cui per la prima volta si parla di giurimetria, cio dellso degli elaboratori nel diritto. Di
questa corrente di studi cos possibile fissare una precisa data di nascit.,a: il 1949. LOSANO.
Giuscibernetica, 1982, p. 14. A traduo do texto entre aspas a seguinte: Do uso dos computadores
no mundo jurdico, se comeou a falar nos anos em que nasceu a ciberntica de Norbert Wiener: o
fundamental deste ltimo, Cybernetics, or control and communication in the animal and the machine,
foi publicado pela primeira vez em 1948. A aluso que se encontra sobre os problemas jurdicos
influenciou, provavelmente, um artigo publicado um ano depois por Lee Loevinger, no qual, pela
primeira vez se fala de jurimetria, isto , do uso nos computadores no direito. Desta corrente de estudo,
assim possvel, fixar uma data precisa de seu nascimento: o ano de 1949.
177
WIENER, ap. LOSANO, Giuscibernetica, p. 14.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
__________________________________________________________________
121
com o cdigo moral de cada um j que, empiricamente falando, seria impossvel chegar a
um conceito universal ante a existncia de inmeras culturas, religies etc. O cdigo moral
pessoal, por sua vez, designaria apenas uma concepo individual de justia. Para ele as
palavras que melhor podem expressar de maneira generalizante o seu conceito so as que
simbolizam a Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade, significando que
nenhuma pessoa em virtude de seu poder pessoal e status, nem mesmo o Estado, poderia
constranger o cidado determinada conduta infringente da liberdade pessoal de cada um.

178

O segundo problema inerente lei, de acordo com Wiener, reside na questo
de que ela, alm de justa, deve ser expressa de forma unvoca e compreensiva,
possibilitando ao cidado comum a compreenso antecipada de seus direitos e deveres. O
primeiro dever do legislador e do juiz deve ser o de fazer formulaes claras e isentas de
ambigidade compreensveis no apenas aos tcnicos, mas tambm ao homem comum. Sua
considerao acerca da aplicao da ciberntica ao direito revela-se de maneira explcita
quando afirma que a tcnica de interpretao e julgamentos pelos juzes e tribunais deve ser
de tal forma que possibilite a um advogado saber no apenas como se decidiu sobre
determinado assunto, mas, tambm, como se decidiro casos futuros. Para Wiener os
problemas da lei podem ser reduzidos a questes de comunicao e ciberntica, de controle
sistemtico e reitervel de determinadas situaes.
179

A aplicao da ciberntica ao direito como proposta por Wiener, estaria restrita
previsibilidade das decises judiciais. A respeito desta proposio existem dois
consagrados autores cujas opinies divergem: de um lado, temos Losano considerando,
como demonstraremos adiante, este propsito bastante difcil de se realizar num sistema
legal que no se guie pelos precedentes vinculantes; de outro, Perez Luo entendendo tal
postura como perfeitamente vivel nos Estados regidos pelo sistema do direito legislado - e
preocupao semntica da linguagem legal, exclusivamente! Note-se que a proposio de
anteviso de decises judiciais j havia sido pugnada um ano antes por Loevinger, com o
detalhe diferenciador de que este controle da previsibilidade do comportamento judicial

178
WIENER, op. cit., p. 104 a 110.
179
Ibidem.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
__________________________________________________________________
122
fosse realizado pelo computador eletrnico, minudncia sobre a qual Wiener no se
pronunciou antecedentemente.
Na verdade, quem primeiro pugnou pela aplicao dos meios ciberntico-
eletrnicos ao direito foi Lee Loevinger. Podemos acentuar com Frosini, que entre a
primeira publicao de Wiener em 1948 e a segunda em 1950, situa-se em 1949, o j
referido artigo de Loevinger: Jurimetrics. Loevinger representa para Frosini um uomo di
frontiera no campo do estudo jurdico apontando com credibilidade um novo horizonte,
mantendo-se na realidade sem ultrapassar os limites da utopia e da fico cientfico-
jurdica. No tocante ao problema da informao o interesse de Loevinger
substancialmente revolucionrio. Em 1964 fundou nos Estados Unidos, um sistema de
pesquisa jurdica atravs dos servios de telefonia interligando um computador do tipo
Univac III, que em apenas um minuto era capaz de responder a uma questo jurdica,
atravs de um operador especializado em informtica que recebia a pergunta por telefone,
traduzindo-a em cdigo, para, depois, transmiti-la mquina, que, aps o processamento,
respondia de imediato liberando o teste impresso, que poderia ser recebido diretamente pelo
interessado ou via rede telemtica.
180

Para Perez Luo o artigo de Loevinger (Jurimetrics, 1949) visando a
racionalizao do direito atravs do uso da metodologia simblica e do emprego de
mtodos quantitativos de automao, teve relevncia bem maior para a Cincia Jurdica do
que a obra de Wiener. E a expresso jurimetria logrou durante muito tempo o mrito de
englobar todas as implicaes jurdicas decorrentes da ciberntica.
181
Existe uma certa
impreciso, quanto questo do timo do qual derivou a expresso jurimetria. Enquanto
Losano assevera que Loevinger inspirou-se na expresso econometrics - de econometria -
Perez Luo refere-se a A David, um autor francs, consignando que Jurimetrics deriva de:
Sociometria.
182
De acordo com Loevinger a jurimetria cuida de temas como a anlise

180
LOEVINGER, ap. FROSINI. Cibernetica, diritto e societ, 1978, p. 18-19.
181
Sin embargo, mucha ms importancia tuvo en el campo del Derecho el artculo que bajo el epgrafe
Jurimetrics, The Next Step Forward, publicara L. Loevinger en 1949. El trmino Jurimetria alcanz
amplia difusin en publicaciones sucesivas, y durante mucho tiempo bajo esta denominacin se
englobaron todas las implicaciones jurdicas de la ciberntica. LUO. Ciberntica, informtica y
derecho - Un anlisis metodolgico - p. 40.
182
Ibidem.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
__________________________________________________________________
123
quantitativa do comportamento judicial, aplicando a teoria da comunicao relacionada
com o direito e recorrendo tambm aplicao da lgica matemtica, preocupando-se em
recuperar dados jurdicos pelas vias eletrnicas e mecnicas e, ainda, formulando clculos
de previsibilidade no mbito do direito.
183

Loevinger distingue a jurimetria da Jurisprudncia, porque esta se preocupa
com assuntos pertinentes natureza e fontes do direito, sua funo e respectiva esfera de
ao, bem como com anlises jurdicas conceituais. Para ele a Jurisprudncia constitui-se
numa tarefa do racionalismo, a jurimetria colima examinar e aplicar mtodos de pesquisa
cientfica na rea do direito e suas concluses podem ser testadas, diferentemente das da
Jurisprudncia que somente podem ser discutidas.
184
Hans W. Baade, sintetizador do
pensamento de Loevinger, em 1963 delimitou o objeto da jurimetria na pesquisa cientfica
de temas jurdicos, centrando-se no problema da armazenagem e recuperao eletrnica da
informao jurdica, no estudo behaviorista das decises judiciais e no emprego da lgica
simblica.
185
Para designar este tipo de investigao cientfica tem-se feito uso de outras
expresses, a exemplo de Hoffman que prefere lawtomation jurimetria, para identificar a
moderna mecanizao da estrutura jurdica referente a textos e documentos jurdicos.
186

Loevinger, no entanto, assinalava que a jurimetria propunha-se simplesmente a investigar
problemas passveis de serem testados no campo da cincia, destacando o pressuposto
equivocado de haver invencvel oposio entre a lgica e a experincia. Para ele, a lgica
no capaz de resolver problemas materiais sem se reportar experincia, e esta, por sua
vez, sem o auxlio interpretativo de uma lgica rigorosa, queda-se carecedora de qualquer
acepo intelectualista.
187

O carter emprico da jurimetria fora, em 1963, destacado por Loevinger,
quando considerou desnecessria a formulao de um axioma definidor de seus contornos,
pois a definio do mbito jurimtrico deve ser ofertada pela atividade de seus sectrios,
mas no se deve pretender que seja esttica, uma vez que evoluir, como ocorre com todas

183
LOEVINGER, ap. GARCIA, op. cit., p. 100-101.
184
Ibidem.
185
BAADE, ap. GARCIA, op. cit., p. 102.
186
HOFMAN, ap. LUO, op. cit., p. 41.
187
LOEVINGER, ap. GARCIA, op. cit., p. 103.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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124
as disciplinas empricas a partir de quando, pela experincia, forem resolvidos problemas
especficos.
188


9. Jurimetria, matematizao do direito
e o controle da atividade judicial.

Segundo Loevinger: A jurimetria um esforo para a utilizao dos mtodos
da cincia no mbito do Direito.
189
Este autor entendia por cientfico apenas aquilo que
podia ser experimentado ou, no mximo, quantificado. Atribua assim jurimetria uma
caracterstica no contingente, porm essencial de uma cincia estatstica aplicada ao
direito. Esta viso matematizada do direito j havia sido vislumbrada pelos pandectistas,
que chegaram a consider-lo como um clculo com os conceitos. Loevinger tentou traar
um marco divisrio entre a disciplina jurdica tradicional e uma outra inovadora, aplicando-
lhe mtodos prprios das cincias exatas, notadamente da estatstica e da matemtica. A
relao existente entre a sua teoria e a tradicional bagagem cultural do jurista europeu,
vertida para a analogia entre Matemtica e direito, reside no fato de que a cincia jurdica,
assim como toda e qualquer cincia, serve-se do mtodo lgico.
190
Mas Bobbio tem razo
quando diz que este problema deve ser posto de forma, a saber, se a cincia jurdica , ou
no, semelhante lgica ou matemtica, noutras palavras: a cincia jurdica seria uma
cincia instrumental? Ela constitui por si mesma uma linguagem que poderia ser utilizada
para outras pesquisas, outra coisa dizer que ela se exprime numa linguagem
matemtica?. Os juristas matematizantes, por sua vez, no esto preocupados em
respond-la. Apenas afirmam que o direito utiliza-se da matemtica ou da lgica.
191

Deste raciocnio possvel distinguir dois argumentos: de um lado o
metafsico, que tenta construir uma cincia jurdica aprioristicamente, constituindo-se numa
lgica, numa matemtica sui generis, com o escopo de estudar o direito concreto; de outro

188
LOEVINGER, ap. LOSANO. Informtica jurdica, 1976, p. 3.
189
LOEVINGER, ap. LOSANO. Informtica jurdica, p. 4.
190
LOSANO. op. cit., p. 5.
191
BOBBIO, ap. LOSANO, Informtica jurdica, p. 5.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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125
lado est o operacional e finalstico pretendendo aplicar ao direito o mtodo lgico-
matemtico. Ao primeiro corresponderia a cincia jurdica. Ao segundo, a teoria jurdica
que utiliza a matemtica, at ento situada s margens dos estudos jurdicos. A jurimetria
de Loevinger subsumida por esta ltima categoria, ou seja, diz que o direito pode ser
expresso numa linguagem matemtica, subdivida em trs setores essenciais: 01
o
-
previsibilidade das decises judiciais; 2
o
- processamento eletrnico de dados jurdicos; 3
o
-
uso da lgica no campo do direito.
192

O controle analtico e quantitativo da atuao dos juzes e tribunais, segundo
Losano, no prosperou na Europa Continental, pois para o jurista europeu este enfoque
pouco atrativo, dentre outras razes, pela diferena existente entre os sistemas jurdicos do
Velho e do Novo Mundo, sendo bastante difcil antever o contedo das sentenas proferidas
nos sistemas legais que tm por base o direito legislado. Assim, o interesse terico por este
assunto diminui proporcionalmente medida que na realidade prtica as dificuldades de
previso de contedo de sentenas aumentam.
193

Para Losano a impossibilidade de previso das sentenas em
sistemas legais como o nosso torna-se ainda mais dificultada pela maneira
atravs da qual o controle da constitucionalidade das leis exercido. que
podendo a Corte Constitucional retirar a vigncia de uma lei na qual
inmeros juzes proferiram suas decises, os casos concretos at ento por
ela regidos sero regulados por uma outra norma, advindo da decises
sobre uma mesma matria ftica com diferentes fundamentos e efeitos
concretos. A margem de erro que uma pesquisa jurimtrica traria ao
tentar prever como seriam decididas determinadas matrias jurdicas num
pas que adote o sistema romanstico, seria tamanha que inviabilizaria o
uso deste setor da jurimetria. At mesmo nos Estados Unidos inmeros
argumentos contrapuseram-se em desfavor da jurimetria, dentre os quais
registram-se os seguintes: 01
o
- incompossibilidade com a tradio jurdica,
j que o uso dos computadores eletrnicos jungir-se-ia ao behaviorismo;

192
Ibidem.
193
Ibidem.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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126
2
o
- os esquemas formais que o processamento eletrnico exige constituir-se-
iam num obstculo evoluo do direito; 3
o
- a formalizao do
processamento eletrnico de dados jurdicos requereria uma excessiva
sutileza na linguagem jurdica; 4
o
- a grande capacidade de memorizao
do computador reduziria o trabalho do jurista a um papel subalterno,
podendo acarretar uma reduo na sua formao profissional ao mnimo
possvel de conhecimento; 5
o
- o computador eletrnico seria mais um
aliado a sujeitar ainda mais o cidado ao Estado.
194

A proposta de Loevinger, a bem da verdade, consistiu no primeiro passo no
sentido de se aplicar o novo mtodo tecnolgico da computao eletrnica ao campo
jurdico e teve uma rpida difuso na cultura jurdica anglo-saxnia radicando-se no uso
jurdico lexical. Os enfoques jurimtricos, no entanto, so realmente bastante limitados,
restringindo-se previsibilidade das decises judiciais atravs do processamento eletrnico
de dados jurdicos e ao uso da lgica no campo do direito, inexistindo qualquer
preocupao de ordem terica exceto quanto ao emprego da lgica simblica. O fenmeno
tecnolgico-jurdico que a jurimetria designa exprime uma idia de mensurao do direito,
ou, ao menos, de uma quantificao de alguns aspectos da experincia jurdica. Entretanto,
a afirmao no sentido de que a disciplina de Loevinger no teria logrado xito naquilo que
de mais importante havia se proposto: a previsibilidade das decises judiciais, mormente
nos pases que, como o Brasil, adotam o sistema do direito legislado, merecedora de
questionamentos.
Tais argumentos baseiam-se na assertiva de que bastante difcil prever o
contedo de decises judiciais num ordenamento jurdico que adote um sistema no qual
uma nica lei pode lograr interpretaes diversas. Diferentemente, nos Estados que adotam
um sistema derivado do Comom Law, onde a produo legislativa bem menos acentuada,
os precedentes judiciais possuem fora vinculante. A isto, some-se ainda o argumento de
que os efeitos provocados por uma declarao de inconstitucionalidade de lei, no sistema de
controle do tipo concentrado, seria mais um fator a pesar contra a previsibilidade de como
se decidiro as hipteses concretas reguladas por uma norma cuja vigncia suprimida pela

194
Ibidem, p. 5-9.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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127
Corte Constitucional. Com efeito, podem os juzes no nosso sistema ao aplicar uma mesma
lei atribuir interpretaes distintas umas das outras.
195

Isto, porm, no argumento suficiente para condenar aquela proposta
jurimtrica. Perez Luo, por exemplo, considera esta crena totalmente equivocada em
razo da influncia vinculante que os precedentes acarretam na prtica forense.
196
Na
Espanha, exemplificativamente, a fora dos precedentes bastante significativa sendo
admissvel o recurso de cassao por infrao lei ou doutrina legal,
197
colimando
reformar decises contrrias lei ou s tomadas pelo Tribunal Supremo. Na Itlia, a Corte
de Cassao dispe de um sistema computacional cuja finalidade ordenar e informar os
seus membros componentes sobre os precedentes jurisprudenciais. Na Alemanha no ano de
1967, foi criado um sistema com a finalidade de compilar em forma de repertrio as
decises judiciais sobre matria fiscal, possibilitando a uniformizao dos julgados.
198
A
uniformidade nos julgados constitui-se num objetivo processual hoje perseguido pela
absoluta maioria dos pases adotantes de ordens jurdicas derivadas do direito romano. No
caso do Brasil, talvez signifique uma verdadeira questo de sobrevivncia sistemtica,
posto que a inflao processual verificada maiormente no absurdo nmero de recursos est
a pr em xeque a efetividade das decises judiciais. Enfrentemos agora a questo da
vinculao dos precedentes.


195
A propsito a revista Veja publicou uma matria sobre o Poder Judicirio com a epgrafe: Sem Lei Nem
Ordem, onde se constatou que: Existe mais de um milho de leis no Brasil, e por isso comum
encontrar sentenas diferentes para um mesmo caso. Um exemplo so duas aes de interrupo de
gravidez que tramitaram neste ano no mesmo Frum Lafayette em Belo Horizonte. Em maro, o juiz
Luciano Pinto, 43 anos, autorizou a faxineira Zlia Rosa de Jesus a fazer um aborto (...) Dois meses
depois outro juiz, Antnio de Pdua Oliveira, 53 anos, negou autorizao para um caso idntico....
VEJA, Revista, ano 29 n 50 de 11 de dezembro de 1996, p. 62.
196
Cabra pensar que en los sistemas romanistas el inters por este tipo de investigaciones es menor, dado
que en ellos el precedente no es vinculante, tindose a lo sumo en cuenta a ttulo orientativo. Esta
crencia es totalmente falsa, ya que si bien el jurista terico puede subestimar el valor vinculante de la
jurisprudencia, la prtica jurdica se orienta hacia una fuerza ms o menos obligatoria del
precedente. LUO. Ciberntica informtica e derecho: un anlisis metodolgico, p. 66-67. Grifou-
se.
197
Por doutrina legal entenda-se a manuteno pelo Tribunal Supremo de suas decises.
198
LUO. Ciberntica informtica e derecho: un anlisis metodolgico, p. 68.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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128
10. O poder vinculante reflexo ou indireto (provocado ou necessrio) e a
possibilidade jurimtrica de previsibilidade de decises futuras no Brasil.

No ordenamento jurdico brasileiro o prejulgado tem o objetivo de permitir a
uniformidade do direito objetivo, teve origem nas Ordenaes Manuelinas, tendo sido
admitido no Brasil pelo Decreto n 16.273 de 20 de dezembro de 1923, que objetivou a
reorganizao da Justia do Distrito Federal. bastante assemelhado coisa julgada,
embora sua incidncia somente se verifique sobre questes de direito. A funo maior do
prejulgado, consoante Antnio Tito Costa, proclamar qual a interpretao que se h de dar
lei, considerando-se o que j fora decidido precedentemente.
199
No Brasil, o problema da
anteviso a respeito de como o Judicirio decidir determinada matria resume-se
primeira instncia, pois nos rgos judicantes colegiados isto perfeitamente factvel.
Ressalte-se que o Cdigo de Processo Civil brasileiro prescreve em seu artigo 476, que
qualquer juiz de tribunal ao proferir o seu voto, independente de o julgamento ser de
competncia de turmas, cmaras ou grupo de cmaras, deve solicitar o pronunciamento
prvio do tribunal acerca da interpretao do direito, quando verificar que a seu respeito
existe divergncia ou interpretao diversa da que lhe haja dado outro rgo colegiado do
mesmo tribunal. Nosso cdigo eleitoral, mais incisivamente, declara expressamente no
artigo 263, que no julgamento de um mesmo pleito eleitoral, as decises anteriores sobre
questes de direito constituem prejulgados para os demais casos. Para que esta hiptese no
incida, exige-se que dois teros dos membros do mesmo tribunal votem contra a tese j
firmada. Devendo-se ressaltar que o cdigo eleitoral de 1950, no artigo 161, tambm
albergava o prejulgado em termos textuais idnticos aos da norma eleitoral vigente.
O professor Jos Pereira Lira prefaciando a obra Direito Sumular de autoria
de Roberto Rosas, registrou que os enunciados das smulas de jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal marcam uma nova fase de nossa histria jurdica. Possuindo fora de lei
constituem-se numa espcie de para-legislao, aonde nosso tribunal maior um
legislador, verdadeiro e real com a faculdade de condicionadamente, criar a norma, de

199
COSTA, ap. FERREIRA, Pinto. Cdigo eleitoral comentado. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 274, 307-310.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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129
alter-la, e, mesmo de revog-la.
200
verdade que isto, por si s, no obriga nem vincula
os rgos jurisdicionais de instncias inferiores, no entanto, qualquer deciso que contrarie
um enunciado sumulado, -- e isto extensivo no apenas ao Supremo Tribunal Federal, mas a
qualquer tribunal brasileiro -- chegando corte ad-quem em grau de recurso vem sendo
interativamente reformada. O que significa, sob outra ptica, que no Brasil os precedentes
embora no gozem expressamente de poder vinculante nestas hipteses sero sempre
observados, o que, de uma forma ou de outra, permite-se prever como o poder judicirio
decidir determinado assunto.
Na prtica forense brasileira as smulas de jurisprudncia gozam de uma
indiscutvel fora vinculadora, a que se pode denominar de poder vinculante reflexo ou
indireto, o qual subdividimos em: poder vinculante reflexo provocado, quando a
imposio do preceito sumulado verificar-se em decorrncia de provimento de recurso
voluntrio da parte sucumbente; e poder vinculante reflexo necessrio, quando a injuno
da hiptese sumulada ocorrer pelo provimento e reforma de uma deciso monocrtica,
submetida apreciao da Corte ad-quem em razo de reexame necessrio que a lei
impe em algumas situaes (artigo 475 do CPC). Corroborando esta tese firma-se o
pargrafo primeiro do artigo 30, do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 5
a

Regio, que determina que se negue seguimento a recursos que contrariem enunciados
sumulados.
201

Na hiptese supra a fora da vinculao reflexa ou indireta dos precedentes
pode ser observada sob dois prismas: no primeiro, se o juiz federal de 1
a
instncia decide
em conformidade com o teor do enunciado, o poder vinculante indireto das decises
sumuladas do TRF evidencia-se na denegao do seguimento do recurso que suplicava por
um pronunciamento judicial contrrio deciso recorrida. Isto porque sua reforma

200
ROSAS, Roberto. Direito sumular, 4
a
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 07-09.
201
Vejamos uma recente deciso na qual o juiz Araken Mariz, integrante desta Corte, aplicou a referida
norma regimental, verbis: Vistos, etc. Discute-se, nos autos, a auto-aplicabilidade dos pargrafos
5
o
e 6
o
do artigo 201, da Constituio Federal, referentes ao valor mnimo do benefcio previdencirio
e da gratificao natalina. Trata-se de matria j apreciada por este egrgio Tribunal, que emitiu a
smula n 08, cujo teor o seguinte: So auto-aplicveis as regras dos pargrafos 5
o
e 6
o
do art. 201
da Constituio Federal ao estabelecerem o salrio mnimo e a gratificao natalina para o benefcio
previdencirio. O recurso ora em exame contraria a smula supramencionada, motivo pelo qual lhe
nego seguimento, nos termos do art. 30, pargrafo 1
o
, item II, do Regimento Interno deste Tribunal.
Publique-se. Publicado no D.O de 08 de dezembro de 1995.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
__________________________________________________________________
130
implicaria na contrariedade do entendimento j firmado precedentemente pelo prprio
rgo revisor; num outro enfoque, se o juiz monocrtico federal decidisse contrariamente
smula o que lhe seria lcito, pois no Brasil as smulas no obrigam os juzes a decidirem de
acordo com seus enunciados -- a vinculao reflexa observar-se-ia, em havendo recurso, pelo
seu conhecimento e provimento com conseqente reforma da sentena, adequando-a aos
precedentes.
Quanto problemtica que o sistema de controle concentrado de
constitucionalidade das leis traria para a anteviso dos julgamentos, preciso esclarecer
que a tradio norte-americana gerou um sistema de controle constitucional difuso de
natureza tcnico-jurdica. Por este motivo, h quem afirme que tal sistema no se
caracteriza verdadeiramente como uma espcie de jurisdio constitucional. J o sistema
europeu desenvolveu-se como resposta aos ataques de natureza ideolgica e poltica
sofridos pela Constituio. Os sistemas que da surgiram no poderiam ter essncia
diferente: poltica e ideolgica. O Brasil possui hoje um sistema que considerado como
misto, combinando o controle difuso (americano), por via de defesa, com o concentrado
(europeu) atravs de procedimento direto de inconstitucionalidade por ao ou por
omisso.
202
Com Ivo Dantas verificamos que os efeitos provocados por uma declarao de
inconstitucionalidade, cuja irradiao opera-se erga omnes, alcana a todos inclusive para
as situaes futuras, j que a lei declarada inconstitucional perde sua vigncia. Extrapola,
assim, o mbito estrito da relao jurdica processual, tpico do regime de exceo no qual a
lei declarada inconstitucional, por esta via, pode ainda ser aplicada para outros casos
idnticos, pois continua em vigor.
203

Ora, se uma lei declarada inconstitucional revogada, queda-se, pois,
previsvel a maneira pela qual as situaes fticas por ela reguladas sero a partir de ento
regidas. O entendimento do Pretrio Excelso mesmo antes da vigncia da lei n 9.868/99, j
era no sentido de que se restauram os efeitos da norma ou normas cuja lei ou ato normativo
declarado inconstitucional porventura lhes tivessem retirado a vigncia, inclusive em sede

202
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, p. 478-.
Ressalve-se que a opinio deste autor, no entanto, no sentido de que o sistema norte-americano se
constitui numa forma de jurisdio constitucional, destinada a compor litgios constitucionais.
203
DANTAS, Ivo, op. cit., p. 148.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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131
de liminar, onde esta situao evidentemente, seria provisria.
204
Veja-se que esta posio
do Supremo Tribunal Federal antes da mencionada lei representava no mais que uma mera
liberalidade decisria, e mesmo assim o pretrio excelso vinha uniformizando sua
jurisprudncia neste sentido, o que, agora, por fora da lei, obrigatrio.
possvel com esses argumentos observar que as crticas jurimetria quanto
previsibilidade do comportamento judicial em pases que adotam o sistema romanista, em
nosso entendimento, devem ser relativizadas - exceto quanto primeira instncia -, seja por
conta da existncia de um poder vinculante reflexo dos precedentes sumulados, seja porque
o raciocnio relativo ao controle de constitucionalidade concentrado , por si s,
insuficiente e frgil, para afastar este enfoque jurimtrico, pois a decretao de

204
Neste sentido, decidiu o Ministro Celso Mello, acompanhado unanimidade pelos seus pares,
vejamos. Ementa: Ao Direta de Inconstitucionalidade. - Controle normativo abstrato. -
Natureza do ato inconstitucional. - Declarao de inconstitucionalidade. - Eficcia retroativa. - O
Supremo Tribunal Federal como "legislador negativo". - Revogao superveniente do ato
normativo impugnado. - Prerrogativa institucional do poder pblico.- Ausncia de efeitos
residuais concretos.- Prejudicialidade. - O repdio ao ato inconstitucional decorre, em essncia,
do princpio que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurdica nacional,
consagra a supremacia da constituio. Esse postulado fundamental de nosso ordenamento
normativo impe que preceitos revestidos de "menor" grau de positividade jurdica guardem,
"necessariamente", relao de conformidade vertical com as regras inscritas na carta poltica, sob
pena de ineficcia e de inaplicabilidade. Atos inconstitucionais so, por isso mesmo, nulos e
destitudos, em conseqncia, de qualquer carga de eficcia jurdica. - A declarao de
inconstitucionalidade de uma lei alcana, inclusive, os atos pretritos com base nela praticados, eis
que o reconhecimento desse supremo vcio jurdico, que inquina de total nulidade os atos
emanados do poder pblico, desampara as situaes constitudas sob sua gide e inibe. - Ante a
sua inaptido para produzir efeitos jurdicos vlidos. - A possibilidade de invocao de qualquer
direito. - A declarao de inconstitucionalidade em tese encerra um juzo de excluso, que,
fundado numa competncia de rejeio deferida ao supremo tribunal federal, consiste em
remover do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida e desconforme ao modelo
plasmado na carta poltica, com todas as conseqncias da decorrentes, inclusive a plena
restaurao de eficcia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse
poder excepcional, que extrai a sua autoridade da prpria carta poltica, converte o Supremo
Tribunal Federal em verdadeiro legislador negativo. - A mera instaurao do processo de
fiscalizao normativa abstrata no impede o exerccio, pelo rgo estatal competente, da
prerrogativa de praticar os atos que se inserem na esfera de suas atribuies institucionais: o de
criar leis e o de revoga-las. - O ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade no tem, pois,
o condo de suspender a tramitao de procedimentos legislativos ou de reforma constitucional
que objetivem a revogao de leis ou atos normativos cuja validade jurdica esteja sob exame da
corte, em sede de controle concentrado. - A suspenso cautelar da eficcia do ato normativo
impugnado em ao direta, no obstante restaure, provisoriamente, a aplicabilidade da legislao
anterior por ele revogada, no inibe o poder pblico de editar novo ato estatal, observados os
parmetros institudos pelo sistema de direito positivo. - A revogao superveniente do ato
normativo impugnado, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, impede, desde
que inexistentes quaisquer efeitos residuais concretos, o prosseguimento da prpria ao direta.
Confira-se: Informa Jurdico , Verso n 10, CD-ROM- PROLINK SOFTWARES.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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inconstitucionalidade de uma lei no acarreta qualquer bice quanto regulamentao das
matrias por ela tratadas, sendo perfeitamente previsvel como se dar sua regulao.
Glendoon A Schubert, estudioso do direito naquilo que se relaciona com a previsibilidade
das decises judiciais, acredita que um saber somente adquire status de cincia quando
demonstrar sua capacidade em prever de forma exata o comportamento dos elementos que
a compem. A fixao da ateno no comportamento dos juzes permite que se preveja
corretamente as decises judiciais futuras.
205


11. Jurimetria: processamento eletrnico de dados e lgica.

Os trs setores da jurimetria esto umbilicalmente correlacionados e tm como
ponto comum o uso do computador eletrnico. que para realizar o intento de previso das
decises judiciais este mtodo estatstico no seria capaz sequer de se propor a tal escopo se
utilizasse como instrumento operativo o tradicional sistema de documentao no
informatizado eletronicamente. Assim, a tarefa de recuperao de dados jurdicos fora
confiada aos computadores eletrnicos, que se utilizando do clculo das probabilidades e
aplicando-o s decises judiciais, props-se a prever o contedo das sentenas futuras. E
isto se deu quando os meios tradicionais de recuperao de dados revelaram-se obsoletos,
ante sua incapacidade de processar com a rapidez que s a mquina eletrnica possui,
informaes jurdicas que formariam determinada estrutura bsica de previsibilidade de
sentenas ou acrdos.
O uso da lgica formal aplicado jurimetria justifica-se porque as proposies
desse tipo de lgica so compatveis com a linguagem computacional eletrnica, so
inteligveis e executveis tanto pelo software quanto pelo hardware. Nisto deveras
importante o esclarecimento no sentido de que o fato de o hardware operar em sistema
binrio no representa bice a tornar incompossvel o uso de linguagens que empregam
lgica com mais de dois valores. A inexistncia do problema decorre de as linguagens

205
SCHUBERT, ap. GARCIA, op. cit., p. 106-107.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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computacionais de alto nvel serem capazes de operar com lgicas com mais de dois
valores, s quais o computador, por meio de programas tradutores, responde a seus
impulsos e executa suas ordens com perfeio, no sistema interno binrio. Ademais o
firmware, que em virtude de ser pr-gravado no hardware, tende a modificar a concepo
tradicional de que software e hardware so elementos estanques, ocasionando uma espcie
de simbiose, facilitadora do uso de lgicas com dois ou mais valores pelos computadores.
O computador, pois, o instrumento de ilao e interseco entre a previso de decises
judiciais e o uso da lgica. Em concluso pode-se atestar que resta evidenciado que
Loevinger foi o precursor desta nova teoria jurdica, no obstante o fato de Wiener,
precedentemente, haver sugerido a conexo entre sua ciberntica e o direito. O relevante a
ser considerado a, que, nada obstante isto, Wiener no chegou a formular uma teoria
jurdica em termos similares a de Loevinger, o que compreensvel ante sua formao de
matemtico e no de jurista.
No Brasil, o pioneiro a escrever sobre a disciplina em comento foi o
Desembargador do Tribunal de Justia de Pernambuco e professor da Facvldade de Direito
do Recife, Jos Antnio Macedo Malta, em artigo intitulado Modelstica e jurimetria,
onde registrou j em novembro de 1972, que o ento Ministro do Planejamento e
Coordenao do Brasil, Joo Paulo dos Reis Velozo, sugerira ONU a criao de um
organismo internacional, cuja finalidade seria a de orientar a aplicao da tecnologia
computacional em pases em desenvolvimento. Este professor desde j alertava para o fato
da impossibilidade de os juristas procederem leitura de toda a produo jurdica, ... seja
pela exigidade de tempo, seja pela deficincia qualitativa ou quantitativa da pesquisa. A
busca de documentos e informaes, normalmente efetua-se de modo emprico e
artesanal....
206

As inmeras crticas disparadas contra a jurimetria demonstraram-se bastante
salutares, na medida que proporcionaram o nascimento de novas doutrinas jurdico-
cibernticas, contribuindo para o aprimoramento deste emergente ramo da cincia jurdica,
fato que ser agora demonstrado.

206
MALTA, Jos Antnio. Modelstica e jurimetria. Tribuna da Justia de Pernambuco, 11 de fevereiro de
1973.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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12. O direito artificial:
esclarecendo as posies de Goffredo Telles Jnior e Vittorio Frosini.

A expresso direito artificial denota sentidos diferentes: numa concepo
formulada por Goffredo Telles Jnior designa o fenmeno da imposio governamental que
probe movimentaes sociais humanas que no deveriam ser proibidas. Seria tambm
artificial o direito decorrente de imposio de rgos estatais consistente numa ordenao
jurdica em discordncia com os ideais apontados pelo sistema de referncia da prpria
sociedade. Nestas hipteses Goffredo considera que ...a ordenao imposta um Direito
artificial. um Direito que no exprime a realidade bitica da sociedade. um Direito
desajustado, s vezes corrompido e s vezes corruptor. um pseudodireito e, s vezes, um
antidireito. V-se, pois, que o conceito de direito artificial deste professor inteiramente
contraposto ao de direito natural: O Direito natural o Direito que no artificial. o
Direito consentneo com o sistema tico de referncia, vigente uma dada coletividade.
207

J em Vittorio Frosini encontramos outra concepo para o direito artificial, o
qual no visto como um pseudodireito mas representa o direito decorrente do uso da
tecnologia sendo capaz de atribuir um logos tcnica. Sua contextualizao terica na
cincia do direito, ao contrario da proposta por Telles Jnior, no se contrape ao direito
natural. Ao contrrio, a contraposio entre direito natural e direito artificial no transborda
as raias da semntica. Na verdade o direito artificial de Frosini prope a ressurreio do
direito natural para transform-lo numa jurisprudncia more geometrico demonstratata.
Passemos sua anlise.

13. Carnelutti: a morte do direito e a revitalizao do direito natural.

207
TELLES JNIOR, Goffredo. O direito quntico. Ensaio sobre o fundamento da ordem jurdica. So
Paulo: Max Limonad, 1980, p. 421 e 422.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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135
O direito artificial e a Giuritecnica: a physis e a techne.

O tecnicismo puramente formalista do direito adotado pelo positivismo fez
derivar uma ciso entre fato e valor, entre lgica e tica, proporcionando uma grande crise
verificada na Alemanha com o advento do nazismo. Sobre esta crise do direito Carnelutti
escreveu, em 1945, um artigo intitulado Moral e direito, no qual consigna a inimaginvel
perplexidade do mundo jurdico acerca dos transtornos sofridos pelas instituies jurdicas
com a inverso de valores, passando pela lei ao contrato, do processo ao delito, do poder ao
dever, que representou nada menos que um aspecto do trgico eplogo e um desvio da
humanidade.
208

Num outro ensaio intitulado A morte do direito, Carnelutti acentuava agora
sua orientao no sentido de uma revitalizao integral do jusnaturalismo de tradio
catlica. No mesmo momento, na Alemanha, Gustav Radbruch tambm se convertia ao
jusnaturalismo opondo-se ao movimento Gesetz ist gesetz, para em 1946 escrever o seu
Direito legal e direito supralegal.
209
Na segunda metade do sculo XX renascia na
Europa o direito natural revitalizando valores ticos e contrapondo-se ao imprio da lei
quando contrria conscincia tica, reafirmando ainda os direitos inviolveis do homem.
A literatura jurdica de ento volta sua ateno para o aspecto, semntico, lgico, e
tecnolgico do direito, realando a insuficincia da questo ideolgica ou emotiva.
210

Foi nesse contexto, que, com o advento da era da ciberntica surgiu o
problema do direito artificial, denominao empregada por Frosini em contraposio,
exclusivamente semntica, como j dissemos, expresso direito natural, por se
constituir na anttese do vocbulo natureza: a physis do grego precisamente aquela
chamada de techne, ou seja, a criao artificial.
211
O direito artificial-ciberntico

208
La crisi del diritto, della quale mai al mondo si sarebbe potuto immaginare leguale, ch tutti i suoi
istituti, dalla legge al contratto, dal processo al delitto, dal potere al dovere, ne sono esconvolti, anzi
capovolti, non e non potrebbe essere se non un aspetto del tragico epilogo duno sviamento
dellumanit. CARNELUTTI, ap. FROSINI, Vittorio. Cibernetica, diritto e societ, p. 12.
209
FROSINI, op. cit., p. 13.
210
Ibidem.
211
Ibidem.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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136
proporciona a perspectiva de solucionar o problema do ordenamento jurdico atravs do uso
do computador eletrnico, servindo de passagem para conectar a ciberntica
jurisprudncia com o uso da lgica simblica no terreno cultural do estudo jurdico e da
lgebra de Boole. Para tanto, fora necessrio, a princpio, reduzir o problema jurdico a
uma dimenso lgica capaz de proporcionar sua transformao a ponto de permitir
submet-lo a um processamento eletrnico da informao jurdica, cujo resultado seria
considerado como direito artificial devido a um raciocnio perfeitamente objetivo e, assim,
totalmente tecnizado.
Para se considerar artificial o direito deve conter a nota da neutralidade
emocional, alm de viabilizar na vida jurdica prtica uma aplicao da lei atravs de uma
metodologia que lhe proporcione na verdade uma inteligncia privada de paixo, inspirada
por uma pura racionalidade. Frosini acredita na possibilidade, tanto terica quanto prtica,
em realizar concretamente uma tal hiptese, ainda que esta converso importe numa certa
limitao do problema jurdico.
212
Nossa histria presente e futura determinada pelo
imprevisvel progresso da cincia, bem como pela mutao da tcnica de informao. A era
ciberntica projetou seus efeitos no raciocnio humano e por conseqncia no raciocnio
jurdico. Diante desta nova alternativa faz-se mister questionar se a humanidade no est,
mais uma vez, ante uma nova e mais decisiva revoluo com sua transformao de natural
em artificial.
213

O direito artificial representa um modelo que exerce particular atrao numa
sociedade caracterizada pelo avano tecnolgico, suscitando perplexidade enquanto o senso
crtico do jurista alimentado pela tradio humanista, onde a possibilidade de aplicao da
tecnologia como processo de racionalizao operante constitui-se numa nova forma de ver
o mundo, no qual a humanidade vai assumindo uma nova fisionomia espiritual, semelhante
mentalidade tecnolgica, para transformar-se numa sua segunda e renovada natureza, no
sendo demasiado falar-se numa segunda revoluo industrial, ou tecnolgica.
214
Wiener,
em Ciberntica e sociedade - o uso humano de seres humanos, dedica o captulo nono
dessa obra anlise da segunda revoluo industrial, ou seja, a revoluo tecnolgica,

212
Ibidem.
213
Ibidem, p. 38.
214
Ibidem.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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137
comparada na sua viso a uma espada de dois gumes porque tanto pode ser usada para o
benefcio da humanidade quanto para destru-la, se no for empregada inteligentemente.
215

Tambm Perez Luo, como j visto neste mesmo captulo, refere-se segunda revoluo
industrial como a revoluo da ciberntica que possibilitou, atravs dos computadores
eletrnicos, a realizao do trabalho de controle funcional de mquinas por mquinas.
Ser com o auxlio da ciberntica e da automatizao que se podero fixar,
com exatido, os limites entre os mtodos de trabalho racionais e irracionais do jurista,
para, com base nesse processo, transformar a teoria do direito natural numa metodologia
estrita das normas. O direito artificial vem, pois, ressuscitar uma velha aspirao do
jusnaturalismo iluminista para transform-lo numa Jurisprudncia more geometrico
demonstrata,
216
onde o direito natural assume o papel de mximo instrumento
racionalizador.
217
O direito artificial-ciberntico pode ainda contribuir para a superao da
aparente anttese entre o jusnaturalismo e o positivismo jurdico, no que se refere questo
da segurana jurdica, atravs de um raciocnio perfeitamente objetivo que expresse a
verdadeira justia material, cuja hermenutica do direito positivo traria em si tal ideal. A
contraposio existente entre o direito natural e o direito artificial exaure-se no mbito da
semntica, posto que em sua finalidade tica este ltimo objetiva restabelecer, com o
emprego da tecnologia ciberntica experincia jurdica, a hegemonia jusnaturalista.
Nesse contexto a mais importante funo da filosofia do direito religar o seu
autntico sentido com os ideais motrizes da cincia e da tcnica, devendo corresponder
misso de se antecipar aos movimentos culturais, prevendo as possibilidades ltimas que a
tcnica e a cincia podem oferecer experincia jurdica, ajustando-a s exigncias do
homem no desenrolar das situaes histricas. Porm, como adverte Luo, toda reflexo
jusfilosfica sobre a tcnica que no auto-limite arbitrariamente seu prprio campo,
desembocar necessariamente numa teologia.
218
O paralelo entre metodologismo e teologia
encarado por Nelson Saldanha com algumas reservas, pois, para ele, o metodologismo

215
WIENER, op. cit., p. 159.
216
Norberto Bobbio considera a jurisprudncia more geometrico demonstrata, como um sistema de normas
deduzidas de alguns princpios evidentes ou naturais. Neste sentido: GARCIA, op., cit., p. 174.
217
LUO, op. cit., p. 78.
218
Ibidem.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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138
traduz-se num mister reducionista, ao contrrio da teologia que por no ser um saber
analtico, mas sinttico, somente pode assim ser concebida quanto ao aspecto de ensejar
suprema elevao uma nica e infalvel verdade.
219

As repercusses da ciberntica na teologia j foram abordadas por vrios
autores, a comear pelo seu prprio criador Norbert Wiener, que dedicou uma de suas
ltimas obras: God and golem, anlise das repercusses religiosas na nova cincia,
tentando elucidar at que ponto o homem seria um ser capaz de criar uma mquina feita
sua imagem e semelhana. Ainda com o mesmo escopo encontramos Neville Moray, cujo
fundamental propsito de seu estudo sobre a ciberntica o de desvendar inquietudes
suscitadas no mbito da comunidade catlica quanto a uma possvel incompatibilidade
entre os valores religiosos e os estudos cibernticos.
220
A incidncia de um novo
procedimento tecnolgico no plano jurdico verifica-se no mbito mais vasto da
transformao contempornea da metodologia da pesquisa cientfica. Suas ligaes entre o
homem e o seu objeto produzem efeitos no mundo jurdico consistentes numa verdadeira
revoluo intelectual ligada ao conhecimento operativo do direito, aonde a conscincia
nomolgica deve transformar-se num fragmento reflexivo da conscincia tecnolgica.
221

Tornou-se, pois, necessrio trazer baila uma expresso que fosse capaz de designar esta
nova condio do trabalho mental do jurista: a giuritecnica.

14. A Giuritecnica (a cincia da tcnica): pela diferenciao entre tcnica e tecnologia
e pela compenetrao entre o jurdico e o tecnolgico.

A expresso giuritecnica designa os experimentos da computao eletrnica no
mundo jurdico, representando um novo smbolo semntico de fcil fungibilidade e capaz
de retratar o atual instante emergente no domnio da nova experincia jurdica. Por

219
SALDANHA, Nelson. Da teologia metodologia. Secularizao e crise no pensamento jurdico. Belo
horizonte: Del Rey, 1993, p. 105-106.
220
MORAY, ap. LUO, op. cit., p. 56.
221
FROSINI, op. cit.,. p. 173.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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139
Giuritecnica deve-se entender a tecnologia jurdica, isto , a produo de atos da
metodologia operativa no campo do direito resultante da aplicao do procedimento e do
instrumento tecnolgico. A Giuritecnica, porm, no se confunde com a tradicional
tcnica do jurista, ou seja, com o mtodo de formulao normativa e de interpretao e
aplicao da norma ao caso concreto. Consiste numa habilidade de previso jurisprudencial
e legislativa e de anlise dos dispositivos legais, direcionando o trabalho revolucionrio do
jurista para um fim prtico de soluo do problema jurdico. No se trata de uma tcnica,
mas de uma tecnologia.
222

A diferena entre tcnica e tecnologia estabelecida de maneira convencional
do seguinte modo: o significado especfico de toda tcnica a aplicao do saber cientfico
visando a uma realizao prtica, o estudo da tcnica por sua vez recebe o nome de
tecnologia. A tcnica concerne ao momento instrumental, prtico do saber, a cincia
considera o conhecimento como fim; a cincia da tcnica a tecnologia. A tcnica
considerada como um instrumento do conhecimento e no de experimentao prtica. A
tecnologia contempornea ainda, diversamente da tcnica, uma forma de conhecimento
cientfico, eis que precisamente o resultado da compenetrao entre cincia e tcnica,
consistente na atribuio de um logos tcnica, reconhecendo-lhe uma funo cognitiva.
preciso deixar claro que a tecnologia jurdica no concerne somente ao uso da mquina no
mbito da experincia jurdica e, em particular, a utilizao do computador eletrnico para
alcanar uma economia de tempo e de energia.
223

O problema da Giuritecnica pode ser traduzido numa compenetrao entre o
jurdico e o tecnolgico, de tal modo que obriga uma mutao de mentalidade dos
estudiosos e dos operadores do direito, impingindo-lhes um afastamento do esquema
mental do formalismo jurdico, ao qual estavam habituados e onde o direito era considerado
como um reduzido universo escrito sobre cdigos. Frosini oferece-nos um exemplo deste
novo confronto com a realidade, que ora se impe ao jurista da era tecnolgica: o aspecto
documental do processo judicirio. O juiz, como se sabe, esteve sempre acostumado no
trato do processo com o uso de ferramentas que com o progresso foram quedando-se

222
Ibidem.
223
Ibidem.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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140
obsoletadas, a exemplo da substituio da pena pela caneta esferogrfica e desta, pela
mquina de escrever. Com o advento da tecnologia eletrnica, com a real possibilidade do
emprego de recursos telemticos e informticos ao processo, este tende a uniformizar-se de
maneira unitria e compacta, no fragmentada. A tecnologia apresenta-se como instrumento
de conhecimento imediato da realidade, antes invisvel: tcnica e logos.
224


15. A Giuritecnica e a ficta personalidade do computador.

A Giuritecnica encontra no computador eletrnico seu ncleo gerador de
interesse e o considera no como um substituto do juiz nas tarefas decisivas mais
complexas, mas, sem dvida, ele representa um novo personagem social: una persona
ficta, cuja realidade e presena operante obriga-nos a assim consider-lo. O mbito de
estudo da Giuritecnica no deve restringir-se a isto e considerar-se exaurido somente na
esfera da questo atinente ao processamento eletrnico de dados. O problema de ordem
metodolgica e operativa que a Giuritecnica impe ao interesse do jurista contemporneo
pode ser definido como o de uma nova fronteira do direito, agora aberto para uma
perspectiva voltada para projetar o novo territrio que se estende para o futuro. O emprego
do computador eletrnico na problemtica jurdica, questionado como instrumento de
controle da vida social, fez vicejar uma notvel literatura sobre o assunto, na qual
evidencia-se a necessidade de um controle jurdico sobre o prprio computador. Isto,
porm, esclarea-se, no um problema de estrita competncia da Giuritecnica, mas sim do
direito da tecnologia, isto , do direito artificial-ciberntico.
Tudo isto pe em relevo o ponto de ruptura da nova fronteira juritcnica,
implicando no reconhecimento jurdico da importncia social assumida pelo computador,
na necessidade de se tomar uma adequada conscincia da difuso ptima do seu uso. Foi
esta abertura de perspectiva nova que levou Losano a prever a criao de uma societ
informatica, fundamentando sua anlise numa atividade programada da classe dirigente

224
Ibidem.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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141
japonesa considerada como parmetro de um futuro no utpico, mas j operativo e
modelstico. A Giuritecnica, ressalte-se, no se traduz num problema de tcnica jurdica,
mas no condicionamento do processo tecnolgico da convivncia social, com relevncia
para a automao eletrnica da pesquisa jurisprudencial. Sob o ponto de vista
metodolgico, adentramos no setor mais vasto da classificao automtica de pesquisa e
documentao, que objeto de estudo de vrios saberes: lgica simblica, lexicografia,
lingstica, teoria dos sistemas, mas aqui que se realiza uma nova sntese entre direito e
tecnologia.
225

Esses so certamente os seus aspectos mais relevantes, onde todo o estudo do
direito pode ser, nos dias atuais, intenso como o aprendizado de um mtodo operacional de
impulso, controle e correo do comportamento humano, numa relao estrutural da ao e
como tal configura-se num termo tecnolgico. A sua fronteira mais avanada, como
defende Frosini, a Giuritecnica, pois revela-se como: ...una frontiera in movimento,
verso la quale rivolto linteresse dei giuristi aperti alle nuove esperienze intellettuali
della civilt tecnologica e solleciti di procedere a passo con il proprio tempo verso il
mondo del futuro.
226

Como se constata algumas proposies da Giuritecnica coincidem e se
confundem com outras da Jurimetrics, pois bem, foi objetivando reunir todas as vertentes
tericas e empricas do direito artificial, que Mario Losano criou a expresso
Jusciberntica, para designar toda e qualquer aplicao presente ou futura da ciberntica ao
direito, incluindo-se o uso dos computadores eletrnicos, o tratamento e transporte da
informao jurdica, com o emprego dos mtodos cibernticos, que, com realado carter
unificador, permite abarcar numa nica seara todas as denominaes e mtodos utilizados
at ento, mas que apenas designavam aspectos parciais da projeo ciberntica no
universo jurdico. Passe-se, pois, ao seu estudo.

225
Ibidem.
226
FROSINI. Cibernetica diritto e societ, p. 184-185. A traduo do texto entre aspas a seguinte: " uma
fronteira em movimento, para qual voltado o interesse dos juristas abertos s novas experincias
intelectuais da civilizao tecnolgica e pronta para proceder a passagem com o prprio tempo, para
o mundo do futuro ".
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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142

16. Do direito ciberntico.

A expresso Direito Ciberntico designa a teoria de Mario Giuseppe Losano,
o mesmo que jusciberntica. Para chegar a esta expresso Losano inspirou-se nos modelos
jusnaturalismo/juspositivismo e ainda nos adjetivos juspublicstico, jusprivatstico
e jusfilosfico, mas ressaltando no ser merecedora de louvores filolgicos a inveno de
um vocbulo da juno de termos latinos e gregos. Apesar disso, jusciberntica um
fonema que abrange, por completo, o vasto campo das pesquisas cibernticas voltadas para
o direito, alm de permitir sua traduo para vrios idiomas sem as inconvenincias da
ambigidade.
227
A jusciberntica individualiza alguns nveis da anlise jurdica,
possibilitando a aplicao de vrios processos de pesquisa, dentre os quais, inclui-se o
mtodo ciberntico. Seu contorno subdividido em quatro campos: o primeiro deles
derivado da filosofia social e considera o direito como um subsistema relacionado com o
sistema social; o segundo visa ao estudo do direito como um setor separado do resto da
sociedade; o terceiro compartimento coincide com um setor j encontrado na jurimetria de
Loevinger: a aplicao da lgica e de outras tcnicas de formalizao do Direito,
pretendendo a preparao do caminho para a efetivao concreta do uso do computador; o
quarto refere-se, enfim, ao uso do computador, estudando-se as tcnicas computacionais
necessrias para adequar a informtica e a telemtica prtica jurdica.
228

Estas quatro abordagens, por sua vez, podem ser agrupadas em dois setores
mais amplos: o primeiro deles caracterizado por anlises modelsticas, abarca os dois
primeiros nveis supraditos da disciplina; o segundo abrange os dois ltimos e notabiliza-se

227
LOSANO. Informtica jurdica, p. 13-14.
228
Il primo approccio ricade nellambito della filosofia sociale e consiste nel considerare il diritto come un
sottosistema rispetto al sistema sociale. (...) al secondo approccio: in Europa occidentale il diritto
spesso studiato come un settore separato dal resto della societ. (...) Il terzo approccio giuscibernetico
ci riporta in un settore gi incontrato nella giurimetria di Loevinger: lapplicazione della logica e di
altre tecniche di formalizzazione al diritto, al fine di giungere ad un concreto uso dellelaboratore (...)
il quarto approccio riguarda infine luso dellelaboratore, cio lapprendimento delle tecniche
necessarie per poterlo usare nel settore giuridico. LOSANO. Giuscibernetica, p. 18-20.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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143
por relevar enfoques empricos onde se sobrelevam mtodos prprios da jurimetria
loevingeriana. As abordagens do segundo grande setor coincidem com a jurimetria porque
denotam mtodos de pesquisas empricos, ungidos s atividades dos pesquisadores
jurdicos. medida que esses dois campos aproximam-se da jurimetria, os dois primeiros
afastam-se dela e apropinquam-se reciprocamente, revelando-se como uma aplicao da
teoria dos sistemas ao universo jurdico.
Perez Luo manifesta-se favoravelmente adoo da jusciberntica proposta
por Losano, com fulcro numa dupla ordem de razes: primeiro porque permite englobar o
contedo de todas as denominaes empregadas at ento e que designavam apenas
aspectos contingenciais da projeo jurdica da ciberntica; segundo porque contribui para
superar a finalidade restrita da jurimetria anglo-saxnica, orientada pelo clculo estatstico
dos precedentes jurisprudenciais.
229
, no entanto, merecedor de relevo o fato de que apesar
de criticar a jurimetria, Losano admite, que, historicamente, ela se constitui no ncleo
primitivo da jusciberntica, com realce para a contingncia de, ainda hodiernamente,
alguns de seus mtodos aplicarem-se jusciberntica.
230
Em Lies de informtica
jurdica, Losano chega a afirmar que sua disciplina iniciou-se mesmo quando Lee
Loevinger introduziu o uso dos computadores eletrnicos ao direito com a finalidade de
aplicar a legislao americana antimonoplio (Antitruste).
231

As duas primeiras abordagens que fazem parte do primeiro grande
compartimento revelam dessemelhanas considerando-se que no primeiro enfoque o direito
faz parte de um sistema mais amplo, o mundo jurdico tido como um subsistema do
sistema social, aonde a jusciberntica vai estudar as ligaes existentes entre ambos nos
moldes prenunciados pela ciberntica. No segundo, diferentemente, o direito estudado
como sendo um sistema normativo, auto-regulador e dinmico. Aqui no se estudam as
relaes externas, mas as inseridas no subsistema jurdico, apenas. O escopo desta
abordagem definir uma estrutura ciberntica do sistema jurdico. Nos dois primeiros
nveis a focalizao das questes d-se de maneira terica, nos dois ltimos, o enfoque
emprico. Essa bipartio dos quatro nveis em dois, tericos e empricos, no significa que

229
LUO. Ciberntica, informtica y derecho: un anlisis metodolgico, p. 42.
230
LOSANO. Informtica jurdica, p. 15-16.
231
LOSANO. Lies de informtica jurdica, p. 21.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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144
a pesquisa terica realizada no primeiro coincida com a do segundo, assim como tambm
no coincidem as pesquisas empricas executadas nos outros dois nveis.
As abordagens empricas so de origem norte-americana e cronologicamente
anteriores s tericas. Estas, alm de posteriores, so de origem europia continental. Isto
se explica porque os juristas europeus concebem o sistema jurdico de forma bem diversa
da compreendida pelos anglo-saxes. A viso europia idealista e tenta explicar o
fenmeno jurdico de maneira global, sem preocupaes com particularismos. Ao inverso,
o jurista anglo-saxo restringe sua atividade de sistematizao sem a preocupao de
explicar de forma genrica o sistema compreendedor de todo o direito. Transportando esta
dicotomia para o campo da jusciberntica, pode-se verificar que os dois primeiros setores
so objeto de estudos de juristas europeus continentais, porque tendem a uma construo
geral e abstrata do direito - questo que desinteressa ao jurista anglo-saxo - e, nos dois
ltimos, as suas propostas visam a resoluo de problemas jurdicos prticos, os quais
tambm despertam interesse dos estudiosos de pases regidos pelo direito legislado.
Loevinger distingue a jurimetria da Jurisprudncia (Cincia do Direito),
porque, esta se preocupa com assuntos pertinentes natureza e fontes do direito, sua funo
e respectiva esfera de ao, e ainda com anlises jurdicas conceituais. Ao passo que a
jurimetria examina e aplica mtodos de pesquisa cientfica na rea do direito e suas
concluses podem ser testadas, diferentemente das da Jurisprudncia que somente podem
ser discutidas.
232
Com base nessa distino loevingeriana, Jurisprudncia pertencem as
duas primeiras abordagens juscibernticas, e Jurimetria as duas segundas. A estrutura
jusciberntica foi delineada por Mario Losano da seguinte forma:








232
LOEVINGER, ap. LOSANO. Lies de informtica jurdica, p. 21 e segs.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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145

JUSCIBERNTICA




abordagens tericas abordagens empricas
(modelstica jusciberntica) (informtica jurdica)
jurimetria




primeira segunda terceira quarta
abordagem abordagem abordagem abordagem




o direito o direito anlise do utilizao prtica
como como sistema de das demais
subsistema do sistema normas abordagens
sistema social autnomo
























Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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146




CAPTULO 03
DIREITO E RELAO PROCESSUAL

Antes de qualquer engendro sobre o tema central da presente tese pareceu-nos
metodologicamente adequado preparar o campo jurdico sobre o qual incidir, pois como
afirmara Kelsen: ... uma teoria do direito deve, antes de tudo, determinar
conceitualmente seu objeto.
233
Este, por seu turno, diz-nos Aftalin, preexistente
prpria cincia que o estuda, assim como os astros em relao astronomia, a terra
em relao geografia, o direito precede cincia jurdica.
234
Encerrada a etapa
propedutico-terica acerca das relaes entre lgica e direito e entre este e a
tecnologia, volver-nos-emos agora para o exame do fenmeno jurdico concebido sob
o aspecto relacional. Considerando que a nossa anlise de ndole processual; e que o
processo tido como uma relao jurdica; e como, enfim, iremos propor uma nova
teoria geral do processo e do direito processual civil justificamos nisto os captulos
pertinentes a esta temtica que se seguem ao longo desta primeira seo.

01. Definio de direito: partindo de Herbert Hart e Cludio Souto e aportando em
Lourival Vilanova. Pontes de Miranda e a distino entre direito formal, regra sobre
forma, direito material e regra sobre contedo.


233
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo por Joo Baptista Machado. Original em alemo: Reine
Rechtslehre. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1991, p. 159.
234
Aftalin, Enrique R. Introduccin al derecho. Buenos Aires; 1988, p. 197.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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147
Antes de declarar o seu conceito sobre direito, Hart, parte para a anlise de trs
tradicionais premissas: 1- o direito como ordens baseadas na ameaa de coero; 2- o
direito como uma obrigao moral; e 3- o direito como uma questo de regras jurdicas. Na
primeira delas vislumbra a definio de Austin, que grande influncia exerceu sobre a
comunidade cientfica britnica, baseando-se na reduo de que direito uma ordem
ameaadora que obriga determinada pessoa a uma conduta. Para Austin o direito resume-se a
este nico elemento.
235
Todavia, sua teoria no resiste a pergunta capaz de diferenciar uma
ordem estatal dirigida a um grupo determinado de pessoas de uma no estatal, a
determinao, por exemplo, de um assaltante armado obrigando a vtima a entregar o seu
dinheiro. Esta ltima situao tambm contm uma ordem, entretanto, desprovida de
juridicidade. Na segunda, o direito tambm visto como uma ordem, s que agora no mais
decorre da ameaa, mas das regras morais. O direito aqui tido como um ramo da moral. Tal
teoria deriva da escolstica jusnaturalista e aceita por alguns juristas contemporneos que
se contrapuseram ao positivismo jurdico. Hart denota a sua insuficincia pelo simples fato
de que as leis para serem consideradas como normas jurdicas deveriam, necessariamente,
serem regras justas de conduta humana. No haveria como sustent-la, segundo Hart, posto
ser incontroversa a existncia de normas jurdicas que apesar de injustas, so, nada obstante,
jurdicas. Na terceira e crucial premissa, parte-se para a distino primordial da norma
jurdica. Primeiramente, fazendo-se referncia a duas espcies de conduta humana: na
primeira no h regras, mas apenas hbito de se praticar determinado comportamento, v.g., ir
ao cinema uma vez por semana; na segunda, todavia, vislumbra-se a imposio de certa
conduta, como, por exemplo, tirar o chapu ao entrar-se numa igreja. Na primeira conduta
no h norma alguma a determinar o comportamento, na segunda sim.
236

Pois bem, como ento se poderia aferir se uma regra que imputa
certa maneira de se comportar seria ou no jurdica? Primeiramente, pode-
se dizer que o critrio de distino partiria do aspecto de quem aplica a
sano da norma. Uma regra no jurdica impe o modo do comportamento
pela possibilidade de sano social que o seu descumpridor sofreria do grupo
comunitrio em que convive. Ao passo que a sano da regra jurdica seria

235
AUSTIN, ap. HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 1994, p. 12-15.
236
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 1994, p. 12-15.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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148
efetivada por funcionrios, autoridades constitudas para esse fim. V-se que
a par de a regra social no ser dotada de juridicidade, , entretanto dotada
de sano, diferentemente dos meros hbitos, como ir ao cinema, aonde a
pessoa habituada a faz-lo, caso no o efetive, no sofre qualquer tipo de
censura. O aspecto revelador da juridicidade normativa no est na
previsibilidade da aplicao da sano, logo a punio da norma verifica-se
pelo efetivo descumprimento e no pela mera possibilidade de. Hart
questiona se o que valida um sistema jurdico a sua constituio essencial,
ou mesmo, primria, necessariamente fundada em regras jurdicas. H um
aspecto bastante relevante a ser considerado que reside justamente no fato
de que nos casos mais complexos de aplicao do direito o juiz no subsume
simplesmente a hiptese ftica abstrata. Em algumas hipteses o
magistrado pe-se diante de uma escolha subjetiva sua ante as possveis
interpretaes que a norma solucionante comporta. Assim, nenhum W ser
X sem Z, ocorre que W, X e Z podem assumir quaisquer valores dentro de
uma escala de um extenso conjunto. Hart considera que se exagera
consideravelmente em limitar a questo jurdica s normas, fato j
salientado por Gray para quem As leis so fontes de direito, no parte do
prprio direito.
237

Ao analisar a teoria de Austin pela qual o direito resume-se a
ordens, e, para tanto, busca-se a analogia com a ordem dada pelo assaltante
sua vtima para entregar-lhe dinheiro, Hart consigna que muito embora do
ponto de vista lingstico haja um comando imperativo emanado do ladro
para a vtima, doutro turno, sob a ptica jurdica, tal conduta no , na
verdade, uma ordem. que ordem sugere a preexistncia de algum direito ou
autoridade, in casu inexistentes. Situao inversa dar-se-ia quando
deslocamos o centro de nossa ateno para uma imaginvel imposio do
assaltante a seu cmplice no sentido de que vigie a porta enquanto o assalto
praticado. Neste caso na viso hartiana plenamente factvel admitir a

237
GRAY, ap. HART, op. cit. p.25.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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149
existncia de uma ordem, considerando-se a autoridade exercida pelo
assaltante chefe sobre seu comparsa.
238

A fundamentao da juridicidade na ameaa de sano no
resistiria ao argumento de que as normas meramente permissivas, apesar de
pertencerem ao gnero norma jurdica, so desprovidas de sano. Hart
toma como exemplo dessas normas uma lei inglesa, de 1837, que estabelecia
exigncias procedimentais para a validade dos testamentos, tal como, p. ex, o
nmero determinado de testemunhas. Esta norma, consoante o professor de
Oxford, no incriminadora - fato indiscutvel - e a verificao do
descumprimento de seu preceito acarreta a nulidade do ato jurdico.
Todavia, o no cumprimento do preceito no constituiria violao ou
infrao de qualquer obrigao e dever.
239

Observe-se, todavia, que estas espcies de normas so tratadas
por kelsen como normas jurdicas no autnomas.
240
Dizer que no so
dotadas de sano, entretanto, questo bastante discutvel e, na verdade,

238
Ibidem, p. 25.
239
Ibidem, p. 35. A este respeito Cludio e Solange Souto entendem que a coao elemento meramente
acidental, porm no essencial existncia do fenmeno jurdico: ... a sano organizada exterior
norma jurdica e a tendncia sano do ordenamento jurdico no um elemento essencial da
definio da regra do direito, mas s um corolrio dos elementos de tal definio. SOUTO, Cludio e
SOUTO, Solange. Sociologia do direito. So Paulo: USP Editora, 1981, p. 94.
240
A sano da norma consiste numa imposio do seu preceito quando se verificar a conduta contrria a
descrita pela norma: Uma norma que impe certa conduta e somente uma tal norma pode ser
cumprida ou violada. Pois, uma norma pode no somente ser cumprida (ou no cumprida, quer dizer,
violada), como tambm aplicada. Aplica-se uma norma da Moral, quando a conduta conforme
norma aprovada, ou a conduta contrria norma desaprovada. Aplica-se uma norma jurdica,
quando a sano prescrita pena ou execuo civil dirigida contra a conduta contrria norma.
No fato de que uma norma deve ser cumprida e, se no cumprida, deve ser aplicada, encontra-se sua
validade, e esta constitui sua especfica existncia. KELSEN, Teoria geral das normas, p. 04. Na sua
Teoria Pura, Kelsen explica, acertadamente, a existncia de atos jurdicos coercitivos que no tm o
carter de sano, mas que indicam a natureza de juridicidade da norma: Com o decorrer da evoluo
especialmente na passagem do Estado-jurisdio para o Estado-administrao amplia-se ainda o
crculo dos fatos que so considerados pressupostos de atos coercitivos, na medida em que se
classificam como tais no somente atos e omisses humanos socialmente indesejveis, mas tambm
outros fatos que no tm o carter de fatos ilcitos. A este propsito importante referir desde logo
aquelas normas que do competncia a determinados rgos da comunidade.... KELSEN, Teoria
pura do direito, p. 43. Mais adiante, na pgina 59 desta mesma obra, esclarece-se: Normas jurdicas
no-autnomas so tambm aquelas que permitem positivamente uma determinada conduta, pois elas
apenas limitam o domnio de validade de uma norma jurdica que probe essa conduta na medida em
que lhe liga a uma sano. J nos referimos norma permissiva da legtima defesa.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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150
censurvel. Tomando como ponto de partida o exemplo supra, no seria
nada foroso asseverar que tal regra jurdica possui sano. Trata-se,
evidentemente, de sano oblqua e se traduz, exatamente, na nulidade do
ato jurdico testamento se o mesmo no for assinado pelo nmero de
testemunhas exigido na lei, por exemplo. Assim o juzo dentico-
proposicional seria: dada a no verificao do requisito formal nmero de X
testemunhas, deve ser a nuliadde do testamento. Os atos nulos no produzem
efeitos jurdicos e, como tal, a no verificao de um requisito formal de
constituio e validade do ato, sempre, ser causa do efeito invarivel
nulidade. A adoo da estrutura proposicional dentica para a descrio
do fenmeno jurdico justifica-se no fato de que nas leis fsico-naturais os
efeitos decorrem de uma causa natural, assim, se ponho o metal sobre o
efeito do calor o mesmo se aquecer. O efeito aquecimento decorre ftica e
naturalmente da causa calor, donde se conclui pela incidncia do princpio
da causalidade. Tal princpio no aplicvel ao fenmeno jurdico porque
um efeito jurdico no deriva de uma causa natural. Logo, o efeito pena de
recluso para o delinqente no fato-crime homicdio no conseqncia
do fenmeno morte-da-vtima, mas decorre do princpio da imputao, logo
a causalidade jurdica normativa.
Explica-se ainda o uso de estruturas denticas para a experincia
jurdica porque na lei fsica dada a causa, o efeito dela decorre
invariavelmente, ao passo que no mundo jurdico isso no ocorre. Quando
um criminoso comete homicdio no significa que o mesmo sofrer,
invariavelmente, a sano recluso. Pode ser que o acusado subtraia-se
ao da justia. Nesse caso fica patente que a casualidade jurdica deve ser,
porm, no . Mas volvendo ao exemplo da nulidade do testamento deve-se
registrar que a mesma ocorrer invariavelmente, quer o judicirio a decrete
quer no a decrete pelo fato de no ter sido provocado. Pode-se dizer, com
certa falcia, que um ato juridicamente nulo produz efeitos at que seja
decretada sua nulidade. O erro deste elquio reside no fato de que a
decretao da nulidade retroagir ex tunc, sendo incorreto dizer que
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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existiram efeitos jurdicos at a decretao da nulidade. Pode realmente
ocorrer que at a decretao de uma nulidade judicialmente produzam-se
efeitos fticos decorrentes de um ato jurdico nulo. Pode-se mesmo dizer que
esses efeitos fticos traduzam uma situao irreversvel ainda que a deciso
de nulidade retroaja data da constituio do ato inquinado de vcio
insanvel. Doutro turno, no se deve nem se pode confundir efeitos jurdicos
com efeitos fticos decorrentes de um ato nulo. Na circunscrio jurdica da
experincia do direito somente juridicamente relevante aquilo que jurdico
.
Da a necessidade de relativizao do conceito de justia, posto
que pode ser associado idia e sentimento. Na tentativa de proporcionar
uma perspectiva cientfico-social da justia, Cludio Souto explica-nos que a
coero ou a possibilidade de coero no so essenciais ao direito.
Salientando que Gurvitch tentara definir o fenmeno jurdico em funo da
justia, onde o direito representaria a tentativa de realiz-la num dado
quadro social, pela imposio multilateral entre pretenses e deveres, e sua
validade derivaria dos fatos normativos garantidores da eficcia das
condutas correspondentes. Mas esta definio vaga, nada obstante o fato
de se considerar a justia sob prisma sociolgico-jurdico. Entendendo por
sentimento o estado afetivo que se reparte de si mesmo entre as duas
categorias do agradvel e do desagradvel, Souto explica que somente por
abstrao possvel diferenciar sentimento da idia de justia, pois o
sentimento supe uma idia e no h sentimento sem uma idia
correspondente. O sentimento do que deve, ou no deve, ser denominado
sentimento de justia ou de injustia, conforme o caso. Sua origem
etimolgica est correlacionada com norma ou regra, onde, o relativo regra
ser o sentimento sobre aquilo que deve ou no deve ser. Noutras palavras,
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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152
pode-se questionar se um comando - dever ser - prescrito em norma estatal-
formal deve, ou no, ser considerado factualmente um dever ser.
241

Ainda que se correlacione o sentimento idia de justia, a
definio de sua essncia ser sempre imprecisa, ante a relatividade do
contedo das idias. Apesar de o elemento sentimento ser uma constante na
mente humana, isto por si s no exclui a possibilidade de sua variao de
pessoa para pessoa. Logo, o conceito de justia ter sempre um contedo
varivel e, portanto, impreciso.
242
Sendo, outrossim, certo que a coero,
por si s, insuficiente para caracterizao do jurdico.
Existem vrias maneiras de se conceber o direito, Lourival
Vilanova, por exemplo, o v sob dois aspectos, sendo ambos abstratos: no
primeiro, o direito tido como um sistema de normas diretivas da conduta
humana cuja inobservncia sancionada, inclusive, com uso da fora,
quando necessrio; o segundo complementar do primeiro e teoriza o
direito como o sistema da conduta humana que efetiva as prescries
primrias e secundrias. Explicando melhor: as prescries primrias
referem-se aos deveres e sanes cumpridos espontaneamente; as segundas
prendem-se aos preceitos observados atravs do poder jurisdicional. Na
concepo vilanoviana, as normas secundrias efetivam as primrias.
243


1
a
sistema de normas
DIREITO CONCEPES 2
a
sistema de conduta
ou ordenamento

241
SOUTO, Cludio. Cincia e tica no direito. Uma alternativa de modernidade. So Paulo: Fabris, 1992,
p. 42.
242
Ibidem.
243
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 66. Sobre o assunto Kelsen pressupe que:
... cada norma jurdica geral seja a ligao de duas normas, das quais uma estabelece como devida
uma certa conduta e a outra pe como devida a fixao de um condicional ato de coao por parte de
um rgo judicial para o caso de violao desta norma. Eu designei a segunda norma como
primria, a primeira como norma jurdica secundria. Cf. Teoria geral das normas, p. 68.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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153

A segunda concepo realiza a primeira, ou seja, no mundo do Direito,
enquanto ordenamento, que ocorre a efetivao do sistema de normas. A efetivao do
Direito enquanto um sistema de normas diretivas da conduta humana e cuja inobservncia
sancionada com o uso da fora. Ser, pois, com base nessa premissa que o estudo ser aqui
desenvolvido, realando o aspecto de que a efetivao do sistema de normas est a exigir,
inarredavelmente, o devido processo legal, de modo que a concretizao do direito
caracteriza-se atravs de uma essncia nitidamente processual. Adotaremos o pensamento de
Lourival Vilanova como idia central, mas sem desconhecer que nos encontramos na era dita
ps-positivista na qual no mais se aceita, acertadamente, a reduo do direito norma
emanada do parlamento. Esta, na atualidade, foi alada categoria de gnero ao qual
pertencem os princpios e as regras, como estudaremos amide no captulo 16. Nesta
ambincia o direito processual no admite a ultrapassada considerao de direito adjetivo. A
diviso do direito em material e formal deve ser aceita, mas com o sentido atribudo por
Pontes de Miranda, que mesmo tendo vivido numa era processual impregnada pelo
individualismo privatista centrado no processo e na ao, mesmo assim entendeu a
necessidade de se atribuir ao direito processual carter instrumental e publicista. Para tanto,
entenda-se o direito material como aquele que estabelece regras jurdicas sem o objetivo de
proporcionar a concretizao de outras regras, ou seja, aquele elaborado para incidir nas
relaes jurdicas lineares entre os homens sem a participao da jurisdio. Por direito
formal deve-se entender o conjunto de regras que tm por misso precpua a realizao do
direito, como diz Pontes de Miranda: ... quer se trate de direito material, quer de direito
formal, pertencem ao direito formal, sempre que a sua finalidade for realizar o direito. O
direito processual, portanto, pertence a esta ltima espcie, embora nem toda regra de direito
formal pertena ao direito processual.
244


244
Alem disso Pontes distingue: ( preciso que no se confundam direito material e regra sobre contedo,
nem direito formal e regra de forma. Uma regra sobre forma, e.g., sobre a forma que deve ter um
contrato, regra de forma, sem ser regra de direito formal. Uma regra de direito formal, de direito
processual, pode ser regra jurdica sobre contedo, e no sobre forma. A preciso da terminologia
evita erros sem conta, que afeiam algumas passagens da doutrina e da jurisprudncia. Nem todas as
regras de direito processual so formais. Quase todas o so. Brevitatis causa, considera-se formal
todo o direito processual, sem grandes inconvenientes, se se presta ateno ao que surge, aqui e ali,
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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154

02. Direito relacional e interacional.

A idia de direito como sistema autnomo do sistema social rejeitada, inclusive
por Vilanova. Para ele o direito relacional porque um fato social.
245
Disto pode-se
concluir que o direito interacional, pois sendo fato social e sendo o fato social interacional,
logo por silogismo, o direito interacional. Note-se que a essncia do silogismo est no seu
termo mdio: fato social interacional, cuja caracterstica transmitida para a primeira
premissa atravs de deduo apodtica. No interior do sistema do direito existem relaes e
exteriormente ele funciona como subsistema do sistema social. Por este motivo no
aceitvel uma teoria apenas normativista, ou apenas sociolgica do direito. At porque isto
implicaria num inegvel reducionismo cientfico.
246

O subsistema do direito encontra-se inserido no sistema social ao lado de vrios
outros subsistemas (econmico, sociolgico, psicolgico, etc.). No interior desses
subsistemas excluindo-se o jurdico ocorrem relaes de fato, porque no se jurisdicizam.
Existem duas espcies de relaes jurdicas: em sentido amplo, ocorrem no sistema social,
porque apenas implicam em meras qualificaes de sujeitos-de-direito; e em sentido estrito,
estas s existem na seara interna do subsistema jurdico, porque so previstas como tal por
norma jurdica e, tambm, porque extrapolam as meras qualificaes, sendo, outrossim,
sempre plurissubjetiva. De qualquer sorte s haver relao jurdica em sentido estrito com a
ocorrncia de um fato jurdico, ou seja, na medida em que a norma abstrata positivar-se
factualmente. Neste sentido temos a precisa inscrio de Lourival Vilanova: Um sistema de

de natureza material). MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil. Tomo I. 5.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 34.
245
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 66.
246
Cludio Souto, com sua viso sociolgica do Direito, prega em seu: Cincia e tica no direito. Uma opo
de modernidade. Editora Srgio Fabris, a insuficincia do saber jurdico isolado por cada cincia
jurdica bsica (sociologia do direito, filosofia do direito, dogmtica...) e pugna pela
interdisciplinaridade cientfica no direito.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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155
normas direito positivo porque se projeta no mundo dos fatos. Positivar-se factualizar-se:
a conjuno norma/fato.
247


03. A conduta: relaes de fato e relaes jurdicas.

A conduta um fato-de-relao, e, por conta disso, ser sempre interpessoal. A
relao entre sujeito e coisa, admitida no direito real, somente pode ser aceita imediatamente
desde que, mediatamente, venha a existir uma relao entre sujeito-sujeito. Logo, no existe,
por si s, relao jurdica entre o proprietrio e a coisa a ele vinculada se no se vislumbrar
uma outra e possvel relao entre tal proprietrio e outro sujeito que, exemplificativamente,
tente comprar a coisa. No h fato-de-relao entre sujeito e coisa, eis que dele no decorrem
efeitos jurdicos. Estes somente se verificaro entre dois ou mais sujeitos-de-direito.
248

Todas as relaes, jurdicas ou no, so normadas, isto , so regidas por regras
de conduta. Assim, as relaes sociais podem ou no ser relaes jurdicas, porque se
subdividem em relaes de fato e relaes jurdicas. Entenda-se por relao de fato toda
aquela existente fora do subsistema jurdico. So relaes juridicamente irrelevantes. So
exemplos as verificadas no subsistema econmico, ou sociolgico. Mas observe-se que uma
mesma relao ftica pode ter efeitos econmicos e jurdicos. E quando isto se der uma tal
relao passa a ser juridicizada, ou seja, foi trazida do subsistema econmico para o jurdico.
E sob este aspecto aquela relao, que outrora se constitua apenas como ftico-econmica,
passa a ser relevante para o direito.
249



01- fatos naturais
universo composio 02- fatos de conduta
do direito 03- relaes
250


247
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, 2. ed. p. 81.
248
Ibidem.
249
Ibidem.
250
Ibidem.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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156

04. Relao jurdica em sentido amplo, retroalimentao do sistema jurdico
e a qualificao do sujeito de direito em face do problema da causa.

As relaes ocorrentes no interior do subsistema do Direito, se consideradas em
face do sistema social que envolve o jurdico, so denominadas de relaes jurdicas, mas se
consideradas apenas em face do subsistema do Direito so denominadas de relaes, apenas.
So relaes no interior do universo jurdico, mas relaes jurdicas no sentido amplo.
251

V-se que o universo ou subsistema do Direito possui, ao menos, duas espcies de relaes:
em sentido amplo; e em sentido estrito. Assim, pode-se concluir que o termo relao jurdica
designa um gnero ao qual pertencem, como espcies, a relao jurdica em sentido restrito e
a relao jurdica em sentido amplo. So jurdicas apenas as relaes que ocorrem no interior
do universo do Direito, ou seja, no sentido tcnico-dogmtico nem todas as relaes so
jurdicas. Da porque somente se pode falar de pretenso, direito subjetivo, direito de ao, de
exceo, dentre outros institutos, no interior de um sistema de Direito Positivo, pois fora dele
tais institutos inexistem, salvo quando o prprio sistema torna-se juridicamente entrpico.
Neste caso defendemos a necessidade de uma abertura sistemtica alopoitica a fim de
juridicizar princpios e retroalimentar o prprio sistema. Essas relaes, ocorridas no
subsistema jurdico retroalimentado ou no -, so economicamente irrelevantes, salvo se
forem economicizadas, isto , se irradiarem efeitos econmicos. Por questo de ordem
metodolgica no chegaremos a analisar as relaes ocorridas nos demais subsistemas.
252

Por vezes ocorrem relaes no subsistema do Direito que apenas implicam em
qualificaes de determinados sujeitos, sem haver interao bipolar entre dois ou mais
sujeitos-de-direito. Elas apenas transformam sujeitos em sujeitos-de-direito, como o ser
pessoa que regulado pelo cdigo civil. So classificadas como relaes jurdicas porque
ocorrem no universo do Direito. So juridicamente relevantes, mas apenas em sentido amplo,

251
Ibidem.
252
Essa viso de uma abertura sistemtica do sistema atravs de atividade extralegal no era admitida por
Vilanova.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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157
porque uma relao jurdica em sentido estrito exige a participao de mais de um sujeito-de-
direito.
253

Causa de uma relao jurdica, por seu turno, so os fatos fsicos (naturais) ou
sociais, os spceies facti ou fattispecie astratti. Uma vez ocorrida a hiptese ftica ela
funciona como causa de vrios efeitos jurdicos de diversas classes. Tomando o exemplo
do nascimento com vida para acarretar a personalidade e, tambm, o dos atos constitutivos
das pessoas jurdicas, v-se que no h relao jurdica em sentido estrito quando
simplesmente a norma atribui subjetividade jurdica ao ser humano que nasce com vida ou
quando a sociedade adquire personalidade jurdica com o registro de seus atos constitutivos
no rgo competente. Isto apenas denota uma qualificao a possibilitar que tais entes
sejam sujeitos-de-direito, ativos ou passivos, nas relaes jurdicas. O simples fato de ser
sujeito-de-direito no significa estar em relao jurdica, no em sentido estrito.
254

Isto se verifica porque o que ocorre nesses casos apenas uma qualificao e no
relao entre sujeito-sujeito. Alis, especificamente em relao ao nascituro no h que se
cogitar de inverso dessa ordem de coisas, sobretudo levando-se em considerao a medida
cautelar prevista no artigo 877 do cdigo de processo civil.
255
Este tipo de processo visa a
assegurar, antecipadamente, os direitos do ser biolgico ainda no considerado pessoa.
256



253
Ibidem.
254
Para Lourival Vilanova as relaes jurdicas em sentido amplo ocorrem no mbito do sistema social global
quando a norma probe, obriga ou permite certas condutas aos sujeitos de direito. Com isso estabelece
necessariamente relaes normativas entre os portadores da conduta (sujeito de direito): ... toda
qualificao em funo dos sujeitos-de-direito: nada mvel ou imvel, negocivel ou
extracommercium, exproprivel, sem estar no interior de relaes jurdicas em sentido amplo. Cf. op.
cit. p. 69.
255
Artigo 877: A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de
gravidez, requerer ao juiz que, ouvido o rgo do Ministrio Pblico, mande examin-la por um
mdico de sua nomeao.
256
Neste sentido lvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, citando Pontes de Miranda, ao se referirem ao
problema do suporte ftico deste artigo, reproduzem: ... no h inverso de elementos; a eficcia
que se antecipa: antes do suporte ftico da pessoa se completar, atribuem-se efeitos ao que o suporte
ftico de agora, portanto, incompleto para a eficcia da personalizao. MIRANDA, Pontes, ap.
OLIVEIRA E LACERDA. Comentrios ao cdigo de processo civil. 2. ed. Vol. VIII, tomo II. Rio de
Janeiro: Forense, 1991, p. 319-20.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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158
05. Relao jurdica em sentido estrito.

As relaes so estruturas e como estruturas lgicas elas so universais, isto ,
so eficazes para todas as reas do conhecimento. E suas regras so as mesmas tanto para a
matemtica e para a fsica quanto para o Direito. Situando o problema no mbito do direito
processual, Couture define relao como sendo o vnculo que aproxima uma coisa de outra
preservando as suas respectivas individualidades. So vnculos processuais os que unem o
autor ao ru, estes ao juiz, e todos eles (partes e juiz) aos atos processuais, bem como os atos
entre si mesmos.
257
Mas, a anlise do fenmeno jurdico, atravs de proposies
formalizveis, extrapola o mbito da teoria do Direito para adentrar nos albores da lgica
jurdica.
importante frisar que a relao jurdica em sentido estrito ser sempre
interpessoal, restando rejeitada a possibilidade de relao jurdica entre um sujeito e uma
coisa. Ainda que se trate de uma relao de direito real a interpessoalidade no se altera, no
deixa de existir. Para uma relao ser considerada jurdica, em sentido estrito, no se exige
que os sujeitos-de-direito dela participantes sejam, ambos, ou todos, individualizados. Basta
que, pelo menos, um dos sujeitos seja individualizado, mas no ambos ou todos.
258
Ainda que
se adote como exemplo a relao de promessa de recompensa constatar-se- que o
promitente o sujeito passivo determinado e indeterminado o sujeito ativo.
259
Da mesma

257
COUTURE, J Eduardo. Fundamentos do direito processual civil. Traduo de Benedicto Giaccobini.
Campinas: RED Livros, 1999, p. 101-102.
258
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 74.
259
Mais adiante, na pgina 95 da mesma obra, quando trata do tema da aparente unissubjetividade nas
relaes, o professor Lourival magistra que A promessa de recompensa, unilateral na sua formao,
bilateral por sua destinao: dirige-se a um sujeito possvel, beneficirio da promessa, caso satisfaa
o contedo e as condies estipuladas pelo sujeito passivo. Tambm em relao ao autocontrato no
existe unissubjetividade. Vilanova ressalta, todavia, que a confuso, quer nos direitos obrigacionais,
quer nos reais, dissolve a bipolaridade da relao jurdica. Apesar disso, alerta com fulcro em Carvalho
de Mendona, que a confuso no extingue a dvida to somente pelo fato de sua supervenincia,
exige-se que o devedor incorpore o crdito ao seu patrimnio no podendo exerc-lo contra si mesmo
(vide p. 101 da mesma obra agora invocada). Adverte tambm que na compensao resta mantida a
dualidade subjetiva da relao jurdica e que esta bipolaridade no imposio da lgica, mas um dado
estrutural do direito que apenas suspensa, em carter provisrio, por convenincia da razo prtica,
ex: o herdeiro ausente (ibidem, p. 104). Na promessa de recompensa o sujeito passivo sempre
determinado porque quem oferta compensar algum em face de alguma contrapartida. Indeterminado,
o sujeito ativo, pois no se sabe quem auferir a recompensa oferecida. Na pgina 74 da 2.

ed.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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159
forma que no direito real de propriedade indefinido o sujeito passivo. Mas, indeterminao
no equivale inexistncia de sujeito e a relao imediata com a coisa no elimina a relao
mediata com a universalidade de sujeitos.
260


RELAO MEDIATA SUJEITO INDETERMINADO, MAS EXISTENTE

RELAO IMEDIATA SUJEITOS DETERMINADOS.

06. Universalidade da relao: norma, fato e
causalidade - natural e jurdica.

A relao jurdica tem carter universal porque ocorre em qualquer ramo do
direito e se distingue da relao meramente ftica. Esta distino encontrada em Pontes de
Miranda que, por sua vez, entende a relao ftica como suporte de incidncia da regra
jurdica. J a relao jurdica conseqencial, efectual. Para haver relao jurdica
imperioso que a hiptese abstrata, estatuda na norma primria, ocorra factualmente.
preciso que haja a sua positivao.
261
Sem isso relao jurdica no h, pois uma relao s

exatamente isto o que est dito. Todavia, no 2
o
pargrafo da pgina 149, est dito o inverso, por mera
distrao, certamente.
260
Sobre isto Kelsen j advertia que a distino romana entre o direito sobre uma coisa e o direito em face de
uma pessoa leva a equvoco conclusivo: Esta distino induz em erro. Tambm o direito sobre uma
coisa um direito em face de pessoas. Quando, para manter a distino entre direito real e direito
pessoal, se define aquele como o direito de um indivduo a dispor de qualquer forma de uma coisa
determinada, perde-se de vista que aquele direito apenas consiste em que os outros indivduos so
juridicamente obrigados a suportar esta disposio, quer dizer: a no a impedir ou de qualquer forma
dificultar; que, portanto, o jus in rem tambm um jus in personam. KELSEN. Teoria pura do
direito, p. 143.
261
Para Pontes de Miranda a realidade jurdica no deve ser dissociada da realidade ftico-social. Para ele
direito realidade ftica e cogente: Os sistemas jurdicos so realidades, tanto que tm efeitos,
inclusive fsicos.... Isto to verdadeiro que os efeitos derivados do direito implicam em alterao
fsica de certas situaes, tais como o deslocamento do patrimnio de uma determinada pessoa para
outra, ou a retirada da guarda de um filho. Somente quem no vive em contato com a vida capaz de
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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ser jurdica na medida em que for qualificada por uma norma jurdica vlida de determinado
ordenamento jurdico. Sempre que houver norma jurdica e a ocorrncia do fato que ela prev
haver relao jurdica.
262

A relao-de-causalidade-natural no se confunde com a relao-de-
causalidade-jurdica. Esta distino suficientemente bem denotada no exemplo da
responsabilidade civil objetiva. Nele, geralmente, o agente causador do dano concebido
como um dado-de-fato que a norma o toma como sujeito imputvel, ligando-o ao dever de
reparar o dano, como conseqncia. Todavia, no caso da responsabilidade objetiva isto no
se d, pois inexiste causalidade entre o sujeito e o dano, mas ainda assim a norma faz o
ligamento ao dever de indenizar.
263


07. Normas de sobredireito
e o suporte ftico mediato.

Norma de sobredireito aquela que atua sobre normas jurdicas quando elas
incidirem sobre um mesmo fato, regulando a mesma matria de forma distinta, ou seja,
quando h conflito normativo. A norma que incide sobre normas uma sobrenorma posta em
nvel superior. Mas est inserida no sistema jurdico positivo de um determinado Estado. No

afirmar que esses efeitos, provocados pela incidncia de normas jurdicas, no fazem parte da
realidade: A contemplao do texto frio, esttico, sugere a comparao com as fantasias literrias e
os planos apriorsticos. Direito mas a medida de seu ser dada pela sua realizao. Tal realizao,
ou ocorre pela observncia espontnea, ou pelos aparelhos do Estado, tendentes a isso, s vezes
criados para isso, como o da Justia. Existe, ainda, direito especial, que se destina realizao do
Direito o direito processual. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Tomo I.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 30.
262
Arrimando-se em Norberto Bobbio, Lourival acentua que: ... il rapporto giuridico quello rapporto che
si distingue da ogni altro tipo de rapporto per essere un regolato da una norma giuridica.. BOBBIO,
ap. VILANOVA em referncia a Teoria della norma giuridica, p. 30-4. Nossa traduo do texto de
Bobbio : a relao jurdica aquela relao que se distingue de todos os outros tipos de relao
por ser regulada por norma jurdica.
263
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 75.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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161
norma de direito internacional ou pertencente a outro sistema, nem sobreestatal, nem
heteroestatal. Tanto pode estar situada no cdigo civil quanto na Constituio.
264

Toda norma, para incidir, exige a ocorrncia de um fato que realize sua hiptese
abstrata. Assim, dado o suporte ftico F, deve ser a conseqncia C. O suporte ftico,
entretanto, no se revela sempre num atuar positivo, outrossim, pode consistir numa omisso.
Neste sentido temos o exemplo da revelia, no qual para que haja a incidncia da norma do
artigo 319 do cdigo de processo civil preciso que o ru no conteste a ao. Este suporte
imediato porque dada sua existncia sobreviro os efeitos jurdicos conseqentes.
Mas em relao s normas de sobredireito o seu suporte ftico a existncia de
normas conflitantes acerca da mesma situao objetiva, da no se tratar de suporte ftico
imediato, eis que estas espcies de normas so sobrenormas dirimentes de normas
conflitantes. Nota-se sensvel diferena entre os suportes das normas que incidem com a
simples ocorrncia do fato em sentido amplo (natural ou social, ou mesmo processual), com
os das de sobredireito. Nestas o suporte ftico exatamente a situao conflitual entre
normas materiais que regem a mesma matria de maneira diversa. Somente alcana o suporte
ftico (social ou natural) atravs da norma material, porque ser a norma de sobredireito que
determinar qual norma material ir incidir na hiptese concreta.
possvel esquematizar que o suporte ftico pode ser um fato social ou natural,
sempre juridicizado. Se se tratar de norma material esse suporte ser sempre imediato,
porque, uma vez ocorrendo, acarretar a incidncia da norma jurdica com seus conseqentes
efeitos. Mas observamos que em relao s normas de sobredireito, em nossa opinio, o
suporte ftico no se traduz num fato (social ou natural), mas sim num fato abstrato
estritamente jurdico. Assim pensamos porque tal fato seria, to somente, um dirimir de
conflito normativo, ou seja, seria uma deciso da autoridade, judicial ou administrativa, com
competncia para deliberar. exatamente por isso que se deve afirmar que esse suporte

264
Lourival Vilanova admite que as normas de sobredireito pertencem ao Direito Internacional Privado.
Entretanto, precisa-se no se olvidar que ele entende equivocada a concepo de um Direito
Internacional Privado, eis que suas normas encontram-se sempre positivadas no interior de um dado
sistema de Direito Positivo Interno e no externo. Logo, no se trataria de Direito Internacional, na
medida em que sua eficcia seria sempre dependente de previso normativa intrasistmica, de um dado
Estado. Ibidem, p. 77.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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mediato, isto , porque nenhuma das normas materiais conflitantes incidir, imediatamente,
quando ocorrer, concretamente, a hiptese que prevem. O suporte ftico, ento, da norma de
sobredireito mediato porque consiste numa deciso acerca de qual das normas conflitantes
incidir. Na verdade ele no ocorre no mundo ftico (social ou natural), mas apenas no
estritamente jurdico-abstrato. Exceto se considerarmos este atuar dos rgos julgadores do
Estado como um fato social, s ento poderemos afirmar tratar-se de um fato social.

08. Do abstrato ao concreto. Relao jurdica em sentido tcnico-dogmtico e
o ato condio. A assubjetividade nas relaes jurdicas.

A relao jurdica em sentido tcnico-dogmtico No relao abstrata entre o
possvel fato de incidncia da norma e a norma mesma, diz Vilanova, mas exige que o fato
ocorra concretamente no espao e no tempo, pois sem isso no haver relao jurdica. a
ocorrncia do fato previsto em norma de forma genrica que concretiza o direito. No existe
relao jurdica geral. o fato que cria a situao jurdica, e isto representa uma
especificidade. A causalidade normativa condiciona a ocorrncia do fato para a incidncia
dos efeitos. Enquanto no ocorrer o fato no haver situao.
265

J o ato-condio est situado entre a lei e o efeito concreto, nele se verifica o
fato jurdico atravs do exerccio de poderes, que faz incidir a regra abstrata e surgir os seus
efeitos. o enquadramento do ato ou do indivduo no esquema genrico da regra geral. o
ato que se classifica como fato jurdico no natural, pois depende do exerccio da vontade e
pressuposto para a aplicao da norma abstrata.
266
Somente por questes de razo prtica
admite-se a existncia de direitos sem sujeitos, como ocorre, por exemplo, na herana jacente
quando os bens do de cujos ficam sem titular. Nestas hipteses admite-se uma
assubjetividade ativa, apenas, mas provisria porque o titular do direito ainda que seja

265
Na dico de Lourival:A passagem da norma geral para o concreto faz-se mediatamente, nos atos de
competncia de poder. preciso ato de poder, manifestao da vontade de rgo (legislativo,
administrativo ou jurisdicional) para a realizao da regra abstrata. Ibidem, p. 94.
266
Ibidem.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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163
indeterminado determinvel, eis que em ltimo caso, ou seja, havendo declarao de
vacncia surgir o Estado como ltimo sucessor. Tudo isto ocorre por convenincia da razo
prtica.
267

Talvez fosse oportuno trazer baila que o professor Vilanova, quando examinou
o problema da promessa de recompensa, admitiu que, mesmo sem a determinao do sujeito
ativo, tratar-se-ia de uma relao bipolar. Ora, se tem dois plos porque est a exigir dois
sujeitos tambm, ainda que um deles no seja individualizado. Ento porque no dizer o
mesmo da herana jacente? Ou ento, em sentido contrrio, porque no admitir a promessa
de recompensa como uma relao unissubjetiva?

09. A estrutura da norma jurdica: norma primria (de direito material) e
secundria (de direito processual), o descumprimento do preceito e a causa de pedir.

A norma jurdica apresenta composio dplice: de um lado tem-se a norma
jurdica primria, que realiza a hiptese ftica e da qual sobreviro relaes jurdicas
em sentido estrito, como efeito; de outro lado, tem-se a norma jurdica secundria, cuja
hiptese ftica constitui-se no descumprimento previsto na norma jurdica primria.
Este descumprimento, que ser sempre um fato jurdico (ilcito, em face da mesma
norma), o fundamento
268
de uma outra pretenso: ... a de exigir coativamente perante
rgo estatal a efetivao do dever constitudo na norma primria.
269

Eventualmente, pode ser que as normas jurdicas primria e secundria, por
convenincia pragmtica encontrem-se juntas, ou seja, lingisticamente, podem ser
formuladas como uma unidade. No entanto, lgica e juridicamente falando, so
diversas. Esta diversidade resta evidenciada por alguns motivos, dentre os quais pode-

267
Ibidem, p. 108.
268
Podemos dizer: a causa de pedir prxima.
269
Ibidem, p. 123. Em As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, a bimembridade da norma em
primria e secundria enfrentada p. 111-25.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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se destacar os sujeitos intervenientes (numa, no h interveno da Jurisdio, noutra
isto se faz imprescindvel), bem como os efeitos de ambas decorrentes: uma, norma
primria, ser norma de direito material, outra, nora secundria, ser de direito
processual. Tambm as relaes jurdicas em ambas as normas so diferentes. Na
norma jurdica primria, ser sempre relao linear, horizontal, material. Na norma
jurdica secundria, a relao jurdica ser sempre angular, eis que obrigatoriamente
confluir para a relao um sujeito at ento no participante, o juiz. A relao
processual engloba duas relaes jurdicas lineares: a primeira (linear) entre autor e
juiz, decorrente do direito de ao; a segunda (linear) entre juiz e ru, decorrente do
direito de contradio. No conjunto haver uma relao envolvente que ser angular.
270


270
Sobre o assunto a doutrina no pacfica. Humberto Theodoro Jnior demonstra que para Khler a relao
processual ser linear, pois, os direitos e deveres processuais quedar-se-iam estabelecidos entre autor e
ru sujeitos da lide -, excluindo-se o juiz porque este dela (lide) no participa. Logo, a relao
processual seria a mesma relao jurdica de direito material discutida em juzo. Como diz Theodoro
Jnior: Diante do conceito moderno e publicstico do direito de ao, no mais se pode admitir como
correta essa teoria. H ainda a teoria triangular, defendida por Wach, pela qual o processo tido
como uma relao jurdica de direito pblico e o juiz tambm um ente participante dos direitos e
deveres processuais. Mas a predominncia mesmo centra-se sobre a teoria angular, pensada por
Hellwig: ... hoje a teoria mais aceita pelos modernos processualistas, segundo a qual a relao
processual tem a forma angular, estando os direitos e deveres processuais de cada parte voltados para
o juiz. Os litigantes, dessa forma, no atingem um ao outro diretamente, no processo, mas apenas
atravs das decises do juiz. Este tambm o entendimento de Goldschmidt. THEODORO JNIOR,
Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 296. Dando
maiores detalhes sobre o tema, Pontes de Miranda explica que a teoria da angularidade j havia sido
esboada em 1887 por J. W. Planck e, tambm, em 1989 por Hpfner, em superao idia de
triangularidade. Entretanto, de fato, sua feio sistemtica somente concretizou-se com Konrad
Hellwig entre 1905 e 1907: Rigorosamente, concepo que pertence ao sculo XX e foi aceita,
integralmente, pelos maiores processualistas, ainda no processo penal. Mas para Pontes de Miranda
possvel falar-se em angularidade mesmo que inexista a citao do ru: A relao jurdica
processual perfaz-se com a citao do ru (angularidade necessria), ou desde o despacho na petio,
ou depois de passar em julgado, formalmente, esse despacho. Mostramos neste livro, como em outros,
que no h soluo a priori. A relao pode surgir desde o despacho ou do seu trnsito em julgado (o
que depende do chamado efeito do recurso admitido), porque a relao pode ser s entre autor e
Estado (angularidade no necessria). Note-se que (1) isso obedece ao grau de cultura poltica do
povo e (2) os sistemas jurdicos ainda possuem (e ho de possuir sempre, de esperar-se) relaes em
uma s linha, devido desnecessidade de angularidade. Tal explicao, que atende aos elementos
histrico e cultural, afasta, em parte, a discusso dogmtica entre Konrad Hellwig (Klagrecht und
Klagmglichkeit, 53 s. e 77; alis, 57, nota 14) e Heinrich Degenkolb (Die Lehre vom Prozes-
srechtsverhltnis, Archiv fr die civilistische Prxis, 103, 398, 402, 407 s.) e Kremer (Zur Konstruktion
des Zivilprozesses, Grnhuts Zeitschrift, 33, 289 s.), de um lado, e os que exigem que se tenham
satisfesto os pressupostos pr-processuais (no sentido de requisitos da tutela jurdica), e processuais,
objetivos e subjetivos. No que concerne aos pressupostos objetivos, a existncia da relao jurdica
processual independe dos que so de direito material, ligados res in iudicium deducta, salvo se o
sistema de direito processual (verificao a posteriori) os tornou essenciais. Na legislao processual
civil, admitindo-se a extino do processo (no a inexistncia do processo!), nos casos previstos na lei
processual (Cdigo de Processo Civil, art. 267), est a prova de que a relao jurdica processual se
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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165
Assim, a norma jurdica tem estrutura bimembre: a primria oriunda de
normas de direito material: civil, comercial, administrativo; a segunda derivada de
norma de direito processual objetivo. Sem a norma secundria a primria
desjuridicizar-se-ia. Sem a norma primria, a secundria seria instrumento-meio sem
fim material. Interessante notar que se a norma jurdica tem estrutura bimembre, com
a relao jurdica processual isto no ocorre. Trata-se de relao trinitria (tridica)
entre autor, juiz e ru. Isto se coaduna com o princpio processual da dualidade das
partes. Em qualquer processo, ainda que haja litisconsrcio ativo e passivo, somente
haver dois plos, duas partes.
271
Dessa forma, e saindo do nvel da relao jurdica de
direito material celebrada entre A e B, teremos:


C (juiz)


Autor Ru

Na relao processual trinitria o rgo jurisdicional o fator de interseco
constitudo em relao angular e no triangular, eis que os atos dos sujeitos (autor e
ru) sempre confluiro para C. Pontes de Miranda avisava que essa angularidade s
existir onde houver contenciosidade. Nas aes meramente declaratrias onde se

forma se o Juiz no repeliu, ab initio, como inepta, a petio. Ser parte processualmente ilegtima
no obsta, tampouco, formao da relao jurdica processual; porm a incapacidade de ser parte,
conceito que no se confunde com o de capacidade processual, obsta. Naturalmente, quando a
angularidade necessria, a relao jurdica processual depende da citao do ru. MIRANDA,
Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil. Tomo I. p. XXI.
271
Isto corroborado por Lourival Vilanova, que admite a manuteno do princpio da dualidade das partes
ainda quando internamente cada plo processual componha-se pluripessoalmente, como ocorre com as
obrigaes solidrias ativas e passivas. Ibidem.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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postula apenas que se diga acerca da existncia ou da inexistncia de uma outra relao
jurdica relao esta que tanto pode ser material quanto processual , bem como
sobre a falsidade ou autenticidade de documentos, pode ser que no haja
contraparte.
272
Neste contexto possvel esquematizar trs nveis de relaes: a
primeira ocorre no plano do direito material; a segunda e a terceira ocorrem no plano
processual.
273


10. A relao processual como relao efectual.
A ao e os pressupostos do processo.

A relao jurdica processual efectual porque o exerccio do direito de ao
depende de uma leso, ou ameaa de, a um direito material. Logo, efeito de um tal fato.
Para se iniciar uma relao jurdica processual faz-se necessrio que a jurisdio seja
provocada pela parte autora atravs da ao (artigo 2
o
). Os pressupostos processuais e as
condies da ao constituem o suporte factual do qual resulta, como efeito, a relao
processual.
274

O suporte ftico da relao jurdica processual o exerccio do direito de ao. E
ainda que o rgo judicante ao final do processo descubra que o autor no possui pretenso
material, ainda assim ter havido ao.
275
Se acaso o juiz concluir ao final que o autor, por
exemplo, no parte legtima para propor a demanda, deve indeferir a petio inicial (artigo
295 do CPC) e decret-lo carecedor do direito de ao. Noutras palavras, no haveria ao.
Isso difere de quando o juiz ao final conclui que o autor no detm a pretenso, porque esta
se vincula ao mrito e no aos pressupostos e condies da ao. Nessa hiptese haveria

272
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil, p. XX a XXIII.
273
MIRANDA, Pontes, ap. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 131. A possibilidade
de relao processual sem angularizao vem reforada na pgina 136 da mesma obra.
274
Vilanova, por exemplo, aceita a ao como na teoria ecltica proposta por Liebman. VILANOVA,
Causalidade e relao no direito, p. 133-4.
275
Vilanova mais uma vez deixa transparecer sua adeso ao pensamento de Liebman, para quem somente
haver ao se restarem presentes pressupostos e condies da ao. Ibidem, p. 134.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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167
ao, ainda que direito material no houvesse. Isto nos parece certo, mas sua recproca, no!
Quando o juiz extingue um processo porque faltou alguma condio da ao, houve o que?
Toda a movimentao da mquina judicial deu-se por conta de qu? No teria sido pelo
exerccio do direito de ao, ainda que ao final ele fosse declarado inexistente?
Evidentemente que sim! Ento, em certas situaes, haver ao ainda que no haja direito
material ou ainda que no haja a verificao de suas condies.
276

preciso efetuar-se uma gradao em nvel de aferio, pelo juiz, acerca da
presena das condies da ao. Existem casos nos quais a sua falta to gritante que o juiz,
de plano, indefere a inicial. Somente a possvel dizer que no houve ao, pois nem sequer
ter havido a formao da relao jurdica processual angular. Pensamos que correto aferir-
se se houve, ou no, ao aps a provocao do rgo judicial pela parte autora, se o
magistrado operar em atividade tendente prestao da tutela jurisdicional. E esta ocorre, s
vezes, at mesmo sem que a relao processual esteja formada, inolvide-se dos casos de
concesso de liminares inaudita altera pars, cautelares ou antecipatrias da tutela. Ento se
no houver a angularizao da relao processual com a citao vlida do ru no ter, ainda,
havido atividade jurisdicional tendente prestao da tutela, exceto se houver atuao
judicial concedendo tutela antecipada ou alguma providncia cautelar. Ainda que as
providncias cautelares no caracterizem atividade meritria propriamente dita, pois se
destinam a resguardar o resultado til do processo principal, inegvel que, ao conced-las,
o juiz age tendendo prestao jurisdicional, ainda que de maneira provisria e acessria.
Portanto a ao condio para a existncia do processo (artigo 2
o
). No pode haver
processo sem a correspondente provocao da jurisdio, salvo as excees que a lei
expressamente admite, a exemplo do caso do inventrio (artigo 989).


276
Sobre isto, dizem Marinoni e Arenhart: Se as condies da ao devem ser apreciadas apenas em virtude
da afirmao do autor (o autor afirma-se proprietrio do imvel na ao de reivindicao, pouco
importando a prova realizada, e neste caso, por exemplo, existe condio da ao) ou devem estar
presentes em face da afirmao constante na petio inicial e da prova realizada no processo (o autor
afirma ser proprietrio do imvel a prova no sentido de que outro o seu proprietrio, pelo que
faltaria, por exemplo, legitimidade para a causa), o fato que as condies da ao, por dizerem
respeito ao direito material, fazem com que a afirmao da ausncia de uma delas seja, na
realidade, um caso de afirmao macroscpica de falta de amparo do autor perante o direito
material. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de
conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 48. Sem negrito no original.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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168
11. O direito natural como fundamento de validade do direito positivo. O ser
sujeito-de-direito material como pressuposto do ser sujeito-de-direito processual.
O problema da capacidade de ser parte.

Desde Kant que o ser sujeito-de-direito passou a ser concebido independente do
direito positivo. Mas isso somente admitido no plano transcendental, eis que nesse caso a
relao norma-fato d-se entre o postulado apriori da razo prtica e o homem no emprico.
J a relao entre norma positiva e homem emprico d-se na seara do direito positivo, mas,
ainda aqui, este se funda e inspira-se no Direito Natural: ... o direito natural o fundamento
ltimo, transcendental do direito positivo: o fundamento de validez.
277

Nesse contexto o ser sujeito-de-direito processual pressupe o ser sujeito-de-
direito material: dada a subjetividade de direito material deve ser a possibilidade de pretenso
tutela jurisdicional. o que nos afirma Vilanova.
278
A realidade processual, entretanto, nos
mostra que em alguns casos possvel conceber-se que o ser sujeito-de-direito processual
detenha esta condio antes de adquirir o status de ser sujeito-de-direito material. Um desses
exemplos encontra-se enumerado pelo artigo 4
o
do CPC, que prev a ao declaratria
negativa. Neste tipo de tutela o sujeito-de-direito processual autor no detentor de

277
KANT, ap. VILANOVA. Causalidade e relao no direito, 2. ed. p. 132. Embora aqui mesmo nesta
Faculdade o ilustre professor Cludio Souto tenha tentado demonstrar a Irrealidade Jurdico-
Definitiva do Direito Natural, atravs de uma visualizao do fenmeno jusnaturalista, em trabalho
que logrou o ttulo entre aspas e que foi publicado em 1960, aqui mesmo no Recife. No captulo VI,
tenta-se demonstrar que o renascimento do direito natural ocorrido na segunda metade do sculo XX,
representou, ao mesmo tempo, a sua prpria morte jurdica. A esse entendimento muito se assemelha o
de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, para quem a positivao de preceitos jusnaturalsticos representou o
fenmeno da trivializao do direito natural. Parece, todavia, que nem numa hiptese nem noutra o
direito natural tenha deixado de existir ou de representar o fundamento de validez.
Alis, merece anotao a dissonncia entre os pensamentos de Lourival Vilanova e de Hans Kelsen, acerca do
fundamento de validez do direito positivo. Vimos que aquele considera s-lo o direito natural, este,
todavia, entende que: Do fato de algo ser no se pode seguir que algo . O fundamento de validade
de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o
fundamento de validade de uma outra norma figurativamente designada como norma superior, em
confronto com uma norma que , em relao a ela, a norma inferior. KELSEN. Teoria pura do
direito, p. 205. Sem negrito no original.
278
Esta afirmao, localizada na pgina 132, vem reforada na pgina 134: Antes de ser-se sujeito
processual (parte), -se sujeito-de-direito, como efeito de incidncia de normas de direito
constitucional e civil.... VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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169
direito material algum. Ao contrrio, o que ele postula , exatamente, uma declarao judicial
de que no faz parte de relao jurdica de direito material.
O caso do nascituro enfrentado por Vilanova que o considera com capacidade
de ser parte, numa relao processual, dependente da atuao do respectivo representante
legal. Em sua dico: J antes, o sistema acolhe o nascituro, concedendo-lhe, atravs de
representante legal, a capacidade de ser parte na relao processual.
279
Com o mximo
respeito, devemos observar que a capacidade de ser parte considerada pela doutrina
processualstica como um pressuposto processual. Os pressupostos processuais so
classificados em pressupostos subjetivos e objetivos. Parte da doutrina considera que os
primeiros englobam trs espcies de capacidades: 1- capacidade de ser parte; 2- capacidade
de estar em juzo; 3- capacidade postulatria. Os outros dois no merecem aqui comentrios,
porque so impertinentes para o contexto.
Pois bem, veja-se que o primeiro pressuposto concebido como sendo processual-
subjetivo (capacidade de ser parte) um atributo totalmente desvinculado da capacidade para
os atos da vida civil. , na verdade, um pressuposto pr-processual.
280
Tanto que o nascituro
tem tal capacidade independentemente da atuao de qualquer representante legal. A
interveno deste apenas faz-se necessria para que o primeiro faa-se presente em juzo. Isto
se explica porque a capacidade de estar em juzo (tambm denominada por alguns autores de
capacidade processual, ou legitimidade processual) subdividida em trs subnveis: 1- plena;
2- semiplena, 3- inexistente. Tem capacidade processual plena a pessoa absolutamente capaz,
civilmente falando. Tem capacidade processual semiplena o relativamente incapaz, eis que
pode estar em juzo, ds que assistido. E, finalmente, tem capacidade processual
inexistente, aquele que absolutamente incapaz. Ou seja, este no pode estar em juzo e,
por isso, representado, no assistido. Mas veja-se que o fato de ser-se absolutamente
incapaz no elide a capacidade de ser parte.

279
Ibidem.
280
Quanto capacidade de ser parte, esto de acordo em que se considere pressuposto pr-processual
(portanto, inerente pretenso tutela jurdica) Konrad Hellwig (Klagmglichkeit, 63 s.), James
Goldschmidt (Materielles Justizercht, Festgabe fr B. Hbler, 19) e G. Schler (Der Urteilsanspruch,
33 s.). MIRANDA, Pontes. Tratados das aes. 1. ed. Tomo I. Campinas: Book Seller, 1998, p. 252.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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170
Donde conclumos que o nascituro depende da interveno de representante legal
para ter a capacidade de ser parte. No se deve confundir a capacidade de ser parte com a de
estar em juzo. So, porm, institutos distintos. Assim, o ser nascituro empiricamente
considerado deve ser entendido como sujeito-de-direito, ainda que inexista norma material
erigindo-o a tal categoria, pois o cdigo de processo civil assim o fez, quando possibilitou o
exerccio de medida cautelar tpica (artigos 877-8). A mulher no parte em sentido material,
, apenas, representante da parte.
281



281
O nascituro, embora sem personalidade jurdica, tem capacidade de ser parte. H equiparao
ontolgica entre nascituro e nascido, pois, como genialmente doutrina Teixeira de Freitas (Esboo,
nota ao art. 53), as pessoas por nascer, mesmo assim existem porque, suposto no sejam ainda
nascidas, vivem j no ventre materno in utero sunt. OLIVEIRA, Carlos Alberto de, e LACERDA,
Galeno. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. VII. Tomo II. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1991, p. 322. Interessante ainda anotar que Vilanova obtempera que a norma atributiva da
subjetividade processual de direito pblico (constitucional e processual). VILANOVA, Lourival.
Causalidade e relao no direito, p. 136. Mas Amaral Santos bem esclarece que as normas processuais
tm natureza mista, pois em alguns casos elas esto ligadas ao princpio da disponibilidade processual.
Assim, por serem normas dispositivas, tambm se inserem no gnero direito privado: Isso nos leva a
dizer que o direito processual civil compreende um complexo de normas em que, predominando as de
direito pblico, se entrelaam, com freqncia, os elementos publicstico e privatstico. SANTOS,
Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. I. 20. ed. Revista e atualizada por
Aric Moacyr Amaral Santos. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 28. O nascituro tem personalidade jurdica
formal, ou seja, titular dos direitos personalssimos e dos referentes personalidade, mas a
personalidade jurdica material somente adquirida com o nascimento com vida, ou seja, o nascituro
somente adquirir direitos patrimoniais se nascer com vida. DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil
anotado, p. 09. O CPC disponibiliza meio processual para a proteo dos eventuais direitos do
nascituro, pois segundo o entendimento do STF, na verdade, de proteo de direitos no se trata, mas,
to somente, de proteo de expectativa de direitos. Nmero do processo: re99038. Classe: RE -
Recurso Extraordinrio.Origem: MG - Minas Gerais. Relator: Min:139 -Ministro Francisco Rezek
.Min:131 -Ministro Decio Miranda. Julgamento: 1983/10/18.Sesso: 02 - segunda turma. Publicaes:
DJ data-05-10-84 - pg-16452.Ementrio do STF vol-01287-02 - pg-00673.Ementa: Civil. Nascituro.
Proteo de seu direito, na verdade proteo de expectativa, que se tornara direito, se ele nascer vivo.
Venda feita pelos pais a irm do nascituro. As hipteses previstas no Cdigo Civil, relativas a direitos
do nascituro, so exaustivas, no os equiparando em tudo ao j nascido.Observao: Votao por
maioria. Resultado conhecido e provido. Ano:84 aud:05-10-84. Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios. Agv agravo.Nmero: 0000306 ano: 69 UF:DF - Distrito Federal.
Reg.int.proces.: 3.858 agv0000306.Deciso: 04.08.69 rgo julg.: 61 - primeira turma cvel.Ementa:
A me no tem direito de ao para investigar a paternidade do nascituro. Se a inicial cumulou o
pedido com o de alimentos, cumpre ao juiz decidir sobre ambas as pretenses. Deciso: Dar
provimento, em parte, ao recurso para o efeito de mandar julgue o juiz a parte referente ao pedido de
alimentos, unanimidade.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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171
12. A jurisdio como sujeito passivo frente ao autor e ao ru.
Relao entre relao jurdica processual e material.

A ao e a pretenso de direito material no se confundem com a ao e a
pretenso de direito processual. O advento da relao processual no modifica a relao de
direito material. Interpe-se o Estado (rgo jurisdicional) e tem-se composta a relao entre
autor e Estado e entre este e ru. Mas a relao entre titular ativo e passivo ainda permanece.
Resta nitidamente denotado que o Estado ao ingressar, enquanto rgo judicante, na relao
processual queda-se qualificado, invariavelmente, como sujeito passivo. sujeito passivo em
relao ao autor e tambm em relao ao ru. Como a relao processual visa dirimir conflito
surgido numa relao material, esta se constitui em seu pressuposto ftico.
282
pressuposto
para o exerccio do direito de postular em juzo, donde resta evidenciado um nexo entre uma
e outra, uma relao de conexidade instrumental. E a causalidade jurdica que interliga a
relao de direito material com a de direito processual norma de direito substantivo, cuja
finalidade do direito processual aplic-la. Efeitos processuais advm de normas processuais
que incidem sobre fatos processuais. Da norma instrumental s viceja direito substantivo
quando a sentena encerra o processo cognitivo. Neste caso, em decorrncia dos efeitos da
coisa julgada, ela incide, indiretamente, sobre a relao de direito material.
283
Muito embora
Liebman tenha considerado que, at mesmo nos casos de coisa julgada material, a sentena
no pode ser considerada como fato jurdico extintivo ou desconstitutivo de uma relao
jurdica de direito material.
284

A relao de direito material envolvida pela de direito processual, mas no
existe relao de direito substantivo entre as duas relaes. Isso no se d porque a relao de
direito material no continua no interior da relao processual. Ela cortada. A relao
processual abstrata (ab, indicando separao), da porque a ao de direito substantivo no

282
Ao menos isso o que ocorre enquanto regra, mas sim possvel que uma relao processual vise
desconstituir outra relao processual, tal como se d com a ao rescisria (artigo 485 do CPC) e com
a declaratria do artigo 486 do mesmo cdigo. Mas possvel falar-se em pretenso desprovida de
ao, dando-se azo aos denominados direitos mutilados. Sobre este assunto veja-se MIRANDA,
Pontes, op. cit. p. 60-71.
283
Ibidem, p. 138.
284
LIEBMAN, ap. VILANOVA. Causalidade e relao no direito, p. 142.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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172
continua a existir dentro da ao de direito processual. O fato jurdico conceito-limite
porque se a norma jurdica no relacionar um fato (social ou natural) com efeitos jurdicos
ele estar fora do subsistema do direito, ser fato juridicamente irrelevante. Para que um fato
seja considerado um fato-causa ou fato-efeito necessrio que ele seja juridicizado.
285

Considerando, ento, a ao judicial como um direito de natureza processual,
pode-se concluir que ela efeito de fato jurdico.
286
Mas no exclusivamente de fato jurdico
material, pois possvel que uma sentena seja a causa de pedir de um processo, como se
verifica com o caso da rescisria e das outras aes de impugnao de sentena com
supedneo recursal. Com o exerccio da ao processual forma-se relao jurdica linear
entre autor e juiz. Com a citao do ru forma-se outra relao linear entre juiz e ru, ao
mesmo tempo em que tambm se conforma a relao processual, que, por sua vez, angular.
A relao processual efeito de fato jurdico complexo porque engloba duas relaes
jurdicas processuais, sem falar na relao linear de direito material que se constitui em seu
objeto mediato (norma primria). Ao e relao processual so institutos distintos. A
atividade judicial silogstica. Tal silogismo a esquematizao mis en forme de vrios
atos, das partes e do juiz, simplificado assim, nesse final, como estrutura de argumento
dedutivo.
287
Entretanto, a lgica jurdica orientadora da estrutura silogstico-processual no
, necessariamente, apodtica. A sentena pode resultar de silogismo retrico, isto , para se
alcanar o justo o juiz pode sobrepor lgica os princpios de direito natural. E a sentena
um fato jurdico onde a norma ainda que principiolgica - a prev como fato produtivo de

285
Como ensina M. Allara: Tra la fattispecie e la vicenda del rapporto giuridico intercede un rapporto che
pu essere qualificato come rapporto di causalit, com avvertenza che non si trata di un rapporto di
causalit naturale, ma di un rapporto de causalit che possiamo chiamare arbitrario, cio stabilito dal
legislatore. Ap. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, 2. ed. p. 140. M.
ALLARA. La Fattispecie Estintive del Rapporto Obbligatorio, in Corso di Diritto Civile. Nossa
traduo: Entre a fattispecie e a circunstncia da relao jurdica intercede uma relao que pode
ser qualificada como relao de causalidade, com advertncia de que no se trata de uma relao de
causalidade natural, mas de uma relao de causalidade que podemos chamar arbitrria, isto ,
estabelecida pelo legislador.
286
Dizemos que a ao judicial tem natureza processual, porque antes da propositura o que o autor possui
uma mera facultas agendi.
287
Mas firme-se que Vilanova no concebe a ao como efeito de fato jurdico complexo, ao contrrio, cinge-
a relao processual. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, 2. ed. p. 144-5.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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173
efeitos jurdicos previstos no ordenamento
288
mesmo e no dependente do contedo da
prpria sentena.
289


13. Direito subjetivo e relao jurdica.

O Direito subjetivo est diretamente relacionado com o homem. No h direito
subjetivo sem que haja uma norma a incidir sobre fato do homem, ou sobre o homem como
fato (existncia ou conduta). O direito subjetivo situa-se ao lado da relao da qual decorre
como efeito.
Relativo os sujeitos passivos so (em regra)
individuados, dos quais se exige no apenas
mero dever negativo de no turb-lo.

Subdivide-se o direito
subjetivo em
Absoluto os sujeitos-de-direito passivos so
totais ou ser a universalidade dos
sujeitos, dos quais se exige dever
jurdico de omitir-se.



288
A diferena entre o que designa ordenamento e o que representa lei ou direito, foi denotada na
Itlia quando o cdigo civil italiano substituiu a expresso princpios gerais do direito por princpios
gerais do ordenamento jurdico do Estado. Segundo Norberto Bobbio, o legislador de 1942 ps fim
aos equvocos suscitados no sentido de saber, se no conjunto da expresso: princpios gerais do
direito, a palavra direito designava o direito natural ou o direito positivo. Como iremos demonstrar
amide no captulo 16, ainda na fase do projeto legislativo constava a expresso: princpios gerais do
Direito vigente, modificada na ltima redao para princpios gerais do ordenamento jurdico do
Estado. Segundo a relatoria do projeto a motivao da adoo de princpios gerais do ordenamento
jurdico do Estado exprimiu a opo ideolgica adotada pela Itlia, no sentido de facultar ao juiz
socorrer-se dos princpios constantes do ordenamento e no do direito, apenas. Consignou a relatoria
que a expresso ordenamento bem mais ampla que direito e possibilita ao intrprete os meios e
elementos indispensveis pesquisa da norma aplicvel espcie. BOBBIO, Norberto. Teoria do
ordenamento jurdico. Braslia: UNB, 10. ed. 1997, p. 157.
289
Ibidem.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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174
Ambas as subespcies de direito subjetivo so relacionais: nos direitos subjetivos
relativos a relao d-se com titulares ativos e passivos determinados; nos absolutos com
sujeitos passivos determinveis. Tanto os direitos subjetivos absolutos quanto os relativos so
interpessoais, intersubjetivos e reflexos. Para Kelsen at os direitos ditos absolutos, ex:
direito de propriedade, so relativos e reflexos na medida em que so o reflexo de uma
pluralidade de deveres de um nmero indeterminado de indivduos em face de um nico e em
relao a uma e mesma coisa. A expresso direitos reflexos utilizada por Kelsen apenas
para designar uma das espcies de direitos subjetivos. Para o mestre de Viena direito reflexo
aquele onde o direito o reverso do dever de prestar; ao titular ativo corresponde a
prestao do sujeito passivo. A distino entre direitos absolutos e relativos tem a ver com o
campo extensional de sujeitos passivos e no com a indeterminao dos sujeitos passivos.
Note-se que na promessa de recompensa no h determinao do sujeito ativo e, ainda assim,
considerada como direito relativo.
290

So direitos absolutos os direitos reais e os direitos personalssimos. Todavia,
suas absolutidades no existem por si s, mas em face de todos. Ambos so relacionais. Pela
teoria pura pode haver num dado sistema apenas hipteses em que haja deveres jurdicos sem
os correlatos direitos subjetivos. Esta idia, porm, no correta, posto que mesmo frente a
esta situao haveria ao menos um direito subjetivo representado pelo direito de aquiescer a
todos os deveres impostos.
291


290
KELSEN, ap. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, 2. ed. p. 149.
291
... o direito de cumprir todos os deveres, o direito de no ser impedido no cumprimento das obrigaes,
com o que, na base da obrigao, como modalidade dentica de toda ao possvel, residiria a
permisso do exerccio da conduta lcita, que seria, na hiptese, toda conduta em cumprimento da
dever positivo ou a dever negativo. Ibidem, p. 150. Pontes de Miranda, porm, esclarece no ser a
mera existncia de direito objetivo que faz surgir direito subjetivo: August Thon e A. H. Von Ferneck
no viram a zona cinza que persistia quando apontaram no poder do sujeito ativo e no dever do sujeito
passivo a essncia do direito subjetivo. Nas fbricas, os empregados so sempre dispostos em linhas
pelas mquinas que lhes correspondem, ainda que no se lhes d o direito a cada um de trabalhar com
a mquina respectiva. Na ordem social mais ampla, no direito estatal, a posio jurdica ou o direito
objetivo apenas isso. Tampouco se definiria o direito subjetivo como poder de mandar, de impor, de
comandar. Aos sculos de pontiagudo individualismo foi grata tal concepo, que ps o indivduo no
lugar dos dspotas. O meu direito (subjetivo) significava a minha fora, o meu poder, a minha
violncia, sucedneos da fora, do poder, da violncia do prncipe. A afirmao, ainda recente de que
direito subjetivo o comando da lei feito comando do titular (Francesco Carnelutti, Dante Angelotti),
escorva o vcio individualstico da soberania privada, um dos grandes absurdos da poca desptica.
O absolutismo, morto no nascedouro da lei, mas redivivo no sujeito de direito. Tal aberrao chegou
(dissemos) ao ponto de se falar em sditos de direito do proprietrio, do locador de coisas, do credor
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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175
Os direitos subjetivos e deveres jurdicos ocorrem no interior das relaes
jurdicas. Por este motivo a argumentao pela existncia de um direito subjetivo anterior ou
superior ao sistema de normas, como um sobredireito material s juridicamente sustentvel
desde quando o sistema legal afrontar princpios infra ou supra-sistemticos. que se daria
fora de qualquer fato jurdico ou de qualquer relao jurdica e assim seria relao imediata,
ideal, do sujeito com um sistema suprapositivo de normas, ocorreria no mundo transcendente
da filosofia. Pela mesma razo no h, tambm, dever sobre o ordenamento. Em ambos os
casos no haveria mediao ftica.
292
Salvo, repita-se, quando houver regra legal a colidir
com preceito principiolgico. Por isso que atribumos ao direito natural funo
termosttica, retroalimentadora.
De nossa parte cremos que em momento de normalidade sistemtica no deve ser
concebida a existncia de direitos subjetivos anteriores ou superiores ao sistema de direito
positivo. Entretanto, no se pode deixar de considerar a hiptese de a lei vir a ferir direitos
naturais do cidado, que na maioria dos pases democrticos encontram-se positivados nos
textos constitucionais. Nestes casos o juiz deve admitir, declarar e preservar direitos
subjetivos mesmo que em detrimento do sistema legal, como ficar demonstrado na terceira
seo deste trabalho. Sendo certo que se deve entender por normalidade sistemtica o
atendimento e o respeito pelo parlamento aos princpios de direito natural positivados, ou
no, na Constituio. No mbito desta normalidade no merece correo o pensamento acima
exposto.


de dinheiro, como h sditos do Estado (...) Tal teoria constitui retrocesso para aqum do Estado
reconhecedor da relatividade do direito, do Estado que chamou a si o julgar, do Estado que probe o
abuso do direito, a defesa prpria , violenta, dos direitos privados, do Estado que submete funo de
bem servir a todos a grande parte dos direitos subjetivos. O direito subjetivo individualizao da
posio jurdica, o reconhecimento de que algum, a quem o direito objetivo concede ou reconhece tal
posio, pode invoc-lo, no como sujeito ativo (a titularidade objetiva tambm o pode, como se
reclamo aos guardas do jardim a livre abertura dos portes, ou quanto a automvel que embaraa a
entrada), e sim como sujeito ativo em que o direito se precisou, fazendo-se linha, em vez de uma das
linhas indefinidas da superfcie, e se localizou, tornando-se invocvel e realizvel na espcie
individual. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil, p. 41-2.
292
A tese da existncia de direitos subjetivos anteriores ou superiores ao sistema de normas defendida por
F. Cicala. CICALA, ap. VILANOVA Causalidade e relao no direito, 2. ed. p. 150-1.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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176
14. Processo, relao jurdica processual, direito subjetivo e interesse
processual.

O direito de ao um direito subjetivo decorrente da no
observncia de dever primrio, estabelecido por norma jurdica primria. A
violao ou ameaa de violao de dever primrio vista como condio
para o exerccio do direito de ao. Neste contexto, a norma secundria
quem estabelece a relao jurdica processual. E o sujeito passivo da relao
processual a quem compete o dever de prestar a tutela o rgo estatal
jurisdicional.
293
Processo relao entre os sujeitos processuais
juridicamente regulada, e, via de regra, presta-se para salvaguardar direitos
subjetivos. Sua finalidade assegurar o exerccio de direito subjetivo, ou
seja: ... a individualizao da posio jurdica, o reconhecimento de que
algum, a quem o direito objetivo atribui ou reconhece tal posio, pode
invoc-lo.
294
Pontes de Miranda demonstrou, contudo, que nem todo direito
que se goza efetivamente se constitui em direito subjetivo. Nem sempre
regra de direito objetivo corresponde direito subjetivo. Nesta medida o
interesse somente se assegura subjetivamente, mas sua realizao ser
sempre objetiva.
295

No existe direito sem sujeitos, embora nem todos os direitos
assegurados em norma objetiva de direito constituam-se em direitos
subjetivos. Assim, pode haver interesse, juridicamente protegido, que no
coincida, necessariamente, com direitos subjetivos. Voltando ao exemplo de
Pontes de Miranda: Se o meu direito de penetrar e permanecer nos jardins

293
Vilanova invoca Liebman para corroborar esta idia. Ibidem.
294
Como vimos este conceito pertence a Pontes de Miranda. Merecendo registro o fato de Lourival Vilanova
acolh-lo, como se v em Causalidade e relao no direito, 2.

ed. p. 32.
295
E d-nos o seguinte exemplo: A regra jurdica que manda abrir a tantas horas os jardins pblicos e
fech-los a certo momento da noite (...) para que todos por eles passem, possam sentar-se, descansar,
direito no subjetivo. Os passantes (...) no tm direito subjetivo a isso, porque nem todos os direitos
e posies jurdicas que se gozam so direitos subjetivos. MIRANDA, Pontes de. Tratado das aes.
So Paulo: Bookseller, 1998, p. 28. Esta tese vem reforada em MIRANDA, Pontes de. Comentrios
ao cdigo de processo civil, p. 41-2.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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177
pblicos, de acordo com os regulamentos, no sofre qualquer invaso por parte
dos outros passeantes ou das autoridades (direito insubjetivo), eficcia da
vigilncia do Estado, o meu interesse est plenamente protegido.
296
Pois bem,
tomando-se por base este exemplo, deve-se ter em mente que se por acaso
houvesse a venda de ingresso para entrada e permanncia num parque
pblico, a sim estaria plenamente configurado o direito subjetivo. Agora,
ver-se-ia o direito objetivo, que seria a norma permitente venda do
ingresso e nesta medida subordinar-se-ia ao respeito dos direitos
subjetivos.
297


15. Do nexo de causalidade entre o direito material e o direito processual:
o exame dos pressupostos processuais e das condies da ao.

Por ordem didtica deve-se, previamente, explicar que a dogmtica processual
civil brasileira exige que o julgamento de qualquer processo condicione-se a um triplo exame
do juiz: primeiramente verifica-se a existncia de todos os pressupostos processuais (de
formao e de desenvolvimento); depois, estando presentes os pressupostos, o magistrado
passa a verificar a existncia das condies da ao; finalmente, havendo todas as condies
e todos os pressupostos, somente ento, o juiz passar a verificar se as partes tm, ou no,
direito subjetivo protegido por norma jurdica. Passar a examinar o mrito do processo (a
lide). Devendo-se esclarecer que o direito sentena de mrito no privilgio apenas do
autor, mas tambm do ru (vide 4
o
do artigo 267 e artigo 569 do CPC). E, ainda, que o

296
O raciocnio de Pontes de Miranda continua nos seguintes termos: Tudo mudaria se, em vez de estarem
em causa a entrada e a permanncia em jardim pblico, ou, ainda em certa festa no mesmo jardim
pblico, houvesse comprado ingresso, que segundo as leis civis me d o direito subjetivo. Aqui,
precisa-se, localiza-se, individualiza-se o direito: precisa-se, no sentido de ser o direito
objetivo, a norma, subordinado, enquanto vigente, ao respeito dos direitos subjetivos que ele
reconhece e no so necessariamente todos os direitos que dele nascem; localiza-se no sentido de
que algum pode, por si, invocar o direito; individualiza-se, no sentido de que ao sujeito ativo se
concede um plus, que circunscreve, pelo fato mesmo de sua existncia, a potencialidade de outrem.
Ibidem, p. 30.
297
Ibidem, p. 31.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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178
direito subjetivo que se protege pelo processo situa-se na seara dos denominados direitos
materiais. Tal no se confunde com o direito subjetivo de ao, pois este, segundo a
dogmtica do CPC, apenas se traduz no dever que recai sobre o juiz de examinar o mrito da
causa, quando presentes os pressupostos do processo e as condies da ao. A procedncia
da ao no mais designa que unicamente isto: o exame do pedido do autor, denotando a
presena daqueles requisitos. Infelizmente, comum constatar-se na prtica forense vrios
juzes dizerem em suas sentenas que: julgo procedente a ao para condenar o ru
naquilo referente ao mrito que o autor postula. E no s: at mesmo o Congresso
Nacional recentemente ao editar a lei n 10.352/01, quando reformou o artigo 530 do CPC,
falou em procedncia da ao rescisria, quando, tecnicamente falando, deveria ter dito
procedncia do pedido.
Por influncia de Liebman, a estrutura lgico-positiva do processo civil brasileiro
obedece a este esquema:

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS


CONDIES DA AO

MRITO
298



298
No mundo dos fatos, bem verdade que a ao anterior aos pressupostos do processo porque s haver
processo se, antecedentemente, houver provocao da jurisdio atravs da ao. Contudo, no mundo
da lgica processual o exame dos pressupostos precede ao das condies da ao.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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179
Pressupostos processuais so requisitos bsicos de existncia e de
desenvolvimento vlido e regular da relao processual, sem os quais o processo no pode
caminhar, pois o juiz proibido de examinar a existncia ou no da leso, ou a ameaa de
leso, a um direito material sem a correspondente relao jurdica processual vlida.
299

Assim, o juiz que ir julgar uma causa deve possuir competncia (parcela da jurisdio) para
faz-lo; deve ser imparcial; deve estar investido no cargo de juiz na forma determinada palas
normas legais estatais; as partes devem ter capacidade de ser parte; devem ter capacidade
civil que as habilite para estarem presentes em juzo, ou, em caso contrrio, devem estar
representadas (se absolutamente incapazes) ou assistidas (se relativamente incapazes). Deve
ainda o prprio processo obedecer a determinados pressupostos de ordem objetiva, quanto
sua constituio e desenvolvimento regular, p. ex. a petio inicial deve estar de acordo com
artigo 282 do CPC; o ru deve ser citado nos termos determinados pelo artigo 213 e
seguintes, dentre outros. em relao a estes aspectos do processo que o juiz deve fazer o
seu primeiro exame em qualquer causa, porque a inobservncia de qualquer um desses
pressupostos significa que a relao processual no se conformou validamente, de maneira
que a conseqncia jurdica decorrente da ausncia de um pressuposto processual ser a
extino do processo, sem julgamento do mrito, porque a relao processual no se formou
ou no se desenvolveu da forma correta. Somente depois dessa investigao e de verificar
que tudo est como o figurino manda que o juiz passar para o segundo exame.
Este segundo exame, como j afirmado, ser relativo s condies da ao.
Condies da ao so requisitos que as partes devem possuir para poderem exercer o
direito subjetivo de postular a proteo de uma pretenso em juzo. Assim, o juiz que ir
julgar a causa, depois de verificar a existncia dos pressupostos processuais, passar a
analisar a existncia das condies da ao expressamente mencionadas pelo inciso VI do
artigo 267 do CPC: possibilidade jurdica do pedido;
300
legitimidade das partes; e interesse
processual. Caso inexista qualquer uma dessas condies o juiz estar obrigado pelo CPC a
extinguir o processo sem julgamento do mrito, observe-se que tanto no caso de ausncia de

299
Segundo Pontes: Chamam-se pressupostos processuais as qualidades que o juzo, as partes e a matria
submetida, bem como os atos essenciais do incio devem apresentar, para que possa ser proferida
sentena com entrega da prestao jurisdicional. Tudo, pois, que se pressupe para que tal sentena
seja possvel. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil, p. XXIV.
300
Sem esquecer que o prprio Liebman retirou a possibilidade jurdica do pedido como condio autnoma
da ao.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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180
um pressuposto processual quanto no de uma condio da ao ocorrer extino do processo
sem julgamento do mrito.
301
Porm, as conseqncias so diferentes num e noutro caso. A
ausncia de um pressuposto processual acarreta a extino do processo porque a relao
processual no se formou ou no se desenvolveu validamente, da a sentena ser proferida
com base no inciso IV do artigo 267 do CPC. Ao passo que a ausncia de uma condio da
ao acarreta a extino do processo porque o autor carecedor do direito de ao, da o fato
de a prolatao da sentena ocorrer com base no inciso VI do artigo 267 do CPC, o que no
se verificar na ausncia de um pressuposto. Para que haja o exame das condies da ao
preciso que existam os pressupostos processuais, mas a recproca no necessariamente
verdadeira.

16. Do subjetivismo do direito de ao: a legitimao para a causa; legitimao para
contestar; substituio e representao processual; e as espcies de provimento
jurisdicional.

Via de regra, o exerccio do direito processual precede violao ou ameaa de
violao de uma norma jurdica.
302
A forma de exercit-lo, a seu tempo, d-se atravs do
manejo de um direito subjetivo do titular do direito material violado ou ameaado de

301
Note-se que esta a posio adotada pela nossa dogmtica processual formulada por Buzaid. Entretanto,
autores de prestgio como Marinoni e Ovdio Baptista tm entendimento de que a falta de condio da
ao acarreta julgamento de mrito. Mas isso no representa novidade na histria do nosso processo
civil, pois logo quando da vigncia do CPC, Pontes de Miranda, com toda a sua genial viso de futuro
j magistrava: A legitimao ad causam no pressuposto processual, elemento do fundo da
demanda (mrito), como a prescrio (exceo!), razo por que h de ser julgada improcedente, se tal
legitimao falta, a ao proposta. O mesmo, dizia o maior mestre da nossa histria processual, j
no se dava com o interesse processual: O interesse jurdico na sentenciao verificvel de ofcio;
entende-se que a falta de interesse no se supre pelo assentimento do demandado, nem pela
manifestao de no querer discutir esse interesse. Tem o autor o nus de afirm-lo e prov-lo, sem
que possa esperar que as alegaes do ru o mostrem. O interesse , ento, pressuposto pr-
processual, no s processual: se falta, tem-se de repelir a demanda como inadmissvel;. V-se que
Pontes no relacionava o interesse de agir como condio da ao porque no concordava com a teoria
ecltica adotada pelo CPC, filiava-se doutrina alem, como registrou Srgio Bermudes em anotao
obra de Pontes: V-se, na exposio, que o autor na esteira da processualstica alem, no dissocia
os pressupostos processuais das condies da ao, como fazem a doutrina italiana e brasileira....
BERMUDES, Srgio, nota n 11, p. XXVI na obra de Pontes de Miranda acima citada. MIRANDA,
Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil, p. XXVI.
302
At mesmo nos casos das aes meramente declaratrias.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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181
violao ( a pertinncia subjetiva da ao de que nos falou Liebman). Assim, o possuidor de
um bem imvel somente poder utilizar-se das aes possessrias se, precedentemente, tiver
havido esbulho (perda da posse), turbao (molestamento da posse sem acarretar a perda da
mesma), ou ameaa sua posse.
303
Uma vez ocorrida qualquer uma das hipteses acima
referidas, o possuidor no est obrigado a exercitar o seu direito processual contra quem
violar seu direito material posse. Ele tem facultas agendi para decidir se aciona ou no.
Observe-se: aqui no estamos ainda no stio das relaes processuais, malgrado a violao de
direito subjetivo. O direito processual de carter subjetivo e exercitvel atravs da ao e o
seu titular ser, em princpio, o titular do direito material correlato. A ao, pois, a maneira,
o remdio, adequado de se exercitar o direito processual. Agora, ao acionar o esbulhador, o
possuidor ultrapassou a seara da mera faculdade de agir, estando no mbito do exerccio da
pretenso tutela jurdica em ambincia processual, tudo atravs da ao processual.
Em alguns casos a lei processual permite que o exerccio da ao possa recair em
pessoa diversa da do titular do direito material, todavia. O artigo 6 do CPC escreve que
Ningum poder pleitear, em nome prprio direito alheio, salvo quando autorizado por
lei. Em alguns casos, entretanto, a prpria lei autoriza que pessoa diversa da titular do
direito discutido no processo possa, em seu prprio nome, ingressar em juzo para defender
direito alheio. Exemplo tpico disto a ao popular, onde a Constituio, em seu artigo 5,
inciso LXXIII, diz que qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que
vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural.... Nesse
caso o cidado ingressa em juzo com ao proposta em seu prprio nome, no entanto, como
se v pela largueza do dispositivo constitucional, o direito defendido pertence no a ele
cidado, mas a toda a sociedade. O cidado a age como substituto processual, ou seja, no
age em nome da sociedade, mas sim em seu prprio nome defendendo, outrossim, a
sociedade toda. O instituto da substituio processual, porm, no pode ser confundido com o
da representao processual. O representante no age em seu prprio nome, mas sim em
nome do representado e na defesa dum direito deste. Exemplo de representao processual se
d quando a me ingressa com ao representando seus filhos menores impberes contra o

303
Abstraiamos a controvrsia sobre a possibilidade de utilizao da ao de imisso de posse pelo rito
ordinrio.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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182
pai dos mesmos requerendo alimento para eles. Observe-se: aqui quem parte no a me;
so os filhos que por serem incapazes, absolutamente, so representados em juzo pela
genitora. Donde se conclui que o substituto processual parte e por isso age em nome
prprio, ao passo que o representante processual no parte razo pela qual no pode agir
em seu prprio nome.
A exata correspondncia entre a titularidade do direito material com a do direito
processual, denominada de legitimidade ad causam (legitimidade para a causa). E a
falta de legitimidade para a causa acarreta a extino do processo sem que o juiz possa
analisar a existncia do direito material, e a isto se chama, tecnicamente, de extino do
processo sem julgamento do mrito o que perfaz com base no artigo 267 do CPC.
304
Numa
hiptese dessas, repare-se que dever do advogado do ru alertar o juiz para a falta de
legitimidade, do autor, na sua contestao (artigo 301 do CPC). E caso o advogado da parte
r no aduza isto na sua pea de defesa (contestao) ficar ela sujeita s sanes
consignadas no artigo 22 do diploma processual (CPC) em face de ter dado causa dilao
do processo de modo injustificado e infrutfero.
305

O titular do direito subjetivo o exerce atravs do processo se quiser (facultas
agendi), porm, caso no o faa proporciona o surgimento de um novo estado de fato e
tambm jurdico. Dessa forma, havendo uma invaso de propriedade pode ser que este
acontecimento ilegal converta-se a favor do invasor-infrator que, decorridos certos lapsos
temporais, poder at mesmo tornar-se proprietrio da coisa invadida ante o que preceitua o
instituto da usucapio. E tudo por conta da falta de ao do proprietrio do bem invadido.
306

Note-se: a converso do estado de coisas em favor do invasor decorre exclusivamente do

304
Isto, segundo o CPC, pois parte da doutrina, como vimos em Marinoni e, antecedentemente
historicamente falando em Pontes de Miranda j se admitia a extino do processo por falta de
legitimidade com apreciao do mrito.
305
Artigo 22 do CPC: O ru que, por no argir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor, dilatar o julgamento da lide, ser condenado nas custas a partir do saneamento do
processo e perder, ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido honorrios
advocatcios.
306
A Constituio da Repblica do Brasil, por exemplo, em seu artigo 183, insculpe que Aquele que possuir
como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o
domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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perodo em que passar na posse da coisa, pois nesses casos a sentena apenas declarar a
existncia do domnio em seu favor.
Pois bem, a natureza do provimento judicial corresponder, de maneira
silogstica, espcie de provimento requerido, espcie de ao proposta. Assim, quando o
autor pretender a condenao do ru, o provimento sentencial do juiz dever ser
condenatrio; quando o autor quiser (des)constituir uma situao jurdica antecedente
propositura da ao, a sentena do juiz dever ser constitutiva; quando a ao for apenas
declaratria, tambm a sentena ser apenas declaratria; quando a ao visar a assegurar
um determinado estado de coisas a fim de que a demora da deciso de um processo possa
acarretar um dano irreparvel ou de difcil reparao a ser discutido em processo futuro, a
sentena ser cautelar; quando a ao pretender assegurar um direito previsto pela
Constituio e que no tenha sido regulamentado por lei complementar ou ordinria, a
sentena ser injuncional; quando a ao tencionar um provimento de mando que dispense a
correspondente ao executiva a sentena ser mandamental. O silogismo dessa ordem de
fatores reside em que: a jurisdio inerte; a ao movimenta e delimita o atuar da
jurisdio; logo a atuao da jurisdio depende e limita-se pela ao (artigo 128).

17. Interesse primrio e secundrio: situando o interesse de agir e a ao
processual e material frente relao processual (tpica e atpica).

Ao constituir uma relao jurdica de direito material o contraente encontra-se no
uso de um direito subjetivo de contrair direitos, contrata exercendo a prerrogativa da facultas
agendi. Como entre as partes de um contrato inexistia vnculo anterior que as ungisse, este
liame de natureza primria. tambm primrio em face das digresses acima tecidas no
concernente s normas jurdicas primrias e secundrias. Pois bem, uma vez estabelecido o
nexo de direito material, caso este venha a sofrer uma leso, ou ameaa de leso, surge a
faculdade de exerccio do direito processual atravs da ao -conceituada, por uns, como um
direito subjetivo, por outros, como o poder de provocar os rgos jurisdicionais, ou ainda
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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184
como remdio processual.
307
Entretanto, ao se instaurar uma relao jurdica processual
visando proteo de um direito subjetivo primrio, que, por sua vez, decorreu do exerccio
de um legtimo interesse tambm primrio, o direito subjetivo que ora se exerce pela
ao - difere do anteriormente exercido, pois se trata, agora, de hiptese na qual a parte age
no mais para contrair um direito material, mas sim para defender o direito material
anteriormente, e primariamente, contrado. Se a ao direito, ento, tratar-se- de direito
subjetivo e secundrio, assim como tambm secundrio ser o interesse processual
condio da ao na teoria de Liebman - de agir em juzo. E quando se diz que o direito de
ao secundrio, afirma-se que a sua existncia objetiva e colima a defesa de um direito
material enquanto regra - que somente passou a existir pelo exerccio de um interesse
primrio (interesse de contratar, na seara privada, interesse conferido pela lei em sentido
material). O interesse processual ou de agir , pois, interesse em acionar a mquina judiciria
estatal para garantir a proteo de um direito material.
Mas alm dessa perspectiva consistente na necessidade de interveno dos rgos
jurisdicionais para a resoluo de conflitos de interesses, preservando-se a paz social posto
que a autotutela vedada, o interesse de agir tambm concebido em face do procedimento
escolhido pela parte autora em relao sua pretenso, ou seja, vincula-se utilidade que o
processo deve proporcionar, no sendo razovel a admisso de processo ocioso. Assim, um
detentor de um cheque no prescrito no ter interesse de agir em acionar o devedor atravs
de uma ao de cobrana pelo procedimento ordinrio, pois neste tipo de demanda o mximo
que alcanaria seria uma sentena condenatria para servir de ttulo executivo para a
cobrana coercitiva atravs de nova ao: ao executiva (artigo 584, I). Este processo
cognitivo seria intil em razo de o cheque, por si s, j consistir num ttulo executivo
(lquido, certo e exigvel), podendo, pois, ensejar ao executiva independentemente de
prvia ao cognitiva (artigo 585, I).

307
Sustentando que a ao no direito, mas mera faculdade temos: Degenkolb, Plosz e Carnelutti. A ao
no direito porque: 1- no se pode aceitar que haja um direito pertencente todas as pessoas; 2- se
qualquer pessoa sabedora de que no tem direito pode propor ao e lev-la at o final, logo a ao
seria um direito dos que no tm direito. Neste sentido veja-se BARBI, Celso Agrcola. Comentrios
ao cdigo de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. I, 1993, p. 19.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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185
Se por um lado o titular da ao o titular do direito material agredido ou prestes
a s-lo, ou o substituto processual respectivo, a ao, por outro, possui um duplo
direcionamento: primeiramente, dirige-se diretamente ao Estado-Jurisdio que dir a quem
pertence o direito ao final do processo (ao de direito processual adstrita ao pedido
imediato); e depois, indiretamente contra o ru que praticou a agresso ou a ameaa de (ao
de direito material adstrita ao pedido mediato).
308
Relao processual tpica dar-se-
somente com o envolvimento dos trs entes envolvidos:
309

Estado

autor ru

E o desenvolver do processo dar-se- de forma dialtica onde a petio inicial
corresponde tese, a contestao anttese e a sentena sntese, como j vimos no captulo
primeiro. esta essncia trade que caracteriza o processo e pela qual, em todas as suas
formas e procedimentos, deve-se garantir o direito : 1
o
- postulao, pois a lei no pode
excluir de apreciao pelo Poder Judicirio nenhuma leso ou ameaa a direito (inciso
XXXV do artigo 5 da Constituio da Repblica) e; 2
o
- defesa, pois aos litigantes em

308
Em Luiz Guilherme Marinoni e Ovdio Baptista, encontramos acatadas as idias de Pontes de
Miranda, quanto distino entre Ao de direito material e Ao de direito processual. A ao
de direito material o agir no mais o simples exigir por meio do qual o titular do direito realiz-
lo- por seus prprios meios, ou seja, independentemente da vontade ou de qualquer outra conduta
positiva ou negativa voluntria do obrigado. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do
processo civil. 2. ed. So paulo: Malheiros, 1996, p. 116-7.
309
Evitamos dizer que a relao processual tpica dar-se-ia com a participao de: autor, juiz e ru, porque
h a hiptese de o ru ser revel, e no contar com gestor de negcios processuais (assistente: artigos
50-55). Logo, no participa. Por isso dissemos que a relao processual tpica requer envolvimento dos
sujeitos processuais. Para tanto, basta que o ru seja citado. Pertinente, ainda, o contexto para
consignarmos nossa discordncia daquele entendimento de Pontes de Mirada acerca da possibilidade
de angularizao processual sem a citao do demandado. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao
cdigo de processo civil. Tomo I. p. XXI. Vide item 09 deste captulo.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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186
processo judicial, ou mesmo administrativo, so assegurados o direito ao contraditrio e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (inciso LV do artigo da CF). Tanto o
direito de postular em juzo quanto o de nele se defender encontram-se garantidos na
Constituio, em seu artigo 5, erigidos categoria de garantias individuais de qualquer
cidado, brasileiro ou no, eis que tais normas so verdadeiras clusulas ptreas,
imodificveis e auto-aplicveis.
Sem contraditrio haver desigualdade processual que pode resultar numa
desigualdade material, pois a sentena ser norma jurdica material para o caso concreto,
logo haver a uma gritante inconstitucionalidade com incontroverso ferimento ao due
process of law. O princpio do contraditrio direito fundamental dos governados perante o
Estado, sem o qual no h como se falar em processo verdadeiramente democrtico,
traduzindo-se no direito de tratamento igualitrio das partes no processo.
310
verdadeira
proteo jurdica que extrapola os limites da proteo judicirio-processual onde o maior
compromisso do processo deve ser com a verdade. E o julgamento estatal deve quedar-se
adstrito s provas e s alegaes produzidas no processo, devendo o prprio juiz determinar,
de ofcio, aquelas que entender necessrias (artigo 130). O direito ao contraditrio,
hodiernamente, considerado como princpio constitucional absoluto do processo civil, pois
enquanto vrios princpios processuais admitem excees, este intangvel e caso no
observado acarreta a nulidade do processo.
311

Neste contexto tem pertinncia aludir tutela de execuo que, de acordo com a
tradicional doutrina, no admite defesa meritria porque neste processo no h mais o que ser
discutido acerca da existncia ou no do direito do credor-exeqente. Para existir o processo
de execuo, faz-se mister a presena de um ttulo executivo lquido, certo e exigvel. Este
ttulo tanto pode decorrer de uma ao judicial de conhecimento (artigo 584 do CPC),
312
bem
como pode tratar-se ttulos extrajudiciais, independentemente de processo de conhecimento
precedente, a que lei atribui fora executiva (artigo 585 do CPC), como um cheque, uma nota

310
ZAMUDIO, ap. THEODORO JNIOR, Humberto. Direito e processo. 1. ed. Vol. 5. Rio de Janeiro:
Aide, 1997, p.79.
311
Ibidem, p.80.
312
Lembre-se que a lei n 10.444/02 excluiu as aes para entrega de coisa e de obrigao de fazer e no-fazer
do mbito das aes autnomas de execuo, quando decorrentes de sentena.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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187
promissria, uma letra de cmbio, por exemplo. O processo de execuo apenas possui trs
fases: postulao (inicia-se e termina com a petio inicial); instruo (a partir da penhora at
a arrematao); e a fase da entrega do produto. Alega-se inexistir defesa na execuo. O
devedor somente poderia defender-se atravs de uma ao incidental de embargos
execuo, pois o artigo 736 do CPC, insculpe: O devedor poder opor-se execuo por
meios de embargos, que sero autuados em apenso aos autos do processo principal.
313
Esta
ao de embargos que nos casos de execuo baseada em ttulo executivo judicial ter sua
defesa restrita s hipteses elencadas no artigo 741, s possvel de ser aceita pelo judicirio
para nela discutir a postulao defensiva do devedor, se este tiver, previamente, garantido a
execuo pela penhora ou pelo depsito da coisa (artigo 737 do CPC).
314
Garantir a execuo
significa assegurar o credor da satisfao de crdito, o que feito com a penhora de bens em
tantos quantos bastem para garantir a dvida.
315

Mas h quem admita a defesa na execuo, ainda que, apenas, com o sentido de
torn-la menos ruinosa para o devedor.
316
Para tanto, deve-se cientificar o devedor de todos
os atos processuais praticados no processo executivo, pois no h como se falar em
contraditrio sem que se d cincia s partes dos acontecimentos processuais. A doutrina e a
jurisprudncia mais modernas, porm, contrariamente prescrio do artigo 737 do CPC,
admitem o contraditrio na execuo independentemente da realizao da penhora ou da
entrega da coisa, pois como dito acima no se pode olvidar da norma constitucional que est
inscrita no inciso LV do artigo 5 da Constituio, a determinar a observncia do
contraditrio nos processos administrativos e judiciais, tal norma, frise-se, superior a
qualquer outra que com ela choque-se ante a hierarquia (supremacia) da Constituio, alm
de se tratar de uma clusula ptrea de aplicao independente de regulamentao legal.

313
Abstraia-se a exceo de pr-executividade.
314
As de fazer e no-fazer dispensam essa garantia (artigo 737)
315
Salvo a execuo por quantia certa contra devedor insolvente na qual haver penhora universal.
316
Tarzia considera que o contraditrio no processo de execuo vem sendo lastreado nos seguintes
requisitos: informao necessria e participao eventual. Mas depois do parecer de Pontes de
Miranda que redundou na tese da Exceo de Pr-Executividade, os pretrios vm cada vez mais
elastecendo o mbito de discusso no processo executivo, mesmo que cingido aos requisitos formais de
seu pressuposto especfico: o ttulo. TARZIA, ap. Humberto Theodoro Jnior em Direito e Processo,
Vol. 5. Aide, Rio de Janeiro, 1996, p.80, onde se refere a Eduardo Couture, para quem o contraditrio
consiste ...en admitir, dentro de trminos ms reducidos, los medios de defensa necessarios para
evitar la ruinosa realizacin de los bienes del deudor.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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Alm dessa espcie de relao processual, no se pode fugir ao exame de um
modo jurdico de se relacionar existente entre o autor e o Estado, exclusivamente, naqueles
casos nos quais o processo extinto sem haver a participao da parte r. E aqui estaremos
diante de uma espcie de relao jurdica processual atpica. Como se denota, pois, desde
j, classificamos a relao jurdica processual em: tpica e atpica.

18. Da relao processual tpica: a citao e os seus efeitos.

O perfazimento da relao processual tpica ocorrer com a citao vlida do
ru (artigo 264), porque alguns efeitos jurdico-processuais como a preveno (caso de
competncia de foro, porque a de juzo d-se com o despacho que manda citar o ru: artigo
106 do CPC), a litispendncia, a litigiosidade da coisa sub judice e a constituio do devedor
em mora, somente ocorrero se o ru for validamente citado. A mora ocorrer ainda que o
juiz que tenha ordenado a citao seja incompetente (artigo 219 do CPC).
O requisito primrio a ser observado para a ocorrncia da relao processual
tpica a angularizao: autor - Estado - ru, alcanada atravs do ato processual citatrio.
Citao, ento, o ato que ocorre no processo com a destinao de cientificar a parte r, ou
interessada, sobre a existncia de uma demanda proposta contra sua pessoa ou que na mesma
tenha interesse e que a partir de data certa ela pode, querendo, exercer o direito de defesa, nas
palavras da prpria lei: Citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado, a
fim de se defender (artigo 213 do CPC). A citao um ato processual consistente num
pressuposto processual de desenvolvimento regular do feito, to importante que a validade
do processo condiciona-se de maneira imprescindvel sua feitura vlida: Para a validade
do processo, indispensvel a citao inicial do ru. (artigo 214 do CPC). Da resulta que
o ru deve tomar conhecimento do despacho do juiz que ordenou a citao com os seguintes
requisitos: estar acompanhado de cpia da petio inicial; a cominao, quando houver, de
que no sendo contestado o pedido presumir-se-o aceitos como verdadeiros os fatos
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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alegados pela parte autora; e o local, dia e hora do comparecimento, a depender do
procedimento.
Mas apesar de tudo isso a citao poder ser dispensada quando o ru comparecer
ao processo espontaneamente, ds que tenha oportunidade de apresentar sua defesa sem
prejuzo processual. Uma vez verificada a citao vlida, os efeitos mencionados pelo artigo
219 do CPC, ocorrero, salvo o da interrupo da prescrio. E o primeiro a ser referido pela
lei a preveno.

18.1. Da preveno: competncia de juzo e de foro.

A preveno conceituada como sendo o fenmeno processual determinante da
competncia de um juiz, quando existirem dois ou mais, igualmente competentes, para
conhecerem da mesma ao e tambm das que lhes forem conexas. Embora o artigo 219
afirme que a preveno ocorrer com a citao do ru, outras situaes existem nas quais ela
ocorre com o despacho do juiz que ordena a citao, como determina o artigo 106:
Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma competncia
territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar. Os artigos 106
e 219 esto em franca antinomia: pelo primeiro a preveno ocorrer pelo despacho positivo
(ou seja, o que manda citar o ru); pelo segundo decorrer da citao vlida. Para conciliar
estes dois dispositivos a doutrina e a jurisprudncia assentaram que eles regulam fenmenos
distintos: o artigo 106 trata da competncia de juzo e o 219 da competncia de foro.
Verificar-se- a competncia de juzo quando os juzes encontrarem-se na mesma
base territorial (mesma comarca ou circunscrio), neste caso a preveno determinar-se-
em favor do juiz que primeiro despachar a petio inicial, mandando citar o ru. Apesar de o
artigo 106 no fazer meno ao tipo de despacho, a jurisprudncia considera que no
qualquer despacho que tem o condo de determinar a preveno, mas to somente aquele que
determina a citao do ru sendo irrelevante o fato de vir a ocorrer ou no primeiro lugar. J
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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a competncia de foro ocorrer quando dois ou mais juzes estiverem em bases territoriais
diferentes, caso em que a preveno determinar-se- pela citao vlida, sendo irrelevante o
fato de se verificar qual dos juzes despachou (mandando ou no citar o ru) em primeiro
lugar.
Ento, exemplificando: a base territorial da comarca de Olinda-PE coincide com
o territrio do municpio de Olinda.
317
Nesta comarca a Jurisdio cvel subdividida em
vrios juzos (1
a
, 2
a
, 3
a
, 4
a
... Varas Cveis), todos igualmente competentes para conhecer de
aes cveis que ali tramitem. Imagine-se um locador insatisfeito com o inquilino que se
encontra inadimplente no pagamento dos alugueres, e resolva ajuizar contra o mesmo uma
ao de despejo por falta de pagamento no dia 01 de maro de 2003. Esta ao de despejo
ser distribuda para um dentre os juzes daquelas quatro Varas, consideremos que seja
distribuda para a 1
a
Vara Cvel (01/03/03). Agora, pense-se que o inquilino tambm
estivesse insatisfeito com o locador porque este se recusava injustamente a receber os
alugueres e resolvesse ajuizar contra o mesmo uma ao de consignao em pagamento em
02 de maro de 2003, e ainda, que esta ao fosse distribuda para a 2
a
Vara Cvel de Olinda.
Consideremos que o juiz da 1a Vara, para onde foi distribudo o processo de despejo, tivesse
despachado a petio inicial, mandando citar o ru, no mesmo dia da distribuio; e que o
juiz da 2
a
Vara, para onde foi distribuda a ao de consignao em pagamento tivesse
despachado a petio inicial somente no dia 03 de maro de 2002.
Deve ser dito que estas aes possuem a mesma causa de pedir e por isso mesmo
so consideradas como aes conexas. Para evitar-se decises judiciais contraditrias, ambas
devem ser julgadas pelo mesmo juiz (artigos 103 e 105 do CPC). Qual seria o juiz prevento,
isto , qual seria o juiz competente para julgar as duas aes? Seria o juiz da 1
a
Vara porque
foi o que despachou, mandando citar o ru, em primeiro lugar. Neste caso no importaria
que a citao viesse a ocorrer primeiro no processo da 2
a
Vara Cvel, porque aqui se aplica o
artigo 106 do CPC, excluindo-se a incidncia do artigo 219, pois os juzes so da mesma
comarca, esto na mesma base territorial. Outra seria a situao caso os juzes estivessem em

317
Observe-se que apesar de a Constituio do Estado de Pernambuco determinar que todo municpio ser
sede de comarca, por questes estruturais h comarcas que abrangem o territrio de mais de um
municpio.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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191
bases territoriais diferentes, p. ex. um juiz do Recife e outro de Olinda, caso em que a
incidncia do artigo 219 afastaria a do 106.

18.2. Litispendncia.

O segundo efeito legal decorrente da formao da relao processual tpica a
litispendncia. Litispendncia fenmeno processual consistente na repetio duma ao
idntica a outra j em tramitao, ds que ambas ainda no tenham sido julgadas
definitivamente. Por aes idnticas deve-se entender duas ou mais aes nas quais
coincidam inteiramente todos os seus elementos. Elementos da ao, por sua vez, so: as
partes; o objeto; e a causa de pedir. Portanto, o pressuposto da litispendncia a repetio de
ao idntica, ainda em curso. O conceito legal o seguinte: H litispendncia, quando se
repete ao, que est em curso ( 3
o
do artigo 301 do CPC). A litispendncia no deve ser
confundida com o instituto da coisa julgada. Por coisa julgada entende-se o fenmeno
processual pelo qual ocorre a repetio de uma ao, com todos os seus elementos, mas aqui
a primeira ao j dever, obrigatoriamente, estar definitivamente julgada, dela no cabendo
mais nenhum recurso ( 3
o
do artigo 301 do CPC).

18.3. Litigiosidade da coisa: alienao da coisa litigiosa e a legitimidade das
partes.

O terceiro efeito provocado pela citao vlida a litigiosidade da coisa, ou seja,
o bem ou direito objeto do processo passa a sofrer as restries da respectiva e futura deciso
judicial sobre o mesmo. Isto no quer dizer que um bem ou um direito que esteja sendo
examinado pelo judicirio no possa ser alienado, pode sim e esta alienao no altera a
legitimidade das partes envolvidas na relao processual. Assim, se existe uma demanda
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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entre A e B, e se B resolve vender o bem que est sendo discutido na ao a C, as partes
deste processo continuaro sendo A e B: A litigiosidade da coisa ou do direito litigioso, a
titulo particular, por ato entre vivos, no altera a legitimidade das partes (artigo 42 do
CPC). Acontecendo uma tal hiptese o adquirente s poder substituir a parte que lhe alienou
o direito ou a coisa se a parte adversa concordar. Mas fica-lhe reservada a faculdade de
ingressar no processo para coadjuvar com a parte, autora ou r, de quem comprou,
exemplificativamente, a coisa sub judice. Este ingresso, depois de j formada a relao
processual, obtm a denominao de assistncia, sendo necessrio apenas que o terceiro-
adquirente demonstre ao juiz o seu interesse jurdico: Pendendo uma causa entre duas ou
mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma
delas, poder intervir no processo para assisti-la (artigo 50 do CPC). Conclui-se que a
venda do bem litigioso vlida e eficaz nos planos material e processual, devendo-se apenas
ressalvar a eficcia que a sentena deve produzir em relao ao terceiro adquirente.
318


18.4. Da mora.

O quarto efeito provocado pela citao a constituio em mora do devedor. A
mora um estado jurdico que atesta a inadimplncia de algum e pode existir tanto por
parte: do credor (mora accipiendi), quando este recusar de maneira injusta que o devedor
cumpra sua obrigao consoante o estipulado em contrato; e do devedor (mora solvendi),
quando este por sua culpa deixar de cumprir o objeto da obrigao (prestao) a que se
comprometera.
319
Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor
que o no quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados (artigo 955 do cdigo
civil).


318
Athos Gusmo Carneiro em ementa de acrdo transcrito por NEGRO, Theotonio. Cdigo de processo
civil e legislao processual em vigor. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 206.
319
DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 713.
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193
18.5. Da interrupo da prescrio regulada pelo novo cdigo civil:
a revogao parcial do artigo 219 do CPC.

Por fim, o quinto efeito a que se refere o artigo 219 do CPC, em relao citao,
a interrupo do prazo da prescrio. Por prazo prescricional entenda-se o lapso temporal
que medeia os seus termos inicial e final adrede fixados em lei para o exerccio da ao.
Salvo em matria tributria, a prescrio a perda do direito processual de ao sem que isso
acarrete o perecimento do direito em si, isto , ele perde sua fora coativa de se fazer valer
pela Jurisdio mas a sua existncia permanece, porm, de forma anmala, mutilada. Assim,
numa dvida representada por um cheque, e prescrito o prazo de cobrana judicial do mesmo,
ainda assim, a dvida no deixa de existir at que tambm perea o prprio direito, apenas
no mais poder ser cobrada em juzo. O perecimento do direito, pois, no ocorre com a
prescrio mas com a decadncia, que significa a perda do direito pela inrcia de seu titular
durante a fluncia de prazo certo determinado em lei.
Ocorre que o artigo 202 do novo cdigo civil estabeleceu que a causa processual
interruptiva da prescrio passou a ser o despacho positivo do juiz (que ordenar a citao),
ds que o interessado a promova nos termos e prazos determinados no CPC. Manteve-se a
regra de que a prescrio interrompe-se independentemente de o juiz ser competente ou no,
bem como a que manda recomear a fluir o prazo a partir da data do ltimo ato processual
que obstou a fluncia. O que o novo CC no disse foi se se deve considerar, ou no, a
retroao da data da interrupo data da propositura da ao ( 1
o
do artigo 219 do CPC).
Parece-nos claro, contudo, que esta regra continua em vigor nos mesmos termos e
interpretaes j construdos, pois no seria justo a parte autora arcar com o nus da lentido
da mquina judiciria. Pelo que, atualmente a prescrio interrompe-se pelo despacho do juiz
determinante da citao, retroagindo os seus efeitos data da propositura.

18.5.1. A interrupo da prescrio tributria frente ao novo cdigo civil.

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194
Como alardeado acima, uma exceo regra do artigo 219, agora revogado pelo
artigo 202 do novo CC, encontra-se no direito tributrio onde o 1
o
do artigo 8
o
da lei
6.830/80 (LEF) contm dispositivo antagnico ao contido no artigo 174 do CTN. H uma
grande celeuma acerca de qual dos dois dispositivos deve prevalecer, noutras palavras: a
prescrio tributria interrompe-se com o despacho que recebe a inicial (artigo 8
o
da lei
6.830/80) ou somente com a citao (artigo 174 do CTN)?
Humberto Theodoro Jnior manifesta-se contrrio superposio do CTN sobre
a LEF.
320
No entanto, inmeros juristas quedam-se em sentido contrrio. Silva Pacheco, em
seus Comentrios LEF , magistra que o 1 do artigo 8 da LEF, Trata-se sem dvida
de privilgio odioso, porque discrimina entre credores a forma de interromper a prescrio,
sem razo plausvel.
321
Entendemos como correto o entendimento pela prevalncia do
Cdigo Tributrio Nacional sobre a Lei de Execuo Fiscal. que o CTN constitui-se em
norma complementar Constituio Federal, ao passo que a LEF lei meramente ordinria.
Trata-se de uma questo de reserva de competncia afeta lei complementar. A Constituio
Federal na alnea b do inciso III, de seu artigo 146, disps caber Lei Complementar, e
no ordinria, estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria,
especificamente, sobre: obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrias.
Assim, no poderia a lei ordinria dispor de forma diferente do que decreta a complementar,
pois, neste caso, estaria invadindo uma reserva de competncia constitucionalmente atribuda
lei complementar.
Tal ocorre no Direito Tributrio porque a prescrio no apenas extingue o
Direito de ao, mas tambm o Direito em si mesmo.
322
De tal forma, seria lcito ao juiz,
decretar, de ofcio, a prescrio tributria. Por que deveria, ento, esperar a provocao do

320
THEODORO JNIOR, Humberto. Lei de execuo fiscal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, 50-53.
321
SILVA PACHECO, Jos da. Comentrios lei de execuo fiscal. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 82.
322
A este respeito o professor Hugo de Brito Machado escreveu que: Na Teoria Geral do Direito, a
prescrio a morte da ao que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei para esse fim
(...) O CTN, todavia, diz expressamente que a prescrio extingue o crdito tributrio (art. 156, V).
Assim, em nosso Direito, a prescrio no extingue apenas a ao, mas tambm o prprio
Direito.MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 10. ed. So Paulo: Malheiros, p.
146-7.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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195
interessado se extinto est o prprio Direito?
323
O prazo da decadncia pode ser fixado no
apenas pela lei, mas, tambm, atravs de negcio jurdico bilateral ou unilateral, ao passo que
o prazo da prescrio s pode ser estipulado pela lei.
324
Isto est absolutamente correto tendo
em vista que a prescrio regula o exerccio do direito de ao, salvo o caso acima discorrido.
Trata-se, portanto, de direito a ser exercido, primeiramente, contra ou em relao ao Estado,
logo de direito pblico que se trata e sobre o qual a vontade dos particulares no pode
prevalecer. V-se que a prescrio atinge a ao de forma direta e, reflexamente, tambm o
direito ao retirar-lhe a fora de seu cumprimento coativo, ao passo que a decadncia fulmina
tanto o direito quanto a respectiva ao que o assegura.

18.5.2. Prescrio e o problema da circunduo e da perempo no novo CC.
Remanesce a circunduta no processo dos juizados cveis?

O verbo circundutar indica julgar nulo.
325
Em ambincia processual, circundutar
traduz o ato de julgar nula a citao. E circunduo designa a inexistncia de citao em
virtude de ato ou fato previsto em lei.
326
O cdigo civil de 1916, em seu artigo 175,
consignava que a prescrio no se interrompia caso a citao fosse nula por vcio de forma,
por circunducta, ou nas hipteses em que ocorrer a perempo (artigo 175 do CC).

323
Neste norte j decidiu o Egrgio Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, acatando o voto do Desembargador
Relator Amaury Arruda de Souza, verbis: Execuo Fiscal possvel reconhecer de ofcio a
prescrio tributria. As disposies do artigo 40 e seus pargrafos, da Lei de Execuo Fiscal, devem
ser interpretados em harmonia com o princpio geral da prescrio tributrias, contido no art. 174, do
Cdigo Tributrio Nacional. Ao contrrio da sustentao do apelante, tenho para mim que a
prescrio em matria tributria pode ser decretada de ofcio, conforme decidido na sentena
recorrida....In Revista jurdica da instituio Toledo de ensino, N 18/ Agosto de 1997, p. 11-2.
324
DINIZ, Maria Helena, op. cit. p. 190-1.
325
AURLIO. Dicionrio eletrnico.
326
Segundo Jos Cretella Neto: Ocorria circunduo, no processo antigo, quando o autor, promovendo a
citao do ru, no comparecia audincia de acusao de citao. Declarada nula a citao,
deveria ser repetida, para que fosse vlido o processo. Na sistemtica atual no existe tal audincia,
tendo desaparecido o termo em sua acepo original, embora o Cdigo Civil ainda o mencione, no
art. 175: A prescrio no se interrompe com a citao nula por vcio de forma, por CIRCUNDUTA,
ou por se achar perempta a instncia, ou a ao. Pena de tornar nula a citao do ru, aplicada
antigamente ao autor que no comparecia em juzo. CRETELLA NETO, Jos. Dicionrio de
processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 93-4.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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196
Circunduo da citao operava-se nos procedimentos sumrios quando o autor no
comparecia audincia designada pelo juzo, quedava-se, ento, sem efeito a interrupo da
prescrio ante a revelao tcita do desinteresse do demandante.
327
Hoje isso no mais
acontece no CPC.
328
Bem esclarece Frederico Neves que a ausncia da parte autora
audincia preliminar no procedimento sumrio induz apenas aos efeitos: de se considerar
prejudicada a tentativa de conciliao; o juiz receber a resposta do ru; dispensa da prova
requerida pela parte ausente.
329
Essas so conseqncias da ausncia do autor audincia
preliminar do sumrio, donde se v que o artigo 175 do CC de 1916 j havia sido expurgado
do nosso ordenamento processual em razo do prescrito nos artigos 277 e 278 do CPC. O
novo CC no trouxe artigo correspondente ao 175 do cdigo antigo, de modo que no resta
dvida sobre inaplicabilidade da circunduo no processo civil regido pelo CPC.
Ingressando agora no subsistema processual dos juizados especiais cveis,
regulado pela lei 9.099/95, constata-se que o problema remanesce, pois segundo o inciso I do
artigo 51 desta lei, quando o autor no comparecer a qualquer das audincias do processo,
dever o juiz pr termo demanda impondo-lhe o nus do pagamento das custas. Ora,
mesmo no tendo o artigo 18 desta lei dito que o ato citatrio produz o efeito da interrupo
da prescrio, agora decorrente do despacho positivo (artigo 202 do novo CC), mesmo assim,

327
Sobre o assunto Joel Dias Figueira Jnior esclarece: O CPC de 1939 tratava desta matria sob epgrafe
de absolvio da instncia, a qual poderia ser requerida pelo ru, dentre outras situaes elencadas no
art. 201, quando o procurador do autor faltasse injustificadamente audincia de instruo e
julgamento (art. 266, I). Com a entrada em vigor do Cdigo de 1973, essa situao foi abolida,
facultando apenas ao Juiz a dispensa das provas requeridas pela parte cujo advogado no comparecer
audincia ( 2
o
, art. 453). FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias e LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro.
Comentrios lei dos juizados especiais cveis e criminais. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 366.
328
Como hodiernamente no mais existe a circunduo da citao, o art. 175 ficou nessa parte superado.
DINIZ, Maria Helena, op. cit. p. 181.
329
NEVES, Frederico Ricardo de Almeida, onde, p. 191, da obra citada ao final desta nota, consigna o
eminente processualista pernambucano: 3
o
) no comparecendo a parte autora audincia
preliminar, sem justificativa, ser considerada prejudicada a tentativa conciliatria, recebendo o juiz
a resposta do ru. Obs.: neste caso, poder ser dispensada a produo da prova requerida pela parte
ausente (art. 453, 2
o
, do CPC), ocasio em que o juiz, de imediato, proferir sentena
(posicionamento adotado pelo Min. Athos Gusmo Carneiro). Observe-se, contudo, que o citado
dispositivo est inserto na seo do cdigo destinada a audincia de instruo e julgamento (registro
para reflexo). Obs.: justificada a ausncia do autor, a audincia s no ser adiada, se o seu
advogado, presente ao ato, exibir poderes para transigir, e pedir a realizao do ato. NEVES,
Frederico Ricardo de Almeida. Agravo. Nova sistemtica e outros temas de exegese controvertida da
reforma processual civil. Recife: Bagao, 1996.
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197
a doutrina firmou-se pela aplicao do artigo 219 do CPC para esse fim.
330
curial que
agora, tambm nos juizados, o ato processual que interrompe a prescrio o despacho
positivo, no mais a citao. Mas o que nos interessa, para o contexto, que havendo a
interrupo da prescrio pelo despacho do juiz e, havendo a extino do processo em
virtude da ausncia do autor a qualquer audincia, resta-nos reconhecer que a circunduta
remanesce no processo regido pela lei 9.099/95. Mesmo que o atual CC no repita regra
similar a do antigo artigo 175, mesmo assim, por uma questo de lgica processual, a
prescrio deve ser considerada como no interrompida (circunduta) sempre que o autor
faltar a qualquer das audincias.
331

Quanto perempo, deve-se aventar que este instituto corresponde perda do
direito de ao quando o autor, por trs vezes, der causa a extino do processo em razo de
no ter promovido os atos e diligncias que lhe competiam abandonando a causa por mais de
trinta dias, nesse caso o requerente no mais poder intentar nova ao (pargrafo nico do
artigo 268, c/c 3
o
do artigo 267 do CPC). Quando comenta o artigo 175 do CC, no
concernente perempo, Maria Helena Diniz afirma que ... se uma ao for julgada
improcedente, no poder ser ela renovada, e, se o for, o ru invocar a coisa julgada como
preliminar de contestao (CPC art. 301, VI). Com isso ter-se-ia a inutilizao da
interrupo da prescrio, uma vez que esta no se iniciar.
332
Deve-se, porm, inolvidar
que havendo perempo o advogado do ru deve argir em preliminar de contestao, no a

330
Tanto que, comentando o artigo 18 da lei n 9.099/95, Joel Dias Figueira Jnior escreve: assente que a
no localizao do sujeito passivo da demanda por se encontrar em local incerto ou desconhecido
frustra quase sempre o resultado prtico de satisfatividade buscado pelo autor ou exeqente atravs
do processo judicial, valendo a citao apenas para interromper a prescrio, tornar prevento o
juzo, induzir litispendncia e fazer litigiosa a coisa. Sem negrito no original. FIGUEIRA JNIOR,
Joel Dias e LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro, op. cit. p. 254.
331
Sem desconhecer que o TST considera que o arquivamento da demanda trabalhista no afeta a interrupo
da prescrio, nos termos do enunciado n 268: Prescrio. Interrupo. Demanda trabalhista
arquivada. A demanda trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrio, (Res. 1/1988 DJ
01-03-1988), nado obstante isto, outro o entendimento do STJ em matria processual civil. Quando o
processo for extinto sem julgamento do mrito em razo de omisso processual da parte autora,
especificamente nos casos de o feito ficar parado durante mais de um ano por negligncia das partes,
ou quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por
mais de trinta dias. Vejamos a teor da seguinte acrdo: Recurso Especial. Previdencirio. Processo
civil. prescrio. Ao de reviso de benefcio previdencirio. Art. 219 do CPC: A citao vlida
interrompe a prescrio ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mrito, salvo as
hipteses do art. 267, incisos II e III do CPC. Recurso conhecido, mas desprovido. RESP
231314/RS, 1999/0084599-4. DJ: 16/12/2002. www.stj.gov.br.
332
DINIZ, Maria Helena, op. cit. p. 182.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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coisa julgada, como dito acima, mas a prpria perempo, como se depreende da leitura da
norma dirigida ao advogado e insculpida no artigo 301 do CPC: Compete-lhe (ao
advogado), porm, antes de discutir o mrito, alegar: I- inexistncia ou nulidade de citao;
II- incompetncia absoluta; III- inpcia da petio inicial; IV- perempo.
Alm disso, observe-se que, at ser declarada por sentena a perempo, a
prescrio no fluir. Estar interrompida pelo fato de ter havido o despacho positivo.
Sobre outro aspecto, uma vez declarada por sentena a perempo, evidente que os seus
efeitos retroagiro data da propositura da ao, devendo o prazo de prescrio ser
considerado como se no interrompido fosse.

19. Delimitando o objeto de uma teoria geral do processo.

Nossa proposta considera as especificidades da cincia processual,
conseguintemente, entendemos o direito processual como um gnero ao qual pertencem
algumas espcies: o direito processual civil, o direito processual penal, o direito processual
trabalhista, o direito processual eleitoral, o direito processual administrativo. Este ltimo, por
sua vez, agora examinado como um subsistema inserido no sistema processual, constitui-se
tambm num gnero abrangedor de outras espcies, tais como o processo administrativo
disciplinar, tributrio, previdencirio, penal, dentre outros.
333
Consigne-se, portanto, a nossa
rejeio tese dualista da TGP.


333
Sendo certo que alguns autores apontam o processo tributrio no como uma subespcie do processo
administrativo, mas como um ramo autnomo e particularizado, de ndole jurisdicional, cujo objeto
legislativo peculiar seria a lei n 6.830/80. Outros autores, porm, no concebem a teoria geral do
processo para alm das espcies: direito processual civil e direito processual penal. como pensa Jos
Frederico Marques: Nos pases do contencioso administrativo possvel falar-se em Direito
Processual Administrativo, processo administrativo e jurisdio administrativa. Esta ltima, como
explica, Liebman, seria uma jurisdio especial em relao jurisdio civil. MARQUES, Jos
Frederico. Instituies de direito processual civil. 1. reedio. Vol. I. Campinas: Millennium, 2000, p.
20.

Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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199
* * *

Este captulo cingiu-se a consideraes adstritas relao jurdica processual
verificada no mbito do processo judicial e, especificamente, no do processo civil. Porm, e
em considerao ao escopo da tese a propositura de uma nova TGP - pareceu-nos
necessrio enfrentar o problema da insero, ou no, do processo administrativo no gnero:
processo civil. Assim, e considerando as peculiaridades gestoras da relao processual
administrativa, capaz de, por si s, justificar o desenvolvimento de um captulo especfico, o
seguinte ter esta misso.






























Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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200






CAPTULO 04
RELAO PROCESSUAL ADMINISTRATIVA
CONFRONTADA COM A RELAO PROCESSUAL PENAL.


1. Relato histrico do processo administrativo:
origem jurisdicional.

Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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201
Na poca do imprio, quando existia no Brasil o chamado contencioso
administrativo, o processo administrativo consistia no apenas em executar as leis e os
decretos imperiais, outrossim, estendia-se o poder do administrador para os albores da
jurisdio administrativa. Havia a possibilidade de resoluo de pendncias na
execuo dos atos administrativos, bem como o julgamento de reclamaes exigidas
pela execuo do ato, o que consistia em funo da Administrao Contenciosa. Neste
sentido, administrar importava tambm em se atribuir ao administrador poderes para
julgar, administrativamente. Era o reinado da jurisdio administrativa brasileira.
Todos os negcios que podiam ser postulados na jurisdio graciosa ou contenciosa,
tambm podiam ser objeto de apreciao administrativa de forma mais clere e
expedita, segundo Antnio Joaquim Ribas.
334

A lei n 234 de 23 de novembro de 1841 criou e instituiu o
Conselho de Estado, composto por doze membros ordinrios, alm de
ministros de Estado, cuja presidncia recaia na pessoa do imperador do
Brasil. Dentre as suas funes estava a de dirimir conflitos de jurisdio
entre as autoridades judiciais e administrativas:

Art. 7
o
da lei 234/1841 - - Incumbe ao Conselho dEstado
consultar em todos os negocios, em que o Imperador Houver por bem
ouvil-o, para resolvel-os; e principalemente:
4
o
Sobre conflictos de jurisdico entre as Autoridades
Administrativas, e entre estas e as Judiciarias.
Na fase do Imprio havia mesmo no Brasil uma jurisdio especializada em
solucionar pendncias administrativas. A expresso contencioso administrativo designa
exatamente a Jurisdio da Administrao Pblica e nela se discutiam e se resolviam

334
RIBAS, Antnio Joaquim, ap. CRETELLA JNIOR, Prtica do processo administrativo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, p 38.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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202
conflitos de interesses entre os particulares e a Administrao em conseqncia de atos por
esta praticados em prejuzo daqueles.
335

Na fase republicana a Constituio de 1891 aboliu o contencioso administrativo,
subtraindo da Administrao o poder jurisdicional de julgar feitos administrativos. No
processo administrativo do imprio (contencioso administrativo) a defesa era
consideravelmente tolhida eis que a parte no podia retirar os autos da repartio para
melhor estud-los, alm de no se revestir do requisito da publicidade dos atos processuais.
Na verdade tratava-se de uma espcie de processo tida pela doutrina como draconiana, pois
no havia sequer direito de recorrer sem prvio depsito ou mediante a prestao de fiana
idnea.
336
Nesta fase Alcides Cruz traou as linhas mais marcantes de distino entre o
processo administrativo e o processo civil, destacando que este era regido pelas prprias
partes ao passo que aquele era dirigido pelo juiz; o civil era pblico, dispendioso e
complicado, admitindo os mais variados ritos, o administrativo era secreto, mais simples e
econmico e geralmente ou era sumrio ou sumarssimo, alm de que a parte no podia
malsinar o juiz de suspeito ou impedido.
337

Na ustria, j em 1925, foi editado um cdigo de processo administrativo,
seguido pelo cdigo polons de 1928 e pelo iugoslavo de 1930. de bom alvitre, porm,
ressalvar que segundo Toms Ramn Fernndez, na Espanha, em 1889, foi editada uma lei
que regulamentava o processo administrativo espanhol, de maneira que, a considerar-se tal
afirmao como verdadeira a precedncia na matria pertence aos iberos.
338

Hodiernamente o processo administrativo evoluiu bastante e sua
conceituao possui vrios sentidos: ora significa o conjunto de documentos
organizados numa pasta referentes a assuntos de interesse dos funcionrios; noutro
sentido concebido como processo disciplinar objetivando a apurao de alguma falta
cometida e a punio de seus autores, envolvendo atentados hierarquia, disciplina,

335
NEVES, Ido Batista. Vocabulrio enciclopdico virtual.
336
Embora o depsito recursal seja, ainda hoje, uma exigncia considerada lcita e operante no processo
administrativo tributrio brasileiro.
337
CRUZ, Alcides, ap. CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 36-7.
338
RAMN FERNNDEZ, ap. BANDEIRA de MELLO, Celso Antnio, op. cit. em nota de rodap de n 18,
na p. 277.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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203
etc., nesta vertente muitas vezes chegou a ser denominado de inqurito
administrativo; sob outro aspecto representa a apurao de fato considerado como
criminoso cometido contra a Administrao e a visa punir ou eximir de culpa o
acusado, denominado de processo administrativo criminal.
339


2. Do arbtrio ao inqurito. Do inqurito ao processo.

Considerado por Egberto Maia Luz como verdadeira excrescncia
processual disciplinar, o inqurito administrativo no pode ser confundido com o
processo administrativo disciplinar. Sua prognie etimolgica remonta ao latim e deriva
de inquaerere, que, alm de designar inquirir e pesquisar, traduz mesmo a idia de
inquisicionar, isto , demonstra que a atuao de determinado rgo administrativo
estatal inspira-se na inquisio com certa e iniludvel inteno de condenao
premeditada.
340

Mas a atividade inquisitorial no (e no foi) exclusiva da Administrao
Pblica, pois ao lado do inqurito administrativo outras figuras correlatas existem
noutras searas do direito, vejamos os seus principais traos e diferenas.

3. Inqurito administrativo, inqurito penal, inqurito civil e inqurito
trabalhista. Diferentes finalidades.

Iniciemos com o inqurito penal.


339
CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 43.
340
MAIA LUZ, Egberto. Direito administrativo disciplinar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 120.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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204
3.1. Da finalidade do inqurito penal.

O inqurito policial somente surgiu em nosso ordenamento jurdico com a
publicao e vigncia da lei n 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo decreto
n 4.824, de 28/11/1871. Pois bem, o artigo 42 da referida lei o definiu como sendo aquela
atividade consistente em todas as diligncias necessrias apurao e descobrimento de fatos
criminosos, suas circunstncias, seus autores e cmplices, devendo tudo isso ser reduzido a
instrumento escrito.
341

V-se que desde o sculo passado a finalidade do inqurito policial jamais
consistiu em aplicar punio aos indiciados, diferentemente do que ocorreu, em nosso direito,
com o inqurito administrativo. Tanto isto verdade que o Supremo Tribunal Federal
entende inaplicvel a exigncia do contraditrio no inqurito policial, pelo exato motivo de,
atravs dele, no se vislumbrar a possibilidade de se aplicar qualquer penalidade ao
indiciado. Neste sentido, o STF, unanimidade, j rejeitou embargos declaratrios contra
deciso que indeferiu pedido de Habeas Corpus, justificando que os rgos envolvidos no
procedimento de inqurito policial militar, ainda que jurisdicionais, no exercem atividades
judicantes, da a inexigibilidade do contraditrio e da ampla defesa.
342


341
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. I. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 176.
342
Vejamos a ementa do acrdo: Nmero do processo: EDHC68739 - classe: EDHC - Embargos de
declarao em habeas corpus - origem: DF - Distrito Federal - Relator: Ministro Seplveda Pertence -
Julgamento: 1991/11/12 - Sesso: 01 - Primeira turma - Publicaes: DJ data-07-02-92 PP-00737 -
Ement vol-01648-01 PP-00086 RTJ vol-00138-02 PP-00528 - Observao: Votao Unnime.
Resultado: no conhecidos. N.PP: (12). Reviso: (NCS). Alterao: 02.12.93, (MV ). EMENTA: I.
Prazo: embargos de declarao a acrdo do STF denegatrio de HC contra deciso do STM:
verificao da tempestividade na data do protocolo da petio no STF, sendo inaplicvel o art.
543 CPPM; exame, no obstante, dos fundamentos dos embargos intempestivos para verificar se e de
conceder HC de ofcio. II. Inqurito policial militar: arquivamento: aplicao da Sum. 524, que
pressupe prvia adequao dos seus termos ao C. Pr. Pen. Militar. O arquivamento do inqurito, na lei
processual militar, s se aperfeioa depois de exaurido o prazo para a representao do Corregedor
(CPPM, art. 498, par-1.) ou, oferecida essa, com a deciso do STM que a indeferir ou com o novo
despacho do Juiz que, insistindo o Procurador-Geral, determinar o arquivamento: s a partir dai caber
cogitar, segundo a orientao da Sumula 524, da exigncia de novas provas para autorizar a ao
penal. . III. Inqurito policial: correio parcial contra o seu arquivamento na Justia Militar:
inaplicabilidade da garantia do contraditrio e da ampla defesa. No incidente pr-processual do
arquivamento de IPM, os rgos judiciais envolvidos exercem "atividade anmala de carter no
jurisdicional", que tem o sentido nico de fiscalizar a aplicao do principio da obrigatoriedade da
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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205
A anlise da jurisprudncia do Supremo, se por um lado demonstra que no
exigvel o contraditrio no inqurito policial, por outro, a sentena judicial que condenar o
ru com base de fundamentao, exclusiva, no inqurito policial, nula, pois, nesta pea
administrativa, no se proporciona defesa ao indiciado, logo, a sentena condenatria que
nela se baseia, exclusivamente, , igualmente nula, por impor um gravame judicial sem
direito defesa.
343

A finalidade especfica do inqurito penal , to somente, a de apurar a
materialidade e autoria dos delitos capitulados em lei penal como criminosos, nada,
primordialmente falando, alm disso. Veja-se que descoberta a autoria de um crime e
comprovada sua materialidade, a instaurao da persecuo judicial com o desiderato de
punir o autor, ou autores, pertence ao titular da legitimidade para a causa da ao penal. No
nosso caso o dominus litis da ao penal o Ministrio Pblico, nos casos de ao penal
pblica (artigo 24 do CPP), ou do ofendido, ou de seu representante (artigos 30, 31, 33 e 34,
todos do CPP), sendo a ao penal de natureza privada e tambm em algumas hipteses
como no caso da ao penal privada subsidiria da pblica (artigo 29 do CPP). Aqui, a lei
expressamente admite ao penal interposta pelo particular nos crimes de ao pblica, desde
que o procedimento no venha a ser instaurado, no prazo legal, pelo parquet, ex vi legis do
artigo 29 do CPP. O prazo de interposio da ao penal, consoante o artigo 46 do CPP, de
cinco dias, estando o acusado preso, ou de quinze dias, quando o sujeito passivo da ao
penal estiver solto.

3.1.1. Autoridade administrativa revestida de autoridade de polcia judiciria.

ao penal, funo que, entretanto, no lhes outorga nem o poder de substituir-se ao Ministrio
Publico na iniciativa do processo penal, nem o de ordenar-lhe que proponha a ao: por isso, a
deciso do STM, que defere a correio, simplesmente devolve o caso ao Procurador-Geral, com o
que o problema de propor ou no a ao penal remanesce na esfera do Ministrio Publico, que e
parte, e em cujas decises, por conseguinte, no ha princpio que imponha a audincia necessria
do terceiro interessado. (Salientamos).
343
Vejamos: Supremo Tribunal Federal - nmero do processo: HC50722 - Classe: HC - habeas corpus -
Origem: GB Guanabara - Relator: Ministro Bilac Pinto - Julgamento: 1973/02/28 - Sesso: 02 -
Segunda Turma - Publicaes: DJ Data - 05-10-73 - Ementa: Sentena condenatria. Inqurito policial.
Contraditrio. A deciso condenatria, apoiada, exclusivamente, no inqurito policial, contraria o
princpio constitucional do contraditrio. Habeas corpus deferido. Confira-se Informa Prolink
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Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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O inqurito policial de competncia da polcia judiciria. Isto fato! Pois bem, e
quando a ao penal instaurada fundamentando-se em peas de processo administrativo
comprovadoras da existncia da materialidade e indiciadoras da autoria? Neste caso o
inqurito policial no de exclusiva atribuio da polcia judiciria, estadual e/ou federal.
que o caput do artigo 4
o
do CPP estabelece que: A polcia judiciria ser exercida pelas
autoridades policiais no territrio de suas jurisdies e ter por fim a apurao das
infraes penais e da sua autoria. Apesar da incorreo desta prescrio legal, pois o
legislador teria agido com correo se, em vez de jurisdio, tivesse utilizado a expresso
atribuies,
344
apesar disso, tambm a autoridade administrativa detm a atribuio

344
Tourinho prefere a expresso competncia, em vez de jurisdies. TOURINHO, op. cit. p.178. A bem da
verdade de jurisdies no se trata, nem de competncia j que esta deriva daquela como uma parcela
sua, mais adequado, nos parece, seria que a lei tivesse dito atribuies. Analogicamente podemos
invocar o artigo 124 do cdigo de processo civil que denomina de conflito de atribuies as hipteses
nas quais autoridades judicirias e administrativas divergem quanto prerrogativa de praticar
determinados atos.
A propsito do problema da competncia o STF decidiu que o Presidente da Repblica no possui imunidade
processual capaz de livr-lo de processo judicial em face de atos considerados ilcitos cometidos antes
de assumir o mandato, tal como ocorreu com Fernando Collor de Mello, mas a competncia, nesse
caso, no pertence ao STF, vejamos: nmero do processo: INQO672. Classe: INQO - inqurito -
questo de ordem. Origem: DF - Distrito Federal. Relator: Min:155 -Ministro Celso de Mello.
Revisor: Relator para acrdo: partes: Relator : o senhor Ministro Celso de Mello representante: Hlio
Pereira Bicudo. Indiciado: Presidente da Repblica. Julgamento: 1992/09/16. Sesso: TP - tribunal
pleno. Publicaes: DJ data-16-04-93 pp-06431. Ement: vol-01699-02 pp-00249. Ementa: Inqurito -
Presidente da Repblica - Atos estranhos funo presidencial - Fatos supostamente delituosos
cometidos durante a campanha eleitoral de 1989 - CF, art. 86, par. 4. - Disciplina do tema no direito
comparado - imunidade temporria do Chefe de Estado a persecuo penal em juzo -
incompetncia do Supremo Tribunal Federal para a eventual ao penal - devoluo dos autos a
origem. . - O art. 86,PAR. 4., da Constituio, ao outorgar privilgio de ordem politico-funcional ao
Presidente da Republica, excluiu-o, durante a vigncia de seu mandato - e por atos estranhos ao
seu exerccio -, da possibilidade de ser ele submetido, no plano judicial, a qualquer ao
persecutria do Estado. . A clusula de excluso inscrita nesse preceito da Carta Federal, ao
inibir a atividade do Poder Publico, em sede judicial, alcana as infraes penais comuns praticadas
em momento anterior ao da investidura no cargo de Chefe do Poder Executivo da Unio, bem assim
aquelas praticadas na vigncia do mandato, desde que estranhas ao oficio presidencial. . - A norma
consubstanciada no art. 86, PAR. 4., da Constituio, reclama e impe, em funo de seu carter
excepcional, exegese estrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situaes jurdicas de ordem
extrapenal. . O Presidente da Republica no dispe de imunidade, quer em face de aes judiciais
que visem a definir-lhe a responsabilidade civil, quer em funo de processos instaurados por suposta
prtica de infraes poltico-administrativas, quer, ainda, em virtude de procedimentos destinados
a apurar, para efeitos estritamente fiscais, a sua responsabilidade tributria. . - A Constituio do
Brasil no consagrou, na regra positivada em seu art. 86, PAR. 4., o princpio da
irresponsabilidade penal absoluta do Presidente da Repblica. O chefe de estado, nos ilcitos penais
praticados "in officio" ou cometidos "propter officium", poder, ainda que vigente o mandato
presidencial, sofrer a "persecutio criminis", desde que obtida, previamente, a necessria autorizao
da Cmara dos Deputados. . - A circunstancia de os fatos apontados como delituosos no terem
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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207
estabelecida no caput do artigo 4
o
do CPP, pois o pargrafo nico desta mesma norma diz
que a competncia melhor seria se dissesse atribuio aqui definida no excludente
da das demais autoridades administrativas a que a lei cometa a mesma funo.
Veja-se a sutileza dogmtica: somente haver inqurito policial atravs da atuao
da polcia judiciria; o deferimento de atribuio autoridade administrativa para apurar
infraes administrativas capituladas em lei como criminosas, no significa que se permita a
existncia de inqurito por outra autoridade, no revestida do carter de polcia judiciria.
Outrossim, o que diz a lei que, nessas hipteses, a autoridade administrativa atuar
revestindo-se de atribuies tpicas de polcia judiciria. Por fim, e concluindo, a finalidade
do inqurito policial penal, ser, sempre, a de apurar materialidade e autoria de delitos
descritos em lei penal como criminosos, apenas isso. O inqurito administrativo distingue-se
do penal, tanto pelo aspecto de, em alguns casos, poder ensejar a aplicao de pena ao
indiciado sem a necessidade de instaurao de procedimento posterior quanto pelo fato de o
artigo 153 da lei federal n 8.112/90 determinar a obedincia ao princpio do contraditrio e
ampla defesa imperativo indispensvel, j que dele pode emanar punio -, aspecto
incabvel no inqurito penal.

3.2- A finalidade do inqurito civil.

O inqurito civil nasceu inspirado no inqurito policial e foi criado pela federal n
7.347, de 24 de julho de 1985.
345
Colima investigar a causao de danos praticados contra o
meio ambiente, bens e direitos de valor histrico, paisagstico, turstico e esttico. Tudo isso,
visa, na verdade, a consubstanciar elementos probatrios e fundamentar a propositura de ao

ocorrido na vigncia do mandato presidencial afasta, na hiptese, a competncia penal originria
do Supremo Tribunal Federal, impondo-se, em conseqncia, a devoluo dos autos ao Tribunal de
origem, para as providncias investigatrias que julgar cabveis. Observao: votao unnime.
Resultado: declarada a incompetncia do STF. Caso FERNANDO AFONSO COLLOR DE MELLO.
Veja INQ-392, INQ-516, INQ-567, INQ-571. N.PP.: (47). Anlise: (DMY). Reviso: (NCS). Incluso:
27.04.93, (MV). Alterao: 01.09.94, (AK).
345
MAZILLI, Hugo Nigro. O inqurito civil. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 39.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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208
civil pblica pelo Ministrio Pblico. Da que sua presidncia recai sobre o promotor
pblico, ou procurador da repblica, ou do trabalho, de acordo com as atribuies de cada
rgo ministerial. Este, sempre que propuser a ao civil pblica, agir na condio de
substituto processual de toda a sociedade, ou, ainda, de acordo com Antnio Cludio da
Costa Machado, na defesa do interesse ... daqueles que ordinariamente deveriam buscar a
realizao de certos direitos que, pela sua extrema relevncia social, so postos fora do
poder de disposio de seus titulares.
346
O que fundamenta a atuao do Ministrio Pblico,
nessas hipteses, a indisponibilidade dos direitos envolvidos em lide.
No Estado de So Paulo a lei complementar n 734, de 26 de novembro de 1993,
estabeleceu normas sobre o processamento da atuao do representante do MP nas aes
civis pblicas. No artigo 105 define o inqurito civil como procedimento investigatrio de
natureza inquisitorial, a ser disciplinado por Ato do rgo Especial do Colgio de
Procuradores de Justia, por iniciativa do Procurador-Geral de Justia. No mesmo sentido de
disciplinar o procedimento administrativo do inqurito civil, e, garantindo a efetivao do
princpio do contraditrio, esta lei disciplinou que da instaurao do inqurito civil caber
recurso do interessado ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias a
fluir da data em que o indiciado for cientificado do ato impugnado. Deve-se ressaltar que a
lei em comentrio concedeu, a este recurso, efeito suspensivo. Detalhe interessante que, na
hiptese de arquivamento do inqurito civil, o MP somente poder proceder com novas
investigaes baseado em outras provas diversas das utilizadas no procedimento arquivado.
Esta lei complementar n 734, de 26 de novembro de 1993, de So Paulo, sofreu algumas
restries suspensivas, liminarmente, em ao direta de inconstitucionalidade no Supremo
Tribunal Federal, na qual o relator, Ministro Moreira Alves, acompanhado pela maioria de
seus pares, suspendeu algumas expresses de alguns artigos, sem, todavia, influir no
processamento do inqurito civil.
347


346
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. A interveno do ministrio pblico no processo civil brasileiro.
So Paulo: Saraiva, 1998, p. 112.
347
Ao Direta de Inconstitucionalidade (Med.Liminar) - Nmero: 1285.1 - Origem: So Paulo - Relator:
Ministro Moreira Alves - Requerente: Procurador-Geral da Repblica - Requerido: Governador do
Estado de So Paulo, Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo Ementa: Dispositivo legal
questionado: - Artigo 105 , artigo 108 , "caput" e pargrafo 001 ; artigo 111 , inciso 00V do artigo
116 , inciso 00X do artigo 116 ( s a remisso ao inciso 00V do mesmo artigo ) , pargrafo 002 do
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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209
A civil pblica admite como legitimados no plo ativo outras instituies distintas
da do Ministrio Pblico, tais como: pessoas jurdicas de direito pblico interno e
associaes civis. Mas somente o Ministrio Pblico detm a prerrogativa de instaurar e
presidir o inqurito civil. A finalidade deste distingue-se da do penal na medida em que este
visa a instaurao de ao penal e aquele de ao civil, como decorrncia da investigao de
fatos relevantes para a atuao do Ministrio Pblico na rea cvel, mas ambos consistem em

artigo 299 , todos da Lei Complementar n 734 , de 26 de novembro de 1993 , do Estado de So
Paulo. Art. 105 - O inqurito civil , procedimento investigatrio de natureza inquisitorial, ser
disciplinado por Ato do rgo Especial do Colgio de Procuradores de Justia, por iniciativa do
Procurador-Geral de Justia, obedecendo o disposto nesta Seo . ( ... ) c) Deputado Estadual ; d)
Membro do Ministrio Pblico ; e) Membro do Poder Judicirio; f) Conselheiro do Tribunal de
Contas . 00X - exercer as atribuies do Ministrio Pblico nos processos referidos neste artigo e
seus incidentes , bem como nos casos previstos nos incisos 00I , 0IV , 00V , 0VI e VII , quando a
ao tiver sido proposta por terceiros . Art. 108 - Da instaurao do inqurito civil , caber recurso
do interessado ao Conselho Superior do Ministrio Pblico , com efeito suspensivo. 001 - O
prazo de interposio dos recursos ser de 005 ( cinco ) dias a contar da cincia do ato impugnado.
Art. 111 - Depois de homologada, pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, a promoo de
arquivamento do inqurito civil ou das peas de informao, o rgo do Ministrio Pblico
somente poder proceder a novas investigaes se de outras provas tiver notcias. Art. 116 - Alm de
outras previstas em normas constitucionais ou legais, so atribuies processuais do Procurador-
Geral de Justia: ( ... ) 00V - promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a defesa do
patrimnio pblico e social , bem como da probidade e legalidade administrativas , quando a
responsabilidade for decorrente de ato praticado , em razo de suas funes , por : a) Secretrio de
Estado; b) membro da Diretoria ou do Conselho de Administrao de Entidade da Administrao
Indireta do Estado; c) Deputado Estadual; d) Membro do Ministrio Pblico; e) Membro do Poder
Judicirio; f) Conselheiro do Tribunal de Contas. 00X - exercer as atribuies do Ministrio Pblico
nos processos referidos neste artigo e seus incidentes , bem como nos casos previstos nos incisos 00I ,
0IV , 00V , 0VI , e VII , quando a ao tiver sido proposta por terceiros. Art. 299 - Ficam criados
na Parte Permanente do Quadro do Ministrio Pblico do Estado: 00I - 007 ( sete ) cargos de
promotor de Justia , classificados em entrncia especial , referncia 0VI , com a denominao de
001 a 007 Promotor de Justia da Cidadania , com as atribuies do inciso 0IX , do art. 295 ,
desta lei complementar; 0II - 003 ( trs ) cargos de Promotor de Justia , classificados em
entrncia especial , referncia 0VI , com a denominao de 001 a 003 Promotor de Justia de
Habitao e Urbanismo , com as atribuies do inciso 00X , do artigo 295 , desta lei complementar.
002 - Quando do provimento dos cargos referidos nos incisos 00I e 0II , deste artigo assegurar-
se- preferncia , no concurso de promoo ou de remoo , aos Promotores de Justia que ,
poca , exeram as funes a eles atribudas por esta lei complementar . FUNDAMENTAO
CONSTITUCIONAL: - Artigo 005 , "caput" e inciso LIII. - Artigo 022 , 00I . - Artigo 037 . - Artigo
061 , 001 , 0II , "d" . - Artigo 093 , 0II . - Artigo 127 , 001 . - Artigo 128 , 005 , 00I , "b" . -
Artigo 129 , 004 , c/c art. 093 , 0II . DECISO: Por votao UNNIME , o Tribunal DEFERIU o
pedido de medida liminar com efeito "ex nunc" e suspendeu , at a deciso final da ao , a
eficcia da expresso " de promoo ou " , constante do 002 do art. 299 da LC n 734 , de
26.11.93 , do Estado de So Paulo , e , por maioria de votos , o Tribunal tambm deferiu com
efeito "ex nunc" e suspendeu , at deciso final da ao , a eficcia da expresso " e a ao civil
pblica" , constante do inciso 00V do art. 116 da mesma lei complementar ( n 734 - 93 ) , vencido ,
nesta parte , o Ministro Marco Aurlio que indeferia o pedido de medida liminar . O Tribunal , por
votao unnime, indeferiu o pedido de medida liminar com relao aos demais preceitos
impugnados . Votou o Presidente . Ausentes, ocasionalmente, os Ministros Maurcio Corra e
Seplveda Pertence, Presidente. Presidiu o julgamento o Ministro Celso de Mello ( art. 037 , 00I do
RISTF ). - Plenrio, 25.10..95. RESULTADO DA LIMINAR: Aguardando Julgamento. RESULTADO
DO JULGAMENTO DO MRITO: Aguardando Julgamento.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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210
atividades administrativas: uma sob o encargo da polcia judiciria; outra sob a presidncia
exclusiva do Ministrio Pblico.
348


3.3- O inqurito judicial trabalhista.

O inqurito trabalhista processado perante o juiz do trabalho e gira em torno da
verificao da estabilidade do trabalhador relacionada com a averiguao do cometimento de
falta grave. As faltas que do ensejo a justas causas subdividem-se em: veniais, ou leves,
caracterizando-se em infraes primrias de pequeno potencial ofensivo, acontecendo de
maneira isolada na vida funcional do trabalhador; falta rescisiva, aquelas que justificam a
resciso do contrato de trabalho sem nus para o empregador; e falta grave, que revelam uma
gradao mais acentuada de gravidade funcional.
349

As controvrsias acerca da estabilidade do trabalhador podem ser de iniciativa do
empregado ou do empregador. Quando tal iniciativa advm do empregado ele tencionar a
demonstrao de falta grave cometida pelo empregador e seguir o rito processual ordinrio,
devendo a interposio do procedimento judicial efetuar-se no prazo de dois anos. Quando,
porm, partir do empregador obedecer a um rito especial e denominar-se- de inqurito
judicial, devendo ser interposto no prazo de trinta dias contados da data da suspenso do
trabalhador.
350
O procedimento judicial do inqurito trabalhista, assim, processa-se perante
uma vara do trabalho. Trata-se, contudo, de procedimento administrativo, cuja relevncia
acarretou o fato de se outorgar a sua atribuio para um rgo da Jurisdio. O fato de ser
processado perante rgo jurisdicional no lhe retira, todavia, a natureza jurdica de tpico
procedimento administrativo.

348
MAZILLI, op. cit. p. 40, onde o autor detalha a finalidade do inqurito civil nos seguintes termos:
Inovando no direito brasileiro, os arts. 8
o
e 9
o
da Lei da Ao Civil Pblica instituram, pois, o
inqurito civil como procedimento de investigao de carter administrativo, presidido pelo Ministrio
Pblico, que se destina a servir-lhe para a coleta de elementos de convico que lhe permitam
identificar ou no a hiptese de propor a ao civil pblica.
349
GOMES, Orlando. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 449. Sobre a
classificao das faltas disciplinares cometidas por servidores pblicos, veja-se o item 7.2.
350
Ibidem, p. 446-7.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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Algumas caractersticas revelam a essncia deste instituto: ocorrer quando o
empregador acusar o empregado de cometimento de alguma falta grave; haver a suspenso
do trabalhador de suas funes; o empregador deve apresentar petio escrita vara
trabalhista competente, no prazo de trinta dias, que flui a partir da data da suspenso do
trabalhador este prazo de acordo com a smula 403 do STF decadencial: de
decadncia o prazo de trinta dias para instaurao do inqurito judicial, a contar da
suspenso, por falta grave, de empregado estvel; a procedncia do inqurito acarreta a
despedida do empregado por justa causa, na hiptese de comprovao da acusao; a deciso
judicial
351
do inqurito administrativo trabalhista passvel de recurso; a reforma da sentena
traz a conseqncia da reintegrao do trabalhador; a reintegrao, por sua vez, acarreta o
pagamento de todos direitos que o empregado faria jus caso estivesse no exerccio da funo;
o nus do fato constitutivo do direito do autor traduz-se na comprovao da alegada falta
grave; o pagamento dos encargos processuais referentes s custas e demais despesas, sempre,
do patro independentemente do resultado da demanda. Em certas hipteses um fato ocorrido
no mbito de relao trabalhista coincide com fato tpico descrito na lei penal, podendo, pois,
ensejar a instaurao de dois inquritos. E o Supremo Tribunal Federal entende que se a
conduta descrita como falta grave corresponder, ao menos em tese, correlata figura penal,
no ter cabimento o habeas corpus para o trancamento da ao penal.
352

Em concluso, observamos que a finalidade do inqurito judicial trabalhista
assemelha-se ao processo administrativo disciplinar, quando o objeto deste for a apurao de
infrao disciplinar punvel com pena de demisso. Aquele tramitando sob a presidncia de
um juiz, este, porm, presidido por uma autoridade administrativa. Com o inqurito civil, em
nada se aproxima, j que este, cuja presidncia detida pelo Ministrio Pblico, destina-se a
apurar condutas nocivas ao meio ambiente, dentre outras hipteses j aventadas. Talvez uma

351
Embora se trate de atividade administrativa.
352
Vejamos: nmero do processo: RHC67536. Classe: RHC - recurso de habeas corpus. Origem: MS - Mato
Grosso do Sul. Relator: Min:152 - Ministro Clio Borja. Julgamento: 1989/06/28. Sesso: TP - Tribunal
Pleno. Publicaes: DJ data-25-08-89, pg-13556. Ementrio do STF - vol-01552-01 - pg-00172.
Observao: votao: unnime. Resultado: veja RHC - 56019. Prv 14pp. Ano:89 - aud:25-08-89.
Ementa: habeas corpus. I. Competncia: se um dos pacientes e deputado federal, a competncia para
processar e julgar o 'writ' cabe, originariamente, ao supremo tribunal federal. Recebimento do recurso
como pedido de habeas corpus originrio, anulando-se a sentena de 1. Grau e o acrdo recorrido. Ii.
Mrito: ao imputada aos pacientes que corresponde em tese ao delito capitulado no art. 334 do cdigo
penal. Ausncia de justa causa indemonstrada. Impossibilidade de trancamento, desde logo, do
inqurito policial.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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semelhana entre estes dois inquritos resida no fato de ambos admitirem o contraditrio,
que, por sua vez, inexiste no penal.
353
Com o inqurito policial, o inqurito trabalhista no se
confunde. Pode, todavia, coincidir que uma infrao cometida por um trabalhador seja, ao
mesmo tempo enquadrada como falta grave celetista e, tambm, como crime como dito
acima. Nesses casos, os autos do inqurito trabalhista devem ser remetidos para o Ministrio
Pblico. Este, ento, se j detiver elementos suficientes da materialidade e indcios de
autoria, dever oferecer denncia. Mas o representante da instituio ministerial, se no
estiver plenamente convencido desses requisitos, poder requerer a instaurao de inqurito
policial, ante as evidncias apresentadas no inqurito judicial trabalhista. Certo mesmo,
obedecendo lgica sistemtica do ordenamento jurdico, que havendo o inqurito
trabalhista apurado indcio de conduta criminosa os seus autos devem ser remetidos, no para
a autoridade policial, mas, primordialmente, para o dominus litis da ao penal.
Vistos os procedimentos inquisitoriais, passemos agora verificao do processo
administrativo que, por determinao constitucional, detm carter inquisitorial.

4. Do direito processual administrativo.

O fato de se verificar sempre um necessrio iter entre a lei e o ato
administrativo, ou seja, que a concretizao da vontade abstrata da lei somente se
opera atravs de um procedimento administrativo, faz denotar que processo, ou
procedimento, no funo exclusiva da Jurisdio, sendo perfeitamente
delinevel nas atividades administrativas e legislativas. Por tudo isso, mesmo
possvel falar-se na existncia de um direito processual administrativo.
354
A
autonomia do processo administrativo era j defendida em 1923, quando o jurista

353
Dissemos talvez, porque a Lei da Ao Civil Pblica no obriga o representante do Ministrio Pblico
presidente do inqurito civil a conceder o contraditrio. Por outro lado, a doutrina admite que por
liberalidade o presidente do inqurito civil conceda ao investigado o que se denomina de bilateralidade
consentida. Sobre o assunto veja-se MAZILLI, op. cit. p. 193.
354
BANDEIRA de MELLO, op. cit. p. 276.
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austraco Tezner escreveu a primeira monografia sobre o assunto. Em seguida, j
em 1927, Merkel, tambm austraco, foi um dos pioneiros a empregar a expresso
processo para designar o procedimento administrativo. Para este autor todas as
funes estatais constituem-se em metas que somente so galgveis traando-se
determinados caminhos. A lei a meta que desemboca no caminho legislativo e,
no mesmo diapaso, os atos administrativos e os judiciais tambm so metas que
levam ao procedimento judicial ou administrativo.
355

Como vimos no item 01 deste captulo, controvertida a questo
referente ao surgimento do primeiro cdigo de procedimento, ou processo
administrativo. H forte opinio no sentido de que isso teria ocorrido na ustria, no
ano de 1925. Todavia, Eduardo Garcia de Enterra consigna que na Espanha, j
no sculo passado, mais precisamente no ano de 1889, uma lei espanhola teria
disposto sobre o assunto, portanto, precedentemente ao cdigo austraco.
356

Celso Antnio Bandeira de Mello considera a questo da autonomia do processo
administrativo em face da teoria geral do processo como j superada, sobretudo,
pelo argumento de que o processo possui ntida finalidade instrumental, no sentido
de aplicar o direito material. Este, por sua vez, aplicado no apenas pelo
judicirio, mas tambm pelas outras funes estatais, como a legislativa e a
administrativa. Para este administrativista, na medida em que o Estado moderno
ampliou sensivelmente suas prerrogativas de poder, fez-se mister impor para o
seu modus procedendi uma escrupulosa adstrio ao devido processo legal, como
meio de preservar as garantias dos cidados perante o prprio Estado.
357

Fato que tanto processo quanto procedimento expressam uma progresso
de atos com o escopo de garantir a justia do resultado pretendido pelo ato mesmo,
tal como comprova Fancesco Carnelutti. Neste sentido parece-nos lcito falar-se em
processo administrativo como uma espcie autnoma do gnero: direito processual. O

355
MERKEL, ap., BANDEIRA de MELLO, op. cit. p. 276-7.
356
GARCIA de ENTERRA, ap. BANDEIRA de MELLO, Celso Antnio, op. cit. p. 276-7.
357
Assim: ... a contrapartida do progressivo condicionamento da liberdade individual o progressivo
condicionamento do modus procedendi da Administrao. BANDEIRA de MELLO, Celso Antnio,
op. cit. p. 276-7.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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processo administrativo tem em comum com o processo civil o fato de ambos
expressarem a idia de progresso de atos juridicamente regulados com o objetivo
final de garantir um resultado justo. H, entretanto, de se admitir que no processo
administrativo uma das partes (o Estado) superpe-se outra (o particular), mas o
fato de o Estado est sujeito ao devido processo legal mitiga esta questo em favor do
reconhecimento da autonomia do processo administrativo.
358


5. Princpios do processo administrativo.


Uma demonstrao de autonomia de ramo especfico da cincia do
direito a consolidao de uma base principiolgica prpria. Em relao ao
processo administrativo inexiste dvida na doutrina quanto enumerao de
princpios particulares seus. A dvida pairante no sentido de saber-se,
exatamente, quais so esses princpios.
359
Os princpios orientadores do processo
administrativo so tanto de ndole terica como lastreados em normas

358
CARNELUTTI, Francesco. Principios del proceso penal. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-
Amrica, 1971, p. 62. Vejamos o que diz o autor: La primera de las dudas suscitadas por esta visin
es si se puede hablar de proceso aun fuera del campo de la funcin jurisdiccional. Una duda debida a
la costumbre y, si se quiere a la tradicin de nuestro lenguaje, pero fcil de disipar. En efecto, basta
recordar aqu, al objeto de excluir toda dificultad a la extensin de tal concepto a la funcin
administrativa, lo que ya se dijo para esclarecer la distincin entre proceso y procedimiento (supra, n.
44); el uno y el outro expresan la idea de una progresin de actos jurdicamente regulados al objeto
de garantizar la justicia del resultado. No olvidemos, a este respecto, que si bien la relacin
administrativa (pblica, se entiende) se desarrolla de parte a parte, la misma se resuelve en una
disparidad de posiciones entre las partes, una de las quales (la parte pblica) est provista de poderes
frente a la outra, que est sujeta a ellos (puede pensarse, por ejemplo, en la relacin tributaria); ahora
bien, aun cuando el carcter pblico da la pars superior permita no considerar probable el abuso de
tal poder, sin embargo es natural que la ley preordene en procedimiento a travs del cual el poder
debe ser ejercitado. De outro lado, cuando los actos que constituyen tal procedimiento se consideran,
en lugar de su desenvolvimiento, en su conjunto, es natural que se hable, lomismo que de proceso
jurisdiccional, tambin de proceso administrativo.
359
Como anota Medauar: Na doutrina, o rol dos princpios do processo administrativo varia de autor para
autor, segundo as concepes de cada um e o teor do direito legislado do respectivo pas.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.
190.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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constitucionais, legais e estatutrias. Dentre os princpios que o instruem o mais
importante de todos o do contraditrio, sendo salutar ressaltar que os princpios
do processo civil so tambm aplicveis ao processo administrativo, exceto se
houver vedao legal expressa ou incompatibilidade insupervel entre estas duas
espcies do direito processual. Alm do contraditrio, o professor Palhares
Moreira Reis defende a aplicao dos princpios constantes do artigo 37 da
Constituio Federal ao processo administrativo.
360
Pois bem, com base na
doutrina brasileira e na Constituio Federal, passaremos a enumerar alguns
princpios que consideramos suficientes para demonstrar a existncia de uma
slida base garantidora da autonomia dessa disciplina.
Taxado no artigo 5
o
, LV, o princpio do contraditrio assume posio
destacada, devendo assegurar aos demandados no processo administrativo o
direito contradio de toda e qualquer prova produzida contra a sua pessoa.
Tratando-se de prova oral, deve ser facultada a oportunidade de participao com
presena efetiva no ato da colheita da prova, salvo a possibilidade de
constrangimento para o depoente capaz de faz-lo omitir algum fato relevante
causa. Tratando-se de prova documental, deve-se permitir a anlise do
documento por parte do requerido.
361
ocioso dizer que Administrao tambm
deve ser dado o direito informao plena dos fatos alegados, pois dela partir
sempre a deciso. Outro princpio tpico do processo administrativo o da ampla

360
O art. 37 do texto constitucional em vigor tem como destinatrios a Administrao Pblica direta, bem
como todos os ramos da Administrao indireta, ou seja, as autarquias, as empresas pblicas (...)
Assim, os princpios citados no caput do artigo princpio da legalidade, impessoalidade, moralidade,
e publicidade so aplicveis a todos os rgos e entidades do Governo.... MOREIRA REIS.
Palhares. Processo disciplinar. Recife: Consulex, 1997, p. 22. Aos princpios citados, obviamente,
deve-se acrescentar tambm o da eficincia, que poca da edio desta obra ainda no constava do
artigo 37 da Constituio Federal.
361
Para Medauar: Elemento nsito caracterizao da processualidade, o contraditrio propicia ao sujeito a
cincia de dados, fatos, argumentos, documentos, a cujo teor ou interpretao pode reagir,
apresentando, por seu lado, outros dados, fatos, argumentos, documentos. Esta autora desdobra o
princpio do contraditrio em: informao geral, ou seja, que a Administrao possa ter conhecimento
dos fatos embasadores do processo, bem como dos demais documentos e provas; ouvida dos sujeitos
ou audincia das partes, traduzindo-se na efetivao da oportunidade para se expor o prprio ponto de
vista sobre os fatos; motivao, pelo que deve a Administrao demonstrar que analisou as alegaes
dos sujeitos envolvidos, aplicando-se o dever genrico de motivao dos atos administrativos, pois: ...
alm disso, propicia reforo da transparncia administrativa e do respeito legalidade e tambm
facilita o controle sobre as decises tomadas. MEDAUAR, op. cit. p. 191-2.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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defesa, que apesar de muito prximo do anterior, com ele no se confunde.
362

Uma coisa o direito a se defender, outra o direito de se insurgir contra uma
deciso j tomada manejando-se todos os recursos cabveis.
363
O princpio da
legalidade objetiva, que impe s autoridades administrativas processantes o
dever de observar o procedimento do processo administrativo em conformidade
com o determinado em lei.
364
O princpio da oficialidade, sem deixar de admitir a
possibilidade de instaurao de demanda administrativa por provocao do
particular ou do funcionrio, orienta no sentido de que compete Administrao a
prerrogativa e o dever de movimentar o processo.
365
A Administrao Pblica tem

362
Na doutrina, encontramos Odete Medauar distinguindo o princpio do contraditrio do da ampla
defesa (vide MEDAUAR, op. cit. p. 192). Porm, outros autores inserem este ltimo como sendo
uma particularidade do anterior: ... o princpio da garantia de defesa, entre ns, est assegurado
no inc. LV do art. 5
o
da CF, juntamente com a obrigatoriedade do contraditrio, como decorrncia
do devido processo legal (CF, art. LIV), que tem origem no due process of law do Direito anglo-
norte-americano. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18. ed. So Paulo:
Malheiros, 1993, p. 588. J Digenes Gasparini, adota a classificao proposta por Hely Lopes
Meirelles, porm, sem arrolar o contraditrio como princpio explcito do processo
administrativo. GASPARANI, Digenes. Curso de direito administrativo. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 1995, p. 559-60.
363
Medauar desdobra o princpio da ampla defesa em: carter prvio da defesa; direito de interpor recurso
administrativo; direito de apresentao de defesa tcnica atravs de advogado; desdobramentos
ligados conotao da informao ... decorrente do contraditrio e tangenciando desdobramentos
deste princpio, apresentando-se outros elementos da ampla defesa...; o direito de produzir provas.
MEDAUAR, op. cit. p. 193-4.
364
Segundo Hely Lopes esse princpio: ... visa manter o imprio da legalidade e da justia no
funcionamento da Administrao. MEIRELLES, op. cit. p. 586. Medauar no eleva a legalidade
objetiva categoria de princpio. MEDAUAR, op. cit. p. 190-06. Diferentemente de Gasparini, que
seguindo Hely Lopes Meirelles, diz: Tal princpio s permite a instaurao do processo
administrativo com base na lei e para preserv-la. GASPARINI, op. p. 559.
365
GASPARINI, op. cit. p. 559. Hely Lopes Meirelles observa que a Administrativo tem verdadeiro dever de
movimentar o processo administrativo impedindo o seu retardamento: Se a Administrao o retarda,
ou dele se desinteressa, infringe o princpio da oficialidade e seus agentes podem ser responsabilizados
pela omisso. MEIRELLES, op. cit. p. 586. Medauar detalha alguns fracionamentos desse princpio:
a) A atuao da Administrao no processo tem carter abrangente, no se limitando aos aspectos
suscitados pelos sujeitos. b) A obteno de provas e de dados para esclarecimento de fatos e situaes
deve tambm ser efetuada de ofcio, alm do pedido dos sujeitos. c) A inrcia dos sujeitos
(particulares, servidores e rgos pblicos interessados) no acarreta a paralisao do processo,
salvo o caso de providncias pedidas pelo particular e que dependem de documentos que deve juntar;
em tais casos a Administrao dever conceder prazo para a juntada, encerrando o processo se tal
no ocorrer. MEDAUAR, op. cit. p. 194.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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o dever de tomar decises lastreadas nos fatos, em obsquio verdade real. o
que determina o princpio da verdade material, tambm nominado de princpio
da liberdade na prova.
366
Por este princpio a Administrao pode utilizar-se de
quaisquer provas, devendo, todavia, lev-las para os autos.
367
Pelo princpio do
informalismo ou formalismo moderado ficam dispensados os rigores da forma
exterior dos atos processuais, no se chegando, entretanto, a se ultrapassar a
segurana jurdica. Alm disso, manda que a interpretao processual-
administrativa obedea sempre a esprito de benignidade a favorecer o
administrado de modo a se aproveitar recursos e defesas mesmo que no
observem as qualificaes formais.
368
Alm de tudo isso, deve-se proporcionar
aos interessados o acesso ao processo administrativo, mediante a comprovao
de um interesse jurdico individual ou coletivo a fim de se proporcionar o exerccio
do direito informao, noutras palavras, o processo administrativo dever ser,
ainda, guiado pelo princpio da publicidade.
369



6. Processo, procedimento administrativo e o ato administrativo
complexo.

366
MEDAUAR, ibidem, p. 195.
367
MEIRELLES, Hley Lopes, op. cit. p. 587. Gasparini no aponta a verdade material como princpio do
processo administrativo. GASPARINI, op. cit. p. 559-60.
368
MEIRELLES, Hley Lopes, op. cit. p. 587. Digenes Gasparini ainda anota: Em razo desse princpio
dispensam-se ritos rigorosos e formas solenes para o processo administrativo. GASPARINI, op. cit.
p. 559. Note-se que no se dispensam as formas pura e simplesmente, tanto que Odete Medauar,
demonstrando essa preocupao, intitula esse princpio com a denominao de princpio do formalismo
moderado, no que tem inteira razo: Na verdade, o princpio do formalismo moderado consiste, em
primeiro lugar, na previso de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza,
segurana, respeito aos direitos dos sujeitos, contraditrio e a ampla defesa. Em segundo lugar, se
traduz na exigncia de interpretao flexvel e razovel quanto a formas, para evitar que essas sejam
vistas como fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo. MEDAUAR, op.
cit. p. 195.
369
GASPARINI, op. cit. p. 560, onde o autor, citando Maria Sylvia Zanella Di Pietro, registra: Salvo se o
interesse pblico exigir o sigilo, o processo administrativo deve ser instaurado e se desenrolar com o
estrito atendimento do princpio da publicidade. E quanto ao acesso dos interessados, consigna:
Esse acesso significa poder examinar e fazer anotaes do que entender de seu interesse, poder
requerer certides das peas que desejar. Esse direito s encontra bices nas razes de segurana da
sociedade e do Estado e na defesa da intimidade ou do interesse social, conforme prevem,
respectivamente, os incs. XXXIII e LX do art. 5
o
da Constituio Federal.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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218

Considerado pela doutrina administrativista como um dos temas mais
importantes do direito administrativo, o procedimento administrativo tem o escopo
de resguardar as garantias individuais dos administrados perante o poder de
imprio do Estado. A expresso procedimento administrativo designa uma
sucesso ordenada de atos administrativos. Estes atos devem verificar-se de
forma interdependente e conectada com vista ao ato final decisrio. Cada ato,
todavia, apesar de se concretizar na seara de um nico conjunto, nada obstante
isto, cada qual, de per se, possui uma autonomia relativa.
370

A autonomia relativa dos atos integrantes do ato complexo refere-se
identidade jurdica de cada ato, todavia, apesar disso, todos eles enquadram-se
no conjunto como um elemento integrante do todo que objetiva um resultado final
nico.
371
Os atos administrativos integrantes do procedimento administrativo no
podem ser confundidos com o ato administrativo complexo. Para se caracterizar o
ato administrativo como complexo mister que existam manifestaes de vontade
emanadas de mais de um, e diferente, rgo administrativo. Ocorre que tais
declaraes administrativas de vontade iro, aqui, unir-se para conformar um
nico ato: o ato administrativo complexo. Nele, cada ato, isoladamente
considerado, possui dupla finalidade: uma, especfica e relativa concretizao
isolada do ato; outra, referente generalidade de todo o conjunto. Como exemplo
de ato administrativo complexo, Hely Lopes Meirelles cita a investidura de um
funcionrio que, nomeado pelo chefe do executivo, empossado pelo chefe da
repartio na qual ir atuar. Como exemplo de procedimento administrativo, o
mesmo autor nos oferece o caso da concorrncia pblica porque apesar de
existirem vrios atos, todos eles autnomos - so praticados por um nico
rgo. ainda importante no confundir os conceitos de ato complexo com o de

370
BANDEIRA DE MELLO, op. cit. p. 269-70.
371
Veja-se que Hely Lopes Meirelles no exalta tal relatividade de autonomia dos atos conformadores do
procedimento administrativo: ... no procedimento administrativo praticam-se diversos atos
intermedirios e autnomos para a obteno de um ato final e principal. MEIRELLES, Hely Lopes,
op. cit. p. 154.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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219
ato composto. Este, apesar de depender da verificao de rgo distinto, resulta,
na verdade, da vontade de um nico rgo.
372

Certo que ato administrativo complexo, procedimento administrativo e
processo administrativo so institutos distintos. Em Lafayette Ponde encontramos
uma clara distino entre ato complexo e processo administrativo: ato complexo
aquele no qual cada um deles um ato nico, indivisvel, embora na sua
formao se destaquem os seus momentos estruturais, um dos quais faltando ele
no existe, ao passo que o processo uma seriao de atos, cada qual de uma
categoria jurdica. O defeito ou a falta de um ou mais deles no obstam a sua
existncia, ainda que o possam viciar.
373
No exerccio da funo Administrativa o
administrador tem de atuar em conformidade com a Constituio, conferindo aos
administrados a garantia do devido processo legal, tanto em relao ao ato
complexo quanto em adstrio ao procedimento e, principalmente, ao processo. E
a jurisprudncia tem decidido que a inobservncia das formalidades na
concretizao das fases do ato administrativo complexo acarreta-lhe a nulidade,
por inobservncia do devido processo legal.
374


372
Ibidem, p. 155.
373
Ap. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo
disciplinar. Max Limonad. So Paulo, 1998, p. 45, nota de rodap n 90.
374
Tribunal de Justia do Distrito Federal E Territrios - Msg - Mandado de Segurana - Nmero:
0003995 Ano: 94 Uf:Df - Distrito Federal - Reg.int.proces.: 78.920 msg0003995 -
Deciso: 27.06.95 rgo julg.: 10 - conselho especial - Relator: Desembargador Natanael
Caetano - Publicao: djdf data: 11.10.95 pg.: 14.880 - Deciso: Afastar preliminar de
prejudicialidade do pedido e a sustao de diligncia argudas durante o julgamento, por
maioria de votos no mrito, unanimidade, conceder-se a segurana, tudo na conformidade
das notas taquigrficas. Ementa: Mandado de segurana - provimento de vaga no T. C. D.
F. - ato complexo - nulidade anterior nomeao. Concesso. Tratando-se de ato
administrativo complexo o provimento de vaga no Tribunal de Contas do Distrito Federal,
todas as fases do ato ho de se processar com observncia das formalidades legais
especficas. Assim, se postergadas tais formalidades na fase de escolha e indicao do
nome, inobservando-se as exigncias quanto formao intelectual especfica e a regular
submisso do nome do candidato aos rgos competentes da Cmara Legislativa, com o
atropelamento do devido processo, a nulidade que tal fase vicia, alcana, por inteiro, o ato
complexo, a se incluindo a nomeao e a posse. Se procedimento como aqueles so
adotados de modo que impeam a apreciao de outro nome, igualmente interessado no
cargo a prover, ocorre ofensa ao direito lquido e certo deste de ter o seu nome avaliado em
regular processo. Nulo o ato complexo, concede-se a segurana quele que, legitimamente,
contra ele se insurge, para que o ato se repita sem os vcios que o tornaram imprestvel.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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H quem defenda que o processo administrativo consiste no
prprio processo no mbito da Administrao, ou seja, no conjunto
sistemtico de atos praticados pelos rgos administrativos objetivando a
aplicao do direito material administrativo. Com efeito, o processo
administrativo , na verdade, uma espcie do gnero processo quedando-se
ao lado das demais ramas processuais como o processo civil, processo
penal, processo trabalhista, etc.
375
A doutrina tradicional sempre entendeu
que processo, por derivar da forma latina processum, do verbo proceder,
corresponde ao conceito de ir para diante, caminhar para a frente ou
marchar para a frente. A expresso procedimento, por sua vez, tambm
encontra sua prognie no vernculo latino, derivando de procdere que
significa avanar. Esta palavra, entretanto, formada pela juno de pro e
cdere que designa, esta ltima, marchar, caminhar tanto para frente
quanto para trs podendo, inclusive, significar retroceder. Mas a juno do
pr-verbo pro com o verbo cdere significar sempre andar para frente. A
palavra procedimento bem mais recente que o vocbulo processo e indica
o modo de mover e a forma pela qual movido o ato.
376

Em decorrncia disso a doutrina tradicional entende que processo designa o
conjunto ordenado de atos tendentes obteno de uma sentena de mrito, ao passo que
procedimento significa a forma atravs da qual os atos processuais materializam-se. Em
sentido contrrio, Cretella Jnior considera ser impossvel nos dias atuais identificar, de
modo exato, as respectivas realidades designadas pelas expresses processo e
procedimento, ao mesmo tempo em que no factvel denotar qualquer diferena entre
ambos, pelo que considera absolutamente criticvel a orientao de que processo designa o
movimento em sua forma intrnseca e procedimento o modo e a forma de mover o ato. Para
ele o processo representa a entidade que, em essncia e natureza, nada difere da que
designa a expresso procedimento, donde se verifica que o possvel atraso causado

375
CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do processo administrativo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, p. 15-6 e 26.
376
Ibidem, p. 17-9.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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cincia processual no decorre, como asseverou Blow, da confuso que se fazia do
significado destas duas expresses.
377

Fundamentando suas assertivas Cretella arrima-se em Alcal-Zamora y Castillo,
para afirmar que processo a prpria jurisdio em movimento e sua definio deve ser
sempre de ndole ideolgica ao passo que no procedimento ela formal e tanto que ora se
observa a existncia de espcies distintas de processos com o mesmo procedimento, bem
como se v que existem procedimentos distintos para um mesmo processo. Por esta razo
processo o todo e procedimento apenas parte dele.
378
Esta idia de se considerar o
processo como a Jurisdio em movimento induz centralizao do conceito principal da
cincia processual sobre a Jurisdio, sendo bem mais coerente com a fase de publicizao
do processo civil em detrimento da antiga idia de que a ao que devia preencher tal
espao. Mas, a idia de sinonimizar processo e procedimento deve ser vista com cuidados
para que no se incida numa viso processual reducionista, tal como a de origem francesa,
que, alis, no evoluiu.
379

Pois bem, centrando-nos sobre o problema da autonomia cientfica do processo
administrativo, temos Merkel, defendendo, j em 1927, a idia de que o processo no era
monoplio da funo jurisdicional.
380
H, na verdade, um certo medo dos administrativistas
em conceituar o processo administrativo como ramo autnomo do direito processual, por
essa razo tendem a nominar: de contencioso aquilo que seria o processo administrativo
propriamente dito; e de procedimento aquilo que seria a simples tcnica de funcionamento
da mquina administrativa. Segundo Marcelo Caetano a expresso procedimento deveria
significar apenas o liame temporal que separa os atos praticados num processo e tendentes
consecuo da aplicao do direito material.
381


377
Ibidem, p. 19.
378
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, ap. CRETELLA, op. cit. p. 19.
379
O desinteresse da doutrina francesa sobre o cientificismo processual civil vem muito bem esclarecida em
MARQUES Luiz Guilherme. O processo civil francs. www.amepe.com.br/artigo002.html.
380
A teoria processual tradicional considerava o processo como propriedade da Justia, identificando-o
com o procedimento judicial (...) no sustentvel esta reduo, porque o processo, por sua prpria
natureza pode dar-se em todas as funes estatais.... MERKEL, ap. BANDEIRA DE MELLO, op.
cit. p. 277.
381
CAETANO, ap. CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 20.
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No constitui erro algum se empregar a expresso processo administrativo em
detrimento de procedimento administrativo, para representar o fenmeno processual no
mbito da Administrao, pois, at mesmo nos pases adotantes do sistema do contencioso
administrativo utiliza-se a expresso processo administrativo. Depois, porque esta
denominao alm de designar a atividade destinada composio das lides, tambm
designa a atuao dos rgos estatais tendentes aplicao do direito material. Esta idia
defendida por Jos Frederico Marques, que, porm, no admite que o processo
administrativo e o tributrio sejam considerados como ramos autnomos do direito
processual, pois tais categorias j estariam abrangidas pelo processo civil comum.
382
Tal
idia, porm, no mais subsiste ante o todo o desenvolvimento doutrinrio que se firmou
sobre a autonomia do processo administrativo.
Aquela timidez aventada acima por Caetano, verifica-se na doutrina nacional na
voz de Celso Antnio Bandeira de Mello, que apesar de considerar vlida a adoo da
expresso processo administrativo, continua utilizando-se de procedimento administrativo
cedendo tradio nacional.
383
A ns nos parece mais bem adequada a expresso processo
administrativo para denominar o fenmeno processual na seara da Administrao, mesmo
que algumas particularidades estejam a demonstrar que a relao jurdica processual nele
desenvolvida agride a alguns princpios processuais, como o da isonomia, por exemplo,
fato que nos leva a conceituar a relao processual administrativa como: atpica, posto que
o Estado nela se presenteia tanto como parte quanto como jurisdio.

7. Classificao do processo administrativo.

382
Como vimos no item 19 do captulo 03, este autor somente admite a autonomia do processo administrativo
nos sistemas regidos pelo contencioso administrativo. Os processos administrativo e tributrio
enquadrar-se-iam no mbito do processo civil comum. MARQUES, Jos Frederico. Frederico.
Instituies de direito processual civil. 1. reedio. Vol. I. p. 20-27.
383
Sem embargo, embora reputemos largamente prefervel a expresso processo administrativo, tanto por
ser a correta pois batiza o mesmo fenmeno ocorrente na esfera legislativa e judicial, guardadas as
peculiaridades e fora jurdica especficas de cada qual seguimos adotando a expresso
procedimento. Fazemo-lo apenas por j estar enraizada entre ns. BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antnio. Curso de direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 279.
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A doutrina tambm no uniforme na classificao do processo
administrativo. Cretella oferece-nos uma classificao do processo administrativo,
relativa aos aspectos seguintes. Quanto ao raio de ao considera-se aqui o mbito de
desenvolvimento e classifica-se em externo e interno. Processo administrativo externo
o conjunto de trmites e formalidades ordenados a que deve ajustar-se a
Administrao nas relaes mantidas com os particulares no funcionrios, devendo
ser citados para comparecerem perante a comisso processante a fim de se defender.
Processo administrativo interno aquele desenvolvido na circunscrio de um nico
ente mediante a cooperao de seus rgos, sem a interveno de particulares ou de
administrados, a relao processual administrativa d-se apenas entre a
Administrao e o funcionrio processado. Quanto ao objeto trata-se de espcie de
processo administrativo interno e subdivide-se em: disciplinar na hiptese da
verificao de uma falta grave com conseqente dever para a Administrao de
aplicar uma pena disciplinar em decorrncia de ato praticado contra a hierarquia
administrativa, podendo inclusive acarretar a extino do vnculo entre o Estado e o
funcionrio;
384
processo administrativo penal ou criminal pressupe o cometimento
de crime contra a Administrao, devendo a conduta ser previamente considerada
pelo cdigo penal como criminosa e por esta razo a autoridade administrativa que
determinou a instaurao do processo administrativo requerer tambm a abertura
de inqurito policial contra o funcionrio.
385
Quanto ao desfecho ser condenatrio

384
Dissertando sobre o assunto, Gasparini detalha o objeto do processo administrativo disciplinar: ...
sempre a apurao das infraes e a aplicao das penas correspondentes aos servidores da
Administrao Pblica, seus autores. Isso no significa que sempre h de haver uma apenao.
Com efeito, pode-se chegar ao fim da instruo sem se saber o autor da infrao, ou propugnando
pela inocncia do acusado. De outro lado, sua finalidade o controle da conduta dos servidores
pblicos. GASPARAINI, Digenes, op. cit. p. 572-3.
385
Sobre isto o professor Palhares Moreira Reis acrescenta que Havendo violao de preceitos legais por
qualquer servidor, usurio, permissionrio ou concessionrio de servios pblicos, dever de ofcio
da autoridade que dela conhecer, tomar as providncias para a apurao de fato eventualmente
causador de dano coisa pblica, ou a terceiro, de modo a que se tenha a certeza com relao falta,
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quando a Administrao apurar a existncia de conduta considerada como falta
cometida contra ela, nesse caso a autoridade competente editar ato contendo a
sano estatal contra o administrado; absolutrio quando se verificar a inexistncia de
conduta punvel acarretando a absolvio do administrado. Quanto juridicidade
pode ser contencioso quando se considerar apenas a atividade processante da
Administrao, no se trata de qualquer meno ao sistema do contencioso
administrativo, mas to somente quanto ao modo de atuao estatal na seara
processual administrativa; gracioso quando as operaes processuais administrativas
circunscreverem-se a exames referentes a interesses dos administrados. Quanto
forma poder ser sumrio ou sindicncia quando no estiver individuada a
irregularidade ou no indicado o seu autor; integral quando preenche todas as suas
fases e colima na instncia conclusiva.
386


7.1. O processo administrativo disciplinar.

Hierarquia quer dizer escalonamento ou superposio de muitos graus, sendo,
entretanto, oportuno salientar que o poder hierrquico existir mesmo quando houver

ao dano e ao culpado, e bem assim justia na aplicao da sano, inclusive a disciplinar, e no seu
eventual desdobramento em termos de responsabilidade civil e penal. MOREIRA REIS. Palhares.
Processo disciplinar. Recife: Consulex, 1997, p. 24.
386
CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 45-9. Odete Medauar, partindo da construo doutrinria de Hely Lopes
Meirelles, Srgio de Andra Ferreira e Ana Lcia Berbet Fontes, fala numa tipologia do processo
administrativo, envolvendo: a) Processos administrativos em que h controvrsias, conflito de
interesses; a.1) Processos administrativos de gesto; exemplo: licitaes, concursos pblicos,
concurso de acesso ou promoo. a.2) Processos administrativos de outorga; exemplo: licenciamentos
de atividades e exerccios de direitos, licenciamento ambiental, registro de marcas e patentes, iseno
condicionada de tributos; a.3) Processos administrativos de verificao ou determinao; exemplo:
prestao de contas; a.4) Processo administrativo de reviso; exemplo: recursos administrativos,
reclamaes, impugnao de lanamento; b) Processos administrativos em que h acusados; tais
processos denominam-se processos sancionadores ou punitivos: b.1) Internos so os processos
disciplinares em que so indicados servidores, alunos de escolas pblicas. b.2) Externos que visam a
apurar infraes, desatendimento de normas e a aplicar sanes sobre administrados que no
integram a organizao administrativa; exemplo: infraes decorrentes do poder de polcia, infraes
relativas administrao fiscal, aplicao de penalidades a particulares que celebram contrato com a
Administrao, inclusive concessionrios, apurao de infraes contra a ordem econmica (lei
8.884/94, arts. 30-51). MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 3. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999, p. 196.
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apenas um nico estgio de agentes. A disciplina decorre da existncia da hierarquia.
Existem mesmo alguns autores que chegam a falar na autonomia do direito disciplinar,
todavia, essa hipertrofia da disciplina parece no ter logrado ainda os mritos necessrios
para a obteno do status de cincia autnoma. A origem e a razo do poder disciplinar est
no interesse e na necessidade de aperfeioamento constante do servio administrativo.
387

O processo administrativo disciplinar, pois, decorre do exerccio do poder
disciplinar, que na conceituao de Hely Lopes Meirelles, ... a faculdade de punir
internamente as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina
dos rgos e servios da Administrao.
388
V-se logo que o processo administrativo
disciplinar no se queda restrito aos servidores pblicos. Romeu Felipe Bacelar Filho, por
exemplo, refere-se ao Direito Disciplinar para designar a atuao da Administrao
quando vislumbra impor modelos de conduta e suas respectivas sanes. Alerta que o
processo disciplinar no praxe exclusiva a ser utilizada contra os servidores pblicos,
sendo ele tambm extensvel s pessoas fsicas no vinculadas Administrao e tambm
s pessoas jurdicas de que de alguma forma incidam em condutas administrativamente
reprovveis.
389

O processo administrativo disciplinar objetiva a tutela da hierarquia, pressupe,
portanto, sua quebra e consiste: ... no conjunto ordenado de formalidades a que a
Administrao submete o servidor pblico (ou o universitrio) que cometeu falta grave
atentatria hierarquia administrativa.
390
Mas nem todas as faltas exigem a instaurao
de processo administrativo disciplinar, as faltas de menor potencial ofensivo, por exemplo,
podem ser apuradas e punidas atravs de processo administrativo sumrio sindicncia.
Doutro turno, o processo administrativo disciplinar tambm no se destina apurao de

387
CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 62.
388
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit. p. 594, onde o autor acrescenta que: O processo administrativo
disciplinar sempre necessrio para a imposio de pena de demisso ao funcionrio estvel (CF, art.
41, 1
o
), tendo a jurisprudncia entendido que tambm o para o efetivo, ainda que em estgio
probatrio. O conceito de Hely Lopes Meirelles acolhido por BACELLAR FILHO, Romeu Felipe,
op. cit. p. 31. Wolgran Junqueira Ferreira define-o como: O processo administrativo disciplinar trata,
essencialmente, da ordenao dos atos e dos termos necessrios caracterizao de autos tpicos
para a desenvoltura da instruo probatria e outros, ulteriores, tpicos do julgamento ou pertinentes
fase recursal. p. 153. FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentrios ao regime dos servidores
pblicos civis da Unio (Estatuto dos funcionrios pblicos). 4. ed. Bauru: Edipro, 1994, p. 153.
389
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe, op. p. 30.
390
CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 64-5.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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fatos capitulados na lei penal como criminosos, objetiva to somente a apurao do ilcito
administrativo, para a apurao administrativa de crimes existe o processo administrativo
criminal.

7.1.2. Processo administrativo disciplinar e o problema da prescrio:
aplicao dos prazos do cdigo penal e o aumento do lapso temporal.

Os delitos administrativos prescrevem, via de regra, em prazo inferior ao das
infraes penais, posto que consoante o artigo 142 da lei n 8.112/90, o prazo prescricional
mximo que um ilcito administrativo pode alcanar de cinco anos se for punvel com
pena de demisso, cassao de aposentadoria, disponibilidade ou destituio de cargo
comissionado. Se a infrao for punvel com pena de suspenso prescreve em dois anos, e
se com advertncia em cento e oitenta dias. O 1
o
deste mesmo artigo arremata que o prazo
de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. Mas, bastante
peculiar o problema da prescrio de ilcito administrativo, quando a sua figura tpica
coincide com a de um delito penal, cujos lapsos temporais so bem mais longos,
aumentando a possibilidade de punio. O 2
o
do artigo 142 da lei 8.112/90 diz que os
prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares
capituladas tambm como crime.
391

Pois bem, o inciso IV do artigo 107 do cdigo penal prev a
prescrio como uma das causas de extino da punibilidade e, de acordo
com o seu artigo 109, a prescrio, antes de transitar em julgado a sentena

391
Comentando o dispositivo estatutrio, Wolgran Junqueira Ferreira anota: A contagem de tempo para a
prescrio da pena disciplinar segue os mesmos princpios estabelecidos pelos arts. 109 a 119 do
Cdigo Penal. Dois aspectos concernentes prescrio so de suma importncia. Trata-se da
prescrio in abstrato e da prescrio in concreto. A prescrio em abstrato aquela prevista pelo
artigo 142, mas ela de ser contada a partir do conhecimento pela Administrao da falta disciplinar
como tambm do momento em que a pena aplicada. Entre o momento em que o fato punvel chega ao
conhecimento da Administrao e o tempo que medeia o trmino do processo disciplinar um prazo
em que pode ocorrer a prescrio, como tambm ela ocorre a partir do momento em que a pena
aplicada at o trmino do prazo final da pena aplicada e no cumprida. FERREIRA, Wolgran
Junqueira, op. cit. p. 152.
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final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo (que tratam de
extino de punibilidade verificada depois do trnsito em julgado),
392

regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao
crime.
393
Este entendimento, outrossim, coincide com a comunis opinio
administrativista brasileira.
394



7.2. Conceito e gradao de falta disciplinar.

392
Alis, o dito artigo 142 do Estatuto dos Servidores Federais, no 3, reza: A abertura de sindicncia ou a
instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por
autoridade competente. E no 4 complementa no sentido de que: Interrompido o curso da prescrio,
o prazo comear a correr a partir do dia em que cessar a interrupo.
393
Assim, e considerando o disposto no artigo 142 da lei 8.112/90, o Pleno do Supremo Tribunal Federal
entende que: Ementa: Constitucional. Administrativo. Servidor pblico: demisso. Ilcito
administrativo e ilcito penal. Instncia administrativa: Autonomia. Prescrio: Lei 8.112/90, art.
142. I. - Ilcito administrativo que constitui, tambm, ilcito penal: o ato de demisso, aps
procedimento administrativo regular, no depende da concluso da ao penal instaurada contra o
servidor por crime contra a administrao pblica, tendo em vista a autonomia das instncias. II. -
Precedente do STF: MS 23.401-DF, Velloso, Plenrio. III. - Na hiptese de a infrao disciplinar
constituir tambm crime, os prazos de prescrio previstos na lei penal tm aplicao: Lei 8.112/90,
art. 142, 2. Inocorrncia de prescrio, no caso. IV. - Alegao de flagrante preparado: alegao
impertinente no procedimento administrativo. V. - Mandado de segurana indeferido. Vide
www.stf.gov.br, no julgamento do MS-23242/SP, que teve como Relator(a): Min. CARLOS
VELLOSO
394
Sobre o tema, Digenes Gasparini ensina: Entende-se por prescrio administrativa o esgotamento
dos prazos para a interposio de recursos administrativos ou hierrquicos na esfera administrativa
ou para a Administrao Pblica agir em certos casos (manifestaes punitivas sobre a conduta dos
seus servidores e dos administrados em geral). Assim, tanto perece a pretenso do administrado em
relao Administrao Pblica, como da Administrao Pblica em face do administrado se um e
outra no agirem a tempo. Percebe-se que seus efeitos ficam circunscritos s medidas
administrativas, no se estendem s aes judiciais. GASPARAINI, Digenes, op. cit. p. 538.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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Tarefa difcil a definio do que vem a ser falta disciplinar. Esta no pode ser
confundida com o crime funcional, se bem que a ocorrncia de qualquer crime dessa
espcie acarreta a existncia de uma falta disciplinar, entretanto, a recproca no
verdadeira. As faltas disciplinares subdividem-se em duas subespcies: a primeira delas
consiste na falta resultante dos deveres funcionais propriamente ditos, eis que decorrem da
violao positiva de deveres no mbito da repartio; na segunda, verifica-se um desvio
ocorrido fora do mbito da repartio condizente com a conduta particular do funcionrio
em sua vida privada, trata-se de violao negativa ao estatuto.
395

Quanto gradao, as faltas disciplinares so classificadas em: leves, graves e
gravssimas. Faltas leves so as que causam um transtorno mnimo ao servio pblico e as
penas so de: advertncia, repreenso e multa, entretanto, na hiptese de reincidncia so
equiparadas s faltas graves. Faltas graves so as que afetam o prprio decoro, o prestgio,
o regular andamento do servio ou causam embarao na consecuo dos fins visados pela a
Administrao tem em vista. E as faltas gravssimas so as que provocam prejuzos de
ordem to elevada que a pena correspondente ser o desligamento, para sempre, do
funcionrio dos quadros da Administrao pblica.
396
A ocorrncia do ilcito administrativo

395
CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 69.
396
Ibidem, p. 69-70. As penalidades administrativas aplicveis aos servidores federais esto dispostas no
captulo V da Lei n 8.112/90, vejamos: Das Penalidades - Art. 127. So penalidades
disciplinares: I - advertncia; II - suspenso; III - demisso; IV - cassao de aposentadoria ou
disponibilidade; V - destituio de cargo em comisso; VI - destituio de funo comissionada.
Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao
cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou
atenuantes e os antecedentes funcionais. Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos
casos de violao de proibio constante do art. 117, incisos I a VIII, e de inobservncia de dever
funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no justifique imposio de
penalidade mais grave. Art. 130. A suspenso ser aplicada em caso de reincidncia das faltas
punidas com advertncia e de violao das demais proibies que no tipifiquem infrao sujeita
a penalidade de demisso, no podendo exceder de 90 (noventa) dias. 1 Ser punido com
suspenso de at 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a
inspeo mdica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma
vez cumprida a determinao. 2 Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de
suspenso poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinqenta por cento) por dia de
vencimento ou remunerao, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio. Art. 131. As
penalidades de advertncia e de suspenso tero seus registros cancelados, aps o decurso de 3
(trs) e 5 (cinco) anos de efetivo exerccio, respectivamente, se o servidor no houver, nesse
perodo, praticado nova infrao disciplinar. Pargrafo nico. O cancelamento da penalidade
no surtir efeitos retroativos. Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: I - crime
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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obriga o administrador respectiva apurao do fato com a conseqente instaurao do
processo administrativo disciplinar sempre que a autoridade, sob cuja alada ocorreu o fato,
tiver competncia para tanto, quando no, requerer a quem a tiver.
397
Algumas faltas
administrativas so apuradas atravs de procedimento sumrio, vejamos.

7.2.1. Meios sumrios de apurao de faltas administrativas: a
sindicncia.
Sem similar no direito comparado, a sindicncia tambm denominada de
processo administrativo sumrio, a bem do rigor da tcnica cientfica, porm, de
processo em sentido estrito no se trata. V-se que alguns dos princpios informadores
do processo administrativo nela no se encontram presentes, ex vi, do princpio da
ampla defesa, desde que no resulte punio para o sindicado, pois, em havendo a
possibilidade de aplicao de penalidade, ser imprescindvel a oportunidade de
ampla defesa na prpria sindicncia. Parte da doutrina a considera como uma espcie
de medida cautelar administrativa, procedimento prudente com o fito de apurar
irregularidades possivelmente existentes. A etimologia da expresso encontra duplo
sentido: primeiramente designa a tomada de informaes judiciais sobre o
procedimento de algum juiz; e tambm significa fazer inqurito, inquirir.
398

A sindicncia no pode ser confundida com processo administrativo.
Guardadas as devidas propores pode-se afirmar que a sindicncia est para o
processo administrativo assim como o inqurito policial est para o processo penal.
salutar ressalvar que no se trata de pea indispensvel ao processo administrativo,

contra a administrao pblica; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV -
improbidade administrativa; V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; VI -
insubordinao grave em servio; VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo
em legtima defesa prpria ou de outrem; VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos; IX -
revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; X - leso aos cofres pblicos e
dilapidao do patrimnio nacional; XI - corrupo; XII - acumulao ilegal de cargos, empregos
ou funes pblicas; XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.
397
CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 69-70.
398
Ibidem, p. 53, onde o autor observa: ... Sindicncia no processo administrativo e, por isso, no
informada pelo princpio da ampla defesa. Sindicncia medida cautelar, procedimento
prudente da Administrao para apurar irregularidades eventualmente existentes.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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podendo assim haver processo sem sindicncia e tambm pode haver sindicncia sem
processo, quando no se verifica qualquer falta praticada a quem se pensava imputar,
ou quando no se conclui quem deva ser a pessoa acusada em processo administrativo
disciplinar. Sob este aspecto ela no se confunde com as medidas cautelares do
processo civil, pois a finalidade destas nitidamente processual-instrumental.
A sindicncia deve conter a marca da rapidez, preciso e objetividade. O
artigo 154 da lei federal n 8112, de 11 de dezembro de 1990, a prev, expressamente:
primeiramente, o artigo 143 obriga a autoridade que tomar conhecimento de
irregularidades no servio a promover a respectiva apurao imediatamente, seja
atravs de sindicncia ou de processo administrativo aqui nos parece superado o
problema da obrigatoriedade de se conferir direito defesa ao sindicado, pois o
dispositivo no deixa dvida: exige que se assegure ao acusado ampla defesa, tanto
em processo administrativo quanto em sindicncia; depois, o artigo 154 prescreve:
Os autos da sindicncia integraro o processo disciplinar, como pea informativa da
instruo. Mais ainda, o pargrafo nico dessa mesma norma, determina que,
quando o relatrio da sindicncia concluir pela existncia de ilcito penal, a
autoridade competente deve encaminhar cpia dos autos ao Ministrio Pblico, quer
se instaure o correlato processo administrativo, quer no.
A sindicncia pode iniciar-se de oficio ou mediante denncia de terceiros ou
de funcionrios sobre irregularidades administrativas. Neste ltimo caso vedado o
anonimato devendo a denncia conter a identificao e o endereo do denunciante e
ser formulada por escrito, com a comprovao da respectiva autenticidade.
Pressupe a constituio de uma comisso - embora haja opinies no
sentido de que ela possa funcionar com apenas um servidor, tal no deve ocorrer, sob
pena de se macular a lisura do procedimento - que deve ser formada por funcionrios
em nmero no definido, a depender da natureza e gravidade do fato a ser apurado,
sendo possvel trs, ou dois membros com o escopo de investigar fatos. Depois da fase
inquisitiva vem a conclusiva, podendo, ocorrer: o arquivamento, na hiptese de
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
__________________________________________________________________
231
nenhuma irregularidade ser comprovada;
399
aplicao de penalidade de advertncia
ou suspenso de at 30 (trinta) dias;
400
ou a abertura do competente processo
administrativo disciplinar.
401
Neste ltimo caso a sindicncia pode ensejar a
instaurao de um processo administrativo ou criminal. Haver processo disciplinar
se se apurou falta incompatvel com o dever de hierarquia; criminal, se se apurou o
cometimento de fato considerado pela lei penal como criminoso; e quando se apurar
que existiu anomalia ou infrao a dispositivo estatutrio no enquadrado nas
hipteses anteriores, haver um processo administrativo sem atributo.
402
Diz a lei que
a instaurao de processo disciplinar ser obrigatria sempre que o ilcito praticado
pelo servidor ensejar a imposio de penalidade de: suspenso por mais de 30 (trinta)
dias, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituio de cargo
em comisso.
403
A sindicncia deve ser concluda em prazo no excedente de trinta
dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior.
404

Hely Lopes Meirelles afirma que a sindicncia, como meio sumrio de apurao
de irregularidade administrativa, prescinde da defesa do sindicado. Data venia, no este o
nosso entendimento, j esposado acima com base na lei 8.112/90. A sindicncia deve
garantir o direito ao contraditrio, sob pena de nulificao de todo o procedimento. Neste
sentido o Tribunal de Contas da Unio firmou sedimentada jurisprudncia, tendo anulado
sindicncia que apontava pela culpa de servidor pblico, por no lhe ofertar chance de se
defender.
405


399
Lei 8.112/90, Art. 144 - Pargrafo nico: Quando o fato narrado no configurar evidente infrao
disciplinar ou ilcito penal, a denncia ser arquivada, por falta de objeto.
400
Lei 8.112/90, art. 145, II.
401
Lei 8.112/90, art. 145, III e 146.
402
CRETELLA JNIOR, op. cit. p .
403
Lei 8.112/90, art.146.
404
Lei 8.112/90, art.145, pargrafo nico.
405
AC001906931 - Identificao do documento: AC-0019.06.93.1. Ementa: Tomada de Contas Especial.
Acidente de trnsito. Danos ao Errio. Sindicncia Administrativa concluiu pela culpa do
agente. Responsabilidade no caracterizada. Inqurito acolhido apenas como elemento subsidirio.
Aplicao da Smula TCU 86. Contas regulares. DADOS MATERIAIS: Acrdo 19.93 - Primeira
Cmara - Ata 06.93. PROCESSO N TC 012.108.92.8. Responsvel: Giovani Giani Lemos.
ENTIDADE: Subsecretaria-Geral da Presidncia da Repblica. RELATOR: Ministro ADHEMAR
PALADINI GHISI. REPRESENTANTE DO MINISTRIO PBLICO: Procurador-Geral em
substituio, Dr. Jatir Batista da Cunha. rgo de Instruo: 6 IGCE. ASSUNTO: Tomada de Contas
Especial. ACRDO: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Tomada de Contas Especial,
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
__________________________________________________________________
232

instaurada contra o Sr. Giovani Giani Lemos, funcionrio do Ministrio do Exrcito, cedido
Presidncia da Repblica e; Considerando no estar devidamente caracterizada a
responsabilidade do servidor, e assim mesmo teve seu nome inscrito na conta "Diversos
Responsveis"; Considerando que no foi dada ao responsvel a oportunidade de defesa sobre a
concluso da Comisso de Sindicncia; Considerando que as alegaes de defesa apresentada
pelo responsvel em atendimento diligncia do Tribunal supriu a oportunidade que lhe foi
negada na instncia administrativa e seus esclarecimentos foram aceitos pelo Titular da 6 IGCE;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso Ordinria da
Primeira Cmara e com fundamento no art. 16, inciso I; e art. 17, da Lei n 8.443, de 16 de julho
de 1992, julgar regulares as presentes contas, dando quitao plena ao responsvel Giovani
Giani Lemos. RELATRIO DO MINISTRO RELATOR: Grupo II - Classe II (1 Cmara) TC -
012.108.92.8 Tomada de Contas Especial. Cuida-se de Tomada de Contas Especial instaurada
pela Coordenadoria de Contabilidade da CISET/PR contra o motorista Giovani Giani Lemos -
servidor do Ministrio do Exrcito, disposio da Presidncia da Repblica -, em
decorrncia de acidente de trnsito, o qual, alm de t-lo vitimado, provocou na viatura
WolKsvagen, tipo Kombi, placa FO 3666, danos que a deixaram imprestvel e, conseqentemente,
antieconmica a sua recuperao, tornando-a, inclusive, objeto de alienao - fls. 116.117 e 108,
respectivamente. 2. O fato a deter-se ensejou a designao de uma Comisso de Sindicncia (fls.
09), cujo Relatrio de fls. 53.58 - mais precisamente s fls. 58 - concluiu que houve, por
parte do motorista arrolado, impercia, imprudncia e negligncia. Ainda, no mesmo relatrio (fls.
56), o Encarregado da Sindicncia declinou ser o questionado "profissional qualificado,
responsvel e cumpridor de seus deveres", pesando contra o mesmo, prosseguiu, o fato de o
Laudo Pericial explicitar que "a Kombi FO 3666 desenvolvia velocidade superior permitida
para o local". 3. Em parecer lavrado s fls. 67.68, o rgo Jurdico assumiu posio incisiva
quanto ao consagrado direito de defesa, assegurando no poder, a Administrao, atribuir
culpa e responsabilidade por deciso unilateral; sustentando mais que, em matria de
responsabilidade civil, sempre necessria a concordncia do responsvel. Uma comisso
de Sindicncia, arrematou, apenas funda-se em procedimentos sumrios. 4. Alm do Parecer acima
mencionado, outros foram emitidos no mbito da Presidncia da Repblica, todavia esposados na
convico da culpa do funcionrio em questo, bem assim pela atribuio de responsabilidade
quanto ao dano que ele causara ao patrimnio pblico. 5. Mesmo o Controle Interno, mas
oportunidades em que manifestou-se (fls. 120 "usque" 128), abraou a mesma tese,
responsabilizado o Sr. Geovani pela importncia de Cr$ 5.794.885,49 (cinco milhes, setecentos e
noventa e quatro mil, oitocentos e oitenta e cinco cruzeiros, e quarenta e nove centavos), tomando
por base, para chegar a este clculo a Unidade Fiscal de Referncia - UFIR, do dia 27.03.92. Na
ocasio, fez inscrever o supracitado valor na conta "Diversos Responsveis". 6. Foi, no mesmo
sentido, a manifestao da autoridade ministerial competente (fls. 129). 7. Inicialmente, expressou-
se a 6 IGCE pela Citao do agente responsvel (fls. 132.33). Em seguida (fls. 134), o Sr.
Inspetor-Geral oficiou CISET/PR pleiteando - bem como estabelecendo prazo para a
devoluo do mesmo - a obteno do "ciente" devidamente datado. Em outro Ofcio (fls. 135),
desta feita ao nominado, citou-o para que, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da cincia do
referido documento, recolhesse aos cofres da Unio a importncia de Cr$ 2.402.363,65 (dois milhes,
quatrocentos e dois mil, trezentos e sessenta e trs cruzeiros, e sessenta e cinco centavos),
acrescida de correo monetria e juros de mora, incidentes a partir de 11.12.91. 8. s fls. 118 (item
4, da Memria de Clculo) demonstrou-se claramente a razo da disparidade entre o valor do
dbito atribudo pela CISET/PR e o da Citao - respectivamente, Cr$ 5.794.885,49 e Cr$
2.402.363,65. 9. O Sr. Giovani Giani Lemos aps sua assinatura, dando ciente, em 22.07.92 (fls.
137). Na oportunidade (fls. 138.40), ao defender-se, alegou: 1. no estar desenvolvendo alta
velocidade, uma vez que acabara de reduzir a marcha para transpor um quebra-molas; 2. jamais
haver se envolvido em acidentes, portanto, no lhe sendo justo atribuir impercia, imprudncia e
negligncia; 3. que, no fora informado, pelo Sindicante, da possibilidade de ser, o dbito,
descontado parceladamente em seu contra-cheque; e 4. ser casado, pai de dois filhos, e que sua
remunerao, muito baixa (anexou contra-cheques), no chega sequer para o aluguel; alegando,
ainda, no possuir bens a serem alienados. 10. O rgo Tcnico de Instruo, a zelosa 6 IGCE, e o
douto Ministrio Pblico, representado na pessoa do Procurador-Geral em substituio, Dr. Jatir
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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233
Mas, apesar de a justia de contas pronunciar-se dessa forma, e malgrado o
prescrito no artigo 143 da lei 8.112/90, a jurisprudncia a respeito da exigncia de
oportunidade de defesa em sindicncia administrativa, no pacfica, pois, como adiante
ser demonstrado, o Tribunal de Justia do Distrito Federal, atravs do mesmo rgo
julgador (a terceira turma cvel), ora inclina-se no sentido de que a falta de defesa no
nulifica o procedimento administrativo de sindicncia, ora, decide pela sua necessidade.
vejamos a seguinte ementa:

Batista da Cunha, manifestaram-se no sentido de serem estes autos arquivados, ordenando-se a
baixa contbil na responsabilidade do Sr. Giovani Giani Lemos. Alternativamente, o Sr.
Inspetor Geral props que fossem, caso Tribunal aceitasse os esclarecimentos apresentados,
julgadas regulares referidas contas, dando-se quitao plena ao responsvel (fls. 145.49). o
Relatrio. indiscutvel que o motorista em realce causou ao Errio os danos objeto desta Tomada
de Contas Especial. Dvidas, sim, subsistem se ele agira realmente com impercia, imprudncia e
negligncia, conforme precisa conclusivamente o relatrio elaborado pela Comisso de
Sindicncia (fls. 58). Contudo, atendo-me aos fatos evidenciados no documento retro mencionado
(fls. 56), observei ser o nominado um profissional qualificado, responsvel e cumpridor dos seus
deveres, inclusive, funcionrio do Ministrio do Exrcito desde 18.12.85. 2. A um servidor
qualificado ser-lhe-ia possvel irrogar a condio de inexperiente? Questiono-me. E sendo ele,
pela Administrao, tido como responsvel e cumpridor dos seus deveres, caberia qualific-lo de
imprudente e negligente? admissvel, entretanto, a ilao de que, o contedo daquele relatrio,
conflita com suas concluses. 3. H de se levar em conta, ainda, que ao acusado no foi
facultado o contraditrio e ampla defesa - alis, fato manifesto no Parecer Jurdico de fls. 67.68,
daquela Subsecretaria-Geral da Presidncia da Repblica. 4. A CISET/PR, apesar dessas
evidncias, calca seu entendimento - qual seja imputao de responsabilidade ao qualificado
- tendo como esteio a Comisso de Sindicncia, que ora discute-se, posicionamento abraado pela
autoridade ministerial competente, no pronunciamento de fls. 129. 5. No caso concreto, e em razo
dos fatos expostos, deixo de tomar como elemento subsidirio a Sindicncia em causa (Enunciado
n 86, da Smula da Jurisprudncia predominante neste Tribunal), destacando, nesta assentada, o
brilhante Parecer elaborado pela D. Procuradoria, pedindo vnia para dissentir apenas quanto
proposio de arquivamento do processo e baixa na responsabilidade do arrolado, ante
entendimento que, paulatinamente, vem tomando forma junto a esta C. Corte de Contas. 6. Tenho
por tempestivo esclarecer - evidentemente em razes de no existirem, ainda, normas prprias
disciplinadoras de matrias dessa natureza - que, o que a seguir submeterei a esta E. Cmara, ter
enquadramento, na Lei Orgnica, apenas dentro do aproximadamente possvel. 7. Assim, e em
razo de todo o exposto, acolho a proposta alternativa da 6 IGCE e Voto por que o Tribunal adote
o Acrdo que ora submeto elevada apreciao desta Primeira Cmara. PARECER DO
MINISTRIO PBLICO: Proc. TC-012.108.92.8 Tomada de Contas Especial. Tomada de Contas
Especial instaurada pela Secretaria de Controle Interno da Presidncia da Repblica contra o Sr.
GIOVANI GIANI LEMOS, responsabilizado pelos danos causados no veculo marca Volkswagem,
tipo Kombi, placa FO-3666, pertencente Presidncia da Repblica, no importe de Cr$ 5.794.885,49.
Uma vez que os resultados dos inquritos administrativos so acolhidos por este Tribunal apenas
como elementos subsidirios ao julgamento das contas (Smula/TCU n 86), e ainda por
entendermos que a declarao de fls. 73 supre a assertiva de ausncia de defesa indicada, somos,
"data venia" do Sr. Inspetor-Geral da 6 IGCE, no tocante concluso em alternativa que oferece,
pelo arquivamento do processo, determinando-se a baixa contbil na responsabilidade do Sr.
GIOVANI GIANI LEMOS. Em reforo ao nosso entendimento, ante as dvidas que persistem
nos autos, temos por fundamental o princpio jurdico inserido no brocardo latino "in dubio pr
reo". RGO DE DELIBERAO: Primeira Cmara -- TIPO DE BASE:DC --- DATA DA
SEO:09.03.1993 --- DATA DE PUBLICAO NO DOU:17.03.1993 --- PGINA DE
PUBLICAO NO DOU:3358. Grifamos.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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Processo civil. Tutela antecipada. Requisitos.
Inexistncia. Reintegrao em cargo pblico. Sindicncia confidencial
e processo administrativo sem irregularidades. Indeferimento da
medida. Legalidade. I - O deferimento ou no, da tutela antecipada
(art. 273, CPC), depende da comprovao prvia dos pressupostos
legais. II - A sindicncia administrativa, meio sumrio de elucidao
de irregularidade no servio, para subseqente instaurao de
processo, prescinde de defesa do sindicado e publicidade no seu
procedimento. III - Efetivada a sindicncia e instaurado o processo
administrativo, com obedincia aos arts. 153 e seguintes da Lei
8.112.90, a antecipao de tutela, para reintegrao imediata do
servidor demitido, no se mostra possvel. (Os grifos so nossos).
406

Agora, ver-se- que o mesmo tribunal (pela mesma turma julgadora) decidiu
pela anulao do procedimento administrativo de sindicncia porque no foi dada
oportunidade de defesa ao sindicado:
Administrativo e constitucional. Mandado de
segurana. Sindicncia. Aluno penalizado com a excluso do curso
da polcia civil. Em princpio o instituto da sindicncia no serve
para aplicar penalidades, mas apenas para apurar possveis
irregularidades, pois, aquele no seu objetivo. Se no foi dada a
oportunidade de defesa para o sindicado, no pode aquele
procedimento sumrio resultar em penalidade para ele.
Desrespeito ao devido processo legal. Apelao desprovida.
Sentena confirmada. (Grifamos).
407


406
Confira-se em Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios - Agi - agravo de instrumento. Nmero:
0006467 ano: 96 UF:DF - Distrito Federal. Reg.int.proces.: 87.916. AGI0006467. Deciso:
26.08.96 rgo julg.: 63 - Terceira Turma Cvel. Relator: Desembargador Nvio Geraldo Gonalves.
Publicao: DJDF data: 02.10.96 pg.: 17.411. Deciso: conhecer. Negar provimento ao agravo.
Unnime.
407
Confira-se: Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. APC - Apelao Cvel. Nmero: 0039192
ano: 96 UF:DF - Distrito Federal. Reg.int.proces.: 87.389. APC0039192. Deciso: 12.08.96. rgo
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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235
Apesar da discrepncia pretoriana, no mesmo tribunal (mesma turma), correto
que a sindicncia faculte sempre a oportunidade de defesa, e defesa ampla, de acordo com o
mandamento constitucional, ainda que dela no resulte, diretamente, punio para o
sindicado.
408

Alm da sindicncia existem outros meios sumrios, cuja juridicidade, depois da
nova ordem constitucional de 1988, contestada por alguns. So os meios sumrios de
apurao de irregularidades, de aplicao duvidosa: a verdade sabida e o termo de
declaraes do infrator.

7.2.2. Meios sumrios de apurao de faltas administrativas:
a verdade sabida.

A verdade sabida se constitui no fato de a autoridade que detm o poder de
punir determinada infrao tomar conhecimento do cometimento de uma falta por um
servidor a si subordinado e, enfim, aplicar-lhe punio. Hely Lopes Meirelles d-nos o
exemplo de um subordinado que desautoriza o superior no ato do recebimento de uma
ordem, ou quando em sua presena comete falta punvel por ele prprio. Em tais casos,
assim como nos fatos notrios publicados e veiculados pela imprensa, por exemplo, a

Julg.: 63 - Terceira Turma Cvel. Relator: Desembargador Jos de Campos Amaral. Publicao: DJDF
data: 02.10.96 pg.: 17.413. Deciso: conhecer. Negar provimento ao recurso. Unnime.
408
Este o entendimento que mais adequado Constituio Federal. Neste sentido Paulo Tadeu Rodrigues
Rosa escreve: Estado tem o direito e o dever de punir a pessoa que pratique um ilcito penal ou
administrativo, mais isso no significa que possa deixar de observar os preceitos e garantias
fundamentais disciplinados na Constituio Federal. O acusado em processo administrativo ou
judicial possui o direito de exercer a ampla defesa e o contraditrio com todos os recursos a ela
inerentes, sem os quais no poder perder os seus bens ou ter a sua liberdade cerceada. No caso do
processo administrativo denominado de sindicncia, quando esta tiver o carter acusatrio, dever
ser assegurado ao administrado, funcionrio civil ou militar, o direito de exercer a ampla defesa e o
contraditrio, na forma do Texto Constitucional. A no observncia dessa garantia constitucional
motivo para a interposio de Mandado de Segurana perante a Justia Comum ou Federal, que
depender da situao funcional da autoridade administrativa responsvel pelo ato. No momento da
interposio da medida, o autor poder pleitear a concesso de liminar para suspender o processo
administrativo at o julgamento do mrito da questo. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Princpio do
contraditrio na sindicncia. Revista eletrnica: www.infojus.com.br.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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aplicao da punio pela autoridade competente decorre da verdade sabida. Para tanto,
deve a autoridade registrar no ato administrativo punitivo todas as circunstncias da
infrao, bem como, que da mesma tomou conhecimento por si prpria. registrvel que a
verdade sabida s passvel de aplicao nas hipteses em que a penalidade administrativa
a ser aplicada dispensar o processo administrativo.
409

Muito embora o estatuto do servidor pblico no a preveja, a mesma encontra-se
expressamente prevista na lei orgnica da polcia, que em seu artigo 90 estabelece: A pena
disciplinar at a de suspenso, poder ser aplicada pelo critrio da verdade sabida. Este
mesmo dispositivo, em seu 1
o
define o que se deve entender por este instituto, que, na
opinio de alguns administrativistas, no mais existe no direito processual administrativo.
Nada obstante isso, aquela mesma norma assim a define: Entende-se por verdade sabida o
conhecimento pessoal e direto da falta por parte de autoridade competente para aplicar a
pena. Esta lei ressalva, entretanto, que a aplicao da pena deve ser precedida da lavratura
de auto circunstanciado que constate a infrao cometida.
410

O princpio do contraditrio, todavia, constitui-se em imperativo constitucional
e a necessidade de sua verificao deve ser considerada condio inarredvel para a
imposio de qualquer punio, inclusive nas hipteses em que o processo administrativo
dispensvel. Punio sem possibilidade de defesa sinnimo de arbtrio, incompatvel,
pois, com o Estado democrtico de direito institudo com a Carta Poltica de 1988. neste
sentido que Digenes Gasparini e Jos Renato Nalini, com inteira razo, observam que
tanto a verdade sabida quanto o termo de declaraes, foram revogados pela Constituio
de 1988, melhor explicando, diramos que se tornaram inconstitucionais por
supervenincia.
411


7.2.3. Meios sumrios de apurao de faltas administrativas:

409
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit. p. 596-7.
410
MAIA LUZ, Egberto. Direito administrativo disciplinar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 122.
411
Esses dois meios sumrios de apurao de irregularidades e punio de seus autores j no podem ser
utilizados em nosso meio, pois que aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5
o
, LV, da CF), o que esses institutos no
propiciam. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 585.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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o termo de declaraes do infrator.

O termo de declaraes do infrator administrativo era um meio sumrio de
apurao de falta administrativa de pequeno potencial ofensivo, utilizado antes da vigncia
da atual Carta Constitucional. A autoridade, entretanto, s podia basear-se no termo de
declaraes para impor penalidade desde que o servidor confessasse o cometimento de
determinada infrao. Para servir como instrumento hbil para apurao da verdade
administrativa e respectiva imposio de penalidade devia o termo ser subscrito por duas
testemunhas idneas.
412

Nunca demais ter em mente a observao de Bacelar Filho de que o princpio
do contraditrio possui duplo sentido: no primeiro, visa a favorecer o bom resultado da
instruo probatria; no segundo, sua exigncia decorre de necessidade moralizadora da
atividade administrativa, para garantir a justia da deciso prolatada em processo
administrativo. Caso no haja a sua verificao a deciso ser um produto ideologicamente
deteriorado.
413
Nesse mesmo sentido encontra-se Celso Antnio Bandeira de Mello,
lecionando que qualquer punio a ser imposta a servidor pblico deve ser precedida do
respectivo procedimento apurador, sempre com a garantia da ampla defesa, em obedincia
ao inciso LV do artigo 5
o
da Constituio da Repblica. Tal procedimento ser: a
sindicncia, quando a infrao apurada for punida com penalidade de advertncia, ou
suspenso de at trinta dias; a partir desse limite somente ser lcita a punio atravs de
processo administrativo, onde, tambm, deve-se assegurar a ampla defesa ao sujeito passivo
da relao processual administrativa.
414

Alis, relembre-se o que dissemos acima acerca da prpria lei 8.112/90, que ao
tratar do inqurito administrativo - entenda-se a meio sumrio de apurao de faltas
disciplinares, ou, mais propriamente ainda: sindicncia - insere no artigo 153, que o
inqurito administrativo dever obedecer ao princpio do contraditrio, assegurada ao

412
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit. p. 596-7.
413
BACELAR FILHO, Romeu Felipe, op. cit. p. 211.
414
BANDEIRA de MELLO, Celso Antnio, op. cit. p. 164-5.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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acusado ampla defesa e nesta ampla defesa ao indiciado, ou sindicado, deve ser assegurado,
tambm, todos os meios e recursos a ela inerentes. De maneira que, caso reste configurado
qualquer cerceamento em qualquer desses aspectos, o inqurito, ou qualquer meio sumrio
de apurao de infrao administrativa, ser considerado nulo por indisfarvel
desobedincia ao princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa.
Em concluso, independentemente da denominao a que se atribua aos meios
sumrios de apurao de infrao administrativa, qualquer deles dever obedecer ao
princpio do contraditrio e da ampla defesa, sob pena de nulidade.

8. As fases do processo administrativo. Uma anlise comparativa dos
procedimentos do estatuto dos servidores com o CPC.

O processo administrativo subdivide-se em quatro fases, sendo que autores mais
modernos referem-se ainda a mais uma correlata apurao e que precede as demais,
vejamos cada uma delas.
415

Fase de apurao aquela na qual se instala a comisso e nela se colhem os
elementos esclarecedores da falta cometida com as inquisies do denunciante, das

415
Digenes Gaspararini oferta a seguinte classificao: Na generalidade dos processos administrativos so
comuns as fases de instaurao, instruo, relatrio e deciso, cuja realizao obedece a essa ordem
ou seqncia. GASPARINI, op. cit. p. 561. Odete Medauar, por sua vez, acrescenta que: Cada fase
do processo administrativo desempenha, quanto ao ato final, um papel relativamente homogneo. O
rol e a denominao das fases variam na doutrina. Melhor parece considerar no processo
administrativo trs fases: a) fase introdutria ou inicial: integrada por atos que desencadeiam o
procedimento; o processo administrativo pode iniciar-se de ofcio ou por iniciativa de interessados
(particulares, individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos, por exemplo); b) fase
preparatria: na qual se colhem todos os elementos de fato e de direito que possibilitem a tomada de
deciso justa e aderente realidade; a se incluem os atos e fatos relativos s provas as audincias
pblicas (como no licenciamento ambiental), relatrios, alegaes escritas com carter de defesa ou
no, enfim todos os elementos que levam a um conhecimento mais acurado da questo tratada no
processo, com o objetivo de conduzir a uma deciso correta quanto aos fatos e direitos; c ) fase
decisria: que o momento em que a autoridade competente (unipessoal ou colegiado) fixa o teor do
ato que emite a deciso e o formaliza; nessa fase se incluem os elementos necessrios eficcia da
deciso, tais como notificao, publicao e eventualmente homologao ou aprovao, pois todos
so nsitos prpria deciso. MEDAUAR, Odete, op. cit. p. 196-7.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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testemunhas e informantes, bem como do acusado, devendo tudo isto ser reduzido a termo
pelo secretrio da comisso. Somente podem fazer parte da comisso funcionrios que
gozarem de estabilidade no servio pblico. Em seguida vem a fase de instruo.
Instruo ou inqurito, aqui a comisso empenhar-se- em reunir todos os
elementos necessrios, indicirios ou probatrios, acerca da falta e de seu responsvel.
Esta fase tem durao geralmente de 30 a 60 dias podendo ser prorrogada por mais
30, quando se verificar fora maior impeditiva da concluso no termo assinado.
Em seguida verificar-se- a fase de defesa, na qual o processado pode fazer-
se acompanhar por advogado com o fim produzir a mais ampla defesa, acostando
documentos, ouvindo-se testemunhas, etc. O prazo da defesa, que deve ser escrita,
estipulado no estatuto dos servidores, de dez dias com a garantia de concesso de
vista dos autos, mas na hiptese de haver mais de um indiciado o prazo ser dobrado,
porm, comum.
416
O indiciado deve ser cientificado plenamente da existncia de um
processo administrativo contra a sua pessoa e, para tanto, deve ser citado.
417
Tanto no
processo civil quanto no administrativo, a citao o ato que consolida o perfazimento
da relao jurdica processual.
418
No processo administrativo a citao tambm
poder ocorrer atravs de edital, tendo por base o mesmo motivo adotado no processo
civil: o indiciado
419
encontrar-se em local incerto e no sabido. Neste ltimo caso, o
prazo para a defesa ser de quinze dias contados a partir da data da ltima
publicao do edital.
420
E em caso de revelia deve ser nomeado servidor, sempre que

416
O estatuto, entretanto, no 3
o
do artigo 161, admite a prorrogao do prazo para a defesa: O prazo de
defesa poder ser prorrogado pelo dobro, para diligncias reputadas indispensveis.
417
Artigo 161 do estatuto, 1: O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da
comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do
processo na repartio. No 2, acrescenta-se: Havendo dois ou mais indiciados, o prazo ser
comum e de 20 (vinte) dias.
418
Art. 263: Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou
simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara. A propositura da ao, todavia, s produz,
quanto ao ru, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.
419
O ru no processo civil.
420
Lei 8.112/90, artigo 163: Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por
edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do
ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa. Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, o
prazo para defesa ser de 15 (quinze) dias a partir da ltima publicao do edital.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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240
possvel, da mesma classe e categoria do indiciado para apresentar defesa.
421
Sobre a
necessidade de defesa, o Supremo Tribunal Federal j assentou entendimento de que
mesmo estando o funcionrio em estgio probatrio, ele somente poder ser demitido
atravs de processo administrativo no qual se lhe assegure ampla defesa.
Tal como ocorre no processo civil (artigo 319), no administrativo o ru ser
considerado revel sempre que, sendo validamente citado, deixar de apresentar defesa
no prazo legal (artigo 164 do Estatuto). Porm, uma vez declarada a revelia no
processo administrativo, o prazo para a defesa ser devolvido ao defensor dativo.
Observe-se que no processo civil a obrigatoriedade da defesa restringe-se aos
seguintes casos: de ru incapaz, desde que no tenha representante legal, ou se os
interesses deste colidirem com os daquele; ru preso; e revel citado por edital ou com
hora certa (artigo 9
o
do CPC). No CPC a considerao da revelia de modo a ensejar a
constituio de curador especial adstringe-se aos casos de citao por edital ou hora
certa. Diferentemente, a lei 8.112/90 no condicionou a obrigatoriedade de
constituio de defensor dativo ao indiciado revel para os casos de citao por edital,
apenas.
422
Segundo o artigo 164 do estatuto dos servidores, revel ser o indiciado que,
devidamente citado, no apresentar defesa no prazo legal,
423
mas este dispositivo no
condicionou a nomeao de defensor dativo citao por edital. O cdigo de processo
civil, ao contrrio, s obriga o juiz a constituir curador especial ao ru revel quando a
revelia decorrer de citao por edital, ou ainda por hora certa (artigo 9
o
).
Outra distino do procedimento do processo administrativo comparado
com o civil consiste na data a partir da qual se inicia o prazo para a defesa. No CPC,
quando a citao perfaz-se: pelo correio,
424
por oficial de justia e por precatria, o
prazo para a defesa s comea a fluir a partir da data da juntada aos autos,

421
Lei 8.112/90, artigo 164: Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no apresentar
defesa no prazo legal. 1 A revelia ser declarada, por termo, nos autos do processo e devolver
o prazo para a defesa. 2 Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do
processo designar um servidor como defensor dativo, ocupante de cargo de nvel igual ou
superior ao do indiciado.
422
Veja-se que ela no vislumbrou a possibilidade de citao por hora certa.
423
No cdigo de processo civil o artigo 319 diz: Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os
fatos afirmados pelo autor.
424
Sendo esta inadmissvel no processo de execuo (artigo 222 do CPC).
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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241
respectivamente: do aviso de recebimento, do mandado e da carta precatria (artigo
241). Pois bem, no estatuto dos servidores o prazo para a defesa inicia-se a partir da
data na qual a citao efetivou-se, tanto que o 4
o
do artigo 161 determina que nos
casos de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia do mandado, o prazo para
defesa contar-se- da data declarada, em termo prprio, pelo membro da comisso
que fez a citao, com a assinatura de duas testemunhas.
E quando a citao faz-se por edital, temos as seguintes situaes
processuais: a)- no CPC, diz o artigo 241 que comea a correr o prazo ao trmino da
dilao assinada pelo juiz. Isto decorre das determinaes constantes do artigo 232,
que: 1
o
- obriga a afixao do edital, na sede do juzo, certificada pelo escrivo; 2
o
-
exige a publicao do edital no prazo mximo de quinze dias, uma vez no rgo oficial
e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver;
425
3
o
- impe que o juiz
determine o prazo, que variar entre vinte a sessenta dias, correndo da data da
primeira publicao (este o prazo dilatrio, que, uma fez findo, comear a correr o
prazo para a defesa), alm disso, o cdigo de processo civil determina que o edital
contenha a advertncia de que, no sendo contestada a ao, se presumiro aceitos
pelo ru como verdadeiros os fatos articulados pelo autor, se o litgio versar sobre
direitos disponveis; b)- j no estatuto dos servidores, o artigo 163 impe que o edital
deve ser publicado no dirio oficial da Unio e em jornal de grande circulao na
localidade do ltimo domiclio conhecido do indiciado; como a lei no disse o nmero
de vezes que o edital deve ser publicado, deduz-se que basta uma vez no DO e outra
em jornal de grande circulao; note-se que o CPC exige, alm da publicao no DO,
mais duas em jornal local, onde houver; e quanto ao prazo, o estatuto diz (pargrafo
nico do artigo 163) que ele se alonga de dez para quinze dias, sempre que a citao se
der por edital; este aspecto no ventilado pelo CPC, onde, aps exauri-se o prazo
dilatrio do edital, tem incio o da defesa: quinze dias no rito ordinrio;
426
e na

425
Sendo certo que o 2
o
do artigo 232 mitiga esta exigncia sempre que a parte autora for beneficiria da
assistncia judiciria, caso em que a publicao do edital ser feita apenas no rgo oficial.
426
Artigo 297: O ru poder oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petio escrita, dirigida ao juiz da
causa, contestao, exceo e reconveno.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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242
prpria audincia no sumrio.
427
Percebe-se ainda que o estatuto no mencionou a
necessidade de prazo dilatrio, outrossim, estabeleceu que o prazo da defesa ser de
quinze dias contados a partir da ltima publicao do edital.
A fase seguinte a do relatrio. A comisso elaborar relatrio
circunstanciado do fato a apurar apontando a irregularidade cometida, o seu autor,
bem como os dispositivos legais nos quais o mesmo incorreu. Ressalte-se que a
jurisprudncia j assentou entendimento no sentido de que o relatrio meramente
opinativo e no vincula a autoridade julgadora. Esta fase sucedida pela decisria ou
de julgamento na qual a autoridade competente prolatar a deciso absolvendo ou
condenando o acusado, fixando a respectiva sano.
428

A doutrina no pacfica quanto enumerao das fases do processo
administrativo. Para Celso Antnio Bandeira de Mello elas so as seguintes: 1- a fase
propulsria tambm nominada de fase de iniciativa, correspondendo ao impulso
deflagrador do procedimento que tanto pode partir do administrado quanto da
autoridade competente por impulso prprio;
429
em seguida concretiza-se a fase
instrutria, onde a Administrao colher as provas que embasaro a deciso
administrativa. Nesta fase ouvem-se testemunhas e acusado, faz-se percias e estudos
tcnicos; depois sobrevm a fase dispositiva onde a Administrao decidir o caso
concreto; a fase controlodara segue-se anterior e tambm denominada de fase
integrativa, na qual autoridades que no participaram do procedimento
administrativo apenas verificam a regularidade do transcurso das vrias fases

427
Nos termos do artigo 277: O juiz designar a audincia de conciliao a ser realizada no prazo de trinta
dias, citando-se o ru com a antecedncia mnima de dez dias e sob a advertncia prevista no 2
deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo r a Fazenda Pblica, os prazos
contar-se-o em dobro. 1 - A conciliao ser reduzida a termo e homologada por sentena,
podendo o juiz ser auxiliado por conciliador. 2 - Deixando injustificadamente o ru de comparecer
audincia, reputar-se-o verdadeiros os fatos alegados na petio inicial (art. 319), salvo se o
contrrio resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentena.
428
CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 65-6.
429
Nisto, mais uma particularidade distintiva entre o processo civil e o administrativo resta revelada: que o
juiz no processo civil no pode agir de ofcio para dar incio a uma relao processual, por vedao
expressa do artigo 2
o
e 262, parte inicial, do CPC, que albergam o princpio do dispositivo. Somente
por exceo o juiz cvel pode determinar a instaurao de um processo de jurisdio contenciosa: so
os casos de inventrios no requeridos pelos legitimados, incluindo o Ministrio Pblico, no prazo
legal (artigo 989: O juiz determinar, de ofcio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas
mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal).
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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243
anteriores e se a deciso deve ser confirmada ou reformada;
430
enfim, verifica-se a fase
de comunicao, aqui, d-se cincia por meio dos rgos competentes aquilo que ficou
decidido.
431
Tanto Celso Antnio Bandeira de Mello quanto Cretella Jnior no se
referem fase recursal e menos ainda, fase de execuo da deciso.

9. Conceituando o processo administrativo.
O processo disciplinar e sua natureza: penal e civil.

A definio de processo administrativo no unnime. Para Jos Gascn y
Marin, seria ... a forma jurdica a que est sujeita a Administrao para que seus atos
produzam efeitos jurdicos, noutro aspecto considera que so as reclamaes ou recursos
que o particular pode interpor contra resolues da Administrao.
432
Esta definio
representa uma reduo do fenmeno processual administrativo forma procedimental, tal
qual a escola procedimentalista francesa enxerga ainda hoje o processo civil.
Historicamente falando, designa um estgio evolutivo j superado.
433
O que se verifica
que os autores europeus continentais conceituam o processo administrativo como o
conjunto de atos praticados no mbito administrativo pelo Estado, tendentes aplicao do
direito material e difere do processo comum, porque este constitudo pela atuao dos
rgos judicirios, ao passo que aquele se queda restrito atuao de rgos
administrativos que estaro sujeitos (Administrao e administradores) observncia do

430
No existe, tambm, no processo administrativo, a exigncia do princpio da identidade fsica do juiz
(artigo 132).
431
BANDEIRA DE MELLO, op. cit. p. 164 e segs.
432
Ap. CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 28.
433
Uma conceituao mais distanciada desta idia encontrada em Gasparini: A locuo processo
administrativo formada pelo substantivo processo e pelo adjetivo administrativo. Enquanto processo
designa o conjunto de atos ordenados, cronologicamente praticados, e necessrios a alcanar uma deciso
sobre certa controvrsia, administrativo indica, alm da sede em que se desenvolve o processo, a natureza do
litgio. Assim, tecnicamente pode-se definir o processo administrativo como o conjunto de atos ordenados,
cronologicamente praticados e necessrios a produzir uma deciso sobre certa controvrsia de natureza
administrativa. De sorte que somente os processos administrativos que encerram um litgio entre a
Administrao Pblica e o administrado (recurso contra lanamento tributrio) ou o ser servidor (aplicao
de pena disciplinar) so merecedores desta denominao. GASPARINI, Digenes, op. cit. p. 557.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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244
conjunto de regras e princpios jurdicos administrativos.
434
Mais uma vez percebe-se uma
atrelagem do processo administrativo com a atividade estatal que vincula a atuao do
administrador quando deve editar um ato administrativo perante o administrado.
435

No Brasil parte da doutrina circunscreve a atuao do processo administrativo
ao resguardo dos interesses do Estado na atividade administrativa. Sua finalidade consiste
em assegurar a observncia dos princpios disciplinadores da atividade dos rgos estatais e
tambm a dos particulares que perante o Estado postulam pleitos atravs de peties e de
recursos. Neste contexto, Cretella o considera como ... a srie ordenada de atividades da
Administrao que prepara a edio do ato administrativo.
436

A expresso processo administrativo designa o gnero abrangedor de vrias
espcies, tais como o processo administrativo tributrio, previdencirio, criminal,
licitatrio, disciplinar, dentre outros.
437
Processo administrativo disciplinar aquele que
envolve um administrado ou um funcionrio e pode ser de natureza penal ou cvel, a
depender do caso. Mas no h como no admitir que as partes no processo administrativo
quedam-se em insofismvel desigualdade, eis que a Administrao ficar sempre em
situao de preclara superioridade na medida em que participa do processo como litigante,
e, ao mesmo tempo o julga, participa como juiz. Isto fere frontalmente a idia de processo,
no sentido estrito do termo. que a relao processual deve assegurar um princpio basilar
(albergado no processo civil, penal e trabalhista), insculpido, inclusive, na Constituio da
Repblica como garantia do cidado e dos administrados, que o princpio da isonomia das

434
Gabino Fraga, por exemplo, considera processo administrativo ... o conjunto de formalidades que
precedem e preparam o ato administrativo. FRAGA, ap. CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 30.
435
CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 31.
436
E acrescenta: ... processo administrativo o conjunto de atos praticados na esfera administrativa quer
apenas pela Administrao, quer pela autoridade competente e pelo administrado, at a deciso final
da autoridade competente, nessa esfera. o conjunto de iniciativas da Administrao, que envolvem o
servidor pblico, possibilitando-lhe a mais ampla defesa, antes da edio do ato final, deciso que o
absolve ou o condena, depois de analisar-lhe a conduta que teria configurado, por ao ou omisso,
ilcito administrativo, funcional, disciplinar ou penal. CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 33.
437
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit. p. 585. Gasparini demonstra que: O processo administrativo pode
versar os mais diversos temas. Pode tratar da padronizao de um bem, cuidar da investigao de um
fato, visar a aplicao de uma pena, objetivar uma deciso, encerrar uma denncia, consubstanciar uma
sugesto, exigir um tributo, comprovar o exerccio do poder de polcia, visar a apurao de certos fatos
e a indicao dos respectivos autores. Estes temas, a exemplo de outros, podem ser objetivos do
processo administrativo. O objeto , portanto, o tema versado no processo administrativo.
GASPARINI, Digenes, op. cit. p. 560-1.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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245
partes. Veja-se que os adversrios no processo civil quedam-se sempre em iguais condies
processuais de exercer a postulao, salvo em algumas hipteses onde a Fazenda Pblica
goza de certos privilgios claramente inconstitucionais, que sero mais bem estudados em
tpico adiante. Mas tais privilgios da Fazenda no processo civil no chegam a
comprometer a igualdade material, pois apenas representam vantagens procedimentais e,
principalmente, porque quem o julga o juiz rgo independente da funo
administrativa.
Um fato relevante chama-nos ateno e consiste na adoo pelo constituinte da
expresso processo administrativo, o que se constata no artigo 5
o
da Constituio, inciso
LV, onde a norma mor fez constar que aos litigantes em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes. Em outra oportunidade o mesmo artigo confirma
que o constituinte consagrou, de fato, o processo administrativo, pois no inciso LXXII,
est escrito: Conceder-se- Habeas Data: (...); b)- para retificao de dados quando no
se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Mais adiante, quando
edita normas sobre a Administrao Pblica, a Constituio, no artigo 37, inciso XXI,
consigna: Ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e
alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica.... Tratando ainda
do mesmo tema a Constituio, desta feita em seu artigo 41, 1
o
, II, impe a instaurao de
processo administrativo antes de haver a perda do cargo de servidor pblico estvel,
verbis: O servidor pblico estvel s perder o cargo mediante processo administrativo
em que lhe seja assegurada ampla defesa.
438

Noutro sentido, porm, h de se obtemperar que a emenda constitucional n
19/1998 no manteve a concepo do constituinte originrio, pois, se por um prisma
preservou a prescrio retrocitada no artigo 5
o
e nem podia alter-la por se tratar de
clusulas imodificveis -, por outro, menciona expressamente a: procedimento

438
Neste sentido diz Bacellar Filho: A partir disto, compreende-se que, quando a Constituio Federal de
1988 adota a expresso processo administrativo, a escolha v alm de preferncia terminolgica.
Comporta o reconhecimento expresso da exigncia do regime jurdico processual nas atividades
administrativas delimitadas pela Carta Magna. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe, op. cit. p. 47,
nota de rodap n 97.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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administrativo quando exige: o procedimento de avaliao peridica de desempenho
assegurada ampla defesa, (artigo 40, 1, III). Aqui o legislador no exerccio da
competncia constituinte derivada no seguiu a orientao do constituinte originrio
causando contradio terminolgica, pois o meio assecuratrio da ampla defesa o
processo administrativo e no procedimento administrativo. No crvel que a simples
meno legislativo-constitucional possa desfigurar toda a construo edificada sobre o
tema, assim como deve tambm, sobretudo, ser sopesado que os dispositivos do artigo 5
constituem-se em clusulas ptreas, donde se deduz que a par de o legislador ordinrio, no
exerccio da competncia constituinte derivada, ter acrescido a expresso procedimento
onde deveria ter utilizado processo administrativo, isso no revoga o pensamento que se
sedimentou sobre o processo administrativo, quando muito, poder trazer reflexo novos
debates acerca da possibilidade da existncia de um procedimento administrativo
concomitante ao processo administrativo.
439

Pois bem, apesar do peso das opinies favorveis adoo da expresso
processo para designar a atuao da Administrao na funo supradita, deve-se verificar
que o processo no prescinde da dialtica. Representa atividade pela qual o juiz busca a
verdade partindo das proposies esposadas na tese, bem como na anttese e da
contraposio de ambas prolata a sntese. Tal atividade dialtica ainda que observvel no
processo administrativo restaria prejudicada, pois nele no se verifica o fenmeno da
substituio da atividade das partes pela Jurisdio, pois que a Administrao exerce dupla
funo: de parte e de juiz, ficando sempre em condio de superioridade o que tambm
constitui agresso ao princpio da isonomia das partes litigantes. Isto no quer significar,
todavia, que sejamos contrrios sobredita adoo: somos favorveis, mas com restries,
pois nos parece cristalino que de processo em sentido estrito no se trata. Existe sim
processo no mbito da Administrao, mas atpico e no pleno: mais que mero
procedimento e menos que processo strito sensu, processo incompleto, portanto.
Desde 1868, quando Blow formulou sua teoria das excees e dos
pressupostos processuais, demonstrou-se que processo constitui relao jurdica
envolvendo: autor, juiz e ru. O que caracteriza essa relao jurdica a existncia de

439
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe, op. cit. p. 47, nota de rodap n 97.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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institutos distintos e autnomos em face do direito material: as excees e os
pressupostos.
440
Por silogismo, tambm podemos dizer que se verificarmos a possibilidade
de argio de excees no processo administrativo; e se, alm disso, pudermos distinguir
pressupostos condicionantes da validade de uma deciso administrativa, ento poderemos
afirmar que de fato o processo administrativo espcie do gnero processo, porque embute
uma relao jurdica subjacente entre os sujeitos processuais envolvidos. Pois bem,
volvamos ao exemplo do processo administrativo disciplinar. Nele vislumbramos
nitidamente a possibilidade de argio de prescrio (exceo processual), bem como a
existncia de requisitos absolutamente dissociados do direito material indispensveis ao
regular desenvolvimento do feito, tais como a necessidade de citao, o direito de defesa, o
direito de recorrer, a competncia administrativa. Assim delineia-se a existncia de direitos
e deveres entre os sujeitos do processo administrativo, pelo que, conclumos tratar-se de
processo, ainda que atpico.
Vejamos agora como o processo se desenvolve na seara administrativa em
relao aos seus sujeitos processuais.

10. Os sujeitos processuais: semelhanas e dessemelhanas entre o processo
administrativo e o processo penal.

semelhana do processo penal, no administrativo a relao processual se
verifica entre Estado e administrado (jurisdicionado) ou funcionrio, no h, como no
processo civil, a existncia de partes estritamente particulares, mas sempre se observar a
presena do Estado no plo Ativo da relao.
441

Levando isso em considerao alguns autores preferem denominar os sujeitos do
processo administrativo de interessados ou de concorrentes. Villar y Romero prope a

440
COUTURE, J Eduardo. Fundamentos do direito processual civil. Traduo de Benedicto Giaccobini.
Campinas: RED Livros, 1999, p. 95.
441
CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 35.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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248
adoo da nomenclatura concorrentes, pois no direito processual espanhol a expresso
interessado detm uma tremenda impreciso, ainda assim, e nada obstante isto, diz que em
sede de processo administrativo deve-se aceitar interessado como o correspondente de
parte no processo civil. Um litigante no processo civil encontra-se em constante
contraposio com o adversrio que se situa no plo diametralmente oposto ao seu. No
processo administrativo, entretanto, isto no se verifica.
442
A expresso parte ou
interessado designa quem se encontra no plo passivo da relao processual administrativa,
como sujeito passivo ou indiciado. Diferentemente da doutrina espanhola, Cretella Jnior
considera possvel afirmar-se que no processo administrativo exista a negada contraposio
de partes, embora reconhea a inexistncia de relao angular, porque no raras vezes as
partes defendem interesses antagnicos ... os administrados, pleiteando os direitos que a
lei lhes faculta, a Administrao velando para que os deveres sejam observados....
443

No se pode olvidar que na ao penal o rgo estatal que acusa no o mesmo
que julga. Numa polaridade encontra-se o Ministrio Pblico (exercendo funo
inconfundvel com a jurisdicional) representando a sociedade que fora agredida e que
sempre ser sujeito passivo nos delitos mais graves, noutra, queda-se o acusado, e
superposto a ambos encontra-se o Estado enquanto Jurisdio, rgo inteiramente distinto
do parquet investido na funo de julgar em verdadeira substituio atividade das partes.
Ademais, perceba-se que existem ainda as chamadas aes penais privadas, nas quais
como j afirmado acima - no se verifica aquela participao do Estado como rgo
acusador, pois, a presena do MP faz-se exigvel apenas na funo de fiscal da lei.
Neste sentido, evidente que a relao processual administrativa somente pode
receber tal denominao se considerada como relao atpica. E isto assim, porque, dentre
outros aspectos, nela no se verifica a exigida substituio da atividade das partes pela
do juiz,
444
restando incontroversa a agresso ao princpio processual-constitucional da
isonomia, repita-se. Se no h substituio da vontade das partes, haver a prevalncia de
uma sobre a outra. o mesmo que numa partida de futebol um dos times que a disputa seja,
ao mesmo tempo, competidor e rbitro da mesma partida. O princpio da isonomia

442
VILLAR y ROMERO, ap. CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 36.
443
CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 36-7.
444
Observe-se que o juiz no substitui as partes, mas, apenas, as suas atividades.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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corolrio dos Estados Democrticos de Direito e consiste em se ofertar igual tratamento aos
litigantes que se encontrem nas mesmas condies. No se argumente que a isonomia no
processo administrativo consiste no oferecimento de tratamento idntico aos que esto em
situaes idnticas: o administrativo ou o funcionrio.
Tomando como exemplo a relao tributria e o respectivo processo
administrativo fiscal verifica-se a superposio do sujeito ativo sobre o passivo.
445
Perde
importncia o fato de o rgo administrativo julgador no ser o mesmo que concretizou a
autuao de um contribuinte irregular, por exemplo. Mas ganha relevncia o fato de a
mesma funo administrativa ser, tambm, a mesma que proceder ao julgamento de dada
lide administrativa, mormente quando isso tudo ocorre num pas que adotou o sistema de
jurisdio nica inspirado no sistema norte-americano, que, por sua vez, inspirou-se no
ingls.
446
E sob este aspecto o processo administrativo no logra o status de possuir a
natureza jurdica de relao jurdica tpica.
No processo penal, apesar de o Estado vir representado tanto no plo ativo
quanto na funo de julgar, trata-se, na verdade de uma dupla representao; ao acusar no
processo penal, o Estado faz-se presente pelo Ministrio Pblico cuja funo precpua
defender a sociedade e no o interesse da Administrao Pblica; ao julgar, no processo
penal, o Estado est representado por outro rgo o juiz pertencente a outra funo de
poder. No processo administrativo a situao bastante distinta, pois inexiste esta
separao de funes, mesmo a despeito da existncia de rgos administrativos com
funes diferenciadas, o julgador, por exemplo, est subordinado ao princpio da
hierarquia, de modo que no pode contrariar deciso de autoridade superposta sua,
hierarquicamente falando. Alm de tudo isso, a coisa julgada administrativa sofre restries
em relao s suas congneres civil, penal e trabalhista, pois lcito ao judicirio anular
decises proferidas em processos administrativos, revelando um inegvel grau de
relatividade da autonomia do processo administrativo.

445
BRITO, Edvaldo. Ampla defesa e competncia dos rgos julgadores administrativos para conhecer de
argumentos de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade de atos em que se fundamentem autuaes.
Processo administrativo fiscal. In Processo administrativo fiscal. Coordenador: OLIVEIRA ROCHA,
Valdir. So Paulo: Dialtica, 1997, p. 44-45.
446
Apesar de no seu nascedouro o Brasil tenha filiado-se ao sistema francs.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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250
No processo penal fica clara a ocorrncia da substituio da atividade das partes
pela jurisdio, tanto que Pontes registra tratar-se de relao processual angular.
447

Portanto, de relao jurdica processual tpica que trata o processo penal. No processo
administrativo no existe a substituio da atividade das partes pela funo jurisdicional,
pelo contrrio, h uma indisfarvel super e sobreposio da Administrao em relao ao
administrado ou ao funcionrio, portanto, de relao jurdica processual atpica que trata o
processo administrativo.

11. A relao processual administrativa
como relao processual atpica.

A par de todas as teorias explicativas sobre a natureza jurdica do processo,
prepondera a da relao jurdica de Blow. At mesmo a teoria da instituio adotada por
Couture e que historicamente bem mais recente que anterior, reconhece que o processo
constitui-se num conjunto de relaes jurdicas.
448
Partindo dessa premissa, pode-se
estabelecer que se a relao processual tpica aquela que envolve autor, juiz e ru, que se
intercomunicam em esquema de angularidade; a atpica ocorrente apenas entre autor e
Estado linearmente, no mbito do processo civil; e de forma superposta no
administrativo.
No processo civil em alguns casos a relao jurdica processual pode ser
considerada como atpica em razo da no angularizao. Como vimos item 09 do captulo
03, s haver angularidade onde houver contenciosidade. Uma vez provocado o Estado e,
verificando este que a petio inicial inepta, a sada indeferi-la consoante o artigo 295. E
nos casos de indeferimento da inicial, diz o cdigo, agora no artigo 267: Extingue-se o
processo, sem julgamento do mrito: I quando o juiz indeferir a petio inicial;.... Ora,
como prolata o CPC, no se pode negar que houve processo, no se pode negar que houve

447
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil. Tomo I. p. XXI.
448
COUTURE, J Eduardo. Fundamentos do direito processual civil. Traduo de Benedicto Giaccobini.
Campinas: RED Livros, 1999, p. 102-3.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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251
relao processual atpica. E esta se dera apenas entre autor e Estado, que, detentor do
poder-dever de dizer o direito (jus dicere), fulmina a pretenso (no sentido processual) de
verificao da existncia do alegado direito material. certo que relao processual em
sentido estrito, no houve mesmo. Mas tambm no se pode negar que existiu um
procedimento entre um particular e o Estado, procedimento administrativo-judicial.
449
E
tanto isto verdade que antes da vigncia da lei n 8.952/94, que alterou o artigo 296,
quando ocorria uma tal hiptese e o autor, inconformado, apelasse, o juiz ao processar o
recurso estava obrigado a cientificar a parte r para, se quisesse, acompanhar o julgamento
da apelao.
Observamos somente poder-se falar de relao processual tpica quando,
coexistirem todos os seus elementos, ou seja: todos os sujeitos processuais autor, juiz e
ru -; todos os pressupostos processuais objetivos e subjetivos -; e ainda o requisito da
contenciosidade. A falta de qualquer um daqueles pressupostos significa que a relao
processual no se formou, ou no se desenvolveu validamente, tendo aplicao o inciso IV
do artigo 267 do CPC. Deve-se ressaltar que as condies da ao (a possibilidade jurdica
do pedido, legitimidade para a causa e interesse processual de agir) so irrelevantes para a
caracterizao da relao processual tpica, pois que atreladas ao mrito. Faltando um s
dos pressupostos processuais o processo deve ser extinto pelo exato motivo da no
conformao vlida ou desenvolvimento regular da relao processual. J a verificao
judicial das condies da ao exame a ser procedido aps se saber que h relao de
processo. Inconfundveis, como ensinou Chiovenda, so os conceitos de ao com o de
relao processual: Uma coisa , pois, a ao, outra a relao processual; aquela
compete parte que tem razo, essa fonte de direito para tdas as partes.
450
No se
esquea, contudo, que este autor concebia a ao como um direito concreto: a sua
procedncia importaria no acatamento do pedido (mrito)

449
prefervel a expresso administrativo-judicial a administrativo-jurisdicional, pois o juiz no deve
praticar ato jurisdicional quando constatar que a instaurao da instncia no rene todos os
pressupostos processuais.
450
CHIOVENDA, Giuseppe, op. cit. p.57.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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252
O CPC determina que somente haver relao processual tpica quando o sujeito
processual demandado tomar cincia da propositura de ao contra a sua pessoa.
451

Um outro detalhe de relevada importncia para a determinao da tipicidade da
relao processual, que se verifique a presena de todos os sujeitos processuais. Alm
disso, a presena do sujeito-juiz caracteriza-a pelo fato de que a jurisdio ao tomar, para si,
a prerrogativa de dizer o direito o faz em substituio. Transmudando a anlise para a
relao processual administrativa, tal fator constitui-se num obstculo de difcil superao
para a admisso da relao-processual-administrativa como relao-processual-tpica. A
priori, pode-se afirmar: de relao processual tpica no se trata. E no se trata porque lhe
falta a presena de um de seus sujeitos: o juiz. Ainda que se afirme que os tribunais de
contas, ou os tribunais tributrios possuam rgos diferenciados da Administrao criados
especificamente para julgar contas ou relaes tributrias, administrativamente falando,
jamais, agora jurisdicionalmente falando, haver aqui o requisito da substituio da
atividade das partes pela do Estado-Jurisdio.
Na relao processual administrativa o prprio Estado-Administrao (funo-
administrao) que impulsiona o procedimento, ao mesmo tempo em que este mesmo
Estado-Administrao decidir a lide administrativa, pois o princpio da inrcia no incide
nesta espcie. E nem mesmo nas hipteses em que a deciso seja favorvel ao particular,
nem aqui, se poder afirmar que houve relao processual tpica.
Por tudo isso possvel reforar a concluso pela admisso da autonomia do
processo administrativo, pela sua insero no gnero processo como espcie deste, mas
com a ressalva de que jamais possuir a essncia de relao jurdica processual tpica.
possvel, malgrado isso, conceb-lo como um conjunto de atos praticados e relaes
jurdicas efetivadas sob o plio da Administrao Pblica, numa relao jurdica processual
atpica, tendentes a resolver uma lide administrativa, sem excluso, todavia, de futuro

451
Pois consigna em seu artigo 263, parte final: ... A propositura da ao, todavia, s produz, quanto ao ru,
os efeitos mencionados no artigo 219 depois que for validamente citado. No mesmo sentido,
voltando a Chiovenda: Constitui-se a relao processual com a demanda judicial no momento em
que se comunica outra parte (...), porquanto, no se pode estatuir sem que se haja ouvido ou citado a
parte contra quem se props a demanda. Ibidem, p.58.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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exame pelo Judicirio de qualquer leso, ou ameaa de, a direito que possa sofrer o
particular, o funcionrio, ou at mesmo a prpria Administrao.









































Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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CAPTULO 05
DA RELAO PROCESSUAL ELEITORAL.


1. Justificao taxonmica.

Este captulo pretende efetuar uma taxonomia da relao processual eleitoral
na teoria geral do processo. Metodologicamente, partir-se- de um breve enfoque da
disciplina Direito Eleitoral e de sua vinculao ao Direito Constitucional. Observar-
se- que esta vinculao, todavia, no implica numa no autonomia do Direito Eleitoral.
Nada impede que uma cincia possa e deva recorrer a princpios e conceitos de outra ou
de outras cincias. O direito, na verdade, um todo orgnico e a autonomia de cada um
dos seus ramos no passa de uma forma de revelao, estudo e exame de todo o
conjunto jurdico.
452

O direito eleitoral cincia jurdica autnoma e sua autonomia resta
demonstrada pela independncia didtica, legislativa e substancial (jurdica) com regras
e princpios prprios. Para atingir uma principiologia especfica do direito processual
eleitoral partiremos da anlise dos princpios constitucionais, para adentrarmos na
classificao principiolgica proposta por Pinto Ferreira que aponta quatro princpios

452
MENDES DE CERQUEIRA, Manfredi. Matria eleitoral. 2. ed. Cejup. 1983, p. 16.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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255
bsicos desta disciplina jurdica: o lgico, o jurdico, o poltico e o econmico. E,
depois, abordar outros princpios propostos pelo professor Nilzardo Carneiro Leo,
volvidos para o direito processual eleitoral.
Em seguida passar-se- a trabalhar a doutrina de Chiovenda que anota como
sendo o fator caracterizador da Jurisdio a substituio da vontade das partes, mas no
das partes em si mesmas. Em continuidade ser estudada a relao processual eleitoral
na teoria da ao com anlise crtica acerca da classificao proposta por Jos Amado
Nascimento e aceita por Pinto Ferreira e Tito Costa. Data venia, divergimos dessa
classificao porque nos parece completamente dissociada da construo terica
sedimentada, pois confunde ao com processo quando concebe a ao no sentido
formal, quando consabido que processo e ao so institutos absolutamente distintos e
inconfundveis. Como visto, processo relao jurdica secundria, no sentido exato de
Lourival Vilanova, j a ao tida pela doutrina dominante como direito no sem
certa controvrsia, cabendo aqui a lembrana de Pontes de Miranda que brilhantemente
defende tese contrria em seu Tratado das Aes, obra que ele mesmo considerou como
a melhor que escreveu. Alis, no se olvide que Alfredo Buzaid quando redigiu o nosso
CPC, adotou, na ntegra, a teoria ecltica da ao formulada por Liebman, que distingue
pressupostos processuais de condies da ao, embora nos parea claro que as
condies da ao atrelam-se ao mrito. Tambm no parece acertada a teorizao da
ao material, que, de acordo com Jos Amado Nascimento e Joo Mendes, seria a
relao de direito a ser declarada pelo juzo: confunde ao com relao jurdica, alm
de destoar da classificao proposta por Pontes de Miranda.

2. Do direito eleitoral e sua principiologia.

O direito eleitoral surgiu ilharga do direito constitucional. representado
por um sistema de normas de direito pblico que regem as relaes entre os cidados e a
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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comunidade poltica a que pertencem.
453
No stio do direito eleitoral possvel
distinguir direitos que so pr-eleitorais e que se repartem entre as espcies de
sufrgios: h um sufrgio ativo, que abrange o alistamento, a votao e a apurao; e
outro passivo onde se delimitam o registro, a votao, a apurao e a diplomao.
454
O
direito eleitoral variar conforme a opo constitucional acerca do sistema poltico
envolvente do regime e da forma de governo. O direito constitucional, por seu turno,
elege os princpios que orientaro o sistema de direito constitucional positivo.
O direito eleitoral hodiernamente constitui-se num ramo autnomo da
cincia dogmtica do direito, isto certo, mas tambm certo que ele continua
vinculado ao direito constitucional. A funo do direito eleitoral no outra que no a
de disciplinar os direitos envolvidos pelo processo eleitoral e estabelecer, ao lado de tais
direitos, os deveres dos cidados na formao do governo, tudo de acordo com a opo
constitucional. Objetiva, enfim, o correto provimento dos cargos eletivos evitando
fraudes no alistamento, votao e apurao.
455
O direito eleitoral, porm, apesar de se
quedar vinculado ao direito constitucional, constitui-se num ramo autnomo da cincia
do direito, pois no h que se confundir autonomia com isolamento. Alis, como
adiantamos acima, nada impede que uma cincia possa e deva recorrer a princpios e
conceitos de outra ou de outras cincias.
456

Que o direito eleitoral cincia jurdica autnoma no resta dvida, na
medida em que se vislumbra facilmente sua autonomia: didtica, legislativa e
substancial (jurdica), que demonstram suas regras e princpios prprios.

3. Dos princpios informativos do direito processual eleitoral.


453
Ibidem, p. 15.
454
FERREIRA DA COSTA, Elcias. Compndio de direito eleitoral. So Paulo: Sugestes Literrias, 1978, p.
135.
455
Ibidem, p. 16. Alis, sobre a forma de provimento dos cargos eletivos em toda a histria do Brasil, veja-se
MOREIRA REIS, Palhares. As eleies indiretas no Brasil. Vols. I e II. Recife: UFPE.
456
MENDES DE CERQUEIRA, op. cit. p. 16.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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257
Para fins de abstrao metodolgica deve restar esclarecido que no se
pretende aqui analisar o direito eleitoral material. Pois bem, em relao ao processo
eleitoral constata-se, de plano, sua autonomia principiolgica ante a revelao da
existncia de princpios informativos e princpios fundamentais: os primeiros so
axiomas que abrangem os princpios lgico, jurdico, poltico e econmico; os segundos
so os princpios gerais do processo. O princpio lgico est a determinar que o
processo eleitoral deve possuir uma estrutura lgica e que todos os seus atos devem ser
presididos por uma tal finalidade lgica e culminar com uma sentena revestida com a
autoridade da coisa julgada. O princpio jurdico designa que o direito processual
eleitoral est submetido a um ordenamento jurdico que lhe pressupe e que deve ser
obedecido, independentemente de estar positivado em legislao codificada ou esparsa.
O princpio poltico prende o direito processual eleitoral a determinadas tipologias
polticas adotadas pelo poder constituinte. O princpio econmico impe ao legislador
buscar atingir o mximo de resultados em relao verdade dos resultados eleitorais,
bem como da segurana do voto, com o mnimo de esforo.
457

No poderamos deixar de registrar a lio do professor Nilzardo Carneiro
Leo, no sentido de que o direito processual-penal-eleitoral tem como princpios
orientaes que lhe outorgam autonomia cientfica, ao mesmo tempo em que permitem,
em face de seu contedo formal, que a ao penal eleitoral possa desenvolver-se nos
limites traados pela Constituio, garantindo as liberdades individuais. Assim, pode-se
enumerar os princpios da legalidade, da obrigatoriedade, do contraditrio e da
verdade material.
458


4. Da relao processual eleitoral.


457
FERREIRA, Pinto. Cdigo eleitoral comentado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 23.
458
CARNEIRO LEO, Nilzardo, ap. RIBEIRO, Fvila. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p.
550-60.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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258
Manfredi Mendes de Cerqueira, que apenas dedica trs pginas ao tema da
relao processual eleitoral, mostra que na sistemtica do processo eleitoral as lides
eleitorais ocorrem da mesma forma das referentes aos demais ramos do direito:
Ocorrem a ao, o direito processual e o direito penal eleitorais. H entre eles um
perfeito encadeamento, com a presena do carter dialtico ou contraditrio.
459

Coube a Fvila Ribeiro a constatao de que em ambincia eleitoral a expresso direito
processual quedou-se reservada para designar, apenas, a atividade jurisdicional
desprezando-se os processos legislativo e administrativo. Entretanto, todos eles tm uma
filiao comum residente no direito constitucional. Cada um dos ramos do direito
processual volve-se em direes distintas em conformidade com a respectiva funo
estatal a que se encontra vinculado. Apesar de as vertentes do direito processual terem
uma raiz comum, factvel que os processos judicial e administrativo destinem-se a
conferir efetividade s normas jurdicas. Ao passo que o processo legislativo tem escopo
diverso, qual seja, o de regulamentar a positivao das regras de direito. Isso revela que
a diferenciao do processo eleitoral em face dos outros ramos do processo no se limita
a distines de contedo temtico, outrossim, sobreleva-se como diferencial de
estrato.
460

De qualquer forma, bem verdade que a soluo de conflitos no
prerrogativa exclusiva das funes de poder executivo ou judicirio. No podemos
olvidar que o processo de impeachment contra os chefes do poder executivo, que
obedece a padres dialticos caractersticos do processo judicial, de competncia do
poder legislativo mesmo que sob a presidncia do Presidente do rgo mximo do
Judicirio. Nisso se assemelha com o processo judicial, mas os efeitos da deciso
processual-legislativa sero de natureza poltica, como ocorre com a decretao da
perda do mandato e a inabilitao para se candidatar por determinado perodo ou a
proibio de exerccio de cargos pblicos. Mas os rgos legislativos tambm tm poder

459
MENDES DE CERQUEIRA, Manfredi, op. cit. p. 129.
460
RIBEIRO, Fvila, op. cit. p. 541-2.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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259
de aplicar sanes disciplinares aos seus membros podendo acarretar a perda do
mandato, inclusive.
461

Tito Costa, recorrendo s expresses direito substantivo e direito adjetivo,
diz que no direito eleitoral plenamente possvel distinguir as espcies de leis de cada
um. Para ele, leis substantivas ou materiais-eleitorais so aquelas que definem direitos e
deveres dos cidados, dos candidatos, dos eleitores, dos partidos polticos, so as que
definem ilcitos ou crimes eleitorais. J as leis adjetivas (formais) so as destinadas
aplicao das leis substantivas e que permitem a formalizao dos deveres eleitorais,
como os de alistamento, argio de inelegibilidades, impugnaes de eleies ou
diplomaes, apuraes e julgamentos de ilcitos eleitorais. No Brasil, como no temos
um cdigo de processo eleitoral, mas apenas o cdigo eleitoral, a lei das
inelegibilidades, lei orgnica dos partidos polticos e poucas outras, elas so, ao mesmo
tempo, leis com preceitos substantivos e adjetivos, servindo, portanto, de supedneo ao
processo eleitoral.
462

De nossa parte, discordamos dos que classificam as leis em substantivas e
adjetivas, aquelas designando o denominado direito material (o direito que define
condutas interpessoais em nvel linear) e estas o direito adjetivo (o direito que atua
quando aquelas condutas so violadas ou ameaadas de violao). Ora, sem o direito
processual o fenmeno direito no existiria. E o direito processual, como muito bem
denotou Oskar Blow, to autnomo quanto o chamado direito substantivo. Isso fica
muitssimo claro quando nos deparamos com a ao declaratria negativa. Esta ao
no pretende, absolutamente, aplicar o direito, chamado substantivo. Pelo contrrio, sua
causa de pedir remota no reside na existncia de uma relao de direito material, o que
tenciona provar que esse tal direito material no existe. Aqui, o que se v o direito
processual existir e desenvolver-se validamente sem que exista o direito material, mas a
recproca no necessariamente verdadeira.
463
Logo, equivocada a idia de que o
sistema de leis que define e determina o atuar das pessoas e demais entes jurdicos no
personificados (esplio, massa falida, etc.) em suas relaes sem a presena da

461
Ibidem, p. 543.
462
COSTA, Tito. Recursos em matria eleitoral. 4. ed. So Paulo: RT, 1992, p. 20-1.
463
Casos com o da decadncia, por exemplo, tambm do conta de processo sem direito material.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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260
jurisdio, seja tido como sistema do direito substantivo. Discordamos disso porque o
outro sistema de normas, aquele que define e determina o atuar das pessoas e demais
entes jurdicos em suas relaes, agora, com a interferncia da jurisdio, no adjetiva
coisa alguma. to substantivo quanto o outro sistema de normas. Ambos os sistemas,
conjuntamente considerados, conformam o sistema completo de direito positivo: um
no existe sem o outro, ento ambos so substantivos; um representa o direito no mbito
no conflituoso, esttico, primrio, linear; outro, o direito em sua concreo no mbito
conflituoso, dinmico, secundrio, angular. O eminente professor Elcias Ferreira Costa
observa que as leis materiais eleitorais tipificam hipteses de delimitao aos direitos
pr-eleitorais e pr-constitucionais atributivos de efeitos jurdicos a fatos j, antes,
tipificados, capazes e aptos a gerarem efeitos eleitorais.
464

No direito processual eleitoral o direito de ao exercido normalmente, na
medida em que se violam direitos eleitorais tais como os que regulamentam a filiao
partidria, o registro de candidaturas, etc. Releva-se o fato de que a legislao
processual subsidiria que deve embasar o processo eleitoral, por infrao eleitoral, ser
o cdigo de processo penal.
465
O cidado ou eleitor parte legtima para oferecer a
notitia criminis autoridade competente, para que esta tome as providncias cabveis.
Diferenciando o processo eleitoral do processo penal, Manfredi Mendes de Cerqueira
aponta os seguintes aspectos: no processo penal o ru deve ser interrogado, no processo
eleitoral no; no processo penal permite-se a figura do assistente do Ministrio Pblico,
no processo eleitoral isso no possvel.
466

No mbito cvel, Pinto Ferreira desenvolve uma teoria do processo eleitoral
brasileiro assinalando que o progressivo carter publicista do processo civil concretiza-
se com maior preciso no processo eleitoral, porque neste haver uma maior presena
dos interesses da comunidade. Na legislao eleitoral restaram condensados preceitos
dominantes do processo civil-eleitoral e do penal-eleitoral. O vigente cdigo eleitoral

464
FERREIRA COSTA, Elcias, op. cit. p. 135.
465
Consoante determina o artigo 364 do cdigo eleitoral: No processo e julgamento dos crimes
eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execuo, que lhes
digam respeito, aplicar-se-, como lei subsidiria ou supletiva, o Cdigo de Processo Penal.
466
MENDES DE CERQUEIRA, Manfredi, op. cit. p. 130.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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261
chega a definir os crimes eleitorais, as penas cominadas, bem como a respectiva ao
que ser sempre de natureza pblica.
467


5. Uma crtica taxonomizao de Jos Amado Nascimento. Joo Mendes
Jnior e a distino entre ao-direito, ao remdio-de-direito, ao
litgio e ao-processo.

Nesta pesquisa sobre a relao processual eleitoral descobrimos coisas
muito interessantes. Tito Costa, por exemplo, diz que o professor Elcias Ferreira Costa,
citando o eminente professor pernambucano Pinto Ferreira, afirmou que este ltimo
teria classificado as aes eleitorais sob os prismas: subjetivo, objetivo, material e
formal. Mas, quando consultamos a obra do professor Pinto Ferreira, notamos que ao
classificar as aes na forma supra ele anotou que tal taxonomia sobre a ao pertence a
Joo Mendes Jnior. E que a idia de aplicao da sistematizao do direito processual
civil ao direito processual eleitoral pertence ao sergipano Jos Amado Nascimento que
transps a teoria de Joo Mendes Jnior - elaborada para o processo civil - para o
processo eleitoral.
468

Pois bem, Joo Mendes Jnior diz-nos que sob o prisma subjetivo a ao
deve ser considerada em face de sua causa eficiente, porque um atributo do sujeito, ou
seja, constitui-se num direito do autor de requerer ao juzo aquilo que lhe devido. Sob
o enfoque objetivo a ao considerada em relao sua causa final. meio ou
remdio jurdico de se postular ao magistrado que imponha a quem esteja obrigado
determinada conduta (omissiva ou comissiva) que efetivamente a cumpra. A ao sob a
considerao material enfocada em face de sua causa material, a lide deduzida em
juzo acerca de uma relao jurdica. o prprio pleito, a prpria demanda. Na
modalidade formal a ao focalizada frente sua causa formal, o processo, a ao
vista como uma srie ordenada de atos formalizados pela lei vertida para o juzo sobre

467
FERREIRA, Pinto, op. cit. p. 22.
468
COSTA, Tito, op. cit. p. 23, e FERREIRA, Pinto, op. cit. p. 25.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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262
uma causa ou relao de direito. Joo Mendes conclui sua teoria assinalando que ela se
constitui numa abstrao que implica numa distino conceitual, todavia no significa
uma separao na coisa estudada. Apenas por abstrao possvel distinguir a ao-
direito, da ao-remdio-de-direito, da ao litgio e da ao-processo.
469
E em relao
quela classificao de Jos Amado Nascimento, agora volvida para o direito processual
eleitoral, em sua obra O Fenmeno Eleitoral, temos a ao estudada sob aqueles quatro
enfoques com a seguinte feio:
I- A ao subjetiva o direito pblico subjetivo de que dispe a parte
legitimada (o cidado, o partido poltico) de pleitear junto jurisdio eleitoral o
asseguramento de seu direito de votar e ser votado; a ao objetiva caracterizada
como sendo o meio indicado pela lei para que se possa exercitar o direito de ao,
enquanto meio de se postular algo ao juiz eleitoral, concebida como os institutos
jurdicos da ao na forma em que a lei eleitoral disps; a ao material a relao de
direito a ser declarada, ou seja, a situao jurdica que ser definida frente aos direitos
eleitorais; e a ao formal entendida como sendo o prprio processo eleitoral, assim, a
srie ordenada de atos estabelecidos pela lei eleitoral para o exerccio do direito de ao,
bem como para que possa a jurisdio dizer o direito.
470

Data venia, essa classificao, tanto na forma originria quanto na volvida
para o direito processual eleitoral, parece-nos completamente dissociada da construo
terico-cientfica j sedimentada. Confunde ao com processo quando concebe a ao
no sentido formal. Ora, hodiernamente consabido que processo e ao so institutos
absolutamente distintos e inconfundveis: processo relao jurdica, j a ao direito
subjetivo ao exame judicial de uma pretenso. Tambm no nos parece acertada a
teorizao da ao material, que, de acordo com Jos Amado Nascimento, seria a
relao de direito a ser declarada pelo juzo. Confunde ao com relao jurdica.
Embora, de fato, seja a ao de direito material de cunho concreto, uma coisa o
conceito de ao, outra o de relao processual.

469
MENDES, ap. FERREIRA, Pinto, op. cit. p. 26.
470
Ibidem, p. 26.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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263
Anotamos que Lourival Vilanova tem o mesmo entendimento sobre o
conceito de ao de direito material que acabamos de expor, divergindo, totalmente, do
adotado por Joo Mendes, Jos Amado Nascimento, Pinto Ferreira e Tito Costa. Como
vimos no item 17 do captulo 03, Vilanova, recorrendo a Pontes de Miranda, subdividiu
a ao em ao de direito processual e ao de direito material. Existe na relao
jurdica de direito material, alm da pretenso, uma correlata prestao. Este ato no se
inclui na relao de direito processual, mas na de direito material. Do mesmo modo o
exigir o cumprimento da prestao, ainda que sem a observncia espontnea do
devedor, constitui-se em expresso da pretenso material, e no a ao como
exerccio do direito prestao de tutela jurisdiciona.
471


6. Sujeitos processuais e as espcies de relaes processuais eleitorais.

No direito processual eleitoral so sujeitos da relao processual: o cidado
brasileiro, o partido poltico e o juiz eleitoral. O cidado brasileiro, por ser sujeito-de-
direitos-polticos, pode ser sujeito ativo numa relao processual eleitoral quando
pretender, exemplificativamente, transferir o seu domiclio eleitoral, ou quando requerer
uma segunda via de seu ttulo de eleitor. Pode ainda o cidado ser sujeito passivo,
quando se processa o cancelamento ou excluso de eleitores, seja pela mudana de
domiclio eleitoral, seja por possuir mais de uma inscrio, ou por ter perdido ou por
haver sido suspensos os seus direitos polticos, etc. O partido poltico pode figurar em
ambos os plos de uma relao processual eleitoral. No ativo, quando postular o registro
de candidatos afiliados porque a postula para o juiz eleitoral, podendo, inclusive,
interpor recursos. Ser sujeito passivo quando atuar na defesa das impugnaes de
registros de seus candidatos ou quando acusado de fraude eleitoral.
472
Alm desses
partcipes, tambm o Ministrio Pblico sujeito da relao processual eleitoral.

471
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 125.
472
FERREIRA, Pinto, op. cit. p. 27.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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Das espcies de relaes processuais eleitorais decorre uma tipologia de
acordo com a respectiva instncia onde o processo desenvolve-se. Ento, na primeira
instncia, ou instncia inferior, temos o processo de: inscrio, excluso ou
transferncia de eleitor, registro de candidaturas dentre outros. Na segunda instncia
(entenda-se a os processos de competncia dos TREs), temos o mandado de segurana,
habeas corpus, etc. Na terceira instncia, ou instncia superior, tramitam os processos
de registros de partidos polticos e seus diretrios nacionais, e tambm mandados de
segurana, habeas corpus, etc., como demandas de competncia originria.
473

H ainda a relao processual eleitoral disciplinar, excluindo-se a
atividade exercida pelos rgos da justia eleitoral em face de seus servidores, pois se
assim no abstrassemos tal atividade seria de natureza administrativa e no eleitoral. O
direito processual-disciplinar-eleitoral, portanto, no se confunde com o direito
processual administrativo disciplinar, lastreia-se nas normas jurdicas processuais cuja
funo a de aplicar sanes disciplinares especficas deste setor da especializao do
direito. Esta vertente do direito processual logrou grande fora com a lei 5.682/71, que
considerou os partidos polticos como entidades de direito pblico interno. A partir de
ento foi estabelecida uma nova sistemtica acerca das relaes entre os partidos e os
seus filiados. A filiao partidria no podia restar submetida ao poder de deciso das
chefias, devendo ser livre tanto o ingresso quanto a sada de algum num partido
poltico. Ento temos o poder disciplinar dos partidos que, por sua vez, deve ser
exercido em consonncia com regras processuais pr-definidas. Neste sentido o artigo
34 daquela lei criou verdadeiro procedimento quando estabelece normas para a
convocao dos rgos de deliberao e direo das comisses executivas, tudo sob
pena de nulidade, acaso no seja obedecido o devido processo legal.
474

Dentre as garantias processuais eleitorais da resultantes, qualquer
deliberao em matria disciplinar partidria dever ser precedida de publicao do ato
convocatrio pela imprensa local. Alm disso, exige-se a notificao pessoal de cada
um dos membros do rgo deliberativo, tambm a respeito das matrias a serem

473
Ibidem.
474
RIBEIRO, Fvila, op. cit. p. 562-4.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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265
discutidas na pauta, porque isso evita surpresas desagradveis capazes de desfavorecer
pessoas no avisadas com antecedncia. Com esses traos resta configurada a relao
processual disciplinar eleitoral de maneira bastante distinta da relao processual
disciplinar administrativa.
475

Aqui se encerra este captulo com reforo concluso de que o direito
processual se constitui no gnero que abrange as vrias espcies de direitos processuais.
O direito processual eleitoral, por possuir objeto prprio e autonomia legislativa,
didtica e substancial, constitui-se numa dessas espcies ao lado do direito processual
civil, penal, trabalhista e administrativo, mas com as peculiaridades processuais acima
enfrentadas. Com este captulo encerramos a primeira seo da tese, onde apresentamos
a base terica que fundamenta a lgica, o direito e a jusciberntica. Demonstramos a
possibilidade de interao entre lgica, direito, processo, informtica, telemtica e
ciberntica. Da aplicao da tecnologia experincia jurdica adveio um novo direito e
est a nascer, no Brasil,
476
um novo processo. O surgimento do processo tecnolgico
permite-nos propor uma nova teoria do fenmeno processual. No caso brasileiro, o
projeto de lei n 5.828/2001, j aprovado na Cmara dos Deputados e encaminhado ao
Senado, estabelece a telematizao do processo civil, penal e trabalhista. Da a
concluso pela pertinncia de uma nova teoria: para o surgimento factual de um
inexperto processo digital oferece-se uma novel teoria para explic-lo, estud-lo,
taxonomiz-lo. Essa teoria nova, por sua vez, tambm geral, considerando que
abranger o processo judicial como um todo.
O objeto do nosso enfoque, entretanto, centrar-se- sobre a construo de
um novo processo civil e um novo direito processual civil. Por esta razo dedicamos a
segunda seo ao estudo do processo de conhecimento, fato que no transfigura o

475
Para Frederico Marques a jurisdio eleitoral envolve, em sua maioria, matrias administrativas, sendo
exemplo de jurisdio voluntria, pois, ao dissertar sobre esta espcie jurisdicional, disse: A
Constituio, alis, deu exemplo disso, ao instituir a justia eleitoral, cujas atribuies, quase todas de
carter estritamente administrativo, foram ditadas para garantia do jus suffragii, tanto em seu aspecto
ativo como passivo. que o legislador constitucional compreendeu perfeitamente que a rgos
imparciais e independentes que de preferncia se devem vincular as funes destinadas a tutelar
direitos subjetivos. MARQUES, Jos Frederico. Ensaio sobre a jurisdio voluntria.. 1. ed.
atualizada, revista e complementada por SANDOVAL, Ovdio Rocha Barros. Capinas: Millennium,
2000, p. 39-40.
476
Na Itlia fato desde 2001.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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266
carter genrico de nossa teoria na medida em que o processo civil constitui um
conjunto de regulamentaes de vrias espcies de tutelas. Portanto, mesmo estando
dentro do stio do processo civil, ainda assim possvel falar-se de uma teoria geral.
Tanto isso verdade que no so poucas as obras intituladas de Teoria Geral do
Processo Civil.
477































477
Neste sentido, Frederico Marques intitulou o seu manual de direito processual de: Manual de direito
processual civil. 1
o
vol: Teoria geral do processo civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1983. Arruda
Alvim fala numa teoria geral do processo de conhecimento: ALVIM, Arruda. Direito processual civil.
Teoria geral do processo de conhecimento. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1972. Nelson
Nery Jnior argumenta com uma teoria geral dos recursos, lanada tambm pela Revista dos
Tribunais, 2. ed. 1993, dentre outras obras.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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SEO II
CAPTULO 06
DA JURISDIO

1. Conceito e o problema do monoplio estatal em face da lei
9.307/96.

Jurisdio funo de poder estatal. A etimologia da
palavra jurisdio designa que sua derivao ocorreu da juno de
um substantivo e um verbo latinos: ius (direito) + dicere (dizer).
478

Ento, etimologicamente falando, jurisdio significa dizer o direito.
No medievo, porm, jurisdio j significou a competncia dos
pretrios e a prpria ordem jurdica. Numa determinada fase
histrica, por volta do sculo XIII, discutiu-se se a jurisdio deveria

478
Nelson Saldanha, porm, acrescentando o sempre indispensvel detalhe historicista do direito, neste caso,
mais especificamente a histria da jurisdio, ensina que j durante o sculo XIII o grande jurista
Bracton distinguiu jurisdictio e gubernaculum, vejamos: O gubernaculum era a esfera do poder do
rei enquanto autor de atos referentes ao governo do reino atos, no caso, inacessveis a limitaes e
impassveis de questionamentos (inclusive judicial). A jurisdictio, esfera correspondente
competncia dos tribunais, concernia ao direito (...) o direito como ordem especfica, dotado de
aplicabilidade prpria. Em pgina de tom conclusivo, inserta no captulo final do livro, Mac Ilwain
tenta generalizar os conceitos, propondo que a antinomia entre gubernaculum e jurisdictio
essencial para a liberdade e para o direito, o direito deve ser mantido sempre contra a vontade
arbitrria, atravs de um judicirio prestigiado. Mais adiante, o brilhante professor da Faculdade de
Direito do Recife, de quem logrei a honra de ser orientando do Curso de Doutorado, explica ainda que,
secundando Gustav Boehmer, a existncia de uma contraposio entre dois clssicos conceitos: o de
jus strictum e o de jus aequum, observemos: ... as normas pertencentes a uma ordem puramente
formal podem ou no, segundo ele, entrar em conflito material com a idia de justia. Estendendo a
frase, Boehmer adianta que a luta entre o direito estrito e o direito eqitativo existe desde o comeo
da cultura humana. SALDANHA, Nelson. Estado de direito, liberdades e garantias. Estudos de
direito pblico e teoria poltica. 1. ed. So Paulo: Sugestes Literrias S/A, 1980, p. 54-5.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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ou no se atrelar ao denominado direito estrito ou ao direito
eqitativo. A este respeito, Nelson Saldanha magistra que a
vinculao do conceito de jurisdio ao direito eqitativo aceitvel,
defensvel acrescentamos -, sobretudo, se considerarmos que a
evoluo das instituies polticas e jurdicas seja algo como parece
ser de fato progressivo e vinculado ao que vrios juristas nominam
de jurisfao ou jurisdicizao do poder. Assim, a idia de jurisdio
deve sempre vir ligada idia de um direito justo e no meramente
legal-formal. Tanto isto historicamente correto que a supremacia
do due process of law somente se consolidou com a diviso das
funes de poder estatal com a transio do Estado medieval para o
Estado moderno-liberal, quando se adstringiu o conceito de
jurisdio ao de direito justo.
479
Admitir o contrrio significa uma
inaceitvel retroao histrica era do puro gubernaculum,
principalmente quando, historicamente falando, a idia de processo
encontra-se presa a do Estado de Direito Social.
480

Quem exerce a funo jurisdicional o prprio Estado.
Mas, agora cingindo-se experincia brasileira, a partir do ano de
1996 entrou em vigor a lei 9.307/96, que modificou profundamente o
instituto da arbitragem. Substancialmente alterou o inciso III do
artigo 584 do CPC, para considerar como ttulo executivo judicial a

479
Assim poderemos dar mais um passo e entender que houve (e tem havido) uma substancial relao,
ligando-os entre si (os conceitos de jurisdio e justia), na evoluo destes elementos, dentro da
experincia jurdica ocidental: garantias (e direitos); supremacy of law; due process of law;
diviso de poderes; fixao do conceito de jurisdio e a idia de direito justo. Com efeito, a origem
das garantias constitucionais se acha vinculada da supremacia do direito: vrios autores tm
suscitado este problema. O due process of law se consolida atravs da supremacy of law e a
diviso de poderes (isto , o prprio Estado dividido e armado para limitar-se interiormente a si
prprio) nasceu, sobretudo, do asseguramento dos poderes dos parlamentos e das prerrogativas do
judicirio. Ibidem, p. 56. Sem negrito no original.
480
Sobre a evoluo histrica do processo, passando pelos sistemas do processo medieval, processo liberal,
processo social e processo socialista, veja-se: VAZ, Alexandre Mrio Pessoa. Direito processual civil.
Do antigo ao novo cdigo. Coimbra: Almedina, 1998. p. 127-33, onde o autor oferece uma excelente
perspectiva histrica das garantias judicirias do cidado.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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sentena arbitral. Na sistemtica anterior a deciso do rbitro, que,
reforce-se, no juiz estatal, para servir como ttulo executivo, e,
enfim, embasar um processo de execuo, estava condicionada
homologao pelo juiz. Noutras palavras, era a deciso do juiz estatal
que consistia no ttulo executivo judicial. Agora no! a prpria
deciso do rbitro, a que a lei 9.307/96 outorgou o ttulo de sentena
constituindo-a em ttulo executivo judicial, independentemente de
homologao do juiz. Observe-se que o legislador no inseriu esta
sentena no artigo 585 do CPC, mas no 584, ou seja, poderia t-la
concebido como ttulo executivo extrajudicial, mas no o fez,
denunciando a ideologia liberal embutida naquele ato legislativo.
Em face disso no h como negar que o prprio Estado
Brasileiro permitiu que uma parcela do poder de dizer o direito
ficasse a cargo de particulares, sem, todavia, excluir o controle da
legalidade, ou constitucionalidade, da sentena arbitral pelos rgos
jurisdicionais estatais. Mas a prpria conveno de arbitragem que
substituiu o antigo juzo arbitral, possibilitando aos particulares
solucionarem suas controvrsias, instituda pela lei 9.307/96, no se
constitui em supresso de funo jurisdicional do Poder Judicirio.
Muito embora, possa a clusula compromissria gerar
pronunciamento jurisdicional reservado ao Poder Judicirio, quando
se demanda a obrigao de firmar compromisso.
481


481
SANTOS, Ernani Fidelis dos. Manual de direito processual civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 10-
11. que, de acordo com a Lei n 9.307/96, a sentena que julgar procedente o pedido valer como
compromisso arbitral. E a clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver
inserta (artigo 8
o
), assim, possvel que a nulidade deste no implique, necessariamente, na nulidade
da clusula compromissria. O compromisso arbitral, por seu turno, segundo a letra da lei (artigo 9
o
):
a conveno atravs da qual as partes submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas,
podendo ser judicial ou extrajudicial. 1 O compromisso arbitral judicial celebrar-se- por termo
nos autos, perante o juzo ou tribunal, onde tem curso a demanda. 2 O compromisso arbitral
extrajudicial ser celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por
instrumento pblico.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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270
Nada obstante isto, a arbitragem deve ser concebida como sendo uma atividade
para-jurisdicional, pois apesar das alteraes da lei n 9.307/96, o artigo 575 do CPC,
quando tratava da competncia das aes de execuo, ainda indicava o juzo cvel como
sendo o competente para executar a sentena arbitral: A execuo, fundada em ttulo
judicial, processar-se- perante: III - o juzo que homologou a sentena arbitral. Pois
bem, mesmo com a recente reforma da lei 10.358/01, que alterou o artigo 575, para dizer
que a execuo baseada em ttulo judicial deve ser proposta perante (inciso IV): o juzo
cvel competente, quando o ttulo executivo for sentena penal condenatria ou
sentena arbitral, mesmo com esta modificao, isto , mesmo com a supresso definitiva
da necessidade de homologao pelo judicirio da sentena arbitral, no h como se
conceber a arbitragem como atividade jurisdicional plena.
482
Isto porque dentre os poderes
inerentes jurisdio, a arbitragem continua a carecer do poder de coero, embora possa
sancionar no pode impor pelo uso da fora o comando condenatrio, sem falar na restrio
de sua atuao aos casos de lides cveis envolvedoras dos direitos patrimoniais disponveis.
Ademais, no se pode afastar a incidncia da garantia ptrea contida no art. 5,
inciso XXXV, da C.F: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito. Depois, mesmo restringindo-se o campo de atuao da arbitragem para
as aes cveis, mesmo assim, h vrias espcies de aes cveis que esto fora de seu
mbito, tais como o mandado de segurana, a ao popular, a ao civil pblica, o habeas
data, o mandado de injuno, a execuo fiscal, as aes falimentares, as sujeitas justia

482
Em sentido contrrio, NERY JNIOR e NERY, Rosa, na op. cit. p. 372-3, dizem: Institudo o juzo
arbitral por conveno de arbitragem celebrada entre as partes, nele o rbitro juiz de fato e de
direito (LAr 18), decide a lide substituindo a vontade das partes, e sua sentena no fica sujeita a
recurso nem precisa ser homologada pelo Poder Judicirio, tendo fora de coisa julgada material.
Conquanto no seja juiz nomeado mediante concurso de provas e ttulos, exerce jurisdio. Tambm
Joel Dias Figueira Jnior, na concluso de sua tese de doutorado, aprovada com louvor e distino,
pronuncia-se: A Lei 9.307/96 instituiu terminantemente a jurisdicionalizao da arbitragem no
Brasil, medida que lhe atribuiu natureza jurisdicional contratual do seu carter volitivo privado,
alm de assegurar que esta lei no acarreta qualquer vcio de inconstitucionalidade, bem como, que,
pelo processo arbitral, possvel manejar-se e obter-se tutelas: ... declaratria, constitutiva,
condenatria, mandamental e executiva em sentido amplo, bem como as tutelas de urgncia, aqui
compreendidas as acautelatrias, antecipatrias e inibitrias. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias.
Arbitragem, jurisdio e execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 287-8.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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271
eleitoral. Sujeitam-se arbitragem apenas as causas que versam sobre direitos patrimoniais
disponveis.
483


2. Funes estatais (primrias e secundrias) e o conceito de
jurisdio.

As trs funes bsicas de soberania do Estado so: a legislativa;
administrativa; e a jurisdicional, sendo que todas devem atuar em estrita obedincia
Constituio da Repblica. Como a princpio as funes administrativa e
jurisdicional devem ater-se ao determinado pelo parlamento - salvo quando o
prprio parlamento legisla exorbitando os seus limites ou os princpios de direito, e
a se entenda a expresso limites como estando a designar vedaes materiais
(explcitas ou implcitas) e formais -, logo, a nica atividade realmente primria, no

483
No sentido de que a arbitragem constitui atividade substitutiva da jurisdio, veja-se: ALVIM, Eduardo
Arruda. Curso de direito processual civil. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 56; e
ARAJO CINTRA, Antnio Carlos de, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 26.
Em sentido contrrio, e ao concluir dissertao de mestrado, Ruy Pat manifesta-se: Ora, ento por que no
compartilhamos, efetivamente, esse poder jurisdicional com a arbitragem, munindo-a de poderes
processuais capazes de populariz-la em todo o territrio nacional? Se o nosso sistema jurdico
concede aos particulares o poder de criarem normas, atravs da liberdade de contratar e estabelecer
unilateralmente obrigaes, inclusive institurem pessoas jurdicas imagem e semelhana do Estado,
por que no lhes conceder (ou viabilizar, no nosso caso) igualmente o poder de compor os litgios da
decorrentes ? Por que no aproveitar da experincia de outros povos, retirando dos antigos
compndios de direito velhas e revolucionrias frmulas de prestao de Justia (lato sensu)? No
estrangeiro, a arbitragem est-se constituindo num negcio lucrativo e acessvel a todas as pessoas
vocacionadas pacificao. Juzes natos esto a se revelar dia-a-dia, contribuindo com o Judicirio
para acabar com o problema crnico de acmulo de processos e a sua sofrvel reputao perante os
jurisdicionados. por tudo isso que nos propusemos a mostrar nesta monografia que o monoplio
estatal da prestao jurisdicional um mito. (Sic). PAT JNIOR, Ruy Trezena. Conciliao e
arbitragem: alternativas prestao jurisdicional. Dissertao de Mestrado. Recife: FDR-UFPE,
1998, p. 37. Parece-nos, porm, mais acertada a viso de Flvio Luiz Yarshell, que
tipificando a jurisdio como atividade estatal e a ser exercida pelos juzes, exclusivamente,
(trata-se de tpica funo do Poder Judicirio), menciona que: Quaisquer outras solues
que, pondo fim a controvrsias, emanem dos prprios titulares da relao material
diretamente ou por intermdio de terceiro no podem seno ser qualificadas como
equivalentes jurisdicionais. YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional. So Paulo: Atlas,
1999, p. 128.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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272
sentido cronolgico, a concernente ao Poder Constituinte, que, por sua vez,
tambm sofre limitaes internas e externas, materiais e formais.
484

Observe-se que a funo legislativa tambm tem de obedecer ao processo
legislativo estabelecido pela Constituio. Algumas matrias no podem ser
modificadas por nenhuma funo estatal, inclusive a legislativa, como ocorre com
aquelas enumeradas no 4
o
do artigo 60 da Constituio: as clusulas ptreas.
Dentre elas encontram-se matrias processuais, a exemplo da garantia do
contraditrio que se constitui num princpio processual constitucional albergado no
artigo 5
o
, inciso LV. A regra de que a funo legislativa atua antes das outras duas,
sofre excees, mesmo quando se admite o fechamento hermtico (no sentido
autopoitico) do sistema jurdico.
485
Nem sempre as decises judiciais so tomadas

484
Por Poder Constituinte quer-se designar apenas o que a maioria da doutrina denomina de Poder
Constituinte Originrio, pois no aceitamos a tese da existncia de um Poder Constituinte Derivado,
mas, to somente, de um poder reformador, ou, mais precisamente, de uma competncia constituinte
derivada. Na medida em que atrelamos o conceito de jurisdio ao direito justo, no podemos
conceber a idia de um Poder Constituinte ilimitado. Limitam-no os princpios, como veremos no
captulo 16. Os limites do Poder Constituinte so classificados por Nicols Prez Serrano em
heternomos, autnomos e absolutos. Heternomos so os limites impostos ao Poder Constituinte por
uma vontade jurdica que lhe alheia, externa, como o caso das normas de Direito Internacional
Positivo que probem a interveno de um Estado em outro. Limites autnomos, so os estabelecidos
pelo constituinte, na prpria Constituio, exemplifica-o as hipteses do artigo 60, 4
o
, I, da
Constituio brasileira que veda a deliberao de proposta de emenda tendente a abolir a forma
federativa de Estado, e o artigo 290, alnea n, da Constituio portuguesa, que retira da Assemblia da
Repblica poder para alterar ou suprimir a independncia dos tribunais. Por fim, os limites absolutos
decorrem de uma vontade no-jurdica, mas que obrigam o constituinte a obedec-los por serem
inerentes prpria natureza humana, so exemplos: 1)o de no alterar as leis da natureza; 2) o de no
decretar coisas impossveis ou que choquem a conscincia ou resistncia da nao; 3) no estabelecer
situaes que no permitam soluo legal, ou que paralisem a vida do pas; 4) o que fira a
independncia judicial. SERRANO, Nicols Prez. Tratado de derecho poltico. Madrid: Instituto de
Estudios de Administracin Local, 1984. p 463. No que desconheamos a tese decisionista de Carl
Schmitt, a bem da verdade, logo no incio do Curso de Mestrado (1993) chegamos a concordar com
ela. Argumentando sobre a inexistncia de limites internos, Schmitt diz que: Una constitucin non se
apoya en numa norma cuya justicia sea fundamento de su validez. Se apoya en una decisin poltica
surgida de un Ser poltico, acerca del modo y forma del prpio Ser. La palavra voluntad denuncia
lo essencialmente existencial de este fundamento de validez. (Sic). SCHMITT, Carl. Teora de la
constitucin. Madrid: Alianza, 1982, p. 94. Tal posicionamento serviu de base para a instituio do
Estado Nazista, representa perigosa ideologia que deve ser rechaada em prol da construo
jurisprudencial do direito, atrelando-se a vinculao da jurisdio idia de justia.
485
Alis, sobre o problema do fechamento e da abertura do sistema jurdico, Alexy confere-lhe concepo
alopoitica: Segn la perspectiva positivista, el sistema jurdico es, al menos en lo esencial, un
sistema de reglas que se pueden identificar como reglas jurdicas sobre la base de su validez y/o
eficacia. Un tal sistema jurdico es siempre, por diversos motivos, un sistema abierto: sobre todo, por
causa de la vaguedad del lenguaje del Derecho, la posibilidad de conflictos entre normas y la
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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com base em lei anterior, algumas vezes o magistrado julga processos cujo objeto
no nem proibido nem previsto pelo ordenamento jurdico. O fato de um pedido
postulado numa ao no ser previsto pelo ordenamento jurdico, no significa que
seja impossvel, juridicamente falando. Ento, estaremos diante de uma situao
onde haver a atuao da funo jurisdicional sem que tenha havido,
precedentemente, a atuao da funo legislativa. Tambm no se argumente que as
leis, pelo simples fato de existirem precedentemente, vinculam a atuao do Poder
Judicirio.
486
Freqentemente os juzes, detentores que so de parcela da soberania
estatal, decidem contra texto expresso de lei, declarando a inconstitucionalidade,
incidenter tantum, de leis ou atos administrativos que afrontem a Constituio. Bem
a propsito diz Moncada que a lei reina, mas quem governa a jurisprudncia.
487

Apesar de a funo legislativa ser exercida pelo Poder Legislativo, em algumas
hipteses pode, tambm, ser exercida pelo Poder Executivo, quando edita, por exemplo,
medidas provisrias com fundamento no artigo 62 da Constituio Federal, em casos de

existencia de casos no regulados. ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. Traduo por Manuel
Atienza. Mxico: 1998, p. 7.
486
O fato de os juzes poderem decidir de forma contrria ao contedo da norma material que regulamenta
determinada matria, criando, assim, uma norma individual confrontante com a norma geral, no
significa e nem importa em quebra da unidade sistemtica. Para Kelsen no existe conflito entre norma
individual criada por deciso judicial e a norma geral, que dela divirja: Dizer que uma deciso
judicial ou uma resoluo administrativa so contrrias ao direito, somente pode significar que o
processo em que a norma individual foi produzida, ou o seu contedo, no correspondem norma
geral criada por via legislativa ou consuetudinria, que determina aquele processo ou fixa este
contedo. (...) Mas se o processo em que uma deciso judicial pode ser atacada tem um termo, se h
um tribunal de ltima instncia cuja deciso j no pode ser atacada, se existe uma deciso com fora
de caso julgado (coisa julgada), ento a juridicidade (legalidade) desta deciso j no mais pode ser
posta em questo. O que significa, porm, o fato de a ordem jurdica conferir fora de caso julgado
deciso de ltima instncia? Significa que, mesmo que esteja em vigor uma norma geral que deve ser
aplicada pelo tribunal e que predetermina o contedo de norma individual a produzir pela deciso
judicial, pode entrar em vigor uma norma individual criada pelo tribunal de ltima instncia cujo
contedo no corresponda a esta norma geral. Uma tal deciso, ensina Kelsen, no contrria o
direito porque ela vlida, assim considerada pelo prprio sistema positivo de normas jurdicas: ...
significa que est em vigor no s uma norma geral que predetermina o contedo da deciso judicial,
mas tambm uma norma geral segundo a qual o tribunal pode, ele prprio, determinar o contedo da
norma individual que h de produzir. Estas duas normas formam uma unidade. KELSEN, Hans.
Teoria pura do direito, p. 284-6. O nosso sistema de direito processual civil positivo alberga e secunda
a assertiva kelseniana, pois os artigos 467 e 468 do CPC explicitam que a coisa julgada material
consiste no fenmeno de imutabilidade da sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou
extraordinrio. E ainda, que a sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos
limites da lide e das questes decididas.
487
MONCADA, Cabral de. Filosofia do direito e do Estado. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 79-80.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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relevncia e urgncia.
488
O Poder Executivo incumbe-se do exerccio da funo
administrativa. O Poder Judicirio, por sua vez, no legisla, muito embora exera atividades
administrativas em relao ao funcionamento de sua mquina judiciria.
489
O parlamento,
como j vimos, exerce funo jurisdicional no julgamento do Presidente da Repblica
atravs do Senado Federal, nos crimes de responsabilidade (artigo 86 da CF), mas quem
preside o julgamento o Presidente do Supremo Tribunal Federal.
490

Certo mesmo que o modelo liberal institudo pela Revoluo Francesa,
seguido pelo Brasil neste particular, reservou Jurisdio a atribuio de dizer o
direito: verdadeiro pilar do liberalismo. Isso implica em algumas conseqncias,
como a que retira dos juzes o poder de agir independentemente de provocao da
parte interessada; tambm a neutralidade poltica do Poder Judicirio. A Jurisdio
pode ser conceituada como sendo a funo estatal com a finalidade de resguardar a
ordem jurdica e proteger, dentre os interesses em conflito, aquele que
juridicamente protegido, aplicando assim o direito objetivo.
491
de sua essncia, e

488
DANTAS, Ivo. Aspectos jurdicos das medidas provisrias. Braslia: Braslia Jurdica, 1997.
489
O Supremo Tribunal Federal vrias vezes j manifestou o seu posicionamento a respeito deste tema.
Vejamos o teor do seguinte aresto: Nmero do processo: RE30209. classe: RE - Recurso
Extraordinrio. Origem: DF - Distrito Federal. Relator: min:103 - Ministro Candido Motta.
Julgamento: 1956/10/25. Sesso: 01 - primeira turma. Publicaes: DJ data-24-01-57. Ementrio do
STF vol-00289-02 pg-00480. Ementa: Recurso Extraordinrio. O judicirio no legisla, nem corrige
os intentos da lei. Observao: votao unnime. Resultado no conhecido. Grifamos.
490
Entendimento corroborado por NERY JNIOR e NERY, Rosa, que na op. cit. p. 373, esclarecem:
Embora seja atividade tpica do Poder Judicirio, a jurisdio pode, excepcionalmente, ser exercida
pelo Poder Legislativo (CF 52 I e II).
491
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. I. 20. ed. So Paulo:
Saraiva, 1998, p. 68-9. Neste sentido Eduardo Arruda Alvim acrescenta: A funo jurisdicional
aquela que, por fora da tripartio dos poderes, coube ao Poder Judicirio. Compreende, como se
ver, no apenas a tarefa de dizer o Direito aplicvel ao caso concreto (o que se faz atravs do
processo de conhecimento), mas de realiz-la coativamente (processo de execuo). Tem em vista,
antes de mais nada, a preservao da ordem jurdica e da paz social. Da porque o Direito
Processual Civil ramo do Direito Pblico, embora, mediatamente, sirva de instrumento para a
soluo do conflito de interesses que lhe apresentado. ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de
direito processual civil. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 43, sem negrito no
original. Frederico Marques d-nos o seguinte conceito: A jurisdio pode ser definida como a
funo estatal de aplicar as normas da ordem jurdica em relao a uma pretenso. Nisto reside a
essncia e substncia do poder jurisdicional. MARQUES, Jos Frederico. Ensaio sobre a
jurisdio voluntria, p. 41.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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275
no mera contingncia, a possibilidade do emprego da fora fsica. Para caracterizar
a jurisdio insuficiente o simples dizer o direito.

3. Jurisdio e lide: vinculao ao mrito da causa. O fenmeno da
individualizao da norma genrica; da concretizao do preceito
abstrato.

Na maioria absoluta dos casos a atuao da Jurisdio pressupe um
conflito de interesses ocorrido antes da propositura ao processual. A ao
processual meio de fazer atuar a Jurisdio visando a solucionar uma lide. J a lide
pode ser conceituada como o conflito de interesses caracterizado pela resistncia a
uma pretenso. De acordo com Alfredo Buzaid, ento Ministro da Justia, que
presidiu os trabalhos de redao do cdigo de processo civil em vigor, o termo lide
est relacionado com o mrito da causa.
492
A Jurisdio atua em face de uma lide,
tendo por objeto um conflito de interesses de direito material.
493
Podemos, portanto,
concluir que sua finalidade dirimir os conflitos de interesses ocorridos com a

492
Ao expor a motivao do CPC de 1939, a respeito do sentido da expresso lide, escreveu Buzaid: No
Cdigo de Processo Civil vigente (meno ao CPC de 1939) ora significa processo (art. 96), ora o
mrito da causa (arts. 287, 684, IV, e 687, 2
o
). O projeto s usa a palavra lide para designar o
mrito da causa. Lide , consoante lio de Carnelutti, o conflito de interesses qualificado pela
pretenso de um dos litigantes e pela resistncia do outro. O julgamento desse conflito de pretenses,
mediante o qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, d razo a uma das partes e nega-a outra,
constitui uma sentena definitiva de mrito. A lide , portanto, o objeto principal do processo e nela se
exprimem as aspiraes em conflito de ambos os litigantes. BUZAID, Alfredo. Exposio de motivos
do cdigo de processo civil. In Cdigo de Processo Civil, 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 4, sem
negrito no original. Mas nem com todo este cuidado Buzaid conseguiu evitar que a expresso lide
viesse a designar no CPC de 1973 tambm processo. A este respeito Cndido Rangel Dinamarco
explica: O Cdigo emprega vinte e quatro vezes a palavra lide, ora isoladamente (arts. 5
o
, 22, 46,
inc. I,, 47, 82, inc. III, 110, 126, 128, 132, 325, 462, 468, 470, 471, 610, 645, 798 e 801, inc III), ora
em locues como denunciao da lide (art. 70), julgamento antecipado da lide (rubrica do art. 330),
curador lide (arts. 1.179 e 1.181, 1
o
). Esta ltima expresso, que antiga em nosso direito,
apresenta a palavra lide em seu sentido tradicional e menos tcnico, valendo, ali, por processo
(curador lide o curador dado a algum em determinado processo). Foi por isso, certamente, que o
art. 9
o
pretendeu substitu-la por curador especial, no que seguido pelo pargrafo do 302 (no,
porm, pelos arts. 1.179 e 1.182, 1
o
, que se afastaram da linguagem proposta na Exposio de
Motivos). DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. So
Paulo: Malheiros, 2000, p. 193.
493
Por exceo, a lide pode ter tambm como causa um processo, tal como ocorre com ao rescisria, ou a
ao anulatria do artigo 486.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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prolatao de uma sentena de mrito, substituindo a atividade, ou vontade das
partes.
494
O juiz dita a vontade da lei e quando faz isso concretiza a norma jurdica
geral at ento abstrata; individualiza a norma jurdica at ento genrica. Isto se
verifica at mesmo quando o juiz julga contrariando a norma jurdica estatal, ao
aplicar, por exemplo, um princpio jurdico estar a aplicar a norma principiolgica,
mesmo que com recorrncia aos princpios de direito natural.
A jurisdio, pois, tem sempre por misso aplicar uma norma jurdica:
seja esta uma regra emanada do parlamento ou um princpio. Observamos, contudo,
que no atual estgio evolutivo da histria do direito a jurisdio queda-se atrelada
idia de aplicao de um direito justo. Recorrendo ao contedo da nota de rodap n
09, deste captulo, prova-se que at mesmo que no se abra mo da perspectiva
positivista, ainda assim possvel a atrelagem da jurisdio justia. O prprio
criador da Reine Rechtslehre admite como vlida uma deciso judicial transitada em
julgado (norma individual jurisdicional) que conflite com o contedo da norma jurdica
geral. Kelsen no negava porque no podia negar que os juzes pudessem decidir contra
o texto da norma jurdica, mesmo que esta tenha observado todo o escalonamento piramidal
da construo da teoria pura. Noutras palavras, no se pode negar aos juzes a prerrogativa
de dizerem o direito mesmo que a lei o contrarie.
Mas em alguns casos possvel que haja a atuao da Jurisdio sem a
pretenso de fazer atuar o direito material, e nada obstante o processo ser extinto
com julgamento do mrito. Tal hiptese refere-se s aes processuais declaratrias
negativas. Com efeito, as aes declaratrias no pressupem a violao de um
direito material, embora possam existir aps a sua ocorrncia. Ora o autor pode
pretender a declarao de que determinada relao jurdica existe (caso em que ela
ser positiva), ora o autor pode postular que o juiz declare que determinada relao
jurdica no existe (caso em que ela ser negativa). Neste ltimo caso o direito
material no apenas no foi violado, mas mais do que isso, o direito material sequer

494
Nesse sentido entende Eduardo Arruda Alvim: A funo jurisdicional (e, aqui, estamos nos referindo
funo jurisdicional propriamente dita) eminentemente substitutiva. ALVIM, Eduardo Arruda, op.
cit. p. 44.
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existe. Como j dissemos, atravs deste tipo de ao que se prova, sem sombra de
qualquer dvida, a autonomia do direito processual civil em relao ao direito
material, pois estaremos diante de uma hiptese em que o mrito da causa ser a
declarao de inexistncia de uma relao jurdica de direito material. Existe ao
processual, mas no existe direito material.

4. Jurisdio e atividades no jurisdicionais (administrativas)
praticadas pelo poder judicirio.

A funo especfica do poder judicirio a de exercer a funo
jurisdicional. Isso no significa, entretanto, que ele apenas exera esta funo,
pois os atos praticados pelos seus membros no exerccio de atividades no
jurisdicionais no so considerados atos jurisdicionais, mas atos judicirios.
495

Essas atividades no jurisdicionais so classificadas em: atividades secundrias,
designando a jurisdio voluntria; atividades de governo interno, que so
atividades administrativas desenvolvidas pelos juzes e tribunais no
gerenciamento de varas e tribunais, p., ex., eleio dos cargos de direo;
organizao de secretarias; realizao de concurso pblico, etc.; e atividades
anmalas, como quando suscita a instaurao de um procedimento judicial ao
enviar cpias de uma ata onde uma testemunha mentiu.
496


5. Modos de exerccio da jurisdio:
distinguindo os conceitos de ao, demanda e tutela jurisdicional.

A ao representa um meio, um poder, um direito de provocar
a jurisdio a fim de que esta se pronuncie sobre uma pretenso. A

495
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 84.
496
Ibidem, p. 84-5. Tambm: MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. 1
o
vol: Teoria
geral do processo civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 96.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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278
demanda o ato praticado quando do exerccio do direito de ao e que
inaugura e instaura o processo, dando incio ao procedimento. A ao
sempre um direito abstrato, genrico e invarivel, ao passo que a demanda
sempre representa uma situao processual concreta.
497
Embora seja a
demanda vertida para uma situao concreta, os seus pressupostos so de
ndole pr-processual, so eles: a capacidade de ser parte e necessidade da
tutela jurdica. pela demanda que exsurge o dever concreto de resolver a
lide, de conceder sentena favorvel ao autor, sendo dependente de a ao
ser fundada.
498
a demanda que delimita o exerccio da jurisdio, tanto
que o artigo 128 do CPC alberga o princpio da demanda, pelo qual o juiz
tem o dever processual de decidir a lide nos limites da propositura.
499

Certo tambm, que a lei n 10.358/01, ao alterar o artigo 584 do CPC, para
permitir que o juiz homologasse conciliao ou transao ainda que verse
sobre matria no posta (no demandada) em juzo, constituindo,
conseqentemente, ttulo executivo judicial, abriu exceo regra do
artigo 128.
J a tutela jurisdicional representa a espcie de provimento
judicial aplicado em cada caso concreto visando solucionar o conflito de

497
Distinguindo os dois institutos, Yarshell anota: Enquanto a ao se configura como uma posio jurdica
de vantagem, a demanda no mais que um ato; que, por sinal, pressuposto de instaurao e
desenvolvimento do processo. A ao, portanto, marcada em maior ou menor intensidade,
conforme a perspectiva doutrinria por uma nota de generalidade, ao passo que a demanda
marcada por um carter concreto, sendo inclusive passvel de identificao, com base nos respectivos
elementos: algum (parte) fundado em determinados fatos e fundamentos (causa de pedir) reclama
uma providncia do Estado, perante um rgo jurisdicional (pedido). YARSHELL, Flvio Luiz, op.
cit. p. 58-9.
498
Demanda o ato jurdico com o qual o autor pe o juiz na obrigao de resolver a questo, ainda que
seja se cabe a constituio ou mandamento, ou a execuo. base de sua legitimao para esse ato
jurdico esto a capacidade de ser parte e a necessidade de tutela jurdica (uma e outra pr-
processuais). MIRANDA, Pontes de. Tratado das aes. Vol. I. p. 249. O estudo de Yarshell sobre a
tutela jurisdicional parte do pressuposto da tipificao, ultrapassando-se o enfoque abstrato e
aportando no concretismo do caso concreto: Na passagem da ao abstratamente prevista no
plano constitucional para a propositura de uma demanda em concreto, a tipificao quase um
processo inevitvel, at mesmo pela natureza instrumental da ao e do processo em relao ao
direito material. (...) Na aludida passagem (do abstrato para o concreto), como se houvesse um
remdio genrico para os males situados no plano material, mas que ele ganhasse contornos
particulares, especficos am cada diferente situao trazida a juzo, gerando diferentes remdios.
YARSHELL, op. cit. p. 188-9.
499
Art. 128: O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes,
no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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279
interesses que ensejou a propositura da ao.
500
Mas, como muito
demonstra Yarshell, a tutela jurisdicional no designa apenas o resultado
final do processo, outrossim, traduz os meios de se alcanar tal
resultado.
501
Esclarecido isto, passaremos a empregar a expresso tutela
para designar a forma de provimento jurisdicional que se alcana pelas
diferentes modalidades de processos, sendo estes meios, instrumentos pelos
quais a jurisdio presta a tutela. Embora se considere a tutela
jurisdicional como instituto atpico,
502
parece-nos possvel estabelecer uma
tipologia em considerao ao fato de as tutelas serem efetivadas em
processos, os quais se submetem taxonomia tipolgica.
O cdigo de processo civil (CPC) composto por cinco livros:
processo de conhecimento (Livro I, artigos 1
o
a 565); processo de execuo
(Livro II, artigos 566 a 795); processo cautelar (Livro III, artigos 796 a
889); procedimentos especiais (Livro IV, artigos 890 a 1210) e disposies
finais e transitrias (Livro V, artigos 1211 a 1220). O fato de o CPC conter

500
O conceito de Frederico Marques o seguinte: ... a tutela que o Estado exerce, processualmente, sobre
relaes intersubjetivas litigiosas, a fim de dar a cada um o que seu mediante a aplicao do direito
objetivo. Com isso, fica conceituada a tutela jurisdicional. MARQUES, Jos Frederico. Manual de
direito processual civil. 1
o
vol: Teoria geral do processo civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1983, p.
152.
501
As formas de invocao da tutela jurisdicional mediante o exerccio da ao e conseqente propositura
de uma demanda devem ser consideradas atpicas, no sentido de que as garantias constitucionais da
inafastabilidade do controle jurisdicional e da prpria ao funcionam como uma cobertura geral e
ampla para todas as afirmadas posies jurdicas de vantagem decorrentes do plano material (diante
de leso ou ameaa de leso de direito). Nessa medida, eventual tipicidade da ao somente pode ser
aceita, com reservas, na projeo, em concreto, da propositura de uma demanda. Essa tipicidade pode
ser extrada da causa de pedir, considerando-se tpica a ao cuja causa petendi descrita de forma
taxativa pela prpria lei processual (a a hiptese da ao rescisria). YARSHELL, op. cit. p.
189. Mas pode-se tambm falar em espcies de aes ou de sentenas para designar a essncia e a
espcie do provimento jurisdicional. Contudo, as sentenas e tambm as aes so apenas tcnicas
atravs das quais a tutela jurisdicional prestada. Neste sentido esclarece Marinoni: Deixe-se claro
que quando se pensa nos meios que permitem a obteno de um resultado no plano do direito
material, no incorreto falar em tutela jurisdicional. Quando se percebe, contudo, a necessidade
de distinguir os meios (que permitem a prestao da tutela) do fim a ser obtido (o resultado no plano
do direito material), apresenta-se como adequada a distino entre tutela jurisdicional stricto sensu e
tcnicas de tutela jurisdicional. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica.So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p. 63.
502
assim que se manifesta Yarshell: O exerccio da jurisdio medida que d resposta aos reclamos de
tutela, deve igualmente reputar-se atpico, isto , desvinculado de modelos apriorsticos que possam
limitar a declarao ou atuao de direitos ou interesses reconhecidos na rbita substancial. Atpicas,
portanto, so as formas de tutela jurisdicional, o que deve estar em consonncia com os limites
decorrentes do direito material. YARSHELL, op. cit. p. 189.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
__________________________________________________________________
280
cinco livros no significa que ele possua cinco espcies de tutelas
jurisdicionais. Ento, em primeiro lugar temos a tutela de conhecimento,
regulada pelo Livro I.

6. Da tutela de conhecimento:
horizontal (plena e parcial) e vertical: (exauriente e sumria).

A tutela de conhecimento aquela que visa solucionar o conflito de interesses
ocorrido no mbito das relaes de direito material.
503
Visa extinguir a lide (no sentido de
Alfredo Buzaid, j falado acima) com julgamento do mrito. atravs da tutela de
conhecimento que o magistrado ir conhecer acerca dos fatos e do pedido, para, ao
aplicar o direito, subsumindo a fattispecie ao ordenamento jurdico, dirimir controvrsias. A
cognio no processo civil incide sobre fatos e sobre direito. Fala-se, ento, em cognio
vertical e horizontal. A cognio horizontal cinge-se extenso ftica e amplitude do
conhecimento do juiz na causa e relaciona-se com os elementos objetivos do trinmio
processual: pressupostos processuais, condies da ao e mrito. Pode a cognio
horizontal ser plena ou parcial. Plena a cognio horizontal integral, total, estende-se
sobre toda a extenso ftica da causa. Parcial a cognio na qual o conhecimento do juiz
restringe-se a questes tpicas da causa, no se estendendo sobre toda a complexidade
factual envolvida pelo processo.
504


503
Considerando que o CPC adota a teoria ecltica de Liebman (artigo 267, VI), alguns autores falam numa
cognio para cada setor do trinmio: pressupostos processuais, condio da ao e mrito. Neste
sentido Kazuo Watanabe acrescenta: Em cada um dos dados do trinmio, h sempre dois objetos
distintos de conhecimento, que so o direito e os fatos. s vezes, os fatos so considerados in statu
assertionis (...) Outras vezes, os fatos so submetidos efetiva cognio. (...) A cognio sobre matria
de direito abrange, antes de mais nada a regra em sua abstrao e, em seguida, a valorao jurdica
dos fatos, com o estabelecimento das conseqncias jurdicas aplicveis ao caso concreto.
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 74.
504