La Informática Jurídica Itinerario, Métodos y Perspectivas.

UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO.
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS.

CURSO DE DOUTORADO.

Ttulo: Principiologia jusciberntica. Processo telemtico.
Uma nova teoria geral do processo e do direito processual civil.

Alexandre Freire Pimentel.

RECIFE, 2003.
Uma nova teoria geral do processo como decorrncia do carter cientfico-instrumental do direito ciberntico.
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Tese de Doutorado apresentada pelo aluno
doutorando Alexandre Freire Pimentel, sob a
orientao do Professor Doutor Nelson
Saldanha, objetivando a obteno do ttulo de
Doutor em Direito.

RECIFE, 2003.

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Dedicatria

Dedico este trabalho a:
Marcos Pimentel, exemplo de amor e de luta, amigo nas horas fceis e nas difceis;
e a Adelton Juru Leal Salgueiro (in memoriam) amigo de todos os tempos e de todas as
horas.

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Agradecimentos

A Deus e aos que contriburam para a elaborao e reviso deste trabalho.
Em especial, ao amigo e Professor Orientador Nelson Saldanha.

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RESUMO

Autor: PIMENTEL, Alexandre Freire. Mestre em Direito pela Faculdade de
Direito do Recife UFPE, dezembro de 1997. Professor da Universidade Catlica de
Pernambuco e da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco. Tese: Principiologia
jusciberntica. Processo telemtico. Uma nova teoria geral do processo e do direito
processual civil. Esta tese de doutorado, apresentada como requisito para a obteno do
ttulo de doutor, pressupe o reconhecimento de uma principiologia especfica para o direito
ciberntico, para, em seguida, propor uma nova teoria geral jusciberntica do processo e, em
particular, do direito processual civil. Por opo metodolgica foi secionada em trs partes:
na primeira apresentamos a base terica que fundamenta a lgica, o direito e a jusciberntica
e que permitem efetivar a informtica, a telemtica e a ciberntica ao direito, com o
esquadrinhamento da ordem relacional-processual; na segunda procedemos com uma
demonstrao panormica no exauriente, portanto - do processo civil de conhecimento,
realando como os atos processuais nele se praticam; na terceira queda-se o ncleo do
trabalho, o qual consiste numa delimitao conceitual dos princpios e, seguidamente, numa
proposio principiolgica do direito ciberntico difundida prioritariamente sobre a relao
jurdica processual. A partir deste estabelecimento, objetivamos comprovar a necessidade de
uma reengenharia da concepo do fenmeno processual. Na verdade, pugnamos por uma
nova teoria geral do processo e do direito processual civil, cuja base consiste no advento do
processo telemtico. Servimo-nos, para tanto, do mtodo comparativo dos ordenamentos
brasileiro e italiano, analisando no apenas as legislaes pertinentes ao processo telemtico,
mas, tambm, as doutrinas respectivas.

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ABSTRACT

Author: PIMENTEL, Alexandre Freire. M.S. degree in Law by the Faculdade de
Direito do Recife (UFPE) in December 1997. Professor at the Universidade Catlica de
Pernambuco and the Escola Superior da Magistratura de Pernambuco. Thesis: Principiology
juscybernetic. Telematic Process. A new general teory of process and the civil law
procedure. This doctoral thesis, submitted in partial satisfaction of the requirements for the
doctor degree, presuposes the acknowledgment of a specific principiology of the
cybernetical law in order to propose a new, general, juscybernetical theory of the process
and, in particular, of the procedural civil law. For methodological reasons, this thesis was
divided in three parts: in the first part we present the theoretical basis of the fundamentals of
the logic, the law and the juscybernetics, allowing us to apply the information sciences and
cybernetics to the law according to a relational/procedural order. In the second part, we
proceed with a general, not exhaustive, overview of the civil process of the knowledge,
dealing with how processual acts are applied to it. In the third part we present the core of our
work, which consists of a conceptual delimitation of the main principles followed by a
principiologic proposition of the cybernetical law prioritized to the processual juridical
relation. Based on this development, we aim to show the necessity of reengineering the
processual phenomenon concept. In fact, we propose a new general theory for both the
process and the civil processual law based on the forthcoming telematic process. For this
purpose, we make use of the Brazilian and Italian ordering comparative methods, analyzing
not only the pertinent legislations to the cybernetical law, but also their respective doctrines.

SUMRIO

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VOLUME 01

RESUMO.....................................................................................................................p.xxxiii
ABSTRACT.............................................................................................................p.xxxiv
INTRODUO................................................................................................................p.35

SEO I

CAPTULO 01
LGICA E LINGUAGEM
O PRESSUPOSTO DA TEORIZAO DO PROCESSO DIGITAL.

1. Partindo do pensamento de Lourival Vilanova: antes, porm, uma justa e breve
homenagem ao professor que props a tcnica da generalizao para uma teoria
geral do direito; e da formalizao para uma lgica jurdica..................................p.39
2. A lgica e o logos. Valorao do conhecimento e isolamento temtico: os nveis
abstracionais vilanovianos e os modais kantianos a priori e a posteriori....................p.42
3. As formas lgicas e o uso da linguagem: smbolos-de-variveis e smbolos-de-
constantes..........................................................................................................................p.47
4. A relao lgica e a relao ftica: relao implicacional e o processo
de formalizao e de generalizao................................................................................p.49
5. Lgica material, lgica jurdica e metodologia jurdica...........................................p.53
6. Lgica e logicismos jurdicos: Kelsen x Vilanova, Perelman, Perelman e
Nelson Saldanha...............................................................................................................p.
6.1. Exemplos de contradies normativas no CPC e a anlise do bice kelseniano
existncia de uma lgica jurdica.................................................................................p.55
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7. Silogismo, lgica formal, lgica simblica, linguagem humana e
a lgica (paraconsistente) que o direito ciberntico requer.........................................p.58
8. Lgica simblica enquanto gnero da lgica formal:
Aristteles e a pura forma...............................................................................................p.60
9. Lgica formal e lgica dialtica: os princpios da contradio, da identidade
e do terceiro excludo. As posies de Knapp, Hegel, Marx e Lefebvre,
...................................................p.71
10.3. Incidentes processuais e lgica processual dialtico-acessria...........................p.72
11. Linguagem jurdica e lgica jurdica: altica e dentica.
A demarcao do universo jurdico: uma exemplificao de prtase e apdose
processuais........................................................................................................................p.73
12. Da compatibilidade entre as lgicas dentica e altica:
um pressuposto do processo virtual...............................................................................p.79
13. Lgica com mais de dois valores:
a plenitude jusciberntica do processo virtual..............................................................p.83
14. Lgica, categoremas, sincategoremas e linguagem:
natural e lgica.................................................................................................................p.85
15. Linguagem e simbologia sob o ponto de vista ciberntico e computacional.........p.88
16. Experincia jurdica processual, modelismos e feedback.......................................p.91
17. Linguagem computacional: de baixo nvel, de montagem e de alto nvel. A
superao da restrio simblico-binria......................................................................p.92

CAPTULO 02
TECNOLOGIA E
DIREITO: INFORMTICO, TELEMTICO E CIBERNTICO.

1. A informtica: em sentido amplo, restrito e prprio................................................p.96
2. A informtica jurdica: de gesto (ofimtica); de registros (documental);
de deciso (metadocumental); de ajuda deciso........................................................p.98
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3. A inteligncia artificial e os sistemas expertos.........................................................p.104
4. O direito teleinformtico, seu carter instrumental, cientfico e publicista.........p.107
5. A juridicidade do direito teleinformtico e o seu objeto: direito informao
e direito sobre a informao..........................................................................................p.110
6. Internacionalizao, uniformizao
e o problema da restrio temtica do direito teleinformtico..................................p.113
7. A ciberntica: o conceito wieneriano e suas demais vertentes...............................p.116
8. O pioneirismo da aplicao da ciberntica ao direito:
a proposta de Norbert Wiener e a Jurimetria de Lee Loevinger..............................p.119
9. Jurimetria, matematizao do direito e o controle da atividade judicial.............p.124
10. O poder vinculante reflexo ou indireto (provocado ou necessrio) e a
possibilidade jurimtrica de previsibilidade de decises futuras no Brasil..............p.128
11. Jurimetria: processamento eletrnico de dados e lgica......................................p.132
12. O direito artificial:
esclarecendo as posies de Goffredo Telles Jnior e Vittorio Frosini.....................p.134
13. Carnelutti: a morte do direito e a revitalizao do direito natural.
O direito artificial: a physis e a techne.........................................................................p.135
14. A Giuritecnica (a cincia da tcnica): pela diferenciao entre tcnica e
tecnologia e pela compenetrao entre o jurdico e o tecnolgico.............................p.139
15. A Giuritecnia e a ficta personalidade do computador..........................................p.140
16. O direito ciberntico................................................................................................p.142
16.1. O direito como subsistema do sistema social......................................................p.146
16.2. O direito como sistema autnomo.......................................................................p.147
16.2.1. O direito como sistema autnomo, porm vinculado ao sistema social........p.147
16.2.2. O direito como sistema autnomo e a teoria da argumentao.....................p.149
16.2.3. O direito como sistema autnomo e a analogia com servomecanismos........p.150
16.2.4. O significado ciberntico do direito como sistema autnomo........................p.151
16.2.5. Os dois ltimos setores da jusciberntica........................................................p.152

CAPTULO 03
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11
DIREITO E RELAO PROCESSUAL

1. Definio de direito: partindo de Herbert Hart e Cludio Souto
e aportando em Lourival Vilanova. Pontes de Miranda e a distino entre
direito formal, regra sobre forma, direito material e regra sobre contedo............p.154
2. Direito relacional e interacional...............................................................................p.161
3. A conduta: relaes de fato e relaes jurdicas.....................................................p.162
4. Relao jurdica em sentido amplo, retroalimentao do sistema jurdico e a
qualificao do sujeito de direito em face do problema da causa.............................p.163
5. Relao jurdica em sentido estrito.........................................................................p.165
6. Universalidade da relao:
norma, fato e causalidade - natural e jurdica............................................................p.167
7. Normas de sobredireito e o suporte ftico mediato...............................................p.168
8. Do abstrato ao concreto. Relao jurdica em sentido tcnico-dogmtico e
o ato condio. A assubjetividade nas relaes jurdicas..........................................p.170
9. A estrutura da norma jurdica: norma primria (de direito material)
e secundria (de direito processual),
o descumprimento do preceito e a causa de pedir......................................................p.171
10. A relao processual como relao efectual.
A ao e os pressupostos do processo...........................................................................p.174
11. O direito natural como fundamento de validade do direito positivo. O
ser sujeito-de-direito material como pressuposto do ser sujeito-de-direito
processual. O problema da capacidade de ser parte..................................................p.176
12. A jurisdio como sujeito passivo frente ao autor e ao ru.
Relao entre relao jurdica processual e material.................................................p.179
13. Direito subjetivo e relao jurdica........................................................................p.181
14. Processo, relao jurdica processual,
direito subjetivo e interesse processual........................................................................p.184
15. Do nexo de causalidade entre o direito material e o direito processual:
o exame dos pressupostos processuais e das condies da ao.................................p.185
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12
16. Do subjetivismo do direito de ao: a legitimao para a causa;
legitimao para contestar; substituio e representao processual; e as
espcies de provimento jurisdicional...........................................................................p.188
17. Interesse primrio e secundrio: situando o interesse de agir e a ao
processual e material frente relao processual (tpica e atpica)..........................p.191
18. Da relao processual tpica: a citao e os seus efeitos.......................................p.196
18.1. Da preveno: competncia de juzo e de foro...................................................p.197
18.2. Litispendncia........................................................................................................p.199
18.3. Litigiosidade da coisa:
alienao da coisa litigiosa e a legitimidade das partes................................................p.200
18.4. Da mora....................................................................................................................p.201
18.5. Da interrupo da prescrio regulada pelo novo cdigo civil:
a revogao parcial do artigo 219 do CPC.....................................................................p.201
18.5.1. A interrupo da prescrio tributria frente ao novo cdigo civil.................p.202
18.5.2. Prescrio e o problema da circunduo e da perempo no novo CC.
Remanesce a circunduta no processo dos juizados cveis?...........................................p.204
19. Delimitando o objeto de uma teoria geral do processo...........................................p.207

CAPTULO 04
RELAO PROCESSUAL ADMINISTRATIVA
CONFRONTADA COM A RELAO PROCESSUAL PENAL.

1. Relato histrico do processo administrativo:
.............................................................p.214
3.2- A finalidade do inqurito civil..............................................................................p.216
3.3- O inqurito judicial trabalhista...........................................................................p.219
4. Do direito processual administrativo......................................................................p.221
5. Princpios do processo administrativo.....................................................................p.223
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13
6. Processo, procedimento administrativo e o ato administrativo
complexo.....................................................................................................................p.226
7. Classificao do processo administrativo................................................................p.232
7.1. O processo administrativo disciplinar..................................................................p.233
7.1.2. Processo administrativo disciplinar e o problema da prescrio:
aplicao dos prazos do cdigo penal e o aumento do lapso temporal.....................p.235
7.2. Conceito e gradao de falta disciplinar...............................................................p.236
7.2.1. Meios sumrios de apurao de faltas administrativas: sindicncia..............p.238
7.2.2. Meios sumrios de apurao de faltas administrativas:
a verdade sabida............................................................................................................p.244
o termo de declaraes do infrator...............................................................................p.246
8. As fases do processo administrativo. Uma anlise comparativa dos
procedimentos do estatuto dos servidores com o CPC...............................................p.247
9. Conceituando o processo administrativo.
O processo disciplinar e sua natureza: penal e civil...................................................p.252
10. Os sujeitos processuais: semelhanas e dessemelhanas entre o
processo administrativo e o processo penal.................................................................p.257
11. A relao processual administrativa como relao processual atpica...............p.260

CAPTULO 05
RELAO PROCESSUAL ELEITORAL.

1. Justificao taxonmica...........................................................................................p.264
2. Do direito eleitoral e sua principiologia..................................................................p.265
3. Dos princpios informativos do direito processual eleitoral.................................p.266
4. Da relao processual eleitoral................................................................................p.267
5. Uma crtica taxonomizao de Jos Amado Nascimento.
Joo Mendes Jnior e a distino entre ao-direito, ao remdio-de-direito,
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ao litgio e ao-processo...........................................................................................p.271
6. Sujeitos processuais e as espcies de relaes processuais eleitorais....................p.273

SEO II

CAPTULO 06
DA JURISDIO

1. Conceito e o problema do monoplio estatal em face da lei 9.307/96...................p277
2. Funes estatais (primrias e secundrias)
e o conceito de jurisdio...............................................................................................p.280
3. Jurisdio e lide: vinculao ao mrito da causa. O fenmeno da
individualizao da norma genrica; da concretizao do preceito abstrato..........p.284
4. Jurisdio e atividades no jurisdicionais (administrativas)
praticadas pelo poder judicirio..................................................................................p.286
5. Modos de exerccio da jurisdio:
distinguindo os conceitos de ao, demanda e tutela jurisdicional.........................p.286
6. Da tutela de conhecimento: horizontal (plena e parcial) e vertical:
(exauriente e sumria)...................................................................................................p.289
6. 1. A tutela de conhecimento declaratria................................................................p.290
6. 2. A tutela de conhecimento constitutiva.................................................................p.293
6. 3. A tutela de conhecimento condenatria...............................................................p.293
6. 4. A tutela mandamental...........................................................................................p.294
6. 5. A tutela antecipada, especfica e inibitria..........................................................p.295
6.6. As liminares.............................................................................................................p.300
7. Da tutela de execuo (livro II do CPC)..................................................................p.300
8. Da tutela cautelar (livro III do CPC).......................................................................p.303
9. Tutelas cognitivas de rito especial (livro IV do CPC): a tutela monitria............p.304
10. Poderes compreendidos na jurisdio....................................................................p.306
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11. Princpios e garantias da jurisdio contenciosa..................................................p.307
12. Unidade e espcies de jurisdio.............................................................................p.309
12.1. Princpios da jurisdio voluntria.....................................................................p.311
13. rgos da jurisdio................................................................................................p.314
13.1. Do Supremo Tribunal Federal.............................................................................p.314
13.2. Do Superior Tribunal de Justia.........................................................................p.316
13.3. Dos Tribunais Regionais Federais.......................................................................p.318
13.4. Dos Juzes Federais...............................................................................................p.320
13.5. Dos Tribunais e Juzes Estaduais........................................................................p.322
14. O processo civil e a teoria da instrumentalidade processual...............................p.322
15. Jurisdio e o seu objeto mediato e imediato........................................................p.324
16. A jurisdio como conceito central da cincia processual...................................p.326

CAPTULO 07
DA AO

1. Preleo necessria: o conceito de pretenso (material e pr-processual),
direito subjetivo e ao..................................................................................................p.329
2. Das teorias sobre a natureza jurdica da ao.........................................................p.333
3. Distinguindo: direito subjetivo, pretenso e ao. Um juzo crtico sobre
a teoria de Liebman.......................................................................................................p.337
4. Das condies da ao................................................................................................p.340
5. Acepes utilizadas pelo cdigo civil acerca da expresso ao.
Da ao de direito material...........................................................................................p.346
6. Pretenso e ao de direito material.
A efetivao da pretenso pela via auto-satisfativa....................................................p.347
7. A sano nas relaes jurdicas material e processual..........................................p.348
8. Concluses sobre a ao em sua concepo material e processual.......................p.349
8.1. A ao de direito material......................................................................................p.349
8.2. A ao de direito processual...................................................................................p.349
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16
9. Concluses sobre a teoria ecltica............................................................................p.350
10. Elementos da ao....................................................................................................p.352
10.1. Do conceito de parte..............................................................................................p.352
10.1.2. O princpio da dualidade das partes................................................................p.352
s aes.....................................................................................p.358
10.5. Concurso e cumulao de aes:
no processo de conhecimento e no de execuo; objetiva e subjetiva.......................p.364

CAPTULO 08
SUJEITOS PROCESSUAIS I
(DAS PARTES)

1. Capacidade de ser parte:
extino. Validade dos atos praticados aps a morte.................................................p.368
2. Parte em sentido formal e material: o problema da legitimao
anmala, extraordinria, ordinria e concorrente.....................................................p.369
3. Capacidade de estar em juzo e faculdade de incoar..............................................p.370
3.1. Atos praticados por incapazes
e atos praticados por pessoa proibida de incoar no processo....................................p.371
3.2. Faculdade de incoao pressuposto processual ou condio da ao?...........p.371
4. A atuao dos incapazes no processo: representao, assistncia,
tutela e curatela..............................................................................................................p.371
4.1. Tutela, curatela e autorizao judicial para demandar:
os poderes processuais do curador lide.....................................................................p.372
5. Representao e presentao em juzo....................................................................p.374
5.1. O problema do esplio: citao de todos os herdeiros.........................................p.376
5.2. Situao processual do inventariante: parte ou presentante da
parte?..............................................................................................................................p.377
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6. Incapacidade processual e irregularidade de representao. A sanao da
incapacidade processual no direito comparado..........................................................p.378
7. Da litigncia de m-f, ato atentatrio dignidade da jurisdio
e a responsabilidade por dano
processual....................................................................p.379
8. O dever de veracidade da parte e do procurador aps o advento
da lei n 10.358/01..........................................................................................................p.382
8.1. A Fazenda Pblica como sujeito passivo da multa do artigo 14 do CPC..........p.385
9. M-f processual e dano (material e moral): o re plus petitur do artigo 940 do CC
e o artigo 42 do cdigo de proteo e defesa do consumidor......................................p.387
10. O princpio da igualdade das partes: os privilgios da Fazenda e do MP..........p.389

SUJEITOS PROCESSUAIS II
(DO JUIZ)

11. Distines essenciais entre o juiz e o julgador administrativo.............................p.392
12. O caso do Tribunal Administrativo Tributrio do Estado de Pernambuco
(TATE)............................................................................................................................p.393
13. Das garantias dos juzes e julgadores administrativos.........................................p.395
14. Quanto autonomia das decises judicial e administrativa................................p.396
15. Quanto aos poderes jurisdicionais.........................................................................p.397
16. O processo administrativo como condio da ao judicial................................p.398
17. Poderes e responsabilidades processuais do juiz..................................................p.399

CAPTULO 09
DO LITISCONSRCIO

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1. Conceito......................................................................................................................p.402
2. Anlise no direito comparado e uma classificao inicial do litisconsrcio.........p.403
3. Do litisconsrcio facultativo......................................................................................p.406
3.1. Litisconsrcio facultativo por comunho de direitos ou obrigaes relativamente
lide (art. 46,
I)..................................................................................................................p.406
3. 2. Litisconsrcio facultativo por conexo e afinidade de questes
(art. 46, II, III e
IV)..p.407
3.3. Litisconsrcio facultativo prprio, imprprio (recusvel) e multitudinrio:
o problema da competncia aps a ciso processual..................................................p.409
4. Litisconsrcio necessrio:
espcies e a questo da interveno do co-partcipe ativo..........................................p.413
5. Litisconsrcio necessrio: a exceptio plurium litisconsortium, a interveno
jussu judicis e a adcitao. A opinio de Dinamarco,
Pontes de Miranda e a jurisprudncia.........................................................................p.417
6. O litisconsrcio unitrio.
Defesa apresentada em litisconsrcio simples e aproveitamento aos demais...........p.419

CAPTULO 10
DA INTERVENO DE TERCEIROS

1. O conceito de terceiro................................................................................................p.422
1.1. Da interveno de terceiros em Portugal..............................................................p.424
2. Da assistncia: conceito, procedimento interventivo
e o problema da alienao da coisa litigiosa................................................................p.426
2.1. Interesse jurdico e econmico:
a prerrogativa das pessoas jurdicas de direito pblico.............................................p.428
2.2. Interveno da Unio:
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19
a impossibilidade de desistncia da condio de assistente. ......................................p.430
2.3. A assistncia e suas espcies. Poderes processuais e a distino entre os conceitos
de assistente litisconsorcial e litisconsorte...................................................................p.431
2.4. Julgamento da causa e os efeitos da coisa julgada...............................................p.436
3. Da oposio (artigos 56-61): conceito; momento interventivo;
citao do oposto revel (na pessoa de seu advogado);
a natureza do litisconsrcio; o prazo para a resposta............................................p.438
3.1. Oposio: petio inicial, valor da causa e limitao do pedido;
procedimento cabvel;......................................................................................................p.441
3.2. Oposio: interventiva e autnoma;
total ou parcial; pressupostos especficos.......................................................................p.442
3.3. Oposio e embargos de terceiros: semelhanas e distines................................p.443
4. Da nomeao autoria (artigos 62-69): a (i)legitimidade do possuidor..................p.446
4.1. Espcies de nomeao autoria; procedimento e ineficcia da nomeao:
o problema da recusa e os efeitos da coisa julgada........................................................p.449
4.2. A supresso da nomeao autoria no sistema processual portugus
e sua substituio pelo uso da oposio coacta...............................................................p.451
5. Da denunciao da lide (artigos 70-76): evoluo do chamamento autoria;
hipteses de cabimento; natureza jurdica.....................................................................p.452
5.1. A obrigatoriedade da denunciao da lide: de ao de defesa (Calamandrei)
para ao de regresso (Chiovenda). Pela facultatividade irrestrita do
direito regressivo...............................................................................................................p.454
5.2. A denunciao da lide em face do novo cdigo civil...............................................p.456
5.3. O caso da evico e o procedimento sumrio..........................................................p.457
5.4. Legitimao e procedimento.....................................................................................p.461
5.5. Natureza da tutela; sucessividade; ao principal e secundria;
o terceiro como assistente litisconsorcial........................................................................p.462
5.6. Procedimentos admissveis; revelia do terceiro; julgamento simultneo
e extino antecipada: a natureza da sentena..............................................................p.467
7. Do chamamento ao processo (artigos 77-80)..............................................................p.469

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20
VOLUME 01
CAPTULO 11
DA COMPETNCIA

1. Conceito.........................................................................................................................p.473
2. Da competncia ou jurisdio internacional..............................................................p.474
2.1. Da jurisdio internacional exclusiva......................................................................p.475
2.2. Da jurisdio internacional concorrente. O problema do cdigo Bustamante
e a homologao de sentena estrangeira pelo STF: a carta de sentena como
ttulo executivo e a competncia da justia federal de 1
a
instncia..............................p.477
3. Dos critrios determinantes da competncia interna................................................p.481
3.1. Da competncia em razo da matria......................................................................p.482
3.2. Da competncia em razo da pessoa........................................................................p.484
3.3. Da competncia funcional ou hierrquica...............................................................p.486
3.4. Da competncia territorial relativa e absoluta.
Competncia por eleio do foro.....................................................................................p.489
3.4.1. Da competncia territorial nas aes fundadas em direitos: pessoais
(mobilirios e imobilirios) e reais mobilirios..............................................................p.493
3.4.1.1. A especificidade do procedimento misto do registro de torrens......................p.495
3.4.2. Competncia territorial determinada em face
do domiclio ou da residncia do ru?............................................................................p.497
3.4.3. Competncia nos inventrios, partilha e arrecadao........................................p.498
3.4.4. Ru ausente.............................................................................................................p.499
3.4.5. Ru incapaz.............................................................................................................p.501
3.4.6. Competncia territorial nas causas de interesse da Unio: pela
revogao constitucional do artigo 99 do CPC..............................................................p.503
3.4.7. Demais hipteses de competncia territorial........................................................p.505
3.5. Da competncia em razo do valor: absoluta e relativa.........................................p.508
4. Da modificao da competncia e a perpetuao da jurisdio...............................p.510
4.1. Da modificao do estado de fato e de direito.........................................................p.512
__________________________________________________________________
21
4.2. Da prorrogao da competncia: ausncia de exceo de incompetncia............p.515
4.3. Da conexo e da continncia: necessidade de coincidncia entre
causa prxima e remota, e entre pedido mediato e imediato? .....................................p.521
4.4. Da preveno. Distino com a prorrogao da competncia .
Competncia de foro e de juzo........................................................................................p.524
4.5. Preveno pela distribuio no segundo grau de jurisdio:
os limites da competncia legislativa dos tribunais.....................................................p.527
4.6. Suspeio, impedimento e preveno do rgo fracionrio
julgador nos tribunais....................................................................................................p.529
5. A competncia e o problema da ao acessria........................................................p.531
6. Competncia e o problema da questo prejudicial penal........................................p.534
7. Dos conflitos de competncia e de atribuies.........................................................p.536

CAPTULO 12
DOS ATOS E PRAZOS PROCESSUAIS

1. O sentido processual da expresso ato e os seus princpios
vetores................................................................................................................................p.542
2. O direito de consultar autos processuais
e a obrigatoriedade do uso do vernculo........................................................................p.543
3. Atos da parte.................................................................................................................p.544
4. Atos e prazos do juiz: nos despachos e decises.........................................................p.545
5. Atos do escrivo ou chefe de secretaria......................................................................p.548
6. Um prenncio da telematizao dos atos processuais...............................................p.549
7. Tempo e prazo dos atos processuais. O conceito de dias teis..................................p.552
8. Dos princpios que regem os prazos processuais.......................................................p.556
9. Da contagem e o problema da prorrogao dos prazos decadenciais..................p.560
10. Das espcies de prazos: de minutos, horas, dias, meses e anos...............................p.562
11. Do lugar dos atos processuais. Atos praticados dentro e fora da sede
__________________________________________________________________
22
do juzo: a questo da deferncia; do interesse da justia; e do obstculo
argido pela parte.............................................................................................................p.562
12. As cartas processuais e seus requisitos no CPC e nos juizados. A expedio das
cartas e a suspenso do processo.....................................................................................p.564
12.1. Dos requisitos e do procedimento para expedio de rogatrias: a Conveno
Interamericana do Panam e a Portaria n 26/90 do Ministrio das Relaes
Exteriores...........................................................................................................................p.567
12.2. Dos requisitos especficos para expedio e cumprimento de rogatrias nos
Estados Unidos da Amrica do Norte.............................................................................p.569
12.3. Outras peculiaridades para a expedio
e o cumprimento das rogatrias para o Paraguai e Sua............................................p.571
12.4. Dos requisitos, incidentes e procedimento para a admisso e cumprimento
das rogatrias no Brasil: a recusa do ru brasileiro jurisdio estrangeira............p.573
12.5. Anexo do captulo: 01 - portaria n 26, de 14 de agosto de 1990, que
regulamenta a expedio de rogatrias no Brasil; 02
o
- modelo simplificado
de rogatria sugerido pelo MRE e MJ............................................................................p.576

CAPTULO 13
DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO

1. Autonomia do direito processual civil e a sua distino com o procedimento........p.582
2. Dos princpios orientadores do processo civil............................................................p.584
3. Das espcies de procedimento......................................................................................p.590
3.1. Notcia histrica e classificao dos procedimentos...............................................p.591
3.2. Procedimento escrito e oral:
os princpios da oralidade, da imediao e da concentrao da causa........................p.593
4. Do procedimento sumrio............................................................................................p.595
4.1. A prtica dos atos processuais no procedimento sumrio.....................................p.599
4.2. Da audincia de conciliao; defesas; instruo e julgamento..............................p.602
__________________________________________________________________
23
4.3. Da interveno de terceiros e dos recursos cabveis...............................................p.605
5. Procedimento ordinrio e fases processuais...............................................................p.608
5.1. Da petio inicial........................................................................................................p.611
5.2. Do rgo judicirio a que se deve dirigir a petio inicial.....................................p.613
5.3. Da qualificao das partes........................................................................................p.613
5.4. O fato e os fundamentos jurdicos do pedido..........................................................p.614
5.5. O pedido com suas especificaes............................................................................p.615
5.6. O problema da atribuio do valor da causa..........................................................p.617
5.7. As provas....................................................................................................................p.618
5.8. O requerimento para a citao do ru.....................................................................p.618
5.9. Dos documentos.........................................................................................................p.619
5.10. Dos defeitos sanveis da petio inicial..................................................................p.621
5.11. Do indeferimento da petio inicial........................................................................p.622
6. Do equvoco do CPC ao mencionar um procedimento ordinrio de execuo.......p.623
7. Dos procedimentos cautelares.....................................................................................p.624
sujeitos da prova. Prova real e pessoal, casuais e pr-constitudas....................p.629
4. Dos princpios do direito probatrio
e a posio do STF sobre as CPIs procederem a interceptaes telefnicas...............p.630
5. Da avaliao das provas: sistema das provas legais;
sistema da livre convico; e o sistema do convencimento racional............................p.635
6. Procedimento e momento da prova:
prova de fora de terra e prova antecipada:ad perpetuam rei memoriam.................p.637
7. Prova emprestada.........................................................................................................p.641
8. Provas ilcitas. A superao da ilegitimidade probatria e a rejeio
da doutrina do interesse preponderante pelo Supremo Tribunal Federal..................p.642
8.1. O problema da interceptao telefnica e a adstrio de seu uso ao processo
penal: a regulamentao do inciso XII do artigo 5
o
da CF pela lei n 9296/96...........p.645
8.2. Uma anlise jusciberntica do conceito de dados, processamento,
informao e comunicao: a inconstitucionalidade do pargrafo nico
do artigo 1
o
da lei de interceptaes telefnicas.............................................................p.647
8.3. A prova emprestada do processo penal no cvel: pelo emprstimo
__________________________________________________________________
24
das gravaes interceptadas por via telefnica no juzo civil.......................................p.650
9. Do depoimento ou interrogatrio pessoal................................................................p.652
9.1. Os depoimentos pessoais e o problema da fixao dos pontos controvertidos
Inverso na ordem de tomada dos depoimentos e a lgica dialtica do processo.......p.654
9.2. O dever de colaborar com a justia:
a recusa da parte e a aplicao da pena de confisso....................................................p.656
10. Da confisso: judicial e extrajudicial, escrita, verbal, autntica e particular.
Confisso pura e qualificada e a questo da incidibilidade..........................................p.657
11. Da exibio de documento ou coisa: meio ou ao de prova? Da actio
ad exhibendum e da actio de edendo definio da natureza jurdica da
exibitria do CPC.............................................................................................................p.661
11.1. Da exibio cautelar preparatria (CPC artigos 844 e 45)..................................p.664
11.2. Requisitos e procedimento da exibio cautelar incidental contra uma das partes
da ao principal: (CPC artigos 355-363)......................................................................p.665
11.3. A exibio contra o terceiro....................................................................................p.668
11.4. Da exibio de livros comerciais.............................................................................p.669
12. Da prova documental.................................................................................................p.670
12.1. Documentos pblicos e particulares.......................................................................p.671
12. 2. O momento de produo da prova documental...................................................p.674
12.3. As cartas missivas e a constitucionalidade de seu uso no processo
ante os preceitos da lei n 9.610, de 19.2.98....................................................................p.676
12.4. O modo de constituio dos documentos e a validade das reprodues
fotogrficas. O contedo e forma documental e a distino entre documento e
instrumento.....................................................................................................................p.677
12.5. A valorao dos documentos pelo juiz:
cessao da f da prova documental...............................................................................p.679
12.6. Da argio incidenter tantum e principaliter de falsidade documental.
Natureza jurdica e recurso adequado............................................................................p.680
12. 7. Incidente de falsidade e o problema da argio de falsidade ideolgica.........p.682
12.8. Procedimento do incidente:
no cabimento no rito sumrio e sua adstrio prova pericial..................................p.685
__________________________________________________________________
25
12.9. O CPC e os documentos eletrnicos:
a juscibernetizao da prova documental......................................................................p.686
13. Da prova testemunhal................................................................................................p.689
14. Da prova pericial.........................................................................................................p.697
15. Da inspeo judicial....................................................................................................p.701

CAPTULO 15
DA SENTENA E DA COISA JULGADA

1. Conceito e requisitos da sentena. Julgamento pelo segundo grau sem
apreciao do mrito na primeira instncia................................................................p.702
2. Sentenas lquidas e ilquidas.
O problema das verbas indiretas aps o advento da lei n 10.358/01........................p.705
3.Sentenas extra, ultra e citra petita:
pela possibilidade de reforma e no de nulidade (lei n 10.352/01)...........................p.706
4. Sentenas condicionais e a hipoteca judiciria........................................................p.708
5. Da coisa julgada: limites, questes prejudiciais e decises interlocutrias..........p.709
6. Relativizando a imutabilidade da coisa julgada......................................................p.710

SEO III

CAPTULO 16

DOS PRINCPIOS:
EVOLUO HISTRICA E DELIMITAO CONCEITUAL

1. A principiologia: o fundamento de cientificidade jurdica.....................................p.713
__________________________________________________________________
26
2. Origem filosfica: delimitando o conceito e a histria dos princpios
Prima principia (dignitates), principium essendi, cognoscendi (comuns e
prprios, lgicos e ontolgicos) e fiendi. Princpios onivalentes,
plurivalentes, monovalentes e setoriais...........................................................................p.715
3. Notcia histrica dos princpios no Brasil: os princpios como fontes
jurdicas.............................................................................................................................p.721
4. Os princpios gerais do direito e as vertentes doutrinrias brasileiras
e no direito comparado.....................................................................................................p.724
4.1. A corrente positivista.................................................................................................p.729
4.2. A corrente filosfica...................................................................................................p.732
4. 3. A corrente jusnaturalista.........................................................................................p.733
4. 4. Crisafulli, Bobbio e os princpios gerais expressos e no expressos.....................p.735
5. Princpios gerais, axiologia e norma jurdica.............................................................p.737
6. Fundamentos sociolgicos dos princpios...................................................................p.739
7. Princpio e lei: material e formal;
enquanto norma e enquanto medida; geral e particular..............................................p.741
8. Princpios jurdico-normativos:
distinguindo normas, princpios (gerais e jurdicos) e regras......................................p.744
9. Das espcies de princpios jurdicos............................................................................p.756
10. Valorao principiolgica e o problema da hierarquia entre princpios...............p.758
11. O fundamento de validade dos princpios gerais do direito:
por um neojusnaturalismo retroalimentador-antientrpico........................................p.761
12. Uma proposta de taxonomizao principiolgica e a garantia dos princpios
do direito natural representados por uma jurisprudncia more geomtrico
demonstrata......................................................................................................................p.768

CAPTULO 17
OS PRINCPIOS JUSCIBERNTICOS

__________________________________________________________________
27
1.O carter instrumental do direito ciberntico
e sua demarcao principiolgica.................................................................................p.773
2. Explicando a nossa metodologia e taxonomia.........................................................p.775
3. Princpio da unicidade ciberntica...........................................................................p.776
4. Princpio da rejeio dicotmica entre: direito informtico, telemtico,
jurimetria, giuritecnica, direito artificial e outras nomenclaturas............................p.779
5. Princpio da necessidade interdisciplinar do direito ciberntico..........................p.780
6. Princpio da compatibilizao entre direito natural e direito artificial................p.781
7. Princpio da compatibilizao informtico-telemtica dos sistemas mundiais....p.783
8. Princpio da compatibilizao entre as lgicas dentica e altica.........................p.785
9. Princpio da transmudao lgico-computacional da linguagem jurdica:
por uma reescritura virtual do direito.........................................................................p.786
10. Princpio da proteo do consumidor na contratao telemtica.......................p.789
10. 1. A internet e o comrcio eletrnico.......................................................................p.790
10.2. A contratao eletrnica em face do novo cdigo civil:
segurana e criptografia assimtrica.............................................................................p.792
10.3. Confrontao dos dispositivos invocveis no velho e no novo cdigo...............p.794
10.3.1. A omisso da lei civil brasileira:
necessidade de recorrncia hermenutica integrativa?............................................p.795
10.3.2. Reserva mental divergente da declarao de vontade
emitida e a validao da contratao eletrnica..........................................................p.797
10.3.3. Oferta contratual eletrnica e o problema do spam........................................p.797
10.3.4. Contrato entre presentes ou entre ausentes?....................................................p.799
10.3.5. Formao do contrato eletrnico e a figura do iniciador................................p.800
10.3.6. Do lugar da celebrao do contrato virtual: o problema da empresa
virtual irreal. Um exemplo de ineficcia jurisdicional................................................p.802
11. Princpio da vedao do juiz artificial...................................................................p.805
12. Princpio da atividade correicional artificial:
controle panptico da atividade judicial e cartorria................................................p.806
13. Princpio do controle ciberntico do Poder Judicirio.........................................p.807
14. Princpio da necessidade de criminalizao de condutas virtuais danosas........p.808
__________________________________________________________________
28
15. Princpio da proteo privacidade.......................................................................p.809
16. Princpio da virtualidade do processo....................................................................p.812

CAPTULO 18
ANLISE DA EVOLUO HISTRICA DA TCNICA PROCESSUAL

1. A tcnica processual dos sumrios: processos em autos de argila.........................p.814
2. O processo grego........................................................................................................p.817
3. Do processo civil romano: o direito pr-clssico, clssico, ps-clssico e o
fenmeno da vulgarizao do direito romano..........................................................p.820
4. Da era da prtica forense (judicialismo) era do procedimentalismo francs
(o advento do processo civil moderno).........................................................................p.823
5. A formao do processo civil alemo: a influncia italiana e saxnica.................p.826
5.1. Do procedimentalismo francs ao cientificismo alemo......................................p.828
6. Natureza jurdica do processo:
contrato, quase-contrato, relao jurdica; situao jurdica e instituio..................p.831
7. Evoluo histrico-comparada do processo civil brasileiro
em face do europeu........................................................................................................p.837
8. Da cincia processual ao advento do direito jurisdicional....................................p.843
8.1. quanto ao mtodo....................................................................................................p.844
8. 2. Quanto teoria.......................................................................................................p.845
8.3. O processo no mbito do sistema...........................................................................p.845
8.4. A jurisdio no ncleo sistemtico: o direito jurisdicional..................................p.846
8.4.1. Princpios do direito jurisdicional 01: da independncia do poder
judicirio.........................................................................................................................p.847
8.4.2. Princpios do direito jurisdicional 02: da garantia ao acesso efetivo
jurisdio........................................................................................................................p.848

__________________________________________________________________
29

CAPTULO 19
O PROCESSO TELEMTICO:
O FUNDAMENTO DE UMA NOVA TEORIA GERAL DO PROCESSO

1. Situando a instituio do processo no mbito da teoria geral
jusciberntica do direito processual.............................................................................p.852
2. Compenetrando o jurdico com o tecnolgico:
a compactao processual universalista como opo para a efetividade..................p.855
3. Do processo telemtico: origem histrica................................................................p.857
4. O processo telemtico extrajudicial.........................................................................p.859
5. O processo telemtico judicial: os princpios apontados por Glauco Riem
e Donato Antonio Limoni..............................................................................................p.861
6. O processo telemtico: anlise da experincia italiana..........................................p.864
6.1. O acesso telemtico e os rgos da jurisdio informatizada.............................p.864
6.2. Espcies de processos telemticos e a telematizao dos atos processuais........p.866
6.3. Da comunicao telemtica dos atos processuais................................................p.867
6.4. A digitalizao dos autos processuais e a reserva cartcea.................................p.869
6.5. A numerao dos autos informticos....................................................................p.869
6.6. Documentos em papel e o direito de consulta aos autos informticos...............p.870
6.7. A produo de prova e a prtica de atos processuais informticos
e telemticos...................................................................................................................p.870
6.8. Forma e intimao da sentena.............................................................................p.871
7. O projeto de telematizao do processo brasileiro. O (ante)projeto de lei da
AJUFE: problematizaes iniciais................................................................................p.872
8. O projeto de lei n 5828-2001:
aprovado na Cmara dos Deputados e enviado ao Senado Federal.........................p.876
8. 1. Das espcies de processos telematizados:
uma crtica excluso da jurisdio eleitoral e administrativa................................p.877
__________________________________________________________________
30
8. 2. A dispensa de apresentao dos documentos originais......................................p.880
8.3. Da comunicao dos atos processuais e dos prazos.............................................p.883
9. O processo virtual como gnero das espcies:
processo telemtico e processo ciberntico..................................................................p.887
10. Do processo ciberntico...........................................................................................p.889
11. Metodologia ciberntica wieneriana aplicada ao processo: predio,
retroalimentao (feedback) e entropias (materiais e processuais)..........................p.889
12. Pela processualizao da metodologia: o juiz e sua funo retroalimentadora.
Uma anlise do racionalismo de Knapp e de Luo.....................................................p.891
13. Kelsen: dinmica processual e raciocnio jusciberntico.....................................p.896
14. Nelson Saldanha: metodologia, relativizao da verdade e ideologia.
Processualizao e a superao da ordem (da norma) e da
lgica pela hermenutica...............................................................................................p.897

CAPTULO 20

OS PRINCPIOS ESTRUTURANTES DA TEORIA GERAL
JUSCIBERNTICA DO PROCESSO

1. Princpio da telematizao dos atos processuais: identidade fsico-virtual do
juiz, a escatologia das cartas processuais e a questo da aderncia da
jurisdio ao territrio..................................................................................................p.901
2. Princpio da internacionalizao da jurisdio:
necessidade de alterao do artigo 88 do CPC?..........................................................p.905
3. Princpio da eletronicidade documental..................................................................p.910
4. O princpio da persona ficta: capacidade computacional; o problema
da capacidade de ser parte e de estar em juzo; a responsabilidade civil.................p.914
5. O princpio da computacionalizao da prova.....................................................p.917

__________________________________________________________________
31
CONCLUSO................................................................................................................p.922
1. A proposta de uma nova teoria geral do processo e do direito
processual civil...............................................................................................................p.924
2. Por uma TGP simetricamente generalizada e informaticamente formalizada:
uma nova e estruturante lgica para um novo e telemtico processo......................p.926
3. Uma nova teoria para um novo processo................................................................p.929
4. A sistemtica processual civil de 1973 e o processo civil de 2003.........................p.930
5. Em relao ao......................................................................................................p.933
6. Quanto interveno de terceiros...........................................................................p.934
7. Quanto jurisdio e coisa julgada inconstitucional..........................................p.935

BIBLIOGRAFIA:
LIVROS..........................................................................................................................p.939
ARTIGOS DE REVISTAS E PERIDICOS.............................................................p.953
ARTIGOS DE INTERNET...........................................................................................p.955
TESES DE DOUTORADO, DISSERTAES DE MESTRADO
E MONOGRAFIAS ACADMICAS..........................................................................p.956

__________________________________________________________________
32
ABREVIATURAS

Ac. Acrdo
ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADR (Alternative Dispute Resolution)
AgRg Agravo Regimental
AJUFE Associao dos Juzes Federais
ASCC - Automatic Sequence Controlled Calculator (Calculadora Automtica de Seqncia
Controlada)
CC cdigo civil
CE Comunidade Europia
CF Constituio Federal
Cf. - Confira-se
CPCB - Cdigo de Processo Civil do Brasil
CPC - Cdigo de Processo Civil do Brasil
CPCI Cdigo de Processo Civil da Itlia
CPCP - Cdigo de Processo Civil de Portugal
CPDC - Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
CPI Comisso Parlamentar de Inqurito
CPIs Comisses Parlamentares de Inqurito
CPJI - Corte Permanente de Justia Internacional
DJU Dirio da Justia da Unio
DNS - Domain Name System
D.P.R. Decreto do Presidente da Repblica
DOU Dirio Oficial da Unio
ENIAC - (Eletronic Numerical Integrator and Calculator)
ESMAPE Escola Superior da Magistratura de Pernambuco
FAPESP Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo
IBM - International Business Machines Corporation
Inc. - Inciso
ICP Infra-Estrutura de Chaves Pblicas do Brasil
KIPS - (Knowledge Information Processing Systems),

LICC - Lei de Introduo ao Cdigo Civil
LOMAN Lei Orgnica da Magistratura Nacional
LRP Lei de Registros Pblicos
MJ Ministrio da Justia
MP - Ministrio Pblico
MRE Ministrio das Relaes Exteriores
N.E.P - Ofcio nico do Judicirio
OIT Organizao Internacional do Trabalho
Op. cit. obra citada
PE Pernambuco
PL Projeto de Lei
PLANIN - Plano nacional de informtica
PLC Projeto de lei da Cmara dos Deputados
__________________________________________________________________
33
PR Paran
SEL - Sistemas Especialistas Legais
SIC Sistema Informtico Civil
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justia
TATE - Tribunal Administrativo Tributrio do Estado de Pernambuco
TGD Teoria Geral do Direito
TGP Teoria Geral do Processo
TLDs - Top Level Domains
TFR -Tribunal Federal de Recursos
TRF1 - Tribunal Regional Federal da Primeira Regio
TRF2 - Tribunal Regional Federal da Segunda Regio
TRF3 - Tribunal Regional Federal da Terceira Regio
TRF4 - Tribunal Regional Federal da Quarta Regio
TRF5 - Tribunal Regional Federal da Quinta Regio
RISTJ Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia
RISTF - Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
RCJF Regimento de Custas da Justia Federal
Segs. Seguintes
TJRS Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
TJPR Tribunal de Justia do Paran
TJRJ Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
TJPE Tribunal de Justia de Pernambuco
TJES Tribunal de Justia do Esprito Santo
TST Tribunal Superior do Trabalho
UNICAP Universidade Catlica de Pernambuco
USP Universidade de So Paulo
RJTJERGS Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
TACivSP
RT - Revista dos Tribunais
Uncitral - United Nations Commission on International Trade Law
ZPO Ordenana Processual Civil Alem

__________________________________________________________________
34

__________________________________________________________________
35

Introduo.

Esta tese objetiva a demonstrao da necessidade de uma reengenharia da
concepo do fenmeno processual, em razo do advento do processo telemtico. Visa
expor a possibilidade de se engendrar uma nova teoria geral do processo e do direito
processual civil. Pretendemos demonstrar que a relao processual - como at ento
concebida numa ambincia secularizada - est a exigir urgentes alteraes para adaptar-se
nova realidade da virtualizao: a telematizao do processo. Para tanto, subdividimos o
estudo em trs sees. Primeiramente, trataremos da determinao conceitual do objeto de
abordagem nuclear da tese, posto que tal mister foi considerado como uma etapa
propedutica imprescindvel a uma nova proposio terica, pois, corroborando Kelsen: ...
uma teoria do direito deve, antes de tudo, determinar conceitualmente seu objeto.
1

Pois bem, no primeiro captulo da primeira seo (Lgica, linguagem e
processo) abordaremos a realidade decorrente do advento da informtica, na qual a lgica
deixou de ser concebida como mero exerccio mental-analtico para se manifestar na
existncia emprica do cotidiano como algo efetivamente concreto. Em seguida, no
segundo captulo (Informtica, telemtica e ciberntica. Direito: informtico, telemtico e
ciberntico), analisaremos a tecnologia e seus principais conceitos, iniciando-se com a
informtica, depois com a telemtica e, enfim, com a ciberntica, relacionando estes
saberes com os respectivos aspectos jurdicos: o direito teleinformtico-ciberntico. No
terceiro captulo (Direito e relao processual) partiremos da concepo de que a
efetivao do Direito, enquanto sistema de normas, no prescinde do uso da fora
juridicamente controlada, rejeitando-se, porm, a idia de Direito como sistema autnomo
do sistema social. Com base em Lourival Vilanova, ressaltaremos que o Direito
relacional e o na exata medida em que consiste num fato social, cujo objeto so as
condutas humanas juridicamente relevantes, ainda que decorrentes de fato-relao derivado

1
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo por Joo Baptista Machado. Original em alemo: Reine
Rechtslehre. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1991, p. 159.
__________________________________________________________________
36
da natureza.
2
O suporte ftico da norma, portanto, ser, via de regra, a conduta humana
assim considerada.
Neste contexto exsurge que a relao jurdica processual efectual porque o
exerccio do direito de ao depende de uma leso ou ameaa a direito. Ainda na primeira
seo demonstraremos que, mesmo sob o enfoque positivista, o fundamento do direito estatal
o direito natural, como o admite Vilanova: ... o direito natural o fundamento ltimo,
transcendental do direito positivo: o seu fundamento de validez,
3
ainda que
hodiernamente encontre-se (o direito natural) trivializado, no sentido de Trcio Sampaio
Ferraz Jnior,
4
aquela assertiva no perde o sentido, pois se certo que as regras de direito
natural encontram-se positivadas, no certo, todavia, que o seu fundamento de validez
resida, unicamente, nesta positivao. O nosso enfoque neojusnatural de ndole
retroalimentadora e antientrpica, isto , defendemos a tese de incidncia refratria e de
retroalimentao sistemtica neojusnatural, no sentido de que as regras jusnaturais, como o
direito vida, liberdade e religio, por exemplo, permanecem em contato com a realidade
juspositivista, mas sem se confundir com ela.
Em nossa viso neojusnaturalista os princpios de direito natural princpios
jurdicos, no os gerais do direito - tm escopo adstrito funo retroalimentadora de reserva
termosttica. Atuaro para corrigir alteraes entrpico-sistemticas, pois como muito bem
lecionou Cabral de Moncada: a lei reina, mas quem governa so os juzes, a
jurisprudncia.
5
Afora isso, defendemos a obedincia s regras estatudas pelo parlamento
estatal, no sentido de Nelson Saldanha, para admitir que direito ordem, mas , tambm, e
muito mais, hermenutica. Admitimos, ainda, com Dworkin e Alexy que as normas jurdicas
constituem-se num gnero ao qual pertencem como espcies as regras e os princpios, sendo
estes superiores hierarquicamente quelas.
Antes de qualquer engendro sobre o tema central da presente tese pareceu-nos
metodologicamente adequado preparar o campo jurdico sobre o qual incidir a proposta

2
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, p. 66.
3
Ibidem. p. 132.
4
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito Tcnica, deciso, dominao. So
Paulo: Atlas, 1990, p. 160-161.
5
MONCADA, Cabral de. Filosofia do direito e do estado. Lisboa: Coimbra Editora, 1995, p. 79-80.
__________________________________________________________________
37
final. Mediando a delimitao conceitual prvia e a etapa conclusiva situa-se o objeto de
atuao da jurisdio: a relao jurdica processual, objeto da segunda seo. Aqui, ser a
exposta a estrutura dogmtica da relao processual civil de conhecimento, tomada como
objeto de referncia, como espcie de elo entre a primeira e a terceira sees, mas, advirta-
se, sempre com finalidade panormica e no exauriente.
Na terceira seo, demonstrarmos como a aplicao da tecnologia ciberntica
repercute no presente e como repercutir no futuro na seara processual, exigindo uma teoria
processual jusciberntica como soluo a proporcionar a adaptao do direito e do processo
revoluo tecnolgica com prevalente carter instrumental. Veremos que o centro das
atenes da doutrina europia atual deslocou-se do conceito de ao e do processo para o
de jurisdio, numa perspectiva publicista e socializante em detrimento do prisma
individualista atrelado revoluo liberal e proporcionado pelo excessivo apego teoria da
ao e s formas processuais.
Objetivamos, enfim, estabelecer a proposio de uma principiologia especfica
para o direito ciberntico, capaz de lhe outorgar o carter de cincia jurdica autnoma; a
demonstrao do seu ntido carter instrumental; a idealizao de uma nova teoria geral
do processo e do direito processual civil. Pela nossa taxonomia, o fenmeno da
virtualizao do processo constitui-se num super-princpio situado no mbito do direito
ciberntico, mas que, por si s, estrutura o mecanismo de engendro de uma nova e
tecnolgica jurisdio.
Sobre a instrumentalidade do direito ciberntico deve-se adscrever acerca de sua
semelhana, quanto ao aspecto da teleologia, com o direito processual. Se o fim deste ltimo a
efetivao de direitos e garantias atravs de uma jurisdio instrumentalizante, o daquele
revelar-se- sempre na instrumentalizao de uma gama inestimvel de direitos, e de direitos
no apenas processuais. Interessante que o carter instrumental do direito ciberntico revela-se
tanto em relao ao direito dito material, exemplo da contratao eletrnica, quanto em face
do prprio direito processual, exemplo da virtualizao do processo. Como se observa, se o
processo instrumento da jurisdio, o direito ciberntico instrumento do instrumento (o
__________________________________________________________________
38
processo), pois que a aplicao da tecnologia experincia jurdica constitui-se hoje em
fenmeno indispensvel e irreversvel na vida forense mundial.
Pois bem, demonstrada a autonomia do direito ciberntico, ser possvel
verticalizar a discusso doutoral para se demonstrar que uma nova teoria geral do processo
est a surgir exigindo tratamento taxonmico-doutrinrio apropriado. Na medida em que o
processo revela-se como instrumento virtualizado a servio da jurisdio, ultrapassando o
superado modelo de documentao processual incorporado atravs da celulose,
conseqentemente uma nova ambincia jurdica h de ser reconhecida. Feito isto, no mais
haver bice para a propositura de uma nova teoria do processo, com a redefinio de
vrios institutos tradicionais. Essa teoria, por sua vez, pode ser intitulada de geral, posto
que o fenmeno da telematizao processual irradiar efeitos jurdicos no mbito de todas
as espcies processuais.
Quanto s normas tcnicas, adotamos as regras determinadas pela Associao
Brasileira de Normas Tcnicas contidas na NBR 6023 de agosto 1989. Alm disso,
tomamos tambm como parmetro a doutrina de Umberto Eco e Deisy Ventura, tentando
evitar defeitos pertinentes autenticidade das referncias bibliogrficas e s citaes a
obras dos autores consultados. Com efeito, procurando atalhar transcries desnecessrias,
mas, ao mesmo tempo, visando preservao tica e autoral, a fim de conferir
autenticidade ao trabalho. As citaes encontram-se, em sua maioria, em notas de rodap, o
que representa uma tentativa de preservar idias alheias que corroborem o pensamento aqui
desenvolvido.
6
Mas certo que a preocupao excessiva quanto ao mtodo consiste num
descaminho da teoria, pois este no pode sobrepor-se ao contedo, como ensina Nelson
Saldanha: ... pareceu-nos vlido chamar a ateno para um certo descaminho da teoria,
descaminho vinculado a um exagero: o exagerado apego aos problemas do mtodo, que
tendem a se substituir aos problemas de contedo.
7

6
Esta orientao encontrada em VENTURA, Deisy. Monografia jurdica: uma viso prtica. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000, p. 97.
7
SALDANHA, Nelson. Da teologia metodologia: secularizao e crise no pensamento jurdico. Belo
Horizonte: Del Rey, 1993, p. 11.
__________________________________________________________________
39
Esclarecemos, finalmente, que muitas vezes se verificaro referncias a artigos legais sem a
explicitao do respectivo texto de lei a que pertence, nesses casos deve-se entender como
sendo, sempre, uma meno ao cdigo de processo civil do Brasil. Foi com este propsito que a
tese: Principiologia jusciberntica. Processo telemtico. Uma nova teoria geral do processo e
do direito processual civil foi concebida.

__________________________________________________________________
40

CAPTULO 01
LGICA, LINGUAGEM E PROCESSO.

1. Partindo do pensamento de Lourival Vilanova: generalizao para
uma teoria geral do direito; e formalizao para uma lgica jurdica.

O professor Lourival Vilanova logrou o ttulo de Livre Docente da disciplina
de Introduo ao Estudo do Direito da Faculdade de Direito do Recife no ano de 1947,
quando defendeu a tese: Sobre o conceito do Direito, (Recife: Imprensa Oficial), na qual
se constata a presena das idias de Stammler e uma inclinao para a fenomenologia. Em
1953 apresentou tese intitulada: O problema do objeto da teoria do Estado, (Recife:
Imprensa Oficial), que lhe rendeu o ttulo de Professor Catedrtico e na qual se verteu para
o formalismo, mas ainda convivendo com temticas no estritamente jurdico-formais, o
que talvez se explique em razo do exerccio da ctedra de Sociologia no Curso de Cincias
Econmicas da UFPE at aproximadamente o ano de 1956, quando, enfim, assumiu a
titularidade da cadeira de Teoria Geral do Estado na Faculdade de Direito.
8
Mesmo assim o
interesse pela fenomenologia no diminuiu, tanto que em 1966 publicou: Notas para um
ensaio sobre a cultura (Recife: Imprensa Universitria UFPE) e em 1969 publicou:

8
Neste sentido veja-se SALDANHA, Nelson. In Memoriam: Lourival Vilanova. Revista Brasileira de
Filosofia, So Paulo, v. 52, p. 5, maro. 2002.
__________________________________________________________________
41
Teoria das formas sintticas anotaes margem da teoria de Husserl (Recife:
Imprensa Universitria UFPE).
Iniciou o seu ministrio de lgico por volta de 1970, quando j lecionava esta
disciplina na Faculdade de Filosofia da UFPE. Inicialmente partiu das idias de Kelsen e de
Kant para depois se relacionar com as obras de Klug, Schreiber, Weinberg, dentre outros.
Sua ligao com a fenomenologia, como explica Nelson Saldanha, foi, de certa forma,
definitiva, pois foi nessa corrente do pensamento que encontrou a preocupao objetivista
que tanto o impressionou e tambm o pensar analtico j verificado em Kant. Em certa
medida a influncia da fenomenologia explica sua filiao ao kelsenismo, constatado de
forma veemente a partir da dcada de sessenta. O interesse e o estudo das idias de Kelsen
rendeu-lhe o reconhecimento de especialista mor no Brasil na obra do mestre de Viena.
9
A
partir de 1973 Vilanova exerceu a coordenao da Ps-graduao em Direito da UFPE,
atividade que se estendeu at 1985. Do conjunto de sua obra dois trabalhos eram sempre
destacados pelo saudoso professor: As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo,
publicado em So Paulo em 1977 e Causalidade e relao no direito, publicado no
Recife em 1982, tendo ambos sido republicados posteriormente.
10
Mas no se pode deixar
de fora o seu Lgica jurdica editado em 1976, tanto pela dimenso da obra em si quanto
pela pertinncia temtica com aquelas outras duas.
Para alm de Nelson Saldanha a importncia da obra deste professor ainda
testemunhada por outros tambm renomados juristas, exemplificativamente, atesta Paulo de
Barros Carvalho: No tenho a menor dvida de que, diante dos modernos vultos da

9
A respeito diz Nelson Saldanha: Vilanova tornou-se um dos maiores conhecedores (seno o maior) no
Brasil, da obra do pensador da Reine Rechtslehre, embora no parea ter tido interesse maior na
variada teorizao de Kelsen sobre forma de governo e sobre a justia. Ibidem., p. 6.
10
Sobre a importncia destas duas obras Nelson Saldanha escreveu: De suas obras, entretanto, aquelas a
que o autor atribua relevncia maior foram As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo (So
Paulo, RT, 1977) e Relao e causalidade no direito (Recife, 1982, e depois So Paulo, Saraiva,
1989). Nestes dois livros esto delineadas as suas preocupaes que em grande parte pressupem o seu
longo trato com a obra de Kelsen e com as disquisies lgicas dos que, de certo modo, reconstruram
ou redirecionaram o normativismo. Ibidem., p. 6.
__________________________________________________________________
42
Filosofia e da Teoria Geral do Direito, ningum lhe sobrepuja no rigor e na correo do
pensamento.
11
J Geraldo Ataliba insculpe:
Lourival Vilanova autor de raros, mas preciosos
trabalhos, que representam verdadeiras jias das nossas letras
jusfilosficas. Reputado e acatado aqum e alm de nossas fronteiras,
sem favor algum, um dos expoentes do nosso pensamento jurdico e
jusfilosfico. A considerao que merece de mestres do porte Recasns
Siches testemunhada publicamente em simpsios internacionais
orgulha o Brasil e desvanece os seus discpulos e admiradores.
12

Sempre brilhante e acessvel aos alunos, Lourival Vilanova deixou-nos em
2001, sendo certo que at o ano de 2000 ainda exercia, com maestria e clareza de
raciocnio, o ministrio da ctedra que tanto amava e em nome do qual recusou o cargo de
Ministro do Supremo Tribunal Federal. Feita a merecida homenagem, esclarecemos
previamente que as nossas consideraes sobre a lgica tiveram como fonte de
argumentao central as trs ltimas obras acima citadas do professor Lourival Vilanova. A
partir da desenvolveremos raciocnio conducente cibernetizao do direito com enfoque
centrado sobre o direito processual.
O pensamento de Lourival Vilanova pode ser secionado em dois enfoques:
lgica jurdica e teoria Geral do Direito. No uso da lgica jurdica Vilanova enfrenta os
problemas do Direito atravs da tcnica da formalizao. No uso da teoria geral do Direito,
o mtodo utilizado o da generalizao.
Quando escreveu o seu Lgica Jurdica, Lourival Vilanova teve por objetivo
legitimar a existncia de uma Lgica Jurdica como teoria formal. As tcnicas de
tratamento cientfico-dogmtico do Direito, empregadas por advogados, magistrados e,
enfim, todos os operadores do Direito, pertencem metodologia do Direito. o que
denomina em seu As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo de logicismo,

11
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo. So Paulo: Max Limonad,
1997. Texto extrado da apresentao do professor Paulo de Barros Carvalho.
12
Ibidem., p. 23.
__________________________________________________________________
43
sendo corroborado por Geraldo Ataliba para quem a experincia lgica ser parcial porque
abstrai o formal-estrutural ostentado pelo direito positivo. nesta seara que a lgica
jurdica atua. Ir alm dela significa extrapolar os seus limites.
13
Temos, ento, uma dplice
viso acerca do conhecimento sobre o jurdico: de um lado o tratamento lgico, realizado
por meio da formalizao e que transcende ao mbito da metodologia; de outro, o
tratamento do jurdico inserido na Teoria Geral do Direito, realizado atravs do mtodo da
generalizao. Esses dois campos, chamemos assim, da viso geral de Vilanova (1
o
-- As
Estruturas Lgicas; 2
o
-- A Teoria Geral do Direito) no se incompatibilizam. Ao contrrio,
a metodologia adquirir maior rendimento terico e cientfico quando se verter para os
albores da lgica jurdica.
14
Assim, tanto maior ser a destreza do prtico do Direito quanto
mais familiarizado for com a Lgica Jurdica. E na via recproca constri-se uma teoria
lgica (formal) vertida para a experincia jurdica com relevo para a compatibilidade entre
os modelos lgicos: dentico e altico.
Isto, por si s, adquire enorme importncia para a teoria do Direito
Ciberntico, j que autoridades como Mario Giuseppe Losano -- maior especialista do
mundo sobre o assunto e criador da teoria da Giuscibernetica -- chegaram a afirmar que a
lgica que o Direito Ciberntico requer do tipo altico e dual, apenas. que se o
computador opera, no mbito do hardware, com o alfabeto binrio, no seria capaz de
entender e processar informaes jurdicas baseadas em proposies de trs ou mais
valores. Tambm, como as proposies binrias do-se nos modos Verdadeiro ou Falso, a
lgica altica seria a nica apta a conviver com a modernidade ciberntica. Por
dissentirmos deste entendimento, data venia, partiremos, ento, da premissa do professor

13
ATALIBA, Geraldo. Em prefcio obra As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo. So Paulo:
Max Limonad, 1997.
14
Somente aqueles de mente pequena e limitada enveredam-se pelos caminhos do Direito Positivo de cada
um dos ramos da cincia jurdica, sem querer ou esforar-se para compreender o sistema jurdico como
um todo em sua amplitude. Geraldo Ataliba, quando prefaciou a primeira edio de As estruturas lgicas
e o sistema de direito positivo, na p. 17, neste mesmo sentido, disse-nos: Na verdade, pensamos que o
que mais falta a quem pretende conhecer o Direito no a informao sobre os institutos e as normas,
ou sobre as solues que os problemas vm tendo, na jurisprudncia ou na prtica do Direito aplicado.
No! O que falta de modo alarmante o domnio dos princpios, a facilidade de compreenso e
manuseio das categorias, a viso sistemtica, global, operacional e funcional do Direito como conjunto,
como um todo. (...) intil o conhecimento que se limita superfcie do fenmeno jurdico, sem
buscar penetrar seus fundamentos explicativos e justificativos. Os grifos so nossos.
__________________________________________________________________
44
Lourival Vilanova, para sustentarmos que a lgica dentica compatvel com o Direito
Ciberntico enfoque no enfrentado pelo eminente lgico da Escola do Recife.

2. A lgica e o logos. Valorao do conhecimento e isolamento temtico:
os nveis abstracionais vilanovianos e os modais kantianos a priori e a posteriori.

importante que se esclarea ainda no trio deste captulo que nossas
injunes analticas sobre a lgica no devem ser interpretadas como demonstrao de
adstrio de nossa forma de enxergar o direito ao universo estritamente abstrato-formalista.
Tencionamos comprovar na terceira seo desta tese que o advento da informtica outorgou
uma nova realidade lgica, transformando-a em algo concreto e palpvel. Alis, o prprio
Vilanova no desprezava o conhecimento sociolgico, ou psicolgico, ou econmico acerca
do Direito. A viso dogmtica no exaure o universo jurdico, tanto que este autor,
sabidamente positivista, apresentava-se contrrio aos extremismos do dogmatismo, do
sociologismo, do jusnaturalismo e do logicismo, tambm.
15

Pois bem, esclarecido isso e consciente do risco intelectual que correm os que
se enveredam pelos caminhos da lgica,
16
possvel conceitu-la, recorrendo a Souto
Maior Borges, como sendo a cincia que estuda as leis ideais do pensamento. Sua origem
etimolgica radica no grego: logike, episteme, significando a cincia do logos.
17
No mesmo

15
Como observou Ataliba em prefcio de As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo. So Paulo:
Max Limonad, 1997, p. 23, comentando pensamento de Lourival Vilanova:O reducionismo da norma
ao fato (sociologismo), da norma positiva norma ideal (jusnaturalismo), dos valores e normas s
estruturas lgicas (logicismo) sempre um desconhecimento da experincia integral do Direito.
9 Bem a propsito, quando da nossa dissertao de mestrado registramos a advertncia de Mario Losano, no
sentido de que: Enfrentar os problemas das relaes entre lgica e Direito significa jogar-se num
vespeiro de tecnicismos do qual dificilmente o jurista conseguir escapar ileso. LOSANO. Informtica
Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1976, p. 56. O receio do jurista italiano seria comprovado quando Miguel
Reale, ao prefaciar a obra citada, fez o seguinte comentrio: ...Neste sentido muito oportunas me
parecem as consideraes expendidas sobre o problema da Lgica Formal e da Lgica Dialtica, em
confronto com a Jusciberntica. Estranho apenas que o ilustre autor ainda persevere a reduzir toda
dialtica de tipo hegeliano-marxista, olvidando outras expresses no menos significativas do
pensamento dialtico em nossos dias. REALE, apud LOSANO, ibidem., p. XIV.
17
SOUTO MAIOR BORGES, Jos. O contraditrio no processo judicial (Uma viso dialtica). So Paulo:
Malheiros, 1996, p.18.
__________________________________________________________________
45
sentido Mario Losano atrela a expresso lgica a logos, realando a parte da filosofia
que estuda, ao mesmo tempo, discurso e pensamento. Denota-se de imediato a dificuldade
existente em tentar definir o que seja a lgica, dada a ambivalncia que a expresso
derivativa (logos) possui. O primeiro passo dos cultores da lgica consistiu no
enfrentamento do problema referente linguagem comum para nela introduzir o rigorismo
que lhe faltava. Para tanto, dois caminhos apresentavam-se como condutores ao mesmo
destino: o primeiro, consistia em permanecer na seara da linguagem comum; o segundo,
tentando sair dela.
18
Hegel, por exemplo, denominou de Cincia da Lgica, o sistema de
leis ontolgicas, um conjunto articulado de categorias que expressam os modos de ser da
prpria realidade.
19

Certo que a lgica possibilita a valorao do conhecimento em nveis
diferentes, como j demonstrou Castrucci.
20
Alis, j em Kant encontramos uma subdiviso
do conhecimento derivada de suas duas principais fontes: a primeira consiste na
receptividade das impresses; a segunda na capacidade decorrente da representao da
receptividade das impresses e que permite-nos conhecer um dado objeto. Na primeira o
objeto do conhecimento nos oferecido e na segunda ele pensado com base naquela
representao, de modo que o conhecimento constitudo por intuies e conceitos.
21
Neste
sentido encontramos em Miguel Reale a admisso de que a valorao do conhecimento
pode se dar em planos distintos: o transcendental e o emprico-positivo, embora ressalve
que aquele condiciona este. As condies bsicas do conhecimento so objeto da parte da
teoria do conhecimento denominada ontognoseologia. Reale arrima-se na correlao
indispensvel que prioritariamente posta: em sua universalidade, entre o sujeito que
conhece e o objeto do conhecimento em geral.
22
Para ele bem que seria possvel
denominar a teoria do conhecimento de lgica, no entanto, se assim o fizesse estaria
empregando a expresso em sua acepo ampla, de maneira a abranger a lgica
transcendental (gnoseologia) e a lgica positiva. A palavra lgica est vinculada a dois
tipos de investigao cientfica: lgica formal ou analtica, com destinao s pesquisas

18
LOSANO, Mario, op. cit. p. 33.
19
HEGEL, apud LEFEBVRE, Henri. Lgica formal/lgica dialtica. Traduo por Carlos Nelson Coutinho.
2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1979, p. 49.
20
CASTRUCCI, Benedito. Introduo lgica matemtica. So Paulo: Nobel, 1977, p. 10.
21
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. 4. ed. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 1997, p. 88.
22
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 27.
__________________________________________________________________
46
pertinentes validade formal das proposies; e lgica concreta ou metodologia, afeta s
injunes estabelecidas entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscvel, constituindo-se
num processo explicativo dos variados setores do mundo real. Aquela se revela como
atividade abstracionista, esta empirista.
23

Henri Lefebvre em sua Lgica Formal/Lgica Dialtica, no captulo Teoria
do Conhecimento, considera-o como um fato, ainda que seja possvel discutir as
possibilidades de expandi-lo, aperfeioando-o, ou acelerar o seu progresso. Ser sempre,
ressalve-se, aceito como um fato. Como caractersticas, avultam-se: primeiramente a
praticidade, isto , antes de se elevar ao nvel terico deve-se comear pela experincia,
pois apenas sua prtica notabiliza-se como capaz de pr-nos em contato com as exigncias
objetivas; devendo ainda ser social e histrico.
24
A idia de secionar o conhecimento em
emprico e formal encontrada em Kant, para quem todo o conhecimento tem como ponto
de partida a experincia: Assim, na ordem do tempo, nenhum conhecimento precede em
ns a experincia e com esta que todo o conhecimento tem o seu incio.
25
Mas o fato de
todo o conhecimento iniciar-se pela experincia, considerada esta enquanto fato concreto,
no significa que dela sempre derive, como reconheceu o prprio Kant. que o nosso
prprio conhecimento pode ser considerado como ponto de partida dele mesmo, neste
contexto que se pode falar de conhecimento: 01- a priori, ou seja, independente da
experincia e de todas as impresses dos sentidos, subdividindo-se em puros e no puros,
quando, por exemplo, a proposio embutir um conceito que somente possa extrair-se da
experincia, mesmo que afastado dela, e; 02- a posteriori, isto , atrelado ao empirismo.
26

Para ns a experincia a ser adiante considerada ser o direito sob o aspecto processual,
atrelado, portanto, a uma experincia pretrita a qual representada pela lide, isto , pelo
conflito de interesses que motiva a propositura de uma demanda.

23
Ibidem. p. 27.
24
LEFEBVRE, op. cit. p. 49.
25
KANT, op. cit. p. 37.
26
Explicando o que se deve entender por conhecimento a priori, Kant escreve o seguinte: ...designaremos,
doravante, por juzos a priori, no aqueles que no dependem desta ou daquela experincia, mas aqueles
em que se verifica absoluta independncia de toda e qualquer experincia. Dos conhecimentos a priori,
so puros aqueles em que nada de emprico se mistura. Assim, por exemplo, a proposio, segundo a
qual toda a mudana tem uma causa, uma proposio a priori, mas no pura, porque a mudana
um conceito que s pode extrair-se da experincia. KANT, op. cit. p. 37.
__________________________________________________________________
47
Aqui, consideremos a lgica como um ponto de vista sobre o conhecimento
da realidade, no importando que seja ela interior ou exterior. Em Vilanova o conhecimento
considerado como um fato complexo que envolve cinco planos ou nveis: no primeiro,
temos o sujeito cognoscente, que pensa, sente, quer; no segundo, o ato-de-conhecer, ou
seja, a ocorrncia psquica ou subjetiva; no terceiro, encontramos o dado-de-fato, objeto do
conhecimento; no quarto plano lidamos com a linguagem, que fixa e comunica o
conhecimento, mas lgica e linguagem constituem sistemas distintos e autnomos; no
quinto estaremos diante da proposio. Este ltimo o nvel mais importante do
conhecimento, que somente adquirir sua plenitude no nvel proposicional. Ser por meio
de uma proposio que se declarar que o conceito-predicado vlido para o conceito-
sujeito.
27
A investigao lgica, portanto, perfaz-se da seguinte maneira:

01 - sujeito cognoscente
Investigao planos 02 - ato-de-conhecer
Lgica do 03 - dado-de-fato
conhecimento 04 - linguagem
05 - proposio

Pois bem, como se v existem cinco planos ou nveis no conhecimento e sua
integralidade somente ocorrer abrangendo-se a todos eles, porque o conhecimento
considerado um fato complexo e cada plano ou nvel corresponde a um seu componente, a
um seu aspecto, a uma abstrao, apenas. Como estes componentes esto sempre
intimamente relacionados s haver conhecimento integral na medida em que o ato-de-
conhecer abranger a todos os nveis.
Apesar de o conhecimento ser tido como um fato complexo - abrangendo a
todos aqueles cinco nveis - nada impede que se isole um daqueles componentes e sobre ele
incida a operao cientfica proposicional. Assim, possvel que o conhecimento fique
restrito, seja cortado, isolado e volvido apenas para o sujeito cognoscente, ou para o
dado-de-fato, exemplificativamente. A isto se denomina de isolamento temtico. Logo,
pode apenas o proposicional do conhecimento ser o tema do conhecimento em si.

27
VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976, p. 15-7. No mesmo sentido vide
As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo. p. 37-8.
__________________________________________________________________
48
Prescindir-sede uma ou algumas partes do conhecimento e operar-se- atravs de
abstrao, isto , de uma separao de nveis, pois que o prefixo ab indica exatamente o ato
de separar.
Mas a abstrao lgica no se confunde com as demais espcies de abstraes.
Pode ser que se resolva efetuar uma abstrao que se quede ao nvel fsico, tomando-se o
exemplo de Vilanova: pode-se tomar um livro, enquanto objeto fsico, e, separadamente,
considerar-se sua cor, sua textura, etc. Isto, apesar de constituir uma abstrao, uma
separao, todavia, no indica que se trate de uma forma lgica. que a proposio lgica,
as formas lgicas e a se restrinja a expresso lgica apenas ao sentido de lgica formal
no se confundem nem se localizam no mesmo universo ontolgico da linguagem. No h
referncia ao concreto e nem a um estado psquico porque a proposio acerca de
determinado objeto do mundo do ser nada tem de suas propriedades.
28

A proposio lgico-formal encontra-se na seara do universo das formas
lgicas. Nelas temos um sistema autnomo, onde existem partes e relaes ditas invariveis
entre elas e onde os seus elementos so estruturalmente combinados.

3. As formas lgicas e o uso da linguagem:
smbolos-de-variveis e smbolos-de-constantes.

Chega-se forma lgica substituindo os termos de significao de uma
estrutura por termos sem significao especfica. Desconsideram-se objetos e suas
propriedades especficas. Exemplificativamente, quando se afirma que um livro verde
exemplo utilizado por Lourival Vilanova --, numa estrutura proposicional-lgica, no h
preocupao com o ser-verde, ou de alguma propriedade fsica sua. No se busca nada no
mundo fsico dos objetos, nem mesmo de objetos no fsicos, ou seja, nem mesmo de

28
VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica, p. 20.
__________________________________________________________________
49
objetos ideais.
29
Ento, o domnio das formas lgicas define-se pela formalizao do que
ser designado numa proposio lgica. Esta tem uma estrutura interna cuja composio
desvinculada das leis empricas, posto que obedecem a leis formais. Isto comprova que h
um domnio prprio da lgica.
30

Entretanto, quando se faz uso da lgica para descrever uma realidade no h
como no se utilizar a linguagem, que, por sua vez, saturada de significaes, conceitos e
sentidos, todos dirigidos ao mundo dos objetos. Dentre as diversas caractersticas que a
linguagem apresenta em sua formalizao, ressaltam a descritiva e a normativa. E nesta
diferena que se fundamenta a distino entre lgica altica e lgica dentica. Ao tentar
transcender os albores da linguagem comum defrontamo-nos com a lgica simblica, que, a
seu turno, diferencia-se da lgica clssica. Quando a linguagem simblica usada para
descrever determinada realidade, estabelece-se a polmica entre lgica formal e lgica
dialtica. Esta derivou de estudos crticos centrados na assertiva de que a lgica formal no
seria capaz de descrever a realidade de maneira exaustiva. Foi da que nasceram as lgicas
com mais de dois valores, no intento de aproximar a descrio da realidade de forma
correta sem renncia preciso essencial da formalizao.
31

Mas mesmo recorrendo-se linguagem o sistema lgico no se confunde com
o da linguagem. Naquele, o conjunto de smbolos lingsticos utilizados, diferentemente do
sistema da linguagem, no mantm qualquer referncia sobre coisa ou objeto qualquer. A
lgica, por um lado, elimina a linguagem natural com toda sua vinculao cultural, mas, por
outro, necessita da linguagem. De uma linguagem que reduza sua vinculao idiomtica de
variedade de referncias a determinados objetos, e que se constitua numa estrutura onde
seus elementos sejam apenas entes lgicos. Necessariamente numa estrutura lgica
deve-se ter um sujeito qualquer; um predicado qualquer; e um conectivo que realize as
relaes entre estes termos formais. Aqui possvel em substituio a: O processo relao
jurdica, dizer: existe um X tal que tem a propriedade F. E para afastar-se ainda mais
da linguagem natural Vilanova cria a seguinte notao lgica: Ex f (x). Ao cri-la
totalmente desvinculada da linguagem natural e de qualquer designao prvia de tais

29
Ibidem. p. 20-1.
30
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 42-3.
31
LOSANO. op. cit. p. 56 e segs.
__________________________________________________________________
50
smbolos, do sujeito que a emite, do seu estado psicolgico e do objeto particularizado,
esteja ele no stio da fsica, da matemtica, da biologia, etc, atinge-se, enfim, uma forma
lgica.
32

E a estrutura da forma lgica reduz-se a smbolos: smbolos-de-variveis, que
so substituveis por valores diferentes, ou seja, diferem das constantes porque no tm
funo fixa; e smbolos-de-constantes, cuja funo operatria, ou seja, quantificar sujeito
e predicado e, tambm, relacionar variveis de sujeito com variveis de predicado. Dessa
forma, na notao O processo relao jurdica, tem-se que o processo designa o
sujeito, e, relao jurdica o predicado, e, o se constitui no operador, ou seja, um termo
formal, no caso apofntico.
33

4. A relao lgica e a relao ftica:
relao implicacional e o processo de formalizao e de generalizao.

A relao lgica em nada se relaciona com a relao ftica, isto , causa e
efeito fticos so diferentes da causa e efeito lgicos. A relao lgica relao
implicacional. Isto quer dizer que o antecedente numa proposio lgica uma mera
proposio funcional referente outra proposio, o antecedente lgico uma questo
sinttica. Tambm difere a relao lgica da relao ftica porque a primeira atemporal,
ao passo que a segunda temporal. A relao lgica no obedece a nenhuma ordem de
sucessividade causal objetiva ocorrente no mundo do ser. Ela ocorre entre entes lgicos de
tal forma que a relao entre uma premissa e sua concluso no est associada ao mundo
real. Quando se diz que um fato social implica em outro processo social, isso somente
admissvel na medida em que se transpem as formas lgicas para o mundo que se deposita
a matria do conhecimento. Nesse caso o mundo dos fatos que serve de matria para as
formas lgicas. Tomando-se como paradigma uma forma apofntica que diga: S P, e se

32
33
Ibidem., p. 28. Sendo certo que Vilanova no recorreu ao exemplo do processo e da relao jurdica.
__________________________________________________________________
51
quisermos relacion-la com o mundo ftico, podemos associar qualquer coisa a S, bem
como qualquer propriedade pode ocupar o lugar de P.
34
Isso nos permite desenvolver um
sistema lgico-processual, pois quando admitimos que um ato processual implica (acarreta)
noutro ato processual estamos transpondo uma forma lgica para o mundo processual,
reduzindo o grau de arbitrariedade lgica, pois agora j no mais se pode associar S ou
P a qualquer coisa, mas apenas a coisas processuais.
As relaes lgicas se do num ambiente autnomo, num sistema independente
de maneira que nenhuma linguagem natural capaz de destruir uma composio lgica
formal. Quando se pem dois termos condicionantes de um terceiro, p. ex: Se todo M P
e todo S M, todo S P, no h meio de a linguagem natural desfazer essa composio
formal com o escopo de torn-la no vlida. Essa forma lgica pura e apriori do tipo
kantiana, desconsidera qualquer objeto a que pode dirigir-se. Tanto isto verdade que em
certa ocasio Bertrand Russell e mile Borel proferiram assertivas acerca da matemtica e
da verdade, onde o primeiro prolatara que nesta cincia, no se pode saber do que se fala,
bem como se o que se fala , ou no, verdade. O segundo, por sua vez, afirmou que a
matemtica a nica cincia onde se sabe o que se fala, e mais: nela, o que se diz
verdade.
35
Apesar disso possvel que ambos tenham razo se: quanto primeira assertiva,
considerarmos apenas o mundo real, fsico e na segunda ficarmos restritos verdade
matemtica. Num sistema axiomtico as palavras so despidas de qualquer contedo, de
maneira que, abstratamente, as asseres sero verdadeiras como conseqncia dos
respectivos axiomas. No mundo real ao contrrio, nada se pode afirmar sobre a verdade dos
resultados. Deveras, experimentalmente falando, a razo est com Russell, entretanto, no
mundo terico dos axiomas ela est com Borel.
36

Para explicar esta questo, Castrucci recorre ao exemplo da construo
axiomtica euclidiana, para concluir que a soma das medies de um tringulo 180
o
. No

Interessante anotar que Lourival Vilanova quando comenta o realismo lgico de Hegel, que diz que todo real
racional e, por isso, pode ser expresso no logos (fala-se num logos encarnado), afirma que tal se
constitui em algo extra-lgico ou meta-lgico. Estaremos assim no plano da lgica transcendental e no
no da lgica formal. Para Lourival a lgica transcendental est inserta na teoria do conhecimento, no ,
pois, uma teoria formal como a lgica que ele trabalha. Confira-se. Ibidem., p. 32.
35
CASTRUCCI, Benedito, op. cit. p. 09.
36
Ibidem. p. 09.
__________________________________________________________________
52
entanto, pela geometria de Lobatschevski a soma das mesmas medies implica num
resultado menor. Apesar desta divergncia, no se pode saber, experimentalmente falando,
o que realmente acontece com a soma daquelas medies angulares, pois que a soma dos
ngulos de um tringulo j construdo, o qual difere da concepo abstrata, pode redundar
em 180
o
, mas tambm factvel que o somatrio ultrapasse ou fique a quem deste patamar.
Com isto lcito afirmar que ambas as asseres geomtricas so corretas, porque esto
construdas em edifcios axiomticos distintos.
37

por isso que o proposicional no se presta para uma definio da realidade
jurdica, para esta o mtodo adequado mesmo o da generalizao. Por esta razo quando
Vilanova trata do problema da Teoria Geral do Direito, diz que somente possvel chegar-
se a uma teoria vlida para todos os ramos das diversas cincias dogmticas se a operao
mental atuar atravs do mtodo da generalizao. Assim, parte-se, exemplificativamente,
de uma relao de locao especfica (termo individualizado) para o geral. Ento se verifica
que a relao locatcia insere-se no gnero relao contratual. Generalizando ainda mais,
v-se que a relao contratual, que envolve e abrange a locatcia, insere-se no gnero
Direito Civil. Este, por sua vez, conecta-se com os demais ramos do Direito dogmtico e,
assim, atravs da generalizao, atinge-se uma teoria do direito vlida para qualquer sub-
ramo, eis que as relaes de causalidade de todos os ramos do Direito obedecem aos
mesmos princpios. Este pensamento pode ser representado com o seguinte esquema:
38

Generalizao

Ponto de partida: especfico. Contrato de locao

Contratos

37
Ibidem. p. 09.
38
O tema generalizao e formalizao objeto de ttulos inseridos no primeiro captulo tanto em Lgica
jurdica, (cf. op. cit. p. 38-42), quanto em As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, cf. p. 48-
51.
__________________________________________________________________
53
Direito Civil

Direito
Ponto de chegada: geral.
A dupla seta indica a simetria que Vilanova afirma existir entre estes dois
planos.
Esta generalizao, que o savoir faire de uma Teoria Geral do Direito, no se
compatibiliza com as formas lgicas, posto que se situam em universos distintos. A
generalizao nas relaes lgicas no consegue exorbitar o mundo onde se encontram os
objetos designados nas proposies. Uma tentativa de generalizao lgica parte de uma
proposio particular para uma geral. Uma proposio pode individualizar um fato singular,
como diz Vilanova: Este livro verde, esta proposio singular. Todavia, pode-se
formar conjunes de proposies singulares para chegar-se a forma geral: todos os livros
so verdes. Mas ainda assim continua-se no domnio dos objetos verdes sem poder-se
ultrapass-lo. que aqui se segue o caminho indutivo, caso a caso, e assim no se alcana o
formal lgico porque os enunciados gerais que se atingem so vlidos apenas para os
conjuntos materiais pelo fato de as proposies encontrarem-se saturadas de significado
real (objetos verdes). A forma lgica, pois, somente se atinge atravs da formalizao. A
generalizao adequada para uma TGD, no para as estruturas lgicas. Isso ocorre
porque se generalizando, partindo-se do indutivo, caso a caso, atingir-se-o enunciados
gerais acerca da propriedade de uma coisa. Tais enunciados gerais, apesar de serem vlidos
para um determinado conjunto de coisas, no alcanam a forma lgica porque se quedam
saturados de contedo material. Ao passo que a formalizao faz-se atravs do uso de uma
simbologia no pertencente linguagem natural e que no possui nenhuma referncia
objetiva coisa ou objeto real. Neste diapaso a proposio: Todos os S so P, uma
forma lgica que pode ser preenchida por qualquer contedo. A estrutura formal fixa se
constitui pelos elementos Todos e so. Inolvide-se que uma estrutura lgica contm
smbolos fixos e smbolos variveis e estes so os que lhe permitem variabilidade de
preenchimento material, pois se pode perfeitamente preencher S e P pelo que for
__________________________________________________________________
54
imaginvel. Veja-se que realmente a linguagem natural no faz parte do sistema lgico j
que dela pode-se prescindir, eis que a importncia gramatical no se confunde com a
relevncia lgica. Quando se formaliza uma proposio utiliza-se algoritmos e o contedo
destes varivel.
39

5. Lgica material, lgica jurdica e metodologia jurdica.

Na poca clssica a lgica arcaica era, de acordo com Ferrater Mora, embebida
na ontologia, que, por sua vez, baseava-se na noo de logos. Neste contexto a lgica
consistia numa forma de dizer e descrever as estruturas do real. Embora no seja correto
pensar que a lgica arcaica fosse apenas um exerccio metafsico ou ontolgico, pois j em
Parmnides vislumbrava-se a lei lgica da identidade, em sentido proposicional rigoroso
deve-se descartar concepo de uma lgica material.
40
que o material, o concreto de que
se serve a lgica, no deixa de ser formal: No campo da lgica tudo formal, diz
Vilanova esclarecendo que, nada obstante isto, todo ponto de partida do conhecimento est
no mundo existencial.
41
O corte que feito entre o mundo real e o concreto apenas uma
renncia momentnea e metodolgica, pois o interesse pelo mundo real sempre retomado
porque nele que se encontra o sujeito cognoscente. Neste contexto a lgica material
definida como uma funo pragmtica e semntica da prpria lgica.
42

Segundo Kant as formas lgicas so apriori, isto , independentes da
experincia.
43
A lgica jamais poderia ser rgo de cincia porque no conhece o objeto de
cada cincia, apenas oferta critrios formais de verdade. Para bem situar a lgica no plano

39
VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica, p. 38-9. O assunto retomado pelo autor em As estruturas lgicas
e o sistema de direito positivo, p. 43-7. Na pgina 43 est dito que a experincia lgica baseada em atos
de experincia dos entes fsicos como smbolos (da linguagem natural, ou da linguagem tecnicamente
construda) que remetem s vrias formas de significao.
40
MORA, Ferrater, Dicionrio de filosofia. So Paulo: Loyola, 2001, tomo 3, p. 1776.
41
Ressaltando a distino entre lgica material e positiva veja-se REALE, Miguel, op. cit. p. 27. E
vinculando os juzos lgicos realidade consulte-se LEFEBVRE, op. cit. p. 49.
42
43
Usa-se a a expresso latina apriori em seu sentido correto (como em Kant: algo independente da
experincia) e no no sentido equivocado (= a princpio, antes).
__________________________________________________________________
55
do conhecimento deve-se estabelecer que o ponto de partida de toda cincia emprica reside
na experincia dos fatos. Ao passo que o ponto de partida da lgica est na linguagem
cientfica. Na medida em que a lgica parte da cincia ela no tenciona incidir sobre os
objetos prprios de cada cincia. De maneira que tanto a lgica aristotlica quanto a lgica
simblica so sempre formais e, tambm, sempre posteriores reflexo material
metodolgica proferida com base nos fatos.
44

A lgica, por outro lado, pode servir como instrumento metodolgico-
cientfico, na medida em que pode ser aplicada ao mundo dos fatos. Isto, no entanto,
conduz a uma lgica no formal e nesse caso do que se trata de uma metodologia.
45

Embora Vilanova considere um equvoco denominar-se de lgica a metodologia, com
fulcro em Jean Piaget, ele obtempera que a metodologia tarefa dos cientistas de cada uma
das reas especficas do conhecimento, somente eles estariam aptos a investigar o seu
campo cientfico particular. Para Piaget a metodologia no faz parte da lgica e no h nada
mais equivocado que o termo lgica aplicada.
46

Para distinguir a lgica da metodologia, Vilanova, inteligentemente, diz que
cada campo cientfico tem um mtodo prprio, assim o mtodo matemtico no eficaz
para aplicar-se psicologia, nem, tampouco, aos fatos histricos sociais. Cada ramo
cientfico, ento, detm o seu mtodo especfico. Lgica no metodologia porque suas
proposies so aplicveis para qualquer ramo do conhecimento humano, j que no se
relacionam com o mundo dos fatos. Uma proposio lgica serve tanto para descrever um
fenmeno matemtico quanto para um fenmeno jurdico, ou sociolgico, ou econmico. A
metodologia encontra-se localizada no stio interior de cada ramo cientfico, ao passo que a
lgica est sobre qualquer um desses ramos.
47

44
VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica, p. 60-5.
45
Em As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, o assunto tratado na p. 62-5.
46
Apud VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica, p. 66. Citao retirada da obra Trait de logique, essai de
logistique opratoire. PIAGET, Jean, na qual este autor consigna: ... la mthodologie ne fait partie de la
logique et rien nest plus quivoque que le terme logique applique. Traduzimos da seguinte maneira a
expresso entre aspas: ...a metodologia no faz parte da lgica e nada mais equivocado que o termo
lgica aplicada.
47
__________________________________________________________________
56
Considerando isto a lgica jurdica deve ser considerada como uma
metodologia da cincia do Direito, pois requer injunes mentais especficas a esse campo
do saber, ou seja, incide a partir do ponto inicial do ordenamento jurdico positivo. Donde
se conclui que quando se fala de lgica jurdica no de lgica formal do que se cogita,
mas de metodologia jurdica, de lgica aplicada.
48

6. Lgica e logicismos jurdicos:
contradies normativas e a superao de um bice kelseniano no CPC.

A lgica formal tem por objeto o estudo das estruturas formais do
conhecimento, isto , do pensamento sem contedo, seus signos e formas expressionais.
O estudo dos processos disciplinadores do real escapa s pretenses da lgica formal,
interessando, porm, metodologia. Juntas, ambas constituem a lgica positiva, que, de
acordo com Reale, subordina-se a ontognoseologia.
49
Tem sido opinio constante entre os
lgicos do direito que a lgica que o direito requer do tipo dentica. O ponto de partida da
lgica dentica est num trabalho intitulado An Essay in Modal Logic, produzido em 1951,
por Von Wright, para quem a lgica jurdica queda-se circunscrita seara da lgica
dentica. Isso quer dizer que ela um segmento da lgica normativa, que pode ser moral,
religiosa, etc. Vilanova no concebe a lgica jurdica como mera lgica geral aplicada
experincia jurdica, nem como lgica formal com exemplos jurdicos. No! H uma forma
jurdica que abrange, em suas estruturas formais a proposio jurdica e o sistema de
proposies jurdicas. Lgica jurdica a formalizao da linguagem jurdica, com realce
que o dever-ser jurdico no metafsico, mas sim conceito relacionante referente aos
modos denticos: proibido, obrigatrio e permitido. O dever-ser no se encontra no mundo
dos fenmenos, no so, devem ser.
50

48
Ibidem. p. 72-3.
49
REALE, Miguel. op. cit. p. 28.
50
Vide prefcio de Geraldo Ataliba em As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 19-21. Este
tema retomado por Vilanova na mesma obra na p. 63.
__________________________________________________________________
57
A lgica jurdica depende da existncia da linguagem jurdica, eis que a
linguagem que ape significados semnticos nos termos jurdicos. Mas no se deve
confundir a gramtica que produz as normas jurdicas com a da lgica jurdica. A
experincia jurdica possui uma lgica prpria que no pode ser concebida como espcie do
gnero lgica formal geral. Quem sustenta isso Hans Kelsen porque na sua opinio o
sistema jurdico possui contradies normativas. que existem normas ao mesmo tempo
vlidas, porm contraditrias. Mas note-se que se existe na lgica formal o princpio da no
contradio, pelo qual duas proposies no podem, ao mesmo tempo, ser verdadeiras e
falsas, na lgica dentica tambm duas proposies no podem, ao mesmo tempo, ser
vlidas e no-vlidas.
Com efeito, as leis (proposies) lgicas no podem revogar as leis
(proposies) normativas
51
pelo fato de estarem situadas em sistemas diferentes. De
maneira que, a bem da verdade, na opinio de Vilanova no h aquele conflito suscitado
por Kelsen (existncia de contradies normativas e, ao mesmo tempo vlidas, no interior
do sistema jurdico), pois as proposies lgicas e as jurdicas no se entrecruzam. Ento o
princpio da no contradio, que lei na lgica formal geral, resta suspenso, ao menos
parcialmente, em relao ao sistema lgico jurdico, em face de o sistema lgico e o
sistema de Direito positivo serem sistemas diversos e no relacionados diretamente.
52

Note-se que as elucubraes retro expendidas referiram-se a normas
contraditrias vlidas e no de contradio entre normas vlida e nula. Neste caso no h
qualquer ferimento ao princpio lgico da no contradio, ante o fato de a norma nula ser
norma inexistente.
53

Exemplo de contradio normativa convalidado pela doutrina e jurisprudncia
encontramos no cdigo de processo civil. Os artigos 106 e 219 do CPC esto em franca
contradio, porm ambas as normas possuem validade sistemtica. O artigo 106 diz que se

51
Menos ainda poderia revogar leis, no sentido de normas jurdicas.
52
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 26-30.
53
Isto Vilanova afirma baseado em Marshal, de quem transcreve: Part of any fact is the language in witch it
is enunciated; it is not a fact until it is expressed. Assim pode ser traduzida a expresso extrada de
Language and Reality: Parte de qualquer fato a linguagem na qual enunciado; no um fato at
que expressado.
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58
considera prevento aquele que despachar em primeiro lugar. J o artigo 219 diz que a
citao que o ato processual que torna prevento o juzo. Ento a doutrina e a
jurisprudncia em atitude conciliatria estipularam que o artigo 106 trata de competncia de
juzo, ou seja, somente aplicvel nos casos de os juzes estarem na mesma base territorial.
Ao passo que o artigo 219 trata de competncia de foro, isto , s tem aplicao quando os
juzes, possivelmente preventos, estiverem em bases territoriais diferentes. O que foi feito
aqui, talvez sem a conscincia disso, foi uma lei dentica no excludente de uma daquelas
normas processuais que possibilita que duas normas contraditrias continuem a ter
validade: tpico logicismo, no sentido de Lourival Vilanova.

7. Silogismo, lgica formal, lgica simblica, linguagem humana e
a lgica que o direito ciberntico requer.

Na lgica formal o que realmente tem importncia a conseqncia severa das
proposies entre si, no importando a relao de correspondncia entre suas elocues e
objetos designados. No desperta interesse a funcionalidade do pensamento em relao ao
real, importando, porm, o rigor proposicional-abstrato do ato de pensar em si mesmo.
54

Foi do estudo do discurso pelos Sofistas e do raciocnio por parte de Plato, que fora aberto
o caminho para Aristteles criar o silogismo, primeiro instrumento de anlise formal do
discernimento comum, o qual, segundo este filsofo, consiste no raciocnio concludente,
onde: postas algumas coisas, outras derivam necessariamente.
55
Para compreender o
que significa a estrutura do silogismo, no se pode prescindir da noo aristotlica de
substncia, aquilo que h de permanente nas coisas que mudam, e que o suporte
sempre idntico das sucessivas qualidades resultantes das transformaes.
56
No

54
REALE. op. cit., p. 29.
55
ARISTTELES, ap. LOSANO, op. cit. p. 35.
56
AURLIO, Dicionrio eletrnico.
__________________________________________________________________
59
silogismo a substncia est contida em seu termo mdio.
57
Analisemos o clssico exemplo
de Aristteles:
Todos os homens so animais (sujeito)
Todos os animais so mortais (termo mdio - substncia)
Logo, todos os homens so mortais (concluso).
O termo mdio exprime sempre a substncia, no caso a mortalidade do
animal. o elemento estruturador do silogismo mais importante, porque com arrimo nele
que as demais figuras silogsticas so determinadas, a exemplo da condio de mortandade
humana. At o advento da moderna lgica simblica, o silogismo era considerado a parte
central da lgica. Diferentemente do silogismo aristotlico, que se ocupava apenas de duas
premissas, a lgica moderna lida com raciocnios mais amplos, atribuindo-se ao silogismo
a condio de etapa de arranque das pesquisas e do desenvolvimento hodierno da lgica.
A lgica formal nasceu do silogismo, para Aristteles os fatos concretos
deveriam ser reproduzidos por palavras extradas da linguagem comum, ao passo que na
linguagem algbrica os signos no eram mais dela retirados, eram criados com o escopo de
tornar ainda mais rigoroso o discurso formal. Foi da que surgiu a necessidade de estruturar
uma lgebra para a lgica, na verdade a criao de uma nova linguagem que evitasse
exprimir-se com diversidades, mas fizesse uso de isomorfismos. Na lgebra isomorfismo
significa a correspondncia biunvoca entre os elementos de dois grupos. Por biunvoca
entenda-se a relao entre dois conjuntos em que a cada elemento do primeiro corresponde
apenas um elemento do segundo, e vice-versa.
58

J vimos no item 03 deste captulo, que possvel distinguir duas espcies de
lgica: a clssica que teve como mentor Aristteles, baseada no silogismo e numa
linguagem que usava como signos as prprias palavras com seus respectivos significados; e
a lgica simblica, estruturada numa linguagem prpria e diferenciada da linguagem
comum. A lgica simblica bastante utilizada pela informtica porque evita as
ambigidades comuns linguagem humana. As palavras usadas na linguagem humana no

57
LOSANO. op. cit. p. 35.
58
Ibidem. p. 35.
__________________________________________________________________
60
so dotadas de um rigorismo capaz de constituir um discurso unvoco. neste aspecto que
o clculo sentencial - parte da lgica simblica que visa transformar a linguagem humana
equvoca numa linguagem unssona - vai purificar as informaes para que possam ser
processadas da melhor forma possvel. As frases da linguagem humana apenas constituem
objeto de estudo do clculo sentencial enquanto puderem ser consideradas como
verdadeiras ou falsas, sem que isso represente bice transposio de proposies
denticas.
Tendo como ponto de partida a linguagem humana, pode-se com o auxlio da
lgica simblica construir um alfabeto prprio para ser lido, entendido e processado pelo
computador. A linguagem humana falada liga-se ao aparelho auditivo e parte do crebro
em contato permanente com o ouvido interno, representando a mquina relacionada com o
circuito fontico da linguagem, onde o aparelho de recepo semntica, ao receber
impulsos comunicativos, no traslada palavra por palavra, mas idia por idia. Seria este
mecanismo, denominado por Wiener de nvel de comportamento de linguagem, que
corresponde ao sistema codificado e simblico traduzindo-se na linguagem falada ou
escrita. Assim, as associaes executadas pela mquina de maneira idntica s realizadas
pelo crebro humano tm de ser fundamentadas em deliberaes pretritas porque o
transporte ou no de um impulso, tanto pelo aparelho computacional quanto pelo sistema
nervoso, objetivando decises futuras, feito com base em experincias passadas.

8. Lgica simblica enquanto gnero da lgica formal:
Aristteles e a pura forma.

Nada obstante a lgica simblica ter logrado seu estabelecimento como sendo
um desenvolvimento da lgica formal, assim como a identificao entre ambas poder ser
justificada e explicada pelo fato de a perquirio formal a despeito da exatido do discurso
ter sido monopolizada pela lgica simblica, o uso sinonmico das expresses: lgica
formal e lgica simblica, embora no se constitua num erro, traduz uma impreciso que
__________________________________________________________________
61
deve ser evitada. O relacionamento existente entre elas reside no fato de ser a lgica
formal o gnero ao qual pertence, como espcie, a simblica. A silogstica aristotlica, por
seu turno, deve ser considerada como uma operao mental enquadrada na lgica formal.
59

Apesar de Aristteles tambm ter feito uso de uma linguagem simblica,
utilizando-se inclusive de notaes algortmicas como vocabulrio para representar as
formas lgicas. A lgica formal indiscutivelmente simblica, pois, como argumenta
Reale, tem por objeto de estudo as estruturas formais do pensamento que se expressam
atravs de signos, ou seja, smbolos. A lgica simblica por sua vez tambm formal
proporo que a determinao da formalizao do discurso foi por ela monopolizada. Na
forma original pensada por Aristteles em seu Primeiros Analticos, ele percebeu
agudamente onde estava a forma lgica, ao retrat-la na seguinte frmula:
Se A pertence a todo B
se B pertence a todo C
ento, A pertence a todo C.
60

Para reter a pura forma Aristteles valeu-se de smbolos-de-variveis, livrando-
se de tudo que fosse extra-lgico para expressar o silogismo numa trplice relao na qual o
termo menor e o mdio estejam contidos na totalidade do maior.
61
Foi com esta linguagem
que este filsofo nascido h 384 anos A.C., na cidade de Estagira na Macednia, atingiu o
formalismo lgico, ou seja, a lgica como teoria formal. Aristteles para chegar ao
silogismo fez, efetivamente, uso de uma linguagem simblica. Mais ainda, somente
conseguiu reter a pura forma utilizando-se precisamente de smbolos, empregando
inclusive notaes algortmicas que serviam de linguagem s formas lgicas. Na defesa de
que o silogismo aristotlico era simblico, Vilanova comprova que Aristteles chegou ao
formalismo lgico com a recorrncia a uma linguagem simblica, e mesmo que esta

59
Ibidem. p. 37 e 38.
60
ARISTTELES, ap. VILANOVA. Lgica jurdica, p. 35.
61
Sempre que trs termos estejam entre si em relaes tais que o menor esteja contido na totalidade do
maior e o mdio na totalidade do maior, ento h necessariamente entre os extremos silogismo
perfeito. ARISTTELES, ap. VILANOVA. Lgica jurdica, p. 36.
__________________________________________________________________
62
alcanasse apenas as variveis de objeto e de predicado tratava-se de notao autnoma
procedida com letras.
62

E neste sentido pode-se saber formalmente, independentemente de qualquer
correlao ou vinculao dos contedos ftico-reais com os respectivos smbolos, que numa
relao de includncia:
se p implica q e q implica r, ento p implica r.
63

Ornando uma ilao entre o silogismo aristotlico e a maneira de o hardware executar
suas funes, afirmamos, sem receio, que o raciocnio do computador enquadra-se com
perfeio neste encadeamento lgico de juzos: do tipo aristotlico-silogstico.

9. Lgica formal e lgica dialtica: os princpios da contradio, da identidade e
do terceiro excludo. As posies de Knapp, Hegel, Marx e Lefebvre.

O fato de a ateno da lgica formal voltar-se para fenmenos que se examinam
sob um prisma esttico fez vicejar, em seu desfavor, a crtica no sentido de que sendo a
realidade indiscutivelmente dinmica e constituda pela unio dos contrrios, no poderia,
por seu intermdio, ser bem representada em razo do princpio da contradio, pelo qual
uma proposio no pode ser ao mesmo tempo verdadeira e falsa. Assim, uma lgica que
pretendesse retratar mais precisamente o mundo real deveria preocupar-se com a evoluo
ftica dos fenmenos que descreve.
A lgica formal arrima-se, ainda, em mais dois princpios: o da identidade: se
uma idia verdadeira verdadeira; e o do terceiro excludo pelo qual uma idia ou

62
... tambm com o uso de uma linguagem simblica. Certo que seu simbolismo alcanava apenas as
variveis-de-objeto e variveis-de-predicado (termos). Simbolizava, em notao autnoma, com letras,
entidades e propriedades quaisquer. (...) Se no estendeu o simbolismo s constantes lgicas (no,
e, ou e inclusive o apofntico), nem por isso deixou de utilizar uma notao algortmica para
servir de linguagem s formas lgicas. VILANOVA. Lgica jurdica, p. 37 e 38. Apofntico, segundo
Aristteles, diz-se de enunciados verbais suscetveis de serem falsos ou verdadeiros, i. e., dos juzos de
atribuio de um predicado a um sujeito. Citao extrada de AURLIO, Dicionrio eletrnico.
63
Ibidem.
__________________________________________________________________
63
verdadeira ou falsa. Viktor Knapp afirma que o problema central na questo do uso da
lgica Ciberntica, centra-se nas diferenas substanciais que separam a lgica formal da
lgica dialtica. A lgica formal apia-se no princpio da identidade abstrata, que supe a
invariabilidade dos fenmenos objeto do conhecimento, a lgica dialtica, ao contrrio,
sem prescindir das regras da lgica formal, confronta continuamente as formas abstratas
prprias do pensar com a realidade objetiva, considerando a evoluo dos fenmenos
captados pelo conhecimento, partindo da infinitude de seus aspectos. Knapp conclui que
uma mquina ciberntica no abrange na ntegra o pensamento jurdico em sua complexa
dialtica, mas nada obstante isto poder faz-lo sempre que as relaes submetidas sua
anlise sejam-lhe acessveis.
64

As crticas contra a lgica formal surgiram por volta do ano de 1946, na
Polnia, tendo como autor Adam Schaff. Posteriormente, replicando as malsinaes que se
perfilhavam contra a lgica formal, Kasimierz Ajdukiewicz, em 1948, publicara um artigo
demonstrando o desacerto dos ataques contra o princpio da contradio. Para este filsofo,
no se deve confundir o conceito de mudana com o de contradio, esclarecendo que a
lgica formal tinha por objeto a descrio de fenmenos e no de sua evoluo real, que
constitua, este sim, o objeto da lgica dialtica.
A dialtica tem em Hegel seu idealizador mor, ele identifica o real com o
racional, ofertando ao mesmo tempo a dinmica do pensamento e da realidade, de acordo
com leis que lhes so prprias, de maneira que o evolver do raciocnio traria em si mesmo
aquilo que estivesse contido na experincia, chegando a confundir-se com ela. O desenrolar
deste pensamento d-se atravs de trs fases, as quais Hegel denominou de tese, anttese e
sntese, que so sinnimo de: posio, contraposio e conciliao, respectivamente. Do
embate dos opostos surge a conciliao (sntese), que, os integrando em si, os supera ao
mesmo tempo em que os nega e, dessa negao, dinamiza-se o processo trifsico.
65

Nenhum fenmeno jurdico representa to bem a dialtica quanto o processo, nele

64
Segundo Knapp: ... entirement la pense juridique dans sa dialectique complexe; elle est nanmoins
capable de le faire dans la mesure o les relations soumises lnalyse peuvent lui tre rendues accesibles,
eu gard au degr dabstraction de leur reprsentation, par un nombre fini de formules logico-mathmatiques
finies. KNAPP, ap. LUO. Ciberntica, informtica y derecho : un anlyses metolgico. Bolonha: Real
Colgio da Espanha, 1976, p. 49.
65
HEGEL, ap. REALE. op. cit. p. 155 -156.
__________________________________________________________________
64
vislumbram-se claramente contidas: a tese (petio inicial), a anttese (contestao) e a
sntese (sentena judicial).
Quando o enfoque dialtico exalta o real conferindo-lhe prioridade sobre o
racional, quedamo-nos diante da dialtica Marxista. Marx procura explicar a Histria como
uma sucesso de contradies, mxime no que tange ordem econmica. Enquanto Hegel
procura atravs da dialtica fazer prevalecer o dever ser, pois para ele o ideal que norteia
a histria, Marx exalta o ser, ou mais especificamente as vicissitudes econmicas que
dirigem a Histria.
66
O pensamento jurdico marxista surge como uma reao de origem
hegeliana aos abstratos sistemas jurdicos de origem kantiana.
67
Mais tarde, os defensores
da dialtica aceitaram a lgica formal no mbito dos problemas e perspectivas que lhe so
inerentes: a anlise das proposies descritivas de uma determinada realidade. Os
defensores da lgica formal, de sua parte, reconheceram que o princpio da contradio
insuficiente para a explicao de fenmenos reais.
Esta conciliao, pondo fim polmica, repercutiu de forma muito positiva
para os estudos correlacionados com o processamento eletrnico de dados. E isto porque o
uso do computador pressupe a formalizao do fenmeno que ser objeto do
processamento eletrnico. Dessa forma se no se atribusse formalizao um valor
simplificador, mas falsificador, inutilizar-se-ia, apriori, este tipo de pesquisa
computadorizada. Lefebvre, situando a lgica formal, deflagra que ela no se basta e no
basta, pois ao apresentar de antemo um contedo no consegue separar-se dele e enquanto
forma lgica o reduz ao mnimo estrito. Aqui o contedo mantido como algo exterior ao ser
apreendido, queda-se esttico em ntida contraposio com o real que dinmico. Mas isto
no significa que a lgica formal incompossvel com a lgica dialtica, pois, se bem
aprofundada a lgica formal no veda o pensamento dialtico, ao contrrio, remete
dialtica pela mediao da lgica dialtica. Porm, ao inverter-se esse movimento a lgica
formal vislumbra-se to-somente como uma reduo do contedo. Registre-se a despeito da
lgica dialtica, que seu conceito aflui para o de lgica concreta, entendendo-se por esta as

66
MARX. Apud LOSANO, op. cit. p. 43.
67
LOSANO, op. cit. p.43.
__________________________________________________________________
65
investigaes entre as relaes que envolvem a ordem prxima e a ordem distante sob
vrios tais como: tempo, discurso, espao, etc.
68

Lefebvre registra a ndole harmnica da compossibilidade entre lgica formal e
lgica dialtica, ressaltando que Hegel no cogita em negar ou rejeitar a lgica formal
integralmente, mas tenta enquadr-la no mbito da dialtica, visando a captao do real
como um todo concreto em detrimento de sua pureza formal.

10. A dialtica processual contraposta esttica da lide.

Parte da doutrina quando se refere ao princpio lgico vertido para o processo
- demonstra preocupao na estruturao cronolgica dos atos processuais, visando a
coordenar a seqncia ordenada dos mesmos: primeiramente, a petio inicial; depois, a
contestao e a sentena. Para Rui Portanova a dio lgico, em referncia ao princpio
lgico, no tenciona a determinao de categorias racionais do pensamento, no pretende
refletir de forma crtica acerca dos pressupostos de validade do pensamento jurdico. O
princpio lgico queda-se mesmo preocupado com a liturgia do processo, com a forma
metodolgica de direcionamento da investigao da verdade no processo. Exemplo deste
princpio no CPC vem representado pelo artigo 105, que determina a juno dos processos
conexos para serem julgados por uma nica sentena, evitando-se assim decises
conflitantes.
69

Segundo Piero Calamandrei o processo possui um carter agonstico, onde
inicialmente a atuao do juiz era apenas de espectador e de juiz de futebol da luta
estabelecida entre as partes, hoje, entretanto, com a substituio das espadas pela
argumentao, a razo ser dada a quem melhor conseguir arrazoar e provar seus
fundamentos perante o juiz. Todo este jogo feedbackiano manifesta-se

68
LEFEBVRE, op. cit. p. 24-25.
69
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 2
a
tiragem. Porto Alegre: Lael, 1997, p. 21.
__________________________________________________________________
66
fundamentalmente no princpio da dialtica, que, por sua vez, no exige apenas uma srie
ordenada de atos processuais, nem consiste somente no alternar de atos visando a um
provimento de mrito. Este princpio determina, sobretudo, que todos os movimentos
processuais realizados por uma parte possibilita a realizao de outro movimento destinado
a contra-arrestar os efeitos do movimento anterior.
70

Mas no correto definir esta relao como um nexo de causalidade, posto que
nem toda movimentao realizada por uma parte no processo constitui-se em causa
necessria e suficiente do prximo e sucessivo ato da parte adversa. que uma vez
praticado determinado ato, o prximo no ser, necessariamente, o previsto pela parte
contrria, pois que se abre uma srie de possibilidades processuais provocadas pelo mesmo
ato. Assim, cada competidor deve prever com sagacidade antes de dar um passo as vrias
possibilidades que surgiro como conseqncia da nova situao jurdica, nisto consiste a
ttica processual. A dialtica processual j havia sido aventada por James Goldschmidt em
1925, quando assegurou que o processo no uma mera relao jurdica unitria com
obrigaes e direitos, mas sim uma situao jurdica mutvel ante as expectativas e
possibilidades decorrentes da prtica dos atos processuais. O processo, consoante
Calamandrei, constitui-se numa sucesso de chances, alternadamente ofertadas por uma
parte a outra. Assim, quem no souber prever as conseqncias desfavorveis de um
movimento imprudente e no se serve de um momento oportuno oferecido pelo adversrio
pode perder a causa.
71

por isso que se afirma que no h um processo igual a outro, assim como no
h uma partida de xadrez igual a outra. A relao processual no pode ser comparada a uma
pea de teatro onde os atores sabem de antemo a prxima cena. O curso de um debate
judicial est a exigir dos competidores o rasgo do improviso. Embora quanto ao aspecto
dialtico, possa o processo ser considerado como situao jurdica, isso, contudo, no
destri a exatido da teoria que o concebe como uma relao jurdica processual, no que

70
... el proceso, de brutal choque de mpetus guerreros, h pasado a ser juego sutil de razonamientos
ingeniosos. CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Vol. III. Traduzido por Santiago
Santis Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1973, p. 264.
71
GOLDSCHMIDT, ap. CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil, p. 266.
__________________________________________________________________
67
atine ao seu ncleo central que o dever de o juiz prover o correspondente direito parte
que o possui.
72

Como ficou demonstrado nos pargrafos anteriores, a comum afirmao de que
o processo e aqui ficaremos circunscritos ao processo civil - se constitui em atividade
dialtica, carece de aprofundamento. Embora acreditemos nesta assertiva sem dvidas,
preciso no entend-la no sentido de que o fato jurdico (a lide) posto em exame dinmico
e que se submete a algum mecanismo dialtico. O exame judicial sobre qualquer relao
jurdica a apanha j cristalizada, formalizada. Quando afirmamos que o processo
atividade dialtica, o que queremos dizer que os atos processuais, e to somente estes,
ocorrem em dinmica semelhante quela formulada por Hegel, mas isso no significa que a
realidade ftica, social e concreta examinada num processo civil esteja tambm em
dinmica dialtica. Veja-se que quando da instaurao da relao processual a leso ou
ameaa de leso a direito j aconteceu, at mesmo nas aes cautelares cujo objetivo no
outro que no o de garantir o resultado til de um processo principal, ou mesmo nas tutelas
inibitrias exige-se a ameaa como pressuposto justificador do interesse de agir. Mesmo
nestas espcies de provimentos jurisdicionais a dialtica do processo restringe-se relao
jurdico-processual posta em apreciao. Quando, exemplificativamente, um juiz determina
a busca e apreenso de um bem ou de uma pessoa com base no artigo 839 do CPC, ainda
que nenhuma leso tenha ocorrido e ainda que, eventualmente, venha a ocorrer depois de
proferida sentena em ao cautelar e isto importe numa mudana da situao ftica, no
significa, entretanto, que esta dinmica, ou melhor, esta mudana no estado de coisas
implique, de qualquer forma, numa atividade dialtica.
A dialtica processual, frise-se bem, restrita aos atos processuais, nada alm
disso, mesmo que a sentena ou o provimento interlocutrio incluindo-se o antecipatrio
da tutela possuam efeitos concretizveis. Mesmo assim, a tese (petio inicial) e a anttese
(contestao) no podero alterar-se, posto que o artigo 264 do CPC estatui limite temporal,

72
Na lio do mestre italiano: ... y cmo llegue a terminar esse drama, nadie lo sabe, fuera de Dios, nico
que conoce por antecipado la marcha de las estrellas (...) pero es cierto que el contenido concreto de esta
obligacin del juez se plasma dialticamente en correspondencia con las situaciones jurdicas creadas por la
actividad concurrente: segn la variable puntuacin, podramos decir, de su juego.

CALAMANDREI,
Piero. Estudios sobre el proceso civil, p. 267.
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68
configurado pela citao, impeditivo da modificao do pedido ou da causa de pedir. E se o
processo j tiver sido saneado nem mesmo que o ru concorde poder o autor efetuar
qualquer mudana no objeto do processo ou na sua fundamentao. Isto importa em
reconhecer que a sntese (sentena) quedar-se- delimitada pela tese em obedincia ao
dispositivo supra e, maiormente, em atendimento ao artigo 128 do mesmo cdigo o qual
expressamente manda o juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, vedando-lhe o
conhecimento de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
Em alguns casos, todavia, o juiz obrigado a tomar conhecimento de fatos
supervenientes ocorridos aps a instaurao da instncia, tal como se d na supervenincia
de fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora.
73
Alis, o artigo
303 admite, mas por exceo, que o ru deduza novas alegaes depois de oferecida a
contestao ds que: relacionadas a direito superveniente; competir ao juiz conhecer delas
de ofcio; por expressa autorizao legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e
juzo. Estas excees no parecem, no entanto, suficientes para fulminar a dialtica
processual, por pelo menos duas ordens de razes: primeiro porque em qualquer caso o
exame do juiz incidir sobre a tese; segundo porque tambm em relao aos fatos
supervenientes o juiz estar obrigado a permitir a contradio da parte autora no prazo de
dez dias (artigo 326).
74
Deve-se, porm, lembrar o Supremo Tribunal Federal j entendeu
que se o fato superveniente ocorrer aps o julgamento do recurso no poder ser ventilado
com supedneo no artigo 462, atravs de embargos de declarao.
75

73
Segundo o artigo 462: Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo
do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento
da parte, no momento de proferir a sentena.
74
O artigo 326 prescreve: Se o ru, reconhecendo o fato em que se fundou a ao, outro lhe opuser
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este ser ouvido no prazo de 10 (dez) dias,
facultando-lhe o juiz a produo de prova documental.
75
Acrdo do Supremo Tribunal Federal. Embargos de declarao em recurso ordinrio em mandado de
segurana n 22.135-3 DF - (Primeira Turma). EMENTA: Recurso ordinrio em mandado de segurana.
Embargos declaratrios. - Na parte em que os embargos de declarao atacam os fundamentos do acrdo
embargado, no so eles cabveis por terem ntido carter infringente. - Fato novo, ocorrido aps o
julgamento do recurso, no pode ser alegado, com base no art. 462 do C.P.C., em embargos de declarao
para modificar-se a concluso do acrdo embargado. Embargos rejeitados. No exame do voto do relator a
questo resta mais bem esclarecida, vejamos: O simples fato de o embargante vir, somente agora, em sede de
embargos de declarao, comprovar a compra do imvel funcional, no elide o fundamento do acrdo
embargado de que a prova do pretendido direito lquido e certo deveria ser feita com a inicial do "writ",
entendimento esse assaz sacramentado, quer na esfera jurisprudencial, quer na doutrinria. Nem a regra
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69
Considerando isto, v-se que na dialtica processual civil brasileira a tese que
predetermina a sntese no que se constata coincidncia em relao lgica hegeliana -,
pois pela contestao o mximo que o ru pode auferir a rejeio da tese. Observe-se que
se o ru oferecer reconveno haver uma nova dialtica na qual as posies processuais
inverter-se-o. Havendo reconveno haver julgamento simultneo: Julgar-se-o na
mesma sentena a ao e a reconveno (artigo 318). Pois bem, considerando isto adquire
importncia o questionamento que perquire: estaramos diante de um caso no qual uma s
sntese enquadraria duas teses e duas antteses?
Bem, certo que Hegel concebeu sntese uma funo conciliadora e que a
aplicao do artigo 318 acarreta isto na prtica: duas teses e duas antteses sero decididas
numa s sentena, entretanto, no numa s sntese. Tal se verificaria, exemplificativamente,
numa ao de cobrana de A contra B, na qual em relao primeira demanda (ao), B
ope contestao e, simultaneamente j que o artigo 299 determina que a reconveno
deve ser oposta no mesmo momento em que o for a contestao, embora em peas
autnomas -, ope tambm reconveno para cobrar crdito contra A. Neste caso a
sentena pode consistir num provimento compensatrio-conciliatrio forado pelo Estado,
mas embutindo duas snteses. Sempre que houver reconveno e isso se aplica aos casos
de pedidos contrapostos das aes dplices, ex vi das possessrias, das que tramitam pelo
rito sumrio ou juizados especiais cveis - tambm haver, sempre, duas ou mais snteses,

inscrita no art. 462 do Cdigo de Processo Civil, "data venia", socorre a pretenso do embargante, uma vez
que eventual fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, superveniente propositura da ao,
somente pode ser levado em conta quando do julgamento da lide. E a presente lide j foi decidida com o
julgamento do recurso ordinrio, sendo os embargos declaratrios mero recurso de integrao do julgado,
na hiptese de obscuridade, contradio ou omisso, o que efetivamente no ocorre no caso "sub examine".
Compete ao embargante, se assim o entender, buscar a via processual adequada para fazer valer pretenso
direito seu, no sendo os embargos declaratrios, que, em tese, no possuem carter infringente, o caminho
prprio para reforma do aresto embargado." (fls. 125/127). o relatrio. VOTO. O SENHOR MINISTRO
MOREIRA ALVES (Relator): (...) 2. Por outro lado, no tocante alegao de fato novo - o de que, no dia
26.07.95, o embargante adquiriu o apartamento -, que ocorreu posteriormente prolao do aresto
embargado (que foi proferido em 18.04.95), no pode ele ser levado em considerao, porquanto - mesmo
que se considere aplicvel o artigo 462 do C.P.C. ao mandado de segurana - esse fato tem de ocorrer antes
do momento "de proferir a sentena" ou antes de, em caso de recurso, se realizar o julgamento deste. No
pode, pois, ser ele alegado em embargos de declarao por ter ocorrido depois de proferido o acrdo
embargado, para que a concluso deste seja modificada, uma vez que os embargos de declarao s so
cabveis para completar a deciso (hiptese de omisso) ou para expurg-la dos defeitos de obscuridade ou
de contradio, o que no se d se o fato novo no existia quando da prolao do aresto embargado. 3. Em
face do exposto, rejeito os presentes embargos. Vide NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil, 5
a

edio em CD/ROM, 2000, nota n 31 ao artigo 462.
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70
malgrado a lei falar apenas numa s sentena. E note-se que nalguns casos esta sentena
no consistir num provimento conciliatrio (no sentido hegeliano acima falado), pois pode
ser que o juiz julgue procedente o pedido da ao e improcedente o da reconveno, ou
vice-versa.
O sentido lgico-processual-dialtico do artigo 318 do CPC deve ser
interpretado no sentido de que: 01- havendo reconveno haver necessariamente duas
snteses concretizadas num mesmo momento, por um nico ato processual (sentena), mas
ainda assim haver duas snteses; 02- esta sentena, todavia, no tem o mesmo significado
da sntese da lgica dialtica hegeliana, pois na medida em que contm dois dispositivos
estes que desempenharo o papel sinttico; 03- mas o fato de haver uma s sentena no
se constitui em impedimento de a mesma envolver duas snteses, porque na verdade haver
dois julgamentos num mesmo ato processual; 04- o dispositivo da sentena (artigo 458, III),
por sua vez, no fica adstrito to somente apreciao da tese seja da ao, ou da
reconveno -, pois deve julgar as questes processuais tais como a condenao em verbas
sucumbenciais e outras previstas em lei.
Em concluso, no sentido processual pode-se afirmar que: a petio inicial
equivale tese; a contestao anttese; mas a sntese equivaler sentena sempre que
no houver reconveno, oposio, etc., ou seja, sempre que o juiz julgar apenas uma
relao jurdica processual; doutro turno, nas vezes em que o juiz julgar mais de uma
relao jurdica processual numa mesma sentena, a sntese equivaler ao dispositivo da
sentena devendo haver tantos quantos sejam necessrios para se decidir as lides postas em
juzo. Isto ocorrer tambm nos casos de julgamento conjunto de ao cautelar com a
principal, nos incidentes processuais, nos casos de cumulao de pedidos, casos de
litisconsrcio envolvendo mais de uma relao jurdica material entre as partes litigantes.
A demonstrao de que a dialtica processual adstringe-se ao processo e no
lide fica clara nas hipteses nas quais h alterao ftica ilegal, como nos casos de violao
de penhora, arresto, seqestro, imisso na posse, prosseguimento de obra embargada. Estas
situaes, perceba-se, no podem ser resolvidas no processo pendente, posto que sua tese
no a abrange e nem a sua anttese a rebate porque se trata de situao processual nova.
__________________________________________________________________
71
Num tal caso o prejudicado ter de se socorrer de outro processo, o qual ser regido por
outra dialtica que no se identifica nem a mesma causa da anterior. Este outro processo, no
caso da sistemtica processual brasileira, ser a medida cautelar incidental e somente
poder ser incidental - de atentado prevista nos artigos 879 a 881 do CPC.
A dialtica processual tem ainda outra peculiaridade pertinente s verbas
processuais indiretas. Segundo o artigo 20, na sentena o juiz condenar a parte vencida ao
pagamento das despesas que antecipou e nos honorrios advocatcios. Esta condenao,
porm, no consiste em exame sobre a lide, eis que esta se cinge e vincula-se ao direito
material,
76
ao passo que aquela um consectrio da existncia do processo, fenmeno
exclusivamente processual. A sentena, por sua vez, ao decidir a lide tambm h de
enfrentar o problema da condenao das verbas indiretas, assim chamadas porque decorrem
da relao processual e no da material. E o que ainda mais peculiar o fato de que
apesar de o artigo 20 ter dito que o juiz condenar a parte vencida, h ainda os casos de
litigncia de m-f nos quais possvel que o vencedor da demanda tenha incorrido numa
das condutas consideradas como tal e, por isso, seja condenado ao pagamento de suas
respectivas sanes processuais mesmo que no sucumba. Isto est a demonstrar que a
dialtica processual no pode ser associada simplesmente dialtica hegeliana, ou que a
lgica processual possa, tambm, simplesmente ser equiparada lgica dialtica. Existem
peculiaridades que s acontecem no mbito das relaes processuais e que por possurem
autonomia, no pertinente relao jurdica material, devem ser decididas na mesma
sentena.
Nos casos dos julgamentos dos incidentes processuais, como por exemplo, o da
impugnao ao valor da causa, dentro de uma dialtica mais ampla outra mais restrita e que
dela decorre e depende pode surgir. Isso se verificar sempre que o autor atribuir valor
causa em desconformidade com os artigos 258 a 261, pois possibilitar ao ru que
interponha o incidente de impugnao ao valor da causa. Este representar uma nova e
circunspecta tese de autoria da parte r, a cujo respeito o juiz ser obrigado a ouvir a parte
autora, que, por seu turno, poder opor sua anttese. E a esta ter seguimento uma sntese de

76
Salvo nalguns casos nos quais a lide tem objeto exatamente o exame de ato processual, como sucede com a
ao do artigo 485 e 486.
__________________________________________________________________
72
ndole exclusivamente processual, na qual o juiz analisar to somente se o valor da causa
corresponde, ou no, ao determinado pela lei processual.

11. Linguagem jurdica e lgica jurdica altica e dentica. A demarcao do
universo jurdico: uma exemplificao de prtase e apdose processuais.

De incio deve-se ressaltar que o entendimento sobre cincia jurdica -
considerada em sentido amplo - envolve um leque de vrias cincias voltadas para o
conhecimento sobre o jurdico, como a antropologia, a sociologia, etc. Todavia, no sentido
estrito deve-se entender por cincia jurdica apenas a cincia dogmtica do Direito, que, por
sua vez, pensamos, no pode conflitar com os princpios do direito natural. O que se faz em
lgica jurdica substituir os categoremas e sincategoremas, as variveis e constantes
lgicas de uma estrutura lgica por dados ou constantes fticas. Isso, por sua vez, implica
numa desformalizao da lgica. Ento a lgica jurdica seria algo extralgico, significa
traduzir a experincia jurdica numa categoria sinttica.
77

O primeiro passo para atingir-se a lgica jurdica verificar qual a linguagem
que expressa a realidade do Direito. A linguagem e todas as suas caractersticas semiticas,
porque ela ser o suporte material da forma lgico-jurdica. A linguagem jurdica possui
caracteres particulares que designam situaes especficas a determinados fatos, s vezes
no coincidentes com os da linguagem natural. linguagem conotativa e denotativa de
objetos prprios do Direito. E na medida em que se encontra na experincia das formas
uma inflexo volvida para o Direito, tambm se acha a ponte de ligao entre a lgica e o
mundo jurdico.
Quando a ponte que liga a lgica determinada seara cientfica perfaz-se
atravs de proposies baseadas em falsidade e verdade, diz-se que este tipo de lgica
altica, isto , objetiva descobrir se as proposies de um discurso so verdadeiras ou

77
VILANOVA. Lgica jurdica, p. 80-1.
__________________________________________________________________
73
falsas. Com efeito, o discurso comum pode ser verdadeiro ou falso, noutros termos, a
proposio o mar azul pode de fato ser verdadeira ou falsa. Para o tradicional
pensamento jurdico, noutro senso, no interessa que as proposies sejam verdadeiras ou
falsas, mas sim, vlidas ou invlidas, relacionando-se com o que deve ou no deve ser.
Nestes termos o dever ser lgico-jurdico no axiolgico. A expresso dever vem do
grego deomai, por essa razo, etimologicamente diz-se que a lgica prpria do direito
denominada dentica.
Relembrando a precisa lio do professor Jos Souto Maior Borges, constata-se
que a conduta humana somente integra o objeto da cincia do direito enquanto considerada
abstratamente, excluindo-se a conduta humana concreta, existencial. Dessarte, guisa de
exemplo, a norma contida no artigo 4
o
do cdigo civil do Brasil ao prescrever que a
personalidade do homem comea com o nascimento com vida, no deve ser entendida
como um enunciado ftico ou biolgico sobre o nascimento. Sua significao , antes de
tudo, dentica, podendo assim expressar-se: dado o nascimento com vida deve ser a
personalidade.
78

Os modos de referncia das proposies denticas so concebidos em trs
modalidades, dividindo o universo da conduta humana regulada pelo direito, - conduta
humana juridicamente regulada - em: modalidade do proibido, do obrigatrio e do
permitido. Esses so os trs modos-de-referncia das proposies denticas quanto ao
seu objeto, denotando um sentido semntico no qual a relao da proposio tida como
smbolo e com o objeto denotado. As estruturas lgicas do Direito so estruturas denticas,
cuja partcula operatria o dever-ser. Essas partculas relacionam sujeitos-de-direito (aqui
exercendo o papel sinttico de termo-sujeito = categorema) e tambm relaes entre tipos
de condutas dependentes da verificao de ocorrncias fticas. Uma vez ocorrendo a
hiptese descrita na norma, um sujeito-de-direito deve fazer ou deixar de fazer alguma
coisa. E tal fazer ou deixar de fazer d-se, sempre, em face de um outro sujeito-de-direito,
ainda que mediatamente. Ento partindo da lgica clssica cuja proposio ocorre na forma
Se Q R, ento S P, para chegarmos a uma proposio jurdico-dentica teremos: Se

78
BORGES, Jos Souto Maior. O direito como fenmeno lingstico, o problema da demarcao da cincia
jurdica, sua base emprica e o mtodo hipottico dedutivo. Anurio do Mestrado da Faculdade de
Direito do Recife, p. 29 e 30, 1988.
__________________________________________________________________
74
Q R, ento S deve ser P. O dentico est no termo conseqente e no no antecedente da
proposio. Indica que se concretamente ocorrer tal hiptese (normatizada), determinada
conseqncia jurdica deve ocorrer. V-se que a norma assume o papel sinttico de termo
antecedente, o dentico conseqente!
79

A jurisdicizao da lgica, por sua vez, no lhe retira o carter formal, na
medida em que suas estruturas so aptas a recepcionar o objeto jurdico, espcie de objeto
dentico.
80
Como estrutura formal a relao de causalidade jurdica compe-se de um
termo antecedente (termo referente) e de outro termo conseqente (termo de relato) e,
ainda, de uma espcie de operador: o operador relacionante.
81
Exemplifiquemos tomando
como modelo a estrutura dentica narrativa do dever de o juiz despachar a petio inicial:

termo referente termo de relato

dada a petio inicial deve ser o despacho do juiz

operador relacionante
Quando se afirma que a modalidade dentica necessariamente estar no
obrigatrio, proibido e permitido, porque a conduta humana juridicamente regulada,

79
VILANOVA. Lgica jurdica, p. 88-9. Como j vimos, a realidade jurdica por ser normativa , ento,
dentica. Em Causalidade e relao no direito, explica-se que o carter trplice da modalidade dentica
admite o obrigatrio, o permitido e o proibido, somente incidindo sobre fatos-de-conduta, que no se
confundem com os fatos naturais ou estranhos ao universo scio-cultural. Vide mesmo autor:
Causalidade e relao no direito, p. 70.
80
Se uma norma pode ser contedo de outra norma, ou de normas, em sucessivos graus de superposio, na
base d-se uma conduta. Mediata ou imediatamente a conduta que pode ser deonticamente
(normativamente) modelada. No o fato natural: o fato estranho ao mundo scio-cultural.
VILANOVA. Causalidade e relao no direito, p. 70.
81
Ibidem, p. 70.
__________________________________________________________________
75
sempre estar e enquadrar-se- numa dessas trs modalidades. Veja-se, na esteira de
Vilanova, que uma lei ontolgica referente a uma quarta possibilidade expressar-se-ia
dizendo que a conduta humana, juridicamente regulada, obrigatria, permitida ou
proibida, sem mais uma outra possibilidade. Deve restar claro que a lgica formal tem
uma lei, ou princpio, denominado de princpio do terceiro excludo, pelo qual uma
proposio ou verdadeira ou falsa, no h um terceiro valor alm destes dois. Pois bem,
essa lei, ou princpio, lei lgica e, portanto, no se confunde a lei do quarto excludo
acima referida, porque esta no lei lgica, mas lei ontolgica.
82

por esse motivo que se pode concluir que a modalidade dentica tridica,
ou seja, apenas funciona com esses trs valores ou possibilidades. Ento a existncia do
Direito ocorre na modalidade normativo-dentica, no universo do dever-ser, mas a
juscibernetizao deste universo exigir uma complementao altica, posto que o
hardware opera em linguagem binria: verdadeiro ou falso. E no se confunda, com essa
afirmao de que a modalidade dentica tridica, que, por ventura, estivesse-se revogando
a dualidade da proposio lgico-jurdica, pois enquanto proposio ela dual. Inolvide-se
que a dualidade da proposio lgica-jurdica trata-se aqui de lgica dentica -- refere-se
ao fato de que ela vlida ou no vlida. aqui, neste stio, que podemos dizer que se
aplica o princpio do terceiro excludo. E podemos dizer isso ante o fato de que uma
proposio jurdica, sob o aspecto dentico, no pode ser ao mesmo tempo vlida e no
vlida, ou vlida ou no vlida.
E era exatamente por isso que Kelsen firmava-se contrrio aplicao da
lgica geral formal ao direito. Mas louvemos a lio de Lourival Vilanova no sentido de
que pelo fato de o sistema jurdico e o sistema lgico situarem-se em universos diferentes,
isso, por si s, no invalida a aplicao da lgica geral formal ao direito porque as
proposies lgico-dentico e normativas no se entrecruzam.
O dever-ser uma forma sinttica de relacionamento de conceitos referentes a
dados de experincia. E nas formas de composies de estruturas no h que se confundir a
apofntica com a dentica. Na primeira um conceito ou convm ou no convm a outro,

82
__________________________________________________________________
76
estando ou no includo noutro. Na segunda o que se estabelece uma relao, na qual o
dever-ser queda-se vinculado a um universo das normas ou da linguagem, enquanto
denotao de normas. E exatamente atravs da linguagem jurdica positiva (do Direito
Positivo) que se reduz o Direito a uma estrutura formal. E uma vez reduzida a experincia
jurdica numa proposio dentica, isto no significa que tal proposio que retrata o ser
jurdico seja, ela mesma, uma norma jurdica. apenas uma proposio lgica e por isso
mesmo vazia de contedo, transcendente ao sistema de direito positivo. Representa a
estrutura dentica uma generalizao formal que se atinge pela formalizao. E assim pode-
se conceber a lgica jurdica como uma lgica formal porque representa a formalizao
da linguagem do direito positivo, que por ser linguagem est vinculada ao universo de seu
objeto: as normas jurdicas.
83

A proposio jurdica composta por duas partes: o pressuposto (prtase ou
hiptese) e a conseqncia (apdose, tese). Nesta bimembridade o pressuposto descrever
uma situao ftica, ao passo que a conseqncia descrever as relaes que se constituiro
entre sujeitos-de-direito, ante a concretizao da situao ftica descrita na prtase.
Observe-se que a prtase d-se na forma altica, eis que descreve situaes verificveis no
mundo dos fatos sociais ou naturais. Ento esta proposio altica, que compe a dualidade
da proposio jurdica, denominada de descritor. Note-se ainda que diferentemente da
prtase, a apdose ocorre na forma dentica porque do tipo normativa implicacional.
Ento esta proposio dentica denomina-se de prescritor.
Exemplifiquemos o pargrafo supra tomando-se o caso da revelia: pois bem,
como prescreve o artigo 219 do CPC, se o ru no contestar a ao deve ser a revelia. Ento
teremos:

Se o ru no contestar a ao deve ser a revelia

83
Ibidem, p. 102-6.
__________________________________________________________________
77
Descreve uma situao ftico-
processual = prtase. Trata-se de
situao altica e no dentica. o
descritor da proposio jurdica.
Descreve uma situao normativa =
apdose. Trata-se de situao dentica e
no altica. o prescritor da proposio
jurdica.

Interessa esclarecer ainda que uma proposio tem funes que se classificam
em sintticas e semnticas, onde se pode perceber que quando se opera com descritor e
prescritor o que se alude a a uma funo denotativa semntica. Da mesma forma, quando
se maneja com hiptese e conseqncia estar-se referindo a funo sinttica.
84

E tambm se deve assinalar que o exemplo da revelia enquadra-se na estrutura
secundria da norma jurdica proposta por Lourival Vilanova em seu Relao e
Causalidade no Direito.
85
Como se ver mais adiante a norma jurdica subdividida em
primria e secundria. No mbito da primeira ocorrem relaes jurdicas em sentido estrito
e quando se descumpre uma dessas relaes possibilita-se ao detentor do direito subjetivo o
manejo da ao (em sentido material ou processual). Assim, como para haver revelia
mister que tenha havido, anteriormente, ao menos em tese, uma ameaa ou leso a direito
que se constitua na causa de pedir de uma relao jurdica processual, estaremos, pois, no
mbito de uma relao normatizada por norma jurdica secundria.
86

Para o universo jusciberntico as estruturas denticas devem ser traduzidas em
estruturas alticas, para que a mquina computacional possa executar tarefas jurdicas. Na
medida que isso verdadeiro, resta comprovada a imprescindibilidade da lgica altica
para a nova realidade jurdica que emerge da aplicao da tecnologia ao direito.

84
Ibidem, p. 116-8.
85
Sobre norma primria e secundria consulte-se tambm VILANOVA, in As estruturas lgicas e o sistema
de direito positivo. p. 111-25.
86
bem verdade que pode haver revelia sem que tenha havido, por parte do ru, qualquer leso ou ameaa de
leso ao direito do autor. bem verdade que o autor da ao pode no ser vencedor por ausncia de
pressupostos ou condies, ou at mesmo de direito material. Entretanto, para haver revelia preciso que
haja relao processual, sempre, foi isto o que se quis dizer. E em se estando dentro de uma relao
processual tambm se estar dentro de uma relao regida pela norma secundria.
__________________________________________________________________
78

12. Da compatibilidade entre as lgicas dentica e altica:
um pressuposto do processo digital.

A proposio normativa inevitavelmente prescreve uma relao objetiva. Se
estamos na seara do Direito positivo, no podemos olvidar que somente haver positivao
se houver factualizao. Existe possibilidade de se encarar uma proposio dentica quanto
ao aspecto da verdade ou falsidade (aspecto altico), ainda que a proposio dentica seja
objetivante. A diferena crucial entre uma proposio dentica e outra altica est no modo-
de-referncia aos respectivos objetos. possvel que uma proposio descritiva seja
verdadeira ou falsa, na medida em que ambas possuem valores positivos ou negativos:
validade/no validade, verdade/falsidade, e que ambas podem ter os seus respectivos
valores considerados, apenas enquanto valores, desvinculados de suas relaes
denotacionais com as situaes objetivas sobre que incidem. Como insculpe Vilanova,
ainda que o carter trplice da modalidade dentica (obrigatrio, permitido, proibido),
fenomelogicamente considerado seja irredutvel s formas alticas (verdadeiro/falso), ou,
tambm, modalidade espistemolgica do verificado ou no verificado, ainda assim, ambas
as proposies, enquanto proposies lgicas, obtm o carter de valores positivos ou
negativos. Dessa forma plenamente vivel que tanto uma proposio altica quanto
dentica possam ser representadas pelos smbolos V ou F, ou ainda 0 ou 01.
87

Eis a algo de imensa importncia para a teoria do Direito Ciberntico: no nos
interessa que os modais denticos sejam ou no irredutveis, o fato que o computador
eletrnico ao processar informaes opera com functores alticos e se no se compatibiliza
esses dois tipos de lgica, ou teremos de trabalhar com uma lgica inadequada para a
realidade normativo-ciberntica (a altica), o que seria ilgico, ou simplesmente o
computador eletrnico no poderia ser concebido como una persona ficta, como o fez

87
Neste sentido confira-se VILANOVA. Lgica jurdica, p. 130-2. E tambm As estruturas lgicas e o
sistema de direito positivo, p. 75-80.
__________________________________________________________________
79
Vittorio Frosini, noutras palavras, no seria possvel defender-se uma teoria ciberntica do
direito.
O fato que quando se opera atravs da lgica jurdica, inevitavelmente, por
conta da linguagem, os termos de suas proposies encontrar-se-o denotados de sentidos
vinculados aos objetos designados no universo do Direito. Acrescentamos, com Vilanova,
que neste contexto a linguagem pode adquirir um trplice aspecto: uma a linguagem pela
qual o Direito se apresenta (linguagem do direito-objeto); outra a linguagem atravs da
qual a cincia do Direito colima deslindar o conhecimento do Direito (linguagem do
conhecimento do direito-objeto); e a terceira a linguagem formalizada da lgica. Bem,
estas trs modalidades de linguagem, apesar de se situarem em nveis ou planos distintos,
designam uma nica relao fundamental, qual seja, a da linguagem com os objetos a que
designa e, ao mesmo tempo, com o universo, a seara, na qual se do as relaes entre
sujeito e objeto atuantes nesse mesmo universo ou seara.
88

Ento, perceba-se que na medida em que h espcies de linguagens com
modos-de-referncias distintos - sim porque um o que ocorre com a linguagem do direito-
objeto e outro o que se d com a linguagem do conhecimento desse direito-objeto -,
tambm haver espcies distintas de lgicas: a apofntica e a dentica, ambas espcies do
gnero lgica, todavia. Dessa forma haver tambm um ponto de interseco entre essas
lgicas dentica e apofntica, eis que ambas so espcies de um mesmo e nico gnero.
Devemos nos ater ao fato de que se tanto a lgica dentica quanto a apofntica atuam pela
formalizao do discurso, ou, pela linguagem, tanto uma quanto outra so lgicas formais.
So formais porque nelas esto as estruturas ou leis formais algortmicas e que, ao menos
de forma direta, nada referem acerca dos objetos dos universos sobre os quais atuam: so
estruturas lgicas que dizem como se falam sobre objetos.
89

Considerando-se o modo-de-referncia realidade e tambm a estrutura
sinttica, conclui-se que as proposies normativas, onde se incluem as normas de direito
positivo, so distintas das proposies descritivas. Mas, tanto uma quanto outra proposio

88
89
Ibidem, p. 146-7.
__________________________________________________________________
80
possuem um ncleo homogneo consistente na descrio da situao objetiva do mundo
dos fatos. Certo que a situao hipottica abstrata normativa isola do fato (social ou
natural) aquilo que axiologicamente relevante para o sistema jurdico. A proposio que
descreve uma situao ftica incide sobre a realidade, mas no coincide com ela porque lhe
falta o enunciado veritativo semntico (Verdadeiro/Falso). A proposio dentica dotada
de valncia e seus valores interligam-se com os valores do conseqente.
90

Retirando-se os functores diferenciadores do SER (apofntico) e DEVER-SER
(dentico), as proposies denticas e alticas apresentam os mesmos caracteres, p. ex.
caracteres qunticos, disjuntores, relacionais, implicadores, etc. Tanto numa quanto noutra
as relaes articulveis so abstratas e possuem valncias. E a sobreposio dos modais
alticos aos denticos sustentada por Lourival Vilanova tanto em seu Lgica Jurdica
quanto em seu As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo, da seguinte forma:
necessrio, contingente, possvel que dado A deve ser B.
91
Tambm possvel que
haja inferncias mistas com dplices premissas (denticas e apofnticas), e cuja concluso
seja dentica.
92

Pode-se, assim, dizer que o modal dentico, sob o aspecto formal, um
relacional indiferente aos valores fticos (extralgicos), mas tambm, ao mesmo tempo,
uma forma aberta podendo ser preenchida por valores do mundo do concreto. Por esse
motivo Vilanova acentua que o Direito apenas forma. E a lgica, por seu turno, no
exaure o universo jurdico, insuficiente em relao ao direito tanto na sua construo
quanto na sua aplicao. E essa insuficincia deriva do fato de as proposies normativas
dependerem sempre de um fato de valorao, mas na seara analtica e formal o nexo que se
estabelece entre hiptese e conseqncia uma relao do tipo implicacional.
93

90
Ibidem, p. 155.
91
VILANOVA. As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 72. Lembramos que isso se constitui
numa tentativa de formulao de uma proposio normativa (dentica) com os modos da lgica clssica,
que so: o necessrio, o contingente e o possvel.
92
Apud Vilanova em As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 26. Em referncia obra Logical
Studies de Von Wright, que registra: ... the deontic modalities unlike the aletic, epistemic, and
existential ones have no logical conection with matter of fact truth and falsehood. O texto supra pode
ser traduzido da seguinte maneira: ... as modalidades do dentico distinto do altico, epistemolgico, e
existencial no tm nenhuma conexo lgica com assunto de fato - verdade e falsidade.
93
VILANOVA. Lgica jurdica, p. 168.
__________________________________________________________________
81
O Direito incide sobre a realidade, mas no coincide com ela. A lgica jurdica
incide sobre a realidade jurdica, mas tambm no coincide com ela porque suas
proposies esto situadas no mundo lgico e, como diz Vilanova No se resolve com
lgica o que extra-lgico: fatos e valores da realidade jurdica.
94
A sntese conclusiva de
Lourival Vilanova, acerca da lgica material constitui-se numa crtica ao pensamento de
Recasns Siches e Husserl. Observa que a lgica material, como concebida por estes
autores, extrapola o mbito da analtica das formas, pois se refere lgica manuseada
pelos tericos e operadores do direito, que no intentam fazer lgica, mas to somente
relacionar o logos com a experincia. Constitui-se numa retroverso da existncia para o
logos, excesso de racionalismo : ideologia que quer se confundir com cincia, falsa
conscincia que Kelsen implacavelmente sempre denunciou.
95

Mas a aceitao da compatibilizao entre modais lgicos denticos e alticos
constitui-se num pressuposto concepo da digitalizao do processo judicial. Assim
como a lgica jurdica tradicional no se confunde com a realidade jurdica, tambm a
realidade virtual no se confundir com a realidade concreta. Quando se concebe que as
proposies lgico-denticas que representam diretamente a realidade mesmo que com
ela no se confundam -- compatibilizam-se com as proposies lgico-alticas que
traduziro aqueles juzos em linguagem computacional e que sero estas -- processadas
pela inteligncia artificial computacional, podemos ento afirmar que a lgica altica ser o
elo entre a realidade jurdica e a lgica dentica.
Para que tudo isso ocorra, faz-se necessrio que este procedimento de
compatibilizao entre essas duas espcies de lgica seja observado. No se pense, porm,
que o fato de o computador basear-se no alfabeto binrio constituir limitao ou bice
concretizao de nossa proposta. Examinemos, pois, os problemas referentes s lgicas
com mais de dois valores.

94
Ibidem, p. 167.
95
Ibidem, p. 170.
__________________________________________________________________
82
13. Lgica com mais de dois valores:
a plenitude jusciberntica do processo digital.

O resultado da conciliao acima falada, entre lgica altica e dentica, formal
e dialtica, resultou na formalizao do discurso dialtico, verificado por excelncia em
Hegel. Para que alcanasse logro o discurso hegeliano prescindiu da lgica de dois valores
e criou uma de quatro. E isto porque j no era mais suficiente afirmar-se que determinada
proposio era verdadeira ou falsa, mas impunha-se operar com conectivos. Losano situa a
superao da lgica de dois valores entre os anos de 1920 a 1930, quando os poloneses Jean
Luckasiewicz e Alfred Tarski construram uma lgica contendo trs valores de verdade: o
verdadeiro; o falso; e o possvel. Esse sistema imps a renncia de determinadas leis
lgicas a exemplo da do terceiro excludo.
96

Com efeito, tambm Castrucci atribui a criao da lgica com mais de dois
valores a Luckasiewicz, que no ano de 1920 criou sua lgica trivalente, motivando-a na
considerao de proposies do tipo chover no dia 25 de janeiro de 2000, pois a tal
proposio no se pode atribuir nem o valor verdadeiro, nem o falso. Da a necessidade de
criar uma outra que pudesse expressar-se da seguinte forma: possvel que chova no dia
25 de janeiro de 2000 ou no possvel que chova no dia 25 de janeiro de 2000.
Seguiu-se ento a atribuio de trs valores assim designados:
0 -- que corresponde a falso;
1 -- que corresponde a verdadeiro;
-- que corresponde a possvel.
97

Mas j se argumentou que por mais interessante que seja, o estudo das lgicas
com mais de dois valores no interessa para o jurista ciberntico, uma vez que no podem
ser utilizadas pelo computador. Traando as caractersticas que uma lgica deve possuir

96
LOSANO, op. cit. p. 42.
97
CASTRUCCI, op. cit. p. 63-64.
__________________________________________________________________
83
para bem se adequar ao uso pelo computador eletrnico, Losano consigna que deve ser:
simblica, altica, no dialtica e de dois valores.
98
Estas caractersticas foram apontadas
por Losano numa poca em que a inteligncia artificial ainda engatinhava, hoje a realidade
bem diferente. Embora a mquina computacional no seja capaz de entender o carter
dentico da lgica jurdica, Lourival Vilanova ensinou-nos que plenamente vivel a
elaborao de uma proposio dentica quanto ao aspecto da verdade ou falsidade (aspecto
altico), ainda que a proposio dentica seja objetivante. No olvidemos que a diferena
crucial entre uma proposio dentica e outra altica est no modo-de-referncia aos
respectivos objetos. Vilanova, com sua genialidade, mostrou-nos que possvel que uma
proposio descritiva seja verdadeira ou falsa, na medida em que ambas possuem valores
positivos ou negativos: validade/no validade, verdade/falsidade, e que ambas podem
ter os seus respectivos valores considerados, apenas enquanto valores, desvinculados de
suas relaes denotacionais com as situaes objetivas sobre que incidem.
Ento, mesmo que o carter trplice da modalidade dentica (obrigatrio,
permitido, proibido) seja irredutvel, sob o aspecto fenomenolgico, s formas alticas
(verdadeiro/falso), no obstante isto, ambas as proposies, enquanto proposies lgicas,
obtm o carter de valores positivos ou negativos. Logo, plenamente vivel que tanto
proposies alticas quanto denticas possam ser representadas pelos smbolos V ou F, ou
ainda 0 ou 01. E dessa forma o computador eletrnico poder processar informaes
jurdicas, sem a necessidade de reduo do fenmeno jurdico a linguagens computacionais
no compreensveis ao homem comum, porque hodiernamente as linguagens de alto nvel
computacional servem-se da linguagem humana natural. O hardware que se encarrega de
traduzir notaes humanas em notaes algortmicas binrias e alticas.
99

Isso significa que o fenmeno processual poder ser representado num
ambiente digitalizado sem nada a dever representao hodierna proporcionada pela
linguagem processual. Pelo contrrio, o ambiente digital facultar um desenvolvimento do
processo jusciberntico com diferencial incomensuravelmente a maior em relao
realidade atual, pois alm de designar a realidade jurdica com a mesma amplitude da j

98
Ibidem, p. 64.
99
__________________________________________________________________
84
existente representar um avano de segurana documental e de velocidade na prtica dos
atos processuais nunca dantes vistos. A limitao que se observar nesta nova concepo de
processo judicial no ser sob nenhum aspecto mais restrita que a atual, ambas jamais
conseguiro retratar a realidade de modo absoluto posto que adstritas s limitaes prprias
da linguagem. Passemos a examinar os problemas relacionados com a lgica e a linguagem.

14. Lgica, categoremas, sincategoremas e linguagem: natural e lgica.

A lgica tem uma linguagem prpria que no se confunde com a linguagem
natural. Quando se despem os smbolos lingsticos de seus contedos materiais
aparentemente resta um algoritmo sem qualquer significao. Entretanto, isso no ocorre,
pois restaro as significaes estruturais da forma lgica. E de acordo com o papel sinttico
que cada smbolo exera pode classificar-se como um termo-sujeito, um termo-predicado,
um quantificador ou um functor.
Os termos de uma estrutura lgica, de acordo com o local e funo que
ocupam, so concebidos como categorias sintticas. Estas se subdividem em categoremas e
sincategoremas. Os categoremas so os termos-sujeito ou termos-predicado, por isso no
podem unir ou ligar proposies. Eles tm significao por si mesmos. J os
sincategoremas servem para ligar os termos-sujeito e predicado. So categoremas as
expresses: todo, ou, se, , ento, etc. O fato que impossvel construir uma estrutura
lgica apenas com categoremas ou apenas com sincategoremas. Os smbolos lgicos, como
quaisquer outros, designam alguma coisa ou objeto existente no mundo dos fatos ou das
idias, mas a designao de cada smbolo lgico no coincide com os signos da linguagem
natural. Husserl falava numa gramtica lgica pura, porque h tantas sintaxes quantas
__________________________________________________________________
85
gramticas houver, mas as leis de composio de uma sintaxe lgica no emanam da
experincia. Vilanova, ento, concebe, pelos menos, duas espcies de linguagens
100
:

vrias linguagens ou idiomas naturais e
de objetos as linguagens cientficas
linguagem
formalizada a linguagem lgica

E a sintaxe da estrutura lgica pode-se assim ser retratada:

Categorema termos sujeito significao prpria,
Estrutura e predicado so variveis
Lgica

Sincategorema functores ligam sujeito e predicado,
so constantes

O que distingue a linguagem lgica da linguagem natural no apenas o fato
de ela poder ser escrita de forma algbrica, mas sim o fato de que ela ser sempre uma
linguagem que conduz ao formal, ainda que escrita em linguagem natural. Ela no compe
uma srie conjunta com a linguagem natural que designa objetos do mundo. A linguagem
lgica uma sobre-linguagem, est fora do conjunto das linguagens-objeto, sem que os
seus smbolos deixem de designar alguma coisa, todavia. H, na verdade, uma linguagem
lgica de terceiro nvel, ou seja, uma linguagem que fale a respeito ou sobre a linguagem

100
Apud HUSSERL. O tema das constantes e variveis das formas lgicas retomado em As estruturas
lgicas e o sistema de direito positivo, p. 46-7.
__________________________________________________________________
86
lgica. Nas palavras de Vilanova: onde h uma linguagem, cabe falar sobre ela,
convertendo a linguagem de que se fala em linguagem-objeto e aquela com a qual se fala
em meta-linguagem.
101

102

Temos, ento, o universo de objetos (real ou psquico). Sobre este universo
incide, diretamente, a linguagem dos objetos do mundo (linguagem natural ou cientfica).
Partindo desta linguagem natural ou cientfica tem-se a linguagem lgica (meta linguagem,
ento). E tem-se ainda uma outra linguagem que incide sobre a linguagem lgica que a
filosofia da lgica (linguagem meta-lgica). Veja-se que a linguagem lgica meta
linguagem em relao linguagem descritiva do universo de objetos. E veja-se, tambm,
que a linguagem filosfica da lgica meta-meta-linguagem, porque meta-lgica.
Seguindo o raciocnio de Vilanova podemos assim esquematizar essa estrutura:

Universo de objetos

Linguagem de objetos

Linguagem lgica (meta-linguagem)

Linguagem da filosofia da lgica
(linguagem meta-lgica)
O ponto de partida para a experincia das estruturas lgicas a experincia da
linguagem que descreve o universo de objetos, desinteressando se tais objetos sejam ou no

101
102
Este tema retomado em As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 55-8.
__________________________________________________________________
87
reais (fticos).
103
Observe-se que uma mesma e nica linguagem pode ser usada em planos
ou nveis diferentes. Explicando: num nvel usa-se a linguagem para designar as coisas em
si mesmas; noutro, usa-se a linguagem no sentido de linguagem-instrumento. Assim, a
expresso Paris tanto pode designar a capital da Frana quanto pode designar um
disslabo. Como explica Vilanova, socorrendo-se de Quine, no primeiro sentido Paris
significa um ente do mundo, no segundo designa a si mesma enquanto vocbulo.
104
Mas
note-se que, num caso ou noutro, designa objetos.
105

Para a linguagem que fala das propriedades das coisas outorga-se um grau de
potncia 0 (zero) e para a linguagem que fala dessa linguagem material confere-se um grau
de potncia 01 (um), e, para a linguagem que fala dessa linguagem de potncia 01, d-se
um grau de potncia 02 (dois). Atravs desse plano hierrquico alcana-se o formal-lgico.
Observe-se que dentro de cada nvel hierrquico uma nica linguagem no capaz de falar
de si mesma, exceto se funcionar, ao mesmo tempo, como linguagem-objeto e meta-
linguagem. Aqui se percebe o detalhe apontado por Losano no sentido de que o rigorismo
exigido pela lgica importava em sair das limitaes da linguagem comum.
106
Vejamos
agora a linguagem sob o aspecto ciberntico.

15. Linguagem e simbologia sob o ponto de vista ciberntico e computacional.

O mecanismo que viabiliza o uso do computador voltado para a experincia
jurdica requer uma linguagem compreensvel mquina, apropriada para a execuo bem
sucedida do processamento eletrnico de dados jurdicos. Torna-se imprescindvel
proceder-se formalizao dos problemas jurdicos numa linguagem compreensvel

103
VILANOVA. As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 39. Estabelecendo a delimitao
entre esses planos veja-se CASTRUCCI, op. cit. p. 09.
104
105
106
__________________________________________________________________
88
mquina. Para Wiener a linguagem, em certo sentido, designa a prpria comunicao.
107
O
problema da comunicao, por sua vez, segundo Warren Weaver, situado em trs nveis:
o primeiro deles, chamado de nvel tcnico, tem a funo de aclarar seguramente o modo de
transmisso dos signos; o segundo plano, perquirir se as mensagens transmitidas atravs
de smbolos, logram, ou no, a significao pretendida; o terceiro, refere-se eficcia, ou
seja, a produo de efeitos da mensagem na conduta do destinatrio.
108

A linguagem humana pode ser distinguida da dos demais seres vivos
especificamente pelo fato de os humanos usarem um cdigo mutvel com caractersticas de
complexidade, cujo grau de arbitrariedade deveras alto. Na linguagem animal sua
limitao fixada de acordo com a espcie, sendo historicamente imutvel.
109
Wiener
tambm subdivide a linguagem humana em trs nveis: no primeiro, estaria a linguagem
falada comum, correlacionando-se diretamente com o aparelho auditivo e a parte do
crebro que est em contato permanente com o ouvido interno, representando o aparelho de
vibraes sonoras, ou o seu equivalente em circuitos eltricos, ou seja, estaria descrevendo
a mquina relacionada ao circuito fontico da linguagem com o prprio som; o nvel
segundo corresponde semntica, aspecto relacionado com o significado. O aparelho de
recepo semntica ao receber impulsos comunicativos, no traduz palavra por palavra,
mas idia por idia - oportuno salientar que os chamados computadores inteligentes j
processam informaes dessa maneira; o terceiro nvel da comunicao corresponde
traduo, abrangendo os outros dois: semntico e fontico. A esse mecanismo Wiener
chama de nvel de comportamento de linguagem, que permite a uma pessoa ter acesso ao
pensamento ntimo de outra apenas pela observao de suas aes. Estas aes, por seu
turno, dividem-se em duas partes: a primeira consistindo em aes abruptas, oblquas,
tambm observadas nos animais; a segunda, vincula-se ao sistema codificado e simblico
traduzido na linguagem falada ou escrita.
110

107
WIENER. Ciberntica e sociedade - o uso humano de seres humanos. Traduo por Jos Paulo Paes.
Original em ingls: The human use of human beings. 5. ed. So Paulo: Cultrix, 1993, p. 73.
108
WEAVER, ap. GARCIA, Dinio Santis. Introduo informtica jurdica. So Paulo: USP -Universidade
de So Paulo, 1976, p. 46.
109
Ibidem, p. 46.
110
WIENER, op. cit. p. 74 e 75.
__________________________________________________________________
89
A linguagem em sentido estrito - falada e escrita - peculiar ao ser humano.
prpria do homem no como homem apenas, mas como membro de uma comunidade social
e especfica: a linguagem o maior interesse e a consecuo mais caracterstica do
homem.
111
Alerte-se que para fins de controle ciberntico a informao semanticamente
significativa, tanto na mquina quanto no homem aquela capaz de propulsionar o
mecanismo ativador do seu sistema. Assim, a semntica sob o aspecto ciberntico vai
definir a extenso do correspondente significado e controlar a perda num determinado
sistema de comunicaes.
As associaes realizadas pela mquina e pelo crebro humano assemelham-se
no fato de que ambos decidem fundamentados nas deliberaes realizadas em momentos
anteriores. A conduo ou no de determinado impulso, tanto pela mquina quanto pelo
sistema nervoso, acerca de decises futuras so tomadas com base em experincias
passadas, sendo a sinapse no homem, e o dispositivo comutador na mquina, os
mecanismos que para Wiener fundamentam o estudo analgico entre computador e
homem.
112

A linguagem computacional, assim como a humana, baseia-se em smbolos,
que por um princpio analgico, evoca, representa ou substitui determinada coisa num
determinado contexto. A compreenso dos sinais, por sua vez, s se torna compossvel
quando se tem conhecimento prvio dos respectivos sistemas codificador e decodificador.
Como diz Penzias, todo e qualquer uso e aplicao da informao depende dos smbolos.
Estes representam a matria-prima que tanto pessoas quanto computadores dependem e
servem-se para lograr informao. O sistema de smbolos criados pelo homem
correlacionava-se com objetos tanto quanto convenientemente possveis, a exemplo
daqueles que derivaram do uso dos dedos das mos para contar, ou a toca de tambores
utilizada na comunicao. Nesse estado primitivo a correlao que havia entre smbolo e
objeto ou significado por ele representado, no decorreram nem correspondiam s
respectivas caractersticas, ao contrrio do que acontece com o crebro humano que possui
sua prpria associao simblica com absoluta correspondncia entre smbolo e objeto

111
Ibidem, p. 80 e 84.
112
Ibidem, p. 80 e 84.
__________________________________________________________________
90
representado: De facto, palavras, nmeros e figuras j haviam sido inventados muito
antes de sequer algum saber, com segurana, da existncia de um crebro.
113

O que se pretende dizer com isso simplesmente que um determinado animal,
um cavalo, por exemplo, pode ser, ou no, representado por uma figura que descreva o
esteretipo daquele quadrpede. Em nvel cerebral, no entanto, o prprio crebro que
efetua tal associao, prescindindo da vil capacidade compreensiva de nossa mente
consciente, criando e manipulando seus prprios smbolos medida que obtm, processa e
armazena determinada informao de maneira sensorial. Com os computadores o uso dos
smbolos na linguagem de programao, a princpio, representavam designaes
incompreensveis para um ser humano leigo em informtica, at que, com a evoluo das
linguagens, foram substitudos por palavras.

16. Experincia jurdica feed back e modelismos.

A linguagem ciberntica, demonstra Perez Luo, constitui-se no elo entre os
processos funcionais eletrnicos e a prxis jurdica. Sua exeqibilidade no plano da
experincia jurdica, entretanto, exige a observncia de dois pressupostos: a aplicao do
mtodo do feed-back; e a explicao do fenmeno jurdico baseada em teorias modelsticas.
No primeiro, a estrutura jurdica deve obedecer a um sistema de feed-back, ou
retroao, que, como j vimos, permite tornar previsvel um comportamento futuro com
base na anlise das aes pretritas. A atividade jurdica, pois, seria considerada como
atividade reflexa, onde a ciberntica apresenta-se como um modelo explicativo da
experincia jurdica em sua dinamizao. O segundo pressuposto reside na possibilidade de
o direito poder ser explicado recorrendo-se a modelos formais, ou seja, estruturas,
chegando-se, mediante essa reflexo, ao ponto de confluncia atravs de apreciaes
sincrnicas entre a filosofia da estrutura (estruturalismo) e a ciberntica, como instrumentos

113
PENZIAS, Arno. Idias e informao. Traduzido por Jorge Casimiro. Lisboa: Gradativa, 1992, p. 42.
__________________________________________________________________
91
mais recentes do desenvolvimento da metodologia jurdica. Esta segunda assertiva arrima-
se, ainda, na considerao de que a ciberntica no se constitui num sistema fechado,
acabado e autnomo, mais sim, representa o fundamento terico de qualquer sistema
suscetvel de assumir um carter ciberntico.
114
E o mtodo para a elaborao de um
modelo ciberntico basear-se-ia na reduo a um princpio fundamental de carter formal e
abstrato de todas as possibilidades dinmicas de um dado sistema.
115

A experincia jurdica de tal forma dinmica que a noo ciberntica de feed-
back, tomado o modelo proposto por Charles H. Sheldon, com o intento de interpretar o
sistema judicial, especificamente para a elaborao de uma sentena, demonstra que ela
resulta de uma recproca interferncia entre quatro esferas que se interagem: o meio
ambiente, os litigantes, os advogados e os juzes. Assim, na dinmica do processo judicial o
feed-back no estaria presente apenas no momento da prolao da deciso, mas estende-se
prpria estrutura do processo em suas respectivas fases: petio inicial, contestao, dilao
probatria, etc.
116

114
Sobre os sistemas cibernticos tivemos a oportunidade de no item 4.3, do captulo 04 de nosso O direito
ciberntico: um enfoque terico e lgico-aplicativo, Renovar, assinalar o seguinte: Losano distingue os
sistemas em ideais e materiais. Aqueles contm proposies descritivas interligadas entre si atravs de
regras da lgica clssica. Por descreverem a realidade de forma orgnica, so considerados como
modelos de sistemas reais e quanto mais abstratos maior ser a quantidade de sistemas reais por eles
explicvel. Os sistemas materiais so conjuntos de elementos vrios, que vo do sistema atmico ao
solar, do sistema nervoso ao social. Sistema, para Anatol Rapport, algo consistente num conjunto de
elementos, finitos ou infinitos, onde partindo-se do estudo das relaes que mantm entre si possvel
deduzir o comportamento do mesmo. Dentre os vrios conceitos de sistemas, ressai-se a classificao de
Stafford Beer que os distingue em probabilsticos e determinsticos. Baseando-se no conceito de Beer,
Limongi Frana considera probabilstico o sistema que no fornece uma previso detalhada de seu
funcionamento. No determinstico, ao contrrio, sua dinmica plenamente previsvel inexistindo
qualquer cepticismo quanto a mesma. Santis Garcia tambm fazendo referncia a Beer, acrescenta ao
sistema probabilstico a denominao estocstico - aleatrio isto , a previso de seu comportamento
futuro somente pode ocorrer de forma probabilista. Determinstico o sistema no qual seus elementos
interagem de maneira totalmente previsvel, sendo sempre factvel prever sem equvoco o estado
seguinte. Aclarando a dissimilitude entre estas duas espcies, Beer invoca os exemplos da mquina de
costura e do co. Com a mquina a previso de seu futuro comportamento sempre possvel, ou seja,
acionado o mecanismo de seu funcionamento a agulha subir e descer, logo, no contexto, identificar-
se- como um sistema determinstico. Com o co a situao se modifica, pois quando lhe oferecido um
osso provvel que ele o aceite, no entanto, tambm possvel que em vez disso tente se afastar ou fique
agressivo. Sob esta ptica ser considerado como um sistema probabilstico. O mesmo animal, porm,
pode tambm ser considerado como um sistema determinstico, se o enfoque se volver para a
possibilidade de ele vir a coar-se.
115
LUO, op. cit. p. 83.
116
SHELDON, ap. LUO, op. cit. p. 55.
__________________________________________________________________
92
17. Linguagem computacional: de baixo nvel, de montagem e de alto
nvel. A superao da restrio simblico-binria.

Passando agora para o enfrentamento da linguagem computacional, percebe-se
que a linguagem de programao consiste num conjunto de notaes para criar programas
capazes de se comunicar com o elemento fsico do computador, determinando-lhe os
comandos adequados para a execuo de processos pr-determinados. Ela subdivide-se em:
de baixo nvel, ou linguagem de mquina; de montagem, ou assembly; e linguagens
avanadas, ou de alto nvel.
117
A linguagem de mquina, ou de baixo nvel, caracteriza-se
por ser a nica que o computador entende diretamente. Utiliza o alfabeto binrio, composto
por dois nicos smbolos: 0 e 1, denominados BITS (abreviao da lngua inglesa de
binary digit).
118
Foi a primeira a ser utilizada na programao de computadores, no
entanto, fora abandonada ante sua complexidade e quantidade de erros que possibilitava,
sendo substituda por outras mais eficazes e compreensveis no aprendizado e utilizao.
A linguagem de mquina - baixo nvel - foi substituda pela de montagem ou
assembly, na primeira tentativa de aproximar a linguagem utilizada pelo computador com a
humana. Os bits foram substitudos por palavras mnemnicas, ou seja, associando aquilo
que deve ser memorizado com dados ou smbolos j conhecidos.
119
A linguagem assembly,
no entanto, apresentava vrios dos problemas inerentes linguagem de mquina, o que
somente foi solucionado pelas linguagens avanadas ou de alto nvel.

117
LANCHARRO, FERNANDEZ & LOPEZ. Informtica bsica. Traduzida por Srgio Molina. So Paulo:
Markron Books, 1996, p. 152.
118
Sobre a aplicao do sistema binrio ao direito, consulte-se: ARAJO, Tomaz. Ciberntica sistema do
direito consideraes. Comunicao Instituto dos Magistrados do Brasil. Do mesmo autor: A
ciberntica e o sistema do direito (II) - Uma incurso aos fenmenos binrios. Comunicao Instituto
dos Magistrados do Brasil.
119
A linguagem Assembly apresentava, segundo LANCHARRO, FERNANDEZ & LOPEZ a maioria dos
inconvenientes da linguagem de mquina, dentre os quais enumera os seguintes:
Cada modelo de computador possui uma linguagem de montagem prpria diferente da dos outros,
restringindo-se, assim, a utilizao de um programa mquina para a qual foi programado.
O programador deve conhecer perfeitamente o hardware do equipamento, j que lida diretamente com
as posies de memria, registros do processador e demais elementos fsicos.
Todas as instrues so elementares, isto , todas as operaes que devero ser efetuadas na mquina
para a realizao de qualquer processo devem ser escritas no programa com o mximo
detalhamento. Vide op. cit. p 152 a 156.
__________________________________________________________________
93
As linguagens de alto nvel conseguiram finalmente tornar-se independentes
em relao ao hardware, viabilizando a utilizao de um mesmo programa em diferentes
equipamentos, atravs do uso de programas compiladores, prescindindo-se do
conhecimento do hardware especfico do equipamento. Os programas compiladores ou
tradutores tornam factvel a execuo de softwares em linguagem binria de mquina, de
baixo nvel, tendo como entrada um programa escrito em linguagem simblica: programa-
fonte, e como sada um equivalente escrito em linguagem compreensvel para o hardware.
A doutrina informtica concebe trs espcies de programas tradutores: os chamados
programas montadores, capazes de transformar programas escritos em linguagem
simblica de baixo nvel - ou seja, em linguagem incompreensvel aos leigos de
informtica, mas ainda no executveis porque requerem compatibilidade com a linguagem
especfica em que a mquina computacional opera, tambm de mquina, mas dela distinta -,
em programas-objeto, escritos em linguagem de mquina e executveis diretamente pelo
hardware; os denominados programas compiladores, encarregam-se de transformar
programas do usurio escritos em linguagem simblica de alto nvel em programas-objeto
escritos em linguagem de mquina. Dentre as linguagens simblicas existem algumas que
apesar de serem consideradas de alto nvel imprescindem de compilao ciberntica; por
fim, temos os programas cognominados de interpretadores e que colimam transformar
programas do usurio escritos em linguagem de alto nvel em programas-objeto escritos em
linguagem de mquina. Este programa capaz de transformar as instrues em linguagem
de mquina, sem esperar pela traduo da instruo seguinte, executando-se imediatamente
a que acabou de ser traduzida.
120

As linguagens computacionais de alto nvel tm ainda a vantagem de se
aproximar da linguagem humana, tornando possvel a escrita do programa em linguagem
natural, eliminando muitos dos erros verificados nas linguagens de mquina e nas de
montagem. Os smbolos que impossibilitavam a compreenso de seus reais significados,
salvo pelos tcnicos especializados em informtica, foram finalmente substitudos por
palavras.
121
Isto significa que atualmente no mais existem as limitaes decorrentes da

120
LANCHARRO, FERNANDEZ & LOPEZ, op. cit. p, 194 e 195.
121
Alm dessas vantagens, acrescente-se a incluso de: rotinas de uso freqente como as de entrada e sada,
funes matemticas, manipulao de tabelas, etc. que figuram numa espcie de biblioteca de
__________________________________________________________________
94
linguagem binria, como ocorria na poca loevingeriana, isto significa que a linguagem que
os computadores modernos so capazes de compreender idntica linguagem humana
no havendo mais que se falar em qualquer restrio no uso da linguagem ciberntica ao
direito. As linguagens de baixo nvel, afirmamos acima, foram substitudas por linguagens
mais modernas que prescindiram do uso do binary digit, adotando mnemnios. O leitor
menos avisado poderia pensar por conta desse elquio, que, em algum momento,
estivssemos afirmando que os computadores atuais independem do sistema binrio, no uso
interno da mquina. No foi isso o que asseveramos! O alfabeto binrio, esclarea-se, foi
substitudo por mnemnios, apenas no referente ao software. No entanto, o sistema de
numerao utilizado internamente pelos computadores atuais, ou seja, pelo hardware,
continua, com sucesso, sendo o sistema binrio.
No obstante isto, o fato que a tecnologia evoluiu de tal forma que a
cibernetizao do direito no mais sofre as limitaes da linguagem binria. Atualmente
plenamente possvel traduzir toda a prxis judiciria atravs da linguagem computacional
moderna sem as restries inerentes s linguagens de baixo nvel. Isto significa que a
cibernetizao, por si s, no mais implica numa reduo do fenmeno jurdico, mormente
quando a linguagem computacional compatibiliza-se com a utilizao de uma lgica de
vrios valores, como demonstramos acima.

* * *

O prximo captulo ser dedicado apresentao da tecnologia que
proporcionar uma nova concepo de processo e de direito processual, estudar-se- a
informtica, a telemtica e a ciberntica, para, em seguida, partirmos para a comprovao
da existncia de um novo direito: o direito ciberntico. Esta passagem apresentou-se-nos
necessria por trs ordens de razes: porque a proposio de uma TGP tecnolgica exige o

linguagem, de forma que possam ser utilizadas sempre que se desejar sem necessidade de program-la
novamente. LANCHARRO, FERNANDEZ & LOPEZ, op. cit. p. 155.
__________________________________________________________________
95
domnio das teorias que colimam explicar a tecnologia e juridicizar o fenmeno de sua
aplicao ao direito; porque iremos propor uma principiologia para tentar caracterizar
definitivamente a cientificidade do direito ciberntico; porque na terceira seo da tese
necessitaremos destas noes para teorizarmos uma nova forma de processo e,
conseqentemente, do respectivo direito que o regula.

CAPTULO 02
INFORMTICA, TELEMTICA E CIBERNTICA.
DIREITO: INFORMTICO, TELEMTICO E CIBERNTICO.

1. A informtica: em sentido amplo, restrito e prprio.

__________________________________________________________________
96
A expresso informtica decorre da juno das palavras informao e
automtica, atribuda, com certa impreciso, a Philippe Dreyfus, pois h quem impute sua
autoria a Karkevitch e a Dorfman.
122
J para Birrien informtica resultou da unio de
informao e eletrnica, que tambm ocorrera na Frana. Como esta expresso
(informtica) no era conhecida na lngua inglesa, os britnicos adotaram a dico: Data-
processing para designar o fenmeno da informao automtica, sendo mais tarde
substituda por Computer Science.
123
No se deve, porm, confundir os conceitos de
informtica com o de cincia da computao, isto, segundo Charles Berthet e Wladimir
Mercouroff, corresponderia a confundir a guerra com a balstica. Uma coisa a mquina
computacional em si mesma, outra a destinao de seu uso atravs de uma anlise dos
problemas a serem resolvidos.
124

Em 1980 um Decreto editado na Frana conceituou a informtica como A
cincia do tratamento racional, notadamente por mquinas automticas, da informao
considerada como suporte dos conhecimentos humanos e das comunicaes nos domnios
tcnico, econmico e social.
125
Este conceito acrescenta ao de Dreyfus a exigncia do
tratamento automtico da informao, isto , mediante mquinas automticas, aspecto no
enfocado anteriormente. No mesmo sentido Losano aproxima sua definio de informtica
da informatio retrieval: tcnica americana que objetiva a recuperao de dados no-

122
GARCIA, op. cit.,. p. 198. Atribuindo a Dreyfus a autoria da expresso, encontramos FROSINI, Vittorio.
Cibernetica, diritto e societ. 4. ed. Milo: Edizione de Cumunit, 1978, p. 175.
123
LANCHARRO, FERNANDEZ & LOPEZ, op. cit.,., p. 05. Como tivemos oportunidade de demonstrar em
nossa dissertao de mestrado, a informtica fora concebida, a princpio, em duas diferentes acepes:
na primeira, o russo Mikhailov a definiu como: a disciplina cientfica que investiga a estrutura e as
propriedades (mas no o contedo concreto) das informaes cientficas, bem como as regularidades
da informao cientfica, sua teoria, histria, metodologia e organizao. O objetivo da informtica
consiste em desenvolver mtodos e meios timos de apresentao (registro), coleo, processamento
analtico - sinttico, armazenagem, recuperao e disseminao da informao cientfica; na
segunda, Francis Scheid, vislumbrou a informtica num sentido estrito, correspondente computer
science, abrangendo a utilizao de aparelhos computacionais para processamento de dados.
SCHEID, ap. GARCIA, Dinio de Santis, op. cit., p. 198.
124
BERTHET e MERCOUROFF, ap. GARCIA, Dinio de Santis, op. cit.,., p. 199.
125
O texto original tem a seguinte redao: La science du traitement rational, notamment par machines
automatiques, de linformation considere comme suport des connaissances humaines et des
communications dans le domaines tchnique, conomique et social. Confira-se BAPTISTA, Luiz
Olavo. Direito e informtica. Reflexo sobre novas fronteiras. Revista de Direito Pblico, So Paulo,
1986, p. 159.
__________________________________________________________________
97
numricos atravs do computador, bem como o estudo de mtodos de elaborao eletrnica
aplicados ao material documental.
126

Disto pode-se concluir que num sentido amplo a informtica designa uma
tcnica de tratamento da informao que prescinde do computador. Todavia, o seu sentido
prprio e atual no mais se compatibiliza com o anterior porque no mais dispensa a
interveno do computador. inconcebvel falar-se de informtica em era de revoluo
tecnolgica dissociando-a do tratamento eletrnico da informao, mesmo sem deixar de
correlacion-la com alguma tcnica documentria.
127
A informtica em sentido prprio,
portanto, representa um ponto de interseco entre a definio restrita que a adstringe
exclusivamente ao computador eletrnico, e a ampla que a entende como uma disciplina
cientfica que estuda a estrutura e as propriedades mas no o contedo concreto das
informaes cientficas, cuidando de suas leis, sua teoria, sua histria e organizao, tal
como definira o Manual Russo Osnovy Informatik.
128

A informtica em sentido prprio surge como ponto de interseco entre esses
dois conjuntos, como j dito. Ora, sendo o primeiro conjunto o da informtica concebida
como documentao geral (em sentido amplo) e o segundo como processamento eletrnico
(em sentido restrito), a informtica em sentido prprio corresponde parte comum aos
dois. Assim, ocupa-se e estuda apenas o processamento eletrnico da informao na medida
em que esteja correlacionado com determinado tipo de tcnica documentria. Atualmente
convergem nesta mesma direo, tanto russos quanto americanos. Recentemente a
informtica foi apresentada como um setor da documentao geral, chegando o dicionrio
russo de terminologia da informao a defini-la como: Um ramo da cincia que estuda as
regras para a coleta, processamento, conservao, recuperao e disseminao da
informao cientfica e que organiza de forma tima a atividade informativa com base
nos modernos meios tcnicos.
129

126
GARCIA, Dinio Santis, op cit., p. 200.
127
LOSANO. Informtica jurdica, p. 220.
128
Ibidem, p. 221.
129
Ibidem.
__________________________________________________________________
98
No fosse a referncia aos modernos meios tcnicos esta definio poderia
tambm ser usada para a informtica documental tradicional. A enunciao sovitica no
difere muito da americana, segundo a qual a informtica deveria encontrar meios para
armazenar, conservar, analisar, indexar, resumir, traduzir e interpretar da melhor forma
possvel a informao cientfica.
130
A informtica quando aplicada ao direito ser
denominada de informtica jurdica, esta, a seu turno, ir constituir parte integrante do
direito informtico, que se ocupa das repercusses tericas decorrentes deste fenmeno,
sendo, por sua vez, abrangido pelo direito ciberntico cujo espectro envolve-lhe. Vejamos
primeiramente o que se deve entender por informtica jurdica.

2. A informtica jurdica: de gesto (ofimtica); de registros (documental);
de deciso (metadocumental); de ajuda deciso.

A informtica jurdica uma disciplina bifronte na qual se entrecruzam uma
metodologia tecnolgica com seu objeto jurdico, que, por sua vez, condiciona as prprias
possibilidades ou modalidades da aplicao dos recursos tecnolgicos ao direito. A
aplicao da informtica geral ao fenmeno jurdico tem sempre por objeto de estudo o
emprego dos computadores eletrnicos ao direito unido aos pressupostos e conseqncias
desta utilizao, podendo ser entendida em dois diferentes sentidos. No mbito do primeiro,
nos Estados Unidos, privilegiou-se o estudo automtico das sentenas, assemelhando-se a
computer science, j que objetivou a automao da administrao pblica ou de
procedimentos regulados pelo direito. Na Europa priorizou-se a documentao jurdica,
incluindo-se leis, sentenas e doutrina. Neste sentido a informtica jurdica tem por objeto
a criao de dados jurdicos.
131

A classificao da informtica jurdica varia conforme o ponto de vista pessoal
dos juristas. Considerando as vrias espcies existentes, propomos em nossa dissertao de

130
Ibidem.
131
Este aspecto da Informtica jurdica fora aventado por LUO. Manunal de informtica y derecho.
Madrid: Ariel, 1996, p. 22.
__________________________________________________________________
99
mestrado sua ordenao em informtica jurdica: de gesto ou operacional; de registros ou
documental; de deciso ou metadocumental; e de ajuda deciso.
132

A informtica jurdica de gesto compreende o estudo da mecnica, do
funcionamento das reparties, escritrios e gabinetes jurdicos, tendo por fim a aplicao
dos princpios informticos a toda e qualquer atividade jurdica de trabalho fsico-
material.
133
Assim considerada a informtica jurdica logrou um desenvolvimento mais
decidido nos ltimos anos, recebendo tambm a denominao de ofimtica ou burtica, o
que consistiu numa tentativa de traduzir a expresso inglesa Office Automation. Sob
esses rtulos abarcam-se todos os avanos tendentes automao das tarefas rotineiras da
vida prtica do direito verificadas em qualquer ambiente jurdico como: tribunais, juzos,
escritrios de advocacia, etc. Visa a realizar, atravs de suportes informticos ou
telemticos, operaes destinadas a receber e transmitir qualquer tipo de comunicao:
leitura e escritos de textos jurdicos; formao, organizao e atualizao de arquivos e
registros; exigir e receber pagamentos, etc.
134

Os avanos da Ofimtica - informtica jurdica de gesto permitiram, quanto
ao gerenciamento da justia e tambm de escritrios de advocacia, uma automao de todas
as operaes que obedecem a determinadas normas rotineiras, regulares e constantes, na
forma de redao, contabilidade, comunicao e certificao, visando a uma uniformizao
e tambm a uma celeridade nos despachos e decises judiciais. Isto significa um ganho de
tempo e o excedente pode ser empregado numa atividade jurdica criadora, ou que exija a
iniciativa pessoal, ou ainda naqueles processos que para serem decididos exigem do
magistrado um estudo mais aprofundado.
135

A informtica jurdica de registros ou documental ocupa-se com todos os
tipos de registros, sejam eles pblicos ou privados, visando a facilitar aos diferentes
usurios o acesso de todos os registros oficiais com muito mais rapidez e facilidade que os
meios tradicionais facultavam. So exemplos: os registros de apenados, atos de ltima

132
PIMENTEL, Alexandre Freire. O direito ciberntico: um enfoque terico e lgico-aplicativo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000. Sobre o assunto veja-se o captulo VII desta obra.
133
AZPILCUETA, op. cit.,. p. 53-54.
134
LUO. Manual de informtica y derecho, p. 23.
135
Ibidem, p. 23.
__________________________________________________________________
100
vontade, registro civil, registro da propriedade imobiliria, intelectual, etc. Permite ainda a
facilitao de trabalhos complementares como registro de dados estatsticos, eliminao de
documentos escritos, dentre outros.
136

Esta conceituao foi elaborada por Azpilcueta, mas Perez Luo oferece-nos
outra mais abrangente segundo a qual a informtica jurdica documental seria a ambincia
da informtica jurdica, cujo objeto se constitui na automao dos sistemas de informao
correlacionados com as fontes do conhecimento jurdico: legislao, jurisprudncia e
doutrina. Trata-se de poderoso instrumento mitigador do problema da inflao normativa,
que se constitui numa das caractersticas das sociedades tecnologicamente avanadas. que
o fluxo incessante de leis e decises judiciais, cujo conhecimento imprescindvel para o
jurista, mormente quando o problema for o da interpretao e aplicao do direito vigente,
resta deveras dificultado pela excessiva produo legislativa e por decises judiciais
controvertidas. O excesso de informao jurdica importa em falta de transparncia ao
sistema normativo, pressuposto bsico da certeza do direito, e que torna o direito positivo
inacessvel para os prprios especialistas. Essa crise da informao e documentao nas
sociedades modernas somente poder ser combatida com o emprego da tecnologia
informtica e dos sistemas de telecomunicao. S assim o profissional do direito poder
restabelecer o equilbrio entre o incessante fluxo de dados jurdicos e sua capacidade de
assimil-los e aproveit-los.
137

A informtica jurdica de deciso consiste na aplicao do mtodo
informtico ao direito com o fim de obteno de decises judiciais pelo prprio
computador. considerada pela doutrina como a mais problemtica subespcie da
informtica jurdica, deve, pois, ser bem compreendida para no se pensar que representa
uma proposta de automatismo ciberntico das decises judiciais. Visa, na verdade, a
estabelecer determinadas pautas em hipteses cujo trabalho intelectual substitudo por um
labor repetitivo e rotineiro, facilitando a redao de modelos de decises para o bem do
prprio juiz e do funcionamento judicial.
138
Com efeito, existem inmeros casos prticos
aonde a deciso judicial de tal forma to simplificada que modelos de sentenas e de

136
AZPILCUETA, op. cit., p. 54.
137
LUO. Manual de informtica y derecho, p. 22-23.
138
AZPILCUETA, Derecho informtico, p. 55 e 56.
__________________________________________________________________
101
despachos so necessrios, no apenas para facilitar o trabalho do juiz, mas principalmente
para que se possa com mais rapidez e segurana prestar a tutela jurisdicional a bem do
jurisdicionado e da sociedade como um todo.
A informtica jurdica de deciso tambm denominada de informtica
jurdica metadocumental, vez que integrada pelos procedimentos dirigidos substituio
ou reproduo das atividades do jurista, mais precisamente dos magistrados, auxiliando-
lhes e oferecendo-lhes solues prticas dos problemas jurdicos e no apenas dedicando-se
a uma mera documentao informatizada. Hodiernamente uma das questes de maior
expoente da informtica jurdica de deciso ou metadocumental reside no uso da
inteligncia artificial na aplicao do direito, cuja amplitude abrange desde a
compreenso de linguagens naturais at sons e imagens pelos computadores mais
modernos, constituindo-se num instrumento habilitado para soerguer as profecias tpicas da
primeira fase da informtica jurdica.
139

139
A respeito das fases histricas da Informtica jurdica, dedicamos o item 7.1 do captulo 7 de nosso O
direito ciberntico: um enfoque terico e lgico-aplicativo, vejamos: A histria da Informtica
jurdica correlaciona-se com o desenvolvimento tecnolgico da informtica, ou seja, inicia-se com a
difuso dos computadores eletrnicos nos Estados Unidos, com o trmino da Segunda Guerra Mundial,
cuja origem formal denota-se na obra de Loevinger em 1949. Somente na metade da dcada de sessenta
chega Europa, onde seu marco inicial fora um congresso mundial de juzes, realizado em Genebra
no ano de 1967.
139
Outro smbolo inolvidvel de seu preldio europeu, o CREDOC (Centre de
Documentation Automatique du Droit) considerado por Losano como o primeiro centro operativo de
Informtica jurdica da Europa, fundado na Blgica em 1967. O percurso histrico da Informtica
jurdica pode ser subdivido em duas fases: a primeira, marcada pelo entusiasmo dos juristas
informticos, inicia-se em 1949 e vai at 1975; a segunda tem seu termo inicial a partir desta ltima
data e perdura at os dias atuais, caracterizando-se, segundo alguns pela decepo, e consoante
outros, pela marca do saneamento das falhas ocorridas anteriormente. At meados de 1975, os juristas
dedicados ao estudo da Informtica jurdica, acreditavam entusiasticamente neste ramo do saber
jurdico e em sua capacidade de solucionar os problemas oriundos do excesso de documentao
jurdica. Como observou Steimller, existiu uma poca de euforia iniciada em 1970, exaurindo-se por
volta de 1980, onde vicejou uma nova etapa nominada de fase de saneamento perdurando at hoje.
Para Lothar Philips existiu uma fase de otimismo tecnolgico at meados de 1975, sendo seguida por
uma era de pessimismo tecnolgico. At 1975, a Informtica jurdica exerceu sobre os juristas um
fascnio, que somente veio a declinar quando os resultados prticos profetizados no aconteceram.
Outro fator que norteou os estudiosos do direito para uma viso um tanto pessimista quanto ao futuro
desta disciplina, representado pelos supostos perigos sociais inerentes informtica. Especificamente
pode-se mencionar o fato de sua impressionante capacidade de agregar e selecionar dados jurdicos,
ter provocado nos juristas o temor de possibilitar a prosperidade de uma sociedade total e
totalitariamente controlvel. Como conseqncia, houve um desvio na preocupao do jurista para
um estudo de como controlar o uso que o Estado e as empresas poderiam fazer com os dados pessoais
fornecidos pelos cidados. Nesta fase surgem as primeiras leis de proteo de dados pessoais
139
e, com
elas muitos juristas retomaram seus estudos sobre o direito. O jurista informtico percebendo que no
seria capaz de dedicar-se aos estudos informticos para solucionar problemas jurdicos, por conta do
__________________________________________________________________
102
Tem-se ainda a informtica jurdica de ajuda deciso que baseada no
princpio de que o computador deve facilitar a informao adequada ao jurista, ajudando-o
a decidir. Pressupe o tratamento e a recuperao da informao jurdica atravs dos
computadores nos tradicionais campos da jurisprudncia e legislao.
140

Todas as atividades, trabalhos e distintas aplicaes da mquina
computacional experincia jurdica em suas mltiplas manifestaes como memorizao
e tratamento de informaes, geram efeitos e relaes jurdicas que em seu conjunto
constituem-se no objeto do que se assentou nominar de direito informtico, da mesma
forma que o transporte das informaes representa outro aspecto, cujas manifestaes
conformam o que alguns denominam de direito telemtico. J nos filiamos aos que
entendem que a transposio da informao jurdica deve ser considerada tambm como
objeto do direito informtico, no havendo razo, dizamos, para subdividi-lo em duas
disciplinas distintas. Mas o progresso da telematizao e sua inegvel presena no cotidiano
ocorrida nesses ltimos cinco anos, exige agora uma nova reflexo. Pois bem, mesmo

progresso da informtica geral que estaria a exigir-lhe uma dedicao completa e um aprofundamento
ininterrupto das tcnicas informticas, sente o anseio de retornar s suas origens. O temor de no futuro
termos uma sociedade excessivamente controladora, fora denominado por Igor Tenrio como o lado
negro da Ciberntica, o professor da Universidade de Braslia chega a fazer referncias aos filmes
Alphaville e 1984, onde predominava o controle das mquinas sobre os homens, servindo de
advertncia para todos ns. No entendimento de Wirt Peters medida em que a revoluo ciberntica
progride os meios de controle dos governos aumentam na mesma proporo, com indiscutvel restrio
e risco para liberdades individuais, constitucionalmente asseguradas. Podlech, jurista considerado por
Losano como figura emblemtica das duas fases que a Informtica jurdica europia viveu nos seus
trinta anos de histria, enriquecera sobremaneira os estudos especializados nesta rea, mormente com
sua proposta do uso de lgicas instituicionistas, ou seja, capazes de operar sem o princpio do terceiro
excludo - princpio lgico onde determinada proposio pode ser apenas verdadeira ou falsa, sem
admitir um valor intermedirio. Pugnava pelo uso de uma lgica trivalente, obtendo grande aceitao
na seara da inteligncia artificial, contribuindo ainda para separar a Informtica jurdica europia da
Informtica jurdica americana. No entanto em 1976, Podlech afastava-se da Informtica jurdica
passando a outros a continuao de seus estudos, para dedicar-se a pesquisas mediavalistas. Nos anos
noventa a informtica firmou-se como uma tecnologia madura, podendo-se constatar que os erros
cometidos no passado na automao documentria, foram motivados por equvocos organizacionais.
Como j foi dito, a mera aquisio de computadores por si s no resolve problema algum, podendo
inclusive, piorar a situao ftica existente. Vide PIMENTEL, Alexandre, op. cit.,.
140
AZPLICUETA, op. cit., p. 56.
Mas apesar dessa classificao Mario Saquel, por exemplo, considera a Informtica jurdica de ajuda
deciso, como sinnimo da Informtica jurdica documental: Informtica jurdica de ayuda a la
decisin o Informtica jurdica documental, trata el procesamiento de la informacin jurdica, es decir,
legislacin, doctrina y jurisprudencia, en soportes computacionales, para su posterior recuperacin. Se
denomina de ayuda a la decisin, porque slo sobre la base de una adecuada informacin, el
profesional del Derecho podr optar vlidamente entre las distintas alternativas que un problema
jurdico le plantee. Cfira-se SAQUEL, Mario. Cincia da informao, Home Page:
http://www.chilepac.net/msaquel/2htm.
__________________________________________________________________
103
admitindo que a telematizao tende a crescer cada vez mais, e apesar de nos parecer
melhor continuar a designar o fenmeno em pauta sob a rubrica de um s saber, cremos que
ela deve sofrer alterao. Para deixar mais bem realado o aspecto do tele-transporte
ciberntico da informao jurdica passamos a adotar a nomenclatura: direito
teleinformtico, porque a estaro abrangidos tanto o transporte quanto o tratamento
localizado da informao, bem como a juridicizao da proveniente, pois dificilmente
poder-se- nos dias atuais pensar num processamento de informaes jurdicas que no
tenha uma finalidade, ainda que mediata, de teletransportao. Enfim, deve-se sublinhar
que o mbito do direito teleinformtico decorre e, ao mesmo tempo, restringe-se
exatamente regulao legal e doutrinria da aplicao do computador ao direito e do
transporte da informao jurdica.
Vejamos agora a possibilidade de mquinas computacionais processarem
informaes jurdicas autonomamente, atravs de uma inteligncia prpria: a inteligncia
artificial.

3. Inteligncia artificial e os sistemas expertos.

Para Luo a inteligncia artificial consiste no conjunto de atividades
informticas que, se realizadas pelo homem, seriam consideradas produto de sua
inteligncia.
141
Mas Helder Coelho diferencia a inteligncia artificial da informtica, em
razo da diferenciada maneira de resoluo de problemas entre uma a outra. Na IA os
problemas so descritos de modo incompleto, resistem a uma especificao posto que se
quedam em ambiente dinmico o que dificulta uma aproximao modular e suas solues,
em vez de corretas, so ditas adequadas. Isto significa que os sistemas de IA no so

141
Vejamos o conceito do jurista espanhol: ...alude al conjunto de actividades informticas que si fueran
realizadas por el hombre se consideraran producto de su inteligencia. La propia amplitud de estas
operaciones que abarcan desde la comprensin de lenguajes naturales, el reconocimiento de imgenes
o sonidos, hasta una amplia y diversa gama de juegos y simulaciones, han determinado una necesidad
de acotar y delimitar su mbito. LUO, em Manual de informtica y derecho, p. 24. Em Helder
Coelho encontramos a definio dada por Allen Newell em 1977: Conhecimento teoria, dados,
avaliaes que descreve os meios para alcanar uma classe de fins desejados, dadas certas estruturas
e situaes. A cincia vai alm da situao de sua gerao, e torna-se uma fonte conhecimento para os
futuros cientistas e tecnlogos investimento em vez de consumo. NEWELL, apud COELHO, Helder.
Inteligncia artificial em 25 lies. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 1995, p. 20-21.
__________________________________________________________________
104
concebidos da mesma forma que acontece com a engenharia da programao informtica
tradicional.
142

Foi atravs da inteligncia artificial que foram concebidos os denominados
sistemas "expertos", que incorporam de maneira prtica e eficiente o conhecimento que um
especialista um expert - possui sobre determinada matria. Num encontro sobre
informtica e tribunais realizado em Lisboa pela Fundao Caloustre Gulbenkian em 22 e
23 de maio de 1991, os sistemas jurdicos expertos foram conceituados por Gerard Losson
como uma aplicao da inteligncia artificial no domnio do direito, que naquela poca
(1991) eram propriedade dos institutos universitrios e dos estabelecimentos de pesquisa.
Hoje, h mais de uma dcada, existem no Brasil alguns desses sistemas j em operao
efetiva no mbito do judicirio, como, por exemplo, o de propriedade do Desembargador
do Esprito Santo Pedro Valls Feu Rosa, que decide lides adstritas responsabilizao civil
em juizados especiais cveis. Na rea penal h um programa desenvolvido em Santa
Catarina pelo professor Aires Rover. So hoje, pois, mais do que mero deleite
acadmico.
143

Na verdade estes programas reproduzem a atuao prevista pelo especialista
que o projetou ou colaborou com o analista de sistemas no seu projeto. Na rea jurdica
inmeros programas, alm dos acima citados, esto sendo projetados, dentre eles, existem
os que tratam de liquidaes tributrias, clculos de indenizaes por acidente de trabalho,
etc. Apesar de tudo isto, de a mquina poder processar inferncias lgicas, no pode, doutro
turno, compreender a multiplicidade de circunstncias ocorridas nas condutas humanas.
Atualmente a colocao correta do problema consiste no em questionar se a maquina
computacional poder, ou no, tomar decises jurdicas e, mais propriamente falando,
decises judiciais sem o auxlio do jurista. O problema recai sobre uma questo de ordem

142
Ibidem, p. 20-21, onde o autor acrescenta que: As metodologias que tm sido avanadas, desde os anos
70, para facilitar e acelerar o seu desenvolvimento e a sua construo so incrementais e exploratrias,
isto , obtm-se um sistema final aps ter sido projectada uma sucesso de prottipos.
143
A viso de Gerard Losson em 1991, era a seguinte: a despeito deste tema assinalou: Les systmes experts
juridiques (qui reprsent une application de lintelligence artificialle au domaine du droit) nen sont
encore qu leurs dbuts. Ils sont pour linstant plus ou moins lapanage des instituts universitaires et
des tablissements de recherche. Nanmoins, certains produits, assez rares il est vrai, portant sur des
points de droit trs prcis, existent dj sur le march. LOSSON, Gerard. Evolution de linformatique
juridique dans la communaute europenne. Documentao e Direito Comparado, n 47, p. 127-181.
__________________________________________________________________
105
tica, podendo ser representada pela seguinte indagao: desejamos, ou no, que isso
ocorra? E neste particular achamos que a tecnologia deve apenas auxiliar o magistrado, no
devendo ser permitida a delegao da funo de decidir a uma mquina.
Assim deve ser posta a questo porque atualmente isto j plenamente
possvel, mormente, quando uma nova concepo de inteligncia computacional j em uso,
denominada de redes neurais ou redes neuronais, aproxima ainda mais o raciocnio do
computador ao do homem, conferindo-lhe capacidade de efetuar inferncias lgicas com
uma margem de erro reduzidssima, semelhante humana. Isto quer dizer que um
computador inteligente capaz de admitir a verdade ou falsidade de uma proposio, ainda
que no a conhea diretamente, em virtude de sua ligao com outras proposies j
admitidas como verdadeiras ou falsas. Nada obstante isto pregam os juristas, no que
concordamos, que a fase decisiva do processo continue em poder do juiz-homem, restando
inteligncia artificial a funo de assessoramento. certo, porm, que quem assessora
decide previamente ad-referendum da autoridade assessorada.
Mas aproximar o raciocnio do computador ao do homem no significa dizer
que ambos sejam idnticos, so apenas aproximados, pois os atuais modelos matemticos
representativos do sistema nervoso central humano mais servem para possibilitar
especulaes acerca das funes humanas sensoriais, como, por exemplo, viso, tato e
audio, que replicar o raciocnio do homem.
144
A teoria quantitativa da infalibilidade
computacional desenvolvida por Gdel e Church demonstra, ao menos at o momento, a
impossibilidade de sistemas programados poderem responder a classes distintas de questes
gerais em todas as hipteses.
145

Este problema relaciona-se diretamente com a possibilidade de os
computadores serem capazes de aprender e decidir autonomamente. Quanto a isto nos
ltimos anos houve uma grande e diversificada intensidade nos debates sobre os limites da

144
A este respeito a Universidade Catlica de Pernambuco financia projeto de pesquisa no qual um professor
de fsica est a desenvolver um nariz artificial.
145
A este respeito Helder Coelho inscreveu: O resultado original destes dois investigadores lgicos, mais
qualitativo do que quantitativo, conduz declarao de insolubilidade: no pode existir um programa
de computador Princpio capaz de examinar qualquer outro programa Q e determinar correctamente,
num tempo finito, se Q continuar sempre a ser executado ou se parar eventualmente. COELHO,
Helder, op. cit.,. p. 449.
__________________________________________________________________
106
IA. Estes limites no se resumem questo da aplicao da lgica e de suas possibilidades
lingsticas, ou mesmo indagao de Dreyfus no sentido de saber se os computadores ou
outras mquinas podero pensar, questo que volveu tona com a publicao de um livro
de Penrose em 1989.
146
O que logra maior importncia o fato de ser a IA descritiva ou
normativa. Pois bem, para sabermos requer-se uma investigao de duas principais teses: de
um lado tem-se a tese hard, a defender que a IA faz uso de mtodos de resoluo de
problemas prprios dos humanos, isto , tem por meta atingir um estgio no qual seja
possvel uma mquina replicar os processos mentais de raciocnio do homem; de outro,
queda-se a tese soft, a qual pugna que a IA deve no se ocupar da maneira que os humanos
realmente pensam, mas, ao contrrio, deve cingir-se ao problema de como os humanos
devem pensar, seu objetivo consiste em reproduzir uma mera simulao do processo
mental humano.
147

Foi da interseco destas duas teses que resultou a teoria concludente de que a
IA relaciona-se com o modo de pensar dos humanos, ou, mais propriamente falando, com
as arquiteturas que subjazem nos processos mentais e computacionais. No novidade a
afirmao de que a mente humana possui uma arquitetura e que sob a inteligncia h uma
estrutura de controle mental. Para que uma mquina possa replicar o pensamento humano
integralmente preciso ser capaz de executar um raciocnio envolvedor da linguagem nos
nveis: sinttico, semntico e pragmtico. Se se restringir sintaxe, por exemplo, restar
limitada a to somente um aspecto do modo operacional mental humano, pois a plenitude
da cognio e da comunicao exige o domnio: do contedo, da informao e da crena.
Disso se conclui que um raciocnio computacional desprovido do aspecto semntico no
atingir um resultado interpretativo pleno. No atual contexto a tese hard da IA ganha novo
nimo decorrente da popularizao das concepes conexionistas que superaram as
programaes computacionais simblicas tradicionais.
148
O resultado final, porm, ainda
est por vir.
Vejamos agora o problema da jurisdicizao da aplicao da tecnologia ao
direito.

146
COELHO, Helder, op. cit.,. p. 452.
147
Ibidem, p. 453.
148
Ibidem, p. 454.
__________________________________________________________________
107

4. O direito teleinformtico, seu carter instrumental, cientfico e publicista.

Este novo direito decorrente da aplicao da informtica e da telemtica
experincia jurdica uma disciplina j reconhecida em naes desenvolvidas, possuindo
todas as caractersticas de um direito especializado e ao mesmo tempo interdisciplinar e
universal. Especializado porque seu objeto recai sobre a tecnologia informtica englobando
o tratamento da informao e da comunicao. Interdisciplinar porque hodiernamente
difcil, ou, por que no dizer, impossvel imaginar um s ramo do direito que prescinda da
informtica jurdica. Universal porque o transporte das informaes ultrapassa os limites
das fronteiras de um determinado Estado, encontrando-se presente em todos os pases que
fazem uso da tecnologia computacional.
Esta interdisciplinaridade do direito teleinformtico denota-lhe, ainda, uma
outra caracterstica: a da instrumentalidade, podendo auxiliar os demais ramos do direito
em sua aplicao, visando efetivao da aplicao da justia empregando-lhes a nota da
celeridade associada necessria segurana que a concretizao do direito exige. A sua
insero na cincia jurdica j foi objeto de estudo em vrios pases, dentre os quais
destacam-se: Holanda, Itlia, Espanha, Alemanha, ustria, Canad, Dinamarca, Estados
Unidos, Luxemburgo, Noruega e Sucia, que o inserem na seara do direito pblico. Na
Frana, essa concluso levou em conta dois aspectos: primeiro, a essncia, o carter em si
mesmo deste direito; segundo, o fim jurdico do objeto protegido.
149
Mas esta concluso
derivada da doutrina portenha encontra resistncia mesmo no seu prprio mbito, pois h
na Argentina quem considere que o direito teleinformtico possui caractersticas de um
tpico ramo do direito privado. Para tanto, salienta-se a propagao do uso da informtica
em escala muito mais acentuada na esfera dos negcios privados, ao contrrio do verificado
no setor estatal. Em embargo a esse posicionamento, Azpilcueta estima que num prazo de

149
__________________________________________________________________
108
quatro anos este direito ter efetiva transcendncia sobre todos os demais ramos,
caracterizando-se como uma subespcie do direito pblico.
150

Luo, por seu turno, o considera possuidor de uma dicotomia capaz de permitir
o seu enquadramento tanto como um ramo do direito pblico quanto do direito privado. Eis
que sua problemtica afeta a ambos, estando presente em normas de carter constitucional e
penal, por exemplo, ao estabelecer sanes para prtica de delitos informticos, como
tambm se faz sentir no direito civil, mormente quanto formulao de contratos, etc.
151

Parece-nos que o direito teleinformtico detm inegvel carter pblico, pois
uma coisa, como mencionado acima, so as possibilidades de instrumentalizao da vida
privada como decorrncia deste novo ramo do direito, outra, bvio, so os prprios
negcios gerados e ocorridos com o auxlio da informtica e da telemtica. Aquela
instrumentalizao confere incontroversa faceta publicista ao direito teleinformtico, pois
apesar de as partes serem livres para contratar e a contratao enquanto regra insere-se no
ramo do direito privado --, quando o instrumento para tanto utilizado for a informtica e/ou
a telemtica, sua regulao ultrapassa as fronteiras dos interesses particulares. As regras
que regulamentam este direito so inequivocamente pertencentes ao direito pblico. Para
tomarmos esta posio partimos da constatao de que apesar de a subdiviso do direito em
pblico e privado ser peculiar aos sistemas decorrentes do direito romano, no qual o
Digesto chegou a mencion-la, e mesmo considerando-se que no admitida no direito
ingls e nos sistemas que dele derivaram, bem como nas ordens jurdicas regidas pelos
regimes marxistas, nada obstante isto, deve-se reconhecer que o Brasil, por inserir-se entre
os pases que adotam uma ordem jurdica lastreada nos princpios romanistas, plenamente

150
Na Argentina, h ainda quem pretenda enquadr-lo como um ramo do direito administrativo, postura
contraditada por Azpilcueta porque o direito informtico unge-se de forma mais acentuada ao direito
comum, estando presente em todos os demais ramos jurdicos: ... debemos lograr que en nuestro
medio se produzca el reconocimiento del Derecho Argentino de la Informtica puesto que en cada
regin, en cada pas y en cada lugar en especial donde existen relaciones humanas por estos medios, el
derecho se ve con modificaciones tan modernas que debe ser receptado, encuadrado, aclarados sus
conceptos, determinados sus alcances y por qu no decirlo, ubicado en el derecho comn y non en el
derecho administrativo como en algunas manifestaciones que ya tenemos entre nosotros. Esto ltimo,
puesto que el tema ha sido contemplado nica e exclusivamente en las relaciones entre estados
nacionales y estados provinciales, entre organismos oficiales para los distintos medios de
comunicacin o transferencias de fondos o modos de actuar bancarios a los que se les ha impreso
celeridad gracias a este nuevo medio informtico y telemtico. AZPILCUETA, ibidem, p.33-34.
151
__________________________________________________________________
109
factvel falar-se nesta sub-partio do direito. Depois, apesar do pouco interesse prtico que
esta discusso pode oferecer, considerando que se entende por direito privado o setor do
direito objetivo que regulamenta as relaes entre particulares nas quais no se presenteiam
questes que envolvam o Estado ou a Administrao Pblica, considerando, que as regras
jurdicas que tratam da aplicao da tecnologia ao direito envolvem diretamente o interesse
estatal, tendo a Constituio Federal disciplinado no artigo 5
o
a inviolabilidade dos dados
informticos e telemticos, considerando, enfim, que a doutrina sempre entendeu que as
regras processuais e procedimentais tm ntido carter pblico e que o direito
teleinformtico visa a instrumentalizar e procedimentalizar as relaes jurdicas em geral,
torna-se possvel enquadr-lo no mbito do direito pblico.

5. A juridicidade do direito teleinformtico e o seu objeto: direito informao e
direito sobre a informao.
Pela instituio de uma magistratura informtica.

O direito teleinformtico uma matria inequivocamente jurdica delimitada
pelo setor normativo dos sistemas jurdicos contemporneos e integrado pelo conjunto de
regras dirigidas regulamentao de novas tecnologias da informao e da comunicao,
abrangendo no seu contexto a informtica e a telemtica, inserindo-se, todavia, num
contexto terico maior denominado de direito ciberntico. Integram ainda o seu mbito as
decises judiciais sobre matrias informticas, bem como os raciocnios e proposies
normativas dos tericos do direito, visando a analisar, interpretar, expor, sistematizar ou
criticar o setor normativo disciplinador da informtica e telemtica.
152

Como j afirmado no item 02 deste captulo, no atual momento resolvemos
adotar a expresso direito teleinformtico, para abranger tanto a aplicao da informtica
quanto da telemtica ao direito. No entanto, deve-se deixar claro que h quem afirme que
direito informtico e direito telemtico so fenmenos inconfundveis. O primeiro teria

152
Ibidem.
__________________________________________________________________
110
como objeto os aspectos jurdicos de memorizao e tratamento de informaes. O segundo
destinar-se-ia a transportar as informaes que constituem o objeto do direito informtico,
no se podendo conceber a telemtica como um subconjunto seu, ou da informtica em si
mesma. O direito telemtico, argumenta-se, possui objeto e elementos prprios, no
abrangidos pela delimitao conceitual do direito informtico, os quais oportunamente iro
ensejar a criao de normas jurdicas prprias legitimadoras de sua autonomia. A revelao
dos primeiros elementos que ensejaram a relevncia do direito da telemtica constituram-
se na realizao de seminrios e elaborao de leis especficas, relativas,
exemplificativamente, imposio de regras sobre a comunicao audiovisual e sua
aplicao. Na Argentina, em 29 de julho do ano de 1982, foi editada uma lei que
considerou relevantes os servios telemticos, instituindo regras pertinentes sua prestao
e pondo em funcionamento uma comisso consultiva, com a incumbncia de estudar
questes jurdicas advindas do desenvolvimento do uso da telemtica.
153

Apesar de a informtica no se confundir com a telemtica, cremos, como j
dissemos em nossa dissertao de mestrado, inexistir qualquer bice a impedir o tratamento
dos efeitos jurdicos decorrentes da aplicao dessas disciplinas sob uma nica epgrafe, a
qual agora preferimos denominar: direito teleinformtico. Considerando o que j
sublinhamos acima acerca do desenvolvimento da telemtica mais adequado falar-se num
direito teleinformtico, que pela sua abrangncia designa perfeitamente tanto o tratamento
eletrnico da informao quanto o seu transporte. De toda forma sempre nos pareceu mais
acertado falar-se num s direito que fragmentar algo que ainda incipiente. Antes de se
falar no objeto do direito teleinformtico, deve-se precisar que a tecnologia dos
computadores aplicada ao direito, envolvendo o transporte da informao jurdica, mas
prescindindo-se das teorias e sistemas cibernticos, constitui-se no objeto do direito
teleinformtico. O seu objeto imediato a informao jurdica eletronicamente processada
e transmitida e os seus objetos mediatos so a informtica e a telemtica. A informao por
sua vez constitui-se num bem imaterial. Trata-se de um produto prvio a todo
processamento eletrnico e conseqente transmisso. Pode ser secionada em duas etapas:
na primeira, tem por escopo dar forma e significao a uma determinada mensagem; na

153
__________________________________________________________________
111
segunda, sua finalidade a de transmitir aquela notcia. Representa na verdade duas etapas
de uma funo nica: a comunicao.
154

Pode-se ainda distinguir: o objeto e o contedo da informao; o sujeito que a
produz e o seu respectivo destinatrio. No pertinente ao seu objeto, a informao
produzida por quem lhe d forma ou expresso, podendo-se estabelecer entre o seu autor e
ela mesma uma relao jurdica de possuidor e possesso, nos estritos termos do direito
civil. Quando analisada em funo de seus destinatrios, a informao encontra sua razo
de ser na comunicao, estabelecendo-se uma outra relao jurdica entre o emissor e o
receptor das informaes, projetando relevantes questes jurdicas, por exemplo: quem
detm a condio dominante numa relao jurdica dessa espcie? Seria permitido a quem
detivesse a informao, ret-la em vez de comunic-la? O destinatrio da informao pode
reclam-la? Essas questes inserem-se na seara do direito pblico, que do lugar a um
direito informao, que eventualmente pode entrar em conflito com o direito sobre a
informao. So exemplos de direito informao: o fluxo interno e internacional de
dados, a proteo de dados de carter pessoal e das liberdades frente informtica. So
espcies de direito sobre a informao: os problemas referentes proteo intelectual dos
inventores de software, assim como os contratos para a utilizao dos computadores.
155

Um pacto informtico entre o Estado e o cidado o que prope Losano
para resolver a questo, no qual o indivduo reconheceria o dever ou a inevitabilidade de
revelar dados pessoais. O Estado comprometer-se-ia a respeitar e fazer respeitar os direitos
informticos do cidado, como: o de conhecer os prprios dados pessoais gravados em
determinado banco de dados; o de pedir a correo de informaes erradas, ou ainda, a no
atualizao de dados desnecessrios. O jurista italiano prope a instituio de uma
magistratura da informtica com o escopo de administrar e tornar pblico um registro dos
bancos de dados pessoais, detendo competncia para dirimir casos controvertidos. Os
gestores de bancos de dados pblicos ou privados, estariam obrigados a notificar a
magistratura informtica, acerca da existncia, criao, modificao, cesso a terceiros e
da extino de qualquer banco de dados pessoais, para fins de atualizao de registros e de

154
LUO. Manual de informtica y derecho, 1996, p. 19.
155
LUO, op. cit., 1996, p. 20.
__________________________________________________________________
112
no utilizarem dados pessoais em finalidades diferentes daquelas para as quais foram
recolhidos, e tambm respeitar regras de segurana, para evitar danos ou fugas de
informaes, bem como acessos ilcitos ao banco de dados.
156
No Brasil, porm, o
problema deve ser tratado luz da garantia constitucional prevista no inciso XII do artigo
5
o
da Constituio Federal, que veda a violao do sigilo da correspondncia e das
comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial. Sendo certo que a especializao da magistratura contribui
deveras rpida e segura prestao jurisdicional, merecendo adoo, portanto, a sua
instituio .

6. Internacionalizao, uniformizao
e o problema da restrio temtica direito teleinformtico.

A regulamentao legal da informtica e da telemtica deve obedecer a uma
tcnica legislativa de clusulas ou princpios gerais, ante a dinmica desse fenmeno, de
maneira a no necessitar ser alterada quando qualquer inovao informtica ou telemtica
venha a ocorrer. Assim, os rgos aplicadores da lei poderiam, adaptar, subsumir as
situaes fticas aos princpios gerais positivados. Alm desses detalhes deve-se ainda
considerar que a informtica e a telemtica ultrapassam as fronteiras dos mais diversos
pases, o que acarreta a conseqncia de o direito teleinformtico dever ser concebido como
um direito internacional, capaz de poder ver aplicadas suas normas a todos os pases do
mundo. Essa homogeneidade, para ser posta em prtica, visando a possibilitar a circulao
internacional de dados pessoais, teve um importante marco em 28 de janeiro de 1981,
quando a Conveno do Conselho da Europa, objetivando uniformizar as legislaes de
cada um dos Estados da Comunidade Europia, fixou um esquema de diretiva legal
inspiradora da elaborao das respectivas legislaes internas.
157

156
LOSANO. A Informtica jurdica vinte anos depois, p. 361.
157
LOSANO. A informtica jurdica vinte anos depois, p. 361.
__________________________________________________________________
113
Uma proposta de uniformizao do direito teleinformtico na Amrica Latina,
digna de registro, fora aventada por Gero Dolezalek para quem a informtica jurdica e o
direito romano so aliados, embora primeira vista possa no parecer, no caminho da
unificao do direito em nosso continente. Dolezalek acusa que os debates doutrinrios, at
ento, apenas pugnavam por um projeto de documentao jurdica em mbito nacional,
destacando Colombia, Brasil e Argentina. A sua proposio consiste na criao de um
sistema uniforme entre as naes, abrangendo todos os Estados da Amrica Latina, com o
escopo de documentar toda a literatura jurdica, bem como as decises das cortes supremas
e ainda a legislao de toda a regio. A simples criao de um sistema uniforme, porm,
no seria suficiente, sendo mister tambm integr-lo aos sistemas nacionais e prever ainda
uma possvel futura conexo com o sistema europeu de documentao jurdica.
158

At o final do sculo XVIII existia na Europa uma cultura jurdica
supranacional, baseada nos direitos: romano, germnico-medieval e cannico, modificada
quando cada pas passou aplicar exclusivamente o seu direito. A Amrica Latina pertencia
a este mundo homogneo, por conseguinte todos os direitos dos pases latino-americanos
emanam de uma raiz comum. Assim, o direito romano constitui um lao de unidade para
latino-americanos num duplo sentido: primeiramente porque era a base principal do velho
direito comum; depois, porque era o fundamento da jurisprudncia sistemtica tambm
chamada pandectista -- do sculo XIX. Considerando isto, e sem pretender quebrar a
autonomia dos sistemas jurdicos de cada pas, possvel traar um paralelo envolvendo o
direito teleinformtico com o direito comum, no qual o sistema teleinformtico estaria ao
fundo da cena jurdica, como estava o direito comum em comparao com o direito
positivo de cada nao. A aceitao desta idia deveras pertinente, nos parece pode
acarretar o advento de uma nova espcie de direito comum: o direito comum
teleinformtico representado por regras juscibernticas gerais internacionais.
159

O fato de o direito teleinformtico constituir-se num direito interdisciplinar
no significa que se traduza num amlgama de diversas e dispersas normas pertencentes a
diferentes setores da cincia jurdica, na verdade constitudo por um conjunto unitrio de

158
DOLEZALEC, Gero. Informtica jurdica y derecho romano para la unificacin del derecho en
latinoamerica. Sao paulo: Revista de Direito Civil, n 27, p. 23-24.
159
Ibidem, p. 29-32.
__________________________________________________________________
114
regras especificamente dirigidas regulao de um objeto bem delimitado e enfocado por
uma metodologia prpria. Este argumento suficiente para contestar aqueles que, aceitando
a autonomia do direito informtico, insistem em incorpor-lo a determinados ramos do
direito j existentes.
160
Com assaz preciso escatolgica, Luo profetiza que os juristas
devem fazer um esforo para superar a tendncia de pr o vinho novo das questes que
emergem das mudanas social e tecnolgica em velhos odres conceituais e metdicos da
dogmtica jurdica tradicional. Esta maneira de pensar e de agir implica no risco de se
operar com coordenadas metodolgicas condenadas, adrede, pelas respectivas
obsolescncias acarretadas pela presso dos mtodos informticos.
161

Um outro fator que deve ser tambm considerado para melhor fundamentar a
autonomia do direito teleinformtico a existncia de suas fontes legislativas,
jurisprudenciais, doutrinrias e acadmicas. Quanto doutrina, preciso que os juristas
estejam atentos para a elaborao das leis que tratem da matria, no sentido de fazer sempre
uma anlise crtica de eventuais imperfeies a fim de impedir que uma pliade de
disposies dispersas e heterogneas obscuream, irremediavelmente, a sua estrutura
normativa.
162
At ento os juristas informticos como so denominados aqueles que se
enveredam por estas praias no demonstraram a preocupao em sistematizar uma base
principiolgica para o direito da informtica e da telemtica. Na terceira seo desta tese
volveremos a tratar do assunto, esclarecendo, por obedincia metodologia, que deixamos
de tratar desta base principiolgica nesta primeira seo porque ela representa parte do
prprio ncleo do trabalho.
Considerando as assertivas supra imprescindvel esclarecer-se que o direito
teleinformtico - expresso agora adotada para designar tanto o tratamento quanto o
transporte da informao jurdica - restringe-se a aplicar, ao direito, a instrumentalidade da
informtica e da telemtica. Mas essa disciplina no tem o mrito de designar o fenmeno

160
Ibidem.
161
LUO. Manual de informtica y derecho, 1996, p. 21. Em sua dico: ...realizar un ezfuerzo para
superar la tendencia congnita a escanciar el vino nuevo de las cuestiones que emergen del cambio
social y tecnolgico en los odres viejos conceptuales y metdicos de la dogmtica jurdica tradicional.
De no actuar as se corre el riesgo de operar desde coordenadas metodolgicas condenadas ab initio a
la obsoleescencia. Se halla plena de razn la advertencia sobre: el carater obsoleto de reglas
tradicionales que entran en desuso bajo la presin de la informtica (Linant Belleffonds, 1983, 14).
162
Ibidem, p. 22.
__________________________________________________________________
115
da aplicao da tecnologia ciberntica experincia jurdica em toda sua plenitude, pois
prescinde de abordagens filosfio-cibernticas que, a exemplo da teoria dos sistemas, so
indispensveis para a conformao de uma completa viso do problema jurdico e de seu
tratamento pela tecnologia. O direito teleinformtico, pois, atrai para si uma delimitao
conceitual restritiva do fenmeno justecnolgico.
Assim, uma proposta de pesquisa que objetiva a proposio de cientificidade
como decorrncia da aplicao da tecnologia ao direito, no pode deixar de abordar o
fenmeno ciberntico em sua inteireza. Pelo que, passaremos agora a tratar da ciberntica e
suas vertentes.

7. A ciberntica: o conceito wieneriano e suas demais vertentes.

A ciberntica considerada como a segunda revoluo industrial, podendo ser
comparada com a primeira quanto aos seguintes aspectos: na antecedente, apesar de as
mquinas a vapor e os motores de combusto interna terem possibilitado a substituio de
inmeros trabalhos fsicos realizados at ento pelo homem, exclusivamente, este, ainda
estava obrigado a efetuar todas as funes de controle de funcionamento daquelas
mquinas; na segunda, tornou-se vivel que tal trabalho de controle funcional de mquinas
fosse realizado por outras mquinas: computadores eletrnicos. Pode-se dizer que a
revoluo da ciberntica assinala o fim de um grande ciclo cultural, e neste sentido Perez
Luo chega a estabelecer uma correlao analgica entre a segunda revoluo industrial e
a do Neoltico: o descobrimento da agricultura e a domesticao dos animais, eis que
nesta era o homem passara a utilizar esses seres em seu proveito prprio, num labor que,
assim como o controle do funcionamento das mquinas a vapor, era exclusivamente seu.
163

163
Para Luo:es con la revolucin del Neoltico como se origina la civilizacin agraria y cobra empuje la
Historia segn la conocemos. Este proceso resulta muy til para comprender y valorar el nuevo y
grandioso salto que supone la civilizacin ciberntica: la actitud frente a la Naturaleza acusa una
mutacin ms; de una especie de religioso respeto sa ha pasado a una intervencin cada vez activa, el
__________________________________________________________________
116
Wiener, criador da ciberntica, a define como the entire field of control and
communicatio theory, whether in the machine or in the animal ou seja: a teoria do
controle e da comunicao, no animal e na mquina.
164
Antnio de S. Limongi Frana
emprega-lhe a seguinte definio: a cincia da comunicao e do controle nos seres
vivos e nas mquinas.
165
Esta definio, que repete a de Wiener, tem a vantagem
decorrente de sua amplitude conceitual englobar outras noes mais limitadas, alm de
proporcionar uma considerao mais aprofundada dos aspectos filosficos da
ciberntica.
166

Para Louiz Couffignal a ciberntica a arte de tornar a ao eficaz. Veja-
se que tal definio no se choca com a de Wiener, antes, com ela se harmoniza, pois
embute a idia de que uma ao s ser eficaz se for bem direcionada. Esta noo de
direo est relacionada com a de controle propugnada por Wiener, ou seja, com o controle
mantenedor da ao em seu caminho correto para que alcance a eficcia desejada. A este
tipo de controle Stafford Beer d o nome de homeostato, porque tenciona conservar
determinada varivel dentro das balizas ambicionadas. Para Beer a ciberntica uma
cincia que busca uma teoria geral do controle passvel de aplicao s mais variadas searas
comportamentais. Este raciocnio denota que a ciberntica tem por principal atividade a
eficcia dos meios de controle de vrios sistemas, como, exemplificativamente, o
funcionamento do crebro, o comando de uma aeronave, uma empresa, um rgo pblico,
ou o controle de um sistema jurdico.
167

Atribuindo-lhe a nota de uma cincia essencialmente funcional e
comportamental, Ross Ashby entende que a ciberntica no objetiva abordar pessoas ou
objetos, mas modos comportamentais. Intenta saber o que as coisas fazem e no o que so.
J Gordon Pask, em Approach to Cybernetics, afirma que Stafford Beer v a

ambiente en derredor nuestro se transforma sin pausa por obra de las incessantes conquistas y
aplicaciones de la moderna tecnologa sustentada en el progreso de la ciencia. Ante estos
acontecimentos, es fcil sealar la analoga de este giro histrico con la revolucin del Neoltico, como
fin de un gran ciclo cultural, representado por la llamada civilizacin agraria en las regiones
mediterrneas hace unos diez mil aos. Confira-se: Ciberntica, informtica y derecho, un anlisis
metodolgico, p. 20.
164
WIENER, op. cit., p. 94.
165
FRANA, Antnio de S. Limongi. Ciberntica jurdica, in : Revista de Direito Civil, n 37, p. 119.
166
LUO. Ciberntica, informtica y derecho, un anlisis metodolgico, p. 17.
167
BEER, ap. FRANA. Antnio de S. L, op. cit., p. 120.
__________________________________________________________________
117
Ciberntica como a cincia do controle apropriado de uma estrutura tratada como um
todo orgnico, a exemplo da gesto de uma empresa, etc. Para este autor as definies de
Beer e a de Ashby no so incompatveis e ambas incluem-se na de Wiener.
168

Outros autores tambm procuram definir a ciberntica enfatizando aspectos
nsitos na definio de Wiener, vejamos: Wolfgang Wieser procura realar o controle, ao
conceituar a ciberntica como a cincia dos mecanismos de comando; Helmar Frank,
centraliza seu enfoque na comunicao definindo a ciberntica como a teoria ou tcnica
das mensagens e dos sistemas de processamento das mensagens; H. J. Flechtner salienta a
importncia dos sistemas quando conceitua a ciberntica como a cincia geral e formal da
estrutura, das relaes e do comportamento dos sistemas dinmicos; Ross Ashby, ao
aceitar expressamente a definio de Wiener, como visto, acrescenta que a Ciberntica
tambm pode ser conceituada como o estudo dos sistemas abertos energia, mas fechados
no que respeita informao e ao controle.
169

Do estudo comparativo das vrias definies sobre a ciberntica observa-se
que todas partem da premissa criada por Wiener e todas nela se enquadram. Santis Garcia,
por exemplo, tenta reformular o conceito wieneriano afirmando que a ciberntica tenciona
controlar a comunicao nos seres vivos, na sociedade e nas mquinas. No entanto, registra
que a definio de Wiener merece a preferncia geral por abranger toda a seara ciberntica
sem se fixar em quaisquer de seus aspectos setoriais.
170
No mesmo sentido Limongi Frana
tambm reconhece que todas as demais definies sobre a ciberntica partem
invariavelmente das idias de Wiener.
171

Norbert Wiener, em Ciberntica e Sociedade - O Uso Humano de Seres
Humanos - no captulo II A ciberntica na histria, resume seu objeto de estudo
discursando que sua tese refere-se observao comparada do funcionamento fsico do ser
humano com o de algumas mquinas no tocante comunicao, para concluir que ambos

168
FRANA, op., cit., p. 121
169
Sobre esses conceitos, consulte-se GARCIA, Santis, op. cit., p. 40-42.
170
GARCIA, op. cit., p. 42.
171
Para Frana: Como pudemos observar, h vrias definies de ciberntica, sendo que de uma forma ou
de outra, todas se enquadram nas idias de Wiener, o que alis muito natural, uma vez que ele o
criador da ciberntica como disciplina. Confira-se: FRANA, Limongi, op. cit., p. 119.
__________________________________________________________________
118
so anlogos na atividade de controlar a entropia, atravs da realimentao.
172
Tanto
homem quanto mquina possuem instrumentos para reunir e ajuntar informaes com o
mnimo dispndio possvel de energia para sua utilizao prtica. Em ambos este
desempenho se torna efetivo no mundo exterior pela ao que nele se realiza. Para Wiener
esse fabuloso mecanismo, ignorado pelo homem comum, no obtm o espao e a
importncia que merece pelos cientistas responsveis em analisar a sociedade. Da mesma
forma que os procedimentos humanos podem assim ser estudados, tambm as replicaes
da sociedade so passveis de anlises cientficas semelhantes.
173

Atualmente existe uma tendncia amplamente difundida no sentido de
considerar a ciberntica como a cincia que investiga as leis gerais dos sistemas de
tratamento da informao, pois todo e qualquer sistema de informao tem necessariamente
que recolher, elaborar e transmitir as informaes. Esta transmisso pode ser realizada por
diversos meios, porm quando tais operaes ocorrerem atravs de meios automticos
estaremos nos domnios da telemtica, que se dedica transmisso automtica da
informao. A telemtica e a informtica, no entanto, so saberes particularizados,
constituindo um dos setores da ciberntica, que os abrange, ao mesmo tempo em que os
extrapola, medida que no se restringe ao estudo do tratamento e transmisso da
informao transborda este mbito para tambm estudar o comportamento dos receptores.
Nesta acepo a ciberntica considerada como a teoria dos circuitos, ou do controle.
Quando colima fazer um paralelismo analgico a respeito dos problemas da informao nos
seres vivos e nas mquinas, a ciberntica considerada como a teoria geral dos sistemas
mecnicos e biolgicos. fato ainda que a ciberntica estuda as diversas formas de
controle e as leis que regem o comportamento, tanto da natureza quanto da sociedade. Os

172
Entropia a Funo termodinmica de estado, associada organizao espacial e energtica das
partculas de um sistema, e cuja variao, numa transformao deste sistema, medida pelo
quociente da quantidade infinitesimal do calor trocado reversivelmente entre o sistema e o exterior
pela temperatura absoluta do sistema. Ou ainda, a Medida da quantidade de desordem dum
sistema. Vide AURLIO, Dicionrio Eletrnico. Garcia conceitua entropia como a medida do grau
de desordem no arranjo de elementos contidos num sistema fechado. O termo devido a Clausius, e
est ligado a uma interpretao generalizada da segunda lei da Termodinmica. Consulte-se
GARCIA, op. cit., p. 28-30. WIENER, Norbert em Ciberntica e sociedade - o uso humano de seres
humanos, p. 28, explica que a segunda lei da Termodinmica diz que a energia espontaneamente
declina com a temperatura. Assim como a quantidade de informao em um sistema a medida de
seu grau de organizao, a entropia de um sistema a medida de seu grau de desorganizao; e uma
simplesmente a negativa da outra.
173
WIENER, op. cit., p. 26-27.
__________________________________________________________________
119
diversos setores de pesquisa ao se desenvolverem e aprofundarem-se no estudo dos seus
objetos no depem, por esse motivo, contra a pretendida unificao dessa cincia, pois,
como preconizava Wiener, os setores mais fecundos do conhecimento so exatamente
aqueles estudados, de forma interdisciplinar, por mais de um saber.

8. O pioneirismo da aplicao da ciberntica ao direito:
a proposta de Norbert Wiener e a Jurimetria de Lee Loevinger.

A primeira proposio no sentido de se aplicar sistemas cibernticos ao direito
foi aventada pelo prprio Nobert Wiener no ano de 1948, em seu livro Ciberntica.
174

Wiener, no entanto, no desenvolveu uma teoria que objetivasse a aplicao dos recursos
ciberntico-computacionais ao direito. Isso somente se deu no ano seguinte (1949), quando
Lee Loevinger, em artigo denominado: Jurimetrics - the next step forward, publicado na
Minnesota Law Review, props uma doutrina que, utilizando-se dos computadores
eletrnicos e da lgica simblica, planejara solucionar o problema jurdico. Logo em
seguida, vrios rgos governamentais americanos utilizavam e dependiam dos
computadores para efetuar seus trabalhos com destaque para arquivos criminais,
administrao de tribunais, etc. Com isto tinha incio uma nova cincia jurdica.
175

Lee Loevinger era um advogado americano que ocupou vrios cargos pblicos,
dentre os quais o de Assistantt Attorney General da Diviso antitruste do Departamento
de Justia dos Estados Unidos. O seu pensamento insere-se no movimento da denominada
jurisprudncia experimental: corrente de pensamento que procura aplicar os mtodos

174
Il primo ad aver posto un rapporto di connessione tra la cibernetica e il diritto stato linventore stesso
della parola e in gran parte della scienza cibernetica, cio il matematico Norbert Wiener. I temi
fondamentali della nuova scienza venero da lui esposti in un libro edito nel 1948, che portava per
lappunto come titolo il termine Cybernetics.... FROSINI. Cibernetica, diritto e societ, p. 17. A
traduo do texto entre aspas a seguinte: O primeiro a fazer uma relao de conexo entre a
ciberntica e o direito, foi o prprio inventor da palavra e em grande parte da cincia ciberntica, ou
seja, o matemtico Norbert Wiener. Os temas fundamentais da nova cincia, foram por ele expostos
num livro editado em 1948, que trazia justamente como ttulo, o termo Cybernetics....
175
Neste sentido vide Nogueira, Ruy Barbosa , em prefcio Introduo informtica jurdica, de Dinio
Santis GARCIA.
__________________________________________________________________
120
investigatrios prprios das cincias naturais experincia jurdica. Discorrendo sobre a
origem desta disciplina, Losano, depois de fazer referncia ao pioneirismo de Wiener em
empregar o mtodo ciberntico ao direito, diz que provavelmente o artigo publicado por
Loevinger em 1949, teria sido inspirado na obra daquele matemtico, pois foi exatamente
no ano do lanamento de Ciberntica que o mundo jurdico passou a pensar na
possibilidade de aplicao dos computadores ao direito.
176

Somente em 1950 Wiener passou a dedicar-se mais detidamente questo do
emprego da tecnologia ao direito, entendendo o fenmeno jurdico como um problema de
comunicao e ciberntica. A proposta de Wiener visava a compreenso da estrutura social,
ma non si prospett il problema di un adattamento pratico della nuova tecnologia alle
questioni sorgenti nellambito dellesperienza giuridica.
177

Em Ciberntica e sociedade. O uso humano de seres humanos, (1950) no
captulo VI, Lei e comunicao, Wiener dedica-se ao estudo da ciberntica aplicada ao
direito, definindo lei como sendo um mecanismo de ajustamento do comportamento
humano capaz de evitar disputas individuais, ou, ao menos, que sejam dirimidas pelo
judicirio com o fim de aplicar aquilo que se entende por justia. Seria o controle tico
aplicado comunicao e linguagem, por uma autoridade com poder suficiente para
impingir s suas prescries o carter de sano social efetiva. Wiener considerava que a
teoria e a prtica da lei estavam sujeitas a dois tipos de problemas: o primeiro
correlacionava-se com o conceito de justia; o segundo, com as questes tcnicas atravs
das quais tal concepo pudesse tornar-se efetiva. O conceito de justia estaria conectado

176
Delluso degli elaboratori nel mondo giuridico si comenci a parlare negli anni in cui nacque la
cibenetica di Norbert Wiener: la fundamentale di questultimo, Cybernetics, or control and
communication in the animal and the machine, venne pubblicata per la prima volta nel 1948. Lacenno
che vi si trova sui problemi giuridici influenzo probabilmente un articolo publicato lanno dopo da Lee
Loevinger, in cui per la prima volta si parla di giurimetria, cio dellso degli elaboratori nel diritto. Di
questa corrente di studi cos possibile fissare una precisa data di nascit.,a: il 1949. LOSANO.
Giuscibernetica, 1982, p. 14. A traduo do texto entre aspas a seguinte: Do uso dos computadores
no mundo jurdico, se comeou a falar nos anos em que nasceu a ciberntica de Norbert Wiener: o
fundamental deste ltimo, Cybernetics, or control and communication in the animal and the machine,
foi publicado pela primeira vez em 1948. A aluso que se encontra sobre os problemas jurdicos
influenciou, provavelmente, um artigo publicado um ano depois por Lee Loevinger, no qual, pela
primeira vez se fala de jurimetria, isto , do uso nos computadores no direito. Desta corrente de estudo,
assim possvel, fixar uma data precisa de seu nascimento: o ano de 1949.
177
WIENER, ap. LOSANO, Giuscibernetica, p. 14.
__________________________________________________________________
121
com o cdigo moral de cada um j que, empiricamente falando, seria impossvel chegar a
um conceito universal ante a existncia de inmeras culturas, religies etc. O cdigo moral
pessoal, por sua vez, designaria apenas uma concepo individual de justia. Para ele as
palavras que melhor podem expressar de maneira generalizante o seu conceito so as que
simbolizam a Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade, significando que
nenhuma pessoa em virtude de seu poder pessoal e status, nem mesmo o Estado, poderia
constranger o cidado determinada conduta infringente da liberdade pessoal de cada um.

178

O segundo problema inerente lei, de acordo com Wiener, reside na questo
de que ela, alm de justa, deve ser expressa de forma unvoca e compreensiva,
possibilitando ao cidado comum a compreenso antecipada de seus direitos e deveres. O
primeiro dever do legislador e do juiz deve ser o de fazer formulaes claras e isentas de
ambigidade compreensveis no apenas aos tcnicos, mas tambm ao homem comum. Sua
considerao acerca da aplicao da ciberntica ao direito revela-se de maneira explcita
quando afirma que a tcnica de interpretao e julgamentos pelos juzes e tribunais deve ser
de tal forma que possibilite a um advogado saber no apenas como se decidiu sobre
determinado assunto, mas, tambm, como se decidiro casos futuros. Para Wiener os
problemas da lei podem ser reduzidos a questes de comunicao e ciberntica, de controle
sistemtico e reitervel de determinadas situaes.
179

A aplicao da ciberntica ao direito como proposta por Wiener, estaria restrita
previsibilidade das decises judiciais. A respeito desta proposio existem dois
consagrados autores cujas opinies divergem: de um lado, temos Losano considerando,
como demonstraremos adiante, este propsito bastante difcil de se realizar num sistema
legal que no se guie pelos precedentes vinculantes; de outro, Perez Luo entendendo tal
postura como perfeitamente vivel nos Estados regidos pelo sistema do direito legislado - e
preocupao semntica da linguagem legal, exclusivamente! Note-se que a proposio de
anteviso de decises judiciais j havia sido pugnada um ano antes por Loevinger, com o
detalhe diferenciador de que este controle da previsibilidade do comportamento judicial

178
WIENER, op. cit., p. 104 a 110.
179
Ibidem.
__________________________________________________________________
122
fosse realizado pelo computador eletrnico, minudncia sobre a qual Wiener no se
pronunciou antecedentemente.
Na verdade, quem primeiro pugnou pela aplicao dos meios ciberntico-
eletrnicos ao direito foi Lee Loevinger. Podemos acentuar com Frosini, que entre a
primeira publicao de Wiener em 1948 e a segunda em 1950, situa-se em 1949, o j
referido artigo de Loevinger: Jurimetrics. Loevinger representa para Frosini um uomo di
frontiera no campo do estudo jurdico apontando com credibilidade um novo horizonte,
mantendo-se na realidade sem ultrapassar os limites da utopia e da fico cientfico-
jurdica. No tocante ao problema da informao o interesse de Loevinger
substancialmente revolucionrio. Em 1964 fundou nos Estados Unidos, um sistema de
pesquisa jurdica atravs dos servios de telefonia interligando um computador do tipo
Univac III, que em apenas um minuto era capaz de responder a uma questo jurdica,
atravs de um operador especializado em informtica que recebia a pergunta por telefone,
traduzindo-a em cdigo, para, depois, transmiti-la mquina, que, aps o processamento,
respondia de imediato liberando o teste impresso, que poderia ser recebido diretamente pelo
interessado ou via rede telemtica.
180

Para Perez Luo o artigo de Loevinger (Jurimetrics, 1949) visando a
racionalizao do direito atravs do uso da metodologia simblica e do emprego de
mtodos quantitativos de automao, teve relevncia bem maior para a Cincia Jurdica do
que a obra de Wiener. E a expresso jurimetria logrou durante muito tempo o mrito de
englobar todas as implicaes jurdicas decorrentes da ciberntica.
181
Existe uma certa
impreciso, quanto questo do timo do qual derivou a expresso jurimetria. Enquanto
Losano assevera que Loevinger inspirou-se na expresso econometrics - de econometria -
Perez Luo refere-se a A David, um autor francs, consignando que Jurimetrics deriva de:
Sociometria.
182
De acordo com Loevinger a jurimetria cuida de temas como a anlise

180
LOEVINGER, ap. FROSINI. Cibernetica, diritto e societ, 1978, p. 18-19.
181
Sin embargo, mucha ms importancia tuvo en el campo del Derecho el artculo que bajo el epgrafe
Jurimetrics, The Next Step Forward, publicara L. Loevinger en 1949. El trmino Jurimetria alcanz
amplia difusin en publicaciones sucesivas, y durante mucho tiempo bajo esta denominacin se
englobaron todas las implicaciones jurdicas de la ciberntica. LUO. Ciberntica, informtica y
derecho - Un anlisis metodolgico - p. 40.
182
Ibidem.
__________________________________________________________________
123
quantitativa do comportamento judicial, aplicando a teoria da comunicao relacionada
com o direito e recorrendo tambm aplicao da lgica matemtica, preocupando-se em
recuperar dados jurdicos pelas vias eletrnicas e mecnicas e, ainda, formulando clculos
de previsibilidade no mbito do direito.
183

Loevinger distingue a jurimetria da Jurisprudncia, porque esta se preocupa
com assuntos pertinentes natureza e fontes do direito, sua funo e respectiva esfera de
ao, bem como com anlises jurdicas conceituais. Para ele a Jurisprudncia constitui-se
numa tarefa do racionalismo, a jurimetria colima examinar e aplicar mtodos de pesquisa
cientfica na rea do direito e suas concluses podem ser testadas, diferentemente das da
Jurisprudncia que somente podem ser discutidas.
184
Hans W. Baade, sintetizador do
pensamento de Loevinger, em 1963 delimitou o objeto da jurimetria na pesquisa cientfica
de temas jurdicos, centrando-se no problema da armazenagem e recuperao eletrnica da
informao jurdica, no estudo behaviorista das decises judiciais e no emprego da lgica
simblica.
185
Para designar este tipo de investigao cientfica tem-se feito uso de outras
expresses, a exemplo de Hoffman que prefere lawtomation jurimetria, para identificar a
moderna mecanizao da estrutura jurdica referente a textos e documentos jurdicos.
186

Loevinger, no entanto, assinalava que a jurimetria propunha-se simplesmente a investigar
problemas passveis de serem testados no campo da cincia, destacando o pressuposto
equivocado de haver invencvel oposio entre a lgica e a experincia. Para ele, a lgica
no capaz de resolver problemas materiais sem se reportar experincia, e esta, por sua
vez, sem o auxlio interpretativo de uma lgica rigorosa, queda-se carecedora de qualquer
acepo intelectualista.
187

O carter emprico da jurimetria fora, em 1963, destacado por Loevinger,
quando considerou desnecessria a formulao de um axioma definidor de seus contornos,
pois a definio do mbito jurimtrico deve ser ofertada pela atividade de seus sectrios,
mas no se deve pretender que seja esttica, uma vez que evoluir, como ocorre com todas

183
LOEVINGER, ap. GARCIA, op. cit., p. 100-101.
184
Ibidem.
185
BAADE, ap. GARCIA, op. cit., p. 102.
186
HOFMAN, ap. LUO, op. cit., p. 41.
187
LOEVINGER, ap. GARCIA, op. cit., p. 103.
__________________________________________________________________
124
as disciplinas empricas a partir de quando, pela experincia, forem resolvidos problemas
especficos.
188

9. Jurimetria, matematizao do direito
e o controle da atividade judicial.

Segundo Loevinger: A jurimetria um esforo para a utilizao dos mtodos
da cincia no mbito do Direito.
189
Este autor entendia por cientfico apenas aquilo que
podia ser experimentado ou, no mximo, quantificado. Atribua assim jurimetria uma
caracterstica no contingente, porm essencial de uma cincia estatstica aplicada ao
direito. Esta viso matematizada do direito j havia sido vislumbrada pelos pandectistas,
que chegaram a consider-lo como um clculo com os conceitos. Loevinger tentou traar
um marco divisrio entre a disciplina jurdica tradicional e uma outra inovadora, aplicando-
lhe mtodos prprios das cincias exatas, notadamente da estatstica e da matemtica. A
relao existente entre a sua teoria e a tradicional bagagem cultural do jurista europeu,
vertida para a analogia entre Matemtica e direito, reside no fato de que a cincia jurdica,
assim como toda e qualquer cincia, serve-se do mtodo lgico.
190
Mas Bobbio tem razo
quando diz que este problema deve ser posto de forma, a saber, se a cincia jurdica , ou
no, semelhante lgica ou matemtica, noutras palavras: a cincia jurdica seria uma
cincia instrumental? Ela constitui por si mesma uma linguagem que poderia ser utilizada
para outras pesquisas, outra coisa dizer que ela se exprime numa linguagem
matemtica?. Os juristas matematizantes, por sua vez, no esto preocupados em
respond-la. Apenas afirmam que o direito utiliza-se da matemtica ou da lgica.
191

Deste raciocnio possvel distinguir dois argumentos: de um lado o
metafsico, que tenta construir uma cincia jurdica aprioristicamente, constituindo-se numa
lgica, numa matemtica sui generis, com o escopo de estudar o direito concreto; de outro

188
LOEVINGER, ap. LOSANO. Informtica jurdica, 1976, p. 3.
189
LOEVINGER, ap. LOSANO. Informtica jurdica, p. 4.
190
LOSANO. op. cit., p. 5.
191
BOBBIO, ap. LOSANO, Informtica jurdica, p. 5.
__________________________________________________________________
125
lado est o operacional e finalstico pretendendo aplicar ao direito o mtodo lgico-
matemtico. Ao primeiro corresponderia a cincia jurdica. Ao segundo, a teoria jurdica
que utiliza a matemtica, at ento situada s margens dos estudos jurdicos. A jurimetria
de Loevinger subsumida por esta ltima categoria, ou seja, diz que o direito pode ser
expresso numa linguagem matemtica, subdivida em trs setores essenciais: 01
o
-
previsibilidade das decises judiciais; 2
o
- processamento eletrnico de dados jurdicos; 3
o
-
uso da lgica no campo do direito.
192

O controle analtico e quantitativo da atuao dos juzes e tribunais, segundo
Losano, no prosperou na Europa Continental, pois para o jurista europeu este enfoque
pouco atrativo, dentre outras razes, pela diferena existente entre os sistemas jurdicos do
Velho e do Novo Mundo, sendo bastante difcil antever o contedo das sentenas proferidas
nos sistemas legais que tm por base o direito legislado. Assim, o interesse terico por este
assunto diminui proporcionalmente medida que na realidade prtica as dificuldades de
previso de contedo de sentenas aumentam.
193

Para Losano a impossibilidade de previso das sentenas em
sistemas legais como o nosso torna-se ainda mais dificultada pela maneira
atravs da qual o controle da constitucionalidade das leis exercido. que
podendo a Corte Constitucional retirar a vigncia de uma lei na qual
inmeros juzes proferiram suas decises, os casos concretos at ento por
ela regidos sero regulados por uma outra norma, advindo da decises
sobre uma mesma matria ftica com diferentes fundamentos e efeitos
concretos. A margem de erro que uma pesquisa jurimtrica traria ao
tentar prever como seriam decididas determinadas matrias jurdicas num
pas que adote o sistema romanstico, seria tamanha que inviabilizaria o
uso deste setor da jurimetria. At mesmo nos Estados Unidos inmeros
argumentos contrapuseram-se em desfavor da jurimetria, dentre os quais
registram-se os seguintes: 01
o
- incompossibilidade com a tradio jurdica,
j que o uso dos computadores eletrnicos jungir-se-ia ao behaviorismo;

192
Ibidem.
193
Ibidem.
__________________________________________________________________
126
2
o
- os esquemas formais que o processamento eletrnico exige constituir-se-
iam num obstculo evoluo do direito; 3
o
- a formalizao do
processamento eletrnico de dados jurdicos requereria uma excessiva
sutileza na linguagem jurdica; 4
o
- a grande capacidade de memorizao
do computador reduziria o trabalho do jurista a um papel subalterno,
podendo acarretar uma reduo na sua formao profissional ao mnimo
possvel de conhecimento; 5
o
- o computador eletrnico seria mais um
aliado a sujeitar ainda mais o cidado ao Estado.
194

A proposta de Loevinger, a bem da verdade, consistiu no primeiro passo no
sentido de se aplicar o novo mtodo tecnolgico da computao eletrnica ao campo
jurdico e teve uma rpida difuso na cultura jurdica anglo-saxnia radicando-se no uso
jurdico lexical. Os enfoques jurimtricos, no entanto, so realmente bastante limitados,
restringindo-se previsibilidade das decises judiciais atravs do processamento eletrnico
de dados jurdicos e ao uso da lgica no campo do direito, inexistindo qualquer
preocupao de ordem terica exceto quanto ao emprego da lgica simblica. O fenmeno
tecnolgico-jurdico que a jurimetria designa exprime uma idia de mensurao do direito,
ou, ao menos, de uma quantificao de alguns aspectos da experincia jurdica. Entretanto,
a afirmao no sentido de que a disciplina de Loevinger no teria logrado xito naquilo que
de mais importante havia se proposto: a previsibilidade das decises judiciais, mormente
nos pases que, como o Brasil, adotam o sistema do direito legislado, merecedora de
questionamentos.
Tais argumentos baseiam-se na assertiva de que bastante difcil prever o
contedo de decises judiciais num ordenamento jurdico que adote um sistema no qual
uma nica lei pode lograr interpretaes diversas. Diferentemente, nos Estados que adotam
um sistema derivado do Comom Law, onde a produo legislativa bem menos acentuada,
os precedentes judiciais possuem fora vinculante. A isto, some-se ainda o argumento de
que os efeitos provocados por uma declarao de inconstitucionalidade de lei, no sistema de
controle do tipo concentrado, seria mais um fator a pesar contra a previsibilidade de como
se decidiro as hipteses concretas reguladas por uma norma cuja vigncia suprimida pela

194
Ibidem, p. 5-9.
__________________________________________________________________
127
Corte Constitucional. Com efeito, podem os juzes no nosso sistema ao aplicar uma mesma
lei atribuir interpretaes distintas umas das outras.
195

Isto, porm, no argumento suficiente para condenar aquela proposta
jurimtrica. Perez Luo, por exemplo, considera esta crena totalmente equivocada em
razo da influncia vinculante que os precedentes acarretam na prtica forense.
196
Na
Espanha, exemplificativamente, a fora dos precedentes bastante significativa sendo
admissvel o recurso de cassao por infrao lei ou doutrina legal,
197
colimando
reformar decises contrrias lei ou s tomadas pelo Tribunal Supremo. Na Itlia, a Corte
de Cassao dispe de um sistema computacional cuja finalidade ordenar e informar os
seus membros componentes sobre os precedentes jurisprudenciais. Na Alemanha no ano de
1967, foi criado um sistema com a finalidade de compilar em forma de repertrio as
decises judiciais sobre matria fiscal, possibilitando a uniformizao dos julgados.
198
A
uniformidade nos julgados constitui-se num objetivo processual hoje perseguido pela
absoluta maioria dos pases adotantes de ordens jurdicas derivadas do direito romano. No
caso do Brasil, talvez signifique uma verdadeira questo de sobrevivncia sistemtica,
posto que a inflao processual verificada maiormente no absurdo nmero de recursos est
a pr em xeque a efetividade das decises judiciais. Enfrentemos agora a questo da
vinculao dos precedentes.

195
A propsito a revista Veja publicou uma matria sobre o Poder Judicirio com a epgrafe: Sem Lei Nem
Ordem, onde se constatou que: Existe mais de um milho de leis no Brasil, e por isso comum
encontrar sentenas diferentes para um mesmo caso. Um exemplo so duas aes de interrupo de
gravidez que tramitaram neste ano no mesmo Frum Lafayette em Belo Horizonte. Em maro, o juiz
Luciano Pinto, 43 anos, autorizou a faxineira Zlia Rosa de Jesus a fazer um aborto (...) Dois meses
depois outro juiz, Antnio de Pdua Oliveira, 53 anos, negou autorizao para um caso idntico....
VEJA, Revista, ano 29 n 50 de 11 de dezembro de 1996, p. 62.
196
Cabra pensar que en los sistemas romanistas el inters por este tipo de investigaciones es menor, dado
que en ellos el precedente no es vinculante, tindose a lo sumo en cuenta a ttulo orientativo. Esta
crencia es totalmente falsa, ya que si bien el jurista terico puede subestimar el valor vinculante de la
jurisprudencia, la prtica jurdica se orienta hacia una fuerza ms o menos obligatoria del
precedente. LUO. Ciberntica informtica e derecho: un anlisis metodolgico, p. 66-67. Grifou-
se.
197
Por doutrina legal entenda-se a manuteno pelo Tribunal Supremo de suas decises.
198
LUO. Ciberntica informtica e derecho: un anlisis metodolgico, p. 68.
__________________________________________________________________
128
10. O poder vinculante reflexo ou indireto (provocado ou necessrio) e a
possibilidade jurimtrica de previsibilidade de decises futuras no Brasil.

No ordenamento jurdico brasileiro o prejulgado tem o objetivo de permitir a
uniformidade do direito objetivo, teve origem nas Ordenaes Manuelinas, tendo sido
admitido no Brasil pelo Decreto n 16.273 de 20 de dezembro de 1923, que objetivou a
reorganizao da Justia do Distrito Federal. bastante assemelhado coisa julgada,
embora sua incidncia somente se verifique sobre questes de direito. A funo maior do
prejulgado, consoante Antnio Tito Costa, proclamar qual a interpretao que se h de dar
lei, considerando-se o que j fora decidido precedentemente.
199
No Brasil, o problema da
anteviso a respeito de como o Judicirio decidir determinada matria resume-se
primeira instncia, pois nos rgos judicantes colegiados isto perfeitamente factvel.
Ressalte-se que o Cdigo de Processo Civil brasileiro prescreve em seu artigo 476, que
qualquer juiz de tribunal ao proferir o seu voto, independente de o julgamento ser de
competncia de turmas, cmaras ou grupo de cmaras, deve solicitar o pronunciamento
prvio do tribunal acerca da interpretao do direito, quando verificar que a seu respeito
existe divergncia ou interpretao diversa da que lhe haja dado outro rgo colegiado do
mesmo tribunal. Nosso cdigo eleitoral, mais incisivamente, declara expressamente no
artigo 263, que no julgamento de um mesmo pleito eleitoral, as decises anteriores sobre
questes de direito constituem prejulgados para os demais casos. Para que esta hiptese no
incida, exige-se que dois teros dos membros do mesmo tribunal votem contra a tese j
firmada. Devendo-se ressaltar que o cdigo eleitoral de 1950, no artigo 161, tambm
albergava o prejulgado em termos textuais idnticos aos da norma eleitoral vigente.
O professor Jos Pereira Lira prefaciando a obra Direito Sumular de autoria
de Roberto Rosas, registrou que os enunciados das smulas de jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal marcam uma nova fase de nossa histria jurdica. Possuindo fora de lei
constituem-se numa espcie de para-legislao, aonde nosso tribunal maior um
legislador, verdadeiro e real com a faculdade de condicionadamente, criar a norma, de

199
COSTA, ap. FERREIRA, Pinto. Cdigo eleitoral comentado. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 274, 307-310.
__________________________________________________________________
129
alter-la, e, mesmo de revog-la.
200
verdade que isto, por si s, no obriga nem vincula
os rgos jurisdicionais de instncias inferiores, no entanto, qualquer deciso que contrarie
um enunciado sumulado, -- e isto extensivo no apenas ao Supremo Tribunal Federal, mas a
qualquer tribunal brasileiro -- chegando corte ad-quem em grau de recurso vem sendo
interativamente reformada. O que significa, sob outra ptica, que no Brasil os precedentes
embora no gozem expressamente de poder vinculante nestas hipteses sero sempre
observados, o que, de uma forma ou de outra, permite-se prever como o poder judicirio
decidir determinado assunto.
Na prtica forense brasileira as smulas de jurisprudncia gozam de uma
indiscutvel fora vinculadora, a que se pode denominar de poder vinculante reflexo ou
indireto, o qual subdividimos em: poder vinculante reflexo provocado, quando a
imposio do preceito sumulado verificar-se em decorrncia de provimento de recurso
voluntrio da parte sucumbente; e poder vinculante reflexo necessrio, quando a injuno
da hiptese sumulada ocorrer pelo provimento e reforma de uma deciso monocrtica,
submetida apreciao da Corte ad-quem em razo de reexame necessrio que a lei
impe em algumas situaes (artigo 475 do CPC). Corroborando esta tese firma-se o
pargrafo primeiro do artigo 30, do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 5
a

Regio, que determina que se negue seguimento a recursos que contrariem enunciados
sumulados.
201

Na hiptese supra a fora da vinculao reflexa ou indireta dos precedentes
pode ser observada sob dois prismas: no primeiro, se o juiz federal de 1
a
instncia decide
em conformidade com o teor do enunciado, o poder vinculante indireto das decises
sumuladas do TRF evidencia-se na denegao do seguimento do recurso que suplicava por
um pronunciamento judicial contrrio deciso recorrida. Isto porque sua reforma

200
ROSAS, Roberto. Direito sumular, 4
a
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 07-09.
201
Vejamos uma recente deciso na qual o juiz Araken Mariz, integrante desta Corte, aplicou a referida
norma regimental, verbis: Vistos, etc. Discute-se, nos autos, a auto-aplicabilidade dos pargrafos
5
o
e 6
o
do artigo 201, da Constituio Federal, referentes ao valor mnimo do benefcio previdencirio
e da gratificao natalina. Trata-se de matria j apreciada por este egrgio Tribunal, que emitiu a
smula n 08, cujo teor o seguinte: So auto-aplicveis as regras dos pargrafos 5
o
e 6
o
do art. 201
da Constituio Federal ao estabelecerem o salrio mnimo e a gratificao natalina para o benefcio
previdencirio. O recurso ora em exame contraria a smula supramencionada, motivo pelo qual lhe
nego seguimento, nos termos do art. 30, pargrafo 1
o
, item II, do Regimento Interno deste Tribunal.
Publique-se. Publicado no D.O de 08 de dezembro de 1995.
__________________________________________________________________
130
implicaria na contrariedade do entendimento j firmado precedentemente pelo prprio
rgo revisor; num outro enfoque, se o juiz monocrtico federal decidisse contrariamente
smula o que lhe seria lcito, pois no Brasil as smulas no obrigam os juzes a decidirem de
acordo com seus enunciados -- a vinculao reflexa observar-se-ia, em havendo recurso, pelo
seu conhecimento e provimento com conseqente reforma da sentena, adequando-a aos
precedentes.
Quanto problemtica que o sistema de controle concentrado de
constitucionalidade das leis traria para a anteviso dos julgamentos, preciso esclarecer
que a tradio norte-americana gerou um sistema de controle constitucional difuso de
natureza tcnico-jurdica. Por este motivo, h quem afirme que tal sistema no se
caracteriza verdadeiramente como uma espcie de jurisdio constitucional. J o sistema
europeu desenvolveu-se como resposta aos ataques de natureza ideolgica e poltica
sofridos pela Constituio. Os sistemas que da surgiram no poderiam ter essncia
diferente: poltica e ideolgica. O Brasil possui hoje um sistema que considerado como
misto, combinando o controle difuso (americano), por via de defesa, com o concentrado
(europeu) atravs de procedimento direto de inconstitucionalidade por ao ou por
omisso.
202
Com Ivo Dantas verificamos que os efeitos provocados por uma declarao de
inconstitucionalidade, cuja irradiao opera-se erga omnes, alcana a todos inclusive para
as situaes futuras, j que a lei declarada inconstitucional perde sua vigncia. Extrapola,
assim, o mbito estrito da relao jurdica processual, tpico do regime de exceo no qual a
lei declarada inconstitucional, por esta via, pode ainda ser aplicada para outros casos
idnticos, pois continua em vigor.
203

Ora, se uma lei declarada inconstitucional revogada, queda-se, pois,
previsvel a maneira pela qual as situaes fticas por ela reguladas sero a partir de ento
regidas. O entendimento do Pretrio Excelso mesmo antes da vigncia da lei n 9.868/99, j
era no sentido de que se restauram os efeitos da norma ou normas cuja lei ou ato normativo
declarado inconstitucional porventura lhes tivessem retirado a vigncia, inclusive em sede

202
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, p. 478-.
Ressalve-se que a opinio deste autor, no entanto, no sentido de que o sistema norte-americano se
constitui numa forma de jurisdio constitucional, destinada a compor litgios constitucionais.
203
DANTAS, Ivo, op. cit., p. 148.
__________________________________________________________________
131
de liminar, onde esta situao evidentemente, seria provisria.
204
Veja-se que esta posio
do Supremo Tribunal Federal antes da mencionada lei representava no mais que uma mera
liberalidade decisria, e mesmo assim o pretrio excelso vinha uniformizando sua
jurisprudncia neste sentido, o que, agora, por fora da lei, obrigatrio.
possvel com esses argumentos observar que as crticas jurimetria quanto
previsibilidade do comportamento judicial em pases que adotam o sistema romanista, em
nosso entendimento, devem ser relativizadas - exceto quanto primeira instncia -, seja por
conta da existncia de um poder vinculante reflexo dos precedentes sumulados, seja porque
o raciocnio relativo ao controle de constitucionalidade concentrado , por si s,
insuficiente e frgil, para afastar este enfoque jurimtrico, pois a decretao de

204
Neste sentido, decidiu o Ministro Celso Mello, acompanhado unanimidade pelos seus pares,
vejamos. Ementa: Ao Direta de Inconstitucionalidade. - Controle normativo abstrato. -
Natureza do ato inconstitucional. - Declarao de inconstitucionalidade. - Eficcia retroativa. - O
Supremo Tribunal Federal como "legislador negativo". - Revogao superveniente do ato
normativo impugnado. - Prerrogativa institucional do poder pblico.- Ausncia de efeitos
residuais concretos.- Prejudicialidade. - O repdio ao ato inconstitucional decorre, em essncia,
do princpio que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurdica nacional,
consagra a supremacia da constituio. Esse postulado fundamental de nosso ordenamento
normativo impe que preceitos revestidos de "menor" grau de positividade jurdica guardem,
"necessariamente", relao de conformidade vertical com as regras inscritas na carta poltica, sob
pena de ineficcia e de inaplicabilidade. Atos inconstitucionais so, por isso mesmo, nulos e
destitudos, em conseqncia, de qualquer carga de eficcia jurdica. - A declarao de
inconstitucionalidade de uma lei alcana, inclusive, os atos pretritos com base nela praticados, eis
que o reconhecimento desse supremo vcio jurdico, que inquina de total nulidade os atos
emanados do poder pblico, desampara as situaes constitudas sob sua gide e inibe. - Ante a
sua inaptido para produzir efeitos jurdicos vlidos. - A possibilidade de invocao de qualquer
direito. - A declarao de inconstitucionalidade em tese encerra um juzo de excluso, que,
fundado numa competncia de rejeio deferida ao supremo tribunal federal, consiste em
remover do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida e desconforme ao modelo
plasmado na carta poltica, com todas as conseqncias da decorrentes, inclusive a plena
restaurao de eficcia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse
poder excepcional, que extrai a sua autoridade da prpria carta poltica, converte o Supremo
Tribunal Federal em verdadeiro legislador negativo. - A mera instaurao do processo de
fiscalizao normativa abstrata no impede o exerccio, pelo rgo estatal competente, da
prerrogativa de praticar os atos que se inserem na esfera de suas atribuies institucionais: o de
criar leis e o de revoga-las. - O ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade no tem, pois,
o condo de suspender a tramitao de procedimentos legislativos ou de reforma constitucional
que objetivem a revogao de leis ou atos normativos cuja validade jurdica esteja sob exame da
corte, em sede de controle concentrado. - A suspenso cautelar da eficcia do ato normativo
impugnado em ao direta, no obstante restaure, provisoriamente, a aplicabilidade da legislao
anterior por ele revogada, no inibe o poder pblico de editar novo ato estatal, observados os
parmetros institudos pelo sistema de direito positivo. - A revogao superveniente do ato
normativo impugnado, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, impede, desde
que inexistentes quaisquer efeitos residuais concretos, o prosseguimento da prpria ao direta.
Confira-se: Informa Jurdico , Verso n 10, CD-ROM- PROLINK SOFTWARES.
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132
inconstitucionalidade de uma lei no acarreta qualquer bice quanto regulamentao das
matrias por ela tratadas, sendo perfeitamente previsvel como se dar sua regulao.
Glendoon A Schubert, estudioso do direito naquilo que se relaciona com a previsibilidade
das decises judiciais, acredita que um saber somente adquire status de cincia quando
demonstrar sua capacidade em prever de forma exata o comportamento dos elementos que
a compem. A fixao da ateno no comportamento dos juzes permite que se preveja
corretamente as decises judiciais futuras.
205

11. Jurimetria: processamento eletrnico de dados e lgica.

Os trs setores da jurimetria esto umbilicalmente correlacionados e tm como
ponto comum o uso do computador eletrnico. que para realizar o intento de previso das
decises judiciais este mtodo estatstico no seria capaz sequer de se propor a tal escopo se
utilizasse como instrumento operativo o tradicional sistema de documentao no
informatizado eletronicamente. Assim, a tarefa de recuperao de dados jurdicos fora
confiada aos computadores eletrnicos, que se utilizando do clculo das probabilidades e
aplicando-o s decises judiciais, props-se a prever o contedo das sentenas futuras. E
isto se deu quando os meios tradicionais de recuperao de dados revelaram-se obsoletos,
ante sua incapacidade de processar com a rapidez que s a mquina eletrnica possui,
informaes jurdicas que formariam determinada estrutura bsica de previsibilidade de
sentenas ou acrdos.
O uso da lgica formal aplicado jurimetria justifica-se porque as proposies
desse tipo de lgica so compatveis com a linguagem computacional eletrnica, so
inteligveis e executveis tanto pelo software quanto pelo hardware. Nisto deveras
importante o esclarecimento no sentido de que o fato de o hardware operar em sistema
binrio no representa bice a tornar incompossvel o uso de linguagens que empregam
lgica com mais de dois valores. A inexistncia do problema decorre de as linguagens

205
SCHUBERT, ap. GARCIA, op. cit., p. 106-107.
__________________________________________________________________
133
computacionais de alto nvel serem capazes de operar com lgicas com mais de dois
valores, s quais o computador, por meio de programas tradutores, responde a seus
impulsos e executa suas ordens com perfeio, no sistema interno binrio. Ademais o
firmware, que em virtude de ser pr-gravado no hardware, tende a modificar a concepo
tradicional de que software e hardware so elementos estanques, ocasionando uma espcie
de simbiose, facilitadora do uso de lgicas com dois ou mais valores pelos computadores.
O computador, pois, o instrumento de ilao e interseco entre a previso de decises
judiciais e o uso da lgica. Em concluso pode-se atestar que resta evidenciado que
Loevinger foi o precursor desta nova teoria jurdica, no obstante o fato de Wiener,
precedentemente, haver sugerido a conexo entre sua ciberntica e o direito. O relevante a
ser considerado a, que, nada obstante isto, Wiener no chegou a formular uma teoria
jurdica em termos similares a de Loevinger, o que compreensvel ante sua formao de
matemtico e no de jurista.
No Brasil, o pioneiro a escrever sobre a disciplina em comento foi o
Desembargador do Tribunal de Justia de Pernambuco e professor da Facvldade de Direito
do Recife, Jos Antnio Macedo Malta, em artigo intitulado Modelstica e jurimetria,
onde registrou j em novembro de 1972, que o ento Ministro do Planejamento e
Coordenao do Brasil, Joo Paulo dos Reis Velozo, sugerira ONU a criao de um
organismo internacional, cuja finalidade seria a de orientar a aplicao da tecnologia
computacional em pases em desenvolvimento. Este professor desde j alertava para o fato
da impossibilidade de os juristas procederem leitura de toda a produo jurdica, ... seja
pela exigidade de tempo, seja pela deficincia qualitativa ou quantitativa da pesquisa. A
busca de documentos e informaes, normalmente efetua-se de modo emprico e
artesanal....
206

As inmeras crticas disparadas contra a jurimetria demonstraram-se bastante
salutares, na medida que proporcionaram o nascimento de novas doutrinas jurdico-
cibernticas, contribuindo para o aprimoramento deste emergente ramo da cincia jurdica,
fato que ser agora demonstrado.

206
MALTA, Jos Antnio. Modelstica e jurimetria. Tribuna da Justia de Pernambuco, 11 de fevereiro de
1973.
__________________________________________________________________
134

12. O direito artificial:
esclarecendo as posies de Goffredo Telles Jnior e Vittorio Frosini.

A expresso direito artificial denota sentidos diferentes: numa concepo
formulada por Goffredo Telles Jnior designa o fenmeno da imposio governamental que
probe movimentaes sociais humanas que no deveriam ser proibidas. Seria tambm
artificial o direito decorrente de imposio de rgos estatais consistente numa ordenao
jurdica em discordncia com os ideais apontados pelo sistema de referncia da prpria
sociedade. Nestas hipteses Goffredo considera que ...a ordenao imposta um Direito
artificial. um Direito que no exprime a realidade bitica da sociedade. um Direito
desajustado, s vezes corrompido e s vezes corruptor. um pseudodireito e, s vezes, um
antidireito. V-se, pois, que o conceito de direito artificial deste professor inteiramente
contraposto ao de direito natural: O Direito natural o Direito que no artificial. o
Direito consentneo com o sistema tico de referncia, vigente uma dada coletividade.
207

J em Vittorio Frosini encontramos outra concepo para o direito artificial, o
qual no visto como um pseudodireito mas representa o direito decorrente do uso da
tecnologia sendo capaz de atribuir um logos tcnica. Sua contextualizao terica na
cincia do direito, ao contrario da proposta por Telles Jnior, no se contrape ao direito
natural. Ao contrrio, a contraposio entre direito natural e direito artificial no transborda
as raias da semntica. Na verdade o direito artificial de Frosini prope a ressurreio do
direito natural para transform-lo numa jurisprudncia more geometrico demonstratata.
Passemos sua anlise.

13. Carnelutti: a morte do direito e a revitalizao do direito natural.

207
TELLES JNIOR, Goffredo. O direito quntico. Ensaio sobre o fundamento da ordem jurdica. So
Paulo: Max Limonad, 1980, p. 421 e 422.
__________________________________________________________________
135
O direito artificial e a Giuritecnica: a physis e a techne.

O tecnicismo puramente formalista do direito adotado pelo positivismo fez
derivar uma ciso entre fato e valor, entre lgica e tica, proporcionando uma grande crise
verificada na Alemanha com o advento do nazismo. Sobre esta crise do direito Carnelutti
escreveu, em 1945, um artigo intitulado Moral e direito, no qual consigna a inimaginvel
perplexidade do mundo jurdico acerca dos transtornos sofridos pelas instituies jurdicas
com a inverso de valores, passando pela lei ao contrato, do processo ao delito, do poder ao
dever, que representou nada menos que um aspecto do trgico eplogo e um desvio da
humanidade.
208

Num outro ensaio intitulado A morte do direito, Carnelutti acentuava agora
sua orientao no sentido de uma revitalizao integral do jusnaturalismo de tradio
catlica. No mesmo momento, na Alemanha, Gustav Radbruch tambm se convertia ao
jusnaturalismo opondo-se ao movimento Gesetz ist gesetz, para em 1946 escrever o seu
Direito legal e direito supralegal.
209
Na segunda metade do sculo XX renascia na
Europa o direito natural revitalizando valores ticos e contrapondo-se ao imprio da lei
quando contrria conscincia tica, reafirmando ainda os direitos inviolveis do homem.
A literatura jurdica de ento volta sua ateno para o aspecto, semntico, lgico, e
tecnolgico do direito, realando a insuficincia da questo ideolgica ou emotiva.
210

Foi nesse contexto, que, com o advento da era da ciberntica surgiu o
problema do direito artificial, denominao empregada por Frosini em contraposio,
exclusivamente semntica, como j dissemos, expresso direito natural, por se
constituir na anttese do vocbulo natureza: a physis do grego precisamente aquela
chamada de techne, ou seja, a criao artificial.
211
O direito artificial-ciberntico

208
La crisi del diritto, della quale mai al mondo si sarebbe potuto immaginare leguale, ch tutti i suoi
istituti, dalla legge al contratto, dal processo al delitto, dal potere al dovere, ne sono esconvolti, anzi
capovolti, non e non potrebbe essere se non un aspetto del tragico epilogo duno sviamento
dellumanit. CARNELUTTI, ap. FROSINI, Vittorio. Cibernetica, diritto e societ, p. 12.
209
FROSINI, op. cit., p. 13.
210
Ibidem.
211
Ibidem.
__________________________________________________________________
136
proporciona a perspectiva de solucionar o problema do ordenamento jurdico atravs do uso
do computador eletrnico, servindo de passagem para conectar a ciberntica
jurisprudncia com o uso da lgica simblica no terreno cultural do estudo jurdico e da
lgebra de Boole. Para tanto, fora necessrio, a princpio, reduzir o problema jurdico a
uma dimenso lgica capaz de proporcionar sua transformao a ponto de permitir
submet-lo a um processamento eletrnico da informao jurdica, cujo resultado seria
considerado como direito artificial devido a um raciocnio perfeitamente objetivo e, assim,
totalmente tecnizado.
Para se considerar artificial o direito deve conter a nota da neutralidade
emocional, alm de viabilizar na vida jurdica prtica uma aplicao da lei atravs de uma
metodologia que lhe proporcione na verdade uma inteligncia privada de paixo, inspirada
por uma pura racionalidade. Frosini acredita na possibilidade, tanto terica quanto prtica,
em realizar concretamente uma tal hiptese, ainda que esta converso importe numa certa
limitao do problema jurdico.
212
Nossa histria presente e futura determinada pelo
imprevisvel progresso da cincia, bem como pela mutao da tcnica de informao. A era
ciberntica projetou seus efeitos no raciocnio humano e por conseqncia no raciocnio
jurdico. Diante desta nova alternativa faz-se mister questionar se a humanidade no est,
mais uma vez, ante uma nova e mais decisiva revoluo com sua transformao de natural
em artificial.
213

O direito artificial representa um modelo que exerce particular atrao numa
sociedade caracterizada pelo avano tecnolgico, suscitando perplexidade enquanto o senso
crtico do jurista alimentado pela tradio humanista, onde a possibilidade de aplicao da
tecnologia como processo de racionalizao operante constitui-se numa nova forma de ver
o mundo, no qual a humanidade vai assumindo uma nova fisionomia espiritual, semelhante
mentalidade tecnolgica, para transformar-se numa sua segunda e renovada natureza, no
sendo demasiado falar-se numa segunda revoluo industrial, ou tecnolgica.
214
Wiener,
em Ciberntica e sociedade - o uso humano de seres humanos, dedica o captulo nono
dessa obra anlise da segunda revoluo industrial, ou seja, a revoluo tecnolgica,

212
Ibidem.
213
Ibidem, p. 38.
214
Ibidem.
__________________________________________________________________
137
comparada na sua viso a uma espada de dois gumes porque tanto pode ser usada para o
benefcio da humanidade quanto para destru-la, se no for empregada inteligentemente.
215

Tambm Perez Luo, como j visto neste mesmo captulo, refere-se segunda revoluo
industrial como a revoluo da ciberntica que possibilitou, atravs dos computadores
eletrnicos, a realizao do trabalho de controle funcional de mquinas por mquinas.
Ser com o auxlio da ciberntica e da automatizao que se podero fixar,
com exatido, os limites entre os mtodos de trabalho racionais e irracionais do jurista,
para, com base nesse processo, transformar a teoria do direito natural numa metodologia
estrita das normas. O direito artificial vem, pois, ressuscitar uma velha aspirao do
jusnaturalismo iluminista para transform-lo numa Jurisprudncia more geometrico
demonstrata,
216
onde o direito natural assume o papel de mximo instrumento
racionalizador.
217
O direito artificial-ciberntico pode ainda contribuir para a superao da
aparente anttese entre o jusnaturalismo e o positivismo jurdico, no que se refere questo
da segurana jurdica, atravs de um raciocnio perfeitamente objetivo que expresse a
verdadeira justia material, cuja hermenutica do direito positivo traria em si tal ideal. A
contraposio existente entre o direito natural e o direito artificial exaure-se no mbito da
semntica, posto que em sua finalidade tica este ltimo objetiva restabelecer, com o
emprego da tecnologia ciberntica experincia jurdica, a hegemonia jusnaturalista.
Nesse contexto a mais importante funo da filosofia do direito religar o seu
autntico sentido com os ideais motrizes da cincia e da tcnica, devendo corresponder
misso de se antecipar aos movimentos culturais, prevendo as possibilidades ltimas que a
tcnica e a cincia podem oferecer experincia jurdica, ajustando-a s exigncias do
homem no desenrolar das situaes histricas. Porm, como adverte Luo, toda reflexo
jusfilosfica sobre a tcnica que no auto-limite arbitrariamente seu prprio campo,
desembocar necessariamente numa teologia.
218
O paralelo entre metodologismo e teologia
encarado por Nelson Saldanha com algumas reservas, pois, para ele, o metodologismo

215
WIENER, op. cit., p. 159.
216
Norberto Bobbio considera a jurisprudncia more geometrico demonstrata, como um sistema de normas
deduzidas de alguns princpios evidentes ou naturais. Neste sentido: GARCIA, op., cit., p. 174.
217
LUO, op. cit., p. 78.
218
Ibidem.
__________________________________________________________________
138
traduz-se num mister reducionista, ao contrrio da teologia que por no ser um saber
analtico, mas sinttico, somente pode assim ser concebida quanto ao aspecto de ensejar
suprema elevao uma nica e infalvel verdade.
219

As repercusses da ciberntica na teologia j foram abordadas por vrios
autores, a comear pelo seu prprio criador Norbert Wiener, que dedicou uma de suas
ltimas obras: God and golem, anlise das repercusses religiosas na nova cincia,
tentando elucidar at que ponto o homem seria um ser capaz de criar uma mquina feita
sua imagem e semelhana. Ainda com o mesmo escopo encontramos Neville Moray, cujo
fundamental propsito de seu estudo sobre a ciberntica o de desvendar inquietudes
suscitadas no mbito da comunidade catlica quanto a uma possvel incompatibilidade
entre os valores religiosos e os estudos cibernticos.
220
A incidncia de um novo
procedimento tecnolgico no plano jurdico verifica-se no mbito mais vasto da
transformao contempornea da metodologia da pesquisa cientfica. Suas ligaes entre o
homem e o seu objeto produzem efeitos no mundo jurdico consistentes numa verdadeira
revoluo intelectual ligada ao conhecimento operativo do direito, aonde a conscincia
nomolgica deve transformar-se num fragmento reflexivo da conscincia tecnolgica.
221

Tornou-se, pois, necessrio trazer baila uma expresso que fosse capaz de designar esta
nova condio do trabalho mental do jurista: a giuritecnica.

14. A Giuritecnica (a cincia da tcnica): pela diferenciao entre tcnica e tecnologia
e pela compenetrao entre o jurdico e o tecnolgico.

A expresso giuritecnica designa os experimentos da computao eletrnica no
mundo jurdico, representando um novo smbolo semntico de fcil fungibilidade e capaz
de retratar o atual instante emergente no domnio da nova experincia jurdica. Por

219
SALDANHA, Nelson. Da teologia metodologia. Secularizao e crise no pensamento jurdico. Belo
horizonte: Del Rey, 1993, p. 105-106.
220
MORAY, ap. LUO, op. cit., p. 56.
221
FROSINI, op. cit.,. p. 173.
__________________________________________________________________
139
Giuritecnica deve-se entender a tecnologia jurdica, isto , a produo de atos da
metodologia operativa no campo do direito resultante da aplicao do procedimento e do
instrumento tecnolgico. A Giuritecnica, porm, no se confunde com a tradicional
tcnica do jurista, ou seja, com o mtodo de formulao normativa e de interpretao e
aplicao da norma ao caso concreto. Consiste numa habilidade de previso jurisprudencial
e legislativa e de anlise dos dispositivos legais, direcionando o trabalho revolucionrio do
jurista para um fim prtico de soluo do problema jurdico. No se trata de uma tcnica,
mas de uma tecnologia.
222

A diferena entre tcnica e tecnologia estabelecida de maneira convencional
do seguinte modo: o significado especfico de toda tcnica a aplicao do saber cientfico
visando a uma realizao prtica, o estudo da tcnica por sua vez recebe o nome de
tecnologia. A tcnica concerne ao momento instrumental, prtico do saber, a cincia
considera o conhecimento como fim; a cincia da tcnica a tecnologia. A tcnica
considerada como um instrumento do conhecimento e no de experimentao prtica. A
tecnologia contempornea ainda, diversamente da tcnica, uma forma de conhecimento
cientfico, eis que precisamente o resultado da compenetrao entre cincia e tcnica,
consistente na atribuio de um logos tcnica, reconhecendo-lhe uma funo cognitiva.
preciso deixar claro que a tecnologia jurdica no concerne somente ao uso da mquina no
mbito da experincia jurdica e, em particular, a utilizao do computador eletrnico para
alcanar uma economia de tempo e de energia.
223

O problema da Giuritecnica pode ser traduzido numa compenetrao entre o
jurdico e o tecnolgico, de tal modo que obriga uma mutao de mentalidade dos
estudiosos e dos operadores do direito, impingindo-lhes um afastamento do esquema
mental do formalismo jurdico, ao qual estavam habituados e onde o direito era considerado
como um reduzido universo escrito sobre cdigos. Frosini oferece-nos um exemplo deste
novo confronto com a realidade, que ora se impe ao jurista da era tecnolgica: o aspecto
documental do processo judicirio. O juiz, como se sabe, esteve sempre acostumado no
trato do processo com o uso de ferramentas que com o progresso foram quedando-se

222
Ibidem.
223
Ibidem.
__________________________________________________________________
140
obsoletadas, a exemplo da substituio da pena pela caneta esferogrfica e desta, pela
mquina de escrever. Com o advento da tecnologia eletrnica, com a real possibilidade do
emprego de recursos telemticos e informticos ao processo, este tende a uniformizar-se de
maneira unitria e compacta, no fragmentada. A tecnologia apresenta-se como instrumento
de conhecimento imediato da realidade, antes invisvel: tcnica e logos.
224

15. A Giuritecnica e a ficta personalidade do computador.

A Giuritecnica encontra no computador eletrnico seu ncleo gerador de
interesse e o considera no como um substituto do juiz nas tarefas decisivas mais
complexas, mas, sem dvida, ele representa um novo personagem social: una persona
ficta, cuja realidade e presena operante obriga-nos a assim consider-lo. O mbito de
estudo da Giuritecnica no deve restringir-se a isto e considerar-se exaurido somente na
esfera da questo atinente ao processamento eletrnico de dados. O problema de ordem
metodolgica e operativa que a Giuritecnica impe ao interesse do jurista contemporneo
pode ser definido como o de uma nova fronteira do direito, agora aberto para uma
perspectiva voltada para projetar o novo territrio que se estende para o futuro. O emprego
do computador eletrnico na problemtica jurdica, questionado como instrumento de
controle da vida social, fez vicejar uma notvel literatura sobre o assunto, na qual
evidencia-se a necessidade de um controle jurdico sobre o prprio computador. Isto,
porm, esclarea-se, no um problema de estrita competncia da Giuritecnica, mas sim do
direito da tecnologia, isto , do direito artificial-ciberntico.
Tudo isto pe em relevo o ponto de ruptura da nova fronteira juritcnica,
implicando no reconhecimento jurdico da importncia social assumida pelo computador,
na necessidade de se tomar uma adequada conscincia da difuso ptima do seu uso. Foi
esta abertura de perspectiva nova que levou Losano a prever a criao de uma societ
informatica, fundamentando sua anlise numa atividade programada da classe dirigente

224
Ibidem.
__________________________________________________________________
141
japonesa considerada como parmetro de um futuro no utpico, mas j operativo e
modelstico. A Giuritecnica, ressalte-se, no se traduz num problema de tcnica jurdica,
mas no condicionamento do processo tecnolgico da convivncia social, com relevncia
para a automao eletrnica da pesquisa jurisprudencial. Sob o ponto de vista
metodolgico, adentramos no setor mais vasto da classificao automtica de pesquisa e
documentao, que objeto de estudo de vrios saberes: lgica simblica, lexicografia,
lingstica, teoria dos sistemas, mas aqui que se realiza uma nova sntese entre direito e
tecnologia.
225

Esses so certamente os seus aspectos mais relevantes, onde todo o estudo do
direito pode ser, nos dias atuais, intenso como o aprendizado de um mtodo operacional de
impulso, controle e correo do comportamento humano, numa relao estrutural da ao e
como tal configura-se num termo tecnolgico. A sua fronteira mais avanada, como
defende Frosini, a Giuritecnica, pois revela-se como: ...una frontiera in movimento,
verso la quale rivolto linteresse dei giuristi aperti alle nuove esperienze intellettuali
della civilt tecnologica e solleciti di procedere a passo con il proprio tempo verso il
mondo del futuro.
226

Como se constata algumas proposies da Giuritecnica coincidem e se
confundem com outras da Jurimetrics, pois bem, foi objetivando reunir todas as vertentes
tericas e empricas do direito artificial, que Mario Losano criou a expresso
Jusciberntica, para designar toda e qualquer aplicao presente ou futura da ciberntica ao
direito, incluindo-se o uso dos computadores eletrnicos, o tratamento e transporte da
informao jurdica, com o emprego dos mtodos cibernticos, que, com realado carter
unificador, permite abarcar numa nica seara todas as denominaes e mtodos utilizados
at ento, mas que apenas designavam aspectos parciais da projeo ciberntica no
universo jurdico. Passe-se, pois, ao seu estudo.

225
Ibidem.
226
FROSINI. Cibernetica diritto e societ, p. 184-185. A traduo do texto entre aspas a seguinte: " uma
fronteira em movimento, para qual voltado o interesse dos juristas abertos s novas experincias
intelectuais da civilizao tecnolgica e pronta para proceder a passagem com o prprio tempo, para
o mundo do futuro ".
__________________________________________________________________
142

16. Do direito ciberntico.

A expresso Direito Ciberntico designa a teoria de Mario Giuseppe Losano,
o mesmo que jusciberntica. Para chegar a esta expresso Losano inspirou-se nos modelos
jusnaturalismo/juspositivismo e ainda nos adjetivos juspublicstico, jusprivatstico
e jusfilosfico, mas ressaltando no ser merecedora de louvores filolgicos a inveno de
um vocbulo da juno de termos latinos e gregos. Apesar disso, jusciberntica um
fonema que abrange, por completo, o vasto campo das pesquisas cibernticas voltadas para
o direito, alm de permitir sua traduo para vrios idiomas sem as inconvenincias da
ambigidade.
227
A jusciberntica individualiza alguns nveis da anlise jurdica,
possibilitando a aplicao de vrios processos de pesquisa, dentre os quais, inclui-se o
mtodo ciberntico. Seu contorno subdividido em quatro campos: o primeiro deles
derivado da filosofia social e considera o direito como um subsistema relacionado com o
sistema social; o segundo visa ao estudo do direito como um setor separado do resto da
sociedade; o terceiro compartimento coincide com um setor j encontrado na jurimetria de
Loevinger: a aplicao da lgica e de outras tcnicas de formalizao do Direito,
pretendendo a preparao do caminho para a efetivao concreta do uso do computador; o
quarto refere-se, enfim, ao uso do computador, estudando-se as tcnicas computacionais
necessrias para adequar a informtica e a telemtica prtica jurdica.
228

Estas quatro abordagens, por sua vez, podem ser agrupadas em dois setores
mais amplos: o primeiro deles caracterizado por anlises modelsticas, abarca os dois
primeiros nveis supraditos da disciplina; o segundo abrange os dois ltimos e notabiliza-se

227
LOSANO. Informtica jurdica, p. 13-14.
228
Il primo approccio ricade nellambito della filosofia sociale e consiste nel considerare il diritto come un
sottosistema rispetto al sistema sociale. (...) al secondo approccio: in Europa occidentale il diritto
spesso studiato come un settore separato dal resto della societ. (...) Il terzo approccio giuscibernetico
ci riporta in un settore gi incontrato nella giurimetria di Loevinger: lapplicazione della logica e di
altre tecniche di formalizzazione al diritto, al fine di giungere ad un concreto uso dellelaboratore (...)
il quarto approccio riguarda infine luso dellelaboratore, cio lapprendimento delle tecniche
necessarie per poterlo usare nel settore giuridico. LOSANO. Giuscibernetica, p. 18-20.
__________________________________________________________________
143
por relevar enfoques empricos onde se sobrelevam mtodos prprios da jurimetria
loevingeriana. As abordagens do segundo grande setor coincidem com a jurimetria porque
denotam mtodos de pesquisas empricos, ungidos s atividades dos pesquisadores
jurdicos. medida que esses dois campos aproximam-se da jurimetria, os dois primeiros
afastam-se dela e apropinquam-se reciprocamente, revelando-se como uma aplicao da
teoria dos sistemas ao universo jurdico.
Perez Luo manifesta-se favoravelmente adoo da jusciberntica proposta
por Losano, com fulcro numa dupla ordem de razes: primeiro porque permite englobar o
contedo de todas as denominaes empregadas at ento e que designavam apenas
aspectos contingenciais da projeo jurdica da ciberntica; segundo porque contribui para
superar a finalidade restrita da jurimetria anglo-saxnica, orientada pelo clculo estatstico
dos precedentes jurisprudenciais.
229
, no entanto, merecedor de relevo o fato de que apesar
de criticar a jurimetria, Losano admite, que, historicamente, ela se constitui no ncleo
primitivo da jusciberntica, com realce para a contingncia de, ainda hodiernamente,
alguns de seus mtodos aplicarem-se jusciberntica.
230
Em Lies de informtica
jurdica, Losano chega a afirmar que sua disciplina iniciou-se mesmo quando Lee
Loevinger introduziu o uso dos computadores eletrnicos ao direito com a finalidade de
aplicar a legislao americana antimonoplio (Antitruste).
231

As duas primeiras abordagens que fazem parte do primeiro grande
compartimento revelam dessemelhanas considerando-se que no primeiro enfoque o direito
faz parte de um sistema mais amplo, o mundo jurdico tido como um subsistema do
sistema social, aonde a jusciberntica vai estudar as ligaes existentes entre ambos nos
moldes prenunciados pela ciberntica. No segundo, diferentemente, o direito estudado
como sendo um sistema normativo, auto-regulador e dinmico. Aqui no se estudam as
relaes externas, mas as inseridas no subsistema jurdico, apenas. O escopo desta
abordagem definir uma estrutura ciberntica do sistema jurdico. Nos dois primeiros
nveis a focalizao das questes d-se de maneira terica, nos dois ltimos, o enfoque
emprico. Essa bipartio dos quatro nveis em dois, tericos e empricos, no significa que

229
LUO. Ciberntica, informtica y derecho: un anlisis metodolgico, p. 42.
230
LOSANO. Informtica jurdica, p. 15-16.
231
LOSANO. Lies de informtica jurdica, p. 21.
__________________________________________________________________
144
a pesquisa terica realizada no primeiro coincida com a do segundo, assim como tambm
no coincidem as pesquisas empricas executadas nos outros dois nveis.
As abordagens empricas so de origem norte-americana e cronologicamente
anteriores s tericas. Estas, alm de posteriores, so de origem europia continental. Isto
se explica porque os juristas europeus concebem o sistema jurdico de forma bem diversa
da compreendida pelos anglo-saxes. A viso europia idealista e tenta explicar o
fenmeno jurdico de maneira global, sem preocupaes com particularismos. Ao inverso,
o jurista anglo-saxo restringe sua atividade de sistematizao sem a preocupao de
explicar de forma genrica o sistema compreendedor de todo o direito. Transportando esta
dicotomia para o campo da jusciberntica, pode-se verificar que os dois primeiros setores
so objeto de estudos de juristas europeus continentais, porque tendem a uma construo
geral e abstrata do direito - questo que desinteressa ao jurista anglo-saxo - e, nos dois
ltimos, as suas propostas visam a resoluo de problemas jurdicos prticos, os quais
tambm despertam interesse dos estudiosos de pases regidos pelo direito legislado.
Loevinger distingue a jurimetria da Jurisprudncia (Cincia do Direito),
porque, esta se preocupa com assuntos pertinentes natureza e fontes do direito, sua funo
e respectiva esfera de ao, e ainda com anlises jurdicas conceituais. Ao passo que a
jurimetria examina e aplica mtodos de pesquisa cientfica na rea do direito e suas
concluses podem ser testadas, diferentemente das da Jurisprudncia que somente podem
ser discutidas.
232
Com base nessa distino loevingeriana, Jurisprudncia pertencem as
duas primeiras abordagens juscibernticas, e Jurimetria as duas segundas. A estrutura
jusciberntica foi delineada por Mario Losano da seguinte forma:

232
LOEVINGER, ap. LOSANO. Lies de informtica jurdica, p. 21 e segs.
__________________________________________________________________
145

JUSCIBERNTICA

abordagens tericas abordagens empricas
(modelstica jusciberntica) (informtica jurdica)
jurimetria

primeira segunda terceira quarta
abordagem abordagem abordagem abordagem

o direito o direito anlise do utilizao prtica
como como sistema de das demais
subsistema do sistema normas abordagens
sistema social autnomo

__________________________________________________________________
146

CAPTULO 03
DIREITO E RELAO PROCESSUAL

Antes de qualquer engendro sobre o tema central da presente tese pareceu-nos
metodologicamente adequado preparar o campo jurdico sobre o qual incidir, pois como
afirmara Kelsen: ... uma teoria do direito deve, antes de tudo, determinar
conceitualmente seu objeto.
233
Este, por seu turno, diz-nos Aftalin, preexistente
prpria cincia que o estuda, assim como os astros em relao astronomia, a terra
em relao geografia, o direito precede cincia jurdica.
234
Encerrada a etapa
propedutico-terica acerca das relaes entre lgica e direito e entre este e a
tecnologia, volver-nos-emos agora para o exame do fenmeno jurdico concebido sob
o aspecto relacional. Considerando que a nossa anlise de ndole processual; e que o
processo tido como uma relao jurdica; e como, enfim, iremos propor uma nova
teoria geral do processo e do direito processual civil justificamos nisto os captulos
pertinentes a esta temtica que se seguem ao longo desta primeira seo.

01. Definio de direito: partindo de Herbert Hart e Cludio Souto e aportando em
Lourival Vilanova. Pontes de Miranda e a distino entre direito formal, regra sobre
forma, direito material e regra sobre contedo.

233
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo por Joo Baptista Machado. Original em alemo: Reine
Rechtslehre. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1991, p. 159.
234
Aftalin, Enrique R. Introduccin al derecho. Buenos Aires; 1988, p. 197.
__________________________________________________________________
147
Antes de declarar o seu conceito sobre direito, Hart, parte para a anlise de trs
tradicionais premissas: 1- o direito como ordens baseadas na ameaa de coero; 2- o
direito como uma obrigao moral; e 3- o direito como uma questo de regras jurdicas. Na
primeira delas vislumbra a definio de Austin, que grande influncia exerceu sobre a
comunidade cientfica britnica, baseando-se na reduo de que direito uma ordem
ameaadora que obriga determinada pessoa a uma conduta. Para Austin o direito resume-se a
este nico elemento.
235
Todavia, sua teoria no resiste a pergunta capaz de diferenciar uma
ordem estatal dirigida a um grupo determinado de pessoas de uma no estatal, a
determinao, por exemplo, de um assaltante armado obrigando a vtima a entregar o seu
dinheiro. Esta ltima situao tambm contm uma ordem, entretanto, desprovida de
juridicidade. Na segunda, o direito tambm visto como uma ordem, s que agora no mais
decorre da ameaa, mas das regras morais. O direito aqui tido como um ramo da moral. Tal
teoria deriva da escolstica jusnaturalista e aceita por alguns juristas contemporneos que
se contrapuseram ao positivismo jurdico. Hart denota a sua insuficincia pelo simples fato
de que as leis para serem consideradas como normas jurdicas deveriam, necessariamente,
serem regras justas de conduta humana. No haveria como sustent-la, segundo Hart, posto
ser incontroversa a existncia de normas jurdicas que apesar de injustas, so, nada obstante,
jurdicas. Na terceira e crucial premissa, parte-se para a distino primordial da norma
jurdica. Primeiramente, fazendo-se referncia a duas espcies de conduta humana: na
primeira no h regras, mas apenas hbito de se praticar determinado comportamento, v.g., ir
ao cinema uma vez por semana; na segunda, todavia, vislumbra-se a imposio de certa
conduta, como, por exemplo, tirar o chapu ao entrar-se numa igreja. Na primeira conduta
no h norma alguma a determinar o comportamento, na segunda sim.
236

Pois bem, como ento se poderia aferir se uma regra que imputa
certa maneira de se comportar seria ou no jurdica? Primeiramente, pode-
se dizer que o critrio de distino partiria do aspecto de quem aplica a
sano da norma. Uma regra no jurdica impe o modo do comportamento
pela possibilidade de sano social que o seu descumpridor sofreria do grupo
comunitrio em que convive. Ao passo que a sano da regra jurdica seria

235
AUSTIN, ap. HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 1994, p. 12-15.
236
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 1994, p. 12-15.
__________________________________________________________________
148
efetivada por funcionrios, autoridades constitudas para esse fim. V-se que
a par de a regra social no ser dotada de juridicidade, , entretanto dotada
de sano, diferentemente dos meros hbitos, como ir ao cinema, aonde a
pessoa habituada a faz-lo, caso no o efetive, no sofre qualquer tipo de
censura. O aspecto revelador da juridicidade normativa no est na
previsibilidade da aplicao da sano, logo a punio da norma verifica-se
pelo efetivo descumprimento e no pela mera possibilidade de. Hart
questiona se o que valida um sistema jurdico a sua constituio essencial,
ou mesmo, primria, necessariamente fundada em regras jurdicas. H um
aspecto bastante relevante a ser considerado que reside justamente no fato
de que nos casos mais complexos de aplicao do direito o juiz no subsume
simplesmente a hiptese ftica abstrata. Em algumas hipteses o
magistrado pe-se diante de uma escolha subjetiva sua ante as possveis
interpretaes que a norma solucionante comporta. Assim, nenhum W ser
X sem Z, ocorre que W, X e Z podem assumir quaisquer valores dentro de
uma escala de um extenso conjunto. Hart considera que se exagera
consideravelmente em limitar a questo jurdica s normas, fato j
salientado por Gray para quem As leis so fontes de direito, no parte do
prprio direito.
237

Ao analisar a teoria de Austin pela qual o direito resume-se a
ordens, e, para tanto, busca-se a analogia com a ordem dada pelo assaltante
sua vtima para entregar-lhe dinheiro, Hart consigna que muito embora do
ponto de vista lingstico haja um comando imperativo emanado do ladro
para a vtima, doutro turno, sob a ptica jurdica, tal conduta no , na
verdade, uma ordem. que ordem sugere a preexistncia de algum direito ou
autoridade, in casu inexistentes. Situao inversa dar-se-ia quando
deslocamos o centro de nossa ateno para uma imaginvel imposio do
assaltante a seu cmplice no sentido de que vigie a porta enquanto o assalto
praticado. Neste caso na viso hartiana plenamente factvel admitir a

237
GRAY, ap. HART, op. cit. p.25.
__________________________________________________________________
149
existncia de uma ordem, considerando-se a autoridade exercida pelo
assaltante chefe sobre seu comparsa.
238

A fundamentao da juridicidade na ameaa de sano no
resistiria ao argumento de que as normas meramente permissivas, apesar de
pertencerem ao gnero norma jurdica, so desprovidas de sano. Hart
toma como exemplo dessas normas uma lei inglesa, de 1837, que estabelecia
exigncias procedimentais para a validade dos testamentos, tal como, p. ex, o
nmero determinado de testemunhas. Esta norma, consoante o professor de
Oxford, no incriminadora - fato indiscutvel - e a verificao do
descumprimento de seu preceito acarreta a nulidade do ato jurdico.
Todavia, o no cumprimento do preceito no constituiria violao ou
infrao de qualquer obrigao e dever.
239

Observe-se, todavia, que estas espcies de normas so tratadas
por kelsen como normas jurdicas no autnomas.
240
Dizer que no so
dotadas de sano, entretanto, questo bastante discutvel e, na verdade,

238
Ibidem, p. 25.
239
Ibidem, p. 35. A este respeito Cludio e Solange Souto entendem que a coao elemento meramente
acidental, porm no essencial existncia do fenmeno jurdico: ... a sano organizada exterior
norma jurdica e a tendncia sano do ordenamento jurdico no um elemento essencial da
definio da regra do direito, mas s um corolrio dos elementos de tal definio. SOUTO, Cludio e
SOUTO, Solange. Sociologia do direito. So Paulo: USP Editora, 1981, p. 94.
240
A sano da norma consiste numa imposio do seu preceito quando se verificar a conduta contrria a
descrita pela norma: Uma norma que impe certa conduta e somente uma tal norma pode ser
cumprida ou violada. Pois, uma norma pode no somente ser cumprida (ou no cumprida, quer dizer,
violada), como tambm aplicada. Aplica-se uma norma da Moral, quando a conduta conforme
norma aprovada, ou a conduta contrria norma desaprovada. Aplica-se uma norma jurdica,
quando a sano prescrita pena ou execuo civil dirigida contra a conduta contrria norma.
No fato de que uma norma deve ser cumprida e, se no cumprida, deve ser aplicada, encontra-se sua
validade, e esta constitui sua especfica existncia. KELSEN, Teoria geral das normas, p. 04. Na sua
Teoria Pura, Kelsen explica, acertadamente, a existncia de atos jurdicos coercitivos que no tm o
carter de sano, mas que indicam a natureza de juridicidade da norma: Com o decorrer da evoluo
especialmente na passagem do Estado-jurisdio para o Estado-administrao amplia-se ainda o
crculo dos fatos que so considerados pressupostos de atos coercitivos, na medida em que se
classificam como tais no somente atos e omisses humanos socialmente indesejveis, mas tambm
outros fatos que no tm o carter de fatos ilcitos. A este propsito importante referir desde logo
aquelas normas que do competncia a determinados rgos da comunidade.... KELSEN, Teoria
pura do direito, p. 43. Mais adiante, na pgina 59 desta mesma obra, esclarece-se: Normas jurdicas
no-autnomas so tambm aquelas que permitem positivamente uma determinada conduta, pois elas
apenas limitam o domnio de validade de uma norma jurdica que probe essa conduta na medida em
que lhe liga a uma sano. J nos referimos norma permissiva da legtima defesa.
__________________________________________________________________
150
censurvel. Tomando como ponto de partida o exemplo supra, no seria
nada foroso asseverar que tal regra jurdica possui sano. Trata-se,
evidentemente, de sano oblqua e se traduz, exatamente, na nulidade do
ato jurdico testamento se o mesmo no for assinado pelo nmero de
testemunhas exigido na lei, por exemplo. Assim o juzo dentico-
proposicional seria: dada a no verificao do requisito formal nmero de X
testemunhas, deve ser a nuliadde do testamento. Os atos nulos no produzem
efeitos jurdicos e, como tal, a no verificao de um requisito formal de
constituio e validade do ato, sempre, ser causa do efeito invarivel
nulidade. A adoo da estrutura proposicional dentica para a descrio
do fenmeno jurdico justifica-se no fato de que nas leis fsico-naturais os
efeitos decorrem de uma causa natural, assim, se ponho o metal sobre o
efeito do calor o mesmo se aquecer. O efeito aquecimento decorre ftica e
naturalmente da causa calor, donde se conclui pela incidncia do princpio
da causalidade. Tal princpio no aplicvel ao fenmeno jurdico porque
um efeito jurdico no deriva de uma causa natural. Logo, o efeito pena de
recluso para o delinqente no fato-crime homicdio no conseqncia
do fenmeno morte-da-vtima, mas decorre do princpio da imputao, logo
a causalidade jurdica normativa.
Explica-se ainda o uso de estruturas denticas para a experincia
jurdica porque na lei fsica dada a causa, o efeito dela decorre
invariavelmente, ao passo que no mundo jurdico isso no ocorre. Quando
um criminoso comete homicdio no significa que o mesmo sofrer,
invariavelmente, a sano recluso. Pode ser que o acusado subtraia-se
ao da justia. Nesse caso fica patente que a casualidade jurdica deve ser,
porm, no . Mas volvendo ao exemplo da nulidade do testamento deve-se
registrar que a mesma ocorrer invariavelmente, quer o judicirio a decrete
quer no a decrete pelo fato de no ter sido provocado. Pode-se dizer, com
certa falcia, que um ato juridicamente nulo produz efeitos at que seja
decretada sua nulidade. O erro deste elquio reside no fato de que a
decretao da nulidade retroagir ex tunc, sendo incorreto dizer que
__________________________________________________________________
151
existiram efeitos jurdicos at a decretao da nulidade. Pode realmente
ocorrer que at a decretao de uma nulidade judicialmente produzam-se
efeitos fticos decorrentes de um ato jurdico nulo. Pode-se mesmo dizer que
esses efeitos fticos traduzam uma situao irreversvel ainda que a deciso
de nulidade retroaja data da constituio do ato inquinado de vcio
insanvel. Doutro turno, no se deve nem se pode confundir efeitos jurdicos
com efeitos fticos decorrentes de um ato nulo. Na circunscrio jurdica da
experincia do direito somente juridicamente relevante aquilo que jurdico
.
Da a necessidade de relativizao do conceito de justia, posto
que pode ser associado idia e sentimento. Na tentativa de proporcionar
uma perspectiva cientfico-social da justia, Cludio Souto explica-nos que a
coero ou a possibilidade de coero no so essenciais ao direito.
Salientando que Gurvitch tentara definir o fenmeno jurdico em funo da
justia, onde o direito representaria a tentativa de realiz-la num dado
quadro social, pela imposio multilateral entre pretenses e deveres, e sua
validade derivaria dos fatos normativos garantidores da eficcia das
condutas correspondentes. Mas esta definio vaga, nada obstante o fato
de se considerar a justia sob prisma sociolgico-jurdico. Entendendo por
sentimento o estado afetivo que se reparte de si mesmo entre as duas
categorias do agradvel e do desagradvel, Souto explica que somente por
abstrao possvel diferenciar sentimento da idia de justia, pois o
sentimento supe uma idia e no h sentimento sem uma idia
correspondente. O sentimento do que deve, ou no deve, ser denominado
sentimento de justia ou de injustia, conforme o caso. Sua origem
etimolgica est correlacionada com norma ou regra, onde, o relativo regra
ser o sentimento sobre aquilo que deve ou no deve ser. Noutras palavras,
__________________________________________________________________
152
pode-se questionar se um comando - dever ser - prescrito em norma estatal-
formal deve, ou no, ser considerado factualmente um dever ser.
241

Ainda que se correlacione o sentimento idia de justia, a
definio de sua essncia ser sempre imprecisa, ante a relatividade do
contedo das idias. Apesar de o elemento sentimento ser uma constante na
mente humana, isto por si s no exclui a possibilidade de sua variao de
pessoa para pessoa. Logo, o conceito de justia ter sempre um contedo
varivel e, portanto, impreciso.
242
Sendo, outrossim, certo que a coero,
por si s, insuficiente para caracterizao do jurdico.
Existem vrias maneiras de se conceber o direito, Lourival
Vilanova, por exemplo, o v sob dois aspectos, sendo ambos abstratos: no
primeiro, o direito tido como um sistema de normas diretivas da conduta
humana cuja inobservncia sancionada, inclusive, com uso da fora,
quando necessrio; o segundo complementar do primeiro e teoriza o
direito como o sistema da conduta humana que efetiva as prescries
primrias e secundrias. Explicando melhor: as prescries primrias
referem-se aos deveres e sanes cumpridos espontaneamente; as segundas
prendem-se aos preceitos observados atravs do poder jurisdicional. Na
concepo vilanoviana, as normas secundrias efetivam as primrias.
243

1
a
sistema de normas
DIREITO CONCEPES 2
a
sistema de conduta
ou ordenamento

241
SOUTO, Cludio. Cincia e tica no direito. Uma alternativa de modernidade. So Paulo: Fabris, 1992,
p. 42.
242
Ibidem.
243
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 66. Sobre o assunto Kelsen pressupe que:
... cada norma jurdica geral seja a ligao de duas normas, das quais uma estabelece como devida
uma certa conduta e a outra pe como devida a fixao de um condicional ato de coao por parte de
um rgo judicial para o caso de violao desta norma. Eu designei a segunda norma como
primria, a primeira como norma jurdica secundria. Cf. Teoria geral das normas, p. 68.
__________________________________________________________________
153

A segunda concepo realiza a primeira, ou seja, no mundo do Direito,
enquanto ordenamento, que ocorre a efetivao do sistema de normas. A efetivao do
Direito enquanto um sistema de normas diretivas da conduta humana e cuja inobservncia
sancionada com o uso da fora. Ser, pois, com base nessa premissa que o estudo ser aqui
desenvolvido, realando o aspecto de que a efetivao do sistema de normas est a exigir,
inarredavelmente, o devido processo legal, de modo que a concretizao do direito
caracteriza-se atravs de uma essncia nitidamente processual. Adotaremos o pensamento de
Lourival Vilanova como idia central, mas sem desconhecer que nos encontramos na era dita
ps-positivista na qual no mais se aceita, acertadamente, a reduo do direito norma
emanada do parlamento. Esta, na atualidade, foi alada categoria de gnero ao qual
pertencem os princpios e as regras, como estudaremos amide no captulo 16. Nesta
ambincia o direito processual no admite a ultrapassada considerao de direito adjetivo. A
diviso do direito em material e formal deve ser aceita, mas com o sentido atribudo por
Pontes de Miranda, que mesmo tendo vivido numa era processual impregnada pelo
individualismo privatista centrado no processo e na ao, mesmo assim entendeu a
necessidade de se atribuir ao direito processual carter instrumental e publicista. Para tanto,
entenda-se o direito material como aquele que estabelece regras jurdicas sem o objetivo de
proporcionar a concretizao de outras regras, ou seja, aquele elaborado para incidir nas
relaes jurdicas lineares entre os homens sem a participao da jurisdio. Por direito
formal deve-se entender o conjunto de regras que tm por misso precpua a realizao do
direito, como diz Pontes de Miranda: ... quer se trate de direito material, quer de direito
formal, pertencem ao direito formal, sempre que a sua finalidade for realizar o direito. O
direito processual, portanto, pertence a esta ltima espcie, embora nem toda regra de direito
formal pertena ao direito processual.
244

244
Alem disso Pontes distingue: ( preciso que no se confundam direito material e regra sobre contedo,
nem direito formal e regra de forma. Uma regra sobre forma, e.g., sobre a forma que deve ter um
contrato, regra de forma, sem ser regra de direito formal. Uma regra de direito formal, de direito
processual, pode ser regra jurdica sobre contedo, e no sobre forma. A preciso da terminologia
evita erros sem conta, que afeiam algumas passagens da doutrina e da jurisprudncia. Nem todas as
regras de direito processual so formais. Quase todas o so. Brevitatis causa, considera-se formal
todo o direito processual, sem grandes inconvenientes, se se presta ateno ao que surge, aqui e ali,
__________________________________________________________________
154

02. Direito relacional e interacional.

A idia de direito como sistema autnomo do sistema social rejeitada, inclusive
por Vilanova. Para ele o direito relacional porque um fato social.
245
Disto pode-se
concluir que o direito interacional, pois sendo fato social e sendo o fato social interacional,
logo por silogismo, o direito interacional. Note-se que a essncia do silogismo est no seu
termo mdio: fato social interacional, cuja caracterstica transmitida para a primeira
premissa atravs de deduo apodtica. No interior do sistema do direito existem relaes e
exteriormente ele funciona como subsistema do sistema social. Por este motivo no
aceitvel uma teoria apenas normativista, ou apenas sociolgica do direito. At porque isto
implicaria num inegvel reducionismo cientfico.
246

O subsistema do direito encontra-se inserido no sistema social ao lado de vrios
outros subsistemas (econmico, sociolgico, psicolgico, etc.). No interior desses
subsistemas excluindo-se o jurdico ocorrem relaes de fato, porque no se jurisdicizam.
Existem duas espcies de relaes jurdicas: em sentido amplo, ocorrem no sistema social,
porque apenas implicam em meras qualificaes de sujeitos-de-direito; e em sentido estrito,
estas s existem na seara interna do subsistema jurdico, porque so previstas como tal por
norma jurdica e, tambm, porque extrapolam as meras qualificaes, sendo, outrossim,
sempre plurissubjetiva. De qualquer sorte s haver relao jurdica em sentido estrito com a
ocorrncia de um fato jurdico, ou seja, na medida em que a norma abstrata positivar-se
factualmente. Neste sentido temos a precisa inscrio de Lourival Vilanova: Um sistema de

de natureza material). MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil. Tomo I. 5.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 34.
245
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 66.
246
Cludio Souto, com sua viso sociolgica do Direito, prega em seu: Cincia e tica no direito. Uma opo
de modernidade. Editora Srgio Fabris, a insuficincia do saber jurdico isolado por cada cincia
jurdica bsica (sociologia do direito, filosofia do direito, dogmtica...) e pugna pela
interdisciplinaridade cientfica no direito.
__________________________________________________________________
155
normas direito positivo porque se projeta no mundo dos fatos. Positivar-se factualizar-se:
a conjuno norma/fato.
247

03. A conduta: relaes de fato e relaes jurdicas.

A conduta um fato-de-relao, e, por conta disso, ser sempre interpessoal. A
relao entre sujeito e coisa, admitida no direito real, somente pode ser aceita imediatamente
desde que, mediatamente, venha a existir uma relao entre sujeito-sujeito. Logo, no existe,
por si s, relao jurdica entre o proprietrio e a coisa a ele vinculada se no se vislumbrar
uma outra e possvel relao entre tal proprietrio e outro sujeito que, exemplificativamente,
tente comprar a coisa. No h fato-de-relao entre sujeito e coisa, eis que dele no decorrem
efeitos jurdicos. Estes somente se verificaro entre dois ou mais sujeitos-de-direito.
248

Todas as relaes, jurdicas ou no, so normadas, isto , so regidas por regras
de conduta. Assim, as relaes sociais podem ou no ser relaes jurdicas, porque se
subdividem em relaes de fato e relaes jurdicas. Entenda-se por relao de fato toda
aquela existente fora do subsistema jurdico. So relaes juridicamente irrelevantes. So
exemplos as verificadas no subsistema econmico, ou sociolgico. Mas observe-se que uma
mesma relao ftica pode ter efeitos econmicos e jurdicos. E quando isto se der uma tal
relao passa a ser juridicizada, ou seja, foi trazida do subsistema econmico para o jurdico.
E sob este aspecto aquela relao, que outrora se constitua apenas como ftico-econmica,
passa a ser relevante para o direito.
249

01- fatos naturais
universo composio 02- fatos de conduta
do direito 03- relaes
250

247
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, 2. ed. p. 81.
248
Ibidem.
249
Ibidem.
250
Ibidem.
__________________________________________________________________
156

04. Relao jurdica em sentido amplo, retroalimentao do sistema jurdico
e a qualificao do sujeito de direito em face do problema da causa.

As relaes ocorrentes no interior do subsistema do Direito, se consideradas em
face do sistema social que envolve o jurdico, so denominadas de relaes jurdicas, mas se
consideradas apenas em face do subsistema do Direito so denominadas de relaes, apenas.
So relaes no interior do universo jurdico, mas relaes jurdicas no sentido amplo.
251

V-se que o universo ou subsistema do Direito possui, ao menos, duas espcies de relaes:
em sentido amplo; e em sentido estrito. Assim, pode-se concluir que o termo relao jurdica
designa um gnero ao qual pertencem, como espcies, a relao jurdica em sentido restrito e
a relao jurdica em sentido amplo. So jurdicas apenas as relaes que ocorrem no interior
do universo do Direito, ou seja, no sentido tcnico-dogmtico nem todas as relaes so
jurdicas. Da porque somente se pode falar de pretenso, direito subjetivo, direito de ao, de
exceo, dentre outros institutos, no interior de um sistema de Direito Positivo, pois fora dele
tais institutos inexistem, salvo quando o prprio sistema torna-se juridicamente entrpico.
Neste caso defendemos a necessidade de uma abertura sistemtica alopoitica a fim de
juridicizar princpios e retroalimentar o prprio sistema. Essas relaes, ocorridas no
subsistema jurdico retroalimentado ou no -, so economicamente irrelevantes, salvo se
forem economicizadas, isto , se irradiarem efeitos econmicos. Por questo de ordem
metodolgica no chegaremos a analisar as relaes ocorridas nos demais subsistemas.
252

Por vezes ocorrem relaes no subsistema do Direito que apenas implicam em
qualificaes de determinados sujeitos, sem haver interao bipolar entre dois ou mais
sujeitos-de-direito. Elas apenas transformam sujeitos em sujeitos-de-direito, como o ser
pessoa que regulado pelo cdigo civil. So classificadas como relaes jurdicas porque
ocorrem no universo do Direito. So juridicamente relevantes, mas apenas em sentido amplo,

251
Ibidem.
252
Essa viso de uma abertura sistemtica do sistema atravs de atividade extralegal no era admitida por
Vilanova.
__________________________________________________________________
157
porque uma relao jurdica em sentido estrito exige a participao de mais de um sujeito-de-
direito.
253

Causa de uma relao jurdica, por seu turno, so os fatos fsicos (naturais) ou
sociais, os spceies facti ou fattispecie astratti. Uma vez ocorrida a hiptese ftica ela
funciona como causa de vrios efeitos jurdicos de diversas classes. Tomando o exemplo
do nascimento com vida para acarretar a personalidade e, tambm, o dos atos constitutivos
das pessoas jurdicas, v-se que no h relao jurdica em sentido estrito quando
simplesmente a norma atribui subjetividade jurdica ao ser humano que nasce com vida ou
quando a sociedade adquire personalidade jurdica com o registro de seus atos constitutivos
no rgo competente. Isto apenas denota uma qualificao a possibilitar que tais entes
sejam sujeitos-de-direito, ativos ou passivos, nas relaes jurdicas. O simples fato de ser
sujeito-de-direito no significa estar em relao jurdica, no em sentido estrito.
254

Isto se verifica porque o que ocorre nesses casos apenas uma qualificao e no
relao entre sujeito-sujeito. Alis, especificamente em relao ao nascituro no h que se
cogitar de inverso dessa ordem de coisas, sobretudo levando-se em considerao a medida
cautelar prevista no artigo 877 do cdigo de processo civil.
255
Este tipo de processo visa a
assegurar, antecipadamente, os direitos do ser biolgico ainda no considerado pessoa.
256

253
Ibidem.
254
Para Lourival Vilanova as relaes jurdicas em sentido amplo ocorrem no mbito do sistema social global
quando a norma probe, obriga ou permite certas condutas aos sujeitos de direito. Com isso estabelece
necessariamente relaes normativas entre os portadores da conduta (sujeito de direito): ... toda
qualificao em funo dos sujeitos-de-direito: nada mvel ou imvel, negocivel ou
extracommercium, exproprivel, sem estar no interior de relaes jurdicas em sentido amplo. Cf. op.
cit. p. 69.
255
Artigo 877: A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de
gravidez, requerer ao juiz que, ouvido o rgo do Ministrio Pblico, mande examin-la por um
mdico de sua nomeao.
256
Neste sentido lvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, citando Pontes de Miranda, ao se referirem ao
problema do suporte ftico deste artigo, reproduzem: ... no h inverso de elementos; a eficcia
que se antecipa: antes do suporte ftico da pessoa se completar, atribuem-se efeitos ao que o suporte
ftico de agora, portanto, incompleto para a eficcia da personalizao. MIRANDA, Pontes, ap.
OLIVEIRA E LACERDA. Comentrios ao cdigo de processo civil. 2. ed. Vol. VIII, tomo II. Rio de
Janeiro: Forense, 1991, p. 319-20.
__________________________________________________________________
158
05. Relao jurdica em sentido estrito.

As relaes so estruturas e como estruturas lgicas elas so universais, isto ,
so eficazes para todas as reas do conhecimento. E suas regras so as mesmas tanto para a
matemtica e para a fsica quanto para o Direito. Situando o problema no mbito do direito
processual, Couture define relao como sendo o vnculo que aproxima uma coisa de outra
preservando as suas respectivas individualidades. So vnculos processuais os que unem o
autor ao ru, estes ao juiz, e todos eles (partes e juiz) aos atos processuais, bem como os atos
entre si mesmos.
257
Mas, a anlise do fenmeno jurdico, atravs de proposies
formalizveis, extrapola o mbito da teoria do Direito para adentrar nos albores da lgica
jurdica.
importante frisar que a relao jurdica em sentido estrito ser sempre
interpessoal, restando rejeitada a possibilidade de relao jurdica entre um sujeito e uma
coisa. Ainda que se trate de uma relao de direito real a interpessoalidade no se altera, no
deixa de existir. Para uma relao ser considerada jurdica, em sentido estrito, no se exige
que os sujeitos-de-direito dela participantes sejam, ambos, ou todos, individualizados. Basta
que, pelo menos, um dos sujeitos seja individualizado, mas no ambos ou todos.
258
Ainda que
se adote como exemplo a relao de promessa de recompensa constatar-se- que o
promitente o sujeito passivo determinado e indeterminado o sujeito ativo.
259
Da mesma

257
COUTURE, J Eduardo. Fundamentos do direito processual civil. Traduo de Benedicto Giaccobini.
Campinas: RED Livros, 1999, p. 101-102.
258
259
Mais adiante, na pgina 95 da mesma obra, quando trata do tema da aparente unissubjetividade nas
relaes, o professor Lourival magistra que A promessa de recompensa, unilateral na sua formao,
bilateral por sua destinao: dirige-se a um sujeito possvel, beneficirio da promessa, caso satisfaa
o contedo e as condies estipuladas pelo sujeito passivo. Tambm em relao ao autocontrato no
existe unissubjetividade. Vilanova ressalta, todavia, que a confuso, quer nos direitos obrigacionais,
quer nos reais, dissolve a bipolaridade da relao jurdica. Apesar disso, alerta com fulcro em Carvalho
de Mendona, que a confuso no extingue a dvida to somente pelo fato de sua supervenincia,
exige-se que o devedor incorpore o crdito ao seu patrimnio no podendo exerc-lo contra si mesmo
(vide p. 101 da mesma obra agora invocada). Adverte tambm que na compensao resta mantida a
dualidade subjetiva da relao jurdica e que esta bipolaridade no imposio da lgica, mas um dado
estrutural do direito que apenas suspensa, em carter provisrio, por convenincia da razo prtica,
ex: o herdeiro ausente (ibidem, p. 104). Na promessa de recompensa o sujeito passivo sempre
determinado porque quem oferta compensar algum em face de alguma contrapartida. Indeterminado,
o sujeito ativo, pois no se sabe quem auferir a recompensa oferecida. Na pgina 74 da 2.

ed.
__________________________________________________________________
159
forma que no direito real de propriedade indefinido o sujeito passivo. Mas, indeterminao
no equivale inexistncia de sujeito e a relao imediata com a coisa no elimina a relao
mediata com a universalidade de sujeitos.
260

RELAO MEDIATA SUJEITO INDETERMINADO, MAS EXISTENTE

RELAO IMEDIATA SUJEITOS DETERMINADOS.

06. Universalidade da relao: norma, fato e
causalidade - natural e jurdica.

A relao jurdica tem carter universal porque ocorre em qualquer ramo do
direito e se distingue da relao meramente ftica. Esta distino encontrada em Pontes de
Miranda que, por sua vez, entende a relao ftica como suporte de incidncia da regra
jurdica. J a relao jurdica conseqencial, efectual. Para haver relao jurdica
imperioso que a hiptese abstrata, estatuda na norma primria, ocorra factualmente.
preciso que haja a sua positivao.
261
Sem isso relao jurdica no h, pois uma relao s

exatamente isto o que est dito. Todavia, no 2
o
pargrafo da pgina 149, est dito o inverso, por mera
distrao, certamente.
260
Sobre isto Kelsen j advertia que a distino romana entre o direito sobre uma coisa e o direito em face de
uma pessoa leva a equvoco conclusivo: Esta distino induz em erro. Tambm o direito sobre uma
coisa um direito em face de pessoas. Quando, para manter a distino entre direito real e direito
pessoal, se define aquele como o direito de um indivduo a dispor de qualquer forma de uma coisa
determinada, perde-se de vista que aquele direito apenas consiste em que os outros indivduos so
juridicamente obrigados a suportar esta disposio, quer dizer: a no a impedir ou de qualquer forma
dificultar; que, portanto, o jus in rem tambm um jus in personam. KELSEN. Teoria pura do
direito, p. 143.
261
Para Pontes de Miranda a realidade jurdica no deve ser dissociada da realidade ftico-social. Para ele
direito realidade ftica e cogente: Os sistemas jurdicos so realidades, tanto que tm efeitos,
inclusive fsicos.... Isto to verdadeiro que os efeitos derivados do direito implicam em alterao
fsica de certas situaes, tais como o deslocamento do patrimnio de uma determinada pessoa para
outra, ou a retirada da guarda de um filho. Somente quem no vive em contato com a vida capaz de
__________________________________________________________________
160
ser jurdica na medida em que for qualificada por uma norma jurdica vlida de determinado
ordenamento jurdico. Sempre que houver norma jurdica e a ocorrncia do fato que ela prev
haver relao jurdica.
262

A relao-de-causalidade-natural no se confunde com a relao-de-
causalidade-jurdica. Esta distino suficientemente bem denotada no exemplo da
responsabilidade civil objetiva. Nele, geralmente, o agente causador do dano concebido
como um dado-de-fato que a norma o toma como sujeito imputvel, ligando-o ao dever de
reparar o dano, como conseqncia. Todavia, no caso da responsabilidade objetiva isto no
se d, pois inexiste causalidade entre o sujeito e o dano, mas ainda assim a norma faz o
ligamento ao dever de indenizar.
263

07. Normas de sobredireito
e o suporte ftico mediato.

Norma de sobredireito aquela que atua sobre normas jurdicas quando elas
incidirem sobre um mesmo fato, regulando a mesma matria de forma distinta, ou seja,
quando h conflito normativo. A norma que incide sobre normas uma sobrenorma posta em
nvel superior. Mas est inserida no sistema jurdico positivo de um determinado Estado. No

afirmar que esses efeitos, provocados pela incidncia de normas jurdicas, no fazem parte da
realidade: A contemplao do texto frio, esttico, sugere a comparao com as fantasias literrias e
os planos apriorsticos. Direito mas a medida de seu ser dada pela sua realizao. Tal realizao,
ou ocorre pela observncia espontnea, ou pelos aparelhos do Estado, tendentes a isso, s vezes
criados para isso, como o da Justia. Existe, ainda, direito especial, que se destina realizao do
Direito o direito processual. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Tomo I.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 30.
262
Arrimando-se em Norberto Bobbio, Lourival acentua que: ... il rapporto giuridico quello rapporto che
si distingue da ogni altro tipo de rapporto per essere un regolato da una norma giuridica.. BOBBIO,
ap. VILANOVA em referncia a Teoria della norma giuridica, p. 30-4. Nossa traduo do texto de
Bobbio : a relao jurdica aquela relao que se distingue de todos os outros tipos de relao
por ser regulada por norma jurdica.
263
__________________________________________________________________
161
norma de direito internacional ou pertencente a outro sistema, nem sobreestatal, nem
heteroestatal. Tanto pode estar situada no cdigo civil quanto na Constituio.
264

Toda norma, para incidir, exige a ocorrncia de um fato que realize sua hiptese
abstrata. Assim, dado o suporte ftico F, deve ser a conseqncia C. O suporte ftico,
entretanto, no se revela sempre num atuar positivo, outrossim, pode consistir numa omisso.
Neste sentido temos o exemplo da revelia, no qual para que haja a incidncia da norma do
artigo 319 do cdigo de processo civil preciso que o ru no conteste a ao. Este suporte
imediato porque dada sua existncia sobreviro os efeitos jurdicos conseqentes.
Mas em relao s normas de sobredireito o seu suporte ftico a existncia de
normas conflitantes acerca da mesma situao objetiva, da no se tratar de suporte ftico
imediato, eis que estas espcies de normas so sobrenormas dirimentes de normas
conflitantes. Nota-se sensvel diferena entre os suportes das normas que incidem com a
simples ocorrncia do fato em sentido amplo (natural ou social, ou mesmo processual), com
os das de sobredireito. Nestas o suporte ftico exatamente a situao conflitual entre
normas materiais que regem a mesma matria de maneira diversa. Somente alcana o suporte
ftico (social ou natural) atravs da norma material, porque ser a norma de sobredireito que
determinar qual norma material ir incidir na hiptese concreta.
possvel esquematizar que o suporte ftico pode ser um fato social ou natural,
sempre juridicizado. Se se tratar de norma material esse suporte ser sempre imediato,
porque, uma vez ocorrendo, acarretar a incidncia da norma jurdica com seus conseqentes
efeitos. Mas observamos que em relao s normas de sobredireito, em nossa opinio, o
suporte ftico no se traduz num fato (social ou natural), mas sim num fato abstrato
estritamente jurdico. Assim pensamos porque tal fato seria, to somente, um dirimir de
conflito normativo, ou seja, seria uma deciso da autoridade, judicial ou administrativa, com
competncia para deliberar. exatamente por isso que se deve afirmar que esse suporte

264
Lourival Vilanova admite que as normas de sobredireito pertencem ao Direito Internacional Privado.
Entretanto, precisa-se no se olvidar que ele entende equivocada a concepo de um Direito
Internacional Privado, eis que suas normas encontram-se sempre positivadas no interior de um dado
sistema de Direito Positivo Interno e no externo. Logo, no se trataria de Direito Internacional, na
medida em que sua eficcia seria sempre dependente de previso normativa intrasistmica, de um dado
Estado. Ibidem, p. 77.
__________________________________________________________________
162
mediato, isto , porque nenhuma das normas materiais conflitantes incidir, imediatamente,
quando ocorrer, concretamente, a hiptese que prevem. O suporte ftico, ento, da norma de
sobredireito mediato porque consiste numa deciso acerca de qual das normas conflitantes
incidir. Na verdade ele no ocorre no mundo ftico (social ou natural), mas apenas no
estritamente jurdico-abstrato. Exceto se considerarmos este atuar dos rgos julgadores do
Estado como um fato social, s ento poderemos afirmar tratar-se de um fato social.

08. Do abstrato ao concreto. Relao jurdica em sentido tcnico-dogmtico e
o ato condio. A assubjetividade nas relaes jurdicas.

A relao jurdica em sentido tcnico-dogmtico No relao abstrata entre o
possvel fato de incidncia da norma e a norma mesma, diz Vilanova, mas exige que o fato
ocorra concretamente no espao e no tempo, pois sem isso no haver relao jurdica. a
ocorrncia do fato previsto em norma de forma genrica que concretiza o direito. No existe
relao jurdica geral. o fato que cria a situao jurdica, e isto representa uma
especificidade. A causalidade normativa condiciona a ocorrncia do fato para a incidncia
dos efeitos. Enquanto no ocorrer o fato no haver situao.
265

J o ato-condio est situado entre a lei e o efeito concreto, nele se verifica o
fato jurdico atravs do exerccio de poderes, que faz incidir a regra abstrata e surgir os seus
efeitos. o enquadramento do ato ou do indivduo no esquema genrico da regra geral. o
ato que se classifica como fato jurdico no natural, pois depende do exerccio da vontade e
pressuposto para a aplicao da norma abstrata.
266
Somente por questes de razo prtica
admite-se a existncia de direitos sem sujeitos, como ocorre, por exemplo, na herana jacente
quando os bens do de cujos ficam sem titular. Nestas hipteses admite-se uma
assubjetividade ativa, apenas, mas provisria porque o titular do direito ainda que seja

265
Na dico de Lourival:A passagem da norma geral para o concreto faz-se mediatamente, nos atos de
competncia de poder. preciso ato de poder, manifestao da vontade de rgo (legislativo,
administrativo ou jurisdicional) para a realizao da regra abstrata. Ibidem, p. 94.
266
Ibidem.
__________________________________________________________________
163
indeterminado determinvel, eis que em ltimo caso, ou seja, havendo declarao de
vacncia surgir o Estado como ltimo sucessor. Tudo isto ocorre por convenincia da razo
prtica.
267

Talvez fosse oportuno trazer baila que o professor Vilanova, quando examinou
o problema da promessa de recompensa, admitiu que, mesmo sem a determinao do sujeito
ativo, tratar-se-ia de uma relao bipolar. Ora, se tem dois plos porque est a exigir dois
sujeitos tambm, ainda que um deles no seja individualizado. Ento porque no dizer o
mesmo da herana jacente? Ou ento, em sentido contrrio, porque no admitir a promessa
de recompensa como uma relao unissubjetiva?

09. A estrutura da norma jurdica: norma primria (de direito material) e
secundria (de direito processual), o descumprimento do preceito e a causa de pedir.

A norma jurdica apresenta composio dplice: de um lado tem-se a norma
jurdica primria, que realiza a hiptese ftica e da qual sobreviro relaes jurdicas
em sentido estrito, como efeito; de outro lado, tem-se a norma jurdica secundria, cuja
hiptese ftica constitui-se no descumprimento previsto na norma jurdica primria.
Este descumprimento, que ser sempre um fato jurdico (ilcito, em face da mesma
norma), o fundamento
268
de uma outra pretenso: ... a de exigir coativamente perante
rgo estatal a efetivao do dever constitudo na norma primria.
269

Eventualmente, pode ser que as normas jurdicas primria e secundria, por
convenincia pragmtica encontrem-se juntas, ou seja, lingisticamente, podem ser
formuladas como uma unidade. No entanto, lgica e juridicamente falando, so
diversas. Esta diversidade resta evidenciada por alguns motivos, dentre os quais pode-

267
Ibidem, p. 108.
268
Podemos dizer: a causa de pedir prxima.
269
Ibidem, p. 123. Em As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, a bimembridade da norma em
primria e secundria enfrentada p. 111-25.
__________________________________________________________________
164
se destacar os sujeitos intervenientes (numa, no h interveno da Jurisdio, noutra
isto se faz imprescindvel), bem como os efeitos de ambas decorrentes: uma, norma
primria, ser norma de direito material, outra, nora secundria, ser de direito
processual. Tambm as relaes jurdicas em ambas as normas so diferentes. Na
norma jurdica primria, ser sempre relao linear, horizontal, material. Na norma
jurdica secundria, a relao jurdica ser sempre angular, eis que obrigatoriamente
confluir para a relao um sujeito at ento no participante, o juiz. A relao
processual engloba duas relaes jurdicas lineares: a primeira (linear) entre autor e
juiz, decorrente do direito de ao; a segunda (linear) entre juiz e ru, decorrente do
direito de contradio. No conjunto haver uma relao envolvente que ser angular.
270

270
Sobre o assunto a doutrina no pacfica. Humberto Theodoro Jnior demonstra que para Khler a relao
processual ser linear, pois, os direitos e deveres processuais quedar-se-iam estabelecidos entre autor e
ru sujeitos da lide -, excluindo-se o juiz porque este dela (lide) no participa. Logo, a relao
processual seria a mesma relao jurdica de direito material discutida em juzo. Como diz Theodoro
Jnior: Diante do conceito moderno e publicstico do direito de ao, no mais se pode admitir como
correta essa teoria. H ainda a teoria triangular, defendida por Wach, pela qual o processo tido
como uma relao jurdica de direito pblico e o juiz tambm um ente participante dos direitos e
deveres processuais. Mas a predominncia mesmo centra-se sobre a teoria angular, pensada por
Hellwig: ... hoje a teoria mais aceita pelos modernos processualistas, segundo a qual a relao
processual tem a forma angular, estando os direitos e deveres processuais de cada parte voltados para
o juiz. Os litigantes, dessa forma, no atingem um ao outro diretamente, no processo, mas apenas
atravs das decises do juiz. Este tambm o entendimento de Goldschmidt. THEODORO JNIOR,
Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 296. Dando
maiores detalhes sobre o tema, Pontes de Miranda explica que a teoria da angularidade j havia sido
esboada em 1887 por J. W. Planck e, tambm, em 1989 por Hpfner, em superao idia de
triangularidade. Entretanto, de fato, sua feio sistemtica somente concretizou-se com Konrad
Hellwig entre 1905 e 1907: Rigorosamente, concepo que pertence ao sculo XX e foi aceita,
integralmente, pelos maiores processualistas, ainda no processo penal. Mas para Pontes de Miranda
possvel falar-se em angularidade mesmo que inexista a citao do ru: A relao jurdica
processual perfaz-se com a citao do ru (angularidade necessria), ou desde o despacho na petio,
ou depois de passar em julgado, formalmente, esse despacho. Mostramos neste livro, como em outros,
que no h soluo a priori. A relao pode surgir desde o despacho ou do seu trnsito em julgado (o
que depende do chamado efeito do recurso admitido), porque a relao pode ser s entre autor e
Estado (angularidade no necessria). Note-se que (1) isso obedece ao grau de cultura poltica do
povo e (2) os sistemas jurdicos ainda possuem (e ho de possuir sempre, de esperar-se) relaes em
uma s linha, devido desnecessidade de angularidade. Tal explicao, que atende aos elementos
histrico e cultural, afasta, em parte, a discusso dogmtica entre Konrad Hellwig (Klagrecht und
Klagmglichkeit, 53 s. e 77; alis, 57, nota 14) e Heinrich Degenkolb (Die Lehre vom Prozes-
srechtsverhltnis, Archiv fr die civilistische Prxis, 103, 398, 402, 407 s.) e Kremer (Zur Konstruktion
des Zivilprozesses, Grnhuts Zeitschrift, 33, 289 s.), de um lado, e os que exigem que se tenham
satisfesto os pressupostos pr-processuais (no sentido de requisitos da tutela jurdica), e processuais,
objetivos e subjetivos. No que concerne aos pressupostos objetivos, a existncia da relao jurdica
processual independe dos que so de direito material, ligados res in iudicium deducta, salvo se o
sistema de direito processual (verificao a posteriori) os tornou essenciais. Na legislao processual
civil, admitindo-se a extino do processo (no a inexistncia do processo!), nos casos previstos na lei
processual (Cdigo de Processo Civil, art. 267), est a prova de que a relao jurdica processual se
__________________________________________________________________
165
Assim, a norma jurdica tem estrutura bimembre: a primria oriunda de
normas de direito material: civil, comercial, administrativo; a segunda derivada de
norma de direito processual objetivo. Sem a norma secundria a primria
desjuridicizar-se-ia. Sem a norma primria, a secundria seria instrumento-meio sem
fim material. Interessante notar que se a norma jurdica tem estrutura bimembre, com
a relao jurdica processual isto no ocorre. Trata-se de relao trinitria (tridica)
entre autor, juiz e ru. Isto se coaduna com o princpio processual da dualidade das
partes. Em qualquer processo, ainda que haja litisconsrcio ativo e passivo, somente
haver dois plos, duas partes.
271
Dessa forma, e saindo do nvel da relao jurdica de
direito material celebrada entre A e B, teremos:

C (juiz)

Autor Ru

Na relao processual trinitria o rgo jurisdicional o fator de interseco
constitudo em relao angular e no triangular, eis que os atos dos sujeitos (autor e
ru) sempre confluiro para C. Pontes de Miranda avisava que essa angularidade s
existir onde houver contenciosidade. Nas aes meramente declaratrias onde se

forma se o Juiz no repeliu, ab initio, como inepta, a petio. Ser parte processualmente ilegtima
no obsta, tampouco, formao da relao jurdica processual; porm a incapacidade de ser parte,
conceito que no se confunde com o de capacidade processual, obsta. Naturalmente, quando a
angularidade necessria, a relao jurdica processual depende da citao do ru. MIRANDA,
Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil. Tomo I. p. XXI.
271
Isto corroborado por Lourival Vilanova, que admite a manuteno do princpio da dualidade das partes
ainda quando internamente cada plo processual componha-se pluripessoalmente, como ocorre com as
obrigaes solidrias ativas e passivas. Ibidem.
__________________________________________________________________
166
postula apenas que se diga acerca da existncia ou da inexistncia de uma outra relao
jurdica relao esta que tanto pode ser material quanto processual , bem como
sobre a falsidade ou autenticidade de documentos, pode ser que no haja
contraparte.
272
Neste contexto possvel esquematizar trs nveis de relaes: a
primeira ocorre no plano do direito material; a segunda e a terceira ocorrem no plano
processual.
273

10. A relao processual como relao efectual.
A ao e os pressupostos do processo.

A relao jurdica processual efectual porque o exerccio do direito de ao
depende de uma leso, ou ameaa de, a um direito material. Logo, efeito de um tal fato.
Para se iniciar uma relao jurdica processual faz-se necessrio que a jurisdio seja
provocada pela parte autora atravs da ao (artigo 2
o
). Os pressupostos processuais e as
condies da ao constituem o suporte factual do qual resulta, como efeito, a relao
processual.
274

O suporte ftico da relao jurdica processual o exerccio do direito de ao. E
ainda que o rgo judicante ao final do processo descubra que o autor no possui pretenso
material, ainda assim ter havido ao.
275
Se acaso o juiz concluir ao final que o autor, por
exemplo, no parte legtima para propor a demanda, deve indeferir a petio inicial (artigo
295 do CPC) e decret-lo carecedor do direito de ao. Noutras palavras, no haveria ao.
Isso difere de quando o juiz ao final conclui que o autor no detm a pretenso, porque esta
se vincula ao mrito e no aos pressupostos e condies da ao. Nessa hiptese haveria

272
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil, p. XX a XXIII.
273
MIRANDA, Pontes, ap. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 131. A possibilidade
de relao processual sem angularizao vem reforada na pgina 136 da mesma obra.
274
Vilanova, por exemplo, aceita a ao como na teoria ecltica proposta por Liebman. VILANOVA,
Causalidade e relao no direito, p. 133-4.
275
Vilanova mais uma vez deixa transparecer sua adeso ao pensamento de Liebman, para quem somente
haver ao se restarem presentes pressupostos e condies da ao. Ibidem, p. 134.
__________________________________________________________________
167
ao, ainda que direito material no houvesse. Isto nos parece certo, mas sua recproca, no!
Quando o juiz extingue um processo porque faltou alguma condio da ao, houve o que?
Toda a movimentao da mquina judicial deu-se por conta de qu? No teria sido pelo
exerccio do direito de ao, ainda que ao final ele fosse declarado inexistente?
Evidentemente que sim! Ento, em certas situaes, haver ao ainda que no haja direito
material ou ainda que no haja a verificao de suas condies.
276

preciso efetuar-se uma gradao em nvel de aferio, pelo juiz, acerca da
presena das condies da ao. Existem casos nos quais a sua falta to gritante que o juiz,
de plano, indefere a inicial. Somente a possvel dizer que no houve ao, pois nem sequer
ter havido a formao da relao jurdica processual angular. Pensamos que correto aferir-
se se houve, ou no, ao aps a provocao do rgo judicial pela parte autora, se o
magistrado operar em atividade tendente prestao da tutela jurisdicional. E esta ocorre, s
vezes, at mesmo sem que a relao processual esteja formada, inolvide-se dos casos de
concesso de liminares inaudita altera pars, cautelares ou antecipatrias da tutela. Ento se
no houver a angularizao da relao processual com a citao vlida do ru no ter, ainda,
havido atividade jurisdicional tendente prestao da tutela, exceto se houver atuao
judicial concedendo tutela antecipada ou alguma providncia cautelar. Ainda que as
providncias cautelares no caracterizem atividade meritria propriamente dita, pois se
destinam a resguardar o resultado til do processo principal, inegvel que, ao conced-las,
o juiz age tendendo prestao jurisdicional, ainda que de maneira provisria e acessria.
Portanto a ao condio para a existncia do processo (artigo 2
o
). No pode haver
processo sem a correspondente provocao da jurisdio, salvo as excees que a lei
expressamente admite, a exemplo do caso do inventrio (artigo 989).

276
Sobre isto, dizem Marinoni e Arenhart: Se as condies da ao devem ser apreciadas apenas em virtude
da afirmao do autor (o autor afirma-se proprietrio do imvel na ao de reivindicao, pouco
importando a prova realizada, e neste caso, por exemplo, existe condio da ao) ou devem estar
presentes em face da afirmao constante na petio inicial e da prova realizada no processo (o autor
afirma ser proprietrio do imvel a prova no sentido de que outro o seu proprietrio, pelo que
faltaria, por exemplo, legitimidade para a causa), o fato que as condies da ao, por dizerem
respeito ao direito material, fazem com que a afirmao da ausncia de uma delas seja, na
realidade, um caso de afirmao macroscpica de falta de amparo do autor perante o direito
material. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de
conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 48. Sem negrito no original.
__________________________________________________________________
168
11. O direito natural como fundamento de validade do direito positivo. O ser
sujeito-de-direito material como pressuposto do ser sujeito-de-direito processual.
O problema da capacidade de ser parte.

Desde Kant que o ser sujeito-de-direito passou a ser concebido independente do
direito positivo. Mas isso somente admitido no plano transcendental, eis que nesse caso a
relao norma-fato d-se entre o postulado apriori da razo prtica e o homem no emprico.
J a relao entre norma positiva e homem emprico d-se na seara do direito positivo, mas,
ainda aqui, este se funda e inspira-se no Direito Natural: ... o direito natural o fundamento
ltimo, transcendental do direito positivo: o fundamento de validez.
277

Nesse contexto o ser sujeito-de-direito processual pressupe o ser sujeito-de-
direito material: dada a subjetividade de direito material deve ser a possibilidade de pretenso
tutela jurisdicional. o que nos afirma Vilanova.
278
A realidade processual, entretanto, nos
mostra que em alguns casos possvel conceber-se que o ser sujeito-de-direito processual
detenha esta condio antes de adquirir o status de ser sujeito-de-direito material. Um desses
exemplos encontra-se enumerado pelo artigo 4
o
do CPC, que prev a ao declaratria
negativa. Neste tipo de tutela o sujeito-de-direito processual autor no detentor de

277
KANT, ap. VILANOVA. Causalidade e relao no direito, 2. ed. p. 132. Embora aqui mesmo nesta
Faculdade o ilustre professor Cludio Souto tenha tentado demonstrar a Irrealidade Jurdico-
Definitiva do Direito Natural, atravs de uma visualizao do fenmeno jusnaturalista, em trabalho
que logrou o ttulo entre aspas e que foi publicado em 1960, aqui mesmo no Recife. No captulo VI,
tenta-se demonstrar que o renascimento do direito natural ocorrido na segunda metade do sculo XX,
representou, ao mesmo tempo, a sua prpria morte jurdica. A esse entendimento muito se assemelha o
de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, para quem a positivao de preceitos jusnaturalsticos representou o
fenmeno da trivializao do direito natural. Parece, todavia, que nem numa hiptese nem noutra o
direito natural tenha deixado de existir ou de representar o fundamento de validez.
Alis, merece anotao a dissonncia entre os pensamentos de Lourival Vilanova e de Hans Kelsen, acerca do
fundamento de validez do direito positivo. Vimos que aquele considera s-lo o direito natural, este,
todavia, entende que: Do fato de algo ser no se pode seguir que algo . O fundamento de validade
de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o
fundamento de validade de uma outra norma figurativamente designada como norma superior, em
confronto com uma norma que , em relao a ela, a norma inferior. KELSEN. Teoria pura do
direito, p. 205. Sem negrito no original.
278
Esta afirmao, localizada na pgina 132, vem reforada na pgina 134: Antes de ser-se sujeito
processual (parte), -se sujeito-de-direito, como efeito de incidncia de normas de direito
constitucional e civil.... VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito.
__________________________________________________________________
169
direito material algum. Ao contrrio, o que ele postula , exatamente, uma declarao judicial
de que no faz parte de relao jurdica de direito material.
O caso do nascituro enfrentado por Vilanova que o considera com capacidade
de ser parte, numa relao processual, dependente da atuao do respectivo representante
legal. Em sua dico: J antes, o sistema acolhe o nascituro, concedendo-lhe, atravs de
representante legal, a capacidade de ser parte na relao processual.
279
Com o mximo
respeito, devemos observar que a capacidade de ser parte considerada pela doutrina
processualstica como um pressuposto processual. Os pressupostos processuais so
classificados em pressupostos subjetivos e objetivos. Parte da doutrina considera que os
primeiros englobam trs espcies de capacidades: 1- capacidade de ser parte; 2- capacidade
de estar em juzo; 3- capacidade postulatria. Os outros dois no merecem aqui comentrios,
porque so impertinentes para o contexto.
Pois bem, veja-se que o primeiro pressuposto concebido como sendo processual-
subjetivo (capacidade de ser parte) um atributo totalmente desvinculado da capacidade para
os atos da vida civil. , na verdade, um pressuposto pr-processual.
280
Tanto que o nascituro
tem tal capacidade independentemente da atuao de qualquer representante legal. A
interveno deste apenas faz-se necessria para que o primeiro faa-se presente em juzo. Isto
se explica porque a capacidade de estar em juzo (tambm denominada por alguns autores de
capacidade processual, ou legitimidade processual) subdividida em trs subnveis: 1- plena;
2- semiplena, 3- inexistente. Tem capacidade processual plena a pessoa absolutamente capaz,
civilmente falando. Tem capacidade processual semiplena o relativamente incapaz, eis que
pode estar em juzo, ds que assistido. E, finalmente, tem capacidade processual
inexistente, aquele que absolutamente incapaz. Ou seja, este no pode estar em juzo e,
por isso, representado, no assistido. Mas veja-se que o fato de ser-se absolutamente
incapaz no elide a capacidade de ser parte.

279
Ibidem.
280
Quanto capacidade de ser parte, esto de acordo em que se considere pressuposto pr-processual
(portanto, inerente pretenso tutela jurdica) Konrad Hellwig (Klagmglichkeit, 63 s.), James
Goldschmidt (Materielles Justizercht, Festgabe fr B. Hbler, 19) e G. Schler (Der Urteilsanspruch,
33 s.). MIRANDA, Pontes. Tratados das aes. 1. ed. Tomo I. Campinas: Book Seller, 1998, p. 252.
__________________________________________________________________
170
Donde conclumos que o nascituro depende da interveno de representante legal
para ter a capacidade de ser parte. No se deve confundir a capacidade de ser parte com a de
estar em juzo. So, porm, institutos distintos. Assim, o ser nascituro empiricamente
considerado deve ser entendido como sujeito-de-direito, ainda que inexista norma material
erigindo-o a tal categoria, pois o cdigo de processo civil assim o fez, quando possibilitou o
exerccio de medida cautelar tpica (artigos 877-8). A mulher no parte em sentido material,
, apenas, representante da parte.
281

281
O nascituro, embora sem personalidade jurdica, tem capacidade de ser parte. H equiparao
ontolgica entre nascituro e nascido, pois, como genialmente doutrina Teixeira de Freitas (Esboo,
nota ao art. 53), as pessoas por nascer, mesmo assim existem porque, suposto no sejam ainda
nascidas, vivem j no ventre materno in utero sunt. OLIVEIRA, Carlos Alberto de, e LACERDA,
Galeno. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. VII. Tomo II. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1991, p. 322. Interessante ainda anotar que Vilanova obtempera que a norma atributiva da
subjetividade processual de direito pblico (constitucional e processual). VILANOVA, Lourival.
Causalidade e relao no direito, p. 136. Mas Amaral Santos bem esclarece que as normas processuais
tm natureza mista, pois em alguns casos elas esto ligadas ao princpio da disponibilidade processual.
Assim, por serem normas dispositivas, tambm se inserem no gnero direito privado: Isso nos leva a
dizer que o direito processual civil compreende um complexo de normas em que, predominando as de
direito pblico, se entrelaam, com freqncia, os elementos publicstico e privatstico. SANTOS,
Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. I. 20. ed. Revista e atualizada por
Aric Moacyr Amaral Santos. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 28. O nascituro tem personalidade jurdica
formal, ou seja, titular dos direitos personalssimos e dos referentes personalidade, mas a
personalidade jurdica material somente adquirida com o nascimento com vida, ou seja, o nascituro
somente adquirir direitos patrimoniais se nascer com vida. DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil
anotado, p. 09. O CPC disponibiliza meio processual para a proteo dos eventuais direitos do
nascituro, pois segundo o entendimento do STF, na verdade, de proteo de direitos no se trata, mas,
to somente, de proteo de expectativa de direitos. Nmero do processo: re99038. Classe: RE -
Recurso Extraordinrio.Origem: MG - Minas Gerais. Relator: Min:139 -Ministro Francisco Rezek
.Min:131 -Ministro Decio Miranda. Julgamento: 1983/10/18.Sesso: 02 - segunda turma. Publicaes:
DJ data-05-10-84 - pg-16452.Ementrio do STF vol-01287-02 - pg-00673.Ementa: Civil. Nascituro.
Proteo de seu direito, na verdade proteo de expectativa, que se tornara direito, se ele nascer vivo.
Venda feita pelos pais a irm do nascituro. As hipteses previstas no Cdigo Civil, relativas a direitos
do nascituro, so exaustivas, no os equiparando em tudo ao j nascido.Observao: Votao por
maioria. Resultado conhecido e provido. Ano:84 aud:05-10-84. Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios. Agv agravo.Nmero: 0000306 ano: 69 UF:DF - Distrito Federal.
Reg.int.proces.: 3.858 agv0000306.Deciso: 04.08.69 rgo julg.: 61 - primeira turma cvel.Ementa:
A me no tem direito de ao para investigar a paternidade do nascituro. Se a inicial cumulou o
pedido com o de alimentos, cumpre ao juiz decidir sobre ambas as pretenses. Deciso: Dar
provimento, em parte, ao recurso para o efeito de mandar julgue o juiz a parte referente ao pedido de
alimentos, unanimidade.
__________________________________________________________________
171
12. A jurisdio como sujeito passivo frente ao autor e ao ru.
Relao entre relao jurdica processual e material.

A ao e a pretenso de direito material no se confundem com a ao e a
pretenso de direito processual. O advento da relao processual no modifica a relao de
direito material. Interpe-se o Estado (rgo jurisdicional) e tem-se composta a relao entre
autor e Estado e entre este e ru. Mas a relao entre titular ativo e passivo ainda permanece.
Resta nitidamente denotado que o Estado ao ingressar, enquanto rgo judicante, na relao
processual queda-se qualificado, invariavelmente, como sujeito passivo. sujeito passivo em
relao ao autor e tambm em relao ao ru. Como a relao processual visa dirimir conflito
surgido numa relao material, esta se constitui em seu pressuposto ftico.
282
pressuposto
para o exerccio do direito de postular em juzo, donde resta evidenciado um nexo entre uma
e outra, uma relao de conexidade instrumental. E a causalidade jurdica que interliga a
relao de direito material com a de direito processual norma de direito substantivo, cuja
finalidade do direito processual aplic-la. Efeitos processuais advm de normas processuais
que incidem sobre fatos processuais. Da norma instrumental s viceja direito substantivo
quando a sentena encerra o processo cognitivo. Neste caso, em decorrncia dos efeitos da
coisa julgada, ela incide, indiretamente, sobre a relao de direito material.
283
Muito embora
Liebman tenha considerado que, at mesmo nos casos de coisa julgada material, a sentena
no pode ser considerada como fato jurdico extintivo ou desconstitutivo de uma relao
jurdica de direito material.
284

A relao de direito material envolvida pela de direito processual, mas no
existe relao de direito substantivo entre as duas relaes. Isso no se d porque a relao de
direito material no continua no interior da relao processual. Ela cortada. A relao
processual abstrata (ab, indicando separao), da porque a ao de direito substantivo no

282
Ao menos isso o que ocorre enquanto regra, mas sim possvel que uma relao processual vise
desconstituir outra relao processual, tal como se d com a ao rescisria (artigo 485 do CPC) e com
a declaratria do artigo 486 do mesmo cdigo. Mas possvel falar-se em pretenso desprovida de
ao, dando-se azo aos denominados direitos mutilados. Sobre este assunto veja-se MIRANDA,
Pontes, op. cit. p. 60-71.
283
Ibidem, p. 138.
284
LIEBMAN, ap. VILANOVA. Causalidade e relao no direito, p. 142.
__________________________________________________________________
172
continua a existir dentro da ao de direito processual. O fato jurdico conceito-limite
porque se a norma jurdica no relacionar um fato (social ou natural) com efeitos jurdicos
ele estar fora do subsistema do direito, ser fato juridicamente irrelevante. Para que um fato
seja considerado um fato-causa ou fato-efeito necessrio que ele seja juridicizado.
285

Considerando, ento, a ao judicial como um direito de natureza processual,
pode-se concluir que ela efeito de fato jurdico.
286
Mas no exclusivamente de fato jurdico
material, pois possvel que uma sentena seja a causa de pedir de um processo, como se
verifica com o caso da rescisria e das outras aes de impugnao de sentena com
supedneo recursal. Com o exerccio da ao processual forma-se relao jurdica linear
entre autor e juiz. Com a citao do ru forma-se outra relao linear entre juiz e ru, ao
mesmo tempo em que tambm se conforma a relao processual, que, por sua vez, angular.
A relao processual efeito de fato jurdico complexo porque engloba duas relaes
jurdicas processuais, sem falar na relao linear de direito material que se constitui em seu
objeto mediato (norma primria). Ao e relao processual so institutos distintos. A
atividade judicial silogstica. Tal silogismo a esquematizao mis en forme de vrios
atos, das partes e do juiz, simplificado assim, nesse final, como estrutura de argumento
dedutivo.
287
Entretanto, a lgica jurdica orientadora da estrutura silogstico-processual no
, necessariamente, apodtica. A sentena pode resultar de silogismo retrico, isto , para se
alcanar o justo o juiz pode sobrepor lgica os princpios de direito natural. E a sentena
um fato jurdico onde a norma ainda que principiolgica - a prev como fato produtivo de

285
Como ensina M. Allara: Tra la fattispecie e la vicenda del rapporto giuridico intercede un rapporto che
pu essere qualificato come rapporto di causalit, com avvertenza che non si trata di un rapporto di
causalit naturale, ma di un rapporto de causalit che possiamo chiamare arbitrario, cio stabilito dal
legislatore. Ap. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, 2. ed. p. 140. M.
ALLARA. La Fattispecie Estintive del Rapporto Obbligatorio, in Corso di Diritto Civile. Nossa
traduo: Entre a fattispecie e a circunstncia da relao jurdica intercede uma relao que pode
ser qualificada como relao de causalidade, com advertncia de que no se trata de uma relao de
causalidade natural, mas de uma relao de causalidade que podemos chamar arbitrria, isto ,
estabelecida pelo legislador.
286
Dizemos que a ao judicial tem natureza processual, porque antes da propositura o que o autor possui
uma mera facultas agendi.
287
Mas firme-se que Vilanova no concebe a ao como efeito de fato jurdico complexo, ao contrrio, cinge-
a relao processual. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, 2. ed. p. 144-5.
__________________________________________________________________
173
efeitos jurdicos previstos no ordenamento
288
mesmo e no dependente do contedo da
prpria sentena.
289

13. Direito subjetivo e relao jurdica.

O Direito subjetivo est diretamente relacionado com o homem. No h direito
subjetivo sem que haja uma norma a incidir sobre fato do homem, ou sobre o homem como
fato (existncia ou conduta). O direito subjetivo situa-se ao lado da relao da qual decorre
como efeito.
Relativo os sujeitos passivos so (em regra)
individuados, dos quais se exige no apenas
mero dever negativo de no turb-lo.

Subdivide-se o direito
subjetivo em
Absoluto os sujeitos-de-direito passivos so
totais ou ser a universalidade dos
sujeitos, dos quais se exige dever
jurdico de omitir-se.

288
A diferena entre o que designa ordenamento e o que representa lei ou direito, foi denotada na
Itlia quando o cdigo civil italiano substituiu a expresso princpios gerais do direito por princpios
gerais do ordenamento jurdico do Estado. Segundo Norberto Bobbio, o legislador de 1942 ps fim
aos equvocos suscitados no sentido de saber, se no conjunto da expresso: princpios gerais do
direito, a palavra direito designava o direito natural ou o direito positivo. Como iremos demonstrar
amide no captulo 16, ainda na fase do projeto legislativo constava a expresso: princpios gerais do
Direito vigente, modificada na ltima redao para princpios gerais do ordenamento jurdico do
Estado. Segundo a relatoria do projeto a motivao da adoo de princpios gerais do ordenamento
jurdico do Estado exprimiu a opo ideolgica adotada pela Itlia, no sentido de facultar ao juiz
socorrer-se dos princpios constantes do ordenamento e no do direito, apenas. Consignou a relatoria
que a expresso ordenamento bem mais ampla que direito e possibilita ao intrprete os meios e
elementos indispensveis pesquisa da norma aplicvel espcie. BOBBIO, Norberto. Teoria do
ordenamento jurdico. Braslia: UNB, 10. ed. 1997, p. 157.
289
Ibidem.
__________________________________________________________________
174
Ambas as subespcies de direito subjetivo so relacionais: nos direitos subjetivos
relativos a relao d-se com titulares ativos e passivos determinados; nos absolutos com
sujeitos passivos determinveis. Tanto os direitos subjetivos absolutos quanto os relativos so
interpessoais, intersubjetivos e reflexos. Para Kelsen at os direitos ditos absolutos, ex:
direito de propriedade, so relativos e reflexos na medida em que so o reflexo de uma
pluralidade de deveres de um nmero indeterminado de indivduos em face de um nico e em
relao a uma e mesma coisa. A expresso direitos reflexos utilizada por Kelsen apenas
para designar uma das espcies de direitos subjetivos. Para o mestre de Viena direito reflexo
aquele onde o direito o reverso do dever de prestar; ao titular ativo corresponde a
prestao do sujeito passivo. A distino entre direitos absolutos e relativos tem a ver com o
campo extensional de sujeitos passivos e no com a indeterminao dos sujeitos passivos.
Note-se que na promessa de recompensa no h determinao do sujeito ativo e, ainda assim,
considerada como direito relativo.
290

So direitos absolutos os direitos reais e os direitos personalssimos. Todavia,
suas absolutidades no existem por si s, mas em face de todos. Ambos so relacionais. Pela
teoria pura pode haver num dado sistema apenas hipteses em que haja deveres jurdicos sem
os correlatos direitos subjetivos. Esta idia, porm, no correta, posto que mesmo frente a
esta situao haveria ao menos um direito subjetivo representado pelo direito de aquiescer a
todos os deveres impostos.
291

290
KELSEN, ap. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, 2. ed. p. 149.
291
... o direito de cumprir todos os deveres, o direito de no ser impedido no cumprimento das obrigaes,
com o que, na base da obrigao, como modalidade dentica de toda ao possvel, residiria a
permisso do exerccio da conduta lcita, que seria, na hiptese, toda conduta em cumprimento da
dever positivo ou a dever negativo. Ibidem, p. 150. Pontes de Miranda, porm, esclarece no ser a
mera existncia de direito objetivo que faz surgir direito subjetivo: August Thon e A. H. Von Ferneck
no viram a zona cinza que persistia quando apontaram no poder do sujeito ativo e no dever do sujeito
passivo a essncia do direito subjetivo. Nas fbricas, os empregados so sempre dispostos em linhas
pelas mquinas que lhes correspondem, ainda que no se lhes d o direito a cada um de trabalhar com
a mquina respectiva. Na ordem social mais ampla, no direito estatal, a posio jurdica ou o direito
objetivo apenas isso. Tampouco se definiria o direito subjetivo como poder de mandar, de impor, de
comandar. Aos sculos de pontiagudo individualismo foi grata tal concepo, que ps o indivduo no
lugar dos dspotas. O meu direito (subjetivo) significava a minha fora, o meu poder, a minha
violncia, sucedneos da fora, do poder, da violncia do prncipe. A afirmao, ainda recente de que
direito subjetivo o comando da lei feito comando do titular (Francesco Carnelutti, Dante Angelotti),
escorva o vcio individualstico da soberania privada, um dos grandes absurdos da poca desptica.
O absolutismo, morto no nascedouro da lei, mas redivivo no sujeito de direito. Tal aberrao chegou
(dissemos) ao ponto de se falar em sditos de direito do proprietrio, do locador de coisas, do credor
__________________________________________________________________
175
Os direitos subjetivos e deveres jurdicos ocorrem no interior das relaes
jurdicas. Por este motivo a argumentao pela existncia de um direito subjetivo anterior ou
superior ao sistema de normas, como um sobredireito material s juridicamente sustentvel
desde quando o sistema legal afrontar princpios infra ou supra-sistemticos. que se daria
fora de qualquer fato jurdico ou de qualquer relao jurdica e assim seria relao imediata,
ideal, do sujeito com um sistema suprapositivo de normas, ocorreria no mundo transcendente
da filosofia. Pela mesma razo no h, tambm, dever sobre o ordenamento. Em ambos os
casos no haveria mediao ftica.
292
Salvo, repita-se, quando houver regra legal a colidir
com preceito principiolgico. Por isso que atribumos ao direito natural funo
termosttica, retroalimentadora.
De nossa parte cremos que em momento de normalidade sistemtica no deve ser
concebida a existncia de direitos subjetivos anteriores ou superiores ao sistema de direito
positivo. Entretanto, no se pode deixar de considerar a hiptese de a lei vir a ferir direitos
naturais do cidado, que na maioria dos pases democrticos encontram-se positivados nos
textos constitucionais. Nestes casos o juiz deve admitir, declarar e preservar direitos
subjetivos mesmo que em detrimento do sistema legal, como ficar demonstrado na terceira
seo deste trabalho. Sendo certo que se deve entender por normalidade sistemtica o
atendimento e o respeito pelo parlamento aos princpios de direito natural positivados, ou
no, na Constituio. No mbito desta normalidade no merece correo o pensamento acima
exposto.

de dinheiro, como h sditos do Estado (...) Tal teoria constitui retrocesso para aqum do Estado
reconhecedor da relatividade do direito, do Estado que chamou a si o julgar, do Estado que probe o
abuso do direito, a defesa prpria , violenta, dos direitos privados, do Estado que submete funo de
bem servir a todos a grande parte dos direitos subjetivos. O direito subjetivo individualizao da
posio jurdica, o reconhecimento de que algum, a quem o direito objetivo concede ou reconhece tal
posio, pode invoc-lo, no como sujeito ativo (a titularidade objetiva tambm o pode, como se
reclamo aos guardas do jardim a livre abertura dos portes, ou quanto a automvel que embaraa a
entrada), e sim como sujeito ativo em que o direito se precisou, fazendo-se linha, em vez de uma das
linhas indefinidas da superfcie, e se localizou, tornando-se invocvel e realizvel na espcie
individual. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil, p. 41-2.
292
A tese da existncia de direitos subjetivos anteriores ou superiores ao sistema de normas defendida por
F. Cicala. CICALA, ap. VILANOVA Causalidade e relao no direito, 2. ed. p. 150-1.
__________________________________________________________________
176
14. Processo, relao jurdica processual, direito subjetivo e interesse
processual.

O direito de ao um direito subjetivo decorrente da no
observncia de dever primrio, estabelecido por norma jurdica primria. A
violao ou ameaa de violao de dever primrio vista como condio
para o exerccio do direito de ao. Neste contexto, a norma secundria
quem estabelece a relao jurdica processual. E o sujeito passivo da relao
processual a quem compete o dever de prestar a tutela o rgo estatal
jurisdicional.
293
Processo relao entre os sujeitos processuais
juridicamente regulada, e, via de regra, presta-se para salvaguardar direitos
subjetivos. Sua finalidade assegurar o exerccio de direito subjetivo, ou
seja: ... a individualizao da posio jurdica, o reconhecimento de que
algum, a quem o direito objetivo atribui ou reconhece tal posio, pode
invoc-lo.
294
Pontes de Miranda demonstrou, contudo, que nem todo direito
que se goza efetivamente se constitui em direito subjetivo. Nem sempre
regra de direito objetivo corresponde direito subjetivo. Nesta medida o
interesse somente se assegura subjetivamente, mas sua realizao ser
sempre objetiva.
295

No existe direito sem sujeitos, embora nem todos os direitos
assegurados em norma objetiva de direito constituam-se em direitos
subjetivos. Assim, pode haver interesse, juridicamente protegido, que no
coincida, necessariamente, com direitos subjetivos. Voltando ao exemplo de
Pontes de Miranda: Se o meu direito de penetrar e permanecer nos jardins

293
Vilanova invoca Liebman para corroborar esta idia. Ibidem.
294
Como vimos este conceito pertence a Pontes de Miranda. Merecendo registro o fato de Lourival Vilanova
acolh-lo, como se v em Causalidade e relao no direito, 2.

ed. p. 32.
295
E d-nos o seguinte exemplo: A regra jurdica que manda abrir a tantas horas os jardins pblicos e
fech-los a certo momento da noite (...) para que todos por eles passem, possam sentar-se, descansar,
direito no subjetivo. Os passantes (...) no tm direito subjetivo a isso, porque nem todos os direitos
e posies jurdicas que se gozam so direitos subjetivos. MIRANDA, Pontes de. Tratado das aes.
So Paulo: Bookseller, 1998, p. 28. Esta tese vem reforada em MIRANDA, Pontes de. Comentrios
ao cdigo de processo civil, p. 41-2.
__________________________________________________________________
177
pblicos, de acordo com os regulamentos, no sofre qualquer invaso por parte
dos outros passeantes ou das autoridades (direito insubjetivo), eficcia da
vigilncia do Estado, o meu interesse est plenamente protegido.
296
Pois bem,
tomando-se por base este exemplo, deve-se ter em mente que se por acaso
houvesse a venda de ingresso para entrada e permanncia num parque
pblico, a sim estaria plenamente configurado o direito subjetivo. Agora,
ver-se-ia o direito objetivo, que seria a norma permitente venda do
ingresso e nesta medida subordinar-se-ia ao respeito dos direitos
subjetivos.
297

15. Do nexo de causalidade entre o direito material e o direito processual:
o exame dos pressupostos processuais e das condies da ao.

Por ordem didtica deve-se, previamente, explicar que a dogmtica processual
civil brasileira exige que o julgamento de qualquer processo condicione-se a um triplo exame
do juiz: primeiramente verifica-se a existncia de todos os pressupostos processuais (de
formao e de desenvolvimento); depois, estando presentes os pressupostos, o magistrado
passa a verificar a existncia das condies da ao; finalmente, havendo todas as condies
e todos os pressupostos, somente ento, o juiz passar a verificar se as partes tm, ou no,
direito subjetivo protegido por norma jurdica. Passar a examinar o mrito do processo (a
lide). Devendo-se esclarecer que o direito sentena de mrito no privilgio apenas do
autor, mas tambm do ru (vide 4
o
do artigo 267 e artigo 569 do CPC). E, ainda, que o

296
O raciocnio de Pontes de Miranda continua nos seguintes termos: Tudo mudaria se, em vez de estarem
em causa a entrada e a permanncia em jardim pblico, ou, ainda em certa festa no mesmo jardim
pblico, houvesse comprado ingresso, que segundo as leis civis me d o direito subjetivo. Aqui,
precisa-se, localiza-se, individualiza-se o direito: precisa-se, no sentido de ser o direito
objetivo, a norma, subordinado, enquanto vigente, ao respeito dos direitos subjetivos que ele
reconhece e no so necessariamente todos os direitos que dele nascem; localiza-se no sentido de
que algum pode, por si, invocar o direito; individualiza-se, no sentido de que ao sujeito ativo se
concede um plus, que circunscreve, pelo fato mesmo de sua existncia, a potencialidade de outrem.
Ibidem, p. 30.
297
Ibidem, p. 31.
__________________________________________________________________
178
direito subjetivo que se protege pelo processo situa-se na seara dos denominados direitos
materiais. Tal no se confunde com o direito subjetivo de ao, pois este, segundo a
dogmtica do CPC, apenas se traduz no dever que recai sobre o juiz de examinar o mrito da
causa, quando presentes os pressupostos do processo e as condies da ao. A procedncia
da ao no mais designa que unicamente isto: o exame do pedido do autor, denotando a
presena daqueles requisitos. Infelizmente, comum constatar-se na prtica forense vrios
juzes dizerem em suas sentenas que: julgo procedente a ao para condenar o ru
naquilo referente ao mrito que o autor postula. E no s: at mesmo o Congresso
Nacional recentemente ao editar a lei n 10.352/01, quando reformou o artigo 530 do CPC,
falou em procedncia da ao rescisria, quando, tecnicamente falando, deveria ter dito
procedncia do pedido.
Por influncia de Liebman, a estrutura lgico-positiva do processo civil brasileiro
obedece a este esquema:

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

CONDIES DA AO

MRITO
298

298
No mundo dos fatos, bem verdade que a ao anterior aos pressupostos do processo porque s haver
processo se, antecedentemente, houver provocao da jurisdio atravs da ao. Contudo, no mundo
da lgica processual o exame dos pressupostos precede ao das condies da ao.
__________________________________________________________________
179
Pressupostos processuais so requisitos bsicos de existncia e de
desenvolvimento vlido e regular da relao processual, sem os quais o processo no pode
caminhar, pois o juiz proibido de examinar a existncia ou no da leso, ou a ameaa de
leso, a um direito material sem a correspondente relao jurdica processual vlida.
299

Assim, o juiz que ir julgar uma causa deve possuir competncia (parcela da jurisdio) para
faz-lo; deve ser imparcial; deve estar investido no cargo de juiz na forma determinada palas
normas legais estatais; as partes devem ter capacidade de ser parte; devem ter capacidade
civil que as habilite para estarem presentes em juzo, ou, em caso contrrio, devem estar
representadas (se absolutamente incapazes) ou assistidas (se relativamente incapazes). Deve
ainda o prprio processo obedecer a determinados pressupostos de ordem objetiva, quanto
sua constituio e desenvolvimento regular, p. ex. a petio inicial deve estar de acordo com
artigo 282 do CPC; o ru deve ser citado nos termos determinados pelo artigo 213 e
seguintes, dentre outros. em relao a estes aspectos do processo que o juiz deve fazer o
seu primeiro exame em qualquer causa, porque a inobservncia de qualquer um desses
pressupostos significa que a relao processual no se conformou validamente, de maneira
que a conseqncia jurdica decorrente da ausncia de um pressuposto processual ser a
extino do processo, sem julgamento do mrito, porque a relao processual no se formou
ou no se desenvolveu da forma correta. Somente depois dessa investigao e de verificar
que tudo est como o figurino manda que o juiz passar para o segundo exame.
Este segundo exame, como j afirmado, ser relativo s condies da ao.
Condies da ao so requisitos que as partes devem possuir para poderem exercer o
direito subjetivo de postular a proteo de uma pretenso em juzo. Assim, o juiz que ir
julgar a causa, depois de verificar a existncia dos pressupostos processuais, passar a
analisar a existncia das condies da ao expressamente mencionadas pelo inciso VI do
artigo 267 do CPC: possibilidade jurdica do pedido;
300
legitimidade das partes; e interesse
processual. Caso inexista qualquer uma dessas condies o juiz estar obrigado pelo CPC a
extinguir o processo sem julgamento do mrito, observe-se que tanto no caso de ausncia de

299
Segundo Pontes: Chamam-se pressupostos processuais as qualidades que o juzo, as partes e a matria
submetida, bem como os atos essenciais do incio devem apresentar, para que possa ser proferida
sentena com entrega da prestao jurisdicional. Tudo, pois, que se pressupe para que tal sentena
seja possvel. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil, p. XXIV.
300
Sem esquecer que o prprio Liebman retirou a possibilidade jurdica do pedido como condio autnoma
da ao.
__________________________________________________________________
180
um pressuposto processual quanto no de uma condio da ao ocorrer extino do processo
sem julgamento do mrito.
301
Porm, as conseqncias so diferentes num e noutro caso. A
ausncia de um pressuposto processual acarreta a extino do processo porque a relao
processual no se formou ou no se desenvolveu validamente, da a sentena ser proferida
com base no inciso IV do artigo 267 do CPC. Ao passo que a ausncia de uma condio da
ao acarreta a extino do processo porque o autor carecedor do direito de ao, da o fato
de a prolatao da sentena ocorrer com base no inciso VI do artigo 267 do CPC, o que no
se verificar na ausncia de um pressuposto. Para que haja o exame das condies da ao
preciso que existam os pressupostos processuais, mas a recproca no necessariamente
verdadeira.

16. Do subjetivismo do direito de ao: a legitimao para a causa; legitimao para
contestar; substituio e representao processual; e as espcies de provimento
jurisdicional.

Via de regra, o exerccio do direito processual precede violao ou ameaa de
violao de uma norma jurdica.
302
A forma de exercit-lo, a seu tempo, d-se atravs do
manejo de um direito subjetivo do titular do direito material violado ou ameaado de

301
Note-se que esta a posio adotada pela nossa dogmtica processual formulada por Buzaid. Entretanto,
autores de prestgio como Marinoni e Ovdio Baptista tm entendimento de que a falta de condio da
ao acarreta julgamento de mrito. Mas isso no representa novidade na histria do nosso processo
civil, pois logo quando da vigncia do CPC, Pontes de Miranda, com toda a sua genial viso de futuro
j magistrava: A legitimao ad causam no pressuposto processual, elemento do fundo da
demanda (mrito), como a prescrio (exceo!), razo por que h de ser julgada improcedente, se tal
legitimao falta, a ao proposta. O mesmo, dizia o maior mestre da nossa histria processual, j
no se dava com o interesse processual: O interesse jurdico na sentenciao verificvel de ofcio;
entende-se que a falta de interesse no se supre pelo assentimento do demandado, nem pela
manifestao de no querer discutir esse interesse. Tem o autor o nus de afirm-lo e prov-lo, sem
que possa esperar que as alegaes do ru o mostrem. O interesse , ento, pressuposto pr-
processual, no s processual: se falta, tem-se de repelir a demanda como inadmissvel;. V-se que
Pontes no relacionava o interesse de agir como condio da ao porque no concordava com a teoria
ecltica adotada pelo CPC, filiava-se doutrina alem, como registrou Srgio Bermudes em anotao
obra de Pontes: V-se, na exposio, que o autor na esteira da processualstica alem, no dissocia
os pressupostos processuais das condies da ao, como fazem a doutrina italiana e brasileira....
BERMUDES, Srgio, nota n 11, p. XXVI na obra de Pontes de Miranda acima citada. MIRANDA,
Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil, p. XXVI.
302
At mesmo nos casos das aes meramente declaratrias.
__________________________________________________________________
181
violao ( a pertinncia subjetiva da ao de que nos falou Liebman). Assim, o possuidor de
um bem imvel somente poder utilizar-se das aes possessrias se, precedentemente, tiver
havido esbulho (perda da posse), turbao (molestamento da posse sem acarretar a perda da
mesma), ou ameaa sua posse.
303
Uma vez ocorrida qualquer uma das hipteses acima
referidas, o possuidor no est obrigado a exercitar o seu direito processual contra quem
violar seu direito material posse. Ele tem facultas agendi para decidir se aciona ou no.
Observe-se: aqui no estamos ainda no stio das relaes processuais, malgrado a violao de
direito subjetivo. O direito processual de carter subjetivo e exercitvel atravs da ao e o
seu titular ser, em princpio, o titular do direito material correlato. A ao, pois, a maneira,
o remdio, adequado de se exercitar o direito processual. Agora, ao acionar o esbulhador, o
possuidor ultrapassou a seara da mera faculdade de agir, estando no mbito do exerccio da
pretenso tutela jurdica em ambincia processual, tudo atravs da ao processual.
Em alguns casos a lei processual permite que o exerccio da ao possa recair em
pessoa diversa da do titular do direito material, todavia. O artigo 6 do CPC escreve que
Ningum poder pleitear, em nome prprio direito alheio, salvo quando autorizado por
lei. Em alguns casos, entretanto, a prpria lei autoriza que pessoa diversa da titular do
direito discutido no processo possa, em seu prprio nome, ingressar em juzo para defender
direito alheio. Exemplo tpico disto a ao popular, onde a Constituio, em seu artigo 5,
inciso LXXIII, diz que qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que
vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural.... Nesse
caso o cidado ingressa em juzo com ao proposta em seu prprio nome, no entanto, como
se v pela largueza do dispositivo constitucional, o direito defendido pertence no a ele
cidado, mas a toda a sociedade. O cidado a age como substituto processual, ou seja, no
age em nome da sociedade, mas sim em seu prprio nome defendendo, outrossim, a
sociedade toda. O instituto da substituio processual, porm, no pode ser confundido com o
da representao processual. O representante no age em seu prprio nome, mas sim em
nome do representado e na defesa dum direito deste. Exemplo de representao processual se
d quando a me ingressa com ao representando seus filhos menores impberes contra o

303
Abstraiamos a controvrsia sobre a possibilidade de utilizao da ao de imisso de posse pelo rito
ordinrio.
__________________________________________________________________
182
pai dos mesmos requerendo alimento para eles. Observe-se: aqui quem parte no a me;
so os filhos que por serem incapazes, absolutamente, so representados em juzo pela
genitora. Donde se conclui que o substituto processual parte e por isso age em nome
prprio, ao passo que o representante processual no parte razo pela qual no pode agir
em seu prprio nome.
A exata correspondncia entre a titularidade do direito material com a do direito
processual, denominada de legitimidade ad causam (legitimidade para a causa). E a
falta de legitimidade para a causa acarreta a extino do processo sem que o juiz possa
analisar a existncia do direito material, e a isto se chama, tecnicamente, de extino do
processo sem julgamento do mrito o que perfaz com base no artigo 267 do CPC.
304
Numa
hiptese dessas, repare-se que dever do advogado do ru alertar o juiz para a falta de
legitimidade, do autor, na sua contestao (artigo 301 do CPC). E caso o advogado da parte
r no aduza isto na sua pea de defesa (contestao) ficar ela sujeita s sanes
consignadas no artigo 22 do diploma processual (CPC) em face de ter dado causa dilao
do processo de modo injustificado e infrutfero.
305

O titular do direito subjetivo o exerce atravs do processo se quiser (facultas
agendi), porm, caso no o faa proporciona o surgimento de um novo estado de fato e
tambm jurdico. Dessa forma, havendo uma invaso de propriedade pode ser que este
acontecimento ilegal converta-se a favor do invasor-infrator que, decorridos certos lapsos
temporais, poder at mesmo tornar-se proprietrio da coisa invadida ante o que preceitua o
instituto da usucapio. E tudo por conta da falta de ao do proprietrio do bem invadido.
306

Note-se: a converso do estado de coisas em favor do invasor decorre exclusivamente do

304
Isto, segundo o CPC, pois parte da doutrina, como vimos em Marinoni e, antecedentemente
historicamente falando em Pontes de Miranda j se admitia a extino do processo por falta de
legitimidade com apreciao do mrito.
305
Artigo 22 do CPC: O ru que, por no argir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor, dilatar o julgamento da lide, ser condenado nas custas a partir do saneamento do
processo e perder, ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido honorrios
advocatcios.
306
A Constituio da Repblica do Brasil, por exemplo, em seu artigo 183, insculpe que Aquele que possuir
como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o
domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
__________________________________________________________________
183
perodo em que passar na posse da coisa, pois nesses casos a sentena apenas declarar a
existncia do domnio em seu favor.
Pois bem, a natureza do provimento judicial corresponder, de maneira
silogstica, espcie de provimento requerido, espcie de ao proposta. Assim, quando o
autor pretender a condenao do ru, o provimento sentencial do juiz dever ser
condenatrio; quando o autor quiser (des)constituir uma situao jurdica antecedente
propositura da ao, a sentena do juiz dever ser constitutiva; quando a ao for apenas
declaratria, tambm a sentena ser apenas declaratria; quando a ao visar a assegurar
um determinado estado de coisas a fim de que a demora da deciso de um processo possa
acarretar um dano irreparvel ou de difcil reparao a ser discutido em processo futuro, a
sentena ser cautelar; quando a ao pretender assegurar um direito previsto pela
Constituio e que no tenha sido regulamentado por lei complementar ou ordinria, a
sentena ser injuncional; quando a ao tencionar um provimento de mando que dispense a
correspondente ao executiva a sentena ser mandamental. O silogismo dessa ordem de
fatores reside em que: a jurisdio inerte; a ao movimenta e delimita o atuar da
jurisdio; logo a atuao da jurisdio depende e limita-se pela ao (artigo 128).

17. Interesse primrio e secundrio: situando o interesse de agir e a ao
processual e material frente relao processual (tpica e atpica).

Ao constituir uma relao jurdica de direito material o contraente encontra-se no
uso de um direito subjetivo de contrair direitos, contrata exercendo a prerrogativa da facultas
agendi. Como entre as partes de um contrato inexistia vnculo anterior que as ungisse, este
liame de natureza primria. tambm primrio em face das digresses acima tecidas no
concernente s normas jurdicas primrias e secundrias. Pois bem, uma vez estabelecido o
nexo de direito material, caso este venha a sofrer uma leso, ou ameaa de leso, surge a
faculdade de exerccio do direito processual atravs da ao -conceituada, por uns, como um
direito subjetivo, por outros, como o poder de provocar os rgos jurisdicionais, ou ainda
__________________________________________________________________
184
como remdio processual.
307
Entretanto, ao se instaurar uma relao jurdica processual
visando proteo de um direito subjetivo primrio, que, por sua vez, decorreu do exerccio
de um legtimo interesse tambm primrio, o direito subjetivo que ora se exerce pela
ao - difere do anteriormente exercido, pois se trata, agora, de hiptese na qual a parte age
no mais para contrair um direito material, mas sim para defender o direito material
anteriormente, e primariamente, contrado. Se a ao direito, ento, tratar-sede direito
subjetivo e secundrio, assim como tambm secundrio ser o interesse processual
condio da ao na teoria de Liebman - de agir em juzo. E quando se diz que o direito de
ao secundrio, afirma-se que a sua existncia objetiva e colima a defesa de um direito
material enquanto regra - que somente passou a existir pelo exerccio de um interesse
primrio (interesse de contratar, na seara privada, interesse conferido pela lei em sentido
material). O interesse processual ou de agir , pois, interesse em acionar a mquina judiciria
estatal para garantir a proteo de um direito material.
Mas alm dessa perspectiva consistente na necessidade de interveno dos rgos
jurisdicionais para a resoluo de conflitos de interesses, preservando-se a paz social posto
que a autotutela vedada, o interesse de agir tambm concebido em face do procedimento
escolhido pela parte autora em relao sua pretenso, ou seja, vincula-se utilidade que o
processo deve proporcionar, no sendo razovel a admisso de processo ocioso. Assim, um
detentor de um cheque no prescrito no ter interesse de agir em acionar o devedor atravs
de uma ao de cobrana pelo procedimento ordinrio, pois neste tipo de demanda o mximo
que alcanaria seria uma sentena condenatria para servir de ttulo executivo para a
cobrana coercitiva atravs de nova ao: ao executiva (artigo 584, I). Este processo
cognitivo seria intil em razo de o cheque, por si s, j consistir num ttulo executivo
(lquido, certo e exigvel), podendo, pois, ensejar ao executiva independentemente de
prvia ao cognitiva (artigo 585, I).

307
Sustentando que a ao no direito, mas mera faculdade temos: Degenkolb, Plosz e Carnelutti. A ao
no direito porque: 1- no se pode aceitar que haja um direito pertencente todas as pessoas; 2- se
qualquer pessoa sabedora de que no tem direito pode propor ao e lev-la at o final, logo a ao
seria um direito dos que no tm direito. Neste sentido veja-se BARBI, Celso Agrcola. Comentrios
ao cdigo de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. I, 1993, p. 19.
__________________________________________________________________
185
Se por um lado o titular da ao o titular do direito material agredido ou prestes
a s-lo, ou o substituto processual respectivo, a ao, por outro, possui um duplo
direcionamento: primeiramente, dirige-se diretamente ao Estado-Jurisdio que dir a quem
pertence o direito ao final do processo (ao de direito processual adstrita ao pedido
imediato); e depois, indiretamente contra o ru que praticou a agresso ou a ameaa de (ao
de direito material adstrita ao pedido mediato).
308
Relao processual tpica dar-se-
somente com o envolvimento dos trs entes envolvidos:
309

Estado

autor ru

E o desenvolver do processo dar-sede forma dialtica onde a petio inicial
corresponde tese, a contestao anttese e a sentena sntese, como j vimos no captulo
primeiro. esta essncia trade que caracteriza o processo e pela qual, em todas as suas
formas e procedimentos, deve-se garantir o direito : 1
o
- postulao, pois a lei no pode
excluir de apreciao pelo Poder Judicirio nenhuma leso ou ameaa a direito (inciso
XXXV do artigo 5 da Constituio da Repblica) e; 2
o
- defesa, pois aos litigantes em

308
Em Luiz Guilherme Marinoni e Ovdio Baptista, encontramos acatadas as idias de Pontes de
Miranda, quanto distino entre Ao de direito material e Ao de direito processual. A ao
de direito material o agir no mais o simples exigir por meio do qual o titular do direito realiz-
lo- por seus prprios meios, ou seja, independentemente da vontade ou de qualquer outra conduta
positiva ou negativa voluntria do obrigado. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do
processo civil. 2. ed. So paulo: Malheiros, 1996, p. 116-7.
309
Evitamos dizer que a relao processual tpica dar-se-ia com a participao de: autor, juiz e ru, porque
h a hiptese de o ru ser revel, e no contar com gestor de negcios processuais (assistente: artigos
50-55). Logo, no participa. Por isso dissemos que a relao processual tpica requer envolvimento dos
sujeitos processuais. Para tanto, basta que o ru seja citado. Pertinente, ainda, o contexto para
consignarmos nossa discordncia daquele entendimento de Pontes de Mirada acerca da possibilidade
de angularizao processual sem a citao do demandado. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao
cdigo de processo civil. Tomo I. p. XXI. Vide item 09 deste captulo.
__________________________________________________________________
186
processo judicial, ou mesmo administrativo, so assegurados o direito ao contraditrio e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (inciso LV do artigo da CF). Tanto o
direito de postular em juzo quanto o de nele se defender encontram-se garantidos na
Constituio, em seu artigo 5, erigidos categoria de garantias individuais de qualquer
cidado, brasileiro ou no, eis que tais normas so verdadeiras clusulas ptreas,
imodificveis e auto-aplicveis.
Sem contraditrio haver desigualdade processual que pode resultar numa
desigualdade material, pois a sentena ser norma jurdica material para o caso concreto,
logo haver a uma gritante inconstitucionalidade com incontroverso ferimento ao due
process of law. O princpio do contraditrio direito fundamental dos governados perante o
Estado, sem o qual no h como se falar em processo verdadeiramente democrtico,
traduzindo-se no direito de tratamento igualitrio das partes no processo.
310
verdadeira
proteo jurdica que extrapola os limites da proteo judicirio-processual onde o maior
compromisso do processo deve ser com a verdade. E o julgamento estatal deve quedar-se
adstrito s provas e s alegaes produzidas no processo, devendo o prprio juiz determinar,
de ofcio, aquelas que entender necessrias (artigo 130). O direito ao contraditrio,
hodiernamente, considerado como princpio constitucional absoluto do processo civil, pois
enquanto vrios princpios processuais admitem excees, este intangvel e caso no
observado acarreta a nulidade do processo.
311

Neste contexto tem pertinncia aludir tutela de execuo que, de acordo com a
tradicional doutrina, no admite defesa meritria porque neste processo no h mais o que ser
discutido acerca da existncia ou no do direito do credor-exeqente. Para existir o processo
de execuo, faz-se mister a presena de um ttulo executivo lquido, certo e exigvel. Este
ttulo tanto pode decorrer de uma ao judicial de conhecimento (artigo 584 do CPC),
312
bem
como pode tratar-se ttulos extrajudiciais, independentemente de processo de conhecimento
precedente, a que lei atribui fora executiva (artigo 585 do CPC), como um cheque, uma nota

310
ZAMUDIO, ap. THEODORO JNIOR, Humberto. Direito e processo. 1. ed. Vol. 5. Rio de Janeiro:
Aide, 1997, p.79.
311
Ibidem, p.80.
312
Lembre-se que a lei n 10.444/02 excluiu as aes para entrega de coisa e de obrigao de fazer e no-fazer
do mbito das aes autnomas de execuo, quando decorrentes de sentena.
__________________________________________________________________
187
promissria, uma letra de cmbio, por exemplo. O processo de execuo apenas possui trs
fases: postulao (inicia-se e termina com a petio inicial); instruo (a partir da penhora at
a arrematao); e a fase da entrega do produto. Alega-se inexistir defesa na execuo. O
devedor somente poderia defender-se atravs de uma ao incidental de embargos
execuo, pois o artigo 736 do CPC, insculpe: O devedor poder opor-se execuo por
meios de embargos, que sero autuados em apenso aos autos do processo principal.
313
Esta
ao de embargos que nos casos de execuo baseada em ttulo executivo judicial ter sua
defesa restrita s hipteses elencadas no artigo 741, s possvel de ser aceita pelo judicirio
para nela discutir a postulao defensiva do devedor, se este tiver, previamente, garantido a
execuo pela penhora ou pelo depsito da coisa (artigo 737 do CPC).
314
Garantir a execuo
significa assegurar o credor da satisfao de crdito, o que feito com a penhora de bens em
tantos quantos bastem para garantir a dvida.
315

Mas h quem admita a defesa na execuo, ainda que, apenas, com o sentido de
torn-la menos ruinosa para o devedor.
316
Para tanto, deve-se cientificar o devedor de todos
os atos processuais praticados no processo executivo, pois no h como se falar em
contraditrio sem que se d cincia s partes dos acontecimentos processuais. A doutrina e a
jurisprudncia mais modernas, porm, contrariamente prescrio do artigo 737 do CPC,
admitem o contraditrio na execuo independentemente da realizao da penhora ou da
entrega da coisa, pois como dito acima no se pode olvidar da norma constitucional que est
inscrita no inciso LV do artigo 5 da Constituio, a determinar a observncia do
contraditrio nos processos administrativos e judiciais, tal norma, frise-se, superior a
qualquer outra que com ela choque-se ante a hierarquia (supremacia) da Constituio, alm
de se tratar de uma clusula ptrea de aplicao independente de regulamentao legal.

313
Abstraia-se a exceo de pr-executividade.
314
As de fazer e no-fazer dispensam essa garantia (artigo 737)
315
Salvo a execuo por quantia certa contra devedor insolvente na qual haver penhora universal.
316
Tarzia considera que o contraditrio no processo de execuo vem sendo lastreado nos seguintes
requisitos: informao necessria e participao eventual. Mas depois do parecer de Pontes de
Miranda que redundou na tese da Exceo de Pr-Executividade, os pretrios vm cada vez mais
elastecendo o mbito de discusso no processo executivo, mesmo que cingido aos requisitos formais de
seu pressuposto especfico: o ttulo. TARZIA, ap. Humberto Theodoro Jnior em Direito e Processo,
Vol. 5. Aide, Rio de Janeiro, 1996, p.80, onde se refere a Eduardo Couture, para quem o contraditrio
consiste ...en admitir, dentro de trminos ms reducidos, los medios de defensa necessarios para
evitar la ruinosa realizacin de los bienes del deudor.
__________________________________________________________________
188
Alm dessa espcie de relao processual, no se pode fugir ao exame de um
modo jurdico de se relacionar existente entre o autor e o Estado, exclusivamente, naqueles
casos nos quais o processo extinto sem haver a participao da parte r. E aqui estaremos
diante de uma espcie de relao jurdica processual atpica. Como se denota, pois, desde
j, classificamos a relao jurdica processual em: tpica e atpica.

18. Da relao processual tpica: a citao e os seus efeitos.

O perfazimento da relao processual tpica ocorrer com a citao vlida do
ru (artigo 264), porque alguns efeitos jurdico-processuais como a preveno (caso de
competncia de foro, porque a de juzo d-se com o despacho que manda citar o ru: artigo
106 do CPC), a litispendncia, a litigiosidade da coisa sub judice e a constituio do devedor
em mora, somente ocorrero se o ru for validamente citado. A mora ocorrer ainda que o
juiz que tenha ordenado a citao seja incompetente (artigo 219 do CPC).
O requisito primrio a ser observado para a ocorrncia da relao processual
tpica a angularizao: autor - Estado - ru, alcanada atravs do ato processual citatrio.
Citao, ento, o ato que ocorre no processo com a destinao de cientificar a parte r, ou
interessada, sobre a existncia de uma demanda proposta contra sua pessoa ou que na mesma
tenha interesse e que a partir de data certa ela pode, querendo, exercer o direito de defesa, nas
palavras da prpria lei: Citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado, a
fim de se defender (artigo 213 do CPC). A citao um ato processual consistente num
pressuposto processual de desenvolvimento regular do feito, to importante que a validade
do processo condiciona-se de maneira imprescindvel sua feitura vlida: Para a validade
do processo, indispensvel a citao inicial do ru. (artigo 214 do CPC). Da resulta que
o ru deve tomar conhecimento do despacho do juiz que ordenou a citao com os seguintes
requisitos: estar acompanhado de cpia da petio inicial; a cominao, quando houver, de
que no sendo contestado o pedido presumir-se-o aceitos como verdadeiros os fatos
__________________________________________________________________
189
alegados pela parte autora; e o local, dia e hora do comparecimento, a depender do
procedimento.
Mas apesar de tudo isso a citao poder ser dispensada quando o ru comparecer
ao processo espontaneamente, ds que tenha oportunidade de apresentar sua defesa sem
prejuzo processual. Uma vez verificada a citao vlida, os efeitos mencionados pelo artigo
219 do CPC, ocorrero, salvo o da interrupo da prescrio. E o primeiro a ser referido pela
lei a preveno.

18.1. Da preveno: competncia de juzo e de foro.

A preveno conceituada como sendo o fenmeno processual determinante da
competncia de um juiz, quando existirem dois ou mais, igualmente competentes, para
conhecerem da mesma ao e tambm das que lhes forem conexas. Embora o artigo 219
afirme que a preveno ocorrer com a citao do ru, outras situaes existem nas quais ela
ocorre com o despacho do juiz que ordena a citao, como determina o artigo 106:
Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma competncia
territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar. Os artigos 106
e 219 esto em franca antinomia: pelo primeiro a preveno ocorrer pelo despacho positivo
(ou seja, o que manda citar o ru); pelo segundo decorrer da citao vlida. Para conciliar
estes dois dispositivos a doutrina e a jurisprudncia assentaram que eles regulam fenmenos
distintos: o artigo 106 trata da competncia de juzo e o 219 da competncia de foro.
Verificar-se- a competncia de juzo quando os juzes encontrarem-se na mesma
base territorial (mesma comarca ou circunscrio), neste caso a preveno determinar-se-
em favor do juiz que primeiro despachar a petio inicial, mandando citar o ru. Apesar de o
artigo 106 no fazer meno ao tipo de despacho, a jurisprudncia considera que no
qualquer despacho que tem o condo de determinar a preveno, mas to somente aquele que
determina a citao do ru sendo irrelevante o fato de vir a ocorrer ou no primeiro lugar. J
__________________________________________________________________
190
a competncia de foro ocorrer quando dois ou mais juzes estiverem em bases territoriais
diferentes, caso em que a preveno determinar-se- pela citao vlida, sendo irrelevante o
fato de se verificar qual dos juzes despachou (mandando ou no citar o ru) em primeiro
lugar.
Ento, exemplificando: a base territorial da comarca de Olinda-PE coincide com
o territrio do municpio de Olinda.
317
Nesta comarca a Jurisdio cvel subdividida em
vrios juzos (1
a
, 2
a
, 3
a
, 4
a
... Varas Cveis), todos igualmente competentes para conhecer de
aes cveis que ali tramitem. Imagine-se um locador insatisfeito com o inquilino que se
encontra inadimplente no pagamento dos alugueres, e resolva ajuizar contra o mesmo uma
ao de despejo por falta de pagamento no dia 01 de maro de 2003. Esta ao de despejo
ser distribuda para um dentre os juzes daquelas quatro Varas, consideremos que seja
distribuda para a 1
a
Vara Cvel (01/03/03). Agora, pense-se que o inquilino tambm
estivesse insatisfeito com o locador porque este se recusava injustamente a receber os
alugueres e resolvesse ajuizar contra o mesmo uma ao de consignao em pagamento em
02 de maro de 2003, e ainda, que esta ao fosse distribuda para a 2
a
Vara Cvel de Olinda.
Consideremos que o juiz da 1a Vara, para onde foi distribudo o processo de despejo, tivesse
despachado a petio inicial, mandando citar o ru, no mesmo dia da distribuio; e que o
juiz da 2
a
Vara, para onde foi distribuda a ao de consignao em pagamento tivesse
despachado a petio inicial somente no dia 03 de maro de 2002.
Deve ser dito que estas aes possuem a mesma causa de pedir e por isso mesmo
so consideradas como aes conexas. Para evitar-se decises judiciais contraditrias, ambas
devem ser julgadas pelo mesmo juiz (artigos 103 e 105 do CPC). Qual seria o juiz prevento,
isto , qual seria o juiz competente para julgar as duas aes? Seria o juiz da 1
a
Vara porque
foi o que despachou, mandando citar o ru, em primeiro lugar. Neste caso no importaria
que a citao viesse a ocorrer primeiro no processo da 2
a
Vara Cvel, porque aqui se aplica o
artigo 106 do CPC, excluindo-se a incidncia do artigo 219, pois os juzes so da mesma
comarca, esto na mesma base territorial. Outra seria a situao caso os juzes estivessem em

317
Observe-se que apesar de a Constituio do Estado de Pernambuco determinar que todo municpio ser
sede de comarca, por questes estruturais h comarcas que abrangem o territrio de mais de um
municpio.
__________________________________________________________________
191
bases territoriais diferentes, p. ex. um juiz do Recife e outro de Olinda, caso em que a
incidncia do artigo 219 afastaria a do 106.

18.2. Litispendncia.

O segundo efeito legal decorrente da formao da relao processual tpica a
litispendncia. Litispendncia fenmeno processual consistente na repetio duma ao
idntica a outra j em tramitao, ds que ambas ainda no tenham sido julgadas
definitivamente. Por aes idnticas deve-se entender duas ou mais aes nas quais
coincidam inteiramente todos os seus elementos. Elementos da ao, por sua vez, so: as
partes; o objeto; e a causa de pedir. Portanto, o pressuposto da litispendncia a repetio de
ao idntica, ainda em curso. O conceito legal o seguinte: H litispendncia, quando se
repete ao, que est em curso ( 3
o
do artigo 301 do CPC). A litispendncia no deve ser
confundida com o instituto da coisa julgada. Por coisa julgada entende-se o fenmeno
processual pelo qual ocorre a repetio de uma ao, com todos os seus elementos, mas aqui
a primeira ao j dever, obrigatoriamente, estar definitivamente julgada, dela no cabendo
mais nenhum recurso ( 3
o
do artigo 301 do CPC).

18.3. Litigiosidade da coisa: alienao da coisa litigiosa e a legitimidade das
partes.

O terceiro efeito provocado pela citao vlida a litigiosidade da coisa, ou seja,
o bem ou direito objeto do processo passa a sofrer as restries da respectiva e futura deciso
judicial sobre o mesmo. Isto no quer dizer que um bem ou um direito que esteja sendo
examinado pelo judicirio no possa ser alienado, pode sim e esta alienao no altera a
legitimidade das partes envolvidas na relao processual. Assim, se existe uma demanda
__________________________________________________________________
192
entre A e B, e se B resolve vender o bem que est sendo discutido na ao a C, as partes
deste processo continuaro sendo A e B: A litigiosidade da coisa ou do direito litigioso, a
titulo particular, por ato entre vivos, no altera a legitimidade das partes (artigo 42 do
CPC). Acontecendo uma tal hiptese o adquirente s poder substituir a parte que lhe alienou
o direito ou a coisa se a parte adversa concordar. Mas fica-lhe reservada a faculdade de
ingressar no processo para coadjuvar com a parte, autora ou r, de quem comprou,
exemplificativamente, a coisa sub judice. Este ingresso, depois de j formada a relao
processual, obtm a denominao de assistncia, sendo necessrio apenas que o terceiro-
adquirente demonstre ao juiz o seu interesse jurdico: Pendendo uma causa entre duas ou
mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma
delas, poder intervir no processo para assisti-la (artigo 50 do CPC). Conclui-se que a
venda do bem litigioso vlida e eficaz nos planos material e processual, devendo-se apenas
ressalvar a eficcia que a sentena deve produzir em relao ao terceiro adquirente.
318

18.4. Da mora.

O quarto efeito provocado pela citao a constituio em mora do devedor. A
mora um estado jurdico que atesta a inadimplncia de algum e pode existir tanto por
parte: do credor (mora accipiendi), quando este recusar de maneira injusta que o devedor
cumpra sua obrigao consoante o estipulado em contrato; e do devedor (mora solvendi),
quando este por sua culpa deixar de cumprir o objeto da obrigao (prestao) a que se
comprometera.
319
Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor
que o no quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados (artigo 955 do cdigo
civil).

318
Athos Gusmo Carneiro em ementa de acrdo transcrito por NEGRO, Theotonio. Cdigo de processo
civil e legislao processual em vigor. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 206.
319
DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 713.
__________________________________________________________________
193
18.5. Da interrupo da prescrio regulada pelo novo cdigo civil:
a revogao parcial do artigo 219 do CPC.

Por fim, o quinto efeito a que se refere o artigo 219 do CPC, em relao citao,
a interrupo do prazo da prescrio. Por prazo prescricional entenda-se o lapso temporal
que medeia os seus termos inicial e final adrede fixados em lei para o exerccio da ao.
Salvo em matria tributria, a prescrio a perda do direito processual de ao sem que isso
acarrete o perecimento do direito em si, isto , ele perde sua fora coativa de se fazer valer
pela Jurisdio mas a sua existncia permanece, porm, de forma anmala, mutilada. Assim,
numa dvida representada por um cheque, e prescrito o prazo de cobrana judicial do mesmo,
ainda assim, a dvida no deixa de existir at que tambm perea o prprio direito, apenas
no mais poder ser cobrada em juzo. O perecimento do direito, pois, no ocorre com a
prescrio mas com a decadncia, que significa a perda do direito pela inrcia de seu titular
durante a fluncia de prazo certo determinado em lei.
Ocorre que o artigo 202 do novo cdigo civil estabeleceu que a causa processual
interruptiva da prescrio passou a ser o despacho positivo do juiz (que ordenar a citao),
ds que o interessado a promova nos termos e prazos determinados no CPC. Manteve-se a
regra de que a prescrio interrompe-se independentemente de o juiz ser competente ou no,
bem como a que manda recomear a fluir o prazo a partir da data do ltimo ato processual
que obstou a fluncia. O que o novo CC no disse foi se se deve considerar, ou no, a
retroao da data da interrupo data da propositura da ao ( 1
o
do artigo 219 do CPC).
Parece-nos claro, contudo, que esta regra continua em vigor nos mesmos termos e
interpretaes j construdos, pois no seria justo a parte autora arcar com o nus da lentido
da mquina judiciria. Pelo que, atualmente a prescrio interrompe-se pelo despacho do juiz
determinante da citao, retroagindo os seus efeitos data da propositura.

18.5.1. A interrupo da prescrio tributria frente ao novo cdigo civil.

__________________________________________________________________
194
Como alardeado acima, uma exceo regra do artigo 219, agora revogado pelo
artigo 202 do novo CC, encontra-se no direito tributrio onde o 1
o
do artigo 8
o
da lei
6.830/80 (LEF) contm dispositivo antagnico ao contido no artigo 174 do CTN. H uma
grande celeuma acerca de qual dos dois dispositivos deve prevalecer, noutras palavras: a
prescrio tributria interrompe-se com o despacho que recebe a inicial (artigo 8
o
da lei
6.830/80) ou somente com a citao (artigo 174 do CTN)?
Humberto Theodoro Jnior manifesta-se contrrio superposio do CTN sobre
a LEF.
320
No entanto, inmeros juristas quedam-se em sentido contrrio. Silva Pacheco, em
seus Comentrios LEF , magistra que o 1 do artigo 8 da LEF, Trata-se sem dvida
de privilgio odioso, porque discrimina entre credores a forma de interromper a prescrio,
sem razo plausvel.
321
Entendemos como correto o entendimento pela prevalncia do
Cdigo Tributrio Nacional sobre a Lei de Execuo Fiscal. que o CTN constitui-se em
norma complementar Constituio Federal, ao passo que a LEF lei meramente ordinria.
Trata-se de uma questo de reserva de competncia afeta lei complementar. A Constituio
Federal na alnea b do inciso III, de seu artigo 146, disps caber Lei Complementar, e
no ordinria, estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria,
especificamente, sobre: obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrias.
Assim, no poderia a lei ordinria dispor de forma diferente do que decreta a complementar,
pois, neste caso, estaria invadindo uma reserva de competncia constitucionalmente atribuda
lei complementar.
Tal ocorre no Direito Tributrio porque a prescrio no apenas extingue o
Direito de ao, mas tambm o Direito em si mesmo.
322
De tal forma, seria lcito ao juiz,
decretar, de ofcio, a prescrio tributria. Por que deveria, ento, esperar a provocao do

320
THEODORO JNIOR, Humberto. Lei de execuo fiscal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, 50-53.
321
SILVA PACHECO, Jos da. Comentrios lei de execuo fiscal. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 82.
322
A este respeito o professor Hugo de Brito Machado escreveu que: Na Teoria Geral do Direito, a
prescrio a morte da ao que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei para esse fim
(...) O CTN, todavia, diz expressamente que a prescrio extingue o crdito tributrio (art. 156, V).
Assim, em nosso Direito, a prescrio no extingue apenas a ao, mas tambm o prprio
Direito.MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 10. ed. So Paulo: Malheiros, p.
146-7.
__________________________________________________________________
195
interessado se extinto est o prprio Direito?
323
O prazo da decadncia pode ser fixado no
apenas pela lei, mas, tambm, atravs de negcio jurdico bilateral ou unilateral, ao passo que
o prazo da prescrio s pode ser estipulado pela lei.
324
Isto est absolutamente correto tendo
em vista que a prescrio regula o exerccio do direito de ao, salvo o caso acima discorrido.
Trata-se, portanto, de direito a ser exercido, primeiramente, contra ou em relao ao Estado,
logo de direito pblico que se trata e sobre o qual a vontade dos particulares no pode
prevalecer. V-se que a prescrio atinge a ao de forma direta e, reflexamente, tambm o
direito ao retirar-lhe a fora de seu cumprimento coativo, ao passo que a decadncia fulmina
tanto o direito quanto a respectiva ao que o assegura.

18.5.2. Prescrio e o problema da circunduo e da perempo no novo CC.
Remanesce a circunduta no processo dos juizados cveis?

O verbo circundutar indica julgar nulo.
325
Em ambincia processual, circundutar
traduz o ato de julgar nula a citao. E circunduo designa a inexistncia de citao em
virtude de ato ou fato previsto em lei.
326
O cdigo civil de 1916, em seu artigo 175,
consignava que a prescrio no se interrompia caso a citao fosse nula por vcio de forma,
por circunducta, ou nas hipteses em que ocorrer a perempo (artigo 175 do CC).

323
Neste norte j decidiu o Egrgio Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, acatando o voto do Desembargador
Relator Amaury Arruda de Souza, verbis: Execuo Fiscal possvel reconhecer de ofcio a
prescrio tributria. As disposies do artigo 40 e seus pargrafos, da Lei de Execuo Fiscal, devem
ser interpretados em harmonia com o princpio geral da prescrio tributrias, contido no art. 174, do
Cdigo Tributrio Nacional. Ao contrrio da sustentao do apelante, tenho para mim que a
prescrio em matria tributria pode ser decretada de ofcio, conforme decidido na sentena
recorrida....In Revista jurdica da instituio Toledo de ensino, N 18/ Agosto de 1997, p. 11-2.
324
DINIZ, Maria Helena, op. cit. p. 190-1.
325
AURLIO. Dicionrio eletrnico.
326
Segundo Jos Cretella Neto: Ocorria circunduo, no processo antigo, quando o autor, promovendo a
citao do ru, no comparecia audincia de acusao de citao. Declarada nula a citao,
deveria ser repetida, para que fosse vlido o processo. Na sistemtica atual no existe tal audincia,
tendo desaparecido o termo em sua acepo original, embora o Cdigo Civil ainda o mencione, no
art. 175: A prescrio no se interrompe com a citao nula por vcio de forma, por CIRCUNDUTA,
ou por se achar perempta a instncia, ou a ao. Pena de tornar nula a citao do ru, aplicada
antigamente ao autor que no comparecia em juzo. CRETELLA NETO, Jos. Dicionrio de
processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 93-4.
__________________________________________________________________
196
Circunduo da citao operava-se nos procedimentos sumrios quando o autor no
comparecia audincia designada pelo juzo, quedava-se, ento, sem efeito a interrupo da
prescrio ante a revelao tcita do desinteresse do demandante.
327
Hoje isso no mais
acontece no CPC.
328
Bem esclarece Frederico Neves que a ausncia da parte autora
audincia preliminar no procedimento sumrio induz apenas aos efeitos: de se considerar
prejudicada a tentativa de conciliao; o juiz receber a resposta do ru; dispensa da prova
requerida pela parte ausente.
329
Essas so conseqncias da ausncia do autor audincia
preliminar do sumrio, donde se v que o artigo 175 do CC de 1916 j havia sido expurgado
do nosso ordenamento processual em razo do prescrito nos artigos 277 e 278 do CPC. O
novo CC no trouxe artigo correspondente ao 175 do cdigo antigo, de modo que no resta
dvida sobre inaplicabilidade da circunduo no processo civil regido pelo CPC.
Ingressando agora no subsistema processual dos juizados especiais cveis,
regulado pela lei 9.099/95, constata-se que o problema remanesce, pois segundo o inciso I do
artigo 51 desta lei, quando o autor no comparecer a qualquer das audincias do processo,
dever o juiz pr termo demanda impondo-lhe o nus do pagamento das custas. Ora,
mesmo no tendo o artigo 18 desta lei dito que o ato citatrio produz o efeito da interrupo
da prescrio, agora decorrente do despacho positivo (artigo 202 do novo CC), mesmo assim,

327
Sobre o assunto Joel Dias Figueira Jnior esclarece: O CPC de 1939 tratava desta matria sob epgrafe
de absolvio da instncia, a qual poderia ser requerida pelo ru, dentre outras situaes elencadas no
art. 201, quando o procurador do autor faltasse injustificadamente audincia de instruo e
julgamento (art. 266, I). Com a entrada em vigor do Cdigo de 1973, essa situao foi abolida,
facultando apenas ao Juiz a dispensa das provas requeridas pela parte cujo advogado no comparecer
audincia ( 2
o
, art. 453). FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias e LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro.
Comentrios lei dos juizados especiais cveis e criminais. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 366.
328
Como hodiernamente no mais existe a circunduo da citao, o art. 175 ficou nessa parte superado.
DINIZ, Maria Helena, op. cit. p. 181.
329
NEVES, Frederico Ricardo de Almeida, onde, p. 191, da obra citada ao final desta nota, consigna o
eminente processualista pernambucano: 3
o
) no comparecendo a parte autora audincia
preliminar, sem justificativa, ser considerada prejudicada a tentativa conciliatria, recebendo o juiz
a resposta do ru. Obs.: neste caso, poder ser dispensada a produo da prova requerida pela parte
ausente (art. 453, 2
o
, do CPC), ocasio em que o juiz, de imediato, proferir sentena
(posicionamento adotado pelo Min. Athos Gusmo Carneiro). Observe-se, contudo, que o citado
dispositivo est inserto na seo do cdigo destinada a audincia de instruo e julgamento (registro
para reflexo). Obs.: justificada a ausncia do autor, a audincia s no ser adiada, se o seu
advogado, presente ao ato, exibir poderes para transigir, e pedir a realizao do ato. NEVES,
Frederico Ricardo de Almeida. Agravo. Nova sistemtica e outros temas de exegese controvertida da
reforma processual civil. Recife: Bagao, 1996.
__________________________________________________________________
197
a doutrina firmou-se pela aplicao do artigo 219 do CPC para esse fim.
330
curial que
agora, tambm nos juizados, o ato processual que interrompe a prescrio o despacho
positivo, no mais a citao. Mas o que nos interessa, para o contexto, que havendo a
interrupo da prescrio pelo despacho do juiz e, havendo a extino do processo em
virtude da ausncia do autor a qualquer audincia, resta-nos reconhecer que a circunduta
remanesce no processo regido pela lei 9.099/95. Mesmo que o atual CC no repita regra
similar a do antigo artigo 175, mesmo assim, por uma questo de lgica processual, a
prescrio deve ser considerada como no interrompida (circunduta) sempre que o autor
faltar a qualquer das audincias.
331

Quanto perempo, deve-se aventar que este instituto corresponde perda do
direito de ao quando o autor, por trs vezes, der causa a extino do processo em razo de
no ter promovido os atos e diligncias que lhe competiam abandonando a causa por mais de
trinta dias, nesse caso o requerente no mais poder intentar nova ao (pargrafo nico do
artigo 268, c/c 3
o
do artigo 267 do CPC). Quando comenta o artigo 175 do CC, no
concernente perempo, Maria Helena Diniz afirma que ... se uma ao for julgada
improcedente, no poder ser ela renovada, e, se o for, o ru invocar a coisa julgada como
preliminar de contestao (CPC art. 301, VI). Com isso ter-se-ia a inutilizao da
interrupo da prescrio, uma vez que esta no se iniciar.
332
Deve-se, porm, inolvidar
que havendo perempo o advogado do ru deve argir em preliminar de contestao, no a

330
Tanto que, comentando o artigo 18 da lei n 9.099/95, Joel Dias Figueira Jnior escreve: assente que a
no localizao do sujeito passivo da demanda por se encontrar em local incerto ou desconhecido
frustra quase sempre o resultado prtico de satisfatividade buscado pelo autor ou exeqente atravs
do processo judicial, valendo a citao apenas para interromper a prescrio, tornar prevento o
juzo, induzir litispendncia e fazer litigiosa a coisa. Sem negrito no original. FIGUEIRA JNIOR,
Joel Dias e LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro, op. cit. p. 254.
331
Sem desconhecer que o TST considera que o arquivamento da demanda trabalhista no afeta a interrupo
da prescrio, nos termos do enunciado n 268: Prescrio. Interrupo. Demanda trabalhista
arquivada. A demanda trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrio, (Res. 1/1988 DJ
01-03-1988), nado obstante isto, outro o entendimento do STJ em matria processual civil. Quando o
processo for extinto sem julgamento do mrito em razo de omisso processual da parte autora,
especificamente nos casos de o feito ficar parado durante mais de um ano por negligncia das partes,
ou quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por
mais de trinta dias. Vejamos a teor da seguinte acrdo: Recurso Especial. Previdencirio. Processo
civil. prescrio. Ao de reviso de benefcio previdencirio. Art. 219 do CPC: A citao vlida
interrompe a prescrio ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mrito, salvo as
hipteses do art. 267, incisos II e III do CPC. Recurso conhecido, mas desprovido. RESP
231314/RS, 1999/0084599-4. DJ: 16/12/2002. www.stj.gov.br.
332
DINIZ, Maria Helena, op. cit. p. 182.
__________________________________________________________________
198
coisa julgada, como dito acima, mas a prpria perempo, como se depreende da leitura da
norma dirigida ao advogado e insculpida no artigo 301 do CPC: Compete-lhe (ao
advogado), porm, antes de discutir o mrito, alegar: I- inexistncia ou nulidade de citao;
II- incompetncia absoluta; III- inpcia da petio inicial; IV- perempo.
Alm disso, observe-se que, at ser declarada por sentena a perempo, a
prescrio no fluir. Estar interrompida pelo fato de ter havido o despacho positivo.
Sobre outro aspecto, uma vez declarada por sentena a perempo, evidente que os seus
efeitos retroagiro data da propositura da ao, devendo o prazo de prescrio ser
considerado como se no interrompido fosse.

19. Delimitando o objeto de uma teoria geral do processo.

Nossa proposta considera as especificidades da cincia processual,
conseguintemente, entendemos o direito processual como um gnero ao qual pertencem
algumas espcies: o direito processual civil, o direito processual penal, o direito processual
trabalhista, o direito processual eleitoral, o direito processual administrativo. Este ltimo, por
sua vez, agora examinado como um subsistema inserido no sistema processual, constitui-se
tambm num gnero abrangedor de outras espcies, tais como o processo administrativo
disciplinar, tributrio, previdencirio, penal, dentre outros.
333
Consigne-se, portanto, a nossa
rejeio tese dualista da TGP.

333
Sendo certo que alguns autores apontam o processo tributrio no como uma subespcie do processo
administrativo, mas como um ramo autnomo e particularizado, de ndole jurisdicional, cujo objeto
legislativo peculiar seria a lei n 6.830/80. Outros autores, porm, no concebem a teoria geral do
processo para alm das espcies: direito processual civil e direito processual penal. como pensa Jos
Frederico Marques: Nos pases do contencioso administrativo possvel falar-se em Direito
Processual Administrativo, processo administrativo e jurisdio administrativa. Esta ltima, como
explica, Liebman, seria uma jurisdio especial em relao jurisdio civil. MARQUES, Jos
Frederico. Instituies de direito processual civil. 1. reedio. Vol. I. Campinas: Millennium, 2000, p.
20.

__________________________________________________________________
199
* * *

Este captulo cingiu-se a consideraes adstritas relao jurdica processual
verificada no mbito do processo judicial e, especificamente, no do processo civil. Porm, e
em considerao ao escopo da tese a propositura de uma nova TGP - pareceu-nos
necessrio enfrentar o problema da insero, ou no, do processo administrativo no gnero:
processo civil. Assim, e considerando as peculiaridades gestoras da relao processual
administrativa, capaz de, por si s, justificar o desenvolvimento de um captulo especfico, o
seguinte ter esta misso.

__________________________________________________________________
200

CAPTULO 04
RELAO PROCESSUAL ADMINISTRATIVA
CONFRONTADA COM A RELAO PROCESSUAL PENAL.

1. Relato histrico do processo administrativo:
origem jurisdicional.

__________________________________________________________________
201
Na poca do imprio, quando existia no Brasil o chamado contencioso
administrativo, o processo administrativo consistia no apenas em executar as leis e os
decretos imperiais, outrossim, estendia-se o poder do administrador para os albores da
jurisdio administrativa. Havia a possibilidade de resoluo de pendncias na
execuo dos atos administrativos, bem como o julgamento de reclamaes exigidas
pela execuo do ato, o que consistia em funo da Administrao Contenciosa. Neste
sentido, administrar importava tambm em se atribuir ao administrador poderes para
julgar, administrativamente. Era o reinado da jurisdio administrativa brasileira.
Todos os negcios que podiam ser postulados na jurisdio graciosa ou contenciosa,
tambm podiam ser objeto de apreciao administrativa de forma mais clere e
expedita, segundo Antnio Joaquim Ribas.
334

A lei n 234 de 23 de novembro de 1841 criou e instituiu o
Conselho de Estado, composto por doze membros ordinrios, alm de
ministros de Estado, cuja presidncia recaia na pessoa do imperador do
Brasil. Dentre as suas funes estava a de dirimir conflitos de jurisdio
entre as autoridades judiciais e administrativas:

Art. 7
o
da lei 234/1841 - - Incumbe ao Conselho dEstado
consultar em todos os negocios, em que o Imperador Houver por bem
ouvil-o, para resolvel-os; e principalemente:
4
o
Sobre conflictos de jurisdico entre as Autoridades
Administrativas, e entre estas e as Judiciarias.
Na fase do Imprio havia mesmo no Brasil uma jurisdio especializada em
solucionar pendncias administrativas. A expresso contencioso administrativo designa
exatamente a Jurisdio da Administrao Pblica e nela se discutiam e se resolviam

334
RIBAS, Antnio Joaquim, ap. CRETELLA JNIOR, Prtica do processo administrativo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, p 38.
__________________________________________________________________
202
conflitos de interesses entre os particulares e a Administrao em conseqncia de atos por
esta praticados em prejuzo daqueles.
335

Na fase republicana a Constituio de 1891 aboliu o contencioso administrativo,
subtraindo da Administrao o poder jurisdicional de julgar feitos administrativos. No
processo administrativo do imprio (contencioso administrativo) a defesa era
consideravelmente tolhida eis que a parte no podia retirar os autos da repartio para
melhor estud-los, alm de no se revestir do requisito da publicidade dos atos processuais.
Na verdade tratava-se de uma espcie de processo tida pela doutrina como draconiana, pois
no havia sequer direito de recorrer sem prvio depsito ou mediante a prestao de fiana
idnea.
336
Nesta fase Alcides Cruz traou as linhas mais marcantes de distino entre o
processo administrativo e o processo civil, destacando que este era regido pelas prprias
partes ao passo que aquele era dirigido pelo juiz; o civil era pblico, dispendioso e
complicado, admitindo os mais variados ritos, o administrativo era secreto, mais simples e
econmico e geralmente ou era sumrio ou sumarssimo, alm de que a parte no podia
malsinar o juiz de suspeito ou impedido.
337

Na ustria, j em 1925, foi editado um cdigo de processo administrativo,
seguido pelo cdigo polons de 1928 e pelo iugoslavo de 1930. de bom alvitre, porm,
ressalvar que segundo Toms Ramn Fernndez, na Espanha, em 1889, foi editada uma lei
que regulamentava o processo administrativo espanhol, de maneira que, a considerar-se tal
afirmao como verdadeira a precedncia na matria pertence aos iberos.
338

Hodiernamente o processo administrativo evoluiu bastante e sua
conceituao possui vrios sentidos: ora significa o conjunto de documentos
organizados numa pasta referentes a assuntos de interesse dos funcionrios; noutro
sentido concebido como processo disciplinar objetivando a apurao de alguma falta
cometida e a punio de seus autores, envolvendo atentados hierarquia, disciplina,

335
NEVES, Ido Batista. Vocabulrio enciclopdico virtual.
336
Embora o depsito recursal seja, ainda hoje, uma exigncia considerada lcita e operante no processo
administrativo tributrio brasileiro.
337
CRUZ, Alcides, ap. CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 36-7.
338
RAMN FERNNDEZ, ap. BANDEIRA de MELLO, Celso Antnio, op. cit. em nota de rodap de n 18,
na p. 277.
__________________________________________________________________
203
etc., nesta vertente muitas vezes chegou a ser denominado de inqurito
administrativo; sob outro aspecto representa a apurao de fato considerado como
criminoso cometido contra a Administrao e a visa punir ou eximir de culpa o
acusado, denominado de processo administrativo criminal.
339

2. Do arbtrio ao inqurito. Do inqurito ao processo.

Considerado por Egberto Maia Luz como verdadeira excrescncia
processual disciplinar, o inqurito administrativo no pode ser confundido com o
processo administrativo disciplinar. Sua prognie etimolgica remonta ao latim e deriva
de inquaerere, que, alm de designar inquirir e pesquisar, traduz mesmo a idia de
inquisicionar, isto , demonstra que a atuao de determinado rgo administrativo
estatal inspira-se na inquisio com certa e iniludvel inteno de condenao
premeditada.
340

Mas a atividade inquisitorial no (e no foi) exclusiva da Administrao
Pblica, pois ao lado do inqurito administrativo outras figuras correlatas existem
noutras searas do direito, vejamos os seus principais traos e diferenas.

3. Inqurito administrativo, inqurito penal, inqurito civil e inqurito
trabalhista. Diferentes finalidades.

Iniciemos com o inqurito penal.

339
CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 43.
340
MAIA LUZ, Egberto. Direito administrativo disciplinar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 120.
__________________________________________________________________
204
3.1. Da finalidade do inqurito penal.

O inqurito policial somente surgiu em nosso ordenamento jurdico com a
publicao e vigncia da lei n 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo decreto
n 4.824, de 28/11/1871. Pois bem, o artigo 42 da referida lei o definiu como sendo aquela
atividade consistente em todas as diligncias necessrias apurao e descobrimento de fatos
criminosos, suas circunstncias, seus autores e cmplices, devendo tudo isso ser reduzido a
instrumento escrito.
341

V-se que desde o sculo passado a finalidade do inqurito policial jamais
consistiu em aplicar punio aos indiciados, diferentemente do que ocorreu, em nosso direito,
com o inqurito administrativo. Tanto isto verdade que o Supremo Tribunal Federal
entende inaplicvel a exigncia do contraditrio no inqurito policial, pelo exato motivo de,
atravs dele, no se vislumbrar a possibilidade de se aplicar qualquer penalidade ao
indiciado. Neste sentido, o STF, unanimidade, j rejeitou embargos declaratrios contra
deciso que indeferiu pedido de Habeas Corpus, justificando que os rgos envolvidos no
procedimento de inqurito policial militar, ainda que jurisdicionais, no exercem atividades
judicantes, da a inexigibilidade do contraditrio e da ampla defesa.
342

341
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. I. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 176.
342
Vejamos a ementa do acrdo: Nmero do processo: EDHC68739 - classe: EDHC - Embargos de
declarao em habeas corpus - origem: DF - Distrito Federal - Relator: Ministro Seplveda Pertence -
Julgamento: 1991/11/12 - Sesso: 01 - Primeira turma - Publicaes: DJ data-07-02-92 PP-00737 -
Ement vol-01648-01 PP-00086 RTJ vol-00138-02 PP-00528 - Observao: Votao Unnime.
Resultado: no conhecidos. N.PP: (12). Reviso: (NCS). Alterao: 02.12.93, (MV ). EMENTA: I.
Prazo: embargos de declarao a acrdo do STF denegatrio de HC contra deciso do STM:
verificao da tempestividade na data do protocolo da petio no STF, sendo inaplicvel o art.
543 CPPM; exame, no obstante, dos fundamentos dos embargos intempestivos para verificar se e de
conceder HC de ofcio. II. Inqurito policial militar: arquivamento: aplicao da Sum. 524, que
pressupe prvia adequao dos seus termos ao C. Pr. Pen. Militar. O arquivamento do inqurito, na lei
processual militar, s se aperfeioa depois de exaurido o prazo para a representao do Corregedor
(CPPM, art. 498, par-1.) ou, oferecida essa, com a deciso do STM que a indeferir ou com o novo
despacho do Juiz que, insistindo o Procurador-Geral, determinar o arquivamento: s a partir dai caber
cogitar, segundo a orientao da Sumula 524, da exigncia de novas provas para autorizar a ao
penal. . III. Inqurito policial: correio parcial contra o seu arquivamento na Justia Militar:
inaplicabilidade da garantia do contraditrio e da ampla defesa. No incidente pr-processual do
arquivamento de IPM, os rgos judiciais envolvidos exercem "atividade anmala de carter no
jurisdicional", que tem o sentido nico de fiscalizar a aplicao do principio da obrigatoriedade da
__________________________________________________________________
205
A anlise da jurisprudncia do Supremo, se por um lado demonstra que no
exigvel o contraditrio no inqurito policial, por outro, a sentena judicial que condenar o
ru com base de fundamentao, exclusiva, no inqurito policial, nula, pois, nesta pea
administrativa, no se proporciona defesa ao indiciado, logo, a sentena condenatria que
nela se baseia, exclusivamente, , igualmente nula, por impor um gravame judicial sem
direito defesa.
343

A finalidade especfica do inqurito penal , to somente, a de apurar a
materialidade e autoria dos delitos capitulados em lei penal como criminosos, nada,
primordialmente falando, alm disso. Veja-se que descoberta a autoria de um crime e
comprovada sua materialidade, a instaurao da persecuo judicial com o desiderato de
punir o autor, ou autores, pertence ao titular da legitimidade para a causa da ao penal. No
nosso caso o dominus litis da ao penal o Ministrio Pblico, nos casos de ao penal
pblica (artigo 24 do CPP), ou do ofendido, ou de seu representante (artigos 30, 31, 33 e 34,
todos do CPP), sendo a ao penal de natureza privada e tambm em algumas hipteses
como no caso da ao penal privada subsidiria da pblica (artigo 29 do CPP). Aqui, a lei
expressamente admite ao penal interposta pelo particular nos crimes de ao pblica, desde
que o procedimento no venha a ser instaurado, no prazo legal, pelo parquet, ex vi legis do
artigo 29 do CPP. O prazo de interposio da ao penal, consoante o artigo 46 do CPP, de
cinco dias, estando o acusado preso, ou de quinze dias, quando o sujeito passivo da ao
penal estiver solto.

3.1.1. Autoridade administrativa revestida de autoridade de polcia judiciria.

ao penal, funo que, entretanto, no lhes outorga nem o poder de substituir-se ao Ministrio
Publico na iniciativa do processo penal, nem o de ordenar-lhe que proponha a ao: por isso, a
deciso do STM, que defere a correio, simplesmente devolve o caso ao Procurador-Geral, com o
que o problema de propor ou no a ao penal remanesce na esfera do Ministrio Publico, que e
parte, e em cujas decises, por conseguinte, no ha princpio que imponha a audincia necessria
do terceiro interessado. (Salientamos).
343
Vejamos: Supremo Tribunal Federal - nmero do processo: HC50722 - Classe: HC - habeas corpus -
Origem: GB Guanabara - Relator: Ministro Bilac Pinto - Julgamento: 1973/02/28 - Sesso: 02 -
Segunda Turma - Publicaes: DJ Data - 05-10-73 - Ementa: Sentena condenatria. Inqurito policial.
Contraditrio. A deciso condenatria, apoiada, exclusivamente, no inqurito policial, contraria o
princpio constitucional do contraditrio. Habeas corpus deferido. Confira-se Informa Prolink
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206

O inqurito policial de competncia da polcia judiciria. Isto fato! Pois bem, e
quando a ao penal instaurada fundamentando-se em peas de processo administrativo
comprovadoras da existncia da materialidade e indiciadoras da autoria? Neste caso o
inqurito policial no de exclusiva atribuio da polcia judiciria, estadual e/ou federal.
que o caput do artigo 4
o
do CPP estabelece que: A polcia judiciria ser exercida pelas
autoridades policiais no territrio de suas jurisdies e ter por fim a apurao das
infraes penais e da sua autoria. Apesar da incorreo desta prescrio legal, pois o
legislador teria agido com correo se, em vez de jurisdio, tivesse utilizado a expresso
atribuies,
344
apesar disso, tambm a autoridade administrativa detm a atribuio

344
Tourinho prefere a expresso competncia, em vez de jurisdies. TOURINHO, op. cit. p.178. A bem da
verdade de jurisdies no se trata, nem de competncia j que esta deriva daquela como uma parcela
sua, mais adequado, nos parece, seria que a lei tivesse dito atribuies. Analogicamente podemos
invocar o artigo 124 do cdigo de processo civil que denomina de conflito de atribuies as hipteses
nas quais autoridades judicirias e administrativas divergem quanto prerrogativa de praticar
determinados atos.
A propsito do problema da competncia o STF decidiu que o Presidente da Repblica no possui imunidade
processual capaz de livr-lo de processo judicial em face de atos considerados ilcitos cometidos antes
de assumir o mandato, tal como ocorreu com Fernando Collor de Mello, mas a competncia, nesse
caso, no pertence ao STF, vejamos: nmero do processo: INQO672. Classe: INQO - inqurito -
questo de ordem. Origem: DF - Distrito Federal. Relator: Min:155 -Ministro Celso de Mello.
Revisor: Relator para acrdo: partes: Relator : o senhor Ministro Celso de Mello representante: Hlio
Pereira Bicudo. Indiciado: Presidente da Repblica. Julgamento: 1992/09/16. Sesso: TP - tribunal
pleno. Publicaes: DJ data-16-04-93 pp-06431. Ement: vol-01699-02 pp-00249. Ementa: Inqurito -
Presidente da Repblica - Atos estranhos funo presidencial - Fatos supostamente delituosos
cometidos durante a campanha eleitoral de 1989 - CF, art. 86, par. 4. - Disciplina do tema no direito
comparado - imunidade temporria do Chefe de Estado a persecuo penal em juzo -
incompetncia do Supremo Tribunal Federal para a eventual ao penal - devoluo dos autos a
origem. . - O art. 86,PAR. 4., da Constituio, ao outorgar privilgio de ordem politico-funcional ao
Presidente da Republica, excluiu-o, durante a vigncia de seu mandato - e por atos estranhos ao
seu exerccio -, da possibilidade de ser ele submetido, no plano judicial, a qualquer ao
persecutria do Estado. . A clusula de excluso inscrita nesse preceito da Carta Federal, ao
inibir a atividade do Poder Publico, em sede judicial, alcana as infraes penais comuns praticadas
em momento anterior ao da investidura no cargo de Chefe do Poder Executivo da Unio, bem assim
aquelas praticadas na vigncia do mandato, desde que estranhas ao oficio presidencial. . - A norma
consubstanciada no art. 86, PAR. 4., da Constituio, reclama e impe, em funo de seu carter
excepcional, exegese estrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situaes jurdicas de ordem
extrapenal. . O Presidente da Republica no dispe de imunidade, quer em face de aes judiciais
que visem a definir-lhe a responsabilidade civil, quer em funo de processos instaurados por suposta
prtica de infraes poltico-administrativas, quer, ainda, em virtude de procedimentos destinados
a apurar, para efeitos estritamente fiscais, a sua responsabilidade tributria. . - A Constituio do
Brasil no consagrou, na regra positivada em seu art. 86, PAR. 4., o princpio da
irresponsabilidade penal absoluta do Presidente da Repblica. O chefe de estado, nos ilcitos penais
praticados "in officio" ou cometidos "propter officium", poder, ainda que vigente o mandato
presidencial, sofrer a "persecutio criminis", desde que obtida, previamente, a necessria autorizao
da Cmara dos Deputados. . - A circunstancia de os fatos apontados como delituosos no terem
__________________________________________________________________
207
estabelecida no caput do artigo 4
o
do CPP, pois o pargrafo nico desta mesma norma diz
que a competncia melhor seria se dissesse atribuio aqui definida no excludente
da das demais autoridades administrativas a que a lei cometa a mesma funo.
Veja-se a sutileza dogmtica: somente haver inqurito policial atravs da atuao
da polcia judiciria; o deferimento de atribuio autoridade administrativa para apurar
infraes administrativas capituladas em lei como criminosas, no significa que se permita a
existncia de inqurito por outra autoridade, no revestida do carter de polcia judiciria.
Outrossim, o que diz a lei que, nessas hipteses, a autoridade administrativa atuar
revestindo-se de atribuies tpicas de polcia judiciria. Por fim, e concluindo, a finalidade
do inqurito policial penal, ser, sempre, a de apurar materialidade e autoria de delitos
descritos em lei penal como criminosos, apenas isso. O inqurito administrativo distingue-se
do penal, tanto pelo aspecto de, em alguns casos, poder ensejar a aplicao de pena ao
indiciado sem a necessidade de instaurao de procedimento posterior quanto pelo fato de o
artigo 153 da lei federal n 8.112/90 determinar a obedincia ao princpio do contraditrio e
ampla defesa imperativo indispensvel, j que dele pode emanar punio -, aspecto
incabvel no inqurito penal.

3.2- A finalidade do inqurito civil.

O inqurito civil nasceu inspirado no inqurito policial e foi criado pela federal n
7.347, de 24 de julho de 1985.
345
Colima investigar a causao de danos praticados contra o
meio ambiente, bens e direitos de valor histrico, paisagstico, turstico e esttico. Tudo isso,
visa, na verdade, a consubstanciar elementos probatrios e fundamentar a propositura de ao

ocorrido na vigncia do mandato presidencial afasta, na hiptese, a competncia penal originria
do Supremo Tribunal Federal, impondo-se, em conseqncia, a devoluo dos autos ao Tribunal de
origem, para as providncias investigatrias que julgar cabveis. Observao: votao unnime.
Resultado: declarada a incompetncia do STF. Caso FERNANDO AFONSO COLLOR DE MELLO.
Veja INQ-392, INQ-516, INQ-567, INQ-571. N.PP.: (47). Anlise: (DMY). Reviso: (NCS). Incluso:
27.04.93, (MV). Alterao: 01.09.94, (AK).
345
MAZILLI, Hugo Nigro. O inqurito civil. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 39.
__________________________________________________________________
208
civil pblica pelo Ministrio Pblico. Da que sua presidncia recai sobre o promotor
pblico, ou procurador da repblica, ou do trabalho, de acordo com as atribuies de cada
rgo ministerial. Este, sempre que propuser a ao civil pblica, agir na condio de
substituto processual de toda a sociedade, ou, ainda, de acordo com Antnio Cludio da
Costa Machado, na defesa do interesse ... daqueles que ordinariamente deveriam buscar a
realizao de certos direitos que, pela sua extrema relevncia social, so postos fora do
poder de disposio de seus titulares.
346
O que fundamenta a atuao do Ministrio Pblico,
nessas hipteses, a indisponibilidade dos direitos envolvidos em lide.
No Estado de So Paulo a lei complementar n 734, de 26 de novembro de 1993,
estabeleceu normas sobre o processamento da atuao do representante do MP nas aes
civis pblicas. No artigo 105 define o inqurito civil como procedimento investigatrio de
natureza inquisitorial, a ser disciplinado por Ato do rgo Especial do Colgio de
Procuradores de Justia, por iniciativa do Procurador-Geral de Justia. No mesmo sentido de
disciplinar o procedimento administrativo do inqurito civil, e, garantindo a efetivao do
princpio do contraditrio, esta lei disciplinou que da instaurao do inqurito civil caber
recurso do interessado ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias a
fluir da data em que o indiciado for cientificado do ato impugnado. Deve-se ressaltar que a
lei em comentrio concedeu, a este recurso, efeito suspensivo. Detalhe interessante que, na
hiptese de arquivamento do inqurito civil, o MP somente poder proceder com novas
investigaes baseado em outras provas diversas das utilizadas no procedimento arquivado.
Esta lei complementar n 734, de 26 de novembro de 1993, de So Paulo, sofreu algumas
restries suspensivas, liminarmente, em ao direta de inconstitucionalidade no Supremo
Tribunal Federal, na qual o relator, Ministro Moreira Alves, acompanhado pela maioria de
seus pares, suspendeu algumas expresses de alguns artigos, sem, todavia, influir no
processamento do inqurito civil.
347

346
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. A interveno do ministrio pblico no processo civil brasileiro.
So Paulo: Saraiva, 1998, p. 112.
347
Ao Direta de Inconstitucionalidade (Med.Liminar) - Nmero: 1285.1 - Origem: So Paulo - Relator:
Ministro Moreira Alves - Requerente: Procurador-Geral da Repblica - Requerido: Governador do
Estado de So Paulo, Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo Ementa: Dispositivo legal
questionado: - Artigo 105 , artigo 108 , "caput" e pargrafo 001 ; artigo 111 , inciso 00V do artigo
116 , inciso 00X do artigo 116 ( s a remisso ao inciso 00V do mesmo artigo ) , pargrafo 002 do
__________________________________________________________________
209
A civil pblica admite como legitimados no plo ativo outras instituies distintas
da do Ministrio Pblico, tais como: pessoas jurdicas de direito pblico interno e
associaes civis. Mas somente o Ministrio Pblico detm a prerrogativa de instaurar e
presidir o inqurito civil. A finalidade deste distingue-se da do penal na medida em que este
visa a instaurao de ao penal e aquele de ao civil, como decorrncia da investigao de
fatos relevantes para a atuao do Ministrio Pblico na rea cvel, mas ambos consistem em

artigo 299 , todos da Lei Complementar n 734 , de 26 de novembro de 1993 , do Estado de So
Paulo. Art. 105 - O inqurito civil , procedimento investigatrio de natureza inquisitorial, ser
disciplinado por Ato do rgo Especial do Colgio de Procuradores de Justia, por iniciativa do
Procurador-Geral de Justia, obedecendo o disposto nesta Seo . ( ... ) c) Deputado Estadual ; d)
Membro do Ministrio Pblico ; e) Membro do Poder Judicirio; f) Conselheiro do Tribunal de
Contas . 00X - exercer as atribuies do Ministrio Pblico nos processos referidos neste artigo e
seus incidentes , bem como nos casos previstos nos incisos 00I , 0IV , 00V , 0VI e VII , quando a
ao tiver sido proposta por terceiros . Art. 108 - Da instaurao do inqurito civil , caber recurso
do interessado ao Conselho Superior do Ministrio Pblico , com efeito suspensivo. 001 - O
prazo de interposio dos recursos ser de 005 ( cinco ) dias a contar da cincia do ato impugnado.
Art. 111 - Depois de homologada, pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, a promoo de
arquivamento do inqurito civil ou das peas de informao, o rgo do Ministrio Pblico
somente poder proceder a novas investigaes se de outras provas tiver notcias. Art. 116 - Alm de
outras previstas em normas constitucionais ou legais, so atribuies processuais do Procurador-
Geral de Justia: ( ... ) 00V - promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a defesa do
patrimnio pblico e social , bem como da probidade e legalidade administrativas , quando a
responsabilidade for decorrente de ato praticado , em razo de suas funes , por : a) Secretrio de
Estado; b) membro da Diretoria ou do Conselho de Administrao de Entidade da Administrao
Indireta do Estado; c) Deputado Estadual; d) Membro do Ministrio Pblico; e) Membro do Poder
Judicirio; f) Conselheiro do Tribunal de Contas. 00X - exercer as atribuies do Ministrio Pblico
nos processos referidos neste artigo e seus incidentes , bem como nos casos previstos nos incisos 00I ,
0IV , 00V , 0VI , e VII , quando a ao tiver sido proposta por terceiros. Art. 299 - Ficam criados
na Parte Permanente do Quadro do Ministrio Pblico do Estado: 00I - 007 ( sete ) cargos de
promotor de Justia , classificados em entrncia especial , referncia 0VI , com a denominao de
001 a 007 Promotor de Justia da Cidadania , com as atribuies do inciso 0IX , do art. 295 ,
desta lei complementar; 0II - 003 ( trs ) cargos de Promotor de Justia , classificados em
entrncia especial , referncia 0VI , com a denominao de 001 a 003 Promotor de Justia de
Habitao e Urbanismo , com as atribuies do inciso 00X , do artigo 295 , desta lei complementar.
002 - Quando do provimento dos cargos referidos nos incisos 00I e 0II , deste artigo assegurar-
se- preferncia , no concurso de promoo ou de remoo , aos Promotores de Justia que ,
poca , exeram as funes a eles atribudas por esta lei complementar . FUNDAMENTAO
CONSTITUCIONAL: - Artigo 005 , "caput" e inciso LIII. - Artigo 022 , 00I . - Artigo 037 . - Artigo
061 , 001 , 0II , "d" . - Artigo 093 , 0II . - Artigo 127 , 001 . - Artigo 128 , 005 , 00I , "b" . -
Artigo 129 , 004 , c/c art. 093 , 0II . DECISO: Por votao UNNIME , o Tribunal DEFERIU o
pedido de medida liminar com efeito "ex nunc" e suspendeu , at a deciso final da ao , a
eficcia da expresso " de promoo ou " , constante do 002 do art. 299 da LC n 734 , de
26.11.93 , do Estado de So Paulo , e , por maioria de votos , o Tribunal tambm deferiu com
efeito "ex nunc" e suspendeu , at deciso final da ao , a eficcia da expresso " e a ao civil
pblica" , constante do inciso 00V do art. 116 da mesma lei complementar ( n 734 - 93 ) , vencido ,
nesta parte , o Ministro Marco Aurlio que indeferia o pedido de medida liminar . O Tribunal , por
votao unnime, indeferiu o pedido de medida liminar com relao aos demais preceitos
impugnados . Votou o Presidente . Ausentes, ocasionalmente, os Ministros Maurcio Corra e
Seplveda Pertence, Presidente. Presidiu o julgamento o Ministro Celso de Mello ( art. 037 , 00I do
RISTF ). - Plenrio, 25.10..95. RESULTADO DA LIMINAR: Aguardando Julgamento. RESULTADO
DO JULGAMENTO DO MRITO: Aguardando Julgamento.
__________________________________________________________________
210
atividades administrativas: uma sob o encargo da polcia judiciria; outra sob a presidncia
exclusiva do Ministrio Pblico.
348

3.3- O inqurito judicial trabalhista.

O inqurito trabalhista processado perante o juiz do trabalho e gira em torno da
verificao da estabilidade do trabalhador relacionada com a averiguao do cometimento de
falta grave. As faltas que do ensejo a justas causas subdividem-se em: veniais, ou leves,
caracterizando-se em infraes primrias de pequeno potencial ofensivo, acontecendo de
maneira isolada na vida funcional do trabalhador; falta rescisiva, aquelas que justificam a
resciso do contrato de trabalho sem nus para o empregador; e falta grave, que revelam uma
gradao mais acentuada de gravidade funcional.
349

As controvrsias acerca da estabilidade do trabalhador podem ser de iniciativa do
empregado ou do empregador. Quando tal iniciativa advm do empregado ele tencionar a
demonstrao de falta grave cometida pelo empregador e seguir o rito processual ordinrio,
devendo a interposio do procedimento judicial efetuar-se no prazo de dois anos. Quando,
porm, partir do empregador obedecer a um rito especial e denominar-sede inqurito
judicial, devendo ser interposto no prazo de trinta dias contados da data da suspenso do
trabalhador.
350
O procedimento judicial do inqurito trabalhista, assim, processa-se perante
uma vara do trabalho. Trata-se, contudo, de procedimento administrativo, cuja relevncia
acarretou o fato de se outorgar a sua atribuio para um rgo da Jurisdio. O fato de ser
processado perante rgo jurisdicional no lhe retira, todavia, a natureza jurdica de tpico
procedimento administrativo.

348
MAZILLI, op. cit. p. 40, onde o autor detalha a finalidade do inqurito civil nos seguintes termos:
Inovando no direito brasileiro, os arts. 8
o
e 9
o
da Lei da Ao Civil Pblica instituram, pois, o
inqurito civil como procedimento de investigao de carter administrativo, presidido pelo Ministrio
Pblico, que se destina a servir-lhe para a coleta de elementos de convico que lhe permitam
identificar ou no a hiptese de propor a ao civil pblica.
349
GOMES, Orlando. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 449. Sobre a
classificao das faltas disciplinares cometidas por servidores pblicos, veja-se o item 7.2.
350
Ibidem, p. 446-7.
__________________________________________________________________
211
Algumas caractersticas revelam a essncia deste instituto: ocorrer quando o
empregador acusar o empregado de cometimento de alguma falta grave; haver a suspenso
do trabalhador de suas funes; o empregador deve apresentar petio escrita vara
trabalhista competente, no prazo de trinta dias, que flui a partir da data da suspenso do
trabalhador este prazo de acordo com a smula 403 do STF decadencial: de
decadncia o prazo de trinta dias para instaurao do inqurito judicial, a contar da
suspenso, por falta grave, de empregado estvel; a procedncia do inqurito acarreta a
despedida do empregado por justa causa, na hiptese de comprovao da acusao; a deciso
judicial
351
do inqurito administrativo trabalhista passvel de recurso; a reforma da sentena
traz a conseqncia da reintegrao do trabalhador; a reintegrao, por sua vez, acarreta o
pagamento de todos direitos que o empregado faria jus caso estivesse no exerccio da funo;
o nus do fato constitutivo do direito do autor traduz-se na comprovao da alegada falta
grave; o pagamento dos encargos processuais referentes s custas e demais despesas, sempre,
do patro independentemente do resultado da demanda. Em certas hipteses um fato ocorrido
no mbito de relao trabalhista coincide com fato tpico descrito na lei penal, podendo, pois,
ensejar a instaurao de dois inquritos. E o Supremo Tribunal Federal entende que se a
conduta descrita como falta grave corresponder, ao menos em tese, correlata figura penal,
no ter cabimento o habeas corpus para o trancamento da ao penal.
352

Em concluso, observamos que a finalidade do inqurito judicial trabalhista
assemelha-se ao processo administrativo disciplinar, quando o objeto deste for a apurao de
infrao disciplinar punvel com pena de demisso. Aquele tramitando sob a presidncia de
um juiz, este, porm, presidido por uma autoridade administrativa. Com o inqurito civil, em
nada se aproxima, j que este, cuja presidncia detida pelo Ministrio Pblico, destina-se a
apurar condutas nocivas ao meio ambiente, dentre outras hipteses j aventadas. Talvez uma

351
Embora se trate de atividade administrativa.
352
Vejamos: nmero do processo: RHC67536. Classe: RHC - recurso de habeas corpus. Origem: MS - Mato
Grosso do Sul. Relator: Min:152 - Ministro Clio Borja. Julgamento: 1989/06/28. Sesso: TP - Tribunal
Pleno. Publicaes: DJ data-25-08-89, pg-13556. Ementrio do STF - vol-01552-01 - pg-00172.
Observao: votao: unnime. Resultado: veja RHC - 56019. Prv 14pp. Ano:89 - aud:25-08-89.
Ementa: habeas corpus. I. Competncia: se um dos pacientes e deputado federal, a competncia para
processar e julgar o 'writ' cabe, originariamente, ao supremo tribunal federal. Recebimento do recurso
como pedido de habeas corpus originrio, anulando-se a sentena de 1. Grau e o acrdo recorrido. Ii.
Mrito: ao imputada aos pacientes que corresponde em tese ao delito capitulado no art. 334 do cdigo
penal. Ausncia de justa causa indemonstrada. Impossibilidade de trancamento, desde logo, do
inqurito policial.
__________________________________________________________________
212
semelhana entre estes dois inquritos resida no fato de ambos admitirem o contraditrio,
que, por sua vez, inexiste no penal.
353
Com o inqurito policial, o inqurito trabalhista no se
confunde. Pode, todavia, coincidir que uma infrao cometida por um trabalhador seja, ao
mesmo tempo enquadrada como falta grave celetista e, tambm, como crime como dito
acima. Nesses casos, os autos do inqurito trabalhista devem ser remetidos para o Ministrio
Pblico. Este, ento, se j detiver elementos suficientes da materialidade e indcios de
autoria, dever oferecer denncia. Mas o representante da instituio ministerial, se no
estiver plenamente convencido desses requisitos, poder requerer a instaurao de inqurito
policial, ante as evidncias apresentadas no inqurito judicial trabalhista. Certo mesmo,
obedecendo lgica sistemtica do ordenamento jurdico, que havendo o inqurito
trabalhista apurado indcio de conduta criminosa os seus autos devem ser remetidos, no para
a autoridade policial, mas, primordialmente, para o dominus litis da ao penal.
Vistos os procedimentos inquisitoriais, passemos agora verificao do processo
administrativo que, por determinao constitucional, detm carter inquisitorial.

4. Do direito processual administrativo.

O fato de se verificar sempre um necessrio iter entre a lei e o ato
administrativo, ou seja, que a concretizao da vontade abstrata da lei somente se
opera atravs de um procedimento administrativo, faz denotar que processo, ou
procedimento, no funo exclusiva da Jurisdio, sendo perfeitamente
delinevel nas atividades administrativas e legislativas. Por tudo isso, mesmo
possvel falar-se na existncia de um direito processual administrativo.
354
A
autonomia do processo administrativo era j defendida em 1923, quando o jurista

353
Dissemos talvez, porque a Lei da Ao Civil Pblica no obriga o representante do Ministrio Pblico
presidente do inqurito civil a conceder o contraditrio. Por outro lado, a doutrina admite que por
liberalidade o presidente do inqurito civil conceda ao investigado o que se denomina de bilateralidade
consentida. Sobre o assunto veja-se MAZILLI, op. cit. p. 193.
354
BANDEIRA de MELLO, op. cit. p. 276.
__________________________________________________________________
213
austraco Tezner escreveu a primeira monografia sobre o assunto. Em seguida, j
em 1927, Merkel, tambm austraco, foi um dos pioneiros a empregar a expresso
processo para designar o procedimento administrativo. Para este autor todas as
funes estatais constituem-se em metas que somente so galgveis traando-se
determinados caminhos. A lei a meta que desemboca no caminho legislativo e,
no mesmo diapaso, os atos administrativos e os judiciais tambm so metas que
levam ao procedimento judicial ou administrativo.
355

Como vimos no item 01 deste captulo, controvertida a questo
referente ao surgimento do primeiro cdigo de procedimento, ou processo
administrativo. H forte opinio no sentido de que isso teria ocorrido na ustria, no
ano de 1925. Todavia, Eduardo Garcia de Enterra consigna que na Espanha, j
no sculo passado, mais precisamente no ano de 1889, uma lei espanhola teria
disposto sobre o assunto, portanto, precedentemente ao cdigo austraco.
356

Celso Antnio Bandeira de Mello considera a questo da autonomia do processo
administrativo em face da teoria geral do processo como j superada, sobretudo,
pelo argumento de que o processo possui ntida finalidade instrumental, no sentido
de aplicar o direito material. Este, por sua vez, aplicado no apenas pelo
judicirio, mas tambm pelas outras funes estatais, como a legislativa e a
administrativa. Para este administrativista, na medida em que o Estado moderno
ampliou sensivelmente suas prerrogativas de poder, fez-se mister impor para o
seu modus procedendi uma escrupulosa adstrio ao devido processo legal, como
meio de preservar as garantias dos cidados perante o prprio Estado.
357

Fato que tanto processo quanto procedimento expressam uma progresso
de atos com o escopo de garantir a justia do resultado pretendido pelo ato mesmo,
tal como comprova Fancesco Carnelutti. Neste sentido parece-nos lcito falar-se em
processo administrativo como uma espcie autnoma do gnero: direito processual. O

355
MERKEL, ap., BANDEIRA de MELLO, op. cit. p. 276-7.
356
GARCIA de ENTERRA, ap. BANDEIRA de MELLO, Celso Antnio, op. cit. p. 276-7.
357
Assim: ... a contrapartida do progressivo condicionamento da liberdade individual o progressivo
condicionamento do modus procedendi da Administrao. BANDEIRA de MELLO, Celso Antnio,
op. cit. p. 276-7.
__________________________________________________________________
214
processo administrativo tem em comum com o processo civil o fato de ambos
expressarem a idia de progresso de atos juridicamente regulados com o objetivo
final de garantir um resultado justo. H, entretanto, de se admitir que no processo
administrativo uma das partes (o Estado) superpe-se outra (o particular), mas o
fato de o Estado est sujeito ao devido processo legal mitiga esta questo em favor do
reconhecimento da autonomia do processo administrativo.
358

5. Princpios do processo administrativo.

Uma demonstrao de autonomia de ramo especfico da cincia do
direito a consolidao de uma base principiolgica prpria. Em relao ao
processo administrativo inexiste dvida na doutrina quanto enumerao de
princpios particulares seus. A dvida pairante no sentido de saber-se,
exatamente, quais so esses princpios.
359
Os princpios orientadores do processo
administrativo so tanto de ndole terica como lastreados em normas

358
CARNELUTTI, Francesco. Principios del proceso penal. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-
Amrica, 1971, p. 62. Vejamos o que diz o autor: La primera de las dudas suscitadas por esta visin
es si se puede hablar de proceso aun fuera del campo de la funcin jurisdiccional. Una duda debida a
la costumbre y, si se quiere a la tradicin de nuestro lenguaje, pero fcil de disipar. En efecto, basta
recordar aqu, al objeto de excluir toda dificultad a la extensin de tal concepto a la funcin
administrativa, lo que ya se dijo para esclarecer la distincin entre proceso y procedimiento (supra, n.
44); el uno y el outro expresan la idea de una progresin de actos jurdicamente regulados al objeto
de garantizar la justicia del resultado. No olvidemos, a este respecto, que si bien la relacin
administrativa (pblica, se entiende) se desarrolla de parte a parte, la misma se resuelve en una
disparidad de posiciones entre las partes, una de las quales (la parte pblica) est provista de poderes
frente a la outra, que est sujeta a ellos (puede pensarse, por ejemplo, en la relacin tributaria); ahora
bien, aun cuando el carcter pblico da la pars superior permita no considerar probable el abuso de
tal poder, sin embargo es natural que la ley preordene en procedimiento a travs del cual el poder
debe ser ejercitado. De outro lado, cuando los actos que constituyen tal procedimiento se consideran,
en lugar de su desenvolvimiento, en su conjunto, es natural que se hable, lomismo que de proceso
jurisdiccional, tambin de proceso administrativo.
359
Como anota Medauar: Na doutrina, o rol dos princpios do processo administrativo varia de autor para
autor, segundo as concepes de cada um e o teor do direito legislado do respectivo pas.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.
190.
__________________________________________________________________
215
constitucionais, legais e estatutrias. Dentre os princpios que o instruem o mais
importante de todos o do contraditrio, sendo salutar ressaltar que os princpios
do processo civil so tambm aplicveis ao processo administrativo, exceto se
houver vedao legal expressa ou incompatibilidade insupervel entre estas duas
espcies do direito processual. Alm do contraditrio, o professor Palhares
Moreira Reis defende a aplicao dos princpios constantes do artigo 37 da
Constituio Federal ao processo administrativo.
360
Pois bem, com base na
doutrina brasileira e na Constituio Federal, passaremos a enumerar alguns
princpios que consideramos suficientes para demonstrar a existncia de uma
slida base garantidora da autonomia dessa disciplina.
Taxado no artigo 5
o
, LV, o princpio do contraditrio assume posio
destacada, devendo assegurar aos demandados no processo administrativo o
direito contradio de toda e qualquer prova produzida contra a sua pessoa.
Tratando-se de prova oral, deve ser facultada a oportunidade de participao com
presena efetiva no ato da colheita da prova, salvo a possibilidade de
constrangimento para o depoente capaz de faz-lo omitir algum fato relevante
causa. Tratando-se de prova documental, deve-se permitir a anlise do
documento por parte do requerido.
361
ocioso dizer que Administrao tambm
deve ser dado o direito informao plena dos fatos alegados, pois dela partir
sempre a deciso. Outro princpio tpico do processo administrativo o da ampla

360
O art. 37 do texto constitucional em vigor tem como destinatrios a Administrao Pblica direta, bem
como todos os ramos da Administrao indireta, ou seja, as autarquias, as empresas pblicas (...)
Assim, os princpios citados no caput do artigo princpio da legalidade, impessoalidade, moralidade,
e publicidade so aplicveis a todos os rgos e entidades do Governo.... MOREIRA REIS.
Palhares. Processo disciplinar. Recife: Consulex, 1997, p. 22. Aos princpios citados, obviamente,
deve-se acrescentar tambm o da eficincia, que poca da edio desta obra ainda no constava do
artigo 37 da Constituio Federal.
361
Para Medauar: Elemento nsito caracterizao da processualidade, o contraditrio propicia ao sujeito a
cincia de dados, fatos, argumentos, documentos, a cujo teor ou interpretao pode reagir,
apresentando, por seu lado, outros dados, fatos, argumentos, documentos. Esta autora desdobra o
princpio do contraditrio em: informao geral, ou seja, que a Administrao possa ter conhecimento
dos fatos embasadores do processo, bem como dos demais documentos e provas; ouvida dos sujeitos
ou audincia das partes, traduzindo-se na efetivao da oportunidade para se expor o prprio ponto de
vista sobre os fatos; motivao, pelo que deve a Administrao demonstrar que analisou as alegaes
dos sujeitos envolvidos, aplicando-se o dever genrico de motivao dos atos administrativos, pois: ...
alm disso, propicia reforo da transparncia administrativa e do respeito legalidade e tambm
facilita o controle sobre as decises tomadas. MEDAUAR, op. cit. p. 191-2.
__________________________________________________________________
216
defesa, que apesar de muito prximo do anterior, com ele no se confunde.
362

Uma coisa o direito a se defender, outra o direito de se insurgir contra uma
deciso j tomada manejando-se todos os recursos cabveis.
363
O princpio da
legalidade objetiva, que impe s autoridades administrativas processantes o
dever de observar o procedimento do processo administrativo em conformidade
com o determinado em lei.
364
O princpio da oficialidade, sem deixar de admitir a
possibilidade de instaurao de demanda administrativa por provocao do
particular ou do funcionrio, orienta no sentido de que compete Administrao a
prerrogativa e o dever de movimentar o processo.
365
A Administrao Pblica tem

362
Na doutrina, encontramos Odete Medauar distinguindo o princpio do contraditrio do da ampla
defesa (vide MEDAUAR, op. cit. p. 192). Porm, outros autores inserem este ltimo como sendo
uma particularidade do anterior: ... o princpio da garantia de defesa, entre ns, est assegurado
no inc. LV do art. 5
o
da CF, juntamente com a obrigatoriedade do contraditrio, como decorrncia
do devido processo legal (CF, art. LIV), que tem origem no due process of law do Direito anglo-
norte-americano. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18. ed. So Paulo:
Malheiros, 1993, p. 588. J Digenes Gasparini, adota a classificao proposta por Hely Lopes
Meirelles, porm, sem arrolar o contraditrio como princpio explcito do processo
administrativo. GASPARANI, Digenes. Curso de direito administrativo. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 1995, p. 559-60.
363
Medauar desdobra o princpio da ampla defesa em: carter prvio da defesa; direito de interpor recurso
administrativo; direito de apresentao de defesa tcnica atravs de advogado; desdobramentos
ligados conotao da informao ... decorrente do contraditrio e tangenciando desdobramentos
deste princpio, apresentando-se outros elementos da ampla defesa...; o direito de produzir provas.
MEDAUAR, op. cit. p. 193-4.
364
Segundo Hely Lopes esse princpio: ... visa manter o imprio da legalidade e da justia no
funcionamento da Administrao. MEIRELLES, op. cit. p. 586. Medauar no eleva a legalidade
objetiva categoria de princpio. MEDAUAR, op. cit. p. 190-06. Diferentemente de Gasparini, que
seguindo Hely Lopes Meirelles, diz: Tal princpio s permite a instaurao do processo
administrativo com base na lei e para preserv-la. GASPARINI, op. p. 559.
365
GASPARINI, op. cit. p. 559. Hely Lopes Meirelles observa que a Administrativo tem verdadeiro dever de
movimentar o processo administrativo impedindo o seu retardamento: Se a Administrao o retarda,
ou dele se desinteressa, infringe o princpio da oficialidade e seus agentes podem ser responsabilizados
pela omisso. MEIRELLES, op. cit. p. 586. Medauar detalha alguns fracionamentos desse princpio:
a) A atuao da Administrao no processo tem carter abrangente, no se limitando aos aspectos
suscitados pelos sujeitos. b) A obteno de provas e de dados para esclarecimento de fatos e situaes
deve tambm ser efetuada de ofcio, alm do pedido dos sujeitos. c) A inrcia dos sujeitos
(particulares, servidores e rgos pblicos interessados) no acarreta a paralisao do processo,
salvo o caso de providncias pedidas pelo particular e que dependem de documentos que deve juntar;
em tais casos a Administrao dever conceder prazo para a juntada, encerrando o processo se tal
no ocorrer. MEDAUAR, op. cit. p. 194.
__________________________________________________________________
217
o dever de tomar decises lastreadas nos fatos, em obsquio verdade real. o
que determina o princpio da verdade material, tambm nominado de princpio
da liberdade na prova.
366
Por este princpio a Administrao pode utilizar-se de
quaisquer provas, devendo, todavia, lev-las para os autos.
367
Pelo princpio do
informalismo ou formalismo moderado ficam dispensados os rigores da forma
exterior dos atos processuais, no se chegando, entretanto, a se ultrapassar a
segurana jurdica. Alm disso, manda que a interpretao processual-
administrativa obedea sempre a esprito de benignidade a favorecer o
administrado de modo a se aproveitar recursos e defesas mesmo que no
observem as qualificaes formais.
368
Alm de tudo isso, deve-se proporcionar
aos interessados o acesso ao processo administrativo, mediante a comprovao
de um interesse jurdico individual ou coletivo a fim de se proporcionar o exerccio
do direito informao, noutras palavras, o processo administrativo dever ser,
ainda, guiado pelo princpio da publicidade.
369

6. Processo, procedimento administrativo e o ato administrativo
complexo.

366
MEDAUAR, ibidem, p. 195.
367
MEIRELLES, Hley Lopes, op. cit. p. 587. Gasparini no aponta a verdade material como princpio do
processo administrativo. GASPARINI, op. cit. p. 559-60.
368
MEIRELLES, Hley Lopes, op. cit. p. 587. Digenes Gasparini ainda anota: Em razo desse princpio
dispensam-se ritos rigorosos e formas solenes para o processo administrativo. GASPARINI, op. cit.
p. 559. Note-se que no se dispensam as formas pura e simplesmente, tanto que Odete Medauar,
demonstrando essa preocupao, intitula esse princpio com a denominao de princpio do formalismo
moderado, no que tem inteira razo: Na verdade, o princpio do formalismo moderado consiste, em
primeiro lugar, na previso de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza,
segurana, respeito aos direitos dos sujeitos, contraditrio e a ampla defesa. Em segundo lugar, se
traduz na exigncia de interpretao flexvel e razovel quanto a formas, para evitar que essas sejam
vistas como fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo. MEDAUAR, op.
cit. p. 195.
369
GASPARINI, op. cit. p. 560, onde o autor, citando Maria Sylvia Zanella Di Pietro, registra: Salvo se o
interesse pblico exigir o sigilo, o processo administrativo deve ser instaurado e se desenrolar com o
estrito atendimento do princpio da publicidade. E quanto ao acesso dos interessados, consigna:
Esse acesso significa poder examinar e fazer anotaes do que entender de seu interesse, poder
requerer certides das peas que desejar. Esse direito s encontra bices nas razes de segurana da
sociedade e do Estado e na defesa da intimidade ou do interesse social, conforme prevem,
respectivamente, os incs. XXXIII e LX do art. 5
o
da Constituio Federal.
__________________________________________________________________
218

Considerado pela doutrina administrativista como um dos temas mais
importantes do direito administrativo, o procedimento administrativo tem o escopo
de resguardar as garantias individuais dos administrados perante o poder de
imprio do Estado. A expresso procedimento administrativo designa uma
sucesso ordenada de atos administrativos. Estes atos devem verificar-se de
forma interdependente e conectada com vista ao ato final decisrio. Cada ato,
todavia, apesar de se concretizar na seara de um nico conjunto, nada obstante
isto, cada qual, de per se, possui uma autonomia relativa.
370

A autonomia relativa dos atos integrantes do ato complexo refere-se
identidade jurdica de cada ato, todavia, apesar disso, todos eles enquadram-se
no conjunto como um elemento integrante do todo que objetiva um resultado final
nico.
371
Os atos administrativos integrantes do procedimento administrativo no
podem ser confundidos com o ato administrativo complexo. Para se caracterizar o
ato administrativo como complexo mister que existam manifestaes de vontade
emanadas de mais de um, e diferente, rgo administrativo. Ocorre que tais
declaraes administrativas de vontade iro, aqui, unir-se para conformar um
nico ato: o ato administrativo complexo. Nele, cada ato, isoladamente
considerado, possui dupla finalidade: uma, especfica e relativa concretizao
isolada do ato; outra, referente generalidade de todo o conjunto. Como exemplo
de ato administrativo complexo, Hely Lopes Meirelles cita a investidura de um
funcionrio que, nomeado pelo chefe do executivo, empossado pelo chefe da
repartio na qual ir atuar. Como exemplo de procedimento administrativo, o
mesmo autor nos oferece o caso da concorrncia pblica porque apesar de
existirem vrios atos, todos eles autnomos - so praticados por um nico
rgo. ainda importante no confundir os conceitos de ato complexo com o de

370
BANDEIRA DE MELLO, op. cit. p. 269-70.
371
Veja-se que Hely Lopes Meirelles no exalta tal relatividade de autonomia dos atos conformadores do
procedimento administrativo: ... no procedimento administrativo praticam-se diversos atos
intermedirios e autnomos para a obteno de um ato final e principal. MEIRELLES, Hely Lopes,
op. cit. p. 154.
__________________________________________________________________
219
ato composto. Este, apesar de depender da verificao de rgo distinto, resulta,
na verdade, da vontade de um nico rgo.
372

Certo que ato administrativo complexo, procedimento administrativo e
processo administrativo so institutos distintos. Em Lafayette Ponde encontramos
uma clara distino entre ato complexo e processo administrativo: ato complexo
aquele no qual cada um deles um ato nico, indivisvel, embora na sua
formao se destaquem os seus momentos estruturais, um dos quais faltando ele
no existe, ao passo que o processo uma seriao de atos, cada qual de uma
categoria jurdica. O defeito ou a falta de um ou mais deles no obstam a sua
existncia, ainda que o possam viciar.
373
No exerccio da funo Administrativa o
administrador tem de atuar em conformidade com a Constituio, conferindo aos
administrados a garantia do devido processo legal, tanto em relao ao ato
complexo quanto em adstrio ao procedimento e, principalmente, ao processo. E
a jurisprudncia tem decidido que a inobservncia das formalidades na
concretizao das fases do ato administrativo complexo acarreta-lhe a nulidade,
por inobservncia do devido processo legal.
374

372
Ibidem, p. 155.
373
Ap. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo
disciplinar. Max Limonad. So Paulo, 1998, p. 45, nota de rodap n 90.
374
Tribunal de Justia do Distrito Federal E Territrios - Msg - Mandado de Segurana - Nmero:
0003995 Ano: 94 Uf:Df - Distrito Federal - Reg.int.proces.: 78.920 msg0003995 -
Deciso: 27.06.95 rgo julg.: 10 - conselho especial - Relator: Desembargador Natanael
Caetano - Publicao: djdf data: 11.10.95 pg.: 14.880 - Deciso: Afastar preliminar de
prejudicialidade do pedido e a sustao de diligncia argudas durante o julgamento, por
maioria de votos no mrito, unanimidade, conceder-se a segurana, tudo na conformidade
das notas taquigrficas. Ementa: Mandado de segurana - provimento de vaga no T. C. D.
F. - ato complexo - nulidade anterior nomeao. Concesso. Tratando-se de ato
administrativo complexo o provimento de vaga no Tribunal de Contas do Distrito Federal,
todas as fases do ato ho de se processar com observncia das formalidades legais
especficas. Assim, se postergadas tais formalidades na fase de escolha e indicao do
nome, inobservando-se as exigncias quanto formao intelectual especfica e a regular
submisso do nome do candidato aos rgos competentes da Cmara Legislativa, com o
atropelamento do devido processo, a nulidade que tal fase vicia, alcana, por inteiro, o ato
complexo, a se incluindo a nomeao e a posse. Se procedimento como aqueles so
adotados de modo que impeam a apreciao de outro nome, igualmente interessado no
cargo a prover, ocorre ofensa ao direito lquido e certo deste de ter o seu nome avaliado em
regular processo. Nulo o ato complexo, concede-se a segurana quele que, legitimamente,
contra ele se insurge, para que o ato se repita sem os vcios que o tornaram imprestvel.
__________________________________________________________________
220
H quem defenda que o processo administrativo consiste no
prprio processo no mbito da Administrao, ou seja, no conjunto
sistemtico de atos praticados pelos rgos administrativos objetivando a
aplicao do direito material administrativo. Com efeito, o processo
administrativo , na verdade, uma espcie do gnero processo quedando-se
ao lado das demais ramas processuais como o processo civil, processo
penal, processo trabalhista, etc.
375
A doutrina tradicional sempre entendeu
que processo, por derivar da forma latina processum, do verbo proceder,
corresponde ao conceito de ir para diante, caminhar para a frente ou
marchar para a frente. A expresso procedimento, por sua vez, tambm
encontra sua prognie no vernculo latino, derivando de procdere que
significa avanar. Esta palavra, entretanto, formada pela juno de pro e
cdere que designa, esta ltima, marchar, caminhar tanto para frente
quanto para trs podendo, inclusive, significar retroceder. Mas a juno do
pr-verbo pro com o verbo cdere significar sempre andar para frente. A
palavra procedimento bem mais recente que o vocbulo processo e indica
o modo de mover e a forma pela qual movido o ato.
376

Em decorrncia disso a doutrina tradicional entende que processo designa o
conjunto ordenado de atos tendentes obteno de uma sentena de mrito, ao passo que
procedimento significa a forma atravs da qual os atos processuais materializam-se. Em
sentido contrrio, Cretella Jnior considera ser impossvel nos dias atuais identificar, de
modo exato, as respectivas realidades designadas pelas expresses processo e
procedimento, ao mesmo tempo em que no factvel denotar qualquer diferena entre
ambos, pelo que considera absolutamente criticvel a orientao de que processo designa o
movimento em sua forma intrnseca e procedimento o modo e a forma de mover o ato. Para
ele o processo representa a entidade que, em essncia e natureza, nada difere da que
designa a expresso procedimento, donde se verifica que o possvel atraso causado

375
CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do processo administrativo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, p. 15-6 e 26.
376
Ibidem, p. 17-9.
__________________________________________________________________
221
cincia processual no decorre, como asseverou Blow, da confuso que se fazia do
significado destas duas expresses.
377

Fundamentando suas assertivas Cretella arrima-se em Alcal-Zamora y Castillo,
para afirmar que processo a prpria jurisdio em movimento e sua definio deve ser
sempre de ndole ideolgica ao passo que no procedimento ela formal e tanto que ora se
observa a existncia de espcies distintas de processos com o mesmo procedimento, bem
como se v que existem procedimentos distintos para um mesmo processo. Por esta razo
processo o todo e procedimento apenas parte dele.
378
Esta idia de se considerar o
processo como a Jurisdio em movimento induz centralizao do conceito principal da
cincia processual sobre a Jurisdio, sendo bem mais coerente com a fase de publicizao
do processo civil em detrimento da antiga idia de que a ao que devia preencher tal
espao. Mas, a idia de sinonimizar processo e procedimento deve ser vista com cuidados
para que no se incida numa viso processual reducionista, tal como a de origem francesa,
que, alis, no evoluiu.
379

Pois bem, centrando-nos sobre o problema da autonomia cientfica do processo
administrativo, temos Merkel, defendendo, j em 1927, a idia de que o processo no era
monoplio da funo jurisdicional.
380
H, na verdade, um certo medo dos administrativistas
em conceituar o processo administrativo como ramo autnomo do direito processual, por
essa razo tendem a nominar: de contencioso aquilo que seria o processo administrativo
propriamente dito; e de procedimento aquilo que seria a simples tcnica de funcionamento
da mquina administrativa. Segundo Marcelo Caetano a expresso procedimento deveria
significar apenas o liame temporal que separa os atos praticados num processo e tendentes
consecuo da aplicao do direito material.
381

377
Ibidem, p. 19.
378
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, ap. CRETELLA, op. cit. p. 19.
379
O desinteresse da doutrina francesa sobre o cientificismo processual civil vem muito bem esclarecida em
MARQUES Luiz Guilherme. O processo civil francs. www.amepe.com.br/artigo002.html.
380
A teoria processual tradicional considerava o processo como propriedade da Justia, identificando-o
com o procedimento judicial (...) no sustentvel esta reduo, porque o processo, por sua prpria
natureza pode dar-se em todas as funes estatais.... MERKEL, ap. BANDEIRA DE MELLO, op.
cit. p. 277.
381
CAETANO, ap. CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 20.
__________________________________________________________________
222
No constitui erro algum se empregar a expresso processo administrativo em
detrimento de procedimento administrativo, para representar o fenmeno processual no
mbito da Administrao, pois, at mesmo nos pases adotantes do sistema do contencioso
administrativo utiliza-se a expresso processo administrativo. Depois, porque esta
denominao alm de designar a atividade destinada composio das lides, tambm
designa a atuao dos rgos estatais tendentes aplicao do direito material. Esta idia
defendida por Jos Frederico Marques, que, porm, no admite que o processo
administrativo e o tributrio sejam considerados como ramos autnomos do direito
processual, pois tais categorias j estariam abrangidas pelo processo civil comum.
382
Tal
idia, porm, no mais subsiste ante o todo o desenvolvimento doutrinrio que se firmou
sobre a autonomia do processo administrativo.
Aquela timidez aventada acima por Caetano, verifica-se na doutrina nacional na
voz de Celso Antnio Bandeira de Mello, que apesar de considerar vlida a adoo da
expresso processo administrativo, continua utilizando-se de procedimento administrativo
cedendo tradio nacional.
383
A ns nos parece mais bem adequada a expresso processo
administrativo para denominar o fenmeno processual na seara da Administrao, mesmo
que algumas particularidades estejam a demonstrar que a relao jurdica processual nele
desenvolvida agride a alguns princpios processuais, como o da isonomia, por exemplo,
fato que nos leva a conceituar a relao processual administrativa como: atpica, posto que
o Estado nela se presenteia tanto como parte quanto como jurisdio.

7. Classificao do processo administrativo.

382
Como vimos no item 19 do captulo 03, este autor somente admite a autonomia do processo administrativo
nos sistemas regidos pelo contencioso administrativo. Os processos administrativo e tributrio
enquadrar-se-iam no mbito do processo civil comum. MARQUES, Jos Frederico. Frederico.
Instituies de direito processual civil. 1. reedio. Vol. I. p. 20-27.
383
Sem embargo, embora reputemos largamente prefervel a expresso processo administrativo, tanto por
ser a correta pois batiza o mesmo fenmeno ocorrente na esfera legislativa e judicial, guardadas as
peculiaridades e fora jurdica especficas de cada qual seguimos adotando a expresso
procedimento. Fazemo-lo apenas por j estar enraizada entre ns. BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antnio. Curso de direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 279.
__________________________________________________________________
223

A doutrina tambm no uniforme na classificao do processo
administrativo. Cretella oferece-nos uma classificao do processo administrativo,
relativa aos aspectos seguintes. Quanto ao raio de ao considera-se aqui o mbito de
desenvolvimento e classifica-se em externo e interno. Processo administrativo externo
o conjunto de trmites e formalidades ordenados a que deve ajustar-se a
Administrao nas relaes mantidas com os particulares no funcionrios, devendo
ser citados para comparecerem perante a comisso processante a fim de se defender.
Processo administrativo interno aquele desenvolvido na circunscrio de um nico
ente mediante a cooperao de seus rgos, sem a interveno de particulares ou de
administrados, a relao processual administrativa d-se apenas entre a
Administrao e o funcionrio processado. Quanto ao objeto trata-se de espcie de
processo administrativo interno e subdivide-se em: disciplinar na hiptese da
verificao de uma falta grave com conseqente dever para a Administrao de
aplicar uma pena disciplinar em decorrncia de ato praticado contra a hierarquia
administrativa, podendo inclusive acarretar a extino do vnculo entre o Estado e o
funcionrio;
384
processo administrativo penal ou criminal pressupe o cometimento
de crime contra a Administrao, devendo a conduta ser previamente considerada
pelo cdigo penal como criminosa e por esta razo a autoridade administrativa que
determinou a instaurao do processo administrativo requerer tambm a abertura
de inqurito policial contra o funcionrio.
385
Quanto ao desfecho ser condenatrio

384
Dissertando sobre o assunto, Gasparini detalha o objeto do processo administrativo disciplinar: ...
sempre a apurao das infraes e a aplicao das penas correspondentes aos servidores da
Administrao Pblica, seus autores. Isso no significa que sempre h de haver uma apenao.
Com efeito, pode-se chegar ao fim da instruo sem se saber o autor da infrao, ou propugnando
pela inocncia do acusado. De outro lado, sua finalidade o controle da conduta dos servidores
pblicos. GASPARAINI, Digenes, op. cit. p. 572-3.
385
Sobre isto o professor Palhares Moreira Reis acrescenta que Havendo violao de preceitos legais por
qualquer servidor, usurio, permissionrio ou concessionrio de servios pblicos, dever de ofcio
da autoridade que dela conhecer, tomar as providncias para a apurao de fato eventualmente
causador de dano coisa pblica, ou a terceiro, de modo a que se tenha a certeza com relao falta,
__________________________________________________________________
224
quando a Administrao apurar a existncia de conduta considerada como falta
cometida contra ela, nesse caso a autoridade competente editar ato contendo a
sano estatal contra o administrado; absolutrio quando se verificar a inexistncia de
conduta punvel acarretando a absolvio do administrado. Quanto juridicidade
pode ser contencioso quando se considerar apenas a atividade processante da
Administrao, no se trata de qualquer meno ao sistema do contencioso
administrativo, mas to somente quanto ao modo de atuao estatal na seara
processual administrativa; gracioso quando as operaes processuais administrativas
circunscreverem-se a exames referentes a interesses dos administrados. Quanto
forma poder ser sumrio ou sindicncia quando no estiver individuada a
irregularidade ou no indicado o seu autor; integral quando preenche todas as suas
fases e colima na instncia conclusiva.
386

7.1. O processo administrativo disciplinar.

Hierarquia quer dizer escalonamento ou superposio de muitos graus, sendo,
entretanto, oportuno salientar que o poder hierrquico existir mesmo quando houver

ao dano e ao culpado, e bem assim justia na aplicao da sano, inclusive a disciplinar, e no seu
eventual desdobramento em termos de responsabilidade civil e penal. MOREIRA REIS. Palhares.
Processo disciplinar. Recife: Consulex, 1997, p. 24.
386
CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 45-9. Odete Medauar, partindo da construo doutrinria de Hely Lopes
Meirelles, Srgio de Andra Ferreira e Ana Lcia Berbet Fontes, fala numa tipologia do processo
administrativo, envolvendo: a) Processos administrativos em que h controvrsias, conflito de
interesses; a.1) Processos administrativos de gesto; exemplo: licitaes, concursos pblicos,
concurso de acesso ou promoo. a.2) Processos administrativos de outorga; exemplo: licenciamentos
de atividades e exerccios de direitos, licenciamento ambiental, registro de marcas e patentes, iseno
condicionada de tributos; a.3) Processos administrativos de verificao ou determinao; exemplo:
prestao de contas; a.4) Processo administrativo de reviso; exemplo: recursos administrativos,
reclamaes, impugnao de lanamento; b) Processos administrativos em que h acusados; tais
processos denominam-se processos sancionadores ou punitivos: b.1) Internos so os processos
disciplinares em que so indicados servidores, alunos de escolas pblicas. b.2) Externos que visam a
apurar infraes, desatendimento de normas e a aplicar sanes sobre administrados que no
integram a organizao administrativa; exemplo: infraes decorrentes do poder de polcia, infraes
relativas administrao fiscal, aplicao de penalidades a particulares que celebram contrato com a
Administrao, inclusive concessionrios, apurao de infraes contra a ordem econmica (lei
8.884/94, arts. 30-51). MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 3. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999, p. 196.
__________________________________________________________________
225
apenas um nico estgio de agentes. A disciplina decorre da existncia da hierarquia.
Existem mesmo alguns autores que chegam a falar na autonomia do direito disciplinar,
todavia, essa hipertrofia da disciplina parece no ter logrado ainda os mritos necessrios
para a obteno do status de cincia autnoma. A origem e a razo do poder disciplinar est
no interesse e na necessidade de aperfeioamento constante do servio administrativo.
387

O processo administrativo disciplinar, pois, decorre do exerccio do poder
disciplinar, que na conceituao de Hely Lopes Meirelles, ... a faculdade de punir
internamente as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina
dos rgos e servios da Administrao.
388
V-se logo que o processo administrativo
disciplinar no se queda restrito aos servidores pblicos. Romeu Felipe Bacelar Filho, por
exemplo, refere-se ao Direito Disciplinar para designar a atuao da Administrao
quando vislumbra impor modelos de conduta e suas respectivas sanes. Alerta que o
processo disciplinar no praxe exclusiva a ser utilizada contra os servidores pblicos,
sendo ele tambm extensvel s pessoas fsicas no vinculadas Administrao e tambm
s pessoas jurdicas de que de alguma forma incidam em condutas administrativamente
reprovveis.
389

O processo administrativo disciplinar objetiva a tutela da hierarquia, pressupe,
portanto, sua quebra e consiste: ... no conjunto ordenado de formalidades a que a
Administrao submete o servidor pblico (ou o universitrio) que cometeu falta grave
atentatria hierarquia administrativa.
390
Mas nem todas as faltas exigem a instaurao
de processo administrativo disciplinar, as faltas de menor potencial ofensivo, por exemplo,
podem ser apuradas e punidas atravs de processo administrativo sumrio sindicncia.
Doutro turno, o processo administrativo disciplinar tambm no se destina apurao de

387
388
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit. p. 594, onde o autor acrescenta que: O processo administrativo
disciplinar sempre necessrio para a imposio de pena de demisso ao funcionrio estvel (CF, art.
41, 1
o
), tendo a jurisprudncia entendido que tambm o para o efetivo, ainda que em estgio
probatrio. O conceito de Hely Lopes Meirelles acolhido por BACELLAR FILHO, Romeu Felipe,
op. cit. p. 31. Wolgran Junqueira Ferreira define-o como: O processo administrativo disciplinar trata,
essencialmente, da ordenao dos atos e dos termos necessrios caracterizao de autos tpicos
para a desenvoltura da instruo probatria e outros, ulteriores, tpicos do julgamento ou pertinentes
fase recursal. p. 153. FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentrios ao regime dos servidores
pblicos civis da Unio (Estatuto dos funcionrios pblicos). 4. ed. Bauru: Edipro, 1994, p. 153.
389
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe, op. p. 30.
390
CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 64-5.
__________________________________________________________________
226
fatos capitulados na lei penal como criminosos, objetiva to somente a apurao do ilcito
administrativo, para a apurao administrativa de crimes existe o processo administrativo
criminal.

7.1.2. Processo administrativo disciplinar e o problema da prescrio:
aplicao dos prazos do cdigo penal e o aumento do lapso temporal.

Os delitos administrativos prescrevem, via de regra, em prazo inferior ao das
infraes penais, posto que consoante o artigo 142 da lei n 8.112/90, o prazo prescricional
mximo que um ilcito administrativo pode alcanar de cinco anos se for punvel com
pena de demisso, cassao de aposentadoria, disponibilidade ou destituio de cargo
comissionado. Se a infrao for punvel com pena de suspenso prescreve em dois anos, e
se com advertncia em cento e oitenta dias. O 1
o
deste mesmo artigo arremata que o prazo
de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. Mas, bastante
peculiar o problema da prescrio de ilcito administrativo, quando a sua figura tpica
coincide com a de um delito penal, cujos lapsos temporais so bem mais longos,
aumentando a possibilidade de punio. O 2
o
do artigo 142 da lei 8.112/90 diz que os
prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares
capituladas tambm como crime.
391

Pois bem, o inciso IV do artigo 107 do cdigo penal prev a
prescrio como uma das causas de extino da punibilidade e, de acordo
com o seu artigo 109, a prescrio, antes de transitar em julgado a sentena

391
Comentando o dispositivo estatutrio, Wolgran Junqueira Ferreira anota: A contagem de tempo para a
prescrio da pena disciplinar segue os mesmos princpios estabelecidos pelos arts. 109 a 119 do
Cdigo Penal. Dois aspectos concernentes prescrio so de suma importncia. Trata-se da
prescrio in abstrato e da prescrio in concreto. A prescrio em abstrato aquela prevista pelo
artigo 142, mas ela de ser contada a partir do conhecimento pela Administrao da falta disciplinar
como tambm do momento em que a pena aplicada. Entre o momento em que o fato punvel chega ao
conhecimento da Administrao e o tempo que medeia o trmino do processo disciplinar um prazo
em que pode ocorrer a prescrio, como tambm ela ocorre a partir do momento em que a pena
aplicada at o trmino do prazo final da pena aplicada e no cumprida. FERREIRA, Wolgran
Junqueira, op. cit. p. 152.
__________________________________________________________________
227
final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo (que tratam de
extino de punibilidade verificada depois do trnsito em julgado),
392

regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao
crime.
393
Este entendimento, outrossim, coincide com a comunis opinio
administrativista brasileira.
394

7.2. Conceito e gradao de falta disciplinar.

392
Alis, o dito artigo 142 do Estatuto dos Servidores Federais, no 3, reza: A abertura de sindicncia ou a
instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por
autoridade competente. E no 4 complementa no sentido de que: Interrompido o curso da prescrio,
o prazo comear a correr a partir do dia em que cessar a interrupo.
393
Assim, e considerando o disposto no artigo 142 da lei 8.112/90, o Pleno do Supremo Tribunal Federal
entende que: Ementa: Constitucional. Administrativo. Servidor pblico: demisso. Ilcito
administrativo e ilcito penal. Instncia administrativa: Autonomia. Prescrio: Lei 8.112/90, art.
142. I. - Ilcito administrativo que constitui, tambm, ilcito penal: o ato de demisso, aps
procedimento administrativo regular, no depende da concluso da ao penal instaurada contra o
servidor por crime contra a administrao pblica, tendo em vista a autonomia das instncias. II. -
Precedente do STF: MS 23.401-DF, Velloso, Plenrio. III. - Na hiptese de a infrao disciplinar
constituir tambm crime, os prazos de prescrio previstos na lei penal tm aplicao: Lei 8.112/90,
art. 142, 2. Inocorrncia de prescrio, no caso. IV. - Alegao de flagrante preparado: alegao
impertinente no procedimento administrativo. V. - Mandado de segurana indeferido. Vide
www.stf.gov.br, no julgamento do MS-23242/SP, que teve como Relator(a): Min. CARLOS
VELLOSO
394
Sobre o tema, Digenes Gasparini ensina: Entende-se por prescrio administrativa o esgotamento
dos prazos para a interposio de recursos administrativos ou hierrquicos na esfera administrativa
ou para a Administrao Pblica agir em certos casos (manifestaes punitivas sobre a conduta dos
seus servidores e dos administrados em geral). Assim, tanto perece a pretenso do administrado em
relao Administrao Pblica, como da Administrao Pblica em face do administrado se um e
outra no agirem a tempo. Percebe-se que seus efeitos ficam circunscritos s medidas
administrativas, no se estendem s aes judiciais. GASPARAINI, Digenes, op. cit. p. 538.
__________________________________________________________________
228

Tarefa difcil a definio do que vem a ser falta disciplinar. Esta no pode ser
confundida com o crime funcional, se bem que a ocorrncia de qualquer crime dessa
espcie acarreta a existncia de uma falta disciplinar, entretanto, a recproca no
verdadeira. As faltas disciplinares subdividem-se em duas subespcies: a primeira delas
consiste na falta resultante dos deveres funcionais propriamente ditos, eis que decorrem da
violao positiva de deveres no mbito da repartio; na segunda, verifica-se um desvio
ocorrido fora do mbito da repartio condizente com a conduta particular do funcionrio
em sua vida privada, trata-se de violao negativa ao estatuto.
395

Quanto gradao, as faltas disciplinares so classificadas em: leves, graves e
gravssimas. Faltas leves so as que causam um transtorno mnimo ao servio pblico e as
penas so de: advertncia, repreenso e multa, entretanto, na hiptese de reincidncia so
equiparadas s faltas graves. Faltas graves so as que afetam o prprio decoro, o prestgio,
o regular andamento do servio ou causam embarao na consecuo dos fins visados pela a
Administrao tem em vista. E as faltas gravssimas so as que provocam prejuzos de
ordem to elevada que a pena correspondente ser o desligamento, para sempre, do
funcionrio dos quadros da Administrao pblica.
396
A ocorrncia do ilcito administrativo

395
396
Ibidem, p. 69-70. As penalidades administrativas aplicveis aos servidores federais esto dispostas no
captulo V da Lei n 8.112/90, vejamos: Das Penalidades - Art. 127. So penalidades
disciplinares: I - advertncia; II - suspenso; III - demisso; IV - cassao de aposentadoria ou
disponibilidade; V - destituio de cargo em comisso; VI - destituio de funo comissionada.
Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao
cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou
atenuantes e os antecedentes funcionais. Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos
casos de violao de proibio constante do art. 117, incisos I a VIII, e de inobservncia de dever
funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no justifique imposio de
penalidade mais grave. Art. 130. A suspenso ser aplicada em caso de reincidncia das faltas
punidas com advertncia e de violao das demais proibies que no tipifiquem infrao sujeita
a penalidade de demisso, no podendo exceder de 90 (noventa) dias. 1 Ser punido com
suspenso de at 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a
inspeo mdica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma
vez cumprida a determinao. 2 Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de
suspenso poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinqenta por cento) por dia de
vencimento ou remunerao, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio. Art. 131. As
penalidades de advertncia e de suspenso tero seus registros cancelados, aps o decurso de 3
(trs) e 5 (cinco) anos de efetivo exerccio, respectivamente, se o servidor no houver, nesse
perodo, praticado nova infrao disciplinar. Pargrafo nico. O cancelamento da penalidade
no surtir efeitos retroativos. Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: I - crime
__________________________________________________________________
229
obriga o administrador respectiva apurao do fato com a conseqente instaurao do
processo administrativo disciplinar sempre que a autoridade, sob cuja alada ocorreu o fato,
tiver competncia para tanto, quando no, requerer a quem a tiver.
397
Algumas faltas
administrativas so apuradas atravs de procedimento sumrio, vejamos.

7.2.1. Meios sumrios de apurao de faltas administrativas: a
sindicncia.
Sem similar no direito comparado, a sindicncia tambm denominada de
processo administrativo sumrio, a bem do rigor da tcnica cientfica, porm, de
processo em sentido estrito no se trata. V-se que alguns dos princpios informadores
do processo administrativo nela no se encontram presentes, ex vi, do princpio da
ampla defesa, desde que no resulte punio para o sindicado, pois, em havendo a
possibilidade de aplicao de penalidade, ser imprescindvel a oportunidade de
ampla defesa na prpria sindicncia. Parte da doutrina a considera como uma espcie
de medida cautelar administrativa, procedimento prudente com o fito de apurar
irregularidades possivelmente existentes. A etimologia da expresso encontra duplo
sentido: primeiramente designa a tomada de informaes judiciais sobre o
procedimento de algum juiz; e tambm significa fazer inqurito, inquirir.
398

A sindicncia no pode ser confundida com processo administrativo.
Guardadas as devidas propores pode-se afirmar que a sindicncia est para o
processo administrativo assim como o inqurito policial est para o processo penal.
salutar ressalvar que no se trata de pea indispensvel ao processo administrativo,

contra a administrao pblica; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV -
improbidade administrativa; V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; VI -
insubordinao grave em servio; VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo
em legtima defesa prpria ou de outrem; VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos; IX -
revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; X - leso aos cofres pblicos e
dilapidao do patrimnio nacional; XI - corrupo; XII - acumulao ilegal de cargos, empregos
ou funes pblicas; XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.
397
398
Ibidem, p. 53, onde o autor observa: ... Sindicncia no processo administrativo e, por isso, no
informada pelo princpio da ampla defesa. Sindicncia medida cautelar, procedimento
prudente da Administrao para apurar irregularidades eventualmente existentes.
__________________________________________________________________
230
podendo assim haver processo sem sindicncia e tambm pode haver sindicncia sem
processo, quando no se verifica qualquer falta praticada a quem se pensava imputar,
ou quando no se conclui quem deva ser a pessoa acusada em processo administrativo
disciplinar. Sob este aspecto ela no se confunde com as medidas cautelares do
processo civil, pois a finalidade destas nitidamente processual-instrumental.
A sindicncia deve conter a marca da rapidez, preciso e objetividade. O
artigo 154 da lei federal n 8112, de 11 de dezembro de 1990, a prev, expressamente:
primeiramente, o artigo 143 obriga a autoridade que tomar conhecimento de
irregularidades no servio a promover a respectiva apurao imediatamente, seja
atravs de sindicncia ou de processo administrativo aqui nos parece superado o
problema da obrigatoriedade de se conferir direito defesa ao sindicado, pois o
dispositivo no deixa dvida: exige que se assegure ao acusado ampla defesa, tanto
em processo administrativo quanto em sindicncia; depois, o artigo 154 prescreve:
Os autos da sindicncia integraro o processo disciplinar, como pea informativa da
instruo. Mais ainda, o pargrafo nico dessa mesma norma, determina que,
quando o relatrio da sindicncia concluir pela existncia de ilcito penal, a
autoridade competente deve encaminhar cpia dos autos ao Ministrio Pblico, quer
se instaure o correlato processo administrativo, quer no.
A sindicncia pode iniciar-se de oficio ou mediante denncia de terceiros ou
de funcionrios sobre irregularidades administrativas. Neste ltimo caso vedado o
anonimato devendo a denncia conter a identificao e o endereo do denunciante e
ser formulada por escrito, com a comprovao da respectiva autenticidade.
Pressupe a constituio de uma comisso - embora haja opinies no
sentido de que ela possa funcionar com apenas um servidor, tal no deve ocorrer, sob
pena de se macular a lisura do procedimento - que deve ser formada por funcionrios
em nmero no definido, a depender da natureza e gravidade do fato a ser apurado,
sendo possvel trs, ou dois membros com o escopo de investigar fatos. Depois da fase
inquisitiva vem a conclusiva, podendo, ocorrer: o arquivamento, na hiptese de
__________________________________________________________________
231
nenhuma irregularidade ser comprovada;
399
aplicao de penalidade de advertncia
ou suspenso de at 30 (trinta) dias;
400
ou a abertura do competente processo
administrativo disciplinar.
401
Neste ltimo caso a sindicncia pode ensejar a
instaurao de um processo administrativo ou criminal. Haver processo disciplinar
se se apurou falta incompatvel com o dever de hierarquia; criminal, se se apurou o
cometimento de fato considerado pela lei penal como criminoso; e quando se apurar
que existiu anomalia ou infrao a dispositivo estatutrio no enquadrado nas
hipteses anteriores, haver um processo administrativo sem atributo.
402
Diz a lei que
a instaurao de processo disciplinar ser obrigatria sempre que o ilcito praticado
pelo servidor ensejar a imposio de penalidade de: suspenso por mais de 30 (trinta)
dias, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituio de cargo
em comisso.
403
A sindicncia deve ser concluda em prazo no excedente de trinta
dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior.
404

Hely Lopes Meirelles afirma que a sindicncia, como meio sumrio de apurao
de irregularidade administrativa, prescinde da defesa do sindicado. Data venia, no este o
nosso entendimento, j esposado acima com base na lei 8.112/90. A sindicncia deve
garantir o direito ao contraditrio, sob pena de nulificao de todo o procedimento. Neste
sentido o Tribunal de Contas da Unio firmou sedimentada jurisprudncia, tendo anulado
sindicncia que apontava pela culpa de servidor pblico, por no lhe ofertar chance de se
defender.
405

399
Lei 8.112/90, Art. 144 - Pargrafo nico: Quando o fato narrado no configurar evidente infrao
disciplinar ou ilcito penal, a denncia ser arquivada, por falta de objeto.
400
Lei 8.112/90, art. 145, II.
401
Lei 8.112/90, art. 145, III e 146.
402
CRETELLA JNIOR, op. cit. p .
403
Lei 8.112/90, art.146.
404
Lei 8.112/90, art.145, pargrafo nico.
405
AC001906931 - Identificao do documento: AC-0019.06.93.1. Ementa: Tomada de Contas Especial.
Acidente de trnsito. Danos ao Errio. Sindicncia Administrativa concluiu pela culpa do
agente. Responsabilidade no caracterizada. Inqurito acolhido apenas como elemento subsidirio.
Aplicao da Smula TCU 86. Contas regulares. DADOS MATERIAIS: Acrdo 19.93 - Primeira
Cmara - Ata 06.93. PROCESSO N TC 012.108.92.8. Responsvel: Giovani Giani Lemos.
ENTIDADE: Subsecretaria-Geral da Presidncia da Repblica. RELATOR: Ministro ADHEMAR
PALADINI GHISI. REPRESENTANTE DO MINISTRIO PBLICO: Procurador-Geral em
substituio, Dr. Jatir Batista da Cunha. rgo de Instruo: 6 IGCE. ASSUNTO: Tomada de Contas
Especial. ACRDO: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Tomada de Contas Especial,
__________________________________________________________________
232

instaurada contra o Sr. Giovani Giani Lemos, funcionrio do Ministrio do Exrcito, cedido
Presidncia da Repblica e; Considerando no estar devidamente caracterizada a
responsabilidade do servidor, e assim mesmo teve seu nome inscrito na conta "Diversos
Responsveis"; Considerando que no foi dada ao responsvel a oportunidade de defesa sobre a
concluso da Comisso de Sindicncia; Considerando que as alegaes de defesa apresentada
pelo responsvel em atendimento diligncia do Tribunal supriu a oportunidade que lhe foi
negada na instncia administrativa e seus esclarecimentos foram aceitos pelo Titular da 6 IGCE;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso Ordinria da
Primeira Cmara e com fundamento no art. 16, inciso I; e art. 17, da Lei n 8.443, de 16 de julho
de 1992, julgar regulares as presentes contas, dando quitao plena ao responsvel Giovani
Giani Lemos. RELATRIO DO MINISTRO RELATOR: Grupo II - Classe II (1 Cmara) TC -
012.108.92.8 Tomada de Contas Especial. Cuida-se de Tomada de Contas Especial instaurada
pela Coordenadoria de Contabilidade da CISET/PR contra o motorista Giovani Giani Lemos -
servidor do Ministrio do Exrcito, disposio da Presidncia da Repblica -, em
decorrncia de acidente de trnsito, o qual, alm de t-lo vitimado, provocou na viatura
WolKsvagen, tipo Kombi, placa FO 3666, danos que a deixaram imprestvel e, conseqentemente,
antieconmica a sua recuperao, tornando-a, inclusive, objeto de alienao - fls. 116.117 e 108,
respectivamente. 2. O fato a deter-se ensejou a designao de uma Comisso de Sindicncia (fls.
09), cujo Relatrio de fls. 53.58 - mais precisamente s fls. 58 - concluiu que houve, por
parte do motorista arrolado, impercia, imprudncia e negligncia. Ainda, no mesmo relatrio (fls.
56), o Encarregado da Sindicncia declinou ser o questionado "profissional qualificado,
responsvel e cumpridor de seus deveres", pesando contra o mesmo, prosseguiu, o fato de o
Laudo Pericial explicitar que "a Kombi FO 3666 desenvolvia velocidade superior permitida
para o local". 3. Em parecer lavrado s fls. 67.68, o rgo Jurdico assumiu posio incisiva
quanto ao consagrado direito de defesa, assegurando no poder, a Administrao, atribuir
culpa e responsabilidade por deciso unilateral; sustentando mais que, em matria de
responsabilidade civil, sempre necessria a concordncia do responsvel. Uma comisso
de Sindicncia, arrematou, apenas funda-se em procedimentos sumrios. 4. Alm do Parecer acima
mencionado, outros foram emitidos no mbito da Presidncia da Repblica, todavia esposados na
convico da culpa do funcionrio em questo, bem assim pela atribuio de responsabilidade
quanto ao dano que ele causara ao patrimnio pblico. 5. Mesmo o Controle Interno, mas
oportunidades em que manifestou-se (fls. 120 "usque" 128), abraou a mesma tese,
responsabilizado o Sr. Geovani pela importncia de Cr$ 5.794.885,49 (cinco milhes, setecentos e
noventa e quatro mil, oitocentos e oitenta e cinco cruzeiros, e quarenta e nove centavos), tomando
por base, para chegar a este clculo a Unidade Fiscal de Referncia - UFIR, do dia 27.03.92. Na
ocasio, fez inscrever o supracitado valor na conta "Diversos Responsveis". 6. Foi, no mesmo
sentido, a manifestao da autoridade ministerial competente (fls. 129). 7. Inicialmente, expressou-
se a 6 IGCE pela Citao do agente responsvel (fls. 132.33). Em seguida (fls. 134), o Sr.
Inspetor-Geral oficiou CISET/PR pleiteando - bem como estabelecendo prazo para a
devoluo do mesmo - a obteno do "ciente" devidamente datado. Em outro Ofcio (fls. 135),
desta feita ao nominado, citou-o para que, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da cincia do
referido documento, recolhesse aos cofres da Unio a importncia de Cr$ 2.402.363,65 (dois milhes,
quatrocentos e dois mil, trezentos e sessenta e trs cruzeiros, e sessenta e cinco centavos),
acrescida de correo monetria e juros de mora, incidentes a partir de 11.12.91. 8. s fls. 118 (item
4, da Memria de Clculo) demonstrou-se claramente a razo da disparidade entre o valor do
dbito atribudo pela CISET/PR e o da Citao - respectivamente, Cr$ 5.794.885,49 e Cr$
2.402.363,65. 9. O Sr. Giovani Giani Lemos aps sua assinatura, dando ciente, em 22.07.92 (fls.
137). Na oportunidade (fls. 138.40), ao defender-se, alegou: 1. no estar desenvolvendo alta
velocidade, uma vez que acabara de reduzir a marcha para transpor um quebra-molas; 2. jamais
haver se envolvido em acidentes, portanto, no lhe sendo justo atribuir impercia, imprudncia e
negligncia; 3. que, no fora informado, pelo Sindicante, da possibilidade de ser, o dbito,
descontado parceladamente em seu contra-cheque; e 4. ser casado, pai de dois filhos, e que sua
remunerao, muito baixa (anexou contra-cheques), no chega sequer para o aluguel; alegando,
ainda, no possuir bens a serem alienados. 10. O rgo Tcnico de Instruo, a zelosa 6 IGCE, e o
douto Ministrio Pblico, representado na pessoa do Procurador-Geral em substituio, Dr. Jatir
__________________________________________________________________
233
Mas, apesar de a justia de contas pronunciar-se dessa forma, e malgrado o
prescrito no artigo 143 da lei 8.112/90, a jurisprudncia a respeito da exigncia de
oportunidade de defesa em sindicncia administrativa, no pacfica, pois, como adiante
ser demonstrado, o Tribunal de Justia do Distrito Federal, atravs do mesmo rgo
julgador (a terceira turma cvel), ora inclina-se no sentido de que a falta de defesa no
nulifica o procedimento administrativo de sindicncia, ora, decide pela sua necessidade.
vejamos a seguinte ementa:

Batista da Cunha, manifestaram-se no sentido de serem estes autos arquivados, ordenando-se a
baixa contbil na responsabilidade do Sr. Giovani Giani Lemos. Alternativamente, o Sr.
Inspetor Geral props que fossem, caso Tribunal aceitasse os esclarecimentos apresentados,
julgadas regulares referidas contas, dando-se quitao plena ao responsvel (fls. 145.49). o
Relatrio. indiscutvel que o motorista em realce causou ao Errio os danos objeto desta Tomada
de Contas Especial. Dvidas, sim, subsistem se ele agira realmente com impercia, imprudncia e
negligncia, conforme precisa conclusivamente o relatrio elaborado pela Comisso de
Sindicncia (fls. 58). Contudo, atendo-me aos fatos evidenciados no documento retro mencionado
(fls. 56), observei ser o nominado um profissional qualificado, responsvel e cumpridor dos seus
deveres, inclusive, funcionrio do Ministrio do Exrcito desde 18.12.85. 2. A um servidor
qualificado ser-lhe-ia possvel irrogar a condio de inexperiente? Questiono-me. E sendo ele,
pela Administrao, tido como responsvel e cumpridor dos seus deveres, caberia qualific-lo de
imprudente e negligente? admissvel, entretanto, a ilao de que, o contedo daquele relatrio,
conflita com suas concluses. 3. H de se levar em conta, ainda, que ao acusado no foi
facultado o contraditrio e ampla defesa - alis, fato manifesto no Parecer Jurdico de fls. 67.68,
daquela Subsecretaria-Geral da Presidncia da Repblica. 4. A CISET/PR, apesar dessas
evidncias, calca seu entendimento - qual seja imputao de responsabilidade ao qualificado
- tendo como esteio a Comisso de Sindicncia, que ora discute-se, posicionamento abraado pela
autoridade ministerial competente, no pronunciamento de fls. 129. 5. No caso concreto, e em razo
dos fatos expostos, deixo de tomar como elemento subsidirio a Sindicncia em causa (Enunciado
n 86, da Smula da Jurisprudncia predominante neste Tribunal), destacando, nesta assentada, o
brilhante Parecer elaborado pela D. Procuradoria, pedindo vnia para dissentir apenas quanto
proposio de arquivamento do processo e baixa na responsabilidade do arrolado, ante
entendimento que, paulatinamente, vem tomando forma junto a esta C. Corte de Contas. 6. Tenho
por tempestivo esclarecer - evidentemente em razes de no existirem, ainda, normas prprias
disciplinadoras de matrias dessa natureza - que, o que a seguir submeterei a esta E. Cmara, ter
enquadramento, na Lei Orgnica, apenas dentro do aproximadamente possvel. 7. Assim, e em
razo de todo o exposto, acolho a proposta alternativa da 6 IGCE e Voto por que o Tribunal adote
o Acrdo que ora submeto elevada apreciao desta Primeira Cmara. PARECER DO
MINISTRIO PBLICO: Proc. TC-012.108.92.8 Tomada de Contas Especial. Tomada de Contas
Especial instaurada pela Secretaria de Controle Interno da Presidncia da Repblica contra o Sr.
GIOVANI GIANI LEMOS, responsabilizado pelos danos causados no veculo marca Volkswagem,
tipo Kombi, placa FO-3666, pertencente Presidncia da Repblica, no importe de Cr$ 5.794.885,49.
Uma vez que os resultados dos inquritos administrativos so acolhidos por este Tribunal apenas
como elementos subsidirios ao julgamento das contas (Smula/TCU n 86), e ainda por
entendermos que a declarao de fls. 73 supre a assertiva de ausncia de defesa indicada, somos,
"data venia" do Sr. Inspetor-Geral da 6 IGCE, no tocante concluso em alternativa que oferece,
pelo arquivamento do processo, determinando-se a baixa contbil na responsabilidade do Sr.
GIOVANI GIANI LEMOS. Em reforo ao nosso entendimento, ante as dvidas que persistem
nos autos, temos por fundamental o princpio jurdico inserido no brocardo latino "in dubio pr
reo". RGO DE DELIBERAO: Primeira Cmara -- TIPO DE BASE:DC --- DATA DA
SEO:09.03.1993 --- DATA DE PUBLICAO NO DOU:17.03.1993 --- PGINA DE
PUBLICAO NO DOU:3358. Grifamos.
__________________________________________________________________
234
Processo civil. Tutela antecipada. Requisitos.
Inexistncia. Reintegrao em cargo pblico. Sindicncia confidencial
e processo administrativo sem irregularidades. Indeferimento da
medida. Legalidade. I - O deferimento ou no, da tutela antecipada
(art. 273, CPC), depende da comprovao prvia dos pressupostos
legais. II - A sindicncia administrativa, meio sumrio de elucidao
de irregularidade no servio, para subseqente instaurao de
processo, prescinde de defesa do sindicado e publicidade no seu
procedimento. III - Efetivada a sindicncia e instaurado o processo
administrativo, com obedincia aos arts. 153 e seguintes da Lei
8.112.90, a antecipao de tutela, para reintegrao imediata do
servidor demitido, no se mostra possvel. (Os grifos so nossos).
406

Agora, ver-se- que o mesmo tribunal (pela mesma turma julgadora) decidiu
pela anulao do procedimento administrativo de sindicncia porque no foi dada
oportunidade de defesa ao sindicado:
Administrativo e constitucional. Mandado de
segurana. Sindicncia. Aluno penalizado com a excluso do curso
da polcia civil. Em princpio o instituto da sindicncia no serve
para aplicar penalidades, mas apenas para apurar possveis
irregularidades, pois, aquele no seu objetivo. Se no foi dada a
oportunidade de defesa para o sindicado, no pode aquele
procedimento sumrio resultar em penalidade para ele.
Desrespeito ao devido processo legal. Apelao desprovida.
Sentena confirmada. (Grifamos).
407

406
Confira-se em Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios - Agi - agravo de instrumento. Nmero:
0006467 ano: 96 UF:DF - Distrito Federal. Reg.int.proces.: 87.916. AGI0006467. Deciso:
26.08.96 rgo julg.: 63 - Terceira Turma Cvel. Relator: Desembargador Nvio Geraldo Gonalves.
Publicao: DJDF data: 02.10.96 pg.: 17.411. Deciso: conhecer. Negar provimento ao agravo.
Unnime.
407
Confira-se: Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. APC - Apelao Cvel. Nmero: 0039192
ano: 96 UF:DF - Distrito Federal. Reg.int.proces.: 87.389. APC0039192. Deciso: 12.08.96. rgo
__________________________________________________________________
235
Apesar da discrepncia pretoriana, no mesmo tribunal (mesma turma), correto
que a sindicncia faculte sempre a oportunidade de defesa, e defesa ampla, de acordo com o
mandamento constitucional, ainda que dela no resulte, diretamente, punio para o
sindicado.
408

Alm da sindicncia existem outros meios sumrios, cuja juridicidade, depois da
nova ordem constitucional de 1988, contestada por alguns. So os meios sumrios de
apurao de irregularidades, de aplicao duvidosa: a verdade sabida e o termo de
declaraes do infrator.

a verdade sabida.

A verdade sabida se constitui no fato de a autoridade que detm o poder de
punir determinada infrao tomar conhecimento do cometimento de uma falta por um
servidor a si subordinado e, enfim, aplicar-lhe punio. Hely Lopes Meirelles d-nos o
exemplo de um subordinado que desautoriza o superior no ato do recebimento de uma
ordem, ou quando em sua presena comete falta punvel por ele prprio. Em tais casos,
assim como nos fatos notrios publicados e veiculados pela imprensa, por exemplo, a

Julg.: 63 - Terceira Turma Cvel. Relator: Desembargador Jos de Campos Amaral. Publicao: DJDF
data: 02.10.96 pg.: 17.413. Deciso: conhecer. Negar provimento ao recurso. Unnime.
408
Este o entendimento que mais adequado Constituio Federal. Neste sentido Paulo Tadeu Rodrigues
Rosa escreve: Estado tem o direito e o dever de punir a pessoa que pratique um ilcito penal ou
administrativo, mais isso no significa que possa deixar de observar os preceitos e garantias
fundamentais disciplinados na Constituio Federal. O acusado em processo administrativo ou
judicial possui o direito de exercer a ampla defesa e o contraditrio com todos os recursos a ela
inerentes, sem os quais no poder perder os seus bens ou ter a sua liberdade cerceada. No caso do
processo administrativo denominado de sindicncia, quando esta tiver o carter acusatrio, dever
ser assegurado ao administrado, funcionrio civil ou militar, o direito de exercer a ampla defesa e o
contraditrio, na forma do Texto Constitucional. A no observncia dessa garantia constitucional
motivo para a interposio de Mandado de Segurana perante a Justia Comum ou Federal, que
depender da situao funcional da autoridade administrativa responsvel pelo ato. No momento da
interposio da medida, o autor poder pleitear a concesso de liminar para suspender o processo
administrativo at o julgamento do mrito da questo. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Princpio do
contraditrio na sindicncia. Revista eletrnica: www.infojus.com.br.
__________________________________________________________________
236
aplicao da punio pela autoridade competente decorre da verdade sabida. Para tanto,
deve a autoridade registrar no ato administrativo punitivo todas as circunstncias da
infrao, bem como, que da mesma tomou conhecimento por si prpria. registrvel que a
verdade sabida s passvel de aplicao nas hipteses em que a penalidade administrativa
a ser aplicada dispensar o processo administrativo.
409

Muito embora o estatuto do servidor pblico no a preveja, a mesma encontra-se
expressamente prevista na lei orgnica da polcia, que em seu artigo 90 estabelece: A pena
disciplinar at a de suspenso, poder ser aplicada pelo critrio da verdade sabida. Este
mesmo dispositivo, em seu 1
o
define o que se deve entender por este instituto, que, na
opinio de alguns administrativistas, no mais existe no direito processual administrativo.
Nada obstante isso, aquela mesma norma assim a define: Entende-se por verdade sabida o
conhecimento pessoal e direto da falta por parte de autoridade competente para aplicar a
pena. Esta lei ressalva, entretanto, que a aplicao da pena deve ser precedida da lavratura
de auto circunstanciado que constate a infrao cometida.
410

O princpio do contraditrio, todavia, constitui-se em imperativo constitucional
e a necessidade de sua verificao deve ser considerada condio inarredvel para a
imposio de qualquer punio, inclusive nas hipteses em que o processo administrativo
dispensvel. Punio sem possibilidade de defesa sinnimo de arbtrio, incompatvel,
pois, com o Estado democrtico de direito institudo com a Carta Poltica de 1988. neste
sentido que Digenes Gasparini e Jos Renato Nalini, com inteira razo, observam que
tanto a verdade sabida quanto o termo de declaraes, foram revogados pela Constituio
de 1988, melhor explicando, diramos que se tornaram inconstitucionais por
supervenincia.
411


409
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit. p. 596-7.
410
MAIA LUZ, Egberto. Direito administrativo disciplinar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 122.
411
Esses dois meios sumrios de apurao de irregularidades e punio de seus autores j no podem ser
utilizados em nosso meio, pois que aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5
o
, LV, da CF), o que esses institutos no
propiciam. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 585.
__________________________________________________________________
237
o termo de declaraes do infrator.

O termo de declaraes do infrator administrativo era um meio sumrio de
apurao de falta administrativa de pequeno potencial ofensivo, utilizado antes da vigncia
da atual Carta Constitucional. A autoridade, entretanto, s podia basear-se no termo de
declaraes para impor penalidade desde que o servidor confessasse o cometimento de
determinada infrao. Para servir como instrumento hbil para apurao da verdade
administrativa e respectiva imposio de penalidade devia o termo ser subscrito por duas
testemunhas idneas.
412

Nunca demais ter em mente a observao de Bacelar Filho de que o princpio
do contraditrio possui duplo sentido: no primeiro, visa a favorecer o bom resultado da
instruo probatria; no segundo, sua exigncia decorre de necessidade moralizadora da
atividade administrativa, para garantir a justia da deciso prolatada em processo
administrativo. Caso no haja a sua verificao a deciso ser um produto ideologicamente
deteriorado.
413
Nesse mesmo sentido encontra-se Celso Antnio Bandeira de Mello,
lecionando que qualquer punio a ser imposta a servidor pblico deve ser precedida do
respectivo procedimento apurador, sempre com a garantia da ampla defesa, em obedincia
ao inciso LV do artigo 5
o
da Constituio da Repblica. Tal procedimento ser: a
sindicncia, quando a infrao apurada for punida com penalidade de advertncia, ou
suspenso de at trinta dias; a partir desse limite somente ser lcita a punio atravs de
processo administrativo, onde, tambm, deve-se assegurar a ampla defesa ao sujeito passivo
da relao processual administrativa.
414

Alis, relembre-se o que dissemos acima acerca da prpria lei 8.112/90, que ao
tratar do inqurito administrativo - entenda-se a meio sumrio de apurao de faltas
disciplinares, ou, mais propriamente ainda: sindicncia - insere no artigo 153, que o
inqurito administrativo dever obedecer ao princpio do contraditrio, assegurada ao

412
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit. p. 596-7.
413
BACELAR FILHO, Romeu Felipe, op. cit. p. 211.
414
BANDEIRA de MELLO, Celso Antnio, op. cit. p. 164-5.
__________________________________________________________________
238
acusado ampla defesa e nesta ampla defesa ao indiciado, ou sindicado, deve ser assegurado,
tambm, todos os meios e recursos a ela inerentes. De maneira que, caso reste configurado
qualquer cerceamento em qualquer desses aspectos, o inqurito, ou qualquer meio sumrio
de apurao de infrao administrativa, ser considerado nulo por indisfarvel
desobedincia ao princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa.
Em concluso, independentemente da denominao a que se atribua aos meios
sumrios de apurao de infrao administrativa, qualquer deles dever obedecer ao
princpio do contraditrio e da ampla defesa, sob pena de nulidade.

8. As fases do processo administrativo. Uma anlise comparativa dos
procedimentos do estatuto dos servidores com o CPC.

O processo administrativo subdivide-se em quatro fases, sendo que autores mais
modernos referem-se ainda a mais uma correlata apurao e que precede as demais,
vejamos cada uma delas.
415

Fase de apurao aquela na qual se instala a comisso e nela se colhem os
elementos esclarecedores da falta cometida com as inquisies do denunciante, das

415
Digenes Gaspararini oferta a seguinte classificao: Na generalidade dos processos administrativos so
comuns as fases de instaurao, instruo, relatrio e deciso, cuja realizao obedece a essa ordem
ou seqncia. GASPARINI, op. cit. p. 561. Odete Medauar, por sua vez, acrescenta que: Cada fase
do processo administrativo desempenha, quanto ao ato final, um papel relativamente homogneo. O
rol e a denominao das fases variam na doutrina. Melhor parece considerar no processo
administrativo trs fases: a) fase introdutria ou inicial: integrada por atos que desencadeiam o
procedimento; o processo administrativo pode iniciar-se de ofcio ou por iniciativa de interessados
(particulares, individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos, por exemplo); b) fase
preparatria: na qual se colhem todos os elementos de fato e de direito que possibilitem a tomada de
deciso justa e aderente realidade; a se incluem os atos e fatos relativos s provas as audincias
pblicas (como no licenciamento ambiental), relatrios, alegaes escritas com carter de defesa ou
no, enfim todos os elementos que levam a um conhecimento mais acurado da questo tratada no
processo, com o objetivo de conduzir a uma deciso correta quanto aos fatos e direitos; c ) fase
decisria: que o momento em que a autoridade competente (unipessoal ou colegiado) fixa o teor do
ato que emite a deciso e o formaliza; nessa fase se incluem os elementos necessrios eficcia da
deciso, tais como notificao, publicao e eventualmente homologao ou aprovao, pois todos
so nsitos prpria deciso. MEDAUAR, Odete, op. cit. p. 196-7.
__________________________________________________________________
239
testemunhas e informantes, bem como do acusado, devendo tudo isto ser reduzido a termo
pelo secretrio da comisso. Somente podem fazer parte da comisso funcionrios que
gozarem de estabilidade no servio pblico. Em seguida vem a fase de instruo.
Instruo ou inqurito, aqui a comisso empenhar-se- em reunir todos os
elementos necessrios, indicirios ou probatrios, acerca da falta e de seu responsvel.
Esta fase tem durao geralmente de 30 a 60 dias podendo ser prorrogada por mais
30, quando se verificar fora maior impeditiva da concluso no termo assinado.
Em seguida verificar-se- a fase de defesa, na qual o processado pode fazer-
se acompanhar por advogado com o fim produzir a mais ampla defesa, acostando
documentos, ouvindo-se testemunhas, etc. O prazo da defesa, que deve ser escrita,
estipulado no estatuto dos servidores, de dez dias com a garantia de concesso de
vista dos autos, mas na hiptese de haver mais de um indiciado o prazo ser dobrado,
porm, comum.
416
O indiciado deve ser cientificado plenamente da existncia de um
processo administrativo contra a sua pessoa e, para tanto, deve ser citado.
417
Tanto no
processo civil quanto no administrativo, a citao o ato que consolida o perfazimento
da relao jurdica processual.
418
No processo administrativo a citao tambm
poder ocorrer atravs de edital, tendo por base o mesmo motivo adotado no processo
civil: o indiciado
419
encontrar-se em local incerto e no sabido. Neste ltimo caso, o
prazo para a defesa ser de quinze dias contados a partir da data da ltima
publicao do edital.
420
E em caso de revelia deve ser nomeado servidor, sempre que

416
O estatuto, entretanto, no 3
o
do artigo 161, admite a prorrogao do prazo para a defesa: O prazo de
defesa poder ser prorrogado pelo dobro, para diligncias reputadas indispensveis.
417
Artigo 161 do estatuto, 1: O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da
comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do
processo na repartio. No 2, acrescenta-se: Havendo dois ou mais indiciados, o prazo ser
comum e de 20 (vinte) dias.
418
Art. 263: Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou
simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara. A propositura da ao, todavia, s produz,
quanto ao ru, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.
419
O ru no processo civil.
420
Lei 8.112/90, artigo 163: Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por
edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do
ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa. Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, o
prazo para defesa ser de 15 (quinze) dias a partir da ltima publicao do edital.
__________________________________________________________________
240
possvel, da mesma classe e categoria do indiciado para apresentar defesa.
421
Sobre a
necessidade de defesa, o Supremo Tribunal Federal j assentou entendimento de que
mesmo estando o funcionrio em estgio probatrio, ele somente poder ser demitido
atravs de processo administrativo no qual se lhe assegure ampla defesa.
Tal como ocorre no processo civil (artigo 319), no administrativo o ru ser
considerado revel sempre que, sendo validamente citado, deixar de apresentar defesa
no prazo legal (artigo 164 do Estatuto). Porm, uma vez declarada a revelia no
processo administrativo, o prazo para a defesa ser devolvido ao defensor dativo.
Observe-se que no processo civil a obrigatoriedade da defesa restringe-se aos
seguintes casos: de ru incapaz, desde que no tenha representante legal, ou se os
interesses deste colidirem com os daquele; ru preso; e revel citado por edital ou com
hora certa (artigo 9
o
do CPC). No CPC a considerao da revelia de modo a ensejar a
constituio de curador especial adstringe-se aos casos de citao por edital ou hora
certa. Diferentemente, a lei 8.112/90 no condicionou a obrigatoriedade de
constituio de defensor dativo ao indiciado revel para os casos de citao por edital,
apenas.
422
Segundo o artigo 164 do estatuto dos servidores, revel ser o indiciado que,
devidamente citado, no apresentar defesa no prazo legal,
423
mas este dispositivo no
condicionou a nomeao de defensor dativo citao por edital. O cdigo de processo
civil, ao contrrio, s obriga o juiz a constituir curador especial ao ru revel quando a
revelia decorrer de citao por edital, ou ainda por hora certa (artigo 9
o
).
Outra distino do procedimento do processo administrativo comparado
com o civil consiste na data a partir da qual se inicia o prazo para a defesa. No CPC,
quando a citao perfaz-se: pelo correio,
424
por oficial de justia e por precatria, o
prazo para a defesa s comea a fluir a partir da data da juntada aos autos,

421
Lei 8.112/90, artigo 164: Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no apresentar
defesa no prazo legal. 1 A revelia ser declarada, por termo, nos autos do processo e devolver
o prazo para a defesa. 2 Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do
processo designar um servidor como defensor dativo, ocupante de cargo de nvel igual ou
superior ao do indiciado.
422
Veja-se que ela no vislumbrou a possibilidade de citao por hora certa.
423
No cdigo de processo civil o artigo 319 diz: Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os
fatos afirmados pelo autor.
424
Sendo esta inadmissvel no processo de execuo (artigo 222 do CPC).
__________________________________________________________________
241
respectivamente: do aviso de recebimento, do mandado e da carta precatria (artigo
241). Pois bem, no estatuto dos servidores o prazo para a defesa inicia-se a partir da
data na qual a citao efetivou-se, tanto que o 4
o
do artigo 161 determina que nos
casos de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia do mandado, o prazo para
defesa contar-se- da data declarada, em termo prprio, pelo membro da comisso
que fez a citao, com a assinatura de duas testemunhas.
E quando a citao faz-se por edital, temos as seguintes situaes
processuais: a)- no CPC, diz o artigo 241 que comea a correr o prazo ao trmino da
dilao assinada pelo juiz. Isto decorre das determinaes constantes do artigo 232,
que: 1
o
- obriga a afixao do edital, na sede do juzo, certificada pelo escrivo; 2
o
-
exige a publicao do edital no prazo mximo de quinze dias, uma vez no rgo oficial
e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver;
425
3
o
- impe que o juiz
determine o prazo, que variar entre vinte a sessenta dias, correndo da data da
primeira publicao (este o prazo dilatrio, que, uma fez findo, comear a correr o
prazo para a defesa), alm disso, o cdigo de processo civil determina que o edital
contenha a advertncia de que, no sendo contestada a ao, se presumiro aceitos
pelo ru como verdadeiros os fatos articulados pelo autor, se o litgio versar sobre
direitos disponveis; b)- j no estatuto dos servidores, o artigo 163 impe que o edital
deve ser publicado no dirio oficial da Unio e em jornal de grande circulao na
localidade do ltimo domiclio conhecido do indiciado; como a lei no disse o nmero
de vezes que o edital deve ser publicado, deduz-se que basta uma vez no DO e outra
em jornal de grande circulao; note-se que o CPC exige, alm da publicao no DO,
mais duas em jornal local, onde houver; e quanto ao prazo, o estatuto diz (pargrafo
nico do artigo 163) que ele se alonga de dez para quinze dias, sempre que a citao se
der por edital; este aspecto no ventilado pelo CPC, onde, aps exauri-se o prazo
dilatrio do edital, tem incio o da defesa: quinze dias no rito ordinrio;
426
e na

425
Sendo certo que o 2
o
do artigo 232 mitiga esta exigncia sempre que a parte autora for beneficiria da
assistncia judiciria, caso em que a publicao do edital ser feita apenas no rgo oficial.
426
Artigo 297: O ru poder oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petio escrita, dirigida ao juiz da
causa, contestao, exceo e reconveno.
__________________________________________________________________
242
prpria audincia no sumrio.
427
Percebe-se ainda que o estatuto no mencionou a
necessidade de prazo dilatrio, outrossim, estabeleceu que o prazo da defesa ser de
quinze dias contados a partir da ltima publicao do edital.
A fase seguinte a do relatrio. A comisso elaborar relatrio
circunstanciado do fato a apurar apontando a irregularidade cometida, o seu autor,
bem como os dispositivos legais nos quais o mesmo incorreu. Ressalte-se que a
jurisprudncia j assentou entendimento no sentido de que o relatrio meramente
opinativo e no vincula a autoridade julgadora. Esta fase sucedida pela decisria ou
de julgamento na qual a autoridade competente prolatar a deciso absolvendo ou
condenando o acusado, fixando a respectiva sano.
428

A doutrina no pacfica quanto enumerao das fases do processo
administrativo. Para Celso Antnio Bandeira de Mello elas so as seguintes: 1- a fase
propulsria tambm nominada de fase de iniciativa, correspondendo ao impulso
deflagrador do procedimento que tanto pode partir do administrado quanto da
autoridade competente por impulso prprio;
429
em seguida concretiza-se a fase
instrutria, onde a Administrao colher as provas que embasaro a deciso
administrativa. Nesta fase ouvem-se testemunhas e acusado, faz-se percias e estudos
tcnicos; depois sobrevm a fase dispositiva onde a Administrao decidir o caso
concreto; a fase controlodara segue-se anterior e tambm denominada de fase
integrativa, na qual autoridades que no participaram do procedimento
administrativo apenas verificam a regularidade do transcurso das vrias fases

427
Nos termos do artigo 277: O juiz designar a audincia de conciliao a ser realizada no prazo de trinta
dias, citando-se o ru com a antecedncia mnima de dez dias e sob a advertncia prevista no 2
deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo r a Fazenda Pblica, os prazos
contar-se-o em dobro. 1 - A conciliao ser reduzida a termo e homologada por sentena,
podendo o juiz ser auxiliado por conciliador. 2 - Deixando injustificadamente o ru de comparecer
audincia, reputar-se-o verdadeiros os fatos alegados na petio inicial (art. 319), salvo se o
contrrio resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentena.
428
429
Nisto, mais uma particularidade distintiva entre o processo civil e o administrativo resta revelada: que o
juiz no processo civil no pode agir de ofcio para dar incio a uma relao processual, por vedao
expressa do artigo 2
o
e 262, parte inicial, do CPC, que albergam o princpio do dispositivo. Somente
por exceo o juiz cvel pode determinar a instaurao de um processo de jurisdio contenciosa: so
os casos de inventrios no requeridos pelos legitimados, incluindo o Ministrio Pblico, no prazo
legal (artigo 989: O juiz determinar, de ofcio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas
mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal).
__________________________________________________________________
243
anteriores e se a deciso deve ser confirmada ou reformada;
430
enfim, verifica-se a fase
de comunicao, aqui, d-se cincia por meio dos rgos competentes aquilo que ficou
decidido.
431
Tanto Celso Antnio Bandeira de Mello quanto Cretella Jnior no se
referem fase recursal e menos ainda, fase de execuo da deciso.

9. Conceituando o processo administrativo.
O processo disciplinar e sua natureza: penal e civil.

A definio de processo administrativo no unnime. Para Jos Gascn y
Marin, seria ... a forma jurdica a que est sujeita a Administrao para que seus atos
produzam efeitos jurdicos, noutro aspecto considera que so as reclamaes ou recursos
que o particular pode interpor contra resolues da Administrao.
432
Esta definio
representa uma reduo do fenmeno processual administrativo forma procedimental, tal
qual a escola procedimentalista francesa enxerga ainda hoje o processo civil.
Historicamente falando, designa um estgio evolutivo j superado.
433
O que se verifica
que os autores europeus continentais conceituam o processo administrativo como o
conjunto de atos praticados no mbito administrativo pelo Estado, tendentes aplicao do
direito material e difere do processo comum, porque este constitudo pela atuao dos
rgos judicirios, ao passo que aquele se queda restrito atuao de rgos
administrativos que estaro sujeitos (Administrao e administradores) observncia do

430
No existe, tambm, no processo administrativo, a exigncia do princpio da identidade fsica do juiz
(artigo 132).
431
BANDEIRA DE MELLO, op. cit. p. 164 e segs.
432
Ap. CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 28.
433
Uma conceituao mais distanciada desta idia encontrada em Gasparini: A locuo processo
administrativo formada pelo substantivo processo e pelo adjetivo administrativo. Enquanto processo
designa o conjunto de atos ordenados, cronologicamente praticados, e necessrios a alcanar uma deciso
sobre certa controvrsia, administrativo indica, alm da sede em que se desenvolve o processo, a natureza do
litgio. Assim, tecnicamente pode-se definir o processo administrativo como o conjunto de atos ordenados,
cronologicamente praticados e necessrios a produzir uma deciso sobre certa controvrsia de natureza
administrativa. De sorte que somente os processos administrativos que encerram um litgio entre a
Administrao Pblica e o administrado (recurso contra lanamento tributrio) ou o ser servidor (aplicao
de pena disciplinar) so merecedores desta denominao. GASPARINI, Digenes, op. cit. p. 557.
__________________________________________________________________
244
conjunto de regras e princpios jurdicos administrativos.
434
Mais uma vez percebe-se uma
atrelagem do processo administrativo com a atividade estatal que vincula a atuao do
administrador quando deve editar um ato administrativo perante o administrado.
435

No Brasil parte da doutrina circunscreve a atuao do processo administrativo
ao resguardo dos interesses do Estado na atividade administrativa. Sua finalidade consiste
em assegurar a observncia dos princpios disciplinadores da atividade dos rgos estatais e
tambm a dos particulares que perante o Estado postulam pleitos atravs de peties e de
recursos. Neste contexto, Cretella o considera como ... a srie ordenada de atividades da
Administrao que prepara a edio do ato administrativo.
436

A expresso processo administrativo designa o gnero abrangedor de vrias
espcies, tais como o processo administrativo tributrio, previdencirio, criminal,
licitatrio, disciplinar, dentre outros.
437
Processo administrativo disciplinar aquele que
envolve um administrado ou um funcionrio e pode ser de natureza penal ou cvel, a
depender do caso. Mas no h como no admitir que as partes no processo administrativo
quedam-se em insofismvel desigualdade, eis que a Administrao ficar sempre em
situao de preclara superioridade na medida em que participa do processo como litigante,
e, ao mesmo tempo o julga, participa como juiz. Isto fere frontalmente a idia de processo,
no sentido estrito do termo. que a relao processual deve assegurar um princpio basilar
(albergado no processo civil, penal e trabalhista), insculpido, inclusive, na Constituio da
Repblica como garantia do cidado e dos administrados, que o princpio da isonomia das

434
Gabino Fraga, por exemplo, considera processo administrativo ... o conjunto de formalidades que
precedem e preparam o ato administrativo. FRAGA, ap. CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 30.
435
436
E acrescenta: ... processo administrativo o conjunto de atos praticados na esfera administrativa quer
apenas pela Administrao, quer pela autoridade competente e pelo administrado, at a deciso final
da autoridade competente, nessa esfera. o conjunto de iniciativas da Administrao, que envolvem o
servidor pblico, possibilitando-lhe a mais ampla defesa, antes da edio do ato final, deciso que o
absolve ou o condena, depois de analisar-lhe a conduta que teria configurado, por ao ou omisso,
ilcito administrativo, funcional, disciplinar ou penal. CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 33.
437
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit. p. 585. Gasparini demonstra que: O processo administrativo pode
versar os mais diversos temas. Pode tratar da padronizao de um bem, cuidar da investigao de um
fato, visar a aplicao de uma pena, objetivar uma deciso, encerrar uma denncia, consubstanciar uma
sugesto, exigir um tributo, comprovar o exerccio do poder de polcia, visar a apurao de certos fatos
e a indicao dos respectivos autores. Estes temas, a exemplo de outros, podem ser objetivos do
processo administrativo. O objeto , portanto, o tema versado no processo administrativo.
GASPARINI, Digenes, op. cit. p. 560-1.
__________________________________________________________________
245
partes. Veja-se que os adversrios no processo civil quedam-se sempre em iguais condies
processuais de exercer a postulao, salvo em algumas hipteses onde a Fazenda Pblica
goza de certos privilgios claramente inconstitucionais, que sero mais bem estudados em
tpico adiante. Mas tais privilgios da Fazenda no processo civil no chegam a
comprometer a igualdade material, pois apenas representam vantagens procedimentais e,
principalmente, porque quem o julga o juiz rgo independente da funo
administrativa.
Um fato relevante chama-nos ateno e consiste na adoo pelo constituinte da
expresso processo administrativo, o que se constata no artigo 5
o
da Constituio, inciso
LV, onde a norma mor fez constar que aos litigantes em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes. Em outra oportunidade o mesmo artigo confirma
que o constituinte consagrou, de fato, o processo administrativo, pois no inciso LXXII,
est escrito: Conceder-se- Habeas Data: (...); b)- para retificao de dados quando no
se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Mais adiante, quando
edita normas sobre a Administrao Pblica, a Constituio, no artigo 37, inciso XXI,
consigna: Ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e
alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica.... Tratando ainda
do mesmo tema a Constituio, desta feita em seu artigo 41, 1
o
, II, impe a instaurao de
processo administrativo antes de haver a perda do cargo de servidor pblico estvel,
verbis: O servidor pblico estvel s perder o cargo mediante processo administrativo
em que lhe seja assegurada ampla defesa.
438

Noutro sentido, porm, h de se obtemperar que a emenda constitucional n
19/1998 no manteve a concepo do constituinte originrio, pois, se por um prisma
preservou a prescrio retrocitada no artigo 5
o
e nem podia alter-la por se tratar de
clusulas imodificveis -, por outro, menciona expressamente a: procedimento

438
Neste sentido diz Bacellar Filho: A partir disto, compreende-se que, quando a Constituio Federal de
1988 adota a expresso processo administrativo, a escolha v alm de preferncia terminolgica.
Comporta o reconhecimento expresso da exigncia do regime jurdico processual nas atividades
administrativas delimitadas pela Carta Magna. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe, op. cit. p. 47,
nota de rodap n 97.
__________________________________________________________________
246
administrativo quando exige: o procedimento de avaliao peridica de desempenho
assegurada ampla defesa, (artigo 40, 1, III). Aqui o legislador no exerccio da
competncia constituinte derivada no seguiu a orientao do constituinte originrio
causando contradio terminolgica, pois o meio assecuratrio da ampla defesa o
processo administrativo e no procedimento administrativo. No crvel que a simples
meno legislativo-constitucional possa desfigurar toda a construo edificada sobre o
tema, assim como deve tambm, sobretudo, ser sopesado que os dispositivos do artigo 5
constituem-se em clusulas ptreas, donde se deduz que a par de o legislador ordinrio, no
exerccio da competncia constituinte derivada, ter acrescido a expresso procedimento
onde deveria ter utilizado processo administrativo, isso no revoga o pensamento que se
sedimentou sobre o processo administrativo, quando muito, poder trazer reflexo novos
debates acerca da possibilidade da existncia de um procedimento administrativo
concomitante ao processo administrativo.
439

Pois bem, apesar do peso das opinies favorveis adoo da expresso
processo para designar a atuao da Administrao na funo supradita, deve-se verificar
que o processo no prescinde da dialtica. Representa atividade pela qual o juiz busca a
verdade partindo das proposies esposadas na tese, bem como na anttese e da
contraposio de ambas prolata a sntese. Tal atividade dialtica ainda que observvel no
processo administrativo restaria prejudicada, pois nele no se verifica o fenmeno da
substituio da atividade das partes pela Jurisdio, pois que a Administrao exerce dupla
funo: de parte e de juiz, ficando sempre em condio de superioridade o que tambm
constitui agresso ao princpio da isonomia das partes litigantes. Isto no quer significar,
todavia, que sejamos contrrios sobredita adoo: somos favorveis, mas com restries,
pois nos parece cristalino que de processo em sentido estrito no se trata. Existe sim
processo no mbito da Administrao, mas atpico e no pleno: mais que mero
procedimento e menos que processo strito sensu, processo incompleto, portanto.
Desde 1868, quando Blow formulou sua teoria das excees e dos
pressupostos processuais, demonstrou-se que processo constitui relao jurdica
envolvendo: autor, juiz e ru. O que caracteriza essa relao jurdica a existncia de

439
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe, op. cit. p. 47, nota de rodap n 97.
__________________________________________________________________
247
institutos distintos e autnomos em face do direito material: as excees e os
pressupostos.
440
Por silogismo, tambm podemos dizer que se verificarmos a possibilidade
de argio de excees no processo administrativo; e se, alm disso, pudermos distinguir
pressupostos condicionantes da validade de uma deciso administrativa, ento poderemos
afirmar que de fato o processo administrativo espcie do gnero processo, porque embute
uma relao jurdica subjacente entre os sujeitos processuais envolvidos. Pois bem,
volvamos ao exemplo do processo administrativo disciplinar. Nele vislumbramos
nitidamente a possibilidade de argio de prescrio (exceo processual), bem como a
existncia de requisitos absolutamente dissociados do direito material indispensveis ao
regular desenvolvimento do feito, tais como a necessidade de citao, o direito de defesa, o
direito de recorrer, a competncia administrativa. Assim delineia-se a existncia de direitos
e deveres entre os sujeitos do processo administrativo, pelo que, conclumos tratar-se de
processo, ainda que atpico.
Vejamos agora como o processo se desenvolve na seara administrativa em
relao aos seus sujeitos processuais.

10. Os sujeitos processuais: semelhanas e dessemelhanas entre o processo
administrativo e o processo penal.

semelhana do processo penal, no administrativo a relao processual se
verifica entre Estado e administrado (jurisdicionado) ou funcionrio, no h, como no
processo civil, a existncia de partes estritamente particulares, mas sempre se observar a
presena do Estado no plo Ativo da relao.
441

Levando isso em considerao alguns autores preferem denominar os sujeitos do
processo administrativo de interessados ou de concorrentes. Villar y Romero prope a

440
Campinas: RED Livros, 1999, p. 95.
441
__________________________________________________________________
248
adoo da nomenclatura concorrentes, pois no direito processual espanhol a expresso
interessado detm uma tremenda impreciso, ainda assim, e nada obstante isto, diz que em
sede de processo administrativo deve-se aceitar interessado como o correspondente de
parte no processo civil. Um litigante no processo civil encontra-se em constante
contraposio com o adversrio que se situa no plo diametralmente oposto ao seu. No
processo administrativo, entretanto, isto no se verifica.
442
A expresso parte ou
interessado designa quem se encontra no plo passivo da relao processual administrativa,
como sujeito passivo ou indiciado. Diferentemente da doutrina espanhola, Cretella Jnior
considera possvel afirmar-se que no processo administrativo exista a negada contraposio
de partes, embora reconhea a inexistncia de relao angular, porque no raras vezes as
partes defendem interesses antagnicos ... os administrados, pleiteando os direitos que a
lei lhes faculta, a Administrao velando para que os deveres sejam observados....
443

No se pode olvidar que na ao penal o rgo estatal que acusa no o mesmo
que julga. Numa polaridade encontra-se o Ministrio Pblico (exercendo funo
inconfundvel com a jurisdicional) representando a sociedade que fora agredida e que
sempre ser sujeito passivo nos delitos mais graves, noutra, queda-se o acusado, e
superposto a ambos encontra-se o Estado enquanto Jurisdio, rgo inteiramente distinto
do parquet investido na funo de julgar em verdadeira substituio atividade das partes.
Ademais, perceba-se que existem ainda as chamadas aes penais privadas, nas quais
como j afirmado acima - no se verifica aquela participao do Estado como rgo
acusador, pois, a presena do MP faz-se exigvel apenas na funo de fiscal da lei.
Neste sentido, evidente que a relao processual administrativa somente pode
receber tal denominao se considerada como relao atpica. E isto assim, porque, dentre
outros aspectos, nela no se verifica a exigida substituio da atividade das partes pela
do juiz,
444
restando incontroversa a agresso ao princpio processual-constitucional da
isonomia, repita-se. Se no h substituio da vontade das partes, haver a prevalncia de
uma sobre a outra. o mesmo que numa partida de futebol um dos times que a disputa seja,
ao mesmo tempo, competidor e rbitro da mesma partida. O princpio da isonomia

442
VILLAR y ROMERO, ap. CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 36.
443
444
Observe-se que o juiz no substitui as partes, mas, apenas, as suas atividades.
__________________________________________________________________
249
corolrio dos Estados Democrticos de Direito e consiste em se ofertar igual tratamento aos
litigantes que se encontrem nas mesmas condies. No se argumente que a isonomia no
processo administrativo consiste no oferecimento de tratamento idntico aos que esto em
situaes idnticas: o administrativo ou o funcionrio.
Tomando como exemplo a relao tributria e o respectivo processo
administrativo fiscal verifica-se a superposio do sujeito ativo sobre o passivo.
445
Perde
importncia o fato de o rgo administrativo julgador no ser o mesmo que concretizou a
autuao de um contribuinte irregular, por exemplo. Mas ganha relevncia o fato de a
mesma funo administrativa ser, tambm, a mesma que proceder ao julgamento de dada
lide administrativa, mormente quando isso tudo ocorre num pas que adotou o sistema de
jurisdio nica inspirado no sistema norte-americano, que, por sua vez, inspirou-se no
ingls.
446
E sob este aspecto o processo administrativo no logra o status de possuir a
natureza jurdica de relao jurdica tpica.
No processo penal, apesar de o Estado vir representado tanto no plo ativo
quanto na funo de julgar, trata-se, na verdade de uma dupla representao; ao acusar no
processo penal, o Estado faz-se presente pelo Ministrio Pblico cuja funo precpua
defender a sociedade e no o interesse da Administrao Pblica; ao julgar, no processo
penal, o Estado est representado por outro rgo o juiz pertencente a outra funo de
poder. No processo administrativo a situao bastante distinta, pois inexiste esta
separao de funes, mesmo a despeito da existncia de rgos administrativos com
funes diferenciadas, o julgador, por exemplo, est subordinado ao princpio da
hierarquia, de modo que no pode contrariar deciso de autoridade superposta sua,
hierarquicamente falando. Alm de tudo isso, a coisa julgada administrativa sofre restries
em relao s suas congneres civil, penal e trabalhista, pois lcito ao judicirio anular
decises proferidas em processos administrativos, revelando um inegvel grau de
relatividade da autonomia do processo administrativo.

445
BRITO, Edvaldo. Ampla defesa e competncia dos rgos julgadores administrativos para conhecer de
argumentos de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade de atos em que se fundamentem autuaes.
Processo administrativo fiscal. In Processo administrativo fiscal. Coordenador: OLIVEIRA ROCHA,
Valdir. So Paulo: Dialtica, 1997, p. 44-45.
446
Apesar de no seu nascedouro o Brasil tenha filiado-se ao sistema francs.
__________________________________________________________________
250
No processo penal fica clara a ocorrncia da substituio da atividade das partes
pela jurisdio, tanto que Pontes registra tratar-se de relao processual angular.
447

Portanto, de relao jurdica processual tpica que trata o processo penal. No processo
administrativo no existe a substituio da atividade das partes pela funo jurisdicional,
pelo contrrio, h uma indisfarvel super e sobreposio da Administrao em relao ao
administrado ou ao funcionrio, portanto, de relao jurdica processual atpica que trata o
processo administrativo.

11. A relao processual administrativa
como relao processual atpica.

A par de todas as teorias explicativas sobre a natureza jurdica do processo,
prepondera a da relao jurdica de Blow. At mesmo a teoria da instituio adotada por
Couture e que historicamente bem mais recente que anterior, reconhece que o processo
constitui-se num conjunto de relaes jurdicas.
448
Partindo dessa premissa, pode-se
estabelecer que se a relao processual tpica aquela que envolve autor, juiz e ru, que se
intercomunicam em esquema de angularidade; a atpica ocorrente apenas entre autor e
Estado linearmente, no mbito do processo civil; e de forma superposta no
administrativo.
No processo civil em alguns casos a relao jurdica processual pode ser
considerada como atpica em razo da no angularizao. Como vimos item 09 do captulo
03, s haver angularidade onde houver contenciosidade. Uma vez provocado o Estado e,
verificando este que a petio inicial inepta, a sada indeferi-la consoante o artigo 295. E
nos casos de indeferimento da inicial, diz o cdigo, agora no artigo 267: Extingue-se o
processo, sem julgamento do mrito: I quando o juiz indeferir a petio inicial;.... Ora,
como prolata o CPC, no se pode negar que houve processo, no se pode negar que houve

447
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil. Tomo I. p. XXI.
448
Campinas: RED Livros, 1999, p. 102-3.
__________________________________________________________________
251
relao processual atpica. E esta se dera apenas entre autor e Estado, que, detentor do
poder-dever de dizer o direito (jus dicere), fulmina a pretenso (no sentido processual) de
verificao da existncia do alegado direito material. certo que relao processual em
sentido estrito, no houve mesmo. Mas tambm no se pode negar que existiu um
procedimento entre um particular e o Estado, procedimento administrativo-judicial.
449
E
tanto isto verdade que antes da vigncia da lei n 8.952/94, que alterou o artigo 296,
quando ocorria uma tal hiptese e o autor, inconformado, apelasse, o juiz ao processar o
recurso estava obrigado a cientificar a parte r para, se quisesse, acompanhar o julgamento
da apelao.
Observamos somente poder-se falar de relao processual tpica quando,
coexistirem todos os seus elementos, ou seja: todos os sujeitos processuais autor, juiz e
ru -; todos os pressupostos processuais objetivos e subjetivos -; e ainda o requisito da
contenciosidade. A falta de qualquer um daqueles pressupostos significa que a relao
processual no se formou, ou no se desenvolveu validamente, tendo aplicao o inciso IV
do artigo 267 do CPC. Deve-se ressaltar que as condies da ao (a possibilidade jurdica
do pedido, legitimidade para a causa e interesse processual de agir) so irrelevantes para a
caracterizao da relao processual tpica, pois que atreladas ao mrito. Faltando um s
dos pressupostos processuais o processo deve ser extinto pelo exato motivo da no
conformao vlida ou desenvolvimento regular da relao processual. J a verificao
judicial das condies da ao exame a ser procedido aps se saber que h relao de
processo. Inconfundveis, como ensinou Chiovenda, so os conceitos de ao com o de
relao processual: Uma coisa , pois, a ao, outra a relao processual; aquela
compete parte que tem razo, essa fonte de direito para tdas as partes.
450
No se
esquea, contudo, que este autor concebia a ao como um direito concreto: a sua
procedncia importaria no acatamento do pedido (mrito)

449
prefervel a expresso administrativo-judicial a administrativo-jurisdicional, pois o juiz no deve
praticar ato jurisdicional quando constatar que a instaurao da instncia no rene todos os
pressupostos processuais.
450
CHIOVENDA, Giuseppe, op. cit. p.57.
__________________________________________________________________
252
O CPC determina que somente haver relao processual tpica quando o sujeito
processual demandado tomar cincia da propositura de ao contra a sua pessoa.
451

Um outro detalhe de relevada importncia para a determinao da tipicidade da
relao processual, que se verifique a presena de todos os sujeitos processuais. Alm
disso, a presena do sujeito-juiz caracteriza-a pelo fato de que a jurisdio ao tomar, para si,
a prerrogativa de dizer o direito o faz em substituio. Transmudando a anlise para a
relao processual administrativa, tal fator constitui-se num obstculo de difcil superao
para a admisso da relao-processual-administrativa como relao-processual-tpica. A
priori, pode-se afirmar: de relao processual tpica no se trata. E no se trata porque lhe
falta a presena de um de seus sujeitos: o juiz. Ainda que se afirme que os tribunais de
contas, ou os tribunais tributrios possuam rgos diferenciados da Administrao criados
especificamente para julgar contas ou relaes tributrias, administrativamente falando,
jamais, agora jurisdicionalmente falando, haver aqui o requisito da substituio da
atividade das partes pela do Estado-Jurisdio.
Na relao processual administrativa o prprio Estado-Administrao (funo-
administrao) que impulsiona o procedimento, ao mesmo tempo em que este mesmo
Estado-Administrao decidir a lide administrativa, pois o princpio da inrcia no incide
nesta espcie. E nem mesmo nas hipteses em que a deciso seja favorvel ao particular,
nem aqui, se poder afirmar que houve relao processual tpica.
Por tudo isso possvel reforar a concluso pela admisso da autonomia do
processo administrativo, pela sua insero no gnero processo como espcie deste, mas
com a ressalva de que jamais possuir a essncia de relao jurdica processual tpica.
possvel, malgrado isso, conceb-lo como um conjunto de atos praticados e relaes
jurdicas efetivadas sob o plio da Administrao Pblica, numa relao jurdica processual
atpica, tendentes a resolver uma lide administrativa, sem excluso, todavia, de futuro

451
Pois consigna em seu artigo 263, parte final: ... A propositura da ao, todavia, s produz, quanto ao ru,
os efeitos mencionados no artigo 219 depois que for validamente citado. No mesmo sentido,
voltando a Chiovenda: Constitui-se a relao processual com a demanda judicial no momento em
que se comunica outra parte (...), porquanto, no se pode estatuir sem que se haja ouvido ou citado a
parte contra quem se props a demanda. Ibidem, p.58.
__________________________________________________________________
253
exame pelo Judicirio de qualquer leso, ou ameaa de, a direito que possa sofrer o
particular, o funcionrio, ou at mesmo a prpria Administrao.

__________________________________________________________________
254

CAPTULO 05
DA RELAO PROCESSUAL ELEITORAL.

1. Justificao taxonmica.

Este captulo pretende efetuar uma taxonomia da relao processual eleitoral
na teoria geral do processo. Metodologicamente, partir-sede um breve enfoque da
disciplina Direito Eleitoral e de sua vinculao ao Direito Constitucional. Observar-
se- que esta vinculao, todavia, no implica numa no autonomia do Direito Eleitoral.
Nada impede que uma cincia possa e deva recorrer a princpios e conceitos de outra ou
de outras cincias. O direito, na verdade, um todo orgnico e a autonomia de cada um
dos seus ramos no passa de uma forma de revelao, estudo e exame de todo o
conjunto jurdico.
452

O direito eleitoral cincia jurdica autnoma e sua autonomia resta
demonstrada pela independncia didtica, legislativa e substancial (jurdica) com regras
e princpios prprios. Para atingir uma principiologia especfica do direito processual
eleitoral partiremos da anlise dos princpios constitucionais, para adentrarmos na
classificao principiolgica proposta por Pinto Ferreira que aponta quatro princpios

452
MENDES DE CERQUEIRA, Manfredi. Matria eleitoral. 2. ed. Cejup. 1983, p. 16.
__________________________________________________________________
255
bsicos desta disciplina jurdica: o lgico, o jurdico, o poltico e o econmico. E,
depois, abordar outros princpios propostos pelo professor Nilzardo Carneiro Leo,
volvidos para o direito processual eleitoral.
Em seguida passar-se- a trabalhar a doutrina de Chiovenda que anota como
sendo o fator caracterizador da Jurisdio a substituio da vontade das partes, mas no
das partes em si mesmas. Em continuidade ser estudada a relao processual eleitoral
na teoria da ao com anlise crtica acerca da classificao proposta por Jos Amado
Nascimento e aceita por Pinto Ferreira e Tito Costa. Data venia, divergimos dessa
classificao porque nos parece completamente dissociada da construo terica
sedimentada, pois confunde ao com processo quando concebe a ao no sentido
formal, quando consabido que processo e ao so institutos absolutamente distintos e
inconfundveis. Como visto, processo relao jurdica secundria, no sentido exato de
Lourival Vilanova, j a ao tida pela doutrina dominante como direito no sem
certa controvrsia, cabendo aqui a lembrana de Pontes de Miranda que brilhantemente
defende tese contrria em seu Tratado das Aes, obra que ele mesmo considerou como
a melhor que escreveu. Alis, no se olvide que Alfredo Buzaid quando redigiu o nosso
CPC, adotou, na ntegra, a teoria ecltica da ao formulada por Liebman, que distingue
pressupostos processuais de condies da ao, embora nos parea claro que as
condies da ao atrelam-se ao mrito. Tambm no parece acertada a teorizao da
ao material, que, de acordo com Jos Amado Nascimento e Joo Mendes, seria a
relao de direito a ser declarada pelo juzo: confunde ao com relao jurdica, alm
de destoar da classificao proposta por Pontes de Miranda.

2. Do direito eleitoral e sua principiologia.

O direito eleitoral surgiu ilharga do direito constitucional. representado
por um sistema de normas de direito pblico que regem as relaes entre os cidados e a
__________________________________________________________________
256
comunidade poltica a que pertencem.
453
No stio do direito eleitoral possvel
distinguir direitos que so pr-eleitorais e que se repartem entre as espcies de
sufrgios: h um sufrgio ativo, que abrange o alistamento, a votao e a apurao; e
outro passivo onde se delimitam o registro, a votao, a apurao e a diplomao.
454
O
direito eleitoral variar conforme a opo constitucional acerca do sistema poltico
envolvente do regime e da forma de governo. O direito constitucional, por seu turno,
elege os princpios que orientaro o sistema de direito constitucional positivo.
O direito eleitoral hodiernamente constitui-se num ramo autnomo da
cincia dogmtica do direito, isto certo, mas tambm certo que ele continua
vinculado ao direito constitucional. A funo do direito eleitoral no outra que no a
de disciplinar os direitos envolvidos pelo processo eleitoral e estabelecer, ao lado de tais
direitos, os deveres dos cidados na formao do governo, tudo de acordo com a opo
constitucional. Objetiva, enfim, o correto provimento dos cargos eletivos evitando
fraudes no alistamento, votao e apurao.
455
O direito eleitoral, porm, apesar de se
quedar vinculado ao direito constitucional, constitui-se num ramo autnomo da cincia
do direito, pois no h que se confundir autonomia com isolamento. Alis, como
adiantamos acima, nada impede que uma cincia possa e deva recorrer a princpios e
conceitos de outra ou de outras cincias.
456

Que o direito eleitoral cincia jurdica autnoma no resta dvida, na
medida em que se vislumbra facilmente sua autonomia: didtica, legislativa e
substancial (jurdica), que demonstram suas regras e princpios prprios.

3. Dos princpios informativos do direito processual eleitoral.

453
Ibidem, p. 15.
454
FERREIRA DA COSTA, Elcias. Compndio de direito eleitoral. So Paulo: Sugestes Literrias, 1978, p.
135.
455
Ibidem, p. 16. Alis, sobre a forma de provimento dos cargos eletivos em toda a histria do Brasil, veja-se
MOREIRA REIS, Palhares. As eleies indiretas no Brasil. Vols. I e II. Recife: UFPE.
456
MENDES DE CERQUEIRA, op. cit. p. 16.
__________________________________________________________________
257
Para fins de abstrao metodolgica deve restar esclarecido que no se
pretende aqui analisar o direito eleitoral material. Pois bem, em relao ao processo
eleitoral constata-se, de plano, sua autonomia principiolgica ante a revelao da
existncia de princpios informativos e princpios fundamentais: os primeiros so
axiomas que abrangem os princpios lgico, jurdico, poltico e econmico; os segundos
so os princpios gerais do processo. O princpio lgico est a determinar que o
processo eleitoral deve possuir uma estrutura lgica e que todos os seus atos devem ser
presididos por uma tal finalidade lgica e culminar com uma sentena revestida com a
autoridade da coisa julgada. O princpio jurdico designa que o direito processual
eleitoral est submetido a um ordenamento jurdico que lhe pressupe e que deve ser
obedecido, independentemente de estar positivado em legislao codificada ou esparsa.
O princpio poltico prende o direito processual eleitoral a determinadas tipologias
polticas adotadas pelo poder constituinte. O princpio econmico impe ao legislador
buscar atingir o mximo de resultados em relao verdade dos resultados eleitorais,
bem como da segurana do voto, com o mnimo de esforo.
457

No poderamos deixar de registrar a lio do professor Nilzardo Carneiro
Leo, no sentido de que o direito processual-penal-eleitoral tem como princpios
orientaes que lhe outorgam autonomia cientfica, ao mesmo tempo em que permitem,
em face de seu contedo formal, que a ao penal eleitoral possa desenvolver-se nos
limites traados pela Constituio, garantindo as liberdades individuais. Assim, pode-se
enumerar os princpios da legalidade, da obrigatoriedade, do contraditrio e da
verdade material.
458

4. Da relao processual eleitoral.

457
FERREIRA, Pinto. Cdigo eleitoral comentado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 23.
458
CARNEIRO LEO, Nilzardo, ap. RIBEIRO, Fvila. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p.
550-60.
__________________________________________________________________
258
Manfredi Mendes de Cerqueira, que apenas dedica trs pginas ao tema da
relao processual eleitoral, mostra que na sistemtica do processo eleitoral as lides
eleitorais ocorrem da mesma forma das referentes aos demais ramos do direito:
Ocorrem a ao, o direito processual e o direito penal eleitorais. H entre eles um
perfeito encadeamento, com a presena do carter dialtico ou contraditrio.
459

Coube a Fvila Ribeiro a constatao de que em ambincia eleitoral a expresso direito
processual quedou-se reservada para designar, apenas, a atividade jurisdicional
desprezando-se os processos legislativo e administrativo. Entretanto, todos eles tm uma
filiao comum residente no direito constitucional. Cada um dos ramos do direito
processual volve-se em direes distintas em conformidade com a respectiva funo
estatal a que se encontra vinculado. Apesar de as vertentes do direito processual terem
uma raiz comum, factvel que os processos judicial e administrativo destinem-se a
conferir efetividade s normas jurdicas. Ao passo que o processo legislativo tem escopo
diverso, qual seja, o de regulamentar a positivao das regras de direito. Isso revela que
a diferenciao do processo eleitoral em face dos outros ramos do processo no se limita
a distines de contedo temtico, outrossim, sobreleva-se como diferencial de
estrato.
460

De qualquer forma, bem verdade que a soluo de conflitos no
prerrogativa exclusiva das funes de poder executivo ou judicirio. No podemos
olvidar que o processo de impeachment contra os chefes do poder executivo, que
obedece a padres dialticos caractersticos do processo judicial, de competncia do
poder legislativo mesmo que sob a presidncia do Presidente do rgo mximo do
Judicirio. Nisso se assemelha com o processo judicial, mas os efeitos da deciso
processual-legislativa sero de natureza poltica, como ocorre com a decretao da
perda do mandato e a inabilitao para se candidatar por determinado perodo ou a
proibio de exerccio de cargos pblicos. Mas os rgos legislativos tambm tm poder

459
MENDES DE CERQUEIRA, Manfredi, op. cit. p. 129.
460
RIBEIRO, Fvila, op. cit. p. 541-2.
__________________________________________________________________
259
de aplicar sanes disciplinares aos seus membros podendo acarretar a perda do
mandato, inclusive.
461

Tito Costa, recorrendo s expresses direito substantivo e direito adjetivo,
diz que no direito eleitoral plenamente possvel distinguir as espcies de leis de cada
um. Para ele, leis substantivas ou materiais-eleitorais so aquelas que definem direitos e
deveres dos cidados, dos candidatos, dos eleitores, dos partidos polticos, so as que
definem ilcitos ou crimes eleitorais. J as leis adjetivas (formais) so as destinadas
aplicao das leis substantivas e que permitem a formalizao dos deveres eleitorais,
como os de alistamento, argio de inelegibilidades, impugnaes de eleies ou
diplomaes, apuraes e julgamentos de ilcitos eleitorais. No Brasil, como no temos
um cdigo de processo eleitoral, mas apenas o cdigo eleitoral, a lei das
inelegibilidades, lei orgnica dos partidos polticos e poucas outras, elas so, ao mesmo
tempo, leis com preceitos substantivos e adjetivos, servindo, portanto, de supedneo ao
processo eleitoral.
462

De nossa parte, discordamos dos que classificam as leis em substantivas e
adjetivas, aquelas designando o denominado direito material (o direito que define
condutas interpessoais em nvel linear) e estas o direito adjetivo (o direito que atua
quando aquelas condutas so violadas ou ameaadas de violao). Ora, sem o direito
processual o fenmeno direito no existiria. E o direito processual, como muito bem
denotou Oskar Blow, to autnomo quanto o chamado direito substantivo. Isso fica
muitssimo claro quando nos deparamos com a ao declaratria negativa. Esta ao
no pretende, absolutamente, aplicar o direito, chamado substantivo. Pelo contrrio, sua
causa de pedir remota no reside na existncia de uma relao de direito material, o que
tenciona provar que esse tal direito material no existe. Aqui, o que se v o direito
processual existir e desenvolver-se validamente sem que exista o direito material, mas a
recproca no necessariamente verdadeira.
463
Logo, equivocada a idia de que o
sistema de leis que define e determina o atuar das pessoas e demais entes jurdicos no
personificados (esplio, massa falida, etc.) em suas relaes sem a presena da

461
Ibidem, p. 543.
462
COSTA, Tito. Recursos em matria eleitoral. 4. ed. So Paulo: RT, 1992, p. 20-1.
463
Casos com o da decadncia, por exemplo, tambm do conta de processo sem direito material.
__________________________________________________________________
260
jurisdio, seja tido como sistema do direito substantivo. Discordamos disso porque o
outro sistema de normas, aquele que define e determina o atuar das pessoas e demais
entes jurdicos em suas relaes, agora, com a interferncia da jurisdio, no adjetiva
coisa alguma. to substantivo quanto o outro sistema de normas. Ambos os sistemas,
conjuntamente considerados, conformam o sistema completo de direito positivo: um
no existe sem o outro, ento ambos so substantivos; um representa o direito no mbito
no conflituoso, esttico, primrio, linear; outro, o direito em sua concreo no mbito
conflituoso, dinmico, secundrio, angular. O eminente professor Elcias Ferreira Costa
observa que as leis materiais eleitorais tipificam hipteses de delimitao aos direitos
pr-eleitorais e pr-constitucionais atributivos de efeitos jurdicos a fatos j, antes,
tipificados, capazes e aptos a gerarem efeitos eleitorais.
464

No direito processual eleitoral o direito de ao exercido normalmente, na
medida em que se violam direitos eleitorais tais como os que regulamentam a filiao
partidria, o registro de candidaturas, etc. Releva-se o fato de que a legislao
processual subsidiria que deve embasar o processo eleitoral, por infrao eleitoral, ser
o cdigo de processo penal.
465
O cidado ou eleitor parte legtima para oferecer a
notitia criminis autoridade competente, para que esta tome as providncias cabveis.
Diferenciando o processo eleitoral do processo penal, Manfredi Mendes de Cerqueira
aponta os seguintes aspectos: no processo penal o ru deve ser interrogado, no processo
eleitoral no; no processo penal permite-se a figura do assistente do Ministrio Pblico,
no processo eleitoral isso no possvel.
466

No mbito cvel, Pinto Ferreira desenvolve uma teoria do processo eleitoral
brasileiro assinalando que o progressivo carter publicista do processo civil concretiza-
se com maior preciso no processo eleitoral, porque neste haver uma maior presena
dos interesses da comunidade. Na legislao eleitoral restaram condensados preceitos
dominantes do processo civil-eleitoral e do penal-eleitoral. O vigente cdigo eleitoral

464
FERREIRA COSTA, Elcias, op. cit. p. 135.
465
Consoante determina o artigo 364 do cdigo eleitoral: No processo e julgamento dos crimes
eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execuo, que lhes
digam respeito, aplicar-se-, como lei subsidiria ou supletiva, o Cdigo de Processo Penal.
466
__________________________________________________________________
261
chega a definir os crimes eleitorais, as penas cominadas, bem como a respectiva ao
que ser sempre de natureza pblica.
467

5. Uma crtica taxonomizao de Jos Amado Nascimento. Joo Mendes
Jnior e a distino entre ao-direito, ao remdio-de-direito, ao
litgio e ao-processo.

Nesta pesquisa sobre a relao processual eleitoral descobrimos coisas
muito interessantes. Tito Costa, por exemplo, diz que o professor Elcias Ferreira Costa,
citando o eminente professor pernambucano Pinto Ferreira, afirmou que este ltimo
teria classificado as aes eleitorais sob os prismas: subjetivo, objetivo, material e
formal. Mas, quando consultamos a obra do professor Pinto Ferreira, notamos que ao
classificar as aes na forma supra ele anotou que tal taxonomia sobre a ao pertence a
Joo Mendes Jnior. E que a idia de aplicao da sistematizao do direito processual
civil ao direito processual eleitoral pertence ao sergipano Jos Amado Nascimento que
transps a teoria de Joo Mendes Jnior - elaborada para o processo civil - para o
processo eleitoral.
468

Pois bem, Joo Mendes Jnior diz-nos que sob o prisma subjetivo a ao
deve ser considerada em face de sua causa eficiente, porque um atributo do sujeito, ou
seja, constitui-se num direito do autor de requerer ao juzo aquilo que lhe devido. Sob
o enfoque objetivo a ao considerada em relao sua causa final. meio ou
remdio jurdico de se postular ao magistrado que imponha a quem esteja obrigado
determinada conduta (omissiva ou comissiva) que efetivamente a cumpra. A ao sob a
considerao material enfocada em face de sua causa material, a lide deduzida em
juzo acerca de uma relao jurdica. o prprio pleito, a prpria demanda. Na
modalidade formal a ao focalizada frente sua causa formal, o processo, a ao
vista como uma srie ordenada de atos formalizados pela lei vertida para o juzo sobre

467
FERREIRA, Pinto, op. cit. p. 22.
468
COSTA, Tito, op. cit. p. 23, e FERREIRA, Pinto, op. cit. p. 25.
__________________________________________________________________
262
uma causa ou relao de direito. Joo Mendes conclui sua teoria assinalando que ela se
constitui numa abstrao que implica numa distino conceitual, todavia no significa
uma separao na coisa estudada. Apenas por abstrao possvel distinguir a ao-
direito, da ao-remdio-de-direito, da ao litgio e da ao-processo.
469
E em relao
quela classificao de Jos Amado Nascimento, agora volvida para o direito processual
eleitoral, em sua obra O Fenmeno Eleitoral, temos a ao estudada sob aqueles quatro
enfoques com a seguinte feio:
I- A ao subjetiva o direito pblico subjetivo de que dispe a parte
legitimada (o cidado, o partido poltico) de pleitear junto jurisdio eleitoral o
asseguramento de seu direito de votar e ser votado; a ao objetiva caracterizada
como sendo o meio indicado pela lei para que se possa exercitar o direito de ao,
enquanto meio de se postular algo ao juiz eleitoral, concebida como os institutos
jurdicos da ao na forma em que a lei eleitoral disps; a ao material a relao de
direito a ser declarada, ou seja, a situao jurdica que ser definida frente aos direitos
eleitorais; e a ao formal entendida como sendo o prprio processo eleitoral, assim, a
srie ordenada de atos estabelecidos pela lei eleitoral para o exerccio do direito de ao,
bem como para que possa a jurisdio dizer o direito.
470

Data venia, essa classificao, tanto na forma originria quanto na volvida
para o direito processual eleitoral, parece-nos completamente dissociada da construo
terico-cientfica j sedimentada. Confunde ao com processo quando concebe a ao
no sentido formal. Ora, hodiernamente consabido que processo e ao so institutos
absolutamente distintos e inconfundveis: processo relao jurdica, j a ao direito
subjetivo ao exame judicial de uma pretenso. Tambm no nos parece acertada a
teorizao da ao material, que, de acordo com Jos Amado Nascimento, seria a
relao de direito a ser declarada pelo juzo. Confunde ao com relao jurdica.
Embora, de fato, seja a ao de direito material de cunho concreto, uma coisa o
conceito de ao, outra o de relao processual.

469
MENDES, ap. FERREIRA, Pinto, op. cit. p. 26.
470
Ibidem, p. 26.
__________________________________________________________________
263
Anotamos que Lourival Vilanova tem o mesmo entendimento sobre o
conceito de ao de direito material que acabamos de expor, divergindo, totalmente, do
adotado por Joo Mendes, Jos Amado Nascimento, Pinto Ferreira e Tito Costa. Como
vimos no item 17 do captulo 03, Vilanova, recorrendo a Pontes de Miranda, subdividiu
a ao em ao de direito processual e ao de direito material. Existe na relao
jurdica de direito material, alm da pretenso, uma correlata prestao. Este ato no se
inclui na relao de direito processual, mas na de direito material. Do mesmo modo o
exigir o cumprimento da prestao, ainda que sem a observncia espontnea do
devedor, constitui-se em expresso da pretenso material, e no a ao como
exerccio do direito prestao de tutela jurisdiciona.
471

6. Sujeitos processuais e as espcies de relaes processuais eleitorais.

No direito processual eleitoral so sujeitos da relao processual: o cidado
brasileiro, o partido poltico e o juiz eleitoral. O cidado brasileiro, por ser sujeito-de-
direitos-polticos, pode ser sujeito ativo numa relao processual eleitoral quando
pretender, exemplificativamente, transferir o seu domiclio eleitoral, ou quando requerer
uma segunda via de seu ttulo de eleitor. Pode ainda o cidado ser sujeito passivo,
quando se processa o cancelamento ou excluso de eleitores, seja pela mudana de
domiclio eleitoral, seja por possuir mais de uma inscrio, ou por ter perdido ou por
haver sido suspensos os seus direitos polticos, etc. O partido poltico pode figurar em
ambos os plos de uma relao processual eleitoral. No ativo, quando postular o registro
de candidatos afiliados porque a postula para o juiz eleitoral, podendo, inclusive,
interpor recursos. Ser sujeito passivo quando atuar na defesa das impugnaes de
registros de seus candidatos ou quando acusado de fraude eleitoral.
472
Alm desses
partcipes, tambm o Ministrio Pblico sujeito da relao processual eleitoral.

471
472
FERREIRA, Pinto, op. cit. p. 27.
__________________________________________________________________
264
Das espcies de relaes processuais eleitorais decorre uma tipologia de
acordo com a respectiva instncia onde o processo desenvolve-se. Ento, na primeira
instncia, ou instncia inferior, temos o processo de: inscrio, excluso ou
transferncia de eleitor, registro de candidaturas dentre outros. Na segunda instncia
(entenda-se a os processos de competncia dos TREs), temos o mandado de segurana,
habeas corpus, etc. Na terceira instncia, ou instncia superior, tramitam os processos
de registros de partidos polticos e seus diretrios nacionais, e tambm mandados de
segurana, habeas corpus, etc., como demandas de competncia originria.
473

H ainda a relao processual eleitoral disciplinar, excluindo-se a
atividade exercida pelos rgos da justia eleitoral em face de seus servidores, pois se
assim no abstrassemos tal atividade seria de natureza administrativa e no eleitoral. O
direito processual-disciplinar-eleitoral, portanto, no se confunde com o direito
processual administrativo disciplinar, lastreia-se nas normas jurdicas processuais cuja
funo a de aplicar sanes disciplinares especficas deste setor da especializao do
direito. Esta vertente do direito processual logrou grande fora com a lei 5.682/71, que
considerou os partidos polticos como entidades de direito pblico interno. A partir de
ento foi estabelecida uma nova sistemtica acerca das relaes entre os partidos e os
seus filiados. A filiao partidria no podia restar submetida ao poder de deciso das
chefias, devendo ser livre tanto o ingresso quanto a sada de algum num partido
poltico. Ento temos o poder disciplinar dos partidos que, por sua vez, deve ser
exercido em consonncia com regras processuais pr-definidas. Neste sentido o artigo
34 daquela lei criou verdadeiro procedimento quando estabelece normas para a
convocao dos rgos de deliberao e direo das comisses executivas, tudo sob
pena de nulidade, acaso no seja obedecido o devido processo legal.
474

Dentre as garantias processuais eleitorais da resultantes, qualquer
deliberao em matria disciplinar partidria dever ser precedida de publicao do ato
convocatrio pela imprensa local. Alm disso, exige-se a notificao pessoal de cada
um dos membros do rgo deliberativo, tambm a respeito das matrias a serem

473
Ibidem.
474
__________________________________________________________________
265
discutidas na pauta, porque isso evita surpresas desagradveis capazes de desfavorecer
pessoas no avisadas com antecedncia. Com esses traos resta configurada a relao
processual disciplinar eleitoral de maneira bastante distinta da relao processual
disciplinar administrativa.
475

Aqui se encerra este captulo com reforo concluso de que o direito
processual se constitui no gnero que abrange as vrias espcies de direitos processuais.
O direito processual eleitoral, por possuir objeto prprio e autonomia legislativa,
didtica e substancial, constitui-se numa dessas espcies ao lado do direito processual
civil, penal, trabalhista e administrativo, mas com as peculiaridades processuais acima
enfrentadas. Com este captulo encerramos a primeira seo da tese, onde apresentamos
a base terica que fundamenta a lgica, o direito e a jusciberntica. Demonstramos a
possibilidade de interao entre lgica, direito, processo, informtica, telemtica e
ciberntica. Da aplicao da tecnologia experincia jurdica adveio um novo direito e
est a nascer, no Brasil,
476
um novo processo. O surgimento do processo tecnolgico
permite-nos propor uma nova teoria do fenmeno processual. No caso brasileiro, o
projeto de lei n 5.828/2001, j aprovado na Cmara dos Deputados e encaminhado ao
Senado, estabelece a telematizao do processo civil, penal e trabalhista. Da a
concluso pela pertinncia de uma nova teoria: para o surgimento factual de um
inexperto processo digital oferece-se uma novel teoria para explic-lo, estud-lo,
taxonomiz-lo. Essa teoria nova, por sua vez, tambm geral, considerando que
abranger o processo judicial como um todo.
O objeto do nosso enfoque, entretanto, centrar-se- sobre a construo de
um novo processo civil e um novo direito processual civil. Por esta razo dedicamos a
segunda seo ao estudo do processo de conhecimento, fato que no transfigura o

475
Para Frederico Marques a jurisdio eleitoral envolve, em sua maioria, matrias administrativas, sendo
exemplo de jurisdio voluntria, pois, ao dissertar sobre esta espcie jurisdicional, disse: A
Constituio, alis, deu exemplo disso, ao instituir a justia eleitoral, cujas atribuies, quase todas de
carter estritamente administrativo, foram ditadas para garantia do jus suffragii, tanto em seu aspecto
ativo como passivo. que o legislador constitucional compreendeu perfeitamente que a rgos
imparciais e independentes que de preferncia se devem vincular as funes destinadas a tutelar
direitos subjetivos. MARQUES, Jos Frederico. Ensaio sobre a jurisdio voluntria.. 1. ed.
atualizada, revista e complementada por SANDOVAL, Ovdio Rocha Barros. Capinas: Millennium,
2000, p. 39-40.
476
Na Itlia fato desde 2001.
__________________________________________________________________
266
carter genrico de nossa teoria na medida em que o processo civil constitui um
conjunto de regulamentaes de vrias espcies de tutelas. Portanto, mesmo estando
dentro do stio do processo civil, ainda assim possvel falar-se de uma teoria geral.
Tanto isso verdade que no so poucas as obras intituladas de Teoria Geral do
Processo Civil.
477

477
Neste sentido, Frederico Marques intitulou o seu manual de direito processual de: Manual de direito
processual civil. 1
o
vol: Teoria geral do processo civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1983. Arruda
Alvim fala numa teoria geral do processo de conhecimento: ALVIM, Arruda. Direito processual civil.
Teoria geral do processo de conhecimento. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1972. Nelson
Nery Jnior argumenta com uma teoria geral dos recursos, lanada tambm pela Revista dos
Tribunais, 2. ed. 1993, dentre outras obras.
__________________________________________________________________
267

SEO II
CAPTULO 06
DA JURISDIO

1. Conceito e o problema do monoplio estatal em face da lei
9.307/96.

Jurisdio funo de poder estatal. A etimologia da
palavra jurisdio designa que sua derivao ocorreu da juno de
um substantivo e um verbo latinos: ius (direito) + dicere (dizer).
478

Ento, etimologicamente falando, jurisdio significa dizer o direito.
No medievo, porm, jurisdio j significou a competncia dos
pretrios e a prpria ordem jurdica. Numa determinada fase
histrica, por volta do sculo XIII, discutiu-se se a jurisdio deveria

478
Nelson Saldanha, porm, acrescentando o sempre indispensvel detalhe historicista do direito, neste caso,
mais especificamente a histria da jurisdio, ensina que j durante o sculo XIII o grande jurista
Bracton distinguiu jurisdictio e gubernaculum, vejamos: O gubernaculum era a esfera do poder do
rei enquanto autor de atos referentes ao governo do reino atos, no caso, inacessveis a limitaes e
impassveis de questionamentos (inclusive judicial). A jurisdictio, esfera correspondente
competncia dos tribunais, concernia ao direito (...) o direito como ordem especfica, dotado de
aplicabilidade prpria. Em pgina de tom conclusivo, inserta no captulo final do livro, Mac Ilwain
tenta generalizar os conceitos, propondo que a antinomia entre gubernaculum e jurisdictio
essencial para a liberdade e para o direito, o direito deve ser mantido sempre contra a vontade
arbitrria, atravs de um judicirio prestigiado. Mais adiante, o brilhante professor da Faculdade de
Direito do Recife, de quem logrei a honra de ser orientando do Curso de Doutorado, explica ainda que,
secundando Gustav Boehmer, a existncia de uma contraposio entre dois clssicos conceitos: o de
jus strictum e o de jus aequum, observemos: ... as normas pertencentes a uma ordem puramente
formal podem ou no, segundo ele, entrar em conflito material com a idia de justia. Estendendo a
frase, Boehmer adianta que a luta entre o direito estrito e o direito eqitativo existe desde o comeo
da cultura humana. SALDANHA, Nelson. Estado de direito, liberdades e garantias. Estudos de
direito pblico e teoria poltica. 1. ed. So Paulo: Sugestes Literrias S/A, 1980, p. 54-5.
__________________________________________________________________
268
ou no se atrelar ao denominado direito estrito ou ao direito
eqitativo. A este respeito, Nelson Saldanha magistra que a
vinculao do conceito de jurisdio ao direito eqitativo aceitvel,
defensvel acrescentamos -, sobretudo, se considerarmos que a
evoluo das instituies polticas e jurdicas seja algo como parece
ser de fato progressivo e vinculado ao que vrios juristas nominam
de jurisfao ou jurisdicizao do poder. Assim, a idia de jurisdio
deve sempre vir ligada idia de um direito justo e no meramente
legal-formal. Tanto isto historicamente correto que a supremacia
do due process of law somente se consolidou com a diviso das
funes de poder estatal com a transio do Estado medieval para o
Estado moderno-liberal, quando se adstringiu o conceito de
jurisdio ao de direito justo.
479
Admitir o contrrio significa uma
inaceitvel retroao histrica era do puro gubernaculum,
principalmente quando, historicamente falando, a idia de processo
encontra-se presa a do Estado de Direito Social.
480

Quem exerce a funo jurisdicional o prprio Estado.
Mas, agora cingindo-se experincia brasileira, a partir do ano de
1996 entrou em vigor a lei 9.307/96, que modificou profundamente o
instituto da arbitragem. Substancialmente alterou o inciso III do
artigo 584 do CPC, para considerar como ttulo executivo judicial a

479
Assim poderemos dar mais um passo e entender que houve (e tem havido) uma substancial relao,
ligando-os entre si (os conceitos de jurisdio e justia), na evoluo destes elementos, dentro da
experincia jurdica ocidental: garantias (e direitos); supremacy of law; due process of law;
diviso de poderes; fixao do conceito de jurisdio e a idia de direito justo. Com efeito, a origem
das garantias constitucionais se acha vinculada da supremacia do direito: vrios autores tm
suscitado este problema. O due process of law se consolida atravs da supremacy of law e a
diviso de poderes (isto , o prprio Estado dividido e armado para limitar-se interiormente a si
prprio) nasceu, sobretudo, do asseguramento dos poderes dos parlamentos e das prerrogativas do
judicirio. Ibidem, p. 56. Sem negrito no original.
480
Sobre a evoluo histrica do processo, passando pelos sistemas do processo medieval, processo liberal,
processo social e processo socialista, veja-se: VAZ, Alexandre Mrio Pessoa. Direito processual civil.
Do antigo ao novo cdigo. Coimbra: Almedina, 1998. p. 127-33, onde o autor oferece uma excelente
perspectiva histrica das garantias judicirias do cidado.
__________________________________________________________________
269
sentena arbitral. Na sistemtica anterior a deciso do rbitro, que,
reforce-se, no juiz estatal, para servir como ttulo executivo, e,
enfim, embasar um processo de execuo, estava condicionada
homologao pelo juiz. Noutras palavras, era a deciso do juiz estatal
que consistia no ttulo executivo judicial. Agora no! a prpria
deciso do rbitro, a que a lei 9.307/96 outorgou o ttulo de sentena
constituindo-a em ttulo executivo judicial, independentemente de
homologao do juiz. Observe-se que o legislador no inseriu esta
sentena no artigo 585 do CPC, mas no 584, ou seja, poderia t-la
concebido como ttulo executivo extrajudicial, mas no o fez,
denunciando a ideologia liberal embutida naquele ato legislativo.
Em face disso no h como negar que o prprio Estado
Brasileiro permitiu que uma parcela do poder de dizer o direito
ficasse a cargo de particulares, sem, todavia, excluir o controle da
legalidade, ou constitucionalidade, da sentena arbitral pelos rgos
jurisdicionais estatais. Mas a prpria conveno de arbitragem que
substituiu o antigo juzo arbitral, possibilitando aos particulares
solucionarem suas controvrsias, instituda pela lei 9.307/96, no se
constitui em supresso de funo jurisdicional do Poder Judicirio.
Muito embora, possa a clusula compromissria gerar
pronunciamento jurisdicional reservado ao Poder Judicirio, quando
se demanda a obrigao de firmar compromisso.
481

481
SANTOS, Ernani Fidelis dos. Manual de direito processual civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 10-
11. que, de acordo com a Lei n 9.307/96, a sentena que julgar procedente o pedido valer como
compromisso arbitral. E a clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver
inserta (artigo 8
o
), assim, possvel que a nulidade deste no implique, necessariamente, na nulidade
da clusula compromissria. O compromisso arbitral, por seu turno, segundo a letra da lei (artigo 9
o
):
a conveno atravs da qual as partes submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas,
podendo ser judicial ou extrajudicial. 1 O compromisso arbitral judicial celebrar-se- por termo
nos autos, perante o juzo ou tribunal, onde tem curso a demanda. 2 O compromisso arbitral
extrajudicial ser celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por
instrumento pblico.
__________________________________________________________________
270
Nada obstante isto, a arbitragem deve ser concebida como sendo uma atividade
para-jurisdicional, pois apesar das alteraes da lei n 9.307/96, o artigo 575 do CPC,
quando tratava da competncia das aes de execuo, ainda indicava o juzo cvel como
sendo o competente para executar a sentena arbitral: A execuo, fundada em ttulo
judicial, processar-se- perante: III - o juzo que homologou a sentena arbitral. Pois
bem, mesmo com a recente reforma da lei 10.358/01, que alterou o artigo 575, para dizer
que a execuo baseada em ttulo judicial deve ser proposta perante (inciso IV): o juzo
cvel competente, quando o ttulo executivo for sentena penal condenatria ou
sentena arbitral, mesmo com esta modificao, isto , mesmo com a supresso definitiva
da necessidade de homologao pelo judicirio da sentena arbitral, no h como se
conceber a arbitragem como atividade jurisdicional plena.
482
Isto porque dentre os poderes
inerentes jurisdio, a arbitragem continua a carecer do poder de coero, embora possa
sancionar no pode impor pelo uso da fora o comando condenatrio, sem falar na restrio
de sua atuao aos casos de lides cveis envolvedoras dos direitos patrimoniais disponveis.
Ademais, no se pode afastar a incidncia da garantia ptrea contida no art. 5,
inciso XXXV, da C.F: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito. Depois, mesmo restringindo-se o campo de atuao da arbitragem para
as aes cveis, mesmo assim, h vrias espcies de aes cveis que esto fora de seu
mbito, tais como o mandado de segurana, a ao popular, a ao civil pblica, o habeas
data, o mandado de injuno, a execuo fiscal, as aes falimentares, as sujeitas justia

482
Em sentido contrrio, NERY JNIOR e NERY, Rosa, na op. cit. p. 372-3, dizem: Institudo o juzo
arbitral por conveno de arbitragem celebrada entre as partes, nele o rbitro juiz de fato e de
direito (LAr 18), decide a lide substituindo a vontade das partes, e sua sentena no fica sujeita a
recurso nem precisa ser homologada pelo Poder Judicirio, tendo fora de coisa julgada material.
Conquanto no seja juiz nomeado mediante concurso de provas e ttulos, exerce jurisdio. Tambm
Joel Dias Figueira Jnior, na concluso de sua tese de doutorado, aprovada com louvor e distino,
pronuncia-se: A Lei 9.307/96 instituiu terminantemente a jurisdicionalizao da arbitragem no
Brasil, medida que lhe atribuiu natureza jurisdicional contratual do seu carter volitivo privado,
alm de assegurar que esta lei no acarreta qualquer vcio de inconstitucionalidade, bem como, que,
pelo processo arbitral, possvel manejar-se e obter-se tutelas: ... declaratria, constitutiva,
condenatria, mandamental e executiva em sentido amplo, bem como as tutelas de urgncia, aqui
compreendidas as acautelatrias, antecipatrias e inibitrias. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias.
Arbitragem, jurisdio e execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 287-8.
__________________________________________________________________
271
eleitoral. Sujeitam-se arbitragem apenas as causas que versam sobre direitos patrimoniais
disponveis.
483

2. Funes estatais (primrias e secundrias) e o conceito de
jurisdio.

As trs funes bsicas de soberania do Estado so: a legislativa;
administrativa; e a jurisdicional, sendo que todas devem atuar em estrita obedincia
Constituio da Repblica. Como a princpio as funes administrativa e
jurisdicional devem ater-se ao determinado pelo parlamento - salvo quando o
prprio parlamento legisla exorbitando os seus limites ou os princpios de direito, e
a se entenda a expresso limites como estando a designar vedaes materiais
(explcitas ou implcitas) e formais -, logo, a nica atividade realmente primria, no

483
No sentido de que a arbitragem constitui atividade substitutiva da jurisdio, veja-se: ALVIM, Eduardo
Arruda. Curso de direito processual civil. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 56; e
ARAJO CINTRA, Antnio Carlos de, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 26.
Em sentido contrrio, e ao concluir dissertao de mestrado, Ruy Pat manifesta-se: Ora, ento por que no
compartilhamos, efetivamente, esse poder jurisdicional com a arbitragem, munindo-a de poderes
processuais capazes de populariz-la em todo o territrio nacional? Se o nosso sistema jurdico
concede aos particulares o poder de criarem normas, atravs da liberdade de contratar e estabelecer
unilateralmente obrigaes, inclusive institurem pessoas jurdicas imagem e semelhana do Estado,
por que no lhes conceder (ou viabilizar, no nosso caso) igualmente o poder de compor os litgios da
decorrentes ? Por que no aproveitar da experincia de outros povos, retirando dos antigos
compndios de direito velhas e revolucionrias frmulas de prestao de Justia (lato sensu)? No
estrangeiro, a arbitragem est-se constituindo num negcio lucrativo e acessvel a todas as pessoas
vocacionadas pacificao. Juzes natos esto a se revelar dia-a-dia, contribuindo com o Judicirio
para acabar com o problema crnico de acmulo de processos e a sua sofrvel reputao perante os
jurisdicionados. por tudo isso que nos propusemos a mostrar nesta monografia que o monoplio
estatal da prestao jurisdicional um mito. (Sic). PAT JNIOR, Ruy Trezena. Conciliao e
arbitragem: alternativas prestao jurisdicional. Dissertao de Mestrado. Recife: FDR-UFPE,
1998, p. 37. Parece-nos, porm, mais acertada a viso de Flvio Luiz Yarshell, que
tipificando a jurisdio como atividade estatal e a ser exercida pelos juzes, exclusivamente,
(trata-se de tpica funo do Poder Judicirio), menciona que: Quaisquer outras solues
que, pondo fim a controvrsias, emanem dos prprios titulares da relao material
diretamente ou por intermdio de terceiro no podem seno ser qualificadas como
equivalentes jurisdicionais. YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional. So Paulo: Atlas,
1999, p. 128.
__________________________________________________________________
272
sentido cronolgico, a concernente ao Poder Constituinte, que, por sua vez,
tambm sofre limitaes internas e externas, materiais e formais.
484

Observe-se que a funo legislativa tambm tem de obedecer ao processo
legislativo estabelecido pela Constituio. Algumas matrias no podem ser
modificadas por nenhuma funo estatal, inclusive a legislativa, como ocorre com
aquelas enumeradas no 4
o
do artigo 60 da Constituio: as clusulas ptreas.
Dentre elas encontram-se matrias processuais, a exemplo da garantia do
contraditrio que se constitui num princpio processual constitucional albergado no
artigo 5
o
, inciso LV. A regra de que a funo legislativa atua antes das outras duas,
sofre excees, mesmo quando se admite o fechamento hermtico (no sentido
autopoitico) do sistema jurdico.
485
Nem sempre as decises judiciais so tomadas

484
Por Poder Constituinte quer-se designar apenas o que a maioria da doutrina denomina de Poder
Constituinte Originrio, pois no aceitamos a tese da existncia de um Poder Constituinte Derivado,
mas, to somente, de um poder reformador, ou, mais precisamente, de uma competncia constituinte
derivada. Na medida em que atrelamos o conceito de jurisdio ao direito justo, no podemos
conceber a idia de um Poder Constituinte ilimitado. Limitam-no os princpios, como veremos no
captulo 16. Os limites do Poder Constituinte so classificados por Nicols Prez Serrano em
heternomos, autnomos e absolutos. Heternomos so os limites impostos ao Poder Constituinte por
uma vontade jurdica que lhe alheia, externa, como o caso das normas de Direito Internacional
Positivo que probem a interveno de um Estado em outro. Limites autnomos, so os estabelecidos
pelo constituinte, na prpria Constituio, exemplifica-o as hipteses do artigo 60, 4
o
, I, da
Constituio brasileira que veda a deliberao de proposta de emenda tendente a abolir a forma
federativa de Estado, e o artigo 290, alnea n, da Constituio portuguesa, que retira da Assemblia da
Repblica poder para alterar ou suprimir a independncia dos tribunais. Por fim, os limites absolutos
decorrem de uma vontade no-jurdica, mas que obrigam o constituinte a obedec-los por serem
inerentes prpria natureza humana, so exemplos: 1)o de no alterar as leis da natureza; 2) o de no
decretar coisas impossveis ou que choquem a conscincia ou resistncia da nao; 3) no estabelecer
situaes que no permitam soluo legal, ou que paralisem a vida do pas; 4) o que fira a
independncia judicial. SERRANO, Nicols Prez. Tratado de derecho poltico. Madrid: Instituto de
Estudios de Administracin Local, 1984. p 463. No que desconheamos a tese decisionista de Carl
Schmitt, a bem da verdade, logo no incio do Curso de Mestrado (1993) chegamos a concordar com
ela. Argumentando sobre a inexistncia de limites internos, Schmitt diz que: Una constitucin non se
apoya en numa norma cuya justicia sea fundamento de su validez. Se apoya en una decisin poltica
surgida de un Ser poltico, acerca del modo y forma del prpio Ser. La palavra voluntad denuncia
lo essencialmente existencial de este fundamento de validez. (Sic). SCHMITT, Carl. Teora de la
constitucin. Madrid: Alianza, 1982, p. 94. Tal posicionamento serviu de base para a instituio do
Estado Nazista, representa perigosa ideologia que deve ser rechaada em prol da construo
jurisprudencial do direito, atrelando-se a vinculao da jurisdio idia de justia.
485
Alis, sobre o problema do fechamento e da abertura do sistema jurdico, Alexy confere-lhe concepo
alopoitica: Segn la perspectiva positivista, el sistema jurdico es, al menos en lo esencial, un
sistema de reglas que se pueden identificar como reglas jurdicas sobre la base de su validez y/o
eficacia. Un tal sistema jurdico es siempre, por diversos motivos, un sistema abierto: sobre todo, por
causa de la vaguedad del lenguaje del Derecho, la posibilidad de conflictos entre normas y la
__________________________________________________________________
273
com base em lei anterior, algumas vezes o magistrado julga processos cujo objeto
no nem proibido nem previsto pelo ordenamento jurdico. O fato de um pedido
postulado numa ao no ser previsto pelo ordenamento jurdico, no significa que
seja impossvel, juridicamente falando. Ento, estaremos diante de uma situao
onde haver a atuao da funo jurisdicional sem que tenha havido,
precedentemente, a atuao da funo legislativa. Tambm no se argumente que as
leis, pelo simples fato de existirem precedentemente, vinculam a atuao do Poder
Judicirio.
486
Freqentemente os juzes, detentores que so de parcela da soberania
estatal, decidem contra texto expresso de lei, declarando a inconstitucionalidade,
incidenter tantum, de leis ou atos administrativos que afrontem a Constituio. Bem
a propsito diz Moncada que a lei reina, mas quem governa a jurisprudncia.
487

Apesar de a funo legislativa ser exercida pelo Poder Legislativo, em algumas
hipteses pode, tambm, ser exercida pelo Poder Executivo, quando edita, por exemplo,
medidas provisrias com fundamento no artigo 62 da Constituio Federal, em casos de

existencia de casos no regulados. ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. Traduo por Manuel
Atienza. Mxico: 1998, p. 7.
486
O fato de os juzes poderem decidir de forma contrria ao contedo da norma material que regulamenta
determinada matria, criando, assim, uma norma individual confrontante com a norma geral, no
significa e nem importa em quebra da unidade sistemtica. Para Kelsen no existe conflito entre norma
individual criada por deciso judicial e a norma geral, que dela divirja: Dizer que uma deciso
judicial ou uma resoluo administrativa so contrrias ao direito, somente pode significar que o
processo em que a norma individual foi produzida, ou o seu contedo, no correspondem norma
geral criada por via legislativa ou consuetudinria, que determina aquele processo ou fixa este
contedo. (...) Mas se o processo em que uma deciso judicial pode ser atacada tem um termo, se h
um tribunal de ltima instncia cuja deciso j no pode ser atacada, se existe uma deciso com fora
de caso julgado (coisa julgada), ento a juridicidade (legalidade) desta deciso j no mais pode ser
posta em questo. O que significa, porm, o fato de a ordem jurdica conferir fora de caso julgado
deciso de ltima instncia? Significa que, mesmo que esteja em vigor uma norma geral que deve ser
aplicada pelo tribunal e que predetermina o contedo de norma individual a produzir pela deciso
judicial, pode entrar em vigor uma norma individual criada pelo tribunal de ltima instncia cujo
contedo no corresponda a esta norma geral. Uma tal deciso, ensina Kelsen, no contrria o
direito porque ela vlida, assim considerada pelo prprio sistema positivo de normas jurdicas: ...
significa que est em vigor no s uma norma geral que predetermina o contedo da deciso judicial,
mas tambm uma norma geral segundo a qual o tribunal pode, ele prprio, determinar o contedo da
norma individual que h de produzir. Estas duas normas formam uma unidade. KELSEN, Hans.
Teoria pura do direito, p. 284-6. O nosso sistema de direito processual civil positivo alberga e secunda
a assertiva kelseniana, pois os artigos 467 e 468 do CPC explicitam que a coisa julgada material
consiste no fenmeno de imutabilidade da sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou
extraordinrio. E ainda, que a sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos
limites da lide e das questes decididas.
487
MONCADA, Cabral de. Filosofia do direito e do Estado. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 79-80.
__________________________________________________________________
274
relevncia e urgncia.
488
O Poder Executivo incumbe-se do exerccio da funo
administrativa. O Poder Judicirio, por sua vez, no legisla, muito embora exera atividades
administrativas em relao ao funcionamento de sua mquina judiciria.
489
O parlamento,
como j vimos, exerce funo jurisdicional no julgamento do Presidente da Repblica
atravs do Senado Federal, nos crimes de responsabilidade (artigo 86 da CF), mas quem
preside o julgamento o Presidente do Supremo Tribunal Federal.
490

Certo mesmo que o modelo liberal institudo pela Revoluo Francesa,
seguido pelo Brasil neste particular, reservou Jurisdio a atribuio de dizer o
direito: verdadeiro pilar do liberalismo. Isso implica em algumas conseqncias,
como a que retira dos juzes o poder de agir independentemente de provocao da
parte interessada; tambm a neutralidade poltica do Poder Judicirio. A Jurisdio
pode ser conceituada como sendo a funo estatal com a finalidade de resguardar a
ordem jurdica e proteger, dentre os interesses em conflito, aquele que
juridicamente protegido, aplicando assim o direito objetivo.
491
de sua essncia, e

488
DANTAS, Ivo. Aspectos jurdicos das medidas provisrias. Braslia: Braslia Jurdica, 1997.
489
O Supremo Tribunal Federal vrias vezes j manifestou o seu posicionamento a respeito deste tema.
Vejamos o teor do seguinte aresto: Nmero do processo: RE30209. classe: RE - Recurso
Extraordinrio. Origem: DF - Distrito Federal. Relator: min:103 - Ministro Candido Motta.
Julgamento: 1956/10/25. Sesso: 01 - primeira turma. Publicaes: DJ data-24-01-57. Ementrio do
STF vol-00289-02 pg-00480. Ementa: Recurso Extraordinrio. O judicirio no legisla, nem corrige
os intentos da lei. Observao: votao unnime. Resultado no conhecido. Grifamos.
490
Entendimento corroborado por NERY JNIOR e NERY, Rosa, que na op. cit. p. 373, esclarecem:
Embora seja atividade tpica do Poder Judicirio, a jurisdio pode, excepcionalmente, ser exercida
pelo Poder Legislativo (CF 52 I e II).
491
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. I. 20. ed. So Paulo:
Saraiva, 1998, p. 68-9. Neste sentido Eduardo Arruda Alvim acrescenta: A funo jurisdicional
aquela que, por fora da tripartio dos poderes, coube ao Poder Judicirio. Compreende, como se
ver, no apenas a tarefa de dizer o Direito aplicvel ao caso concreto (o que se faz atravs do
processo de conhecimento), mas de realiz-la coativamente (processo de execuo). Tem em vista,
antes de mais nada, a preservao da ordem jurdica e da paz social. Da porque o Direito
Processual Civil ramo do Direito Pblico, embora, mediatamente, sirva de instrumento para a
soluo do conflito de interesses que lhe apresentado. ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de
direito processual civil. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 43, sem negrito no
original. Frederico Marques d-nos o seguinte conceito: A jurisdio pode ser definida como a
funo estatal de aplicar as normas da ordem jurdica em relao a uma pretenso. Nisto reside a
essncia e substncia do poder jurisdicional. MARQUES, Jos Frederico. Ensaio sobre a
jurisdio voluntria, p. 41.
__________________________________________________________________
275
no mera contingncia, a possibilidade do emprego da fora fsica. Para caracterizar
a jurisdio insuficiente o simples dizer o direito.

3. Jurisdio e lide: vinculao ao mrito da causa. O fenmeno da
individualizao da norma genrica; da concretizao do preceito
abstrato.

Na maioria absoluta dos casos a atuao da Jurisdio pressupe um
conflito de interesses ocorrido antes da propositura ao processual. A ao
processual meio de fazer atuar a Jurisdio visando a solucionar uma lide. J a lide
pode ser conceituada como o conflito de interesses caracterizado pela resistncia a
uma pretenso. De acordo com Alfredo Buzaid, ento Ministro da Justia, que
presidiu os trabalhos de redao do cdigo de processo civil em vigor, o termo lide
est relacionado com o mrito da causa.
492
A Jurisdio atua em face de uma lide,
tendo por objeto um conflito de interesses de direito material.
493
Podemos, portanto,
concluir que sua finalidade dirimir os conflitos de interesses ocorridos com a

492
Ao expor a motivao do CPC de 1939, a respeito do sentido da expresso lide, escreveu Buzaid: No
Cdigo de Processo Civil vigente (meno ao CPC de 1939) ora significa processo (art. 96), ora o
mrito da causa (arts. 287, 684, IV, e 687, 2
o
). O projeto s usa a palavra lide para designar o
mrito da causa. Lide , consoante lio de Carnelutti, o conflito de interesses qualificado pela
pretenso de um dos litigantes e pela resistncia do outro. O julgamento desse conflito de pretenses,
mediante o qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, d razo a uma das partes e nega-a outra,
constitui uma sentena definitiva de mrito. A lide , portanto, o objeto principal do processo e nela se
exprimem as aspiraes em conflito de ambos os litigantes. BUZAID, Alfredo. Exposio de motivos
do cdigo de processo civil. In Cdigo de Processo Civil, 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 4, sem
negrito no original. Mas nem com todo este cuidado Buzaid conseguiu evitar que a expresso lide
viesse a designar no CPC de 1973 tambm processo. A este respeito Cndido Rangel Dinamarco
explica: O Cdigo emprega vinte e quatro vezes a palavra lide, ora isoladamente (arts. 5
o
, 22, 46,
inc. I,, 47, 82, inc. III, 110, 126, 128, 132, 325, 462, 468, 470, 471, 610, 645, 798 e 801, inc III), ora
em locues como denunciao da lide (art. 70), julgamento antecipado da lide (rubrica do art. 330),
curador lide (arts. 1.179 e 1.181, 1
o
). Esta ltima expresso, que antiga em nosso direito,
apresenta a palavra lide em seu sentido tradicional e menos tcnico, valendo, ali, por processo
(curador lide o curador dado a algum em determinado processo). Foi por isso, certamente, que o
art. 9
o
pretendeu substitu-la por curador especial, no que seguido pelo pargrafo do 302 (no,
porm, pelos arts. 1.179 e 1.182, 1
o
, que se afastaram da linguagem proposta na Exposio de
Motivos). DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. So
Paulo: Malheiros, 2000, p. 193.
493
Por exceo, a lide pode ter tambm como causa um processo, tal como ocorre com ao rescisria, ou a
ao anulatria do artigo 486.
__________________________________________________________________
276
prolatao de uma sentena de mrito, substituindo a atividade, ou vontade das
partes.
494
O juiz dita a vontade da lei e quando faz isso concretiza a norma jurdica
geral at ento abstrata; individualiza a norma jurdica at ento genrica. Isto se
verifica at mesmo quando o juiz julga contrariando a norma jurdica estatal, ao
aplicar, por exemplo, um princpio jurdico estar a aplicar a norma principiolgica,
mesmo que com recorrncia aos princpios de direito natural.
A jurisdio, pois, tem sempre por misso aplicar uma norma jurdica:
seja esta uma regra emanada do parlamento ou um princpio. Observamos, contudo,
que no atual estgio evolutivo da histria do direito a jurisdio queda-se atrelada
idia de aplicao de um direito justo. Recorrendo ao contedo da nota de rodap n
09, deste captulo, prova-se que at mesmo que no se abra mo da perspectiva
positivista, ainda assim possvel a atrelagem da jurisdio justia. O prprio
criador da Reine Rechtslehre admite como vlida uma deciso judicial transitada em
julgado (norma individual jurisdicional) que conflite com o contedo da norma jurdica
geral. Kelsen no negava porque no podia negar que os juzes pudessem decidir contra
o texto da norma jurdica, mesmo que esta tenha observado todo o escalonamento piramidal
da construo da teoria pura. Noutras palavras, no se pode negar aos juzes a prerrogativa
de dizerem o direito mesmo que a lei o contrarie.
Mas em alguns casos possvel que haja a atuao da Jurisdio sem a
pretenso de fazer atuar o direito material, e nada obstante o processo ser extinto
com julgamento do mrito. Tal hiptese refere-se s aes processuais declaratrias
negativas. Com efeito, as aes declaratrias no pressupem a violao de um
direito material, embora possam existir aps a sua ocorrncia. Ora o autor pode
pretender a declarao de que determinada relao jurdica existe (caso em que ela
ser positiva), ora o autor pode postular que o juiz declare que determinada relao
jurdica no existe (caso em que ela ser negativa). Neste ltimo caso o direito
material no apenas no foi violado, mas mais do que isso, o direito material sequer

494
Nesse sentido entende Eduardo Arruda Alvim: A funo jurisdicional (e, aqui, estamos nos referindo
funo jurisdicional propriamente dita) eminentemente substitutiva. ALVIM, Eduardo Arruda, op.
cit. p. 44.
__________________________________________________________________
277
existe. Como j dissemos, atravs deste tipo de ao que se prova, sem sombra de
qualquer dvida, a autonomia do direito processual civil em relao ao direito
material, pois estaremos diante de uma hiptese em que o mrito da causa ser a
declarao de inexistncia de uma relao jurdica de direito material. Existe ao
processual, mas no existe direito material.

4. Jurisdio e atividades no jurisdicionais (administrativas)
praticadas pelo poder judicirio.

A funo especfica do poder judicirio a de exercer a funo
jurisdicional. Isso no significa, entretanto, que ele apenas exera esta funo,
pois os atos praticados pelos seus membros no exerccio de atividades no
jurisdicionais no so considerados atos jurisdicionais, mas atos judicirios.
495

Essas atividades no jurisdicionais so classificadas em: atividades secundrias,
designando a jurisdio voluntria; atividades de governo interno, que so
atividades administrativas desenvolvidas pelos juzes e tribunais no
gerenciamento de varas e tribunais, p., ex., eleio dos cargos de direo;
organizao de secretarias; realizao de concurso pblico, etc.; e atividades
anmalas, como quando suscita a instaurao de um procedimento judicial ao
enviar cpias de uma ata onde uma testemunha mentiu.
496

5. Modos de exerccio da jurisdio:
distinguindo os conceitos de ao, demanda e tutela jurisdicional.

A ao representa um meio, um poder, um direito de provocar
a jurisdio a fim de que esta se pronuncie sobre uma pretenso. A

495
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 84.
496
Ibidem, p. 84-5. Tambm: MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. 1
o
vol: Teoria
geral do processo civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 96.
__________________________________________________________________
278
demanda o ato praticado quando do exerccio do direito de ao e que
inaugura e instaura o processo, dando incio ao procedimento. A ao
sempre um direito abstrato, genrico e invarivel, ao passo que a demanda
sempre representa uma situao processual concreta.
497
Embora seja a
demanda vertida para uma situao concreta, os seus pressupostos so de
ndole pr-processual, so eles: a capacidade de ser parte e necessidade da
tutela jurdica. pela demanda que exsurge o dever concreto de resolver a
lide, de conceder sentena favorvel ao autor, sendo dependente de a ao
ser fundada.
498
a demanda que delimita o exerccio da jurisdio, tanto
que o artigo 128 do CPC alberga o princpio da demanda, pelo qual o juiz
tem o dever processual de decidir a lide nos limites da propositura.
499

Certo tambm, que a lei n 10.358/01, ao alterar o artigo 584 do CPC, para
permitir que o juiz homologasse conciliao ou transao ainda que verse
sobre matria no posta (no demandada) em juzo, constituindo,
conseqentemente, ttulo executivo judicial, abriu exceo regra do
artigo 128.
J a tutela jurisdicional representa a espcie de provimento
judicial aplicado em cada caso concreto visando solucionar o conflito de

497
Distinguindo os dois institutos, Yarshell anota: Enquanto a ao se configura como uma posio jurdica
de vantagem, a demanda no mais que um ato; que, por sinal, pressuposto de instaurao e
desenvolvimento do processo. A ao, portanto, marcada em maior ou menor intensidade,
conforme a perspectiva doutrinria por uma nota de generalidade, ao passo que a demanda
marcada por um carter concreto, sendo inclusive passvel de identificao, com base nos respectivos
elementos: algum (parte) fundado em determinados fatos e fundamentos (causa de pedir) reclama
uma providncia do Estado, perante um rgo jurisdicional (pedido). YARSHELL, Flvio Luiz, op.
cit. p. 58-9.
498
Demanda o ato jurdico com o qual o autor pe o juiz na obrigao de resolver a questo, ainda que
seja se cabe a constituio ou mandamento, ou a execuo. base de sua legitimao para esse ato
jurdico esto a capacidade de ser parte e a necessidade de tutela jurdica (uma e outra pr-
processuais). MIRANDA, Pontes de. Tratado das aes. Vol. I. p. 249. O estudo de Yarshell sobre a
tutela jurisdicional parte do pressuposto da tipificao, ultrapassando-se o enfoque abstrato e
aportando no concretismo do caso concreto: Na passagem da ao abstratamente prevista no
plano constitucional para a propositura de uma demanda em concreto, a tipificao quase um
processo inevitvel, at mesmo pela natureza instrumental da ao e do processo em relao ao
direito material. (...) Na aludida passagem (do abstrato para o concreto), como se houvesse um
remdio genrico para os males situados no plano material, mas que ele ganhasse contornos
particulares, especficos am cada diferente situao trazida a juzo, gerando diferentes remdios.
YARSHELL, op. cit. p. 188-9.
499
Art. 128: O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes,
no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
__________________________________________________________________
279
interesses que ensejou a propositura da ao.
500
Mas, como muito
demonstra Yarshell, a tutela jurisdicional no designa apenas o resultado
final do processo, outrossim, traduz os meios de se alcanar tal
resultado.
501
Esclarecido isto, passaremos a empregar a expresso tutela
para designar a forma de provimento jurisdicional que se alcana pelas
diferentes modalidades de processos, sendo estes meios, instrumentos pelos
quais a jurisdio presta a tutela. Embora se considere a tutela
jurisdicional como instituto atpico,
502
parece-nos possvel estabelecer uma
tipologia em considerao ao fato de as tutelas serem efetivadas em
processos, os quais se submetem taxonomia tipolgica.
O cdigo de processo civil (CPC) composto por cinco livros:
processo de conhecimento (Livro I, artigos 1
o
a 565); processo de execuo
(Livro II, artigos 566 a 795); processo cautelar (Livro III, artigos 796 a
889); procedimentos especiais (Livro IV, artigos 890 a 1210) e disposies
finais e transitrias (Livro V, artigos 1211 a 1220). O fato de o CPC conter

500
O conceito de Frederico Marques o seguinte: ... a tutela que o Estado exerce, processualmente, sobre
relaes intersubjetivas litigiosas, a fim de dar a cada um o que seu mediante a aplicao do direito
objetivo. Com isso, fica conceituada a tutela jurisdicional. MARQUES, Jos Frederico. Manual de
direito processual civil. 1
o
vol: Teoria geral do processo civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1983, p.
152.
501
As formas de invocao da tutela jurisdicional mediante o exerccio da ao e conseqente propositura
de uma demanda devem ser consideradas atpicas, no sentido de que as garantias constitucionais da
inafastabilidade do controle jurisdicional e da prpria ao funcionam como uma cobertura geral e
ampla para todas as afirmadas posies jurdicas de vantagem decorrentes do plano material (diante
de leso ou ameaa de leso de direito). Nessa medida, eventual tipicidade da ao somente pode ser
aceita, com reservas, na projeo, em concreto, da propositura de uma demanda. Essa tipicidade pode
ser extrada da causa de pedir, considerando-se tpica a ao cuja causa petendi descrita de forma
taxativa pela prpria lei processual (a a hiptese da ao rescisria). YARSHELL, op. cit. p.
189. Mas pode-se tambm falar em espcies de aes ou de sentenas para designar a essncia e a
espcie do provimento jurisdicional. Contudo, as sentenas e tambm as aes so apenas tcnicas
atravs das quais a tutela jurisdicional prestada. Neste sentido esclarece Marinoni: Deixe-se claro
que quando se pensa nos meios que permitem a obteno de um resultado no plano do direito
material, no incorreto falar em tutela jurisdicional. Quando se percebe, contudo, a necessidade
de distinguir os meios (que permitem a prestao da tutela) do fim a ser obtido (o resultado no plano
do direito material), apresenta-se como adequada a distino entre tutela jurisdicional stricto sensu e
tcnicas de tutela jurisdicional. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica.So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p. 63.
502
assim que se manifesta Yarshell: O exerccio da jurisdio medida que d resposta aos reclamos de
tutela, deve igualmente reputar-se atpico, isto , desvinculado de modelos apriorsticos que possam
limitar a declarao ou atuao de direitos ou interesses reconhecidos na rbita substancial. Atpicas,
portanto, so as formas de tutela jurisdicional, o que deve estar em consonncia com os limites
decorrentes do direito material. YARSHELL, op. cit. p. 189.
__________________________________________________________________
280
cinco livros no significa que ele possua cinco espcies de tutelas
jurisdicionais. Ento, em primeiro lugar temos a tutela de conhecimento,
regulada pelo Livro I.

6. Da tutela de conhecimento:
horizontal (plena e parcial) e vertical: (exauriente e sumria).

A tutela de conhecimento aquela que visa solucionar o conflito de interesses
ocorrido no mbito das relaes de direito material.
503
Visa extinguir a lide (no sentido de
Alfredo Buzaid, j falado acima) com julgamento do mrito. atravs da tutela de
conhecimento que o magistrado ir conhecer acerca dos fatos e do pedido, para, ao
aplicar o direito, subsumindo a fattispecie ao ordenamento jurdico, dirimir controvrsias. A
cognio no processo civil incide sobre fatos e sobre direito. Fala-se, ento, em cognio
vertical e horizontal. A cognio horizontal cinge-se extenso ftica e amplitude do
conhecimento do juiz na causa e relaciona-se com os elementos objetivos do trinmio
processual: pressupostos processuais, condies da ao e mrito. Pode a cognio
horizontal ser plena ou parcial. Plena a cognio horizontal integral, total, estende-se
sobre toda a extenso ftica da causa. Parcial a cognio na qual o conhecimento do juiz
restringe-se a questes tpicas da causa, no se estendendo sobre toda a complexidade
factual envolvida pelo processo.
504

503
Considerando que o CPC adota a teoria ecltica de Liebman (artigo 267, VI), alguns autores falam numa
cognio para cada setor do trinmio: pressupostos processuais, condio da ao e mrito. Neste
sentido Kazuo Watanabe acrescenta: Em cada um dos dados do trinmio, h sempre dois objetos
distintos de conhecimento, que so o direito e os fatos. s vezes, os fatos so considerados in statu
assertionis (...) Outras vezes, os fatos so submetidos efetiva cognio. (...) A cognio sobre matria
de direito abrange, antes de mais nada a regra em sua abstrao e, em seguida, a valorao jurdica
dos fatos, com o estabelecimento das conseqncias jurdicas aplicveis ao caso concreto.
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 74.
504
o que ocorre, por exemplo, nas aes possessrias (em que ficam excludas do conhecimento as
objees referentes ao domnio), nos embargos do executado (cujo conhecimento limitado pelo art.
741 e incisos do CPC) e nas desapropriaes por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social
(DL n 3.365/42, art. 20 contestao s pode versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao
do preo). OLIVEIRA, Ana Paula Kanan, op. cit. p. 284-5. Watanabe cita como exemplos de
cognio parcial e exauriente: a ao de converso de separao judicial em divrcio; embargos de
terceiros; a busca e apreenso decorrente de alienao fiduciria em garantia; embargos do devedor;
processos referentes a ttulos cambirios, porque concebidos com abstrao da causa; e a
__________________________________________________________________
281
A cognio vertical mantm pertinncia com a profundidade do exame,
subdividindo-se em: exauriente e sumria.
505
A cognio exauriente visa pr fim
incerteza existente sobre o conflito de interesses discutido no processo de conhecimento.
Neste, no h limites cognio vertical.
506
No processo de conhecimento, a cognio alm
de exauriente pode ser tambm plena, quer se trate de procedimento comum ordinrio, quer
do sumrio ou sumarssimo especfico dos juizados especiais, acarretando a formao de
coisa julgada material.
507
A cognio sumria, por sua vez, tpica dos juzos de
probabilidades que envolvem situaes de aparncia de direito, de verossimilhana. Por
essa razo no podem decidir a lide: restringem-se, assim (tais juzos), s tutelas cautelares
e antecipatrias.
508

A tutela de conhecimento abrange algumas subespcies de tutelas,
subdividindo-se em: declaratria, constitutiva, condenatria e mandamental, inibitria e
especfica. Passemos tutela declaratria.

desapropriao. Interessante mesmo a posio deste autor sobre a inconstitucionalidade de atos
legislativos ou administrativos que restringem o acesso justia: Cabe deixar anotado, aqui, que as
limitaes ao direito do contraditrio e, por via de conseqncia, da cognio do juiz, sejam
estabelecidas em lei processual ou em lei material, se impossibilitam a efetiva tutela jurisdicional do
direito contra qualquer forma de denegao da justia, ferem o princpio da inafastabilidade do
controle jurisdicional e por isso so inconstitucionais (ofensa ao inc. XXXV do art. 5
o
da CF 88: na
CF anterior, art. 153, 4
o
). WATANABE, op. cit. p. 118.
505
H quem admita ainda um terceiro gnero da cognio vertical. Ana Paula Kanan Oliveira, citando
Watanabe, expressa-se em relao cognio vertical superficial, ao lado das: exauriente e sumria.
Estaria a cognio superficial adstrita s liminares, pois seria prpria dos juzos de verossimilhana.
OLIVEIRA, Ana Paula Kanan, op. cit. p. 284. Ns, porm, no vemos como possvel uma tutela de
urgncia no se enquadrar dentre as espcies: cautelar, quando tiver por escopo garantir a eficcia de
um processo principal; e antecipatrias da tutela, quando satisfizer os efeitos da sentena final. As
liminares so, na verdade, meios administrativos pelos quais os juzes concedem: ou cautelares; ou
tutelas antecipadas, no comeo do processo.
506
De observar que at mesmo nos processos regidos pelo rito sumrio a cognio exauriente: De salientar
que no procedimento sumrio a acelerao da prtica dos atos processuais que lhe prpria no
implica a limitao da cognio o procedimento sumrio caracterizado apenas pela abreviao do
iter procedimental, em nada interferindo com a cognio. OLIVEIRA, Ana Paula Kanan. Espcies de
tutela jurisdicional. In Elementos para uma nova teoria geral do processo. Coord: OLIVEIRA, Carlos
Alberto lvaro de. Porto Alegre: Lael, 1997, p. 283. Esta autora, alis, secunda as lies de Watanabe,
que na pgina 115 da obra supra registra o mesmo entendimento.
507
O procedimento de cognio plena e exauriente o procedimento comum do processo de conhecimento,
seja ordinrio ou sumarssimo (...) O processo especial dos juizados especiais (...) apesar da extrema
simplicidade, informalidade e celeridade, de cognio plena e exauriente, apto, portanto,
formao da coisa julgada material, e no processo de cognio superficial. WATANABE, op. cit.
p. 115.
508
A cognio sumria pertine aos procedimentos que no permitem, em face de determinada situao, a
cognio aprofundada do objeto litigioso, sendo, pois, caracterstica da tutela cautelar e da tutela
sumria antecipatria. OLIVEIRA, Ana Paula Kanan, op. cit. p. 283, onde a autora atribui a autoria
desta sistematizao a Marinoni.
__________________________________________________________________
282

6. 1. A tutela de conhecimento declaratria.

Como precisamos acima no item 03, esta espcie de tutela vem regulada pelo
artigo 4
o
do CPC e visa, apenas e to somente, manifestao do juiz sobre: a existncia ou
inexistncia de uma relao jurdica; a falsidade ou autenticidade de um documento.
509

classificada em declaratria: tpica e atpica, principal e incidente. Tpicas so as aes
declaratrias que visam declarao do juiz sobre a existncia ou inexistncia de uma
relao jurdica. De logo se constata que se subdivide em: positiva, quando pretender
provar a existncia de determinada relao jurdica, p. ex: a parte credora dum contrato
verbal ingressa em juzo apenas para que o juiz diga que tal relao contratual existe; e
negativa quando pretender provar a inexistncia de determinada relao jurdica, p. ex:
quem no parte em contrato com determinada pessoa ingressa em juzo para que o juiz
diga que uma tal relao contratual no existe. J as aes declaratrias atpicas so as que
tm por objeto a declarao sobre a autenticidade ou falsidade de um documento. Note-se
que as tutelas meramente declaratrias no proporcionam o manejo do processo de
execuo, pois sua atuao limita-se, como denota a prpria dio, declarao judicial
sobre uma relao jurdica ou sobre a falsidade ou autenticidade documental. Classificam-
se ainda em declaratrias principais e incidentes.
A ao declaratria presta-se para a resoluo de questes prejudiciais surgidas
durante a pendncia de uma demanda, mas que detenham estatura corprea de direito
material, ou seja, deve representar, por si s, um bem juridicamente albergado pelo direito e
capaz de originar discusso em processo autnomo. Esta possibilidade de a questo
prejudicial poder ensejar processo autnomo, por si s, a distingue das questes
preliminares que jamais proporcionariam isto.
510
Nestes termos, o artigo 5
o
do CPC

509
Art. 4 do CPC: O interesse do autor pode limitar-se declarao: I - da existncia ou da inexistncia de
relao jurdica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Pargrafo nico. admissvel a
ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a violao do direito.
510
Segundo Eduardo Arruda Alvim: Tem a ao declaratria incidental o escopo de fazer com que
determinada questo prejudicial, que v ser apreciada incidenter tantum, venha a ser abrangida pela
autoridade da coisa julgada. Se no for proposta ao declaratria incidental, a questo prejudicial
ser apreciada pelo juiz, mas sobre ela no haver coisa julgada (art. 469, III). Mas, se houver sido
legitimamente proposta a declaratria incidental, a sentena que a decidir far coisa julgada (art.
__________________________________________________________________
283
estabelece que tal espcie de questo litigiosa deve abranger relao jurdica de cuja
existncia ou inexistncia depender o julgamento da lide, caso em que qualquer das partes
poder requerer que o juiz a declare por sentena. importante que a parte interessada
utilize a declaratria incidental sempre que essa hiptese ocorrer, pois em conformidade
com o artigo 469, III, se ela for apenas decidida incidentalmente no processo, no far coisa
julgada.
511

Alm da hiptese prevista no artigo 5
o
, a declaratria incidental tambm ter
cabimento sempre que o ru contestar o direito que constitui fundamento do pedido. Neste
caso o autor poder requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira
sentena incidente, quando a declarao da existncia ou da inexistncia do direito
depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (325). Num caso e noutro, para que a
declaratria incidental logre eficcia de coisa julgada deve o juiz ser competente em razo
da matria e a questo constituir pressuposto necessrio para o julgamento da lide (470).
Esta orientao encontrada tambm quando o cdigo trata do tema da competncia, posto
obrigar que a propositura ocorra perante o juiz da causa principal.
512
Esta regra de tal
forma importante a ponto de o Supremo Tribunal Federal j haver firmado jurisprudncia
no sentido de que o seu descumprimento, isto , o simultneo processus perante juiz
incompetente, acarreta decreto indeferitrio da petio inicial.
513
Quanto ao prazo para sua

470). Isto significa, ento, que se tratar de verdadeira causa. ALVIM, Eduardo Arruda, op. cit. p.
479. A distino entre preliminares e prejudiciais encontra-se na p. 485-488.
511
No fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte
dispositiva da sentena; Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III - a
apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo.
512
Isto, em obsquio regra do artigo 109, no sentido de que: O juiz da causa principal tambm competente
para a reconveno, a ao declaratria incidente, as aes de garantia e outras que respeitam ao
terceiro interveniente.
513
Confira-se: Nmero do processo: acorqo364. Classe: Acorqo - ao cvel originaria - questo de ordem.
Origem: PR - Paran. Relator: min:128 -Ministro Moreira Alves. Revisor: relator para acrdo: partes:
autora: Prefeitura Municipal de Foz do Iguau ru : Estado do Paran. Julgamento: 1993/02/01.
Sesso: TP - Tribunal Pleno. Publicaes: DJ data-12-03-93 pp-03556 ementa vol-01695-01 pp-00050.
Ementa: Questo de ordem. - Ao declaratria incidente proposta pela Unio, ao contestar ao
declaratria de nulidade de ato jurdico proposta por municpio, que na ao incidental,
denunciou lide a Estado-membro. S se admite que a ao declaratria incidente seja requerida
quando o juiz da ao principal for competente para ela em razo da matria ou das pessoas. No
caso, isso no ocorre, razo por que impossvel se faz o "simultaneus processus", devendo aplicar-se
o disposto no artigo 295, I, do C.P.C., o que pode fazer-se a qualquer tempo (RE 102.239, RTJ
110/1274). Questo de ordem que se acolhe para indeferir a inicial da ao declaratria
incidente, o que acarreta a excluso do Estado-membro da relao jurdica processual, tornando-
se, em conseqncia disso, incompetente o Supremo Tribunal Federal para processar e julgar
__________________________________________________________________
284
interposio, o STF j firmou precedente a afirmar que quando o motivo de sua propositura
for baseado em fato preexistente contestao, o prazo da declaratria incidental coincide
com o da defesa (contestao). Alis, as concluses de n XXX e XXXII, do Simpsio de
Direito Processual Civil de Curitiba de 1975, orientaram que: quando manejada pelo ru, a
declaratria incidental deve ser proposta no mesmo prazo da sua resposta; e que deve ser
julgada pela mesma sentena que aprecia a ao principal. E a concluso de n XXVIII, do
mesmo Simpsio, foi no sentido de que a propositura da declaratria incidental deve
observar os mesmos requisitos da petio inicial, exceto em relao queles j constantes
dos autos.
514
J a fixao dos honorrios de advogado rege-se pelo 4
o
do artigo 20 do
CPC, tambm de acordo com jurisprudncia do STF.
515

6. 2. A tutela de conhecimento constitutiva.

Tutela de conhecimento constitutiva aquela que, pela atuao da jurisdio,
cria, modifica ou extingue direitos. Tambm no proporciona, via de regra, o uso do
processo de execuo para efetivao de sentena que a julga procedente.
516
Isso se d em
face de o seu provimento judicial, para efetivar-se, independer do comportamento do ru.
Assim, numa ao de divrcio (constitutiva por excelncia) sua execuo ocorre com o
registro da sentena no cartrio competente, apenas.
517

6.3. A tutela de conhecimento condenatria.

J a tutela cognitiva condenatria aquela que impe ao ru um
comportamento consistente num dar, fazer ou no fazer, e que em caso de inobservncia

originariamente a presente ao. Determinao da restituio dos autos a Justia Federal de
primeiro grau.
514
ALVIM, Eduardo Arruda, op. cit. p. 488-89, onde se esclarece que este prazo pode ser quadruplicado ou
dobrado, ds que incidentes os artigos 188 e 191.
515
Confira-se DJ data-10-10-80 - pg- 08021. Ementrio do STF - Vol-01187-01 - pg-00335. RTJ vol-00095-
03 pg-00713.
516
Salvo quanto s verbas indiretas, pois estas existiro, inclusive, nas aes meramente declaratrias e
ensejam processo de execuo por quantia certa (artigo 652).
517
Excluam-se deste exemplo a partilha de bens e os alimentos.
__________________________________________________________________
285
possibilita a atuao da ao de execuo para fazer atuar o preceito judicial condenatrio.
Todavia, deve-se observar que a ao de execuo corresponder e depender do tipo de
sentena condenatria prolatada, pois dentre os princpios que orientam o processo de
execuo temos o da especificidade, que est a indicar que a ao executiva corresponde ao
tipo de obrigao a ser cumprida pelo ru-executado.
518
Assim, se o provimento importar
numa obrigao de fazer, impe o artigo 614 do CPC (que estabelece os requisitos da
inicial) que o autor-exeqente opte por uma ao de execuo de fazer e no de execuo
por quantia certa, por exemplo.
Essa sistemtica, porm, foi alterada pela Lei n 10.444/02, que
transmudou as aes com objeto consistente em obrigao de fazer e no-
fazer e entrega de coisa, pois migraram da categoria de condenatrias para
mandamentais (ou executivas lato sensu). A ao autnoma de execuo
quando decorrente de sentena est agora restrita modalidade de
quantia certa (contra devedor solvente ou insolvente). Aquelas outras duas
efetivam-se nos termos dos artigos 461 e 461-A, prescindindo da ao de
execuo e concretizando-se numa fase denominada de fase de efetivao de
sentena.
519

6.4. A tutela mandamental.

A tutela mandamental caracteriza-se pelo fato de dispensar processo de
execuo para efetivar o cumprimento de seu preceito: so auto-executveis. Dentre as
aes de ndole mandamental tem-se: as possessrias, o despejo, o mandado de segurana,

518
O que tambm tem aplicao nos casos de execuo de ttulo executivo extrajudicial (artigo 585).
519
FERREIRA, WILLIAN SANTOS. Aspectos polmicos e prticos da nova reforma processual civil. Rio
de Janeiro: Forense, 2002, p. 252. No mesmo sentido: SAVASCKI. Liquidao e execuo.
Comentrio s reformas do CPC. Jornal da Associao Nacional dos Procuradores Federais
ANPAF. Braslia: Maro/2003, n 35, p. 12. Sem negritos no original.
__________________________________________________________________
286
o mandado de injuno, que, de acordo com posicionamento do STF, esta ltima espcie
inviabiliza, em razo de seu prprio objeto, a formao de litisconsrcio passivo (necessrio
ou facultativo) entre particulares e entes estatais.
520

Esta tutela detm a caracterstica de possurem uma eficcia extremamente mais
clere em relao s dependentes do processo de execuo, e, tambm, em virtude do efeito
suspensivo do recurso de apelao (520, que mesmo aps a alterao da lei 10.352/01,
manteve a regra da suspensividade recursal). Situao esta que se agrava ainda mais com a
necessidade de nova ao (de execuo) para garantir o resultado til do processo de
conhecimento. O sistema processual brasileiro est em crise e o ncleo do problema
consiste exatamente nisto: o excesso de recursos; a eficcia suspensiva destes; a
necessidade de ao de execuo para efetivar o provimento condenatrio; e a eficcia
suspensiva dos embargos execuo determinada pelo artigo 739. Eis a o grande e grave
problema do sistema de processo civil brasileiro!

6.5. A tutela antecipada, especfica e inibitria.

Foi por conta desta crise de eficcia processual que o legislador empreendeu a
reforma de 1994, na qual se inseriu no processo civil nacional a figura da tutela antecipada,
denunciando a ineficincia da classificao trinitria das sentenas: declaratria,
constitutiva e condenatria. Com isto o Brasil avanou tremendamente no cenrio
processual civil mundial, reconhecendo o carter instrumental da jurisdio e firmando-se
frente de vrios pases de secular tradio jurdica romano-germnica.
521
A tutela

520
Vide julgamento: 1991/08/09. Sesso: FP - Tribunal Pleno. Publicaes: DJ data-17-06-94 pp-15720 -
vol-01749-01 pp-00029.
521
Sobre o avano do Brasil no cenrio internacional o Ministro Cludio Santos assinalou: Com a instituio
desse procedimento de cognio parcial e sumria e de tutela efetiva do direito material, o Direito
Processual brasileiro posicionou-se, ao lado do Direito italiano, entre os mais avanados do mundo,
na famlia romano-germnica. Em pesquisa exaustiva que fiz, nada encontrei no Direito Processual
portugus semelhante nossa tutela antecipada, salvo previses de antecipao de tutelas especficas,
tais como na fixao de alimentos provisrios. Por igual, o Direito Processual espanhol escasso na
previso de tutelas diferenciadas da exauriente e completa, sendo de sabena que o seu sistema de
medidas cautelares cerrado e no aberto como o nosso. Na Frana, no me parece que as chamadas
ordonnances de rfr componham sistema de tutela jurisdicional amplo como o adotado no Brasil,
muito embora o uso freqente das denominadas astreintes, agora tambm adotadas no Brasil,
constitua medida coercitiva do cumprimento das sentenas de bom efeito. SANTOS, Cludio. Tutela
__________________________________________________________________
287
antecipada representa uma alternativa satisfativa da pretenso, a qual o juiz defere de forma
provisria coincidindo no todo ou em parte com o objeto do processo, que somente vir
pela prolatao da sentena de mrito.
522
Trata-se de um modo de provimento que no
embute qualquer questo incidente, de maneira que a deciso que a defere no se enquadra
perfeitamente nem no conceito de deciso interlocutria ausncia de questo incidente -,
nem no de sentena, posto que no pe termo ao processo (artigo 162). Outrossim, a tutela
antecipada consiste num mecanismo eficaz de mitigar a delonga processual, pois sempre
ter eficcia imediata.
523

Alis, as inovaes processuais acarretaram uma verdadeira ilogicidade
sistemtica na questo da efetividade, pois uma deciso antecipatria da tutela possui muito
mais fora, em vrias situaes, que uma sentena de mrito. Veja-se que na tutela
antecipada o juiz atua em sede de cognio sumria e no exauriente (aspecto vertical da
cognio), ao passo que na sentena a cognio plena (aspecto horizontal da cognio) e
exauriente (aspecto vertical). Entretanto, a regra do artigo 520 (mesmo aps a alterao da
lei n 10.352/01), mantm a eficcia suspensiva do recurso de apelao para a maioria
absoluta das hipteses, impedindo a execuo provisria do julgado. J a deciso que
antecipada a tutela sempre auto-executvel. Esta incoerncia requer que se repense os

jurisdicional antecipada. Publicaes eletrnicas do Conselho da Justia Federal. www.cej.gov.br.
Em relao ao processo civil portugus, todavia, preciso registrar que, apesar da inexistncia do
instituto da antecipao da tutela, o sistema processual civil admite o uso de cautelares com finalidade
satisfativa, o que, de certa forma, resolve o problema da efetividade, mesmo que sem uma tcnica
processual adequada.
522
A despeito de as tutelas antecipada e cautelar serem provisrias, Ovdio Baptista considera que a tutela
cautelar a temporria e no a provisria. A distino deste professor fundamentada em
Calamandrei, para quem temporrio algo cuja durao no tempo limitada, porm, sem a exigncia
de que outro evento subseqente o substitua. Doutro turno, o provisrio, contrariamente, somente ser
eficaz at que algo posterior sobrevenha e o substitua, tornando-o desnecessrio. Neste contexto, a
cautelar provisria porque o provimento definitivo a ser proferido no processo principal o substituir,
o que nos parece correto. Ovdio, todavia, considera que as medidas cautelares so temporrias, pois
que apenas duraro enquanto exista o perigo de dano. BAPTISTA da SILVA, Ovdio A. Curso de
processo civil: processo cautelar (tutela de urgncia). Vol. III. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, p.49-58.
523
Segundo Marinoni: ... muitas vezes a pendncia do processo pode ser mais incmoda do que uma
sentena desfavorvel, pois o estado de ansiedade que a falta de definio provoca pode ser mais
difcil de ser administrado, para algumas pessoas, do que os efeitos de uma deciso contrria.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 2. ed. Malheiros: So Paulo, 1996, p.
99. O fator demora temporal do processo tambm registrado por Humberto Theodoro Jnior,
vejamos: ... entre a interposio da demanda e a providncia satisfativa do direito de ao (sentena
ou ato executivo) medeia necessariamente um certo lapso de tempo, que pode ser maior ou menor
conforme a natureza do procedimento e a complexidade do caso concreto. THEODORO JNIOR,
Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. II. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 327.
__________________________________________________________________
288
efeitos suspensivos tanto dos recursos quanto dos embargos execuo. Hoje, o princpio
da efetividade encorpado na antecipao dos efeitos da tutela, confere, de fato e de direito,
eficcia imediata a qualquer tipo de demanda. Dotou o rito ordinrio de fora cogente,
salvaguardando o interesse da parte autora, at ento, deveras penalizada com o modelo
processual brasileiro.
524

A tutela antecipatria pode ocorrer tanto na modalidade inibitria quanto
especfica. Fala-se de tutela especfica quando uma obrigao contratual de fazer ou no-
fazer foi inobservada, entretanto, concretamente ainda possvel que o obrigado possa vir a
adimpli-la e que isso interesse ao credor. Se se tratar de hiptese de possibilidade de
agresso imediata a direito, ou de repetio de violao, lcito ao credor servir-se da tutela
inibitria a fim de evitar a leso ou de faz-la cessar.
525
A tutela especfica das obrigaes
de fazer ou no fazer tem natureza mandamental (artigo 461, 3 do CPC).
526

A sistemtica da antecipao da tutela do artigo 273 tem incidncia nas
situaes processuais ocorrentes na tutela especfica. Dessa forma, o requisito do

524
Neste contexto Zavascki assim justifica a eficcia do princpio da efetividade: ... o dever imposto ao
indivduo de submeter-se obrigatoriamente jurisdio estatal no pode representar um castigo. Pelo
contrrio: deve ter como contrapartida necessria o dever do Estado de garantir a utilidade da
sentena, a aptido dela de garantir, em caso de vitria, a efetiva e prtica concretizao da tutela. E
no basta prestao jurisdicional do Estado ser eficaz. Impe-se seja tambm expedita, pois
inerente ao princpio da efetividade da jurisdio que o julgamento da demanda se d em prazo
razovel. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. So Paulo: Saraiva, 1997.p. 64.
525
Quando a obrigao, apesar de inadimplida, ainda pode ser cumprida, e o seu cumprimento de
interesse do credor, podemos pensar na tutela do adimplemento da obrigao contratual na forma
especfica. Quando se teme a violao da obrigao de um ato de eficcia instantnea, ou quando se
teme a reiterao da violao da obrigao atravs de um ato de eficcia instantnea, no
impossvel admitir uma tutela voltada a impedir a violao ou a reiterao da violao da obrigao,
falando-se em tutela inibitria do inadimplemento ou em tutela executiva em caso de provvel
inadimplemento. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica, p. 183-4.
526
Este artigo possui a seguinte redao: Nas aes que tenha por objeto o cumprimento de obrigaes de
fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido,
determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1.
Omissis. 2. Omissis. 3. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio
de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante
justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada a qualquer
tempo, em deciso fundamentada. A lei n 10.444/02 acrescentou a este artigo, os pargrafos: 5
o

Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz,
de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por
tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. E o 6
o
O juiz
poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou
insuficiente ou excessiva.
__________________________________________________________________
289
fundamento da demanda, previsto no 3
o
do artigo 461, equivale verossimilhana da
alegao do artigo 273. O justificado receio de ineficcia do provimento final do artigo
461 representa o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao do artigo
273.
527
Tambm o abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru,
compatibiliza-se com o artigo 461, pois se a tutela especfica no for prestada de forma
rpida e expedita no atender ao escopo que motivou sua insero no sistema de processo
civil brasileiro.
528
Os demais vetores da tutela antecipada, como a necessidade de
provocao da parte interessada, possibilidade de concesso na fase recursal e no processo
executivo,
529
a revogabilidade da deciso, tambm so observados em relao s tutelas

527
ZAVASCKI, Teori Albino. op. cit. p. 151.
528
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela, p. 57.
529
Sobre esta possibilidade Marcelo Lima Guerra publicou artigo pioneiro na doutrina brasileira sustentando a
possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela no processo de execuo. Entretanto, o seu enfoque
cinge-se s modalidades de execuo fundadas em obrigaes e fazer e no-fazer. Demonstra o autor
que o ordenamento brasileiro admite expressamente a antecipao da tutela na execuo atravs da lei
antitruste. A inadmisso dessa possibilidade processual conduziria a um verdadeiro absurdo, verbis:
Cumpre advertir, ainda, que negar a aplicabilidade da antecipao de tutela no processo executivo
conduziria a um resultado bizarro e paradoxal, a saber, o titular de um direito meramente afirmado
poderia obter uma tutela jurisdicional mais forte, mais imediata do que o titular de um direito
consagrado em ttulo executivo. Realmente, no parece razovel que algum apenas afirmando-se
titular de um direito (e desde que demonstre o fumus boni iuris e o periculum in mora) possa obter
uma satisfao imediata desse direito, ainda que apenas de fato e provisria, enquanto a mesma
possibilidade no estaria disponvel a algum titular de um direito j considerado merecedor de
satisfao definitiva, ou seja, de um direito consagrado em ttulo executivo. Uma tal interpretao
conduz a um flagrante absurdo, o que viola dos mais tradicionais princpios hermenuticos.
GUERRA, Marcelo Lima. A antecipao de tutela no processo executivo.
http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto033.htm. Com enfoque diferente,
Lcio Grassi de Gouveia alarga tal possibilidade para alm dos campos daquelas obrigaes de fazer e
no-fazer, chegando a demonstrar, com elogivel rigor hermenutico, o cabimento nas execues para
entrega de coisa e por quantia certa. Vejamos a sua concluso: 1- O direito de acesso ordem
jurdica justa, consagrado no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, no exprime apenas que todos
podem ir a juzo, mas, tambm, que todos tm direito adequada tutela jurisdicional, ou melhor,
tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva. 2- O princpio constitucional da efetividade
processual poder restar desrespeitado caso rejeitada a aplicao do instituto da antecipao de
tutela no processo de execuo, que lento e pouco eficaz, situao que foi agravada com a
aceitao, pelos tribunais brasileiros, do instituto da exceo de pr-executividade. 3- possvel que
exista em execuo manifesto propsito protelatrio do executado, um dos requisitos alternativos para
a concesso da antecipao dos efeitos da tutela. 4- No teria qualquer lgica perante nosso sistema
jurdico uma interpretao proibitiva da antecipao , pois equivaleria a admitir ser possvel se
antecipar tutela em favor de quem no tem ttulo executivo mas no poder fazer o mesmo em relao a
quem o tem. 5- No h que se defender a utilizao de cautelares especficas como o arresto ,
seqestro ou busca e apreenso para no concesso da antecipao de tutela, j que a medida
pleiteada trata de prpria antecipao do resultado pretendido com a execuo. 6- O art. 615, III do
CPC no permite a antecipao dos efeitos da execuo, j que trata de medidas acautelatrias
urgentes. 7- O fato de a antecipao de tutela vir inserida no Livro I referente ao Processo de
Conhecimento no lhe torna exclusiva desse processo, tendo em vista o disposto no art. 598 do CPC,
que dispe que se aplicam subsidiariamente execuo as disposies que regem o processo de
conhecimento. 8- A antecipao de tutela tem aplicao nas execues para entrega de coisa, de
__________________________________________________________________
290
especfica e inibitria.
530
A forma sub-rogatria de execuo das obrigaes fungveis de
fazer e no-fazer tem pertinncia com a tutela especfica.
531
Mas a execuo da tutela
especfica, assim como se d nas antecipaes de tutela em geral, prescinde de ao de
execuo.
532

Nos casos de obrigaes de fazer ou de no fazer infungveis, isto , nas
hipteses nas quais apenas o obrigado pode prestar a obrigao, preciso dotar o juiz de
um meio processual que possa levar o ru a adimplir espontaneamente. a que a
incidncia o 4 do artigo 461do CPC, que contm ameaa de coero patrimonial a ser
imposta contra o ru, tanto na sentena quanto na tutela antecipatria, consistente em:
impor multa diria ao ru, independente de pedido do autor, se for suficiente ou
compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito,
revela-se como mecanismo deveras eficaz para assegurar a efetividade. Esta multa
denomina-se de astreintes e tem cabimento no apenas nas obrigaes infungveis, mas
nestas espcies que elas se revelem como o meio processual coercitivo mais eficiente no
sentido de que se o ru no fizer o que deve fazer, ou se ele fizer o que no deve fazer,
arcar com o nus do pagamento da multa. E como o juiz pode majorar o valor estipulado,
cada vez mais o ru licitamente coagido a adimplir aquilo que somente ele pode fazer ou
no-fazer.
533
Neste caso, fala-se em execuo indireta, que inspirada no modelo francs,
baseia-se na imposio de penalidade pecuniria a fim de obrigar o prprio executado a
cumprir a obrigao. A execuo denominada de direta quando a prestao efetiva-se

obrigao de fazer e de no fazer e por quantia certa contra devedor solvente, nessa ltima com as
restries enfocadas. GOUVEIA, Lcio Grassi de. A antecipao de tutela na execuo. Revista da
ESMAPE, vol. VI, jul/dez, 2001, p. 311-330.
530
ZAVASCKI, Teori Albino, op. cit. p. 154-155.
531
vivel antecipar a tutela especfica por meio de sub-rogao, incumbindo-se terceiro de prestar fato
atravs dos meios disponveis para a execuo da sentena final. O artigo 461, 5 do CPC afirma
que para a efetivao da tutela especfica ou obteno de resultado prtico que seja equivalente,
poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como a busca e apreenso, remoo de pessoas
e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora
policial. ANDRA, Carla. Tutela antecipada. Monografia apresentada para concluso de curso na
UNICAP, 2002, p. 42.
532
Comentando o artigo 461, Marinoni esclarece que: ... a inteno do legislador foi a de criar uma ao em
que o conhecimento e a execuo se misturam, e na qual vivel a tutela do direito
independentemente do ajuizamento da ao de execuo. MARINONI, Luiz Guilherme. Questes do
novo direito processual civil brasileiro. Curitiba: Juru, 1999, p. 139.
533
No sentido de que a pena pecuniria tambm pode ser aplicada s obrigaes fungveis veja-se
MARINONI, Luiz Guilherme. Questes do novo direito processual civil brasileiro, p. 136.
__________________________________________________________________
291
atravs de sub-rogao.
534
De se notar que agora, com a vigncia da lei n 10.444/02, as
astreintes passaram a incidir tambm s demandas para entrega de coisa.
A tutela inibitria, enfim, visa evitar leso a direito, a conservar a sua
integridade, ou a impedir que o direito se degrade, serve para evitar a ocorrncia do ato
ilcito, bem como para estancar agresso continuada a direito. Obtido isto, evitar-se- a
ao indenizatria ressarcitria. A tutela inibitria impe ao ru um fazer ou no fazer,
podendo ser determinada liminarmente. E a sua eficcia tem se revelado na prtica forense
com nvel de excelncia, considerando o poder de convencimento da pena pecuniria para a
hiptese de descumprimento.
535

6.6. As liminares.

As liminares remontam ao direito romano, onde coexistiram, consoante Galeno
Lacerda, dois sistemas processuais paralelos.
536
A concesso de liminares possvel tanto
em tutelas cautelares como em tutelas antecipadas. As cautelares no visam, como a
primeira vista pode parecer, a que o magistrado impulsione a relao processual ofertando
uma vantagem parte que da mesma se beneficia. Isto no procede. cedio que as aes
cautelares objetivam, exatamente, assegurar o equilbrio das partes no processo principal.
Pressupem, portanto, um desequilbrio ftico-jurdico em desfavor de quem da mesma se
socorre. Adiante-se que o perigo da prestao judicial nem sequer diz respeito ao prprio

534
Neste contexto, Marcelo Lima Guerra distingue: Verifica-se, portanto, que a diferena fundamental entre
a execuo indireta e a direta consiste em que nessa ltima as medidas empregadas pelo juiz realizam,
elas mesmas, a tutela executiva (vale dizer, a satisfao coativa do credor), enquanto na execuo
indireta a tutela realiza-se sempre com o cumprimento pelo prprio devedor da obrigao, embora
induzido pela imposio de medidas coercitivas. GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 28.
535
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica, p. 82.
536
Sobre esses sistemas diz-nos Galeno Lacerda: ... um, representado pelo procedimento interdital, a
iniciar-se com a tutela liminar em favor do demandante; outro, a pressupor a igualdade das partes no
procedimento contraditrio da actio. Os decretos liminares de segurana filiam-se ao primeiro
sistema e aparecem, segundo Cocceius, nas inibitiones germnicas da Alta Idade Mdia, cabveis,
entre outras hipteses, quando ocorresse ameaa de dano irreparvel, ou houvesse periculum in
mora, elementos essenciais funo cautelar atual. LACERDA, Galeno. Comentrios ao CPC. Vol.
VIII, Tomo I, 5. ed. p. 192.
__________________________________________________________________
292
processo cautelar, considerando-se sua acessoriedade e provisoriedade, ao contrrio, tal
situao d-se em face da delonga da ao principal na resoluo da lide.
As liminares so, na verdade, procedimentos administrativos dos quais o
magistrado lana mo para garantir a eficcia da sentena ou do processo principal.
537
As
liminares no constituem espcie de tutela, mas agilizam-na.

7. Da tutela de execuo (livro II do CPC).

Diferentemente da tutela de conhecimento que visa resolver a lide, esta espcie
de tutela tem a misso de satisfazer concretamente o interesse em lide do autor-
exeqente. Este interesse j se encontra totalmente delimitado quanto sua extenso e certo
quanto sua existncia, ou seja, para que haja processo de execuo necessrio se faz a
existncia de um ttulo executivo (judicial - artigo 584 - ou extrajudicial - artigo 585 do
CPC) lquido, certo e exigvel. A controvrsia acerca da existncia ou no do direito do
autor, j no mais existe. Agora, em face da vedao da autotutela, o Estado ir efetivar a
pretenso do vencedor do processo de conhecimento, ou daquele que detenha um ttulo
executivo extrajudicial. No processo de execuo o princpio do contraditrio no to
amplo quanto no de conhecimento, embora tambm deva, na execuo, ser observado.
538

Todos os atos processuais praticados na ao executiva so vertidos para a satisfao do
direito do autor-exeqente, a comear com a penhora, avaliao, leilo, arrematao e,
enfim, a entrega do produto.

537
Como bem preleciona Roy Reis Friede: A Medida Liminar pode ser conceituada como o provimento
administrativo cautelar, fundado no poder discricionrio do Juiz, admitido sempre que se destaquem
relevantes e urgentes os fundamentos do pedido, em mira da qual estar um ato ou omisso capaz de
baldar o pronunciamento judicial definitivo que reconhea, a final, o direito do impetrante no
Mandado de Segurana, do requerente da Medida Cautelar (ao cautelar) ou do autor da Ao
Popular e na Ao Civil Pblica. FRIEDE, Roy Reis. Aspectos fundamentais das medidas liminares.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 49.
538
O contraditrio no processo civil se manifesta em todos os trs tipos clssicos de processos adotados
pelo nosso ordenamento positivo: processo de conhecimento, de execuo e cautelar. O princpio do
contraditrio atua sempre no processo civil, sendo indiferente tratar-se de processo desenvolvido por
meio de procedimento de jurisdio contenciosa ou de jurisdio voluntria. NERY JNIOR,
Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 127.
__________________________________________________________________
293
A defesa do devedor faz-se atravs de embargos execuo ou de exceo (ou
objeo) de pr-executividade.
539
Os embargos execuo constituem-se numa outra ao
que distribuda por dependncia ao de execuo e que, de acordo com o 1
o
do artigo
739 do CPC,
540
suspendem, sempre, o andamento do processo de execuo. A ao de
embargos tem natureza diversa da ao de execuo. ao que se enquadra dentre as
tutelas cognitivas (ao de conhecimento), de natureza constitutiva negativa
(desconstitutiva), incidental e que exige sempre a segurana do juzo, salvo em se tratando
de execuo de fazer ou no fazer.
541
J a exceo de pr-executividade tem natureza
jurdica de incidente processual. No possui supedneo legal e deriva de uma tese
sustentada por Pontes de Miranda, quando na dcada de sessenta foi contratado por uma
empresa que estava sendo executada e cujo ativo no era suficiente para a garantia do juzo.
O maior de todos os processualistas encontrava-se ento diante de uma situao em que no
podia oferecer defesa porque no havia como garantir o juzo, pelo que, apelou para a
garantia constitucional do direito ao contraditrio, que, por seu turno, no estava limitado
pela Constituio.
542
A exceo de pr-executividade tem natureza de incidente processual
que visa atacar vcios formais constantes do ttulo executivo e que afetam um dos seus
requisitos (liquidez, certeza ou exigibilidade).
543
Por dever intelectual devemos escrever

539
A expresso objeo de pr-executividade a mais adequada, j que o termo exceo sugere que se
trate de matria de defesa, e, portanto, no passvel de ser conhecida de ofcio e sujeita a precluso.
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal, p. 129.
540
Como j visto acima.
541
Pois o artigo 737 no exigiu a garantia do juzo para essas espcies: Art. 737. No so admissveis
embargos do devedor antes de seguro o juzo: I - pela penhora, na execuo por quantia certa; II -
pelo depsito, na execuo para entrega de coisa.
542
Foi no parecer de n 95, que Pontes de Miranda lanou as idias da defesa na execuo independentemente
de embargos. MIRANDA, Pontes de. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975.
p.138.
543
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal, p. 129.
Confirmando a originalidade de Pontes de Miranda sobre o tema, Geraldo da Silva Batista Jnior, faz as
seguintes consideraes: Por outro lado Pontes de Miranda foi o primeiro a falar em exceo de pr-
executividade e Alberto Camia Moreira defende o emprego desta expresso, que, no seu entender,
assume o carter de deduo, pelo executado, de defesa interna ao processo de execuo, sem
subordinao ao gravame da penhora [...] exceo na prtica a alegao articulada pelo ru.
Para esta segunda corrente de pensamento o termo exceo utilizado no sentido de defesa, de um
modo geral. De qualquer modo devemos observar que a discusso acadmica e que a jurisprudncia
vem consagrando o uso da expresso exceo de pr-executividade para definir o instituto. J o
vocbulo pr-executividade expressa a idia de ato praticado antes da penhora, da constrio
judicial, que o ato marcantemente executivo. O autor tambm consigna a posio de Alcides
Mendona Lima: Manifestando-se de forma contrria defesa intra-execuo temos escritos de
Liebman e Alcides Mendona de Lima, que afirma ser boa a idia de um tipo de defesa como este,
__________________________________________________________________
294
que na opinio de Alcides Mendona Lima o tipo adequado de defesa na ao de execuo
concentra-se na ao de embargos.
544
A tutela de execuo no se confunde com a de
conhecimento. Tem natureza exclusivamente satisfativa, ao passo que a de conhecimento
alm de resolver a lide tambm pode satisfazer, prescindindo da ao de execuo, se se
tratar de demanda para entrega de coisa ou obrigao de fazer e no-fazer. A execuo, no
visa resolver a lide, mas apenas efetivar a pretenso do autor vencedor no processo de
conhecimento: eis a sua funo. Para arrematar deve-se esclarecer que o STJ j vem
admitindo defesa na ao de execuo, independentemente da segurana do juzo, em casos
excepcionais, sendo certo que a tese de Pontes de Miranda vem galgando grande acolhida
na jurisprudncia e na doutrina.
545

8. Da tutela cautelar (livro III do CPC).

Trata-se de um terceiro gnero de tutela cuja finalidade no nem a de resolver
a lide, assim como tambm no a de satisfazer a pretenso da parte autora. Por ele no se
pretende, ao menos diretamente, proteger o direito material da parte, mas proteger o
processo que ir dizer (tutela de conhecimento) ou satisfazer (tutela de execuo) esse
direito. O processo cautelar tenciona assegurar que o processo possa conseguir um
resultado til. Trata-se de uma espcie de tutela que se diferencia ainda das outras duas,

mas de lege ferenda, porque inexistente no nosso sistema. BATISTA JNIOR, Geraldo da Silva.
Exceo de pr-executividade. http://www.fdc.br/
544
Alcides Mendona Lima tem razo, quanto ao aspecto de que, pelo cdigo de processo civil, o meio
adequado para o executado opor-se execuo atravs dos embargos do devedor. Isso, entretanto,
no inviabiliza o uso da exceo de pr-executividade, de toda forma merece registro a opinio deste
doutrinador: "... ser, sem dvida, o caos do processo de execuo, no mais protegendo o credor,
como de sua ndole, para favorecer o devedor, em completa deturpao de sua acepo teleolgica"
(...) "a antecedncia da penhora conditio sine qua non da atitude do devedor.... LIMA, Alcides de
Mendona. Processo de conhecimento e processo de execuo. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993,
p.275/290.
545
Neste sentido Superior Tribunal de Justia. Rip:00000765 deciso:08.10.1991. Processo: resp -
num:0007410 ano:91 uf:mt turma:04. Recurso especial. Fonte: DJ - data: 25.11.1991. Pg:17078. RSTJ
- vol.:00031 pg:00348. Ementa: processo civil. Execuo. Embargos do devedor. Segurana do juzo.
Pressuposto. Cpc, art. 737. Duplicata. Prestao de servio. Recurso desprovido. I - o sistema
processual que rege a execuo por quantia certa,salvo as excees legais, exige a segurana do juzo
como pressuposto para o oferecimento dos embargos do devedor. II - somente em casos excepcionais,
sobre os quais a doutrina e a jurisprudncia vm se debruando, se admite a dispensa desse
pressuposto, pena de subverso do sistema que disciplina os embargos do devedor e a prpria
execuo.IV - recurso parcialmente provido. Relator: ministro Slvio de Figueiredo Teixeira.
__________________________________________________________________
295
pela sua provisoriedade, isto , a sua durao restrita ao aguardo da soluo do processo
principal. Tem durao limitada deciso da ao principal (artigo 807). Alm disso, uma
outra caracterstica a da acessoriedade que est a indicar que sempre dependente de
outro processo, e ser, ao final, substituda por outra tutela (artigo 796).
546

Atualmente, aps a reforma da lei n 10.444/02, que alterou o artigo 273, a
tutela cautelar foi trazida para o mbito do processo de conhecimento, podendo, agora, ser
deferida pelo juiz naquelas hipteses nas quais a parte ou o interessado requerem uma
antecipao da tutela de forma equivocada, pois que deveriam ter requerido a cautelar.
Sempre que a providncia jurisdicional requerida coincidir, no todo ou em parte, com o
objeto do processo estaremos diante de uma tutela antecipada, satisfativa, portanto. Doutro
turno, sempre que a providncia solicitada no coincidir com o objeto do processo, mas
tenha a finalidade de garantir a sua eficcia final, estaremos diante de uma tutela cautelar,
instrumental-processual, portanto.

9. Tutelas cognitivas de rito especial (livro IV do CPC): a tutela monitria.

O livro IV do CPC reservou tipos diferenciados de procedimentos para vrias
aes cognitivas, de modo que, a rigor, este livro no se destinou ao tratamento de outras
espcies de tutelas distintas das do livro I, exceto uma: a tutela monitria.

546
Carnelutti classifica as tutelas cautelares da seguinte forma: 1- diante do estado de fato da lide em: a)- de
impedimento provvel mutao da situao (seqestro, antecipao da prova); b)- de eliminao de
mutao, j ocorrida (busca e apreenso); c)- de antecipao de mutao (guarda provisria, separao
de corpos); 2- Quanto ao momento da propositura: preparatrias, incidentais. 3- Quanto
denominao: tpicas e atpicas. 3.1. Cautelares tpicas: Sobre bens, ex: arresto, 813, seqestro, 822, e
cauo, 826; Sobre provas, ex: exibio, 844, produo antecipada de prova, 846; Sobre pessoas,
888,III , IV, V, VI e VII, 852; e Outras conservativas/satisfativas que no so, na verdade, cautelares
porque condio dessa espcie de tutela que seja, sempre, exercitvel atravs de um processo
acessrio e provisrio, ex: justificao 861, no processo contencioso, no h contestao e serve
apenas para documentao; protesto, notificao e interpelao (867-873) so apenas medidas
conservativas. Penhor legal (874) e a posse em nome de nascituro (877), com funes satisfativas;
protesto de ttulo cambiariforme (882), cuja funo essencialmente probatria. Em suas instituies,
este autor demonstra que o processo cautelar pode tanto ser instrumental quanto final: Processo
cautelar instrumental o que visa garantir os meios do processo definitivo (...) Processo cautelar final
, por sua vez, o que serve para garantir a praticidade do processo definitivo.... CARNELUTTI,
Francesco. Instituies do processo civil. Vol. I. Traduo de Adrin Sotero de Witt Batista.
Campinas: Servanda, 1999, p. 136.
__________________________________________________________________
296
Disciplina os procedimentos especiais, na verdade abrange aes de
conhecimento cujos atos processuais tm forma diversa dos procedimentos regulados pelo
livro I (procedimento comum: ordinrio e sumrio, artigo 272). A noo distintiva de
processo e procedimento faz-se necessria: processo relao jurdica angular que regula o
conjunto de atos processuais com o fim de solucionar o conflito de interesses pr-existente.
Ao passo que procedimento a forma pela qual tais atos processuais praticam-se. Assim, se
no procedimento ordinrio o ru citado para apresentar defesa no prazo de quinze dias, no
de consignao em pagamento o autor primeiramente deposita a quantia injustamente
recusada pelo credor, para, somente depois, efetuar a citao. So formas diferentes de se
praticarem atos processuais. o que ocorre com a maioria absoluta das aes do livro IV:
praticam-se atos de maneira distinta da do livro I, todavia, a finalidade de tais processos
em nada difere daqueles que tramitam sob a gide do procedimento ordinrio ou sumrio:
eles visam resolver a lide.
Mas, o artigo 1102 contm uma exceo a essa regra. Ele regulamenta a ao
monitria introduzida pela lei 9.079/95. Trata-se de uma tutela que de forma fictcia admite
que o processo cognitivo j existiu, sem que isso efetivamente tenha ocorrido. Exige um
ttulo, um documento escrito, mas que no possui todos os requisitos para a ao executiva.
Requer prova documental acerca da existncia do crdito, ou da propriedade, ou pose de
coisa mvel ou fungvel. Entretanto, no chega ao extremo de permitir, imediatamente, a
execuo. uma tutela situada entre a de conhecimento e a de execuo.
547
Na tutela
monitria o ru citado para pagar determinada quantia ou entregar a coisa, fungvel ou
mvel, no prazo de quinze dias, sem os encargos sucumbenciais (custas processuais e
honorrios advocatcios), trata-se de um incentivo ao pagamento espontneo, que, uma vez
efetuado, acarretar a extino meritria do processo. Mas pode ser que o ru, em vez de
pagar, quede-se inerte. Nesse caso se ele no oferecer defesa, nem pagar a dvida o

547
Aps analisar o instituto da monitria no direito comparado, Frederico Neves consigna: Eis que surge,
com a recente inovao, um tertium genus (terceiro gnero), que caracteriza-se como sendo um
procedimento intermedirio que se pe entre o processo de conhecimento pleno e exauriente e o
processo de execuo, criado com o objetivo de abreviar a soluo definitiva de algumas espcies de
litgios. NEVES, Frederico Ricardo de Almeida. Breves comentrios sobre a ao monitria.
Doutrina e prtica. Recife: Nossa Livraria, 1996, p. 23. Na pgina 25 o autor posiciona-se dentre os
que concebem a monitria como uma espcie do gnero: procedimento cognitivo: iniludvel,
portanto, a caracterstica cognitiva do procedimento recm-criado ainda que esta cognio seja
reduzida ou abreviada porquanto presta-se como instrumento para a construo do ttulo
executivo.
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297
processo monitrio converter-se-, por ato do juiz, em processo de execuo, servindo o
mandado de citao como ttulo executivo judicial e, a partir de ento, seguir todo o
procedimento executivo. Mas a terceira alternativa do ru (a 1
a
seria pagar, e isso
acarretaria a extino do processo com julgamento do mrito; a segunda seria no pagar
nem oferecer defesa, e isso acarretaria a converso do procedimento monitrio em
execuo) seria oferecer defesa. A defesa na ao monitria faz-se atravs de embargos.
Entretanto, esses embargos tm natureza jurdica de contestao
548
e independem da
garantia do juzo. Isso importa na converso da ao monitria em ao ordinria de
cobrana. Em resumo a tutela monitria pode ser assim resumida:

Citao vlida

O ru faz o pagamento Ru inerte Ru oferece defesa

extino do processo converso converso
para execuo para ao ordinria

548
Tambm a questo sobre a natureza jurdica dos embargos na ao monitria no pacfica. Frederico
Neves, por exemplo, demonstrando supedneo doutrinrio, escreve: No meu sentir, a criao dos
embargos, como verdadeira ao de cognio incidental, embutida nos autos da ao monitoria,
dificultar, sobremaneira, a obteno do ttulo executivo. Ibidem, p. 43-4.
__________________________________________________________________
298
Procedemos com uma amostragem das espcies de tutelas existentes no nosso
CPC, feita a ressalva da tutela inibitria e da especfica do artigo 461, na forma antecipada
em conjugao com o artigo 273. Depois da vigncia da lei n 10.444/02 temos uma tutela
de conhecimento totalmente afastada da anci idia de 1973, cuja finalidade era apenas a de
dizer o direito sem satisfao da pretenso. Hoje, a tutela cognitiva, alm de declarar a
quem pertence o direito, tambm satisfaz e acautela.

10. Poderes compreendidos na jurisdio.

Dentre os poderes compreendidos no exerccio da Jurisdio, destacam-se: 01-
de deciso, que permite ao juiz conhecer o caso, selecionar os elementos de prova e decidir.
Esta deciso abrange tanto os provimentos de mrito quanto os meramente processuais; 02-
de coero, pelo qual se obriga a parte perdedora a cumprir o mandamento judicial, isso
pode ocorrer em quase todas as espcies de tutela, pois na de conhecimento temos a tutela
inibitria, a especfica e a de entrega de coisa, que agora so mandamentais (artigos 461 e
461-A), permitindo-se ao juiz compelir o demandado, aplicando-lhe uma pena pecuniria
em caso de descumprimento. Nas cautelares tem-se o exemplo do arresto e seqestro. E o
processo de execuo, cuja finalidade eminentemente satisfativa, tem-se at a alienao
judicial do patrimnio do devedor ou responsvel para garantir o crdito da parte
exeqente;
549
03- de documentao que designa a necessidade de representao escrita dos
atos processuais.
550

11. Princpios e garantias da jurisdio contenciosa.

Como princpios informativos da jurisdio contenciosa a doutrina enumera:
01- o da investidura, pelo qual os juzes somente podero exercer a Jurisdio
ds que devidamente investidos: a Jurisdio funo afeta aos juzes; 02- o da

549
De acordo com o artigo 647: A expropriao consiste: I - na alienao de bens do devedor; II - na
adjudicao em favor do credor; III - no usufruto de imvel ou de empresa.
550
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. I. p. 71.
__________________________________________________________________
299
indelegabilidade, pelo qual veda-se a delegao da atividade jurisdicional a terceiros
estranhos funo judicante. Perceba-se que o artigo 200 do CPC determina que os atos
processuais sejam cumpridos por ordem judicial ou requisitados por cartas, quando devam
praticar-se fora dos limites territoriais da comarca do juiz que preside o processo. O artigo
201
551
enumera casos nos quais os atos processuais sero praticados por juzes que no
participam do julgamento do processo.
552
Todavia, isso no pode ser concebido como uma
exceo ao princpio da indelegabilidade. Na carta de ordem o ato processual a ser
praticado, p. ex: num processo de competncia do Tribunal de Justia de Pernambuco
quando o Relator pretender ouvir uma testemunha que reside na Comarca de Petrolina,
situada h mais de 800 Km do Recife, expedir carta de ordem para que o juiz de direito da
comarca de Petrolina proceda ouvida. Quando um juiz de direito da comarca do Recife
pretender tomar o depoimento de uma testemunha residente em Porto Alegre expedir carta
precatria para o juiz de Porto Alegre praticar tal ato. Na carta rogatria uma autoridade
judicial de um pas dirige o requerimento para a prtica de um ato processual autoridade
judiciria competente de outro pas. Esses casos, porm, no indicam excees ao princpio
da indelegabilidade da jurisdio, posto que em todos eles o cumprimento das ordens
judiciais se dar por membros integrantes da carreira judicante;
03- o da aderncia ao territrio, determina que os juzes somente podero
exercer a Jurisdio nos limites territoriais da sua comarca, eis que no lcito a nenhum
juiz invadir a competncia de outros juzes. Veja-se que quando o juiz necessitar determinar
a prtica de um ato processual fora da circunscrio territorial de seu juzo dever servir-se
do artigo 201. A hiptese do artigo 107 do CPC, que estende a competncia de um juiz

551
O artigo 201 diz: Expedir-se- carta de ordem se o juiz for subordinado ao tribunal de que ela emanar;
carta rogatria, quando dirigida autoridade judiciria estrangeira; e carta precatria nos demais
casos.
552
Embora o enunciado da smula 46 do Superior Tribunal de Justia ressalve que: Na execuo por carta, os
embargos do devedor sero decididos no juzo deprecante, salvo se versarem unicamente vcios ou
defeitos da penhora, avaliao ou alienao dos bens. Esclarecendo o assunto, Athos Carneiro
impende: ... os embargos somente devero tramitar perante o juzo deprecado quando disserem
respeito apenas matria relacionada diretamente com o bem que l se penhorou ou com a validade
de atos processuais l realizados. Assim, a argio de nulidade da penhora, ou da praa ou do
leilo, ou da adjudicao, por preteridas formalidades essenciais, merecem ser apreciadas pelo juzo
deprecado, que ordenou e presidiu tais atos executrios. Mas a matria de mrito, vinculada prpria
pretenso de direito material, cumpre ser julgada no foro da execuo. Assim sendo, o juzo requerido
deve ser entendido, em princpio, como sendo o juzo perante o qual o credor requereu a execuo:
como sendo, portanto, o juzo deprecante e no o juzo deprecado. CARNEIRO, Athos Gusmo.
Jurisdio e competncia. So Paulo: Saraiva. 3. ed. 1989, p. 96.
__________________________________________________________________
300
comarca de outro, quando a ao versar sobre bem imvel situado em mais de um Estado
ou comarca, caso em que se determinar pela preveno, alastrando-se sobre a totalidade do
imvel, mesmo quanto parte situada noutra comarca,
553
foge regra da adstrio da
jurisdio ao territrio.
554

Alm desses princpios Ernani Fidelis aponta algumas garantias constitucionais
da jurisdio, como a da imparcialidade do juiz e do juzo - na verdade esta garantia
constitui-se num pressuposto processual subjetivo em relao ao juiz; independncia do
juiz, pela qual o juiz no fica submetido a nenhuma autoridade superior, no exerccio da
atividade jurisdicional ele soberano; a do juiz natural, pela qual vedada a instituio de
juzos ou tribunais de exceo; a garantia da improrrogabilidade da jurisdio - na verdade
se confunde o princpio da indelegabilidade da jurisdio.
555
Eduardo Arruda Alvim fala
ainda no princpio da ubiqidade e da indeclinabilidade, no sentido de que a jurisdio
alcana a tudo e a todos, sua base constitucional encontra-se no inciso XXXV do artigo 5
o
,
segundo o qual - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito. O dever de o juiz sentenciar ou despachar mesmo na ausncia ou obscuridade da lei
consta do artigo 126 do CPC.
556

12. Unidade e espcies de jurisdio.

A Jurisdio funo una e sua diviso em civil, penal, administrativa,
eleitoral, etc., decorre de necessidade de razo prtica.
557
Inclusive a diversidade da matria
em relao aos conflitos de interesses a serem compostos pelos rgos jurisdicionais no
diversificam a atividade jurisdicional. Assim, a Jurisdio una porque ela sempre

553
554
Desse princpio decorre que fora da circunscrio territorial o juiz no exerce jurisdio, no juiz, mas
simples cidado particular. (...) Ao princpio, entretanto, se oferecem umas poucas excees como,
por exemplo, a regulada pelo art. 107.... Ibidem.
555
SANTOS, Ernani Fidelis dos. Manual de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 11-12.
556
A extenso dessa regra compreende, tambm, a ameaa de leso, o que diz com a garantia
constitucional das medidas cautelares. Assim, h dever de prestao da tutela jurisdicional e no
simples faculdade. ALVIM, Eduardo Arruda, op. cit. p. 49.
557
SANTOS, Ernani Fidelis dos, op. cit. p. 14. BARRETO, Ricardo. Curso direito processual Civil, p. 3.
__________________________________________________________________
301
idntica e quando se fala em espcies de Jurisdio apenas aventa-se exatamente essa
imperiosa vicissitude.
558

A premncia de ordem prtica na resoluo das lides acabou por empreender
uma subdiviso por matria e por pessoa na atividade jurisdicional. Neste sentido, a
jurisdio subdivide-se em relao matria em civil e penal. Esta cuida dos casos de
natureza penal e aquela das lides de natureza no penal. Dentre estas lides no penais
destacam-se outras subdivises, tais como as espcies: eleitoral, trabalhista, militar, etc. J
em face da gradao dos rgos judiciais tem-se a jurisdio inferior e superior. Aquela
exercida monocraticamente pelos juzes de primeira instncia, ressalvando-se, obviamente,
as causas de competncia originria dos prprios tribunais, as quais tramitam desde o incio
j no segundo, terceiro, ou quarto graus. Esta (jurisdio superior), constitui-se de rgos
colegiados em obedincia ao princpio do duplo grau de jurisdio.
Quanto provenincia ou origem, h quem classifique a jurisdio em legal e
convencional. A legal verdadeiramente a jurisdio em sentido estrito, eis que funo
estatal dotada de poder de coero. Ao passo que a jurisdio convencional decorre da
arbitragem (lei 9.307/96), a bem da verdade trata-se de aparelhamento de soluo de
controvrsias paraestatal. A nota da coero, de fato, o detalhe diferenciador que merece
adoo para se distinguir esses dois sistemas, podendo-se acrescentar o fato de que a
sentena arbitral quando no atendida no pode ser imposta coercitivamente pelo rbitro,
para tanto, deve-se recorrer ao poder judicirio. Isto est a demonstrar que a arbitragem
deve ser considerada como uma espcie de atividade para-jurisdicional, no jurisdicional
propriamente dita.
Classifica-se ainda a jurisdio em contenciosa e voluntria (graciosa). Pela
classificao do CPC, so espcies da jurisdio civil, pois o artigo 1 obtempera: A
jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio
nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece.
559
Pois bem, contenciosa

558
559
Veja-se que no h referncia arbitragem neste artigo, embora a lei 9.307/96 diga que o rbitro juiz de
fato e de direito, e que a sua sentena no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder
Judicirio. Fssemos discutir a questo meramente legal, seramos impelidos a admitir o carter
jurisdicional da arbitragem. Entretanto, a questo no pode ser posta de forma assim to simplista, mas
deve ser enfocada sob o aspecto teleolgico e lgico: sendo verdadeiro que a jurisdio, para se
caracterizar, requer o poder de coao, logo a arbitragem no se enquadra em espcie sua.
__________________________________________________________________
302
a atividade jurisdicional que se destina a compor conflitos de interesses, pressupe a
existncia de uma lide (conflito caracterizado por uma resistncia ao exerccio de uma
pretenso). A jurisdio contenciosa caracteriza-se pela existncia de partes, pela
possibilidade de contraditrio e ainda pelo fato de a sentena produzir coisa julgada
material.
560
A jurisdio voluntria, que, a rigor, no jurisdio em sentido estrito, guarda
semelhana com a jurisdio contenciosa pelo fato de ambas serem exercidas pelos rgos
jurisdicionais investidos em conformidade com a Constituio Federal e que se destinam a
assegurar a paz jurdica. Mas, a jurisdio voluntria atua a lei em casos onde no h
interesses conflitantes, da denominar-se de inter volentes. Diz-se graciosa porque um
benefcio estatal, e diz-se, tambm, administrativa porque a bem da verdade envolve a
administrao de interesses particulares atravs do poder judicirio.
561

Mas isso no quer significar que a jurisdio voluntria no salvaguarde
direitos subjetivos. Por ela tambm se protegem direitos subjetivos, s que de modo
diferente do ocorrente na jurisdio contenciosa, pois nesta o interesse de agir consiste
numa leso, ameaa de leso, ou na incerteza acerca de relaes jurdicas, naquela a
proteo ao direito subjetivo no visa restaur-lo, porm, para proporcionar o seu
surgimento ou o seu exerccio.
562

De toda forma, vejamos alguns princpios que a orientam.

12.1. Princpios da jurisdio voluntria.

560
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 76-7.
561
... como j foi observado, a (impropriamente) chamada jurisdio voluntria ou graciosa, que, sem
embargo de caber ao Poder Judicirio, no se constitui em atividade jurisdicional propriamente dita,
seno que na realidade compreende uma atividade tipicamente administrativa, da porque alguns a
conceituam como administrao pblica dos interesses privados. ALVIM, Eduardo Arruda, op. cit. p.
44. Mas, apesar de predominar na doutrina o entendimento de que a jurisdio voluntria de ndole
administrativa, Frederico Marques registra vrios exemplos de doutrinadores que lhe atribuem carter
jurisdicional, tais como Otto Mayer e Santi Romano. MARQUES, Jos Frederico. Ensaio sobre a
jurisdio voluntria, p. 73-5.
562
Tanto que Frederico Marques acrescenta que Em ambos os casos, portanto, est em jogo, mediata ou
imediatamente, a tutela de direitos subjetivos; e, embora a atuao do juiz seja diversa nos dois casos,
aquele trao comum justifica plenamente a atribuio das funes tutelares da jurisdio voluntria
aos rgos da Magistratura. Ibidem, p. 39.
__________________________________________________________________
303
Os princpios atinentes Jurisdio contenciosa no se aplicam Jurisdio
voluntria, pois em relao a esta funo o Estado age, exclusivamente, autuando o
paradigma da boa administrao. Esta administrao, certo, requer uma relao jurdica
processual (atpica), pois que, segundo parte da doutrina, de processo sem lide que se
cuida.
563

Na jurisdio voluntria vislumbra-se a possibilidade da atuao de ofcio do
juiz, por isso defende-se seria verdadeiro princpio.
564
Mas o princpio da inrcia, pelo
qual nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando provocado pelas partes (artigo
2
o
do CPC), aplica-se aos casos de Jurisdio voluntria, pois o artigo 1104, que trata desta
Jurisdio, escreve: O procedimento ter incio por provocao do interessado ou do
Ministrio Pblico, cabendo-lhes formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz,
devidamente instrudo com os documentos necessrios e com a indicao da providncia
judicial. Apesar disso, contudo, existem excees inrcia como o caso da arrecadao de
bens de herana jacente, que pode ser determinada pelo juiz independentemente de
provocao do interessado.
565
No se pense, entretanto, que isso (exceo inrcia)
exclusivo da jurisdio voluntria, tambm a contenciosa permite hiptese de exceo ao
princpio da inrcia, pois o artigo 989, que trata do procedimento especial de inventrio,
dispe: O juiz determinar, de ofcio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas
mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal. Ento, no o fato de
existirem excees que torna um princpio inaplicvel. De nossa parte, achamos o artigo
1104 absolutamente claro ao dispor sobre a aplicao do princpio da inrcia jurisdio
voluntria.
Princpio da inexistncia de partes, pois como j foi visto no existem partes
na Jurisdio voluntria, mas meros interessados. Princpio do procedimento de

563
MARQUES, Jos Frederico. Ensaio sobre a jurisdio voluntria. 1. ed. atualizada, revista e
complementada por SANDOVAL, Ovdio Rocha Barros. Capinas: Millennium, 2000, p. 247, onde o
autor demonstra que nos processos sem lide: ... a situao contenciosa, como disse Pavanini, decorre
do direito objetivo, e o conflito stato diremo quasi schematizzato dal legisladore nella valutazione
pregiuridica. Os tipos pela doutrina clssica de processos sem lide (anulao de casamento,
separao litigiosa) so contestados por Marques: Quer-nos parecer que esses autores procuram
deslocar o problema do campo funcional, ou seja, da anlise da atividade judiciria, para o da
relao jurdica que dela ser objeto (...) Assimilar-se qualquer destes processos aos simples
procedimentos de jurisdio voluntria confundir funes inconfundveis. Ibidem.
564
A que Fidelis erige categoria de princpio. SANTOS, Ernani Fidelis dos, op. cit. p. 16.
565
Ibidem.
__________________________________________________________________
304
Jurisdio voluntria, segundo Fidelis nessa espcie de atuao da funo estatal de atuar o
direito no h processo porque no h litgio, h apenas um conjunto de atos que
caracterizam o procedimento.
566
Este posicionamento, porm, no pacfico, posto que
vrios autores clssicos dizem que esta espcie jurisdicional admite processo sem lide.
Preferimos dizer tratar-se de relao processual atpica, pois inegvel que nalguns casos a
prpria jurisdio voluntria basta para salvaguardar o direito subjetivo do interessado, tal
como acontece com a medida de justificao (artigo 861 e segs do CPC).
Princpio da inexistncia da revelia, pois na Jurisdio voluntria o artigo
1106 no estabelece penalidade de presuno de verdade dos fatos alegados se o
interessado que deve ser citado no oferecer resposta. Princpio inquisitivo na Jurisdio
voluntria, para Fidelis na Jurisdio contenciosa impera, em relao s provas, o princpio
do dispositivo e o juiz apenas poderia ordenar a produo de prova de ofcio, em carter
excepcional. Ao passo que na Jurisdio voluntria a atividade do juiz ampla. Mas,
Moacyr Amaral Santos, que tem um excelente tratado sobre assunto, afirma que em matria
probatria, na Jurisdio contenciosa, no se aplica o princpio do dispositivo. Aplica-se o
princpio da iniciativa oficial, ou seja, o juiz poderia, como de fato pode, determinar a
produo de provas de ofcio. Isto nos parece muito mais acertado, sobretudo, em razo do
prescrito no artigo 130 do CPC, que, expressa e insofismavelmente, confere ao juiz poder
para determinar a produo de provas independentemente de provocao das partes.
567

Princpio da inexistncia de limites deciso judicial na Jurisdio
voluntria, que nessa espcie de Jurisdio o juiz no fica adstrito aos fundamentos do
pedido nem da defesa (princpio da demanda), devendo decidir pelo que achar mais
conveniente e oportuno, como permite o artigo 1109. Princpio da inaplicabilidade da
legalidade estrita, este mesmo artigo 1109 diz que o juiz ao atuar na Jurisdio voluntria
no est obrigado a observar o critrio da legalidade estrita. Mas no se pense que o juiz
pode alterar o direito material, as alteraes ou inaplicaes da lei referem-se s leis

566
Ibidem, p. 17.
567
Neste sentido diz Moacyr Amaral: Resulta desse princpio (iniciativa oficial) que o juiz, que quem
dirige a instruo probatria, no est circunscrito, na averiguao dos fatos, s provas propostas
pelas partes, podendo no admiti-las, no s porque inadmissveis quando tambm manifestamente
protelatrias (desnecessrias, inadequadas, impossveis, inteis), ou ainda podendo determinar de
ofcio, a produo de outras provas que entender necessrias formao de sua convico quanto
verdade dos fatos. SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. Vol. II, p. 349-50.
__________________________________________________________________
305
estritamente processuais. Princpio da inexistncia da coisa julgada material, na
Jurisdio voluntria apenas ocorre a coisa julgada formal, no a material, sendo lcito a
anulao de uma deciso administrativa (Jurisdio voluntria) proferida pelo juiz, atravs
de ao judicial contenciosa. Aplica-se a mxima de que os atos administrativos podem ser
anulados pelo judicirio.
568

Princpio da ampliao da capacidade processual, na Jurisdio voluntria
permite-se excees ao rigor deste pressuposto processual. Permite, p. ex., que um menor
de 21 anos e maior de 18 possa requerer sua emancipao prescindindo da assistncia do
tutor. Mas, agora, em face da redao do inciso I do artigo 4
o
do novo CC, que ampliou a
capacidade para os atos da vida civil - de forma plena - para os maiores de 18 anos, esta
distino perdeu o sentido. que com a vigncia da Lei n 10.406/02, o artigo 7
o
do CPC,
que trata da capacidade de estar em juzo, deve ser interpretado em do inexperto texto civil-
material. Princpio da limitao ao sistema recursal, porque se veda a recorribilidade de
decises interlocutrias, apenas permite-se o recurso de apelao. Podemos acrescentar que
no caso da medida cautelar de justificao (artigo 861), que a doutrina considera caso de
Jurisdio voluntria, nem mesmo cabe o recurso de apelao. Enfim, deve ser registrado,
que, a par da existncia de princpios prprios regedores da jurisdio voluntria, quando
num desses procedimentos ocorrer litigiosidade o que se admite em princpio - os
princpios a serem aplicados sero os da Jurisdio contenciosa. No sentido inverso,
tambm possvel aplicar-se os princpios da Jurisdio voluntria a casos de Jurisdio
contenciosa, quando p. ex., o juiz age como administrador no caso do artigo 666, nesses
casos o juiz pode fazer uso do artigo 1109 do CPC, para afastar-se da legalidade estrita.
569

13. rgos da jurisdio.

568
SANTOS, Ernani Fidelis dos, op. cit. p. 18.
569
Ibidem, p. 19-20.
__________________________________________________________________
306
Os rgos da Jurisdio esto discriminados no artigo 92 da Constituio.
570

Iniciemos pelo Supremo Tribunal Federal.

13.1. Do Supremo Tribunal Federal.

O STF o rgo mximo da Jurisdio constitucional e atua no controle
abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos em face da Constituio
Federal.
571
Alm dessa funo o STF tambm se articula como instncia mxima de
superposio em relao s justias ordinrias (federal e estadual) e especiais (do trabalho,
eleitoral, militar). Em grau de recurso (ordinrio ou extraordinrio) o STF tem competncia
para apreciar causas j decididas pela justia ordinria ou especial, caso em que funciona
como rgo jurisdicional de 2
o
e 3
o
graus, conforme o caso concreto determine a
competncia em primeira ou segunda instncia.
Em relao aos Estados-membros o artigo 125 da Constituio Federal,
permitiu que essas entidades federadas organizassem sua justia, mas mandou que fossem
observados os princpios estabelecidos na Constituio Federal. E no 2
o
disse a

570
Que dispe: So rgos do Poder Judicirio: I - o Supremo Tribunal Federal; II - o Superior Tribunal de
Justia; III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; IV - os Tribunais e Juzes do
Trabalho; V - os Tribunais e Juzes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juzes Militares; VII - os Tribunais
e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios. Pargrafo nico. O Supremo Tribunal
Federal e os Tribunais Superiores tm sede na Capital Federal e jurisdio em todo territrio
nacional.
571
Existe precedente desse tribunal no sentido de que atos estatais de efeitos concretos, por serem despojados
do carter de normatividade escapam ao controle da fiscalizao jurisdicional-constitucional-abstrata.
Neste sentido vide precedente: nmero do processo: adimc643. Classe: ADIMC - ao direta de
inconstitucionalidade - medida cautelar. Origem: SP - So Paulo. Relator: min:155 -ministro Celso de
Mello. Revisor: relator para acrdo: partes: julgamento: 1991/12/19. Sesso: TP - Tribunal Pleno.
Publicaes: DJ data-03-04-92 pp-04289. Ementa vol-01656-01 pp-00118 rtj vol-00139-01 pp-
00073. Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade - Estado de So Paulo - Lei n. 7.210/91 -
doao de bens inservveis e/ou excedentes a entidade de direito privado - ato materialmente
administrativo - impossibilidade de controle concentrado de constitucionalidade - no conhecimento.
. - objeto do controle normativo abstrato, perante a Suprema Corte, so, em nosso sistema de direito
positivo, exclusivamente, os atos normativos federais ou estaduais. Refogem a essa jurisdio
excepcional de controle os atos materialmente administrativos, ainda que incorporados ao texto de lei
formal. . - os atos estatais de efeitos concretos - porque despojados de qualquer coeficiente de
normatividade ou de generalidade abstrata - no so passveis de fiscalizao jurisdicional, "em
tese," quanto a sua compatibilidade vertical com o texto da constituio. . Lei estadual, cujo
contedo veicule ato materialmente administrativo (doao de bens pblicos a entidade privada),
no se expe a jurisdio constitucional concentrada do Supremo Tribunal Federal, em sede de
ao direta.
__________________________________________________________________
307
Constituio que os Estados podem instituir sistema de representao de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, mas em face da
Constituio Estadual, restando ainda vedada a atribuio da legitimao para agir a um
nico rgo. De acordo com o artigo 101 da Constituio Federal, O Supremo Tribunal
Federal compe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidados com mais de trinta e
cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao
ilibada. Os seus ministros so nomeados pelo Presidente da Repblica, desde que a escolha
seja aprovada pelo Senado Federal.
O Supremo Tribunal Federal exerce uma dupla funo: a 1
a
a de Corte
Constitucional, na qual atua como rgo de jurisdio constitucional julgando as causas
relacionadas com a interpretao da Constituio Federal, tal como estabelece a alnea a) do
artigo 102 da Carta Poltica: a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual e ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal, e ainda a ao de descumprimento de preceito fundamental, bem como as
referentes a conflitos de competncia de entidades federadas;
572
a segunda de instncia

572
No Brasil, o Supremo exerce, para alm, das funes de Corte Revisora das decises dos tribunais
inferiores, outras que no se enquadram no mbito da jurisdio constitucional Que vem estabelecida
no artigo 102 da Constituio Federal, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente: ...b) nas
infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso
Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica; c) nas infraes penais
comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado, ressalvado o disposto no art.52, I,
os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso
diplomtica de carter permanente; d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas
referidas nas alneas anteriores; o mandado de segurana e o "habeas-data" contra atos do
Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de
Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal; e) o
litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou
o Territrio; f) as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou
entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administrao indireta; g) a extradio
solicitada por Estado estrangeiro; h) a homologao das sentenas estrangeiras e a concesso do
"exequatur" s cartas rogatrias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente;
i) o "habeas-corpus", quando o co-autor ou o paciente for tribunal, autoridade ou funcionrio cujos
atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime
sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia; j) a reviso criminal e a ao rescisria de seus
julgados; l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas
decises; m) a execuo de sentena nas causas de sua competncia originria, facultada a delegao
de atribuies para a prtica de atos processuais; n) a ao em que todos os membros da
magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos
membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados; o)
os conflitos de competncia entre o Superior Tribunal de Justia e quaisquer tribunais, entre
Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal; p) o pedido de medida cautelar das
aes diretas de inconstitucionalidade; q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma
__________________________________________________________________
308
revisora, cabendo-lhe atuar mediante provocao por recurso ordinrio e extraordinrio,
caso em que o STF incorpora atribuies de verdadeiro Tribunal Supremo integrante do
Pode Judicirio.
573

Qualquer argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente
desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na forma da lei, no
pelos tribunais de justia. Segundo o artigo 102 da CF, as decises de mrito do STF nas
aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal produziro
eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder
Judicirio e ao Poder Executivo. Observe-se que no h determinao constitucional de
efeito vinculante decorrente das decises do supremo em outra espcie de ao. A
expresso vinculante tem apenas uma nica ocorrncia na Constituio Federal e
exatamente a supracomentada.

13.2. Do Superior Tribunal de Justia.

Este tribunal foi criado pela atual Constituio Federal e substituiu o antigo
Tribunal Federal de Recursos.
574
o rgo jurisdicional integrante do Poder Judicirio que

regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas
da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal.
573
Em recurso ordinrio cabe-lhe o julgamento de: a) o "habeas-corpus", o mandado de segurana, o "habeas-
data" e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria
a deciso; b) o crime poltico. Em recurso extraordinrio, cabe-lhe: as causas decididas em nica ou
ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado
em face desta Constituio.
574
Originariamente, cabe-lhe processar e julgar: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do
Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia
dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito
Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os
membros dos Conselhos ou Tribunais de contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio
que oficiem perante tribunais; b) os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato de
Ministro de Estado ou do prprio Tribunal; c) os "habeas-corpus", quando o coator ou o paciente for
qualquer das pessoas mencionadas na alnea "a", ou quando o coator for Ministro de Estado,
ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; d) os conflitos de jurisdio entre quaisquer tribunais,
ressalvado o disposto no art.102, I, "o", bem como entre tribunal e juzes a ele no vinculados e entre
juzes vinculados a tribunais diversos; e) as revises criminais e as aes rescisrias de seus julgados;
__________________________________________________________________
309
tem a funo de interpretar a lei federal, bem como de processar e julgar, atravs de recurso
especial, decises judiciais proferidas pelos Tribunais de Justia dos Estados e Distrito
Federal e Tribunais Regionais Federais, em nica ou ltima instncia, quando a deciso
recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlida lei ou
ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretao
divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal. Observe-se que quando a deciso de um
juiz de primeiro grau incidir numa dessas hipteses o recurso cabvel ser: o agravo (se a
deciso for interlocutria); e a apelao (se se tratar de sentena); ou embargos infringentes
(naquele caso do artigo 34 da lei 6.830/80, da LEF porque nas causas de execuo fiscal de
alada igual ou inferior ao correspondente a 50 OTNs, no cabe apelao contra a deciso
monocrtica, mas apenas recurso de embargos de declarao e embargos infringentes para
prprio juiz.
575
Tambm no se deve esquecer que a lei 9.756/98 criou o recurso especial e
extraordinrio na forma retida, quando a deciso for interlocutria, em processo de
conhecimento, cautelar, ou embargos execuo. Mas veja-se que no se trata de deciso
interlocutria de primeira instncia porque a previso constitucional para a admisso de
recurso especial apenas contra decises proferidas pelos TJs e TRFs, em nica ou ltima
instncia, pois que o artigo 541 do CPC apenas permitiu o uso dos recursos extraordinrio e
especial nos casos previstos pela Constituio, ou seja, nos casos supra, apenas. Ao
Superior Tribunal de Justia tambm compete processar e conhecer o recurso ordinrio as
causas enumeradas no inciso II do artigo 105 da Constituio Federal.
576

f) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises; g)
os conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias da Unio, ou entre
autoridades judicirias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as
deste e da Unio; h) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for
atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados
os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia
Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal, (artigo 105 da CF).
575
O Supremo Tribunal Federal j se manifestou pela constitucionalidade deste dispositivo.
576
Que diz competir ao STJ: II - julgar, em recurso ordinrio: a) os "habeas-corpus" decididos em nica
ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria; b) os mandados de segurana
decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados,
do Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a deciso; c) as causas em que forem
partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou
pessoa residente ou domiciliada no Pas;
__________________________________________________________________
310
Na atual sistemtica constitucional o STF no mais atua na interpretao da lei
federal,
577
tal atribuio restou reservada para o STJ. Logo, tem prevalncia o entendimento
jurisprudencial, acerca da interpretao da lei federal, do STJ em detrimento da antiga
construo jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, quando os entendimentos forem
confrontantes. O STJ, consoante o artigo 104 da Constituio Federal, compe-se de, no
mnimo, trinta e trs ministros que sero escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e
cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Os
ministros sero nomeados pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros, depois de
aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo: I - um tero dentre juzes dos Tribunais
Regionais Federais e um tero dentre desembargadores dos Tribunais de Justia,
indicados em lista trplice elaborada pelo prprio Tribunal; II - um tero, em partes iguais,
dentre advogados e membros do Ministrio Pblico Federal, Estadual, do Distrito Federal
e Territrios, alternadamente.
Junto ao STJ funcionar o Conselho da Justia Federal, cabendo-lhe, na forma
da lei, exercer a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de primeiro e
segundo graus, (pargrafo nico do artigo 105 da Constituio).

13.3. Dos tribunais regionais federais.

Estes tribunais tambm foram criados pela atual Constituio Federal, embora a
criao da justia federal j tivesse sido prevista na nossa primeira Constituio
Republicana. A Jurisdio federal hoje subdividida em cinco regies, nas quais existem
cinco Tribunais Regionais Federais que representam a segunda instncia federal. A
Constituio Federal e o CPC (artigo 539) prevem hiptese em que a competncia para
julgar causas envolvendo: de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do
outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas, pertence ao juiz federal de
primeira instncia. E o recurso cabvel (ordinrio) no para o TRF, mas para o STJ, que
nesse caso atua como rgo de segundo grau de Jurisdio. Mas veja-se que se causa versar
sobre falncia a competncia no ser do juiz federal de primeiro grau, mas do juiz de

577
Salvo quando vinculada questo constitucional.
__________________________________________________________________
311
direito de primeira instncia com recurso para o Tribunal de Justia no para o STJ,
conforme precedente nesse sentido.
578
Sobre o mesmo tema o STJ j decidiu que empresa
estrangeira no se enquadra no conceito de organismo internacional
579
Outro detalhe
importante que a competncia nas causas trabalhistas contra organismo internacional no
da justia federal como pode parecer a primeira vista.
580
Isto est a indicar que quando o
critrio de competncia em razo da pessoa choca-se com o da matria tem prevalecido o
entendimento de que este derroga aquele.
A Constituio Federal diz no artigo 106, que so rgos da Justia Federal: I -
os Tribunais Regionais Federais; II - os Juzes Federais. Mas isso no significa que os
rgos da justia federal sejam apenas esses, pois o Superior Tribunal de Justia tambm
integra a justia federal.
581
Aos Tribunais Regionais Federais
582
compete processar e julgar,

578
Superior Tribunal de Justia. Rip:00010493 deciso:09.12.1991. Processo:ag . Num:0012262 ano:91
uf:go turma:03. Agravo de instrumento. Fonte: DJ - data:09.03.1992 pg:02575. RSTJ vol.:00036
pg:00037. Ementa: Competncia, em recurso ordinrio constitucional. Habilitao de credito, em
processo de falncia, perante juiz estadual, requerida por organismo internacional. STJ ou TJ. A
atuao do Superior Tribunal de Justia, como rgo de 2 Grau de jurisdio, s admissvel em
caso em que a causa tenha tramitado, inicialmente, perante juiz federal, como rgo de 1 Grau de
jurisdio. Interpretao dos arts. 105, II, c e 109, II, da Constituio. Remessa dos autos ao Tribunal
de Justia do Estado. Relator: ministro Nilson Naves. Deciso: por unanimidade, no conhecer do
agravo de instrumento, remetendo-o ao conhecimento do Tribunal de Justia do Estado, rgo
competente para a apreciao do feito.
579
Superior Tribunal de Justia. Rip:00013763 deciso:24.04.1991. Processo:cc . Num:0001616 ano:90
UF:MG turma:s2. Conflito de competncia. Fonte: DJ data:20.05.1991 pg:06504. Ementa:
Competncia. No incide a regra de competncia do artigo 109, III da Constituio pelo fato de uma
das partes ser empresa estrangeira, o que no se confunde com organismo internacional. Relator:
Ministro Eduardo Ribeiro. Deciso: por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o
Juzo de Direito da 10a. Vara Cvel de Belo Horizonte-MG.
580
Neste sentido: Superior Tribunal de Justia. Rip:00003905 deciso:09.10.1991. Processo:cc
num:0001852 ano:91 UF:RJ turma:s2. Conflito de competncia. Fonte: DJ. Data:25.11.1991
pg:17041. Ementa: Competncia. Reclamao trabalhista movida contra organismo internacional.
Ajuizada a reclamatria j na vigncia da carta poltica de 1988, a competncia para process-la e
julg-la da Justia do Trabalho, nos termos do disposto no art. 114 da CF. Conflito conhecido,
declarada competente a suscitada. Relator: ministro Barros Monteiro. Deciso: por unanimidade,
conhecer do conflito e declarar competente o juzo da 27a. Junta de Conciliao e Julgamento do Rio
de Janeiro-RJ, o suscitado.
581
Na pgina 90 de Primeiras linhas de direito processual civil, volume 1
o
, est escrito que so rgos
judicirios federais: o STF, o STJ, os TRFs, os juzes federais, os Tribunais e juzes do Distrito Federal
e Territrios, os Tribunais e juzes da Justia do Trabalho, Eleitoral e Militar. Mas na pgina 107 o
autor exclui do rol dos rgos federais os juzes e tribunais do Distrito Federal e Territrios. SANTOS,
Moacyr Amaral, op. cit. p. 90 e 107.
582
Como est escrito no artigo 107 da Constituio Federal: Os Tribunais Regionais Federais compem-se
de, no mnimo, sete juzes, recrutados, quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo
Presidente da Repblica dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos,
sendo: I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e
membros do Ministrio Pblico Federal com mais de dez anos de carreira; II - os demais, mediante
promoo de juzes federais com mais de cinco anos de exerccio, por antigidade e merecimento,
__________________________________________________________________
312
originariamente: a) os juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia
Militar e da Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros
do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; b) as
revises criminais e as aes rescisrias de julgados seus ou dos juzes federais da regio;
c) os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato do prprio Tribunal ou de juiz
federal; d) os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal; e) os conflitos
de competncia entre juzes federais vinculados ao Tribunal. Em grau de recurso, compete-
lhe: as causas decididas pelos juzes federais e pelos juzes estaduais no exerccio da
competncia federal da rea de sua jurisdio. Ento, veja-se que quando o juiz de direito
atua na competncia de juiz federal nas causas em que forem partes instituio de
previdncia social e segurado, por exemplo, sempre que a comarca no for sede de vara do
juzo federal (previso do artigo 109, 3 da Constituio Federal), essas causas devem ser
processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou
beneficirios, mas o recurso cabvel no ser para o Tribunal de Justia e sim para o TRF
da rea de jurisdio do juiz de direito de primeiro grau.

13.4. Dos juzes federais.

Os juzes federais tm competncia para processar e julgar causas nas quais a
Unio Federal possui interesse direto ou indireto. Esta Justia foi instituda em razo da
pessoa da Unio. Por esta razo incorreto apontar-se como rgos da Justia federal
outros distintos dos juzes federais de primeiro grau, dos TRFs, do STJ e do STF. As
jurisdies do trabalho, eleitoral e militar, no foram institudas em razo da Unio Federal,
no existem em razo da Federao brasileira, mas sim em razo das respectivas matrias.
Embora sustentadas pelo Poder Federal nacional, no se constituem em justias federais em
sentido estrito.

alternadamente. Pargrafo nico. A lei disciplinar a remoo ou a permuta de juzes dos Tribunais
Regionais Federais e determinar sua jurisdio e sede.
__________________________________________________________________
313
Na ordem constitucional anterior o provimento dos cargos de juiz federal de
primeiro grau podia ocorrer por indicao do poder executivo, o que, felizmente, no
mais possvel. Na primeira instncia, o provimento desses cargos d-se por concurso
pblico de provas e ttulos e sempre com a participao da OAB.
583
De acordo com o 1
o

do artigo 109 da CF, As causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo
judiciria onde tiver domiclio a outra parte. Esta regra est em confronto com o artigo 99
do CPC, que diz: O foro da Capital do Estado ou do Territrio competente: I - para as
causas em que a Unio for autora, r ou interveniente... Como se observa a Constituio
no recepcionou este artigo do CPC, que no pode mais ter vigncia ante a revogao
constitucional. Tambm quando a Unio for r, diz o 2 do artigo 109 da Constituio
Federal que as causas contra ela podero ser aforadas na seo judiciria em que for
domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem
demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. Assiste razo a
Celso Agrcola Barbi quando aponta a inconstitucionalidade do artigo 99 do CPC no que
tange interveno da Unio, no que deve ser corroborado.
584

583
A competncia dos juzes federais est disposta no artigo 109 da Constituio competindo-lhes processar e
julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem
interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de
acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; II - as causas entre
Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no
Pas; III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo
internacional; IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens,
servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as
contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral; V - os crimes
previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado
tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; VI - os crimes contra a organizao
do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-
financeira; VII - os "habeas-corpus", em matria criminal de sua competncia ou quando o
constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio;
VIII - os mandados de segurana e os "habeas-data contra ato de autoridade federal, excetuados os
casos de competncia dos tribunais federais;IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves,
ressalvada a competncia da Justia Militar; X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de
estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o "exequatur", e de sentena estrangeira, aps a
homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e naturalizao;
XI - a disputa sobre direitos indgenas.
584
BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, p. 267-71.
__________________________________________________________________
314
13.5. Dos tribunais e juzes estaduais.

Esses rgos compem a Jurisdio ordinria, tambm denominada de justia
comum, no mbito estadual. Tm uma amplssima competncia na medida em que atuam
por excluso das justias especializadas e da justia federal. E a se entenda tambm
includos os rgos judicirios do Distrito Federal que somente podem ser concebidos
como pertencentes ao poder judicirio federal pelo fato de serem remunerados pelos cofres
da Unio, tal qual acontece com a justia do trabalho, eleitoral, militar. No se pode deixar
de comentar sobre os juzes de paz, que tanto a justia estadual quanto a da Unio,
585
de
acordo com o artigo 98 da Constituio Federal, podem instituir a justia de paz
remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com
mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos,
verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de habilitao e
exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de outras previstas na
legislao. Tambm o mesmo se diga sobre os juizados especiais cveis e criminais, onde
se tem a figura do conciliador que atua conforme os ditames da excelente lei 9.099/95, que
est a exigir que as demandas passem, necessariamente, pela fase conciliatria - regida pela
figura do conciliador - antes de chegarem ao juiz togado.
586
Bom seria que os cargos de
conciliador fossem providos por concurso pblico de provas e ttulos.
Os demais rgos de jurisdies especializadas no sero aqui abordados em
virtude da circunspeco temtica deste trabalho verter-se para o processo civil,
prioritariamente.

14. O processo civil e a teoria da instrumentalidade processual.

585
A instituio da justia de paz pela Unio restrita ao Distrito Federal e Territrios Federais.
586
Os juizados federais foram institudos pela lei n 10.259, de 12.7.2001.
__________________________________________________________________
315
Sempre que ao diretio de algum alavanca-se um obstculo, uma resistncia
ao seu exerccio pacfico, nasce uma lide (conflito de interesses caracterizado pela
resistncia a uma pretenso). Pois bem, vedada que a autotutela dos direitos na rea
cvel, salvo na hiptese dos embargos de mo prpria nas possessrias, o exerccio dos
mesmos ser sempre dependente da atuao do Estado.
587
Este, por sua vez, para atuar
na soluo dos conflitos de interesses depende da provocao do interessado, exceto em
casos restritos como as aes de inventrio onde permitido ao juiz dar incio ao
processo quando os legitimados no o requererem nos prazos estipulados em lei (artigo
989 do CPC). A esta inrcia denomina-se princpio do dispositivo, objetivado pelo
artigo 2 do CPC, quando determina que nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional,
seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.
O exerccio dos direitos, quando h resistncia, queda-se condicionado
atuao da Jurisdio, que, condicionada ao impulso da ao, estabelece a demanda,
que, por sua vez, encorpora-se atravs do processo. O processo, pois, por deduo
silogstica, objetiva proporcionar o exercicio dos direitos no reconhecidos, ou
reconhecidos mas no admitidos espontaneamente, na seara das relaes interpessoais
(sem que isso queira excluir o cunho de sua instrumentalidade dinamarquiana). O
processo, assim, destina-se a aplicar o direito material posto pelo legislador, pela
Constituio, ou pelos princpios. O processo civil, pois, detm a nota da
instrumentalidade, ou seja, instrumento para a aplicao da lei e da justia. Esta
instrumentalidade no deve ser entendida apenas como intrnseca relao processual,
no deve ser confundida com o princpio da instrumentalidade das formas escrito nos
artigos 154 e 244 do CPC, que permite ao juiz considerar vlido o ato processual ainda
que praticado de forma diversa da prevista em lei, desde que alcance sua finalidade sem
causar prejuzo s partes. A instrumentalidade a que nos referimos extrnseca ao

587
O desforo incontinenti foi mantido pelo novo cdigo civil, que no artigo 1.210 estatui: O possuidor tem
direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia
iminente, se tiver justo receio de ser molestado. 1
o
O possuidor turbado, ou esbulhado, poder
manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de
desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse.
__________________________________________________________________
316
processo civil, poltica e social, deve visar o acesso justia; justia das deises
judiciais; e sua efetividade.
588

Os direitos nascem dos fatos jurdicos, daqueles fatos aos quais a lei atribui
efetios jurdicos. Nascem dos fatos em sentido amplo e restrito. Em decorrncia da
morte de algum (fato jurdico) resultam alguns efeitos jurdicos previstos por normas
de direito sucessrio. Da feitura de um contrato (fato-relao) surgem as obrigaes dele
decorrentes para as partes contratantes. O nascimento do direito processual, ou mais
propriamente falando, o nascimento do direito jurisdio, entretanto, somente aflorar
a partir do momento em que houver resistncia ao exerccio pacfico do direito material.
O exerccio da ao, via de regra, nasce em decorrncia de um ferimento ou ameaa de
ferimento a um direito material. Esta leso ou ameaa de leso constituem-se na
prognie do Direito de provocar a jurisdio. J no final do seculo XX exauriu-se, na
doutrina europia, a importncia das disquisies sobre a natureza jurdica do processo,
passando-se a considerar, com inexorvel acerto, qual a razo de ser do processo. E a
concluso no podia deixar de revelar a sua finalidade instrumentalizante.
589
Esta
instrumentalidade, em concluso, consubstancia-se em dois diferentes aspectos: no
primeiro, representa a integrao jurisdio com o prprio Estado que tem o dever de
prestar a tutela jurisdicional; no segundo, une a jurisdio e o cidado titular de
direitos.
590

15. Jurisdio e o seu objeto mediato e imediato.

588
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p.
297 e seguintes.
589
Partiendo de que el proceso es una categora jurdica propia, que no tiene encuadre en otra categora
ms general, el proceso ha dejado de tener naturaleza jurdica (en el sentido con el que esta expresin
se utiliza normalmente), y entonces lo que importa es el descubrimiento de su razn de ser, su
comprensin cientfica. Lo que importa es ya su por qu. La respuesta a esa razn de ser o por qu es
la de que el proceso es un instrumento necesario. Si los rganos jurisdiccionales han de cumplir su
funccin, la que les est sealada constitucionalmente, necesitan, en primer lugar, un estmulo, la
accin, y despus, realizar una serie de actos sucesivos en el tiempo, cada uno de los cuales es
consecuencia del anterior y pressupuesto del seguiente, a cuyo conjunto llamamos proceso. Este es,
pus, el medio jurdico, el instrumento para el cumplimiento de la funccin jurisdiccional. MOTERO
AROCA, Juan. El dercho pocesal en el siglo XX. Valencia: Tirant Loblanch, 2000, p. 40.
590
Ibidem, p. 41.
__________________________________________________________________
317

A relao jurdica de direito material difere em gnero e grau da relao
jurdica de direito processusal.
591
Aquela ser sempre linear, isto , ocorrer com as
partes contratantes no mesmo plano, na mesma linha geomtrica sem qualquer dever de
submisso de uma parte outra, e tambm sem qualquer poder de superposio de uma
parte sobre a outra. E isto ocorre sempre na seara das relaes contratuais, at mesmo
quando um dos contratantes for o prprio Estado, que nesta superfcie depara-se no
mesmo nvel dos particulares, feitas, evidentemente, as ressalvas pertinentes s regras
do contrato admistrativo.
592

Como vimos na captulo 03, a relao jurdica de direito material contitui-se
num vnculo primrio entre as partes, onde elas contratam movidas por um interesse,
geralemente econmico e tambm primrio. Isto significa que o vnculo que une e
entrelaa os contraentes no antecedido por outro de natureza diversa. At mesmo nas
hipteses de haver a formulao de novo vnculo contratual a relao de direito material
ser primria. Este elquio encontra explicao no fato de que quando as pessoas
contratam elas contraem direitos, esto no exerccio do chamado direito subjetivo de
contrair direitos, o proprietrio de um bem compromete-se a entrreg-lo mediante o
pagamento de certo preo. O proprietrio aqui apenas contraiu o direito ao recebimento
do preo, ao mesmo tempo em que a contrapartida lhe impe o dever de entregar o
objeto da venda. Numa e noutra hiptese os contratantes apenas contraram direitos e
obrigaes.

591
Embora o processo possa ter por objeto uma relao jurdica processual, como acontece com a ao
rescisria, a ao anulatria (artigo 485-6), a querella nulitatis. Mesmo que a sentena seja
considerada lex inter pars (o artigo 468 diz: A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem
fora de lei nos limites da lide e das questes decididas), nessas aes que tm por objeto a anulao
de sentenas, o que subjaz a anlise da relao jurdica processual na qual a sentena rescindenda foi
proferida, no a sentena em si mesma.
592
No qual as condies contratuais so estabelecidas pela Administrao, mas que a ele se vincula:
Contrato administrativo o ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com
o particular ou outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas
condies estabelecidas pela prpria Administrao. MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit. p. 194-5,
onde o autor esclarece que a Administrao tambm pode celebrar contratos privados: Embora tpica
do Direito Privado, a instituio do contrato utilizada pela Administrao Pblica na sua pureza
originria (contratos privados realizados pela Administrao) ou com as adaptaes necessrias aos
negcios pblicos (contratos administrativos propriamente ditos).
__________________________________________________________________
318
Seguindo o exemplo supradito, verificar-se- que enquanto
as partes contratantes estiverem adimplentes, no existir direito
processual algum, exceto aquele declarao judicial do prprio direito
material, caso em que estaremos diante das chamadas tutelas
declaratrias. Mas, ainda assim, o escopo deste processo ser o de
extinguir determinado conflito de interesses pertinente, no caso, ao
problema da insegurana jurdica que tambm interpretada como
uma maneira de inobservncia da norma. At mesmo nos casos das
aes declaratrias, onde a tutela jurisdicional limita-se a uma mera
declarao quanto existncia ou no de uma relao jurdica, ou
acerca da falsidade ou no de um documento, ainda nesta hiptese o
direito processual somente passar a existir quando uma norma
jurdica tiver sido inobservada.
593

Disto se deduz que o fator necessrio para a instaurao de uma demanda
reside no fato de que a parte autora do processo tenha sofrido uma leso ou ameaa de
leso em seu direito, ou seja, deve haver a prvia violao da norma jurdica. Entendida
esta no sentido de Alexy, isto , enquanto gnero envolvente de duas subespcies: as
regras oriundas do parlamento; e os princpios.
594
A jurisdio, pois, tem no processo o
seu objeto imediato, pelo qual efetiva os direitos. Estes, por sua vez, constituem o seu
objeto mediato.

16. A jurisdio como conceito central da cincia processual.

593
Neste sentido assenta Celso Agrcola Barbi que ... a inobservncia da norma jurdica, em certos estgios
mais avanados na evoluo da conscincia jurdica, pode consistir no somente na transgresso,
mas tambm na incerteza de qual seja o direito num dado caso". BARBI, Celso Agrcola. Ao
declaratria principal e incidente. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 04.
594
ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. Traduo por Manuel Atienza. Mxico: 1998.
__________________________________________________________________
319
Durante muito tempo foram os institutos da ao e do processo que gravitaram
no epicentro da cincia do direito processual civil.
595
Este entendimento decorria da
ultrapassada idia de que o processo apenas consistia num simples meio de aplicao do
direito dito material. O erro desta tese revela-se no fato de se conceber a Jurisdio como
uma funo a servio exclusivo da parte autora, que, para colimar seus objetivos, deve
provoc-la atravs da ao e efetiv-la pelo processo. Encontrava-se a revelado o carter
individualista e privatista do processo civil, j no mais compatvel com o estgio publicista
decorrente da evoluo do sistema processual, onde o processo revela-se como um
instrumento do Estado, isto , da prpria funo jurisdicional, para que este (Estado)
alcance a realizao de seus objetivos, pelo que, no processo restar sempre embutida a
relevncia de um interesse pblico, rechaando-se o individualismo da fase liberal de
outrora. A ao deve ser concebida, to somente, como o poder-direito de provocar a
Jurisdio para que o Estado possa atuar. Um outro fator a reforar a tese da necessidade do
afastamento da ao do centro da cincia processual consiste no fato a situao da ao no
ncleo do sistema processual restringir a teoria processual apenas ao processo civil, posto
que no processo penal, no administrativo e no arbitral, por exemplo, ela no alcana tal
importncia. Ou seja, o pr a ao como conceito central do processo prejudica a sua
prpria teoria geral.
596

O centro conceitual do direito processual, observe-se, tambm no o processo
em si mesmo, eis que este apenas concebido, atualmente, como um instrumento da
Jurisdio. A importncia da ao e do processo foi relativizada em prol da sobrelevao da
jurisdio. A preponderncia do instituto da Jurisdio sobre os da ao e do processo
consiste na metodologia da almejada viso publicista do sistema processual

595
Neste sentido Cndido Rangel Dinamarco diz que Observar o sistema processual a partir do instituto da
ao um hbito metodolgico mantido pelos juristas latinos em geral, em continuao ao privatismo
dominante durante os milnios do sincretismo hoje superado. DINAMARCO, A instrumentalidade
do processo, p. 77.
596
Pondo a jurisdio no centro da cincia processual, Candido Rangel Dinamarco, ao falar sobre o poder,
escreve que: ... em torno deste (do poder), portanto no caso, em torno da jurisdio, que gravitam
os demais institutos do direito processual e sua disciplina. (...) Como se v, da viso publicista da
ordem processual, a partir de seus objetivos e insero no sistema poltico-jurdico da nao, deflui
com muita naturalidade a jurisdio ao centro. Por ser individualista e restrita ao processo civil,
desmerece apoio a tendncia a colocar a ao ao centro da constelao dos institutos de direito
processual. Ibidem, p. 78.
__________________________________________________________________
320
contextualizando-se na etapa do Estado Social de Direito.
597
A concepo do processo
enquanto relao jurdica de direito pblico estabelecida por Blow foi deveras importante
para o desenvolvimento da cincia processual, porm no foi exauriente do fenmeno em
si. Ao fim do sculo XX a jurisdio erigiu-se como o conceito subordinante no sistema de
direito processual-jurisdicional, onde a ao e o processo passaram condio de conceitos
subordinados.
598

597
Dentro de um sistema que em si mesmo instrumental, ele (o processo) o instrumento por excelncia,
prestando-se ao exerccio de uma funo (a jurisdio) que tambm est a servio de certos objetivos
(exteriores ao sistema). Isso destitui o processo, como instituto, de maior expresso substancial, ainda
dentro do sistema que integra. Ibidem, p. 79-80.
598
Discorrendo sobre a evoluo da cincia do direito processual, Montero Aroca acrescenta: Lo que hemos
dicho antes de la evolucin tiene que haber servido para demonstrar que sta ha seguido un
movimento centrpeto, de la periferia al centro, de la apariencia a la esencia, pero le mdula de la
esencia no es el proceso sino la jurisdiccin; sta es el concepto principal, mientras que aqul es slo
un concepto subordinado, en cuanto que es el instrumento utilizado por los tribunales para cumplir
con la funccin que les est asignada constitucionalmente. (...) puede decirse que la polmica en torno
a la naturaleza jurdica del proceso ha perdido toda utilidad, y que los manuales o no se refieren a
ella o en los mismos se realiza una exposicin de teoras sin saber muy bien a qu conducen.
MOTERO AROCA, op. cit. p. 39.
__________________________________________________________________
321

CAPTULO 03
DA AO

1. Preleo necessria:
o conceito de pretenso (material e pr-processual), direito subjetivo e ao.

Apesar do que discorremos sobre o assunto no captulo 03, devemos, antes de
adentrarmos propriamente na problemtica do conceito de ao, aprofundar a noo do que
vem a ser pretenso. Segundo Carnelutti existem duas acepes acerca do conceito de
pretenso: sob o prisma material, o objeto do processo; sob o formal, ser o processo em
si mesmo, atuando sobre si mesmo. J a lide o contedo do processo.
599
Para Pontes de
Miranda pretenso o poder de exigir uma prestao. A pretenso a tutela jurdica pr-
processual, trata-se de instituto de direito material e no processual, embora, s vezes,
canalize-se e incorpore-se na ao. Na pretenso esto contidas exigibilidades de pessoa
para pessoa, e esta exigibilidade ou se concretiza atravs de um ato administrativo ou da
ao. Disso se conclui que no h exigibilidade sem pretenses, mas pode haver ao sem
pretenso porque pode haver direitos inexigveis.
600
O prprio Pontes de Miranda, porm,

599
CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Traduo de A. Rodrigues Queir. So Paulo: Saraiva,
1942, p. 93.
600
As pretenses contm exigibilidade (...) Se ainda exigvel a prestao, ou a satisfao do direito, sem j
se ter ao, ainda h pretenso: porque, se bem que possam ser separadas as exigibilidades, elas
compem a pretenso, e, enquanto h uma, h pretenso. No h exigibilidade sem pretenso. H
direitos sem pretenso porque h direitos que no podem ser exigidos. H direito s sem ao porque
h direitos que somente podem ser exigidos fora da ao. H direitos que somente podem ser exigidos
pela ao: a pretenso deles e, pois, eles mesmos, em sua eficcia, foram canalizados. MIRANDA,
__________________________________________________________________
322
admite a existncia de mais de uma espcie de pretenso: num sentido atrela-se ao direito
material; noutro, quando especificado tratar-se da pretenso tutela jurdica, vincula-se ao
direito processual. No sentido processual, reconhece-se a existncia de pretenso tanto para
o autor quanto para o ru.
601
Foi Wach, em 1855, que a verificou com possvel ineditismo
atribuindo-lhe a denominao de rechtsschutzanpruch, sendo hoje considerada, aps
longos debates doutrinrios, como algo no envolvido pelas relaes processuais, da sua
natureza jurdica situar-se no mundo pr-processual, embora no decorra do direito material
que alberga a pretenso a ser discutida no processo.
602
A ao, por sua vez, distingue-se do
direito de acesso aos tribunais, pois este um simples estado de quem possui direito
subjetivo e que antecede ao exerccio da ao, como est escrito no artigo 75 do CC. J o
direito de ao significa agir conforme o direito. Todos possuem o direito de acesso aos
tribunais e tal direito abstrato, da h de se concluir que o direito de ao que lhe compete
tambm o : abstrato e incondicionado.
603

Em Lourival Vilanova a ao vista como um direito. E esse direito de ao
visto como um direito subjetivo decorrente da no observncia de dever primrio,
estabelecido por norma jurdica primria, ou seja, pelas normas que ditam o direito
material. A violao ou ameaa de violao de dever primrio vista como condio para o
exerccio do direito de ao. Neste contexto, a norma secundria quem estabelece a
relao jurdica processual (a norma secundria estabelece as regras das relaes jurdicas

Pontes de. Tratado das aes. 1. ed. Tomo 1, atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas:
Bookseller, 1998, p. 49-50.
601
A pretenso o poder de exigir alguma prestao. Do outro da relao est o obrigado, que talvez
tenha, tambm ele, a sua pretenso, ou suas pretenses. Tanto quele quanto a esse o Estado
reconhece a pretenso tutela jurdica, com que, passando a si o fazer justia, substituiu o antigo
direito de se fazer justia com as prprias mos (declarativa, condenatria, constitutiva,
mandamental, executiva). Por isso, a pretenso tutela jurdica dirige-se ao Estado; no a outras
obrigadas. A designao rechtsschutzanpruch foi-lhe, dada, em 1855, por Adolf Wach (Handbuch, I,
19s). Tanto o que tem a pretenso de direito material quanto o obrigado dispem da pretenso
tutela jurdica. Tambm dela dispe o que apenas quer que se declare, se constitua, se execute ou
mande. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil. Tomo I, p. 42.
602
Tem-se discutido se o direito processual que configura a pretenso tutela jurdica. Principalmente, se
processual ou pr-processual. No , de modo algum, produzida pelo direito material que rege a
pretenso a ser examinada pelo juiz. Konrad Hellwig, primeiro, em 1903, quis manter a duplicidade,
pretenso tutela jurdica e relaes jurdicas processuais; depois, em 1912, tentou erguer o edifcio
do direito processual sobre aquela. Hoje, quase todos os que discutiram o assunto tm a pretenso
tutela jurdica por pr-processual, do lado de fora das relaes jurdicas processuais, como a abrir s
partes para essas. Ibidem.
603
BAPTISTA da SILVA, Ovdio e GOMES, Fbio Luiz. Teoria geral do processo civil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 129-131.
__________________________________________________________________
323
processuais). Vilanova invoca Liebman para afirmar que o sujeito passivo da relao
processual a quem compete o dever de prestar a tutela o rgo estatal jurisdicional: ... o
exerccio do direito de ao provoca no rgo julgador o dever jurisdicional de acolher o
pedido, o dever de praticar o ato processual - despachar e mandar citar o sujeito
passivo.
604

O problema, porm, que o juiz no tem o dever de acolher o pedido, mas
apenas de examin-lo; depois, mesmo que se contextualize a expresso pedido com sentido
de requerimento, mesmo assim, nem sempre o juiz est obrigado a acolh-lo. Observe-se
que o artigo 295 do CPC prev o indeferimento da petio inicial quando, por exemplo, for
inepta por impossibilidade jurdica do pedido. Em algumas situaes o juiz se depara com
pedidos to absurdos que outra alternativa no h, que no implique no indeferimento da
inicial in limine litis. Logo, v-se que em casos como o exemplo da mulher que depois de j
divorciada do marido e com a sentena j transitada em julgado e tendo ele adquirido, aps
o trnsito em julgado, uma propriedade, resolve acion-lo para partilhar o bem. Ora, este
pedido absolutamente impossvel porque simplesmente no h relao de causalidade
entre o ato-condio e os efeitos pretendidos pelo ex-cnjuge mulher.
605
Neste caso no h
remdio para adequao de uma tal petio inicial. O juiz a, no estaria obrigado nem a
mandar citar o ru e, nem mesmo a aplicar o artigo 284, que prev a emenda ou a
complementao da atrial quando restarem inobservados os requisitos dos artigos 282 e 283
do CPC. Conclui-se, pois, que o juiz no tem o dever de acolher o pedido, nem mesmo se
se tratar de pedido processual, porque se tomarmos o termo pedido no sentido meritrio,
a impossibilidade seria ainda maior. Para Vilanova a ao um direito universalmente
posto (distribudo) a todo cidado que preencha os seus requisitos e condies.
606

Para ele o pedido contido na petio inicial demarca o campo de incidncia da
prestao jurisdicional. Quando o CPC vislumbrou as vrias modalidades de defesa, como
est feito em seu artigo 297, previu: contestao, exceo e reconveno. Pois bem, note-se
que quando o ru reconvm, o que est a fazer, na verdade, , nada mais nada menos, do
que exercitar o direito de ao contra o autor, e que por motivos de economia processual e

604
605
Tal exemplo ser adiante retomado para explicar melhor a situao.
606
VILANOVA, op. cit. p. 134.
__________________________________________________________________
324
com o escopo de se evitar decises judiciais conflitantes tudo feito nos mesmos autos
(artigo 315 do CPC). Veja-se ainda que em outras ocasies o ru pode contrapor-se ao
pedido do autor e, tambm formular pretenso de direito material contra o mesmo atravs
da contestao, quando se tratar de aes de natureza dplice, como ocorre com as
possessrias e nos procedimentos regulados pela lei 9.099/95. Portanto, necessrio
precisar bem o alcance da dita demarcao falada por Vilanova, porque tal assertiva
encontra sua preciso em razo de mencionar o princpio da demanda (artigo 128 do CPC),
logo, somente ser vlida para o pedido considerado no mbito de cada relao processual e
a, note-se, que se houver reconveno haver duas relaes e no apenas uma, envolvidas,
porm, por uma nica relao processual envolvente.
607
Nem a reconveno, nem o pedido
contraposto tm o condo de ampliar o pedido da ao.
Categorias distintas so o direito subjetivo e o interesse juridicamente protegido.
Direito subjetivo em sentido pleno o que oportuniza o exerccio do direito de ao com o
escopo de se defender o direito subjetivo material violado. Mas ao lado destas categorias
existem interesses juridicamente protegidos que se no coincidentes com os do ente pblico
sobre o qual recaia o dever de prestar, no acarretam o exerccio do direito de ao. Isto se d,
por exemplo, na seara do direito administrativo, onde o executivo tem deveres jurdicos de
prestar e aos quais correspondem, reflexamente, interesses legtimos dos membros da
comunidade. No cumprimento desses deveres coletivos efetivam-se interesses coletivos. Estes
interesses coletivos podem ou no coincidir com os individuais, mas a no coincidncia nem
sempre proporciona o exerccio do direito de ao. Tome-se como exemplo a ao popular: se o
cidado no estivesse investido, por fora de norma jurdica, CF, artigo 5
o
, LXXIII, para
acionar o judicirio, da improbidade administrativa no resultaria direito subjetivo de ao ao
cidado, mas, to somente, interesse juridicamente protegido, embora no acionvel.

607
Vilanova obtempera que: O pedido contido na ao proposta demarca o campo de incidncia da
prestao jurisdicional para todos os sujeitos de direito intervenientes na relao processual. No
poder ampli-lo a contestao. Observamos, de passagem, que o direito subjetivo processual de
defesa no sempre de exerccio obrigatrio. O sujeito passivo pode ou no exerc-lo. Ao seu
exerccio no corresponde pretenso material ou processual do sujeito ativo. Ibidem, p. 125.
__________________________________________________________________
325
Em concluso, temos sempre: 01- a pretenso de direito material que ser o
objeto mediato do processo; 02- a facultas agendi, que consiste numa liberalidade do detentor
do direito material em exigi-lo, ou no, em juzo atravs da ao processual ou fora dele
atravs da ao de direito material; 03- a pretenso tutela jurdica (o poder de exigir uma
prestao); 04- a ao processual, considerada por ns como o direito subjetivo de quem tem
legitimidade e interesse em exigir do juiz o exame do mrito; 05- a demanda, ou seja, a ao
concretizada no ato de propositura.

2. Das teorias sobre a natureza jurdica da ao.

Para os romanos a ao era o direito de pleitear ao Estado o que
se achava devido por outrem.
608
Com a queda do imprio romano e com o
predomnio dos brbaros o direito passou por uma involuo. Mas, depois
de certo tempo, as idias dos juristas romanos, sobretudo de Celso, que
conceituou a ao na forma acima vislumbrada, voltaram tona. Sculos
depois surgiu a teoria civilista da ao (tambm denominada de clssica ou
imanentista)
609
sustentada por Savigny numa perspectiva totalmente
liberal-privatista-individualista. Para ele a ao no passava de uma reao
do prprio direito material contra sua violao ou ameaa de violao. Isso
acarretava trs conseqncias: a 1
a
era a de que no existiria ao sem
direito; a 2
a
seria a recproca: no haveria direito sem ao; e a 3
a
dizia
que a ao segue a natureza do direito. Esta teoria logrou prevalncia na

608
No h unanimidade doutrinria a respeito de os romanos terem, ou no, conhecido o instituto do direito
subjetivo, sendo certo que o Corpus Iuris Civilis fez expressa referncia a tal expresso: direito
subjetivo.
609
... a escola clssica, que entendia ser a ao como imanente a um direito material, prevaleceu quase
incontestada durante um longo perodo. Segundo essa doutrina, tambm conhecida como civilista ou
imanentista, a ao era tida como uma mera variante, suplemento, anexo, acessrio, funo, elemento
integrante, aspecto ou momento do direito material ameaado ou violado.... FREIRE, Rodrigo da
Cunha Lima. Condies da ao. Enfoque sobre o interesse de agir no processo civil brasileiro. So
__________________________________________________________________
326
doutrina at o incio deste sculo.
610
At que ocorreu o famoso debate entre
Windscheid e Muther acerca da ao romana, redundando na clara
diferenciao entre ao e direito. Advm ento a teoria de Muther, pela
qual a ao era tida como um direito subjetivo de carter pblico exercido
contra o Estado e no se confundia com o direito material que visava
tutelar.
611

Muther, porm, no se deteve quanto ao aspecto da autonomia
do direito de ao. Ento surge Adolpho Wach, que elabora o
discernimento de que a ao era um direito autnomo e que para existir
no dependia, necessariamente, da existncia do direito subjetivo material,
pois que a ao poderia, como de fato pode, servir apenas para se obter a
declarao judicial sobre a existncia ou inexistncia do direito material: a
isto se denomina de ao declaratria,
612
consagrada em nosso atual CPC
no seu artigo 4
. Wach elaborou a teoria da ao como direito concreto

610
A esse respeito Cndido Rangel escreve que: Tinha-se at ento a remansosa tranqilidade de uma viso
plana do ordenamento jurdico, onde a ao era definida como o direito subjetivo lesado (ou: o
resultado da leso ao direito subjetivo), a jurisdio como sistema de tutela aos direitos, o processo
como mera sucesso de atos (procedimento); incluam a ao no sistema do exerccio dos direitos (jus
quod sibi debeatur, judicio persequendi) e o processo era tido como um conjunto de formas para esse
exerccio, sob a conduo pouco participativa do juiz. Era o campo mais aberto, como se sabe,
prevalncia do princpio dispositivo e ao da plena disponibilidade das situaes jurdico-processuais -
, que so diretos descendentes jurdicos do liberalismo poltico ento vigorante (laissez faire, laissez
passer et le monde va de lui mme). DINAMARCO. A instrumentalidade do processo. 6. ed. So
Paulo: Malheiros editora, 1998, p. 18.
611
Antes de replicar Muther, Windscheid conclui sua exposio sobre a ao questionando o aspecto
levantado por Savigny sobre a importncia que traz a leso ao direito: qu influencia tiene sobre
esos derechos su lesin? La respuesta es que, por la lesin, el derecho adquiere la forma de un
derecho a que esa lesin se subsane. El nombre tradicional de ese derecho es: derecho de acionar.
Cabe preguntarse si es adecuado. Tal nombre es aplicable nicamente a un derecho para el cual
puede solicitarse ahora y de inmediato, con una demanda, asistencia judicial. Ahora y de inmediato,
dijimos, no eventualmente y dadas ciertas condiciones, porque, as entendidos, todos los derechos
seriam derechos de accionar. Sin embargo, no toda lesin de un derecho tiene como consecuencia la
concesin inmediata de asistencia judicial, sino nicamente aqulla en la que entran al mismo tiempo
en conflicto la voluntad del lesionador y la voluntad del titular. WINDSCHEID, Bernhard e
MUTHER, Theodor. Polemica sobre la actio. Traduo de Toms A. Banzhaf. Buenos Aires:
E.J.E.A., 1974, p. 183-4. Sobre a teoria de Windscheid, Muther, por sua vez, concluiu: El autor parte
de la base de que en el estudio del derecho romano se ha despertado una orientacin nueva y mejor.
Windscheid se adhiere a esa orientacin: todo su libro slo tiene por objeto dar testemonio de estos
hechos: que la orientacin vieja segua extraos senderos equivocados, por ser propensa a ver en el
derecho romano la encarnacin del pensamiento jurdico absoluto.... WINDSCHEID, Bernhard e
MUTHER, Theodor. Polemica sobre la actio. Traduo de Toms A. Banzhaf. Buenos Aires:
E.J.E.A., 1974, p. 288-9.
612
Isto , meramente declaratria.
__________________________________________________________________
327
tutela. Sustentava que a ao estava a depender de requisitos de direito
material (que seriam as condies da ao), bem como de direito
processual (pressupostos processuais). Uma vez verificados esses requisitos,
a sentena deveria ser favorvel ao autor, da o carter concreto dessa
teoria.
613

Depois disso temos a idia de Oskar Blow com sua teoria dos
pressupostos e excees processuais que conseguiu conferir, ao direito
processual, o status de cincia jurdica autnoma. Esta obra de Blow
constitui-se no marco do cientificismo do direito processual civil,
superando a idia procedimentalista francesa de 1807. Com ela o processo
civil, e de resto todo e qualquer direito processual, destacou-se no meio
cientfico como ramo independente (autnomo) da cincia do direito.
614

Quando o processo logrou a condio de cincia autnoma, a Alemanha
iniciou uma nova era na histria do processo tendo como pano de fundo
um panorama totalmente dominado pela Escola procedimentalista da
Frana. Esta Escola havia influenciado fortemente a Itlia e a Espanha,
que publicaram, respectivamente, o cdigo de processo civil de 1865 a Ley
de Enjuiciamiento Civil de 1855. A Alemanha, entretanto, no legislou logo
em seguida edio do cdigo francs, permitiu-se a estudar melhor o
fenmeno de forma que sua primeira ordenana processual adveio em
1877, j sob a gide do cientificismo e no do procedimentalismo.
615

Em seguida, a Escola alem aportou na Itlia e na Espanha e foi
nesse cenrio sob a influncia cientificista que Giuseppe Chiovenda
destacou-se com sua teoria da ao como direito potestativo, na verdade a
ao concebida como um poder que se constitui na condio para que o
Estado atue a vontade da lei, mediante a provocao do autor. Sua teoria

613
WACH, ap. AMARAL SANTOS, Moacyr, op. cit. p. 149.
614
BLOW, Oskar von. La teoria de las excepciones procesales y los pressupuestos procesales. Ttulo
original: Die lehre von den processeinreden und die processvoraussetzungen Traduo de Miguel
Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: E.J.E.A. 1964.
615
MOTERO AROCA, op. cit. p. 23-4.
__________________________________________________________________
328
deriva da de Wach, e, para o italiano, a ao no se dirige contra o Estado,
mas contra (no sentido de que proposta em relao ou em face de) o
adversrio. Trata-se de um direito potestativo porque se traduz num poder
pertencente ao autor de provocar o Estado para que este se pronuncie
contra o ru. Para Chiovenda o ru no pode furtar-se a tal
pronunciamento estatal. Enquanto direito potestativo a ao seria de
direito pblico ou privado de acordo com a natureza do direito material a
que visa proteger.
616

Depois surgiram as teorias da ao como direito abstrato com
Degenkolb e Plosz (o primeiro alemo e o segundo hngaro). O que
designam essas teorias que existir ao no somente quando ela for
acolhida pelo juiz, eis que se houver a prolatao de uma sentena negando
o direito invocado pelo autor, tambm nesse caso existir ao ainda que
no exista o direito material. Significa que o direito de ao no depende
da existncia do direito material, a ao seria o direito realizao do
direito, seria preexistente ao processo e de natureza pblica porque
exercitvel contra o Estado. Foi com base nessa teoria que surgiu a idia de
interesse primrio e secundrio de agir. Foi Alfredo Rocco quem
vislumbrou a existncia de interesses tutelados pelo Estado, e que, quando
ameaados ou violados, proporcionam o exerccio do direito de ao.
Necessria, assim, a prova do interesse processual para o fim de proteger o
interesse material, anterior e primrio. O carter secundrio do interesse
processual fica demonstrado quando se verifica a vedao da autotutela,
tem por objeto um bem (uma utilidade) que serve de meio para se alcanar
o bem principal. Ento, no interesse processual verifica-se a presena
necessria de um sujeito no participante da relao jurdica de direito

616
Constituindo a ao um poder coordenado tutela de um interesse, adquire, como veremos, a natureza
deste, e , por isso, pblica ou privada, patrimonial ou no patrimonial. Da mesma foram, pois, que
segundo veremos tambm o intersse mesmo a que se coordena, , concomitantemente, o contedo
de um outro direito correspondente quele que age contra o adversrio, asssim tambm a ao asume
a funo de representar essoutro direito; e assim se explica por que, freqentemente, nas leis e no uso,
se fale de ao como sinnimo de um outro direito. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito
processual civil. Vol. I. Traduo de J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1969, p. 31.
__________________________________________________________________
329
material: o juiz (o Estado). ainda o interesse processual de ndole
invarivel, ao passo que o interesse primrio varia conforme a natureza do
vnculo material. Logo, o direito de ao um direito subjetivo autnomo,
abstrato e geral, exercitvel contra o Estado, cujo contedo o interesse
processual. Uma grande contribuio teoria de Alfredo Rocco, foi
prestada por Ugo Rocco ao realar o dever, em relao ao Estado, de
prestar e atuar a Jurisdio.
617

Com Carnelutti tivemos a delimitao do conceito de lide. Esta
passa a existir quando uma pessoa ope uma resistncia ao exerccio de
uma pretenso por outra pessoa. Isso faculta o exerccio do direito de ao.
A lide, que se constitui no contedo do processo, pode ser deduzida de
forma integral ou parcial.
618
Para ilustrar esta situao a doutrina recorre
ao exemplo do contrato de locao: quando o inquilino deixa de cumprir
com suas obrigaes o locador pode acion-lo, e pode, sua ao, ter por
base dois fundamentos: a inadimplncia e a expirao do contrato, nesse
caso temos, de um lado, lide integral e, de outro, processo integral, porque
o autor deduziu toda a sua pretenso acionvel. Mas se o locador
pretendesse apenas pleitear em juzo a cobrana dos aluguis vencidos e
no pagos, teramos, nesse caso, lide parcial e processo parcial.
619

Carnelutti vislumbrou quatro elementos na lide: 1
o
- para que
haja lide que preciso a existncia de partes; 2
o
- necessrio delimitar o
objeto do interesse, isto , um bem que se constitui no objeto do conflito; 3
o
-
tambm deve haver uma pretenso, um meio de se exigir a subordinao de
outrem ao seu interesse; 4
o
- no se prescinde de uma resistncia
pretenso. Dito isto, a ao seria o direito a uma sentena que componha a
lide. Distingue-se claramente o interesse em lide, que de direito material e
se constitui no bem a ser protegido pelo processo mediatamente, do

617
Sobre Degenkolb, Plosz Alfredo e Ugo Rocco, vide: AMARAL SANTOS, Moacyr, op. cit. p. 152;
BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. I. p. 19.
618
CARNELUTTI. Instituies do processo civil. Vol. I, p. 77-80.
619
FIDELIS, Ernani, em Manual de Direito Processual Civil. Saraiva, 1997, p. 47.
__________________________________________________________________
330
interesse na lide, que o interesse processual de agir e que visa compor a
lide com um provimento judicial adequado. Disso se conclui que a ao
pode ser utilizada at por quem no seja o detentor do direito material,
caso em que seria julgada improcedente, donde v-se que a ao seria
abstrata porque no implicaria numa sentena favorvel,
necessariamente.
620

O CPC adotou a teoria ecltica de Enrico Tullio Liebman, pela
qual a ao um direito subjetivo pblico e condicionado existncia de
duas condies: a legitimidade para agir e o interesse de agir. Inicialmente,
Liebman aventou trs condies para a ao situando a possibilidade
jurdica do pedido ao lado das outras duas. O nosso cdigo adotou sua
teoria na concepo inicial, embora Liebman, depois, tenha suprimido a
possibilidade jurdica do pedido do rol das condies da ao. O que
Liebman fez foi reformular a teoria de Carnelutti, para obtemperar que a
lide de fato um conflito de interesses caracterizado pela oposio ao
exerccio de uma pretenso, mas no a enxerga como fenmeno exterior ao
processo. A lide restar configurada no pedido concreto formulado no
processo. Assim, resta rejeitada a idia de lide parcial e integral, lide
somente a que se informa no processo pelo pedido. E a ao o direito de
se auferir uma sentena de mrito.
621

3. Distinguindo: direito subjetivo, pretenso e ao.
Um juzo crtico sobre a teoria de Liebman.

620
CARNELUTTI. Instituies do processo civil. Vol. I, p. 77-80.
621
As condies da ao, h pouco mencionadas, so o interesse de agir e a legitimao. Como ficou dito,
elas so os requisitos de existncia da ao, devendo por isso ser objeto de investigao no processo,
preliminarmente ao exame do mrito (ainda que implicitamente, como costuma ocorrer). S se
estiverem presentes essas condies que se pode considerar existente a ao, surgindo para o juiz a
necessidade de julgar sobre o pedido [domanda] para acolh-lo ou rejeit-lo. LIEBMAN, Enrico
Tullio. Manual de direito processual civil. 2. ed. Vol. I. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. Rio
de Janeiro: Forense, 1985, p. 154. Sem negrito no original.
__________________________________________________________________
331

Na doutrina existe uma grande controvrsia sobre a natureza
jurdica da ao. Para uns a ao no direito subjetivo, para outros nem
sequer direito. Sustentando que a ao no direito, mas mera faculdade,
temos: Degenkolb, Plosz e Carnelutti. A ao no direito porque: 1- no
se pode aceitar que haja um direito pertencente a todas as pessoas; 2- se
qualquer pessoa sabedora de que no tem direito pode propor ao e lev-
la at o final, logo a ao seria um direito dos que no tm direito.
622
Foi na
tentativa de evitar votos extremados que Enrico Tullio Liebman criou sua
famosa teoria ecltica da ao. Primeiramente, distingue o processo do
direito.
623
Para Liebman a ao um direito subjetivo ao processo e a um
julgamento de mrito, ou seja, de sua pretenso, ds que se verifiquem suas
condies: a legitimao e o interesse de agir. Estas condies no devem,
necessariamente, estar presentes no incio do processo, mas sim no do
julgamento do pedido.
624
Observe-se, em repetio, que, inicialmente, o
fundador da escola de direito processual do Brasil (Liebman) ao formular
sua teoria ecltica da ao imaginou-a, e de fato chegou a conceb-la, com
trs condies: 1
o
- a possibilidade jurdica do pedido; 2
o
- a legitimao
para agir; 3
o
- o interesse de agir.
Alfredo Buzaid aceitou e acatou esta teoria em sua integridade,
tanto que apesar de no artigo 3
o
do CPC referir-se apenas ao interesse e
legitimidade como requisitos para a propositura da ao, no inciso VI do

622
Ap. BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. I. p. 19. Apesar de Celso
Barbi inserir Liebman dentre os que consideram a ao no como um direito, mas como mera
faculdade, o processualista italiano, em seu Manual, diz expressamente que a ao direito. Mais
adiante est escrito: Coisa diferente a ao, o direito subjetivo sobre o qual est construdo todo o
sistema do processo, cuja fisionomia se acha delineada j na primeira parte do art. 24 da
Constituio: o direito de agir em juzo realmente atribudo para a tutela dos prprios direitos e
interesses legtimos.... LIEBMAN, op. cit. p. 150.
623
A ordem jurdica constitui-se de dois sistemas de normas, distintos e coordenados, que se integram e se
completam reciprocamente: o das relaes jurdicas substanciais, representadas pelos direitos e pelas
correspondentes obrigaes, segundo as vrias situaes em que as pessoas venham a se encontrar, e
o do processo, que fornece os meios jurdicos para tutelar os direitos e atuar o seu sistema. Ibidem,
p. 148.
624
Ibidem, p. 154.
__________________________________________________________________
332
artigo 267, todavia, ao prever o decreto extintivo do processo sem
julgamento do mrito, disse: Extingue-se o processo, sem julgamento do
mrito: - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a
possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual.
Ocorre que Liebman reviu e reformulou sua teoria, excluindo a
possibilidade jurdica do pedido das condies da ao. E isso porque a lei
italiana n 898, de 01.12.70, que instituiu o divrcio na Itlia, desencorajou
o precursor da escola de direito processual brasileiro, a manter as trs
condies e, a partir de ento, passou a figurar em sua teoria apenas o
interesse de agir e a legitimao para agir.
625
Mas isso no significa que para
o nosso CPC existam apenas estas duas condies, pois quando Liebman
efetuou tal modificao ele (o CPC) j estava em vigor, e o inciso VI do
artigo 267 continua com a redao original. Logo, a nossa dogmtica
processual civil requer a presena das trs condies da ao, sem que isso
impea, evidentemente, que o juiz, ao reconhecer a impossibilidade
jurdica do pedido ou a ilegitimidade ad causam na fase instrutria -,
extinga o processo com julgamento do mrito, mesmo a despeito da
dogmtica literal, como sustentado pela moderna doutrina processual
brasileira.
626

Neste sentido, encontramos Marinoni e tecendo uma crtica a
esta postura de Liebman, malsinando-a de muito prxima da teoria da
ao como direito concreto.
627
Para fugir da proximidade do concretismo

625
Neste sentido veja-se nota de n 106, do professor Cndido Rangel Dinamarco em LIEBMAN, op. cit. p.
160.
626
Alis, h tambm jurisprudncia neste sentido, como adiante veremos.
627
Vejamos o seu exemplo: ... quando se defrontam com casos como o da ao reivindicatria, na qual o
juiz, aps a instruo, verifica que o autor no o proprietrio. Deve ele extinguir o processo sem
julgamento do mrito por falta de legitimidade para a causa ,ou julgar improcedente o pedido porque
o autor no tem o direito material afirmado? Podemos afirmar que a teoria que aceita que o caso de
carncia de ao est muito mais prxima do concretismo do que pode imaginar. MARINONI, Luiz
Guilherme. Novas linhas do processo civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 120. Comentando a
proximidade da teoria ecltica com o concretismo, Rodrigo da Cunha Lima Freire anota: Com efeito,
as condies da ao no so requisitos para a existncia da ao, e mesmo na falta de uma delas
ter havido atividade jurisdicional. Ademais, o exame a ser realizado pelo juiz a respeito das
condies da ao, em princpio, deve ser realizado abstratamente, prescindindo de produo de
__________________________________________________________________
333
Marinoni adota a lio de Kazuo Watanabe, propondo que as condies da
ao devam ser examinadas na pea atrial, de acordo com as afirmaes do
autor. Assim, o demandante de uma ao reivindicatria que afirmasse
que o imvel pertence a seu irmo seria parte ilegtima para a causa, nem
mesmo teria ao de direito material. J a correspondncia entre aquilo
que dito na petio inicial e a realidade ftica e jurdico-material exame
correlacionado ao mrito da causa. Da mesma forma quem pretende
cobrar judicialmente dvida no vencida, no deve ter seu processo extinto
por falta de interesse de agir porque at mesmo quem no credor tem
direito de ao -, o que falta a pretenso de direito material.
628

Outro crtico da teoria ecltica Ovdio Baptista. Para ele,
quando o juiz extingue um processo pela ausncia de uma condio da
ao h julgamento do mrito da causa
629
Tambm afirmando que as
condies da ao esto vinculadas ao mrito, temos Araken de Assis, pois
segundo ele a ausncia de qualquer delas no ope entrave algum
formao da relao processual.
630
O que nos parece essencial, o fato de a
sentena adentrar ou no no exame da lide, isto , no conflito de interesses
pr-processual. Parece-nos claro que quando isso se der necessariamente
ter havido sentena de mrito, como, alis, o Superior Tribunal de Justia
j vem admitindo em relao possibilidade jurdica do pedido.

prova, pois, houvesse esta necessidade melhor seria que o juiz apreciasse o prprio mrito da causa.
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima, op. cit. p. 46.
628
Ibidem, p. 116-7. Alis, noutra obra Marinoni e Arenhart explicitamente denunciam o erro do nosso CPC
em relao s condies da ao: Na verdade, como a afirmao da ausncia de condio da ao
diz alguma coisa no plano do direito material, equivocada a posio do nosso Cdigo de Processo
Civil, no sentido de que o juiz pode sentenciar afirmando a ausncia de condio da ao ou
sentenciar afirmando a existncia ou no do direito material afirmado em juzo. Melhor explicando:
no deveria existir condio da ao, e nesse caso o Cdigo de Processo Civil no precisaria,
justamente porque em tese no deveria, distinguir a sentena de carncia de ao da sentena que
julga o pedido. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de
conhecimento, p. 49.
629
Quando o juiz declara inexistente uma das condies da ao, ele est, em verdade, declarando a
inexistncia de uma pretenso acionvel do autor contra o ru, estando, pois, a decidir a respeito da
pretenso posta em causa pelo autor, para declarar que o agir deste contra o ru no contra o
Estado improcedente. E tal sentena de mrito. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de
processo civil. Vol. I. p. 107.
630
ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.
307.
__________________________________________________________________
334

4. Das condies da ao.

No item 15 do captulo 03, tecemos consideraes propeduticas
sobre a situao dos pressupostos processuais e das condies da ao no
nosso sistema processual. Pois bem, agora veremos mais amide essa
problemtica. De acordo com o CPC, que adotou a teoria de Liebman em
sua fase inicial, as condies da ao so trs: possibilidade jurdica do
pedido, legitimidade para a causa e interesse de agir.
Por pedido juridicamente possvel deve-se entender aquele que
analisado, em abstrato, no encontra vedao pelo ordenamento jurdico.
Detalhe interessante a ser anotado que a doutrina processualista mais
tradicional entendia que a possibilidade jurdica do pedido, enquanto
condio da ao, consistia no exame abstrato donde se verificava se o
pedido postulado na ao era previsto em norma jurdica estatal.
Entretanto, a evoluo do pensamento processual demonstrou que por
pedido juridicamente possvel deve-se entender no apenas aquele
expressamente previsto pelo ordenamento jurdico, mas sim que se deveria
estender o seu conceito para considerar juridicamente possvel o pedido
que no fosse proibido pelo ordenamento. A exigncia no se refere
existncia do direito em norma do Estado, basta, apenas, que no seja
vedado, em sendo lcito jurdico-materialmente tambm o ser jurdico-
processualmente possvel. Isto implica no reconhecimento de direitos
subjetivos anteriores ou superiores ao sistema de direito positivo. No se
deve perder de vista que possibilidade jurdica do pedido, em princpio,
condio de exame processual que viabiliza o exame do mrito da causa, de
sorte que deve estar correlacionada com a ao, que direito processual,
isso segundo a dogmtica do CPC, embora o STJ j admita a extino do
__________________________________________________________________
335
processo com julgamento do mrito quando o pedido for juridicamente
impossvel, desde que afete a lide.
Parte da doutrina vincula a possibilidade jurdica do pedido
causa de pedir.
631
As conseqncias processuais decorrentes do
acatamento desta assertiva acarretam a admisso de a possibilidade
jurdica do pedido poder afetar o mrito da causa. Ora, afirmou-se acima
que o processo dirige-se primeira e diretamente contra o Estado e, segunda
e indiretamente, contra o ru. Pois bem, o pedido que se formula na ao
tambm possui um direcionamento duplo: primeiramente dirige-se contra
o Estado e a estaremos diante do que a doutrina denomina de pedido
imediato; num estgio posterior, porm, o pedido dirige-se contra o ru e a
estaremos diante do que se chama de pedido mediato. Disso se denota que a
considerao da possibilidade jurdica do pedido, enquanto mera condio
da ao, deve afetar-se primeira espcie de pedido, pois no segundo caso
inegvel que atingir o mrito.
A juridicidade do pedido subdivide-se em material e processual, estando ambas
referidas e previstas nos incisos II e III do pargrafo nico do artigo 295 do CPC, que trata
dos casos de indeferimento da petio inicial. Esta norma dispe: Considera-se inepta a
petio inicial quando: I omissis; II- da narrao dos fatos no decorrer logicamente a
concluso; III- o pedido for juridicamente impossvel; IV- omissis. O inciso II estaria
ungido possibilidade jurdica material do pedido, ou seja, de pedido mediato que se fala.
Dessa forma, o indeferimento do pedido mediato importa em verdadeira apreciao do
mrito da causa com conseqente perfazimento de coisa julgada em sentido material. Neste
contexto Humberto Theodoro Jnior d-nos o exemplo do cnjuge divorciado que pretende
exigir a meao em bem adquirido pelo outro cnjuge aps a dissoluo da sociedade
conjugal. Veja-se que este pleito impossvel porque a meao decorre do casamento, ou da

631
Essa problemtica vem bem relatada por Rodrigo da Cunha Lima Freire, onde o autor demonstra o
posicionamento de boa parte da doutrina nacional. Basicamente o problema posto da seguinte forma:
quando a impossibilidade jurdica cinge-se ao pedido em si mesmo restar excluda a ao e a
conseqente prestao da tutela jurisdicional; quando, porm, a possibilidade jurdica afeta a prpria
causa de pedir factvel a prestao da jurisdio, h ao e prestao da tutela jurisdicional. FREIRE,
Rodrigo da Cunha Lima, op. cit. p. 73.
__________________________________________________________________
336
unio legal, logo uma vez que no mais existia tal unio no h que se falar direito meao.
Seria caso de indeferimento da petio inicial porque da narrao dos fatos no decorre
logicamente concluso (artigo 295 do CPC), porm, a sentena do juiz que extinguisse um
processo como este se faria com base no artigo 295 c/c artigo 269, ambos do CPC, com
julgamento do mrito.
632

J o indeferimento do pedido imediato no atrai para si o julgamento do mrito
da causa, isto , o juiz no examina se o autor possui ou no direito material. Logo, tal
apreciao refere-se a uma condio da ao e a extino do processo dar-se- sem
julgamento do mrito, com base no artigo 295 c/c artigo 267, VI, ambos do CPC. Denote-se
que a extino do processo por impossibilidade jurdica do pedido, sem julgamento do
mrito, no impede ao autor intentar nova demanda na qual deduza pretenso mais ampla
com fundamento em causa de pedir distinta, como j entendeu a 4
a
turma do Superior
Tribunal de Justia em acrdo que teve o como relator o Ministro Slvio de Figueiredo.
633

De tudo isso, deve-se depreender que havendo uma agresso a uma norma jurdica,
independente de sua natureza ser estatal formal ou informal, deve possibilitar-se o exerccio
do direito de ao, que de acordo com a incidncia incondicional da norma seja pela mesma
protegido.
634

632
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, vol. I. 12. ed. Rio de Janeiro:
Forense, p. 54-5.
633
NEGRO, Theotonio. Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. 28. ed. Saraiva: So
Paulo, 1997, p. 247.
634
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I. 12. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1994, p. 55. Tambm Tereza Arruda Alvim Wambier alerta que a tendncia mais atual da
doutrina processualista mesmo no sentido de no considerar a possibilidade jurdica do pedido como
condio da ao, mas sim como um atributo do mrito. No mesmo sentido, firma-se Jos Joaquim
Calmon de Passos. Ap. FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima, op. cit. p. 72, onde o autor adverte:
Todavia, apesar do acerto doutrinrio de tal posio, esta no a orientao do atual direito
positivo brasileiro, onde se considera a possibilidade jurdica do pedido uma condio da ao,
requisito de admissibilidade para o julgamento do mrito da causa (CPC, art. 267, VI). Mas, apesar
de a lei assim dispor, a jurisprudncia do STJ j admite que a possibilidade jurdica do pedido possa
vincular-se ao mrito, vejamos a seguinte ementa: Acrdo do Superior Tribunal De Justia -- Recurso
Especial N 1.751-SP -- (Reg. n 89.0012835-3) -- Relator: o Exm Sr. Ministro Barros Monteiro --
Ementa: Condies da ao. Preliminar de impossibilidade jurdica do pedido. Apreciao na
oportunidade do saneamento do feito. Se a preliminar relativa impossibilidade jurdica do pedido
envolve o "meritum causae", facultado ao Juiz relegar a sua apreciao para a deciso final da lide.
Recurso especial no conhecido.. Acrdo: Vistos e relatados estes autos, em que so partes as
acima indicadas: Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, no
conhecer do recurso, na forma do relatrio e notas taquigrficas constantes dos autos, que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado. Custas, como de lei. Braslia-DF, 20 de maro de 1990
__________________________________________________________________
337
A segunda condio da ao, a legitimidade para a causa,
conceituada por Liebman como a pertinncia subjetiva da ao, ou seja,

(data do julgamento). Ministro Athos Carneiro, Presidente. Ministro Barros Monteiro, Relator.
Agora vejamos a integra do acrdo: Relatrio. O Exm Sr. Ministro Barros Monteiro: - Alegando
cobrana excessiva de juros, muturio intentou ao de repetio de indbito contra estabelecimento
bancrio, que, ao contraditar a pretenso, argiu a preliminar de impossibilidade jurdica do pedido.
Sob tal ttulo aduziu o ru que, tendo o autor adimplido voluntariamente uma obrigao natural nos
termos dos arts. 1.263 do Cdigo Civil e 251 do Cdigo Comercial, no h lugar para a pleiteada
repetio. Na oportunidade do saneamento da causa, o MM. Juiz de Direito relegou a apreciao da
referida preliminar para a deciso final. Inconformado, o ru tirou agravo de instrumento ao qual o
Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo negou provimento com a seguinte
motivao: "Pelo que relata a inicial, o agravante teria cobrado juros indevidos de seu cliente, o
agravado, por fora de emprstimos especiais concedidos, representados por "Cdulas Rurais
Pignoratcias", sujeitas a taxas pr-estabelecidas de juros. No caso enfocado, a causa do pagamento
indevido que est em jogo. Em regra, toda vez que o pagamento sem causa a repetio poder ser
pleiteada por aquele que pagou por erro de fato ou de direito. Isto posto, sem conhecer o exato
montante da cobrana "indevida, fato s apurvel atravs da ordenada percia, no podia mesmo o
MM. Juiz decidir, desde logo, a preliminar suscitada pelo credor. Demais disso, admitida a prova do
erro de fato ou de direito, pode perfeitamente ser produzida na instruo, pelo intitulado prejudicado.
Correta e bem justificada a r. deciso agravada, ao recurso negam provimento." (fls. 71/72). Ainda
irresignada, a instituio financeira manifestou recurso especial com fulcro no art. 105, n III, letras
"a" e "c", da CF, apontando negativa de vigncia dos arts. 1.263 do Cdigo Civil e 251 do Cdigo
Comercial. Sustentou que, quando o demandante efetuou o pagamento, se achava ele convencido da
sua exigibilidade. Acentuou, outrossim, que o recorrido no comprovou o montante da alegada
cobrana indevida. Indicou como arestos divergentes os estampados in RJTJESP 45/185 e RT
547/165. Admitido o apelo extremo pela alnea "c" do permissivo constitucional (discrepncia com o
julgado inserto na RT 547/165), ambas as partes arrazoaram. o relatrio. VOTO. O EXM SR.
MINISTRO BARROS MONTEIRO (RELATOR): - No se ignora, conforme ressaltado pelo aresto
paradigma trazido colao (RT 547/165), que, vencida a fase postulatria, o Cdigo de Processo
Civil vigente impe o exame, pelo juiz, dos pressupostos processuais, das condies da ao e da
validade dos atos de procedimento. Nesse sentido alinha-se inclusive a orientao da doutrina (cfr. J.
J. Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. III, pg. 516, ed. 1974). Ocorre
que a espcie retrata uma situao prpria, peculiar. A prejudicial de impossibilidade jurdica do
pedido no caso vincula-se ao "meritum causae" e faz-se, por conseguinte, dependente da produo
de provas. , alis, o que deixou repassado o Acrdo recorrido. O contestante, ora recorrente,
invocou o disposto nos arts. 1.263 do Cdigo Civil e 251 do Cdigo Comercial, assim como insistiu na
alegao de que o muturio no agira em virtude de erro ou coao. Tudo isto - bem se v - diz
respeito ao merecimento da lide. Est em jogo a causa do pagamento indevido, como acentuou o
Acrdo atacado. Nesses termos, entrosando-se a matria enfocada na preliminar com o prprio
mrito do litgio, bem procederam o Juiz e o Tribunal "a quo" ao relegar o seu exame para o desfecho
final da demanda. Esta particularidade obsta o cotejo do julgado recorrido com o genrico aresto
indicado como modelo pelo recorrente. De destacar-se que a ausncia de indicao pelo autor do
montante a ser-lhe restitudo no foi objeto da argio preliminar ora em foco e, nem tampouco, por
via de conseqncia, objeto de anlise pelo Acrdo recorrido. Como se pode notar, o recorrente
inova, nesse passo, em suas razes de recurso. Por derradeiro, afigura-se nitidamente prematura a
assertiva de negativa de vigncia dos arts. 1.263 do Cdigo Civil e 251 do Cdigo Comercial, uma vez
que nada se decidiu, tanto em 1 Instncia, como na 2, acerca do mrito da causa. Ante o exposto,
no conheo do recurso. como voto. Extrato da Minuta: REsp n 1.751 (89.0012835 - 3) - SP.
Relator: O Exm Sr. Ministro Barros Monteiro. Recorrente: Banco Real S/A. Recorrido: Norival
Favaro. Advs.: Drs. Silvia Regina Vilardi Caporalini e outros, Jos Augusto da Silva e Milton
Bernardes. DECISO: A Turma, por unanimidade, no conheceu do recurso. (Em 20.03.90 - 4
Turma). Os Srs. Ministros Athos Carneiro, Fontes de Alencar e Slvio de Figueiredo votaram com o
Relator. Ausente, por motivo justificado, o Sr. Ministro Bueno de Souza. Presidiu o julgamento o Exm
Sr. Ministro Athos Carneiro.
__________________________________________________________________
338
ser a identidade entre quem a props e aquele que pode pleitear, para si
ou para outrem, em seu prprio nome, determinada tutela jurisdicional. O
artigo 3
o
do cdigo de processo civil cometeu o equvoco de exigir que para
propor ou contestar a ao necessrio ter interesse e legitimidade. Ora,
nem sempre quem contesta possui legitimidade para a causa, mas, nada
obstante, possui direito ao que Liebman chamava de legitimidade para
contestar. No se perca de vista que quando o detentor demandado em
nome prprio numa ao sobre a posse ou propriedade da coisa, ou seja,
sendo ele parte ilegtima, o CPC (artigo 62) manda que nomeie autoria o
possuidor ou o proprietrio. Entretanto, se o autor ou o nomeado recusar a
nomeao, o cdigo determina que seja devolvido o prazo para o ru
(detentor e parte ilegtima) contestar a ao. Vejamos o que diz a letra do
artigo 67: Quando o autor recusar o nomeado, ou quando este negar a
qualidade que lhe atribuda, assinar-se- ao nomeante novo prazo para
contestar. Logo, v-se que o prprio CPC prev hiptese em que quem
contesta parte ilegtima, ao contrrio do que, ilogicamente, determina no
artigo 3
o
.
A legitimidade para a causa no est associada capacidade
para os atos da vida civil, de maneira que uma pessoa absolutamente
incapaz pode ser parte num processo, at mesmo quem no pessoa pode
deter esta condio da ao como os entes despersonalizados previstos no
artigo 12 do CPC (massa falida, condomnio e esplio), bem como o
nascituro. Tambm no deve ser confundida a legitimidade para a causa
com a legitimidade para o processo: enquanto aquela segundo o cdigo
- condio da ao e sua ausncia acarreta o decreto de carncia de ao
(267, VI); esta pressuposto processual e sua ausncia impede que a
relao jurdica processual se forme ou se desenvolva validamente sem,
contudo, chegar-se categoria de carncia de ao, no gera decreto de
carncia de ao e sim mera extino com base no 267, IV.
__________________________________________________________________
339
A terceira condio da ao o interesse processual de agir, que
na definio de Liebman : ... a relao de utilidade entre a afirmada leso
de um direito e o provimento de tutela jurisdicional pedido.
635
Para a
movimentao da mquina judiciria preciso que a parte autora
demonstre ao juiz que possui interesse processual. Noutras palavras,
preciso que demonstre que sem a atuao do poder judicirio o seu direito
quedar-se- violado ou ameaado de violao. Trata-se de interesse
secundrio cuja funo resguardar o interesse primrio, que , este
ltimo, de direito material. Assim, se num contrato de compra e venda a
prazo o comprador obriga-se a pagar o preo em dez parcelas, enquanto
estiver adimplente o vendedor no ter interesse processual de agir para
proteger o seu interesse primrio (recebimento do preo acertado), porque
este simplesmente no foi violado nem ameaado de violao.
636
Mas a
partir do momento em que o comprador ficar inadimplente, proporcionar
ao vendedor o direito de ao porque agora sim ele ter interesse de agir.
Diz-se secundrio este interesse processual porque sua
finalidade a de resguardar e proteger o interesse primrio (de direito
material). Pode ocorrer que em alguns casos a parte autora possua o
interesse de agir antes de iniciar a demanda e que, ao inici-la, ele no mais
exista. Nesses casos a soluo apontada pelo STJ no sentido de que o
processo perde o seu objeto, caso em que deve ser extinto sem julgamento
do mrito com base no inciso VI do artigo 267 do CPC.
637
O interesse de
agir ainda vinculado questo da adequao do processo ao
procedimento escolhido pelo autor. De tal modo, se o credor, detentor de

635
LIEBMAN, op. cit. p. 156.
636
Salvo se pretender manejar a ao meramente declaratria do artigo 4
o
do CPC.
637
Superior Tribunal de Justia -- RIP:00007359 DECISO:06.12.1991 -- Processo: MS -- N: 0000032
ANO:89 UF:DF - Turma:S1 -- Mandado de Segurana. Fonte: DJ - Data: 03.02.1992. PG:00421.
Ementa: Mandado de segurana. Perda de objeto. Falta de interesse de agir do impetrante. I - Se
no mais existe qualquer ato a ser desconstitudo, pois a portaria ministerial impugnada foi ratificada
pelo decreto de28.06.89, publicado no D. O. U. de 29 de junho de 1989, editado pelo Exmo. Sr.
Presidente da Repblica, autoridade competente para prover e destituir chefias de misses
diplomticas no exterior, nos termos da Constituio Federal (art. 84) e da lei n. 7.501, de 1986, falta
ao impetrante interesse de agir neste mandado de segurana. II - Extino do processo (C. P. C.,
artigo 267, VI). Relator: Ministro Antonio de Pdua Ribeiro.
__________________________________________________________________
340
ttulo executivo apto a ensejar ao de execuo, optar por uma demanda
cognitiva carecer de interesse processual, porque o mximo que este tipo
de tutela pode conceder-lhe um ttulo executivo (artigo 584, I do CPC) e
isto ele j possui (artigo 585 do mesmo cdigo), logo resta comprovada a
falta de interesse. Observe-se que pela sistemtica do CPC o ttulo
executivo extrajudicial possui a mesma fora expropriatria de um ttulo
judicial, ento se o credor de um cheque, por exemplo, pode imediatamente
dispor do processo de execuo no h interesse na opo pelo processo de
conhecimento.

5. Acepes utilizadas pelo cdigo civil acerca
da expresso ao. Da ao de direito material.

Pontes de Miranda, ressalve-se, no aceita a ao como um
direito subjetivo. Para ele perfeitamente possvel distinguir que quando se
fala em aes ordinrias e sumrias, ou especiais, na verdade menciona-se
remdios jurdicos processuais e no sobre pretenses. Todavia, quando se
aventa as categorias aes fundadas em direitos reais ou pessoais, do que se
tratou a foi de pretenses. A expresso ao foi utilizada pelo Cdigo
Civil brasileiro em pelo menos duas acepes: numa primeira, corresponde
pretenso, por exemplo, quando se refere s aes fundadas em direitos
reais e pessoais; numa segunda, a remdio jurdico processual, quando se
refere s aes de rito sumrio ou ordinrio. Para o tratadista alagoano,
formado pela Escola do Recife, os juristas que enxergam na ao direito
subjetivo tm superficial viso de cincia.
638
Nos parece, porm, que a ao

638
Pontes de Miranda distingue com maestria os conceitos de ao, direito subjetivo e pretenso: Na
distribuio dos bens da vida, incluindo-se neles o prprio viver, a liberdade e os direitos polticos,
bem como a honra e a incolumidade individual, grande parte dos direitos se conserva insubjetivada,
constituindo domnio do direito objetivo puro, e outra parte subjetiva-se, merc daquele plus a que
__________________________________________________________________
341
direito subjetivo porque nela se vislumbra um comportamento exigvel
em face do seu sujeito passivo. Este sujeito, contudo, no o ru, mas o
Estado, que, pela ao, tem o dever de analisar a pretenso demandada,
desde que presenteados os pressupostos deste exame meritrio.

6. Pretenso e ao de direito material.
A efetivao da pretenso pela via auto-satisfativa.

Ao de direito material auto-atuao da pretenso efetivada
pelo seu prprio titular.
639
Esta concepo da ao vinculada vedao
da autotutela privada. Nessa medida v-se que uma vez proibida a
autotutela a ao de direito material exerce-se, via de regra, atravs da
ao processual. Em algumas situaes, como casos de divrcio, verifica-se
impossvel a ao de direito material sem a ao processual, eis que tal
pretenso somente exercitvel pelo processo.
A ao, enquanto gnero, subdivide-se em duas espcies: ao de direito
processual e ao de direito material. Existe na relao jurdica de direito material, alm da
pretenso uma correlata prestao. Quando, exemplificativamente, o credor fica com o
dinheiro do devedor para saldar uma dvida deste para com aquele, isto no se traduz em

antes nos referimos. A linha divisria entre os direitos subjetivos e os direitos no subjetivos varia
com os lugares e com o tempo. Vulgarmente exames desatentos confundem o direito subjetivo, a
pretenso e a ao. A ao, a actio, supe, sem necessitar, o direito objetivo, que a d, e fato, que a
constitua a razo de seu exerccio. Por isso mesmo no se identifica com o dever do sujeito passivo.
Se o direito subjetivo tende prestao, surgem a pretenso e a ao. A ao, que supe haver-se
transgredido a norma, constitui outro plus e tende, no prestao, mas a efeito jurdico especfico. O
credor tem direito subjetivo ao que se lhe atribui: tem-no, desde que a relao nasceu. A exigibilidade
faz-lhe a pretenso. Se o devedor no paga como e quando deve pagar, cabe-lhe ento a ao. No se
diga que a coao a caracterize os dois, a ao e o direito subjetivo; porque o que existe de coativo no
direito comum ao direito objetivo no-subjetivado e aos direitos subjetivos. MIRANDA, Pontes de.
Tratado das aes. Tomo 1, p. 49-50.
639
A ao de direito material o agir no mais o simples exigir por meio do qual o titular do direito
realiz-lo- por seus prprios meios, ou seja, independentemente da vontade ou de qualquer outra
conduta positiva ou negativa voluntria do obrigado. MARINONI. Novas linhas do processo civil, p.
116-7.
__________________________________________________________________
342
ato coativo que reforce a sano ou o inadimplemento. Este ato no se inclui na relao de
direito processual, mas na de direito material. Do mesmo modo o exigir o cumprimento da
prestao, ainda que sem a observncia espontnea do devedor, constitui-se em ...
expresso da pretenso material, e no a ao como exerccio do direito prestao de
tutela jurisdicional.
640

A pretenso advm de regra jurdica posta pelo ordenamento. Assim, tem-se a
possibilidade de existirem sanes que integram a prpria pretenso de direito material.
Veja-se que em seu Tratado das Aes, Pontes de Miranda j avultava que pode haver
coeres jurdicas extrajudiciais, como, por exemplo, a compensao onde a autosatisfao
do credor d-se sem a interveno dos rgos estatais jurisdicionais.
641

Mas a relao jurdica de direito processual autnoma em face da relao de
direito material. Mas a autonomia da relao jurdica processual no a desliga da relao
jurdica de direito material, com a qual conexa: A Relao processual
instrumentalmente conexa com a relao material. Vilanova diz que entre a relao de
direito material e a relao de direito processual existe uma terceira relao, que relao
de relao.
642

7. A sano nas relaes jurdicas material e processual.

A sano no se confunde com a coao. Aquela pode ocorrer
independentemente da atuao do poder judicirio. Donde se conclui que nem toda sano
dotada de fora coercitiva. J a coao, entretanto, somente ocorre com a norma
secundria (no sentido de Vilanova), que, por natureza, norma sancionadora e o
descumprimento de uma norma primria constitui-se no pressuposto de sua atuao. A via
adequada, juridicamente falando, de se exigir coercitivamente o implemento de uma

640
641
MIRANDA, Pontes de. Tratado das aes. Tomo 1, p. 49-50.
642
__________________________________________________________________
343
sano, a via processual. Assim, de se admitir o direito sano. E esta se distingue em
sano integrante da relao material (de direito pblico ou privado), e sano integrante da
relao processual (sempre de direito pblico). A coao, por sua vez, conceituada como
o poder de efetivar a sano atravs da atuao da jurisdio.
643

Numa relao jurdica material, isolada no mbito de uma norma primria,
possvel a existncia de sano sem a atuao dos rgos jurisdicionais. Isto o que ocorre
quando um credor, numa relao contratual na qual o devedor esteja em mora, impe-lhe o
pagamento de juros, como estabelecido no contrato. Esta sano parte integrante da
norma primria. Todas as providncias que o credor adotar para a satisfao de seu crdito
ocorrem em nvel da pretenso e da ao de direito material. Logo, conclui-se que tanto
pretenso quanto ao de direito material so institutos pr-processuais.
644

8. Concluses sobre a ao em sua
concepo material e processual.

8.1.A ao de direito material:

1- tem como sujeito passivo o ru, ou seja, quem est em situao
jurdica de inadimplncia;
2- de direito concreto, pois a sua procedncia importa na obteno da
efetivao da pretenso;
3- constitui-se no agir atravs do qual o titular de um direito o torna
efetivo por si mesmo;

643
Ibidem, p. 130.
644
Observe-se que todo esse pensamento esquemtico referente ao de direito material, foi desenvolvido
precedentemente por Pontes de Miranda no Volume I, de seus comentrios ao CPC, (editora Forense,
1997, p. 75-8), bem como no tomo I de seu Tratado das Aes.
__________________________________________________________________
344
4- possui sano, mas se no houver o adimplemento espontneo no
poder impor ao ru o cumprimento coercitivo da prestao.

8.2. A ao de direito processual:

1- tem como sujeito passivo o Estado;
2- direito abstrato, pois a sua procedncia importa, apenas, no exame
do mrito e no no acolhimento da pretenso;
3- efetiva o exerccio do direito de acesso aos tribunais;
4- o poder de tornar efetivo o direito de acesso aos tribunais;
5- a ausncia de uma das condies significa que inexistia pretenso
acionvel em relao ao ru. Note-se que o Estado, de fato, chegou a ser acionado;
6- a sentena que extingue o processo pela ausncia de uma condio da
ao, pode constituir-se em sentena de mrito, posto poder versar sobre tema pr-
processual atinente lide;
7- possui sano e coao, pois se no houver o cumprimento
espontneo da prestao o Estado poder determinar sua concretizao, contra a
vontade do devedor, atravs de medidas judiciais coercitivas.

9. Concluses sobre a teoria ecltica.

Em concluso, pode-se arrematar que a teoria ecltica de
Liebman peca nos seguintes aspectos:
1- se as condies podem ser provadas em momento posterior ao da
propositura da demanda, e, se ao final da instruo verifica-se a ausncia de uma
__________________________________________________________________
345
delas, e o autor for decretado carecedor do direito de ao, esta no poder ser aceita
como instituto abstrato;
2- o direito sentena de mrito no pertence apenas parte autora,
eis que consoante o 4
o
do artigo 267 do CPC, o ru, aps o oferecimento da defesa,
pode forar o juiz a julgar a lide mesmo que o autor no o queira mais. At nas aes
de execuo o princpio da livre disponibilidade da ao no absoluto, eis que,
consoante o artigo 569 do CPC, se houver embargos que versem sobre matria de
mrito, o exeqente somente poder desistir da execuo com o consentimento do
executado. Assim, o ru, apesar de no exercer ao, tem direito sentena;
645

3- ao considerar que a atividade do juiz que examina a existncia dos
pressupostos processuais e condies da ao no se constitui em atividade
jurisdicional, cria-se um inultrapassvel impasse quanto explicao da natureza
jurdica de algumas decises interlocutrias, cautelares ou antecipatrias da tutela
(interlocutrias mistas);
4- a teoria ecltica, ao tratar da ao de direito processual, a
confundiu com a de direito material;
5- a ao, enquanto poder-direito de provocar a
Jurisdio, atravs do processo, no se resume ao poder de, apenas,
provocar a funo jurisdicional para que o processo inicie-se. Alm disso,
ela garante, ao demandante, poderes de impulso e de participao aps a
instaurao do procedimento em juzo.
646

6- a ao super valorizada no mbito da teoria do processo, pois
posta, centra-se como conceito nuclear da cincia processual e representa a
bandeira liberalista-individualista mais apropriada para a poca na qual o
processo civil ainda gravitava em torno do direito privado, algo de h muito
ultrapassado. Por fora da publicizao do direito processual civil, os alemes
descentralizaram a ao do ncleo da cincia processual (Rechtsschutzanpruch) e
verteram-se para o problema do direito de demandar (Klagerecht), dando mais

645
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil. Vol. I. p. 97-109.
646
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 81.
__________________________________________________________________
346
ateno ao mtodo processual (Streitgegenstand). Os italianos, todavia,
mantiveram-se ungidos com a problemtica da ao enquanto tema central da
cincia processual, e nisso, no necessrio dizer, influenciaram a doutrina
brasileira que inspirou a concepo do atual cdigo, que, quanto a este aspecto,
est em franca dissimetria com os modernos sistemas processuais de ndole
publicista socializante.
647

10. Elementos da ao.

A doutrina tradicional enumera trs elementos da ao: as partes, a causa de
pedir e o objeto. O fundamento desse entendimento est no 2
o
do artigo 301 do CPC, pois
so os elementos da ao sua nota de identificao, o seu DNA, por assim dizer: Uma ao
idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo
pedido.

10.1. Do conceito de parte.

Somente se pode falar de direito ante um conflito de interesses:
Onde no h conflito de intersses, no pode haver direito, porque nessa
hiptese no h necessidade de direito.
648
Direito fenmeno de
pacificao social, pressupondo, assim, a existncia de um conflito prvio

647
A preocupao central com a ao sinal da viso privatista do sistema processual, supostamente posto
a servio do autor e dos direitos, como se toda pretenso deduzida em juzo fosse procedente e fosse
uma verdade a invarivel presena da leso, como requisito para o interesse de agir (a idia da leso,
que ainda se v na Constituio brasileira e no prprio Cdigo de Processo Civil, inerente teoria
civilista da ao e incompatvel com as posturas metodolgicas contemporneas). DINAMARCO.
A instrumentalidade do processo, p. 46, sem negrito no original.
648
CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito, p. 93.
__________________________________________________________________
347
que se constitui, via de regra, no elemento econmico da situao jurdica.
Os sujeitos do fenmeno jurdico processual so, necessariamente, dois e o
objeto desse mesmo fenmeno , necessariamente, um,
649
eis que o nmero
de litigantes num dos plos da relao processual, ou mesmo em ambos, e
sua quantidade, no indica a presena de mais do que duas partes, da o
princpio da dualidade das partes.
650

10.1.2. O princpio da dualidade das partes.

Uma relao processual somente abrange duas nicas partes.
Nada obstante isto, pode haver dois ou mais sujeitos processuais autores
ou rus num mesmo plo da relao processual. Denote-se a possibilidade
de haver mais de dois sujeitos ativos ou passivos -, litisconsortes, mas isto
no quer dizer que haja mais de uma parte de um mesmo lado. Veja-se
ainda que o conceito de terceiro no se confunde com o de parte, nem com
o de sujeito ativo ou passivo da relao processual.
651

10.1.3. O conceito de parte em Francesco Carnelutti.

649
No sentido de que, mesmo nos casos de pedidos cumulados, haver um nico grupo de pedidos.
650
... mesmo que os sujeitos sejam mais de dois, se juntam em dois grupos, e por outro lado, mesmo que os
objetos sejam mais do que um, formam um nico grupo. Pode, assim, conceber-se um crdito que diga
respeito, em vez de a uma s pessoa sbre outra, a vrias pessoas sbre vrias; mas tdas estas
pessoas, fssem elas mesmo um cento, se renem em dois grupos apenas. Pode, por seu turno, suceder
que o crdito tenha por objeto, em vez de uma, vrias coisas, mas tdas elas em conjunto constituem o
bem para que tendem os intersses contrapostos. Ibidem, p. 94.
651
Mesmo, pois, que os sujeitos da relao sejam mais de dois, as partes que no podem ser mais de duas.
Parte , assim, no tanto o sujeito em si, como o que sujeito pela sua posio na relao.
Precisamente porque as partes no so, nem mais nem menos de duas, para indicar quem no parte
emprega-se a palavra terceiro. Ibidem, p. 94.
__________________________________________________________________
348
Segundo Carnelutti o conceito de parte no um prius, pois que
no se extrai a priori, isto , independente da experincia, um conceito a
posteriori porque s se pode falar de parte quando o todo for quebrado,
violado, partido. Isso fica muito bem representado pela analogia com o
conceito de partido. Numa Democracia fala-se em partido porque ele
representa apenas um ou vrios, mas no todos os setores de uma
sociedade politicamente organizada. Logo, parodiando Carnelutti, o
partido s partido porque no representa toda a sociedade. Pode haver
sociedade sem partido poltico, mas a recproca falsa. Assim como no se
pode pensar numa parte de uma ma sem se pensar na ma como um
todo. Eis, enfim, como se pode refletir o entendimento de Carnelutti acerca
do conceito de parte.
652

Transplantando isso para o plano processual no se pode cogitar de parte sem
que haja uma relao jurdica de direito material quebrada, partida, ou ameaada de quebra.
Se penso num contrato de locao no qual locador e locatrio esto a cumprir,
reciprocamente, todas as suas obrigaes contratuais, no posso conceber que haja ou possa
haver parte. Exceto se um desses contratantes pretendesse provar a existncia de tal relao
jurdica, mas a estaramos diante de uma ao meramente declaratria, do tipo positiva.
Todavia, se cogito que o locatrio deixou de pagar os aluguis a que se obrigara (causa
prxima), ento estarei diante de uma situao na qual o contrato foi partido. Sendo
facultado ao locador utilizar-se da ao de despejo, porque a partir desse momento ele
passou a deter o interesse processual de agir, que secundrio, para proteger o seu

652
Il concetto di parte, per quanto abbia una importanza somma per la conoscenza del mondo, no solo del
diritto e del processo, no uno di quelli, ai quali abbia posto molta attenzione n la logica n, in
genere, la filosofia (...) La prima cosa da dire che la parte non un prius ma un posterius: il suo
concetto, cio, ne postula un altro, che il concetto del tutto. Della parte non si pu dare una
definizione se non negativa; la parte non il tutto. Che il tutto logicamente precede la parte
resulter bem chiaro a chi rifletta il tutto si pu dare senza parte, ma non la parte senza il tutto: una
mela pu stare da s, ma una mezza mela non pu pensare senza la mela..CARNELUTTI. Diritto e
processo. Napoli: Morano Editore, 1958, p. 51.
__________________________________________________________________
349
interesse primrio que, por sua vez, de direito material. Por isso se diz que a relao
jurdica processual efectual: porque o exerccio do direito de ao depende de uma leso,
ou ameaa de leso, a um direito material. Logo, efeito de um tal fato, de uma tal causa de
pedir prxima, pode-se complementar.

10.1.4. Conceito de parte em Pontes de Miranda
e o princpio da igualdade de tratamento das partes.

Pontes de Miranda explica que, de regra, parte o sujeito do
direito ou do dever da pretenso, mas o conceito de parte no de direito
material, queda-se nos albores do direito formal e no existe a exigncia de
a parte coincidir com o titular do direito em exame na fattispecie.
653
A isto
se acrescente que o princpio da igualdade de tratamento das partes
orienta que o tratamento dispensado pelo juiz aos litigantes deve sempre
ofertar as mesmas oportunidades, as mesmas armas. O processo uma
verdadeira luta onde nem sempre vence quem, de fato, tem razo.
possvel que a parte que no concorreu para a causa de pedir prxima
(fato que proporciona o exerccio da ao), e que, em princpio, seria a
detentora do direito material, isto porque a causa prxima de pedir
sempre um fato ou ato agressor ao direito da outra parte, pode ser que tal
parte venha a perder a demanda, todavia. O juiz como mediador dos atos
processuais das partes tem a obrigao de ofertar tratamento isonmico
aos contendores. A concesso de uma liminar, por exemplo, no deve servir
para ofertar vantagem processual parte autora, mas sim para lhe
garantir a isonomia processual em relao ao ru, tanto que o juiz deve

653
Partes so as pessoas paras as quais e contra as quais pedida a tutela jurdica. As partes que pedem,
ou contra elas que se pede. De regra so as partes os sujeitos do direito e do dever, da pretenso
(...) De onde se tira que o conceito de parte de direito formal e de ordinrio coincide, porm no
precisa coincidir, com o de titular do direito na relao jurdica controvertida, ou com o de sujeito
passivo dessa relao. Grifei. MIRANDA, Pontes. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. I.
Atualizado por Srgio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, p. 220.
__________________________________________________________________
350
cuidar para no inverter o perigo da demora em desfavor do demandado.
E a esse tratamento igualitrio atribui-se a designao de princpio da
igualdade de tratamento das partes. Sua inobservncia enseja a anulao
do processo por agresso a esta garantia processual, sem significar,
outrossim, que o juiz deva ser inerte na busca da verdade material.

10.2. Da causa de pedir: a teoria da substanciao; coincidncias de
causas e litispendncia.

O pedido postulado deve corresponder ou relacionar-se com uma causa, ao
formular seu pedido deve o autor fundamentar a sua pretenso. Tal exigncia consta do
artigo 282 do CPC, que dispe sobre os requisitos da petio inicial. Ao determinar que o
autor expusesse os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido, o CPC adotou a teoria da
substanciao que determina a demonstrao fundamentada da causa de pedir: prxima e
remota. Por causa de pedir remota deve-se entender o fato gerador do direito material,
assim, numa ao de despejo a causa de pedir remota ser o contrato de locao porque foi
este negcio jurdico que fez nascer o direito material, a relao jurdica material linear
entre as partes. Por causa de pedir prxima deve-se conceber o fato que viola ou ameaa de
violao o direito material, ou seja, mantendo relao de pertinncia a incidir sobre a causa
remota. Assim, numa ao de despejo por falta de pagamento a causa remota continuar
sendo o contrato celebrado entre as partes e a causa de pedir prxima ser a falta de
pagamento. Foi o ato que violou (tambm pode ser o ato que apenas ameace de violao o
direito material) o contrato (direito material). A causa prxima ser, ento, o fato que, uma
vez ocorrido, ensejar a possibilidade de exerccio da ao. Observe-se que se no tivesse
havido a inadimplncia do locatrio o locador no teria ao contra ele, pelo motivo falta
de pagamento.
O TJDF considera que a omisso da causa de pedir prxima, na
petio inicial, constitui motivo para o seu indeferimento, por inpcia com
__________________________________________________________________
351
arrimo no pargrafo nico do artigo 295 do CPC.
654
Muito importante nos
parece o detalhe de que a repetio de ao envolvendo todos os seus
elementos (partes, causa e objeto) poder acarretar ou a coisa julgada (se a
ao anterior j tiver sido decidida com trnsito em julgado), ou a
litispendncia (quando uma das aes ainda no tiver sido decidida de
forma definitiva, isto , no transitada em julgado). Ora, a litispendncia e
a coisa julgada so matrias de defesa argveis em preliminar de
contestao (artigo 301 do CPC). Mas veja-se que o entendimento da
jurisprudncia no sentido de que no havendo a coincidncia entre as
causas prximas, nas aes onde se alega litispendncia, no h que se falar
nesse fenmeno processual.
655

Em relao s aes fundadas em direitos reais existe dissdio
doutrinrio quanto necessidade de demonstrao de ambas as causas,
pois h quem afirme no ser necessria referncia causa remota, que se
constitui no modo de aquisio do direito real.
656
O problema de
identificao de aes pode acarretar, como j se frisou, a coisa julgada ou
a litispendncia. Pelo 1 do artigo 301 do CPC: Verifica-se a litispendncia
ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. Isto
exige a repetio de todos os elementos da ao. Continuando com o 3
o

deste artigo, deve-se entender por litispendncia o fenmeno processual
quando se repete ao, que est em curso; e haver coisa julgada, quando se
repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso.

654
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios - Apc - Apelao Cvel - Nmero: 0003871 UF:DF -
Distrito Federal - Reg.Int.Proces.: 11.783 APC0003871 - Deciso: 22.03.76. rgo Julg.: 61 -
Primeira turma cvel - Relator: Desembargador Eduardo A. Ribeiro de Oliveira - Publicao: DJDF -
DATA: 31.05.76 PG.: 3.839. Ementa: No declinando a inicial a causa prxima do pedido, a
hiptese de inpcia. Deciso: Dar provimento, nos termos do voto do relator. Deciso unnime.
655
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios - Apc - Apelao Cvel - Nmero: 0016264 ano: 87
UF:DF - Distrito Federal - Reg.int.proces.: 40.903 apc0016264 - Deciso: 24.06.87, rgo julg.: 61 -
primeira turma cvel. Relator: Desembargador Simo Guimares Souza. Ementa: Dano moral -
previso em dispositivos esparsos - litispendncia indenizao. O cdigo civil prev a possibilidade
da indenizao por dano moral, em diversos dispositivos: 76, 159, 1538 par.1 e 2, 1543, 1548 e 1549.
No h litispendncia quando a causa prxima de pedir diversa. O dano moral reparvel,
devendo o juiz fixar a indenizao dentro dos padres do bom senso considerando cada caso.
Apelao a que se negar provimento. Deciso: improver, unanimidade. Sem negrito no original.
656
AMARAL SANTOS, Moacyr, op. cit. p. 164.
__________________________________________________________________
352
Nesses casos o juiz pode conhecer de ofcio do problema e extinguir o
processo. Alis, de todas as matrias enumeradas no artigo 301 apenas o
compromisso arbitral, o juiz no pode conhecer de ofcio.
657
Na ao de
execuo, a justia gacha j decidiu que ambas as causas encontram-se no
ttulo executivo, no se devendo confundir a causa de pedir com a causa da
dvida. Isso nos parece acertado, eis que a causa, nesse caso a dvida e no
o que deu causa a dvida.
658

10.3. Do objeto da ao

O objeto da ao o seu pedido.
659
O pedido, por sua vez,
classificado em mediato e imediato. O pedido imediato a providncia
jurisdicional que se postula, pode ser: uma sentena condenatria,
declaratria, constitutiva, etc. O pedido mediato designa a utilidade que se
pretende alcanar pela sentena, o prprio bem objeto da lide, pode ser:

657
As matrias que podem ser conhecidas de ofcio e que so objeto de preliminar, so: I - inexistncia ou
nulidade da citao; II - incompetncia absoluta; III - inpcia da petio inicial; IV - perempo; V -
litispendncia; VI - coisa julgada; VII - conexo; VIII - incapacidade da parte, defeito de
representao ou falta de autorizao; X - carncia de ao; XI - falta de cauo ou de outra
prestao, que a lei exige como preliminar. Sem desconhecer que o inciso IX que falava de -
compromisso arbitral, foi alterado pela Lei n 9307, de 23/09/1996, DOU de 24/09/1996, e passou a ter
a redao conveno de arbitragem, entendemos que continua em vigor a proibio de o juiz conhecer
de ofcio a matria conveno de arbitragem.
658
Veja-se: Recurso: Apc - Nmero : 27337 - Data : 19820422 - rgo: Quarta Cmara Cvel - Relator: Luiz
Melibio Uiracaba Machado - Origem : Cerro Largo Ementa: Direito das duplicatas. Endosso-
mandato e ilegitimidade ativa de parte. Falta de aceite e causa-debendi. 1. A expresso "por
cobrana", inserta no endosso, caracteriza-o como endosso-mandato. Donde ser o endossante parte
ativa legtima para promover a ao de execuo fundada naquele ttulo. Inteligncia do artigo 295,
II, do Cdigo de Processo Civil, e do artigo 25 da lei das duplicatas. Processual civil. Modificao
da causa de pedir. - a causa de pedir, prxima e remota, na ao de execuo fundada em duplicata,
est no ttulo mesmo e no nos negcios jurdicos mercantis que esto na origem. A discusso da
causa da dvida no se confunde com a discusso da causa de pedir. Por isso, inocorre a alegada
modificao. Inteligncia do artigo 264 do cdigo de processo civil. Deciso: dado provimento.
Unnime.
659
Para o Superior Tribunal de Justia: "O pedido aquilo que se pretende com a instaurao da demanda e
se extrai a partir de uma interpretao lgico-sistemtica do afirmado na petio inicial, recolhendo
todos os requerimentos feitos em seu corpo, e no s aqueles constantes em captulo especial ou sob a
rubrica 'Dos pedidos'". (STJ-4 Turma, REsp 120.299-ES, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 25.6.98,
no conheceram, v.u., DJU 21.9.98, p. 173).
__________________________________________________________________
353
a entrega da coisa que se pretende, o recebimento do preo. O pedido
imediato vincula-se ao direito processual, instrumento de efetivao da
pretenso. O pedido mediato situa-se no mbito do direito material,
confunde-se com a pretenso e efetivado atravs do provimento
determinado na sentena: o pedido imediato. Nas aes declaratrias o
pedido imediato confunde-se com o pedido mediato porque a pretenso do
autor esgota-se na mera declarao sobre a existncia ou inexistncia de
uma relao jurdica.
660

10.4. Da classificao das aes.

A doutrina dividiu a classificao das aes da seguinte forma:

declaratrias
constitutivas
01. de conhecimento condenatrias
1. quanto 02. de execuo mandamentais
providncia jurisdicional 03. cautelares.

660
AMARAL SANTOS, Moacyr, op. cit. p. 163-4.
__________________________________________________________________
354
A tutela de conhecimento, que se alcana atravs de uma ao
de conhecimento, visa resolver a lide, isto , visa dirimir o conflito de
interesses que ensejou a ao e o processo. Ento, seja declarando se existe
ou no uma relao jurdica, se determinado documento , ou no, falso a
ao declaratria ir pr fim ao conflito de interesses (a incerteza acerca
de tais coisas). A ao constitutiva tem por finalidade criar, modificar ou
extinguir direitos materiais, tambm resolver a lide e por fim ao conflito
de interesses. A ao condenatria, tambm dita ao de prestao, colima
impor ao ru o cumprimento de uma prestao de dar, fazer ou no fazer.
Note-se que as outras duas aes (declaratria e constitutiva) no impem
um comportamento a ser exigido em face do ru: assim, numa ao
declaratria o juiz apenas se pronuncia sobre se uma relao jurdica
existe ou no, numa de divrcio (desconstitutiva) o seu exaurimento ocorre
com a averbao no cartrio competente sobre a mudana no estado civil
da parte. J nas aes condenatrias exige-se do ru que ele cumpra o
preceito sentencial. Se acaso recusar-se a a efetivao do direito somente
se verificar atravs da execuo da sentena condenatria, que, agora se
restringe execuo de quantia certa. As aes mandamentais requerem,
para a efetivao do direito, que o ru cumpra o julgado. Ocorre que se ele
(ru) no obedecer ao comando judicial, o autor no necessita de um outro
processo (de execuo) para alcanar tal fim. O que caracteriza as aes
mandamentais o fato de elas determinarem ao ru um comportamento de
fazer ou no fazer auto-executvel. Assim, numa ao de reintegrao de
posse se a sentena manda o ru desocupar um imvel no prazo de dez dias
e ele no o faz, suficiente uma petio ao juiz da causa para que ele
determine a expedio do mandado competente para levar a cabo a
reintegrao do autor na posse, se preciso, com o uso de fora policial.
Ento podemos assim classificar estas aes de conhecimento:
1. quanto natureza do provimento jurisdicional:
__________________________________________________________________
355

01. positiva declarao
de que a relao
jurdica existe
01. tpica - quando tiver por
objeto relaes jurdicas: 02. negativa declarao de
que a relao jurdica no existe
02. atpica quando tiver por objeto
a autenticidade ou falsidade
a). ao declaratria de documentos;

03. principal quando no for
__________________________________________________________________
356
dependente e nenhum outro processo;

04. incidente quando interposta no
curso de uma ao principal.

visa criar,
b). ao constitutiva modificar ou extinguir
relaes,
ou situaes jurdicas

01.
dar
c). ao condenatria determina uma prestao de: 02.
fazer
03.
no fazer

__________________________________________________________________
357
01. fazer
04. ao mandamental determina obrigao de: 02. no
fazer

01. prejudiciais
2. quanto ao direito reclamado 02. reais
03. pessoais

As aes prejudiciais confundem-se, atualmente, com as aes
declaratrias. No direito romano, visavam a um preceito judicial prvio
que se constitua no pressuposto de uma demanda posterior. Assim, no
exemplo ofertado por Moacyr Amaral Santos, inspirado em Gabriel de
Rezende Filho, quem, na Antiga Roma, pretendesse acionar algum por
furto deveria, previamente, conseguir a declarao do juiz sobre a
prejudicial furto. Com sua evoluo, elas verteram-se para o ramo de
famlia e hoje pode-se citar como exemplo de aes prejudiciais as
seguintes:

__________________________________________________________________
358
01. posse em nome do nascituro;
02. emancipao;
03. levantamento de impedimentos matrimoniais;
04. suprimento de consentimento para
casamento;
05. separao e divrcio;
Aes prejudiciais 06. anulao ou nulidade de casamento;
07. filiao;
08. paternidade e maternidade;
09. ptrio poder;
10. adoo.
661

Quanto s aes fundadas em direitos reais e pessoais, Amaral
Santos nos oferta a seguinte frmula para se distinguir uma da outra, basta
que se pergunte: Cur debetur, ou seja, por que se deve? Ento, ser pela
causa que se distinguir: se a causa for o direito real a ao ser real, se for
o direito pessoal a ao ser pessoal. Ento numa ao de despejo,
pergunta-se por que se deve? E a resposta ser por causa do contrato de
locao. Ora, se o contrato de locao direito pessoal, logo a ao de

661
Ibidem, p. 182-3.
__________________________________________________________________
359
despejo ser de natureza pessoal. Se numa ao reivindicatria o cur
debetur o domnio, a ao ser real.
662

Esta classificao, data venia, no parece correta, pois vincula a
natureza da ao a do direito material que se pretende defender. Ora, de
h muito j ab-rogamos a teoria de Savigny pela qual a ao segue a
natureza do direito. A ao ter sempre a mesma natureza, quer vise a
defesa de direito real ou pessoal, tanto que o cdigo de processo civil no
contm qualquer expresso semelhante a: ao real ou pessoal. Pelo
contrrio, sempre menciona ao fundada em direito real, tal como ocorre
nos artigos 94, 95, 592, 593 e 744, o mesmo acontece quando o cdigo
menciona as aes fundadas em direito pessoal (artigo 94). O novo CC,
infelizmente, reproduz a atecnia do cdigo de 1916, pois no artigo 80, I,
ainda considera como imveis as aes destinadas a garantir direitos reais
sobre bens imveis.

mobiliria
3. quanto ao objeto da ao imobiliria

662
Ibidem, p. 184-5. Na verdade a base dessa taxonomia pertence mesmo a Gabriel de Rezende Filho, que
considerava a ao: ... como sinnimo de direito deduzido ou a deduzir em juzo podem se
classificadas quanto sua natureza, ao seu objeto, extenso de seu objeto, ao seu fim e sua
transmissibilidade. Quanto sua natureza, as aes dividem-se em patrimoniais e no-patrimoniais.
Em relao ao seu objeto, as aes so mobiliarias e imobilirias. Quanto extenso de seu objeto, as
aes so principais, acessrias, preparatrias, preventivas e incidentes. Relativamente ao seu fim, as
aes dividem-se em reipersecutrias, penais e mistas. Quanto sua transmissibilidade, so
transmissveis e intransmissveis. Considerada, porm, a ao em sentido prprio, isto , como a
faculdade de pedir aos rgos jurisdicionais a aplicao da lei no caso concreto, a nica
classificao racional, segundo Chiovenda, a fundada na natureza da sentena a que a ao tende.
Sob ste aspecto, as aes dividem-se em condenatrias ou de condenao, constitutivas e
declaratrias. REZENDE FILHO, Gabriel Jos Rodrigues. Curso de direito processual civil. 7. ed.
Atualizada por AIRES, Benvindo. So Paulo: Saraiva, 1962, p. 161. 1 v.
__________________________________________________________________
360
A frmula agora sugerida pelo mesmo autor indagar: An quid
debetur, ou seja, o que se deve? Se a resposta for: um imvel, a ao ser
imobiliria, se for um mvel, ser mobiliria.
663
Tudo o que foi dito sobre
a classificao anterior aplica-se a esta, pois sendo a ao um direito,
portanto, abstrata, no h como se vislumbrar uma ao imvel ou mvel.
Pelo que esta taxonomia deve ser vista com estas restries e entendida no
sentido de que quando se utiliza a expresso ao imvel ou mvel, o que se
est a designar , apenas, o objeto da ao. Explicado isto, as aes podem
ser, ao mesmo tempo, fundadas em direitos reais e mobilirias ou
imobilirias, ou fundadas em direitos pessoais e imobilirias ou
mobilirias. Uma ao de despejo fundada em direito pessoal e
imobiliria, pois a causa pela qual se deve um contrato (direito pessoal) e
o objeto que se deve um imvel.
Mas devemos acrescentar que o artigo 292 do CPC, em relao
ao processo de conhecimento permite que se cumule pedidos (entenda-se
aes) e se tais pedidos ou aes atenderem aos requisitos legais possvel
que tenhamos aes baseadas em direitos reais e pessoais, mobilirias e
imobilirias, todas reunidas num mesmo processo, numa mesma e nica
relao jurdica processual. Tambm no processo de execuo possvel
haver cumulao de aes executivas, pois assim o permite o artigo 573 do
CPC.

reipersecutrias
4. quanto ao seu fim penais
mistas

663
Ibidem, p. 185.
__________________________________________________________________
361
Reipersecutrias so as aes pelas quais se pede o que pertence
parte autora e que se encontra fora de seu patrimnio, coincidem com as
condenatrias. Penais so as que impem penas contratuais. Um exemplo
de ao mista a de sonegao em face do inventariante ou herdeiro que
sonegou bens do inventrio e partilha, onde se postula que sejam
devolvidos, ou o correspondente ao seu valor, sem prejuzo das cominaes
legais.
664

10.05. Concurso e cumulao de aes:
no processo de conhecimento e no de execuo; objetiva e
subjetiva.

A problemtica acerca deste tema inicia-se com a ambigidade
da palavra concurso. Ora ela designa ajuntamento de coisas ou pessoas, o
mesmo que encontro. Ora designa certame, concorrncia. Em nvel
jurdico tambm isso se d: significa o ajuntamento de aes num mesmo
processo; e tambm as vrias possibilidades de escolha sobre as aes de
que dispe o autor para dirimir um nico conflito. H ainda quem perceba
trs institutos: concurso de aes, cumulao de aes e litisconsrcio.
1- concurso de aes significa que uma nica lide pode ser
dirimida de mais de uma forma, de uma ao. A opo por uma dessas
aes, geralmente, significa a renncia s demais, como se d na maioria
das vezes. Como exemplo pode-se invocar o caso dos vcios redibitrios:
onde o adquirente pode, uma vez constatado o defeito oculto ou um vcio
que torne a coisa imprpria para o consumo, optar entre redibir o contrato
ou reclamar o abatimento do preo. Aqui, escolhida uma via, haver a

664
Ibidem, p. 185.
__________________________________________________________________
362
renncia da outra. Isto ocorre porque a sentena do juiz que julgar o
mrito (a lide) produz coisa julgada material, proibindo a repetio de
uma ao que j tenha sido decidida em seu mrito. Mas existem casos em
que a eleio de uma via no impede a rediscusso da causa em outra ao,
ainda que a primeira tenha sido extinta com julgamento do mrito. o que
ocorre com o mandado de segurana, que de acordo com a Lei 1.533/51,
em seu artigo 15, admite que: A deciso do mandado de segurana no
impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os
respectivos efeitos patrimoniais.
2- cumulao de aes a possibilidade de o autor cumular,
ajuntar, num mesmo processo, dois ou mais pedidos. O autor pode,
exemplificativamente, acionar o ru para postular contra ele sua
condenao ao pagamento de danos materiais e morais, desde que oriundos
do mesmo fato (o que permitido pelo STJ, em entendimento j
sumulado). A cumulao de aes orienta-se pelo princpio da economia
processual. Este tema encontra na doutrina uma classificao no
uniforme. Para uns pode ser simples e condicional. Para outros pode ser
simples, sucessiva e eventual. Por cumulao simples entende-se a juno de
vrios pedidos totalmente independentes uns dos outros. Isso permitido
pelo artigo 292 do CPC, ainda que entre os pedidos no haja conexo, ou
seja, ainda que entre as aes (pedidos) no haja identidade entre o objeto
ou a causa. Cumulao sucessiva ocorre quando a deciso do segundo
pedido depende da acolhida do primeiro.
665
Cumulao eventual verifica-se
quando os pedidos posteriores podem ser examinados ainda que os
antecedentes sejam negados. o que prev o artigo 289: lcito formular
mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conhea do
posterior, em no podendo acolher o anterior. Como exemplo podemos

665
Amaral Santos refere-se ao caso da ao de filiao cumulada com petio de herana. De fato, deve-se
concordar que se o primeiro pedido for julgado improcedente, for rejeitado, o segundo restar
prejudicado, pois no h que se falar em petio de herana em face de quem no direito herana.
Ibidem.
__________________________________________________________________
363
invocar o caso da ao ex empto que visa complementar a rea faltante
com o pedido de abatimento do preo.
666

A cumulao de aes exige alguns requisitos. Para o processo
de conhecimento temos os 1
o
e 2
o
do artigo 292 do CPC: 1 - So
requisitos de admissibilidade da cumulao: I - que os pedidos sejam
compatveis entre si; II - que seja competente para conhecer deles o mesmo
juzo; III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
2 - Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento,
admitir-se- a cumulao, se o autor empregar o procedimento ordinrio.
Para o processo de execuo os requisitos no so os mesmos. No processo
de conhecimento possvel que os pedidos no tenham os mesmos
procedimentos, caso em que o autor, para cumular, deve optar pelo
procedimento ordinrio, o mesmo no acontece com o processo de
execuo, pois aqui a identidade de procedimentos indispensvel no se
podendo cumular execues de procedimentos diferentes. Assim, no
possvel cumular-se execuo de fazer com execuo para entrega de coisa
certa. Argumenta-se que na execuo o artigo 573 no permite cumulao
de autores exeqentes em litisconsrcio, mas parece claro que se mais de
um credor constar do mesmo ttulo executivo no h nada a impedir o
litisconsrcio. Pois bem, o litisconsrcio no vedado na execuo, mas a
coligao subjetiva ativa e passiva o . Os requisitos da cumulao de
execues esto no artigo 573: lcito ao credor, sendo o mesmo o devedor,
cumular vrias execues, ainda que fundadas em ttulos diferentes, desde
que para todas elas seja competente o juiz e idntica a forma do processo.
Ora, a smula 27 do STJ diz: pode a execuo fundar-se em
mais de um ttulo extrajudicial, relativo ao mesmo negcio. No h bice
quanto cumulao subjetiva ds que os exeqentes ativos ou passivos
constem do ttulo executando, noutro sentido, entretanto, o que no se
permite a coligao de pessoas estranhas ao ttulo. Sendo certo que o

666
Ibidem, p. 185 e segs.
__________________________________________________________________
364
equvoco no cmulo subjetivo na execuo decorrente de ttulo judicial
enseja a possibilidade de embargos do devedor com base no artigo 741,
IV.
667

Quanto ao momento da cumulao de aes no processo de
conhecimento, temos a regra de que aps a citao do ru no mais poder
o autor alterar o pedido ou a causa de pedir sem o consentimento deste
(artigo 264).
668
Ento, a cumulao de pedidos pode ter momentos distintos
a depender da concordncia do ru. Esta ser dispensvel apenas se ainda
no tiver havido o ato citatrio. Se a citao j tiver ocorrido somente
poder haver cumulao se o ru consentir. Mas se o processo j tiver sido
saneado, nem mesmo que o ru consinta poder o autor cumular pedidos.
3- do litisconsrcio trata-se de um instituto que ora permite
vrios litigantes atuarem num mesmo lado da relao jurdica processual,
quando os seus pedidos ou aes forem conexos, caso em que denominado
de facultativo; e ora os obriga a isso, caso em que chamado de necessrio.
Considerando, porm, a importncia do tema ele ser desenvolvido
oportunamente em captulo prprio.

* * *

667
Interpretando o artigo 573, Araken de Assis argumenta: Em diversas situaes prticas, realmente, ao
autor parecer cmodo e til cumular aes executrias no mesmo processo. Exemplos: a) um nico
credor pode ter vrios ttulos, representando o mesmo ou diferentes crditos, nos quais figura o
mesmo obrigado; b) dois ou mais sujeitos podem ser credores de um ou mais devedores. Ora, a
simples pluralidade de partes, ocorrente neste ltima hiptese, flui da admissibilidade do
litisconsrcio na execuo (...) Reclama o art. 573, considerando a hiptese de um credor exibir
ttulos diferentes, que, em todos eles, os sujeitos da relao creditcia sejam os mesmos. Por
conseguinte o dispositivo veda a coligao ativa ou passiva, mas no exclui que haja multiplicidade
subjetiva nesses plos, ou seja, que uma ou mais pessoas sejam titulares do mesmo crdito ou
obrigados pela mesma dvida. ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 5. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, p. 275-7.
668
Que, alis, no pargrafo nico, acrescenta: A alterao do pedido ou da causa de pedir em nenhuma
hiptese ser permitida aps o saneamento do processo.
__________________________________________________________________
365

CAPTULO 08
SUJEITOS PROCESSUAIS I
(DAS PARTES)

1. Capacidade de ser parte: extino. Validade dos atos praticados aps a
morte.

No se deve confundir a capacidade de ser parte, que se refere
possibilidade de algum vir a ser sujeito de uma relao processual, com a
legitimao para agir legitimidade ad causam -, que a titularidade da
pretenso de direito material envolvida na lide. Toda pessoa capaz de ser
parte. A capacidade de ser parte pressuposto pr-processual, porque
concerne pretenso, tutela jurdica. Extino da capacidade de ser
parte d-se com a morte para a pessoa fsica, ou com a perda da
capacidade da entidade criada pelo homem. Quanto validade dos atos
processuais praticados depois da morte da parte. O CPCB omisso em
relao a isso, mas o 86 da ZPO diz que o poder outorgado ao
mandatrio no se extingue somente pelo evento morte do mandante.
Necessrio, porm, que o outorgado ao praticar atos processuais em nome
do outorgante no tenha cincia da morte. Se o juiz tinha cincia da morte
de uma das partes e ainda assim, no determinou a suspenso do processo,
__________________________________________________________________
366
isso motivo para embasamento de ao rescisria. Todavia, os herdeiros e
sucessores podem ratificar o ato assim praticado tornando-o eficaz.
669

2. Parte em sentido formal e material: o problema da legitimao
anmala, extraordinria, ordinria e concorrente.

No captulo 07 estudamos o coneito de parte. Agora vamos
enfrentar alguns problemas no analisados. O primeiro deles cinge-se ao
conceito de parte em sentido formal. Neste caso a parte no possui
pretenso prpria a ser deduzida em juzo. Em sentido material, porm, h
uma coincidncia entre o sujeito da lide e o do processo. Ali, o sujeito
processual age em nome prprio na defesa de direito alheio, substituto
processual. Aqui, ele age em nome prprio na defesa de direito prprio.
Da resulta o problema da legitimao ordinria e extraordinria. O artigo
6
o
do CPC diz: Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio
salvo quando autorizado por lei. Fala-se, pois, em legitimao ordinria -
para esta ltima hiptese e em legitamao extraordinria para a
anterior.
A expresso legitimao anmala adotada por Kohler para
designar o fenmeno da substituio processual. So exemplos: a atuao
do MP, artigo 81 do CPC; atuao dos parentes para anulao do
casamento; das associaes para agirem na defesa de direito de seus
associados, artigo 5
o
, inciso XXI da CF. Pontes de Miranda prefere a
expresso legitimao anmala em detrimento de substituio processual,
pois na verdade com este fenmeno no ocorre substituio. Esta
denominao foi introduzida por Chiovenda, mas revela ambincia

669
MIRANDA, Pontes. Comentrios ao cdigo de processo civil. Tomo I. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1997, p. 222.
__________________________________________________________________
367
privatstica do processo civil, pois o que interessa para o processo que se
considere parte quem integra a relao jurdica processual na condio de
sujeito ativo e passivo.
670
Porm, o uso constante e j sedimantado na nossa
prtica forense demonstra a opo pela expresso substituto processual.
Outra, a situao designada pela dio legitimao concorrente. Esta se
verifica quando o direito pertence a vrias pessoas, mas a lei no exige a
presena de todas no processo para defend-lo, exs: o credor solidrio; o
condmino que pode reivindicar o bem pertencente a todo o condomnio,
artigo.
671
Quem no tem ao de direito material no tem ao de direito
processual, salvo nos casos de legitimao extraordinria, ou anmala, isto
, por substituio processual.
672

3. Capacidade de estar em juzo e faculdade de incoar.

O artigo 7
o
do CPC dispe que Toda pessoa que se acha no
exerccio de seus direitos tem capacidade para estar em juzo. Esta espcie de
capacidade pertence ao direito processual, diferentemente da de ser parte,
que pr-processual. Esta capacidade subdividida em: plena, quando o
sujeito processual for totalmente capaz, ou seja, maior de dezoito anos e no
gozo de suas faculdades mentais, podendo expressar lucidamente a sua
vontade; semiplena, quando o sujeito processual for relativamente incapaz,
isto , menor entre dezesseis e dezoito anos aqui haver necessidade de
assistncia pelo representante legal respectivo; inexistente, por sua vez,
ocorrer quando o sujeito for menor de dezesseis anos, ou louco, demente,
oligofrnico, surdo-mudo que no saiba expressar a sua vontade.

670
Neste sentido veja-se Pontes de Miranda, para quem: Os processualistas italianos vulgarizaram o nome
com esse evidente prejuzo. MIRANDA, Pontes. Comentrios ao cdigo de processo civil. Tomo I. 5.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 220.
671
BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. I. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1993, p. 66.
672
MIRANDA, Pontes, op. cit. p. 222-3.
__________________________________________________________________
368
J a faculdade de incoar no processo deriva do princpio da
incoao, que permite a impulso processual por ato das partes e que se
constitui numa derivao do princpio do dispositivo vertido no mais para
dar incio ao processo, mas para dar-lhe fluio. No h que se confundir o
princpio da incoao com o do impulso oficial, pelo qual a fluio
processual decorre de iniciativa do juiz.
673
A faculdade de incoao no
pertence necessariamente a quem possui capacidade de estar em juzo, pois
quem no advogado, procurador, ou representante do Ministrio Pblico
pode ter legitimidade para o processo se for pessoa capaz, mas, mesmo
assim, no ter faculdade de incoar, posto que esta restrita aos
representantes postulacionais da parte.
674
Certo que nos processos nos quais
a prpria parte pode postular prescindindo de advogado, nesse caso tambm
ter capacidade para incoar.

3.1 Atos praticados por incapazes e atos praticados por pessoa
proibida de incoar no processo.

Os atos praticados por quem proibido de incoar so ineficazes,
j que a pessoa nessa condio processualmente capaz, ex: o falido tem
capacidade processual, todavia, em relao aos bens da massa falida, no

673
"Princpio de incoao ou impulso do processo pelas partes, de origem francesa, que o princpio
dispositivo levado fluio do processo, em oposio incoao ou impulso de ofcio".
MAGALHES, Humberto Piragibe e MALTA Christovo Piragibe Tostes. Dicionrio jurdico.
7. ed. So Paulo: Edies Trabalhistas.
674
MIRANDA, Pontes, op. cit. p. 247.
__________________________________________________________________
369
possui faculdade de incoao processual. Veja-se que o ato processual aqui
vlido, mas no eficaz.
675

3.2. Faculdade de incoao pressuposto processual ou condio da
ao?

Para Pontes de Miranda nas espcies processuais no mbito do
direito de famlia ser pressuposto processual, eis que nesses casos comum
as possibilidades de substituio processual. J nos demais, ser condio da
ao adstrita legitimidade ad causam, pois esta condio da ao que
enseja a faculdade de incoao.
676

4. A atuao dos incapazes no processo: representao, assistncia, tutela e
curatela.

Segundo o artigo 8
o
do CPC: Os incapazes sero representados
ou assistidos por seus pais, tutores e curadores, na forma da lei civil. O menor
de 16 anos, por ser absolutamente incapaz, requer a sua representao. J o
menor entre 16 e 18 anos, por ser relativamente incapaz, exije apenas a
figura da assistncia. Mas para que haja representao e assistncia
necessrio constatar-se se os menores esto, ou no, sob o ptrio poder, pois

675
Se o marido litigou com infrao de regra jurdica, ou se o fez a mulher, o ato processual incapaz. Em
todos os casos o ato processual vlido mas ineficaz, se apenas falta faculdade de incoao. Ibidem,
p. 248.
676
Se falido pleiteia a respeito de bens da massa falida, pleiteia sem faculdade de incoao processual, sem
legitimao ad causam. Se o herdeiro, havendo inventariante no dativo, demanda em aes que s
seriam incoveis pelo inventariante, demanda sem faculdade de incoao processual, sem legitimao
ad causam. Ibidem, p. 248-9.
__________________________________________________________________
370
nesse caso tal nus deve recair sob os pais. A tutela verifica-se em caso de
falecimento ou ausncia dos pais, ou quando estes decaem do ptrio poder.
Aqui, os incapazes sero representados ou assistidos pelo tutor. A curatela
presta-se para hipteses de loucura, ou defeito de ordem mental que inabilite
a pessoa a estar em juzo, ex: surdos-mudos. E como a curatela pode ser total
ou parcial, na ltima hiptese o curatelado no ser representado, mas
assistido.
677

4.1. Tutela, curatela e autorizao judicial para demandar: os poderes
processuais do curador lide.

Quando houver tutela, o tutor, para demandar, ter de requerer
ao juiz autorizao para propor ao ou para contestar, artigo.
678
Veja-se
que apesar de o artigo supra referir-se tutela o prprio cdigo civil
ressalva que tais disposies aplicam-se curatela. Entende-se, entretanto,
suprida a autorizao se o juiz receber a inicial ou a contestao, ds que tal
juiz seja o competente para deferir a autorizao.
679
Para preservar os
interesses do incapaz em juzo o CPC determinou que o juiz nomeasse
curador especial: ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os
interesses deste colidirem com os daquele, ao ru preso e ao revel citado por
edital ou hora certa (artigo 9
o
).
Admitidas estas modalidades de citao (edital ou hora certa) na
ao de execuo, tambm nesta espcie deve-se proceder com a nomeao

677
Ibidem, p. 250-54.
678
Que, referindo-se aos deveres do tutor, (artigo 427 do CC), diz: Compete-lhe tambm, com autorizao do
juiz: (...) Inciso - VII - Propor em juzo as aes e promover todas as diligncias a bem do menor,
assim como defend-lo nos pleitos contra ele movidos, segundo o disposto no art.84.
679
BARBI, Celso, op. cit. p. 71.
__________________________________________________________________
371
de curador.
680
Mesmo que na execuo no haja revelia a nomeao do
curador necessria porque a falta de interposio dos embargos a ela se
equipara.
681
Alm disso, tambm se deve nomear curador especial: ao
citando demente (art. 218 2 e 3), ao incapaz e ao ausente, no inventrio e
no arrolamento (art. 1.042), e ao interditando (art. 1.179). O direito deve
preservar a proteo processual do incapaz, ainda que ele no tenha sido
declarado como tal, dessa forma a jurisprudncia j assentou que se o juiz
verificar que a parte incapaz, mesmo que no tenha ainda sido interditado,
deve dar curador lide (RTFR 122/20). Nas aes de nulidade ou de
anulao de casamento h necessidade de nomeao curador ao vnculo.

O
curador lide possui plenos poderes processuais para, em nome do
representado, manejar todos os recursos cabveis ao caso, bem como para
propor aes autnomas visando a preservar o interesse do incapaz
(RSTJ 46/521).
682
A intimao do curador especial, sendo a funo exercida
por defensor pblico ou por quem faa suas vezes, deve ser pessoal e
acarretar a contagem dos prazos processuais em dobro.
683

Quanto necessidade de o curador apresentar defesa
convincente, o estudo da jurisprudncia demonstra que h acrdos em
sentidos contrapostos. O entendimento mais condizente com a atual vertente
(socializante e publicista), que orienta o direito processual civil, aquela que
est a exigir a defesa elaborada com todos os meios de convencimento

680
Note-se que o artigo 222 do cdigo de processo civil excluiu a modalidade de citao por carta do correio
do processo de execuo.
681
682
NEGRO, Theotonio, op. cit. em notas ao artigo 9
683
Neste sentido vejamos o seguinte aresto do STJ: Recurso Especial N 39.299-3 SP (Registro n
93.0027203-9) Relator: O Sr. Ministro Antnio Torreo Braz. Ementa: Processual Civil. Assistncia
judiciria. Defensor Pblico. Intimao e prazos. Na conformidade do art. 5, 5, da Lei n 1.060/50,
com a nova redao da Lei n 7.871, de 08.11.89, o Defensor Pblico, ou quem no Estado exera
cargo equivalente, dever ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as
instncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos. Recurso conhecido em parte e em parte
provido. www.stj.gov.br.
__________________________________________________________________
372
possveis acerca do possvel direito do incapaz, pois, s assim, cumpre-se a
funo social do processo.
684

Para ser curador especial no h necessidade de que a pessoa a
exercer o encargo seja advogado. Certo que a nomeao para atuao em
determinado processo no significa que a pessoa nomeada seja curador
definitivo do incapaz, pois o juiz somente dar curador definitivo se tambm
for competente para faz-lo, caso contrrio o curador ter funo restrita ao
processo. Quanto ao direito remunerao do curador especial, no resta
dvida que ele faz jus a tal contrapartida, h, porm, dvida quanto ao
momento em que se deve efetuar o pagamento da dita remunerao. Tudo
isso decorre da interpretao do artigo 19 do CPC, que determina
claramente que as partes antecipem as despesas dos atos que requererem ou
realizarem no processo. A lei parece clara quanto necessidade de
realmente o pagamento ser adiantado, inclusive quando a parte for a
Fazenda ou Ministrio Pblico, memso a despeito da regra do artigo 27, por
quebrar o princpio da isonomia processual.
685

5. Representao e presentao em juzo.

A expresso representao, tecnicamente falando, refere-se
presena processual de algum (capaz) que age em nome de outra pessoa
(incapaz). Mas o artigo 12 do CPC utilizou-a, tambm, para qualificar
situaes nas quais inexiste qualquer incapacidade do ente presentado. A

684
"No h nulidade na ausncia de expressa contestao do curador lide, nomeado ao ru, pois no se
trata de atividade estreitamente demarcada e sim de atividade livre, atuando o nomeado como
entender em sua conscincia", (RT 419/160). Mas em sentido oposto temos: O curador lide deve
obrigatoriamente oferecer contestao (RF 322/249), sendo nulo o processo se concorda com a
pretenso deduzida pelo autor, (RT 663/84). NEGRO, Theotonio. op. cit. em notas ao artigo 9.
685
Artigo 27: Art. 27 - As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministrio Pblico ou
da Fazenda Pblica, sero pagas a final pelo vencido.
__________________________________________________________________
373
pessoa jurdica, por exemplo, no incapaz e, no entanto, o inciso VI do dito
dispositivo diz que ela ser representada em juzo, ativa e passivamente,
pelas pessoas designadas pelos seus respectivos estatutos. Ora, se a pessoa
jurdica no incapaz, se, na verdade, produto de mera fico legal mas
com capacidade para os atos da vida civil, as pessoas designadas pelos seus
estatutos no a representam, mas a presentam. Tais pessoas personificam
o ente que tem apenas existncia jurdica.
686
Isso se aplica s demais
entidades ali mencionadas, isso deuncia uma atecnia do cdigo que deveria
restringir a figura da representao para os casos de incapacidade.
Mas este problema no exclusivo do processo civil brasileiro, o art. 75 do CPC
italiano, por exemplo, utiliza a expresso representao quando se refere s pessoas
jurdicas, mas preciso no esquecer que o nosso, quando trata das associaes e entes
despersonalizados, preferiu usar a expresso estar em juzo em vez de representao.
687
J
o cdigo de procedimento civil da Sua (Canto de Genebra) diz que para propor ou
contestar uma demanda preciso que a pessoa esteja no gozo de seus direitos civis, e as que
assim no se encontrarem devem ser representadas, assistidas ou autorizadas. O cdigo
suo, tal qual o da Itlia, fala em representao, assistncia e autorizao quando trata do
problema da incapacidade das pessoas naturais.
688

686
MIRANDA, Pontes, op. cit. p. 288-90.
687
Vejamos: Capacit processuale sono capaci di stare in giudizio le personne che hanno il libero
esercizio dei diritti che vi si fanno valere. Le personne che non hanno il libero esercizio dei diritti non
possono stare in giudizio si non rappresentate, assistite o autorizzate secondo le norme che regolano
la loro capacit. Le persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma de
la legge o dello statuto. Le associazioni e i comitati, che non sono persone giuridiche, stanno in
giudizio per mezzo delle persone indicate negli articoli 36 e seguenti del Codice civile. IACOBELIS,
Marcelo. Codice di procedura civile. Napoli: Esselibri Simone, 1998, p. 60
688
Eis o contedo do art. 3 da lei de procedimento civil sua: Pour former une demande en justice, ou pour
y dfendre, il faut avoir lexercice de ses droits civils. Les personnes qui nont pas lexercice de leurs
droits civils doivent tre reprsentes, assistes ou autorises en justice, de la manire fixe par les
lois qui rglent leur tat ou leur organisation. BERTOSA, Bernard, GAILLARD, Louis e GUYET,
Jacques. Commentaire de la loi de procdure civile du canton de Genve du 10 avril 1987. Genebra:
Georg Editeur, 1988. Esta obra no possui numerao de pginas, as matrias so dispostas em
conformidade com os artigos.
__________________________________________________________________
374
Dentre as hipteses enumeradas pelo artigo 12 do CPC um
problema em particular requer ateno especial: o do esplio.
689

5.1. O problema do esplio: citao de todos os herdeiros.

Esplio o conjunto de bens deixados pelo de cujus aps a sua
morte, enquanto no distribudos aos seus herdeiros e sucessores. Esta
demarcao deveras importante porque, consoante o artigo 597 do CPC, o
esplio s responde pelas dvidas do falecido at a partilha, a partir da cada
um responder na proporo do quinho herdado.
690
Pois bem, sendo o
esplio (re)presentado pelo inventariante, parte, em sentido material, ele
mesmo (esplio), que como visto acima responde pelas dvidas do falecido
at que seja feita a partilha. Mas quando o inventariante for dativo, isto ,
pessoa estranha herana, a lei exigiu que, nesse caso, alm do inventariante
tambm os herdeiros devam ser citados, posto que so parte na causa
(autores ou rus).
691
H discrdia na doutrina em relao a este tema.
Temos, por exemplo, os posicionamentos dissonantes de Pontes de Miranda,

689
A bem da preciso tcnica, o ento ministro Athos Gusmo Carneiro j relatou aresto no Superior Tribunal
de Justia fazendo o uso correto da expresso presentao para designar a presena em juzo de um
ente despersonalizado, vejamos: (RIP:00000913 DECISO:25.06.1991) Processo:Resp
Num:0007482 ANO:91 UF:SP turma:04 - recurso especial - fonte: DJ - data:12.08.1991 - pg:10558.
Ementa: Usucapio. Ajuizamento da ao por esplio. Possibilidade. A ao de usucapio pode ser
ajuizada pelo esplio do possuidor, presentado por inventariante no dativo. Como parte formal, o
esplio est em juzo pela comunidade dos herdeiros, possuidores nos termos do artigo 1572 do
cdigo civil. Recurso especial conhecido e provido. INFORMA Prolink Softwares. Sem negrito no
original.
690
Art. 597: O esplio responde pelas dvidas do falecido; mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por
elas na proporo da parte que na herana lhe coube.
691
o que diz o 1 do artigo 12 do CPC: Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e
sucessores do falecido sero autores ou rus nas aes em que o esplio for parte.
__________________________________________________________________
375
admitindo o litisconsrcio entre herdeiros e esplio, quando o inventariante
for dativo, e o de Celso Barbi, recusando-o.
692

A opinio de Pontes de Miranda mais conforme a dogmtica do
cdigo no havendo nada que impea a reunio entre herdeiros e esplio em
litisconsrcio (necessrio, por fora de lei). Alis, a jurisprudncia exije a
necessidade de citao dos herdeiros quando uma tal situao acontece.
693
E
depois, da tradio de nosso processo civil conceber a litisconsorciao
entre herdeiro e esplio, tanto que o Pargrafo nico do artigo 88 do cdigo
de processo civil de 1939 dizia: O herdeiro poder intervir como litisconsorte
nas aes em que a herana fr autora ou r.

5.2. Situao processual do inventariante: parte ou presentante da
parte?

Apesar de parecer claro que quem parte nos processos em que
figura o esplio o prprio esplio, alguns arestos admitem que o
inventariante seja, ele mesmo, parte, vejamos: O inventariante parte
legtima para contestar ao movida contra o esplio. Esplio no pessoa
mas ente no personificado.
694
No mesmo sentido: A inventariante parte

692
Diz Celso Agrcola Barbi ao comentar o 1
o
do artigo 12 do CPC: Essa redao tem vrios defeitos,
porque se os herdeiros e sucessores forem parte, o esplio no pode, no mesmo processo, ser parte.
juridicamente impossvel que o esplio e os herdeiros sejam simultaneamente autores, ou
simultaneamente rus. BARBI, Celso, op. cit. p. 86. Data venia, este entendimento no parece
correto, alis, por que no poderia haver o litisconsrcio? No ha bice algum, tanto que Pontes de
Miranda afirma: Qualquer herdeiro comuneiro nos interesses hereditrios, quer ativos quer
passivos. A soluo adotada (arts 46 e 49) foi a de se reconhecer a relao de litisconsrcio, ativo ou
passivo, que se estabelece, permitindo-se, por exemplo, a interveno do herdeiro, como litisconsorte,
nas aes em que a herana for autora ou r, ou assumir posio de interessado. MIRANDA,
Pontes, op. p. 300.
693
Falecendo o inventariante legtimo e nomeado, em seu lugar, inventariante dativo, os herdeiros devem
ser citados para intervir no feito como autores ou rus. (RTJE 134/151). NEGRO, Theotonio, op.
cit. em nota ao 1
o
do artigo 12 do CPC.
694
Ac. Unn. Da 4
a
Cm. Do 1
o
TACivSP; JTACiv SP, 102/146). Extrado de DE PAULA, Alexandre.
Cdigo de processo civil anotado. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 108.
__________________________________________________________________
376
legtima ativa para representar o esplio enquanto no terminado o inventrio
e partilhados os bens.
695

Esta construo pretoriana, data venia, totalmente equivocada
posto que confunde a legitimidade para a causa com a legitimidade para o
processo e com a capacidade de ser parte. O que ora se afirma pode ser
constatado, tambm, pela jurisprudncia: TACCiv-SP. MG 397.1.530.
Ementa: Assistncia - ao em que figura o esplio como parte - interveno
de herdeiro admissibilidade. Na ao em que o esplio, representado pelo
inventariante parte, tem o herdeiro legitimidade para intervir na qualidade de
assistente litisconsorcial.
696
Como bem se v o inventariante no parte, mas,
como diz o inciso V do artigo 12 do cdigo de processo civil, parte o
esplio. No age em nome prprio na defesa de direito prprio (parte em
sentido material), nem age em nome prprio na defesa de direito alheio
(parte em sentido formal). O inventariante age em nome do esplio na defesa
de direitos do esplio ou dos herdeiros ou legatrios. Quando muito os
herdeiros podem ser parte na condio de litisconsorte, se o inventariante
for dativo (1
o
do artigo 12).

6. Incapacidade processual e irregularidade de representao.
A sanao da incapacidade processual no direito comparado.

O CPC cuida da incapacidade processual pelo o artigo 13,
697
conferindo ao juiz
poder para conceder prazo razovel para que a parte sane o problema, sob pena de se

695
Ac. Unn. Da 1
a
Turma do TJMS. RJTJMS 48/79. DE PAULA, Alexandre. Cdigo de processo civil
anotado. Vol. I p. 108.
696
Aresto extrado de Prolink Softwares Informa Jurdico.
697
Artigo 13: Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade de representao das partes, o
juiz, suspendendo o processo, marcar prazo razovel para ser sanado o defeito. No sendo cumprido
o despacho dentro do prazo, se a providncia couber: ao autor, o juiz decretar a nulidade do
processo; ao ru, reputar-se- revel; ao terceiro, ser excludo do processo.
__________________________________________________________________
377
verificar uma das condies aventadas no dito artigo (vide nota supra). O CPC portugus
determina que a sanao da incapacidade deve ocorrer mediante a interveno no feito do
representante legal ou do curador do incapaz, que tem poderes para ratificar os atos
praticados de modo a permitir o andamento do processo desde o estado em que se
encontrava, mas no ratificando os atos os mesmos devem ser refeitos.
698

Em casos como este o nosso direito anterior (artigo 110 do CPC de 1939)
ventilava a figura da cauo de rato, pela qual o advogado que postulasse sem instrumento
de mandato devia obrigar-se a apresentar cauo de concordncia com o que fosse decidido
pelo juiz, bem como a exibir a procurao no prazo fixado pelo magistrado.
699
A cauo de
rato foi suprimida do processo civil brasileiro e hoje a situao regida pelo artigo 37 do
CPC, que, porm, mantm a exigncia da ratificao dos atos praticados pelo advogado sem
instrumento de mandato sob pena de serem considerados como inexistentes.
700
O processo
civil continua a admitir a propositura de ao sem a respectiva procurao, mas quando o
assunto a interposio de recursos, o STJ considera como inexistente o recurso interposto
sem procurao, nos termos da smula 115: Na instncia especial inexistente recurso
interposto por advogado sem procurao nos autos. Alis, esse entendimento no

698
Vejamos o inteiro teor do cdigo de Portugal: O art. 23 do CPCP: Suprimento da incapacidade
judiciria e da irregularidade de representao. 1. A incapacidade judiciria e a irregularidade de
representao so sanadas mediante a interveno ou citao do representante legtimo ou do curador
do incapaz. 2- Se estes ratificarem os actos anteriormente praticados, o processo segue como se o
vcio no existisse; no caso contrrio, fica sem efeito todo o processado posterior ao momento em que
a falta se deu ou a irregularidade foi cometida, correndo novamente os prazos para a prtica dos
actos no ratificados, que podem ser renovados. 3- Se a irregularidade verificada consistir na
preterio de algum dos pais, tem-se como ratificado o processado anterior, quando o preterido,
devidamente notificado, nada disser dentro do prazo fixado; havendo desacordo dos pais acerca da
repetio da aco ou da renovao dos actos, aplicvel o disposto no art 12. 4- Sendo o incapaz
autor e tendo o processo sido anulado desde o incio, se o prazo de prescrio ou caducidade tiver,
entretanto, terminado, ou terminar nos dois meses imediatos anulao, no se considera completada
a prescrio ou caducidade antes de findarem estes dois meses. NETO, Ablio. Cdigo de processo
civil anotado. 14. ed. Lisboa: Ediforum, 1997, p. 68.
699
Artigo 110 do CPC de 1939: Sem a apresentao do instrumento de mandato, ningum ser admitido em
juzo para tratar de causa em nome de outrem, salvo, em caso de urgncia, quem se obrigue, mediante
cauo, a concordar com o que fr julgado e a exibir procurao regular dentro em prazo fixado pelo
juiz. Pargrafo nico. Os atos praticados ad referendum sero havidos como inexistentes, se a
ratificao no se realizar no prazo fixado pelo juiz.
700
Artigo 37 do CPC: Sem instrumento de mandato, o advogado no ser admitido a procurar em juzo.
Poder, todavia, em nome da parte intentar ao, a fim de evitar decadncia ou prescrio, bem como
intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigar,
independentemente de cauo, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias,
prorrogvel at outros 15 (quinze), por despacho do juiz. Pargrafo nico. Os atos, no ratificados
no prazo, sero havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.
__________________________________________________________________
378
exclusivo do STJ, , outrossim, posio assente nos demais pretrios que a ausncia de
procurao na petio inicial de recurso interposto no segundo grau induz inexistncia de
recurso.
701

7. Da litigncia de m-f, ato atentatrio dignidade da jurisdio e a
responsabilidade por dano processual.

A responsabilizao por dano processual sofreu recentssima alterao atravs da
lei n 10.358, de 27 de dezembro de 2001. O artigo 14 do CPC foi alterado,
702
inseriu-se mais
um dever s partes litigantes: V - cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no
criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final.
Um pargrafo foi acrescentado ao artigo 14 para determinar que, com exceo dos advogados
pblicos ou privados -, o no cumprimento do disposto no inciso acima transcrito
constituir ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, permitindo ao juiz (sem prejuzo de
outras sanes criminais, civis e processuais cabveis), aplicar ao responsvel multa em
montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento
do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da
deciso final da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado.
A lei, na verdade, criou mais uma penalidade que atingir as partes autoridade
coatora, inclusive - (no os advogados), tal gravame difere da multa e da indenizao por

701
Vejamos o TJRS como decide. Recurso: nmero : 195702188 - data : 19950427 - rgo : Quinta Cmara
Cvel - Relator: Jorge Alcibades Perrone de Oliveira. Origem : Guarani das Misses - Ementa:
Embargos de declarao. Dupla interposio por procuradores diferentes. No conhecimento. No
se conhece da inslita interposio de dois embargos declaratrios, pela mesma parte, com
procuradores diferentes. Um dos recursos tem a petio inepta, porque no aponta as alegadas
omisses do acrdo. O outro manifestado por advogado que no tem procurao ou
substabelecimento nos autos e no a junta em 15 dias. Recursos no conhecidos, um por inpcia da
petio e outro por ausncia de mandato (ato inexistente a teor do art. 37 do cpc). Deciso: no
conheceram. Unnime. Prolink Softwares Informa Jurdico.
702
Sua redao anterior era a seguinte: artigo 14: Compete s partes e aos seus procuradores: I - expor os
fatos em juzo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-f; III - no formular pretenses,
nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento; IV - no produzir provas, nem
praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito.
__________________________________________________________________
379
litigncia de m-f j previstas pelos artigos 17 e 18 do CPC, bem como no se confunde
com a multa aplicada em razo de descumprimento de ordem judicial (astreintes: artigo 461),
que, registre-se, podem ser cominadas cumulativamente. A lei n 10.358, de 27 de dezembro
de 2001, criou mais uma fonte de receita para a Fazenda Pblica j que a multa do artigo 14
ser revertida em favor da Unio ou do Estado-Membro a depender da Jurisdio pela qual o
processo tramite. J a multa e a indenizao pela litigncia de m-f daqueles dois
dispositivos acima citados (artigos 17 e 18) revertem em favor da parte que sofreu o prejuzo.
A responsabilidade civil por dano processual vem regulada pelo artigo 16: Responde por
perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente. E o artigo
35 acrescenta que as penalidades aplicadas s partes em decorrncia de litigncia de m-f
devem ser computadas como custas processuais, revertendo em favor da parte adversa.
Diferentemente, quando a punio recai sobre um servidor o seu equivalente monetrio
pertence ao Estado.
Quem arca com as condenaes (a da lei n 10.358, de 27 de dezembro de 2001, a
do artigo 18 e 461 do CPC) sempre a parte, mesmo que quem tenha praticado o ato
atentatrio dignidade da justia tenha sido o seu advogado. Este s responde
regressivamente atravs de ao prpria.
703
O fato de um litigante ser condenado em face de
m-f processual, no significa, necessariamente, que venha a perder a demanda,
eventualmente pode at vir a venc-la e, ao mesmo tempo, incidir numa das hipteses do
artigo 17 do CPC. A esse respeito possvel que o litigante venha a ser condenado por
litigncia de m-f, no em face de um ato comissivo, mas sim omissivo. Com efeito, h
precedente jurisprudencial
704
admitindo sim tal possibilidade, o que resta claro porque
possvel que a mentira reflita uma alterao na verdade dos fatos consistente numa omisso e
que justifica, por si s, a imposio da penalidade ao demandante mprobo.
705
Quanto
extenso dos prejuzos a serem reparados, isto , os que decorreram da m-f processual, a
doutrina tem sido tmida posicionando-se no sentido de que a reparao no deve abranger o

703
Neste sentido a lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do
Brasil OAB), no Art. 32, prescreve: O advogado responsvel pelos atos que, no exerccio
profissional, praticar com dolo ou culpa. Pargrafo nico. Em caso de lide temerria, o advogado
ser solidariamente responsvel com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte
contrria, o que ser apurado em ao prpria.
704
Vide RTJE 129/164.
705
No estamos a afirmar, porm, que o CPC teria institudo o sistema do nus processual.
__________________________________________________________________
380
que a parte deixou de ganhar.
706
Os tribunais, outrossim, requerem a comprovao do dolo
como pressuposto para a condenao. Mais acertada, todavia, nos parece a posio de Grassi
de Gouveia no sentido de que basta a demonstrao de culpa grave.
707

Quanto natureza jurdica das normas que regem a matria da litigncia de m-
f, ou seja, se so de direito material, processual ou de direito judicirio, Pontes de Miranda
distingue, com base em James Goldschmidt, que estas normas so de Direito material-
judicirio. Quando consultamos a obra deste germnico, pudemos denotar que tais hipteses
so possibilidades processuais derivadas do direito de incoar no processo.
708
Atualmente a lei
permite ao juiz fixar imediatamente os parmetros da condenao, Arruda Alvim, por
exemplo, em seu Tratado de Direito Processual Civil, vol II, aps a vigncia da lei 8.952/94,
muda seu entendimento sobre este tema e passa a admitir esta possibilidade.
709

8. O dever de veracidade da parte e do procurador
aps o advento da lei n 10.358/01.

At o advento da lei n 10.358/01, os deveres processuais das
partes e de seus procuradores vinham regulados nos artigos 14 e 15 do
cdigo de processo civil, competindo-lhes: I - expor os fatos em juzo

706
assim que pensa Arruda Alvim: Constatamos, portanto, que o sentido o de restringir aos prejuzos,
no abrangendo o que razoavelmente deixou de ganhar, na forma do artigo 1056 do CC. ALVIM
Arruda. Tratado de direito processual civil, Vol II, p. 432.
707
GOUVEIA, Lcio Grassi de. A litigncia de m-f no processo civil brasileiro, 236.
708
A diferencia de los derechos potestativos, las possibilidades tienen como objeto de constitucin no ya
relaciones, sino situaciones jurdicas, y como medio de constitucin no ya negocios jurdicos, sino
actos procesales. Por lo tanto, el pleitear no envuelve una disposicin del derecho, sino ni siquiera de
accin. En efecto, el incoar un proceso h de conducir al logro de ventajas jurdicas.
GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Madrid: Biblioteca de Iniciacin Cultural, 1936,
p. 68.
709
... luz da nova redao dada quele dispositivo pela Lei 8.952/94, que valorou o legislador a
hiptese a ponto de transferir a incidncia destes danos do que dizia respeito exclusivamente ao
interesse da parte, passando-a para o plano do processo (...) a nova redao dada ao artigo 18, pela
lei 8.952/94 admite a possibilidade de o prprio juiz fixar, desde logo, o valor da indenizao nos
parmetros que indica. ALVIM Arruda, op. cit. p. 428.
__________________________________________________________________
381
conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-f; III - no
formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de
fundamento; IV - no produzir provas, nem praticar atos inteis ou
desnecessrios declarao ou defesa do direito. certo que alm dos
deveres previstos no artigo 14, as partes tinham e ainda tm o dever de,
uma vez comparecendo em juzo, dizer a verdade sobre o que lhes fosse
perguntado, alm de terem de se submeter inspeo judicial e praticar os
atos que o juiz lhes determinar (artigo 340).
Volvendo s alteraes da lei 10.358/01, que, como j
registramos, acrescentou mais um inciso ao artigo 14, passando a
considerar como mais um dever das partes: cumprir com exatido os
provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de
provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final, alm do inciso V,
cuja redao queda-se entre aspas acima, cuidou de acrescer um pargrafo
ao citado artigo para nele prescrever uma penalidade a incidir no caso de
sua desobedincia. Como adiantado no item anterior, a penalidade a seguir
tratada aplica-se, apenas, no caso de descumprimento de provimentos
mandamentais, antecipatrios ou finais, no se estendendo s situaes
previstas nos incisos I a IV do mesmo artigo 14. Pois bem, inovou a lei
para dizer que:
Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que
se sujeitam exclusivamente aos estatutos da
OAB, a violao do disposto no inciso V deste
artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da
jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das
sanes criminais, civis e processuais cabveis,
aplicar ao responsvel multa em montante a ser
fixado de acordo com a gravidade da conduta e
no superior a vinte por cento do valor da
causa; no sendo paga no prazo estabelecido,
contado do trnsito em julgado da deciso final
da causa, a multa ser inscrita sempre como
dvida ativa da Unio ou do Estado."
__________________________________________________________________
382
Mais uma vez a lei excluiu a responsabilidade direta dos
advogados. A redao parece ter olvidado a aposio de uma vrgula aps
a palavra que, pois bvio que o contedo posterior meramente
explicativo: quando a lei disse: Ressalvados os advogados que se sujeitam
exclusivamente aos estatutos da OAB..., deu margem interpretao, no
razovel, no sentido de que h advogados que se sujeitam aos estatutos da
OAB com exclusividade e que h outros que no se sujeitam. Parece claro
que a vrgula era necessria para conotar sentido meramente explicativo:
que os advogados no esto sujeitos penalidade a seguir imposta, mas
sujeitam-se to somente s disposies previstas nos estatutos corporativos.
A dvida decorrente da redao do pargrafo nico do artigo
14 ensejou a proposta do projeto de lei n 6.870/2002, pois passou-se a
discutir se o dispositivo aplicar-se-ia, ou no, aos advogados pblicos
(procuradores que atuam na defesa de entes pblicos). Para pr fim a este
questionamento, o projeto de lei acima mencionado foi elaborado por
Gilmar Ferreira Mendes e Miguel Reale Jnior, ou seja, ... para que no
pairem dvidas acerca da inaplicabilidade da pena processual prevista no
pargrafo nico do art. 14 do CPC nem para os advogados privados nem
para os advogados pblicos....
710
Ento, a nova redao constante do
projeto corrige a incorreo anterior nos seguintes termos:
Art.14...
Pargrafo nico. Ressalvados os advogados, a violao
do disposto no inciso V deste artigo constitui ato
atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem
prejuzo das sanes criminais, civis e processuais
cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser
fixado de acordo com a gravidade da conduta e no
superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo
paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em
julgado da deciso final da causa, a multa ser inscrita
sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado.
711

710
MENDES, Gilmar Ferreira e REALE JNIOR, Miguel, in projeto de lei n 6.870/2002, disponvel em
www.planalto.gov.br
711
Vejamos a ntegra da exposio de motivos do projeto de lei n 6.870/2002, que tramita com urgncia
constitucional: Presidncia da Repblica Secretaria-Geral Secretaria de Assuntos Parlamentares
- EM INTERMINISTERIAL n
o
00167 MJ/AGU - Braslia, 22 de maio de 2002. Excelentssimo
__________________________________________________________________
383

Senhor Presidente da Repblica. Submetemos considerao de Vossa Excelncia o anexo Projeto de
Lei que altera a redao do pargrafo nico do art. 14 da Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973
Cdigo de Processo Civil. 2. Por meio da Mensagem n
o
1.111, de 18 de agosto de 2000, que
acompanhou a EM n
o
275, de 12 de julho de 2000, do Ministrio da Justia, foi encaminhado ao
Congresso Nacional o Projeto de Lei n
o
3.475, de 2000, que propunha a alterao de dispositivos do
Cdigo de Processo Civil, dentre os quais o art. 14 ora tratado. 3. O referido Projeto pretendia, no que
diz respeito ao art. 14, reforar a tica, os deveres de lealdade e de probidade que devem presidir o
desenvolvimento do contraditrio, no apenas com relao s partes e seus procuradores, mas a todos
os demais participantes do processo, a exemplo da autoridade apontada coatora nos mandados de
segurana ou das pessoas que devam cumprir ou fazer cumprir os mandamentos judiciais e abster-se de
colocar empecilhos sua efetivao. 4. Para tanto, a redao do caput do mencionado artigo passaria a
abranger todos aqueles que de qualquer forma participem do processo. Incluir-se-ia, tambm, nesse
dispositivo, inciso V, para que os destinatrios da norma tivessem o dever de cumprir com exatido os
provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza
antecipatria ou final, sob pena de, em caso de descumprimento, ser arbitrada multa, por ato
atentatrio ao exerccio da jurisdio. 5. A propositura tramitou pelas Casas Congressuais, tendo sido
submetida sano do Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, com redao que contemplava
pequenas alteraes efetivadas na proposta que lhes foi originalmente encaminhada. 6. No que diz
respeito ao art. 14 do CPC, a inovao consistiu na retirada da meno aos procuradores no caput e na
incluso de ressalva dirigida aos advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB.
7. Assim, sancionado o projeto, a Lei n
o
10.358, de 27 de dezembro de 2001, dele resultante, trouxe
um novo caput para o art. 14, acrescido de inciso V e de pargrafo nico. 8. Diante disso, o
pargrafo nico do art. 14 passou a ter a seguinte redao: Ressalvados os advogados que se sujeitam
exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato
atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e
processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade
da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido,
contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a multa ser inscrita como dvida ativa da
Unio ou do Estado. 9. Esta redao propiciou debate a respeito da aplicao da norma aos
advogados pblicos, e isso porque a utilizao do termo exclusivamente deu margem para que alguns
interpretassem a ressalva como dirigida apenas aos advogados privados. 10. A toda evidncia, isto no
o que decorre da norma positivada. Tanto no pretendeu o legislador imputar penalidade ao advogado
pblico, mas sim excluir todos os advogados do elenco dos deveres contidos no art. 14 e da sano de
seu pargrafo nico, que retirou do caput do dispositivo a referncia a procuradores. 11. Alm disso,
como restou demonstrado na Exposio de Motivos que acompanhou o projeto que deu origem Lei n
o

10.358, de 2001, o que se buscou foi alcanar outras pessoas que participam do processo e que podem
causar embaraos ao bom andamento da prestao jurisdicional, e isso est ntido no inciso V
acrescido. 12. No se diga que a Lei acima citada excluiu da ressalva os advogados pblicos porque
estes no esto sujeitos a penalidade imposta pela entidade de fiscalizao de classe em virtude de
conduta praticada no desempenho de sua atividade profissional. Assim como os advogados privados,
no que concerne ao exerccio da profisso, so eles regidos pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do
Brasil Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994, que abriga Seo prpria destinada Advocacia Pblica.
Alis, o que propiciou a discusso foi o fato de os advogados pblicos estarem sujeitos tambm a penas
administrativas e, portanto, no submetidos com exclusividade ao Estatuto da OAB. 13.
Inquestionavelmente, destituda de razoabilidade uma norma que procure distinguir os representantes
das partes em funo de serem eles servidores pblicos, empregados do setor privado ou profissionais
liberais, e isso porque a tica no processo se dirige a todos, sem justificativa para qualquer
desigualdade. A excluso, portanto, deve-se ao fato de o legislador ter entendido que as sanes que
lhes so cabveis so suficientes para coibir atos imprprios, com reflexos nefastos no processo. 14.
Ocorre que a possibilidade, ainda que remota, de tratamento diferenciado em relao a profissionais
que desempenham o mesmo mister, tem gerado insegurana entre os advogados pblicos, temerosos de
que, mesmo sujeitos at mesmo a penalidades maiores do que os advogados privados, porque a estes
no se aplicam penas administrativas disciplinares, sejam-lhe imputadas sanes processuais das quais
no cogitou o legislador. 15. Diante disso, para que no pairem dvidas acerca da inaplicabilidade da
pena processual prevista no pargrafo nico do art. 14 do CPC nem para os advogados privados nem
__________________________________________________________________
384
A multa a ser fixada em conformidade com a gravidade da
conduta, que, alis, restar sujeita a juzo discricionrio do magistrado,
deve incidir sobre o valor da causa tal como j ocorria com a multa e a
indenizao previstas pelo artigo 18 - que podem ser cumuladas - e no
sobre o valor da condenao, tal como ocorre com a condenao em
honorrios advocatcios (artigo 20 3
o
e 4
o
).

8.1. A Fazenda Pblica como sujeito passivo da multa do artigo 14 do CPC.

A multa reverte-se em benefcio da Fazenda Pblica da Unio
ou do Estado, restando excluda a possibilidade de sua reverso em favor
do municpio, pela lgica concluso de que no Brasil no h jurisdio
municipal. Alis, o projeto de lei n 6.870/2002 esclarece tambm este
aspecto da lei n 10.358/01. Questo prtica relevante reside em saber se a
prpria Fazenda Pblica pode, ou no, ser condenada ao pagamento da
multa quando os seus representantes processuais-postulacionais
descumprirem provimento mandamental, antecipatrio ou final, nos
termos do inciso V do artigo 14. Seria, obviamente, ocioso condenar a
Fazenda ao pagamento de multa que, ao final, devesse ser inscrita como
dvida ativa da prpria Fazenda. Entretanto, possvel tal condenao
sempre que o juzo processante no estiver vinculado Fazenda

para os advogados pblicos, que sugiro nova redao a esse dispositivo. Com isso, acreditamos,
contribui-se para o expurgo de celeumas infundadas que podem surgir da errnea interpretao do texto
legal vigente, dando-lhe sentido diverso do que o pretendido pelo prprio Congresso Nacional, que
apresentou a modificao ao projeto original, acolhida pela lei em virtude da sano presidencial. 16.
Assim, para evitar questionamentos judiciais que sirvam apenas para imprimir maior morosidade s
demandas, que submetemos apreciao de Vossa Excelncia o anexo projeto de lei.
Respeitosamente,
MIGUEL REALE JNIOR
Ministro de Estado da Justia
GILMAR FERREIRA MENDES
Advogado-Geral da Unio
Disponvel em www.planalto.gov.br
__________________________________________________________________
385
condenada. Exemplificativamente, pode o juiz federal condenar as
Fazendas estadual e municipal porque nesses casos a multa ser convertida
em crdito fiscal-processual pertencente outra entidade tributante. O
mesmo pode ocorrer quando o juiz de direito presidir feito no qual a
Fazenda municipal litigar na condio de parte e o seu representante
postulacional praticar ato que se enquadre no tipo do inciso V do artigo 14.
Alm dessa situao, o juiz de direito pode tambm vir a condenar a
Fazenda federal. Isso factvel na medida em que o artigo 109 da
Constituio Federal excluiu da competncia da justia federal as causas
de falncia e as de acidentes de trabalho,
712
que so afetas jurisdio
estadual. Ora, se, exemplificativamente, empresa pblica federal,
autarquia ou fundao, litigarem como credoras em processo falimentar e
o seu representante processual praticar ato atentatrio dignidade da
jurisdio, no h bice algum a que o juiz de direito a condene ao
pagamento da multa.
713

712
A smula 15 do STJ estabelece que "Compete Justia Estadual processar e julgar os litgios decorrentes
de acidente do trabalho". Mas Theotonio Negro observa com bastante propriedade que em relao s
aes revisionais: "No compete Justia Comum Estadual processar e julgar ao de reviso de
benefcio previdencirio ainda que decorrente de acidente do trabalho, exceto se, no foro do domiclio
do segurado, no funcionar vara da Justia Federal" (STJ-3 Seo, CC 20.540-RS, rel. Min. Vicente
Leal, j. 26.11.97, v.u., DJU 2.2.98, p. 54). NEGRO, Theotonio, op. cit. nota n 18 ao artigo 109 da
Constituio Federal.
713
Bem recentemente o STF fulminou a dvida quando o plenrio, unanimidade, no julgamento da ADI n
2652, proposta pela Associao Nacional dos Procuradores de Estado (ANAPE), que questionava a
constitucionalidade do artigo 1 da Lei n 10.358/01, que alterou o artigo 14, inciso V, do Cdigo de
Processo Civil, decidiu que o pargrafo nico do artigo 14 alcanca advogados tanto do setor pblico
quanto privado. O Ministro relator Maurcio Corra ressaltou a importncia que uma vrgula ou a
sua ausncia pode proporcionar na interpretao de um texto, para arrematar: "... que seria um absurdo
concluir que o legislador tenha pretendido excluir da ressalva os advogados sujeitos a outros regimes
jurdicos, alm daquele institudo pelo Estatuto da OAB, como ocorre, por exemplo, com os
profissionais da advocacia que a exercem na qualidade de servidores pblicos. Embora sujeitos
legislao especfica, que regula tal exerccio, tambm devem observncia ao regime prprio do ente
pblico contratante. Nem por isso deixam de gozar das prerrogativas, direitos e deveres dos
advogados, estando sujeitos disciplina prpria da profisso". O relator voutou pela explicitao
melhor da norma, visando extirpar interpretaes equivocadas quanto ao seu real significado, e julgou
procedente o pedido ... para conferir interpretao conforme a Constituio Federal, sem reduo de
texto, ao pargrafo nico do artigo 14 do Cdigo de Processo Civil, na redao dada pela Lei n
10.358/01, para ficar claro que a ressalva contida na parte inicial do dispositivo alcana todos os
advogados que atuam na Justia, independentemente de estarem sujeitos tambm a outros regimes
jurdicos. www.stf.gov.br.
__________________________________________________________________
386
Alm dos deveres dos artigos 14 e 340, as partes e os seus
representantes postulacionais ainda podem ser penalizados se empregarem
expressoes injuiosas nos escritos apresentados no processo, pois neste caso
o artigo 15 faculta ao juiz, de ofcio ou a requerimento do ofendido,
mandar risc-las. E se as expresses injuriosas forem proferidas em defesa
oral, o juiz advertir o advogado, ou procurador, que no as use, sob pena
de Ihe ser cassada a palavra.

9. M-f processual e dano (material e moral): o re plus petitur do artigo 940 do CC
e o artigo 42 do cdigo de proteo e defesa do consumidor.

Diz o artigo 940 do CC que: Aquele que demandar por dvida j paga, no todo
ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficar
obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no
segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.
714
Este artigo possui
funo dupla garantindo o direito do lesado e sendo base legal reparatria de dano
independentemente da prova da materialidade do prejuzo. Resta, ento, a concluso no
sentido de que a m-f processual no est abrangida no todo indenizatrio do artigo 1531 do
CC, ou seja, os artigos 16 a 18 do CPC no esto abrangidos pela lei civil material que , por
eles, complementada.
715

714
Este artigo substituiu o antigo artigo 1531 do cdigo de 1916, cujo contedo restou praticamente intacto.
Dizia o antigo cdigo: Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as
quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro
caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe
estar prescrito, decair da ao. Apenas esta expresso grifada foi substituda por: salvo se houver
prescrio.
715
Vejamos o que diz sobre o assunto Maria Helena Diniz, quando comenta o artigo 1531 do CC: ... tem
dupla funo: garantir o direito do lesado segurana, protegendo contra exigncias descabidas e
servir de meio de reparar o dano, exonerando o lesado do nus de provar a ocorrncia da leso. O
CPC, arts. 16-18, alude responsabilidade das partes litigantes por dolo processual, impondo
indenizao na seara do direito adjetivo. Refere-se ao dano processual e sua composio. Assim
sendo, no h que se falar em absoro do artigo 1531 do CC pelos arts 16 a 18 do CPC. H uma
__________________________________________________________________
387
Mas, segundo o STF, no qualquer cobrana indevida que justifica a aplicao
do artigo 1531 do CC, pois de acordo com o enunciado da smula 159 do pretrio excelso:
Cobrana excessiva, mas de boa-f, no d lugar s sanes do art. 1531 do Cdigo
Civil. Situao distinta ocorre quando a lei a aplicar o artigo 42 do CPDC, que diz: O
consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual
ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo
hiptese de engano justificvel.
H de se considerar, todavia, a natureza da relao jurdica mantida entre as partes a fim de
se definir qual dentre as duas regras incidir em face do caso concreto. Sendo a relao jurdica
processual vertente sobre relao primria consumerista sobreleva-se a necessidade de
interveno do Poder Judicirio com o escopo de manter o equilbrio contratual. Ter, portanto,
aplicao espcie o artigo 6
o
do CDC, principalmente do que consta do seu inciso VIII, ou
seja: a facilitao da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inverso do nus da
prova a seu favor, quando for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente. Como
diz Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti, sendo a relao jurdica mantida entre as partes
litigantes inserta no mbito consumerista, o fenmeno do dirigismo contratual verifica-se de
maneira intensa; ... limitando a manifestao de vontade em proveito do interesse pblico.
716

Numa tal situao, conseqentemente, em vez de se aplicar o artigo 940 do CC, deve-se
recorrer ao artigo 42 do CPDC.
717
A aplicao do dispositivo do artigo 940 do CC est a exigir
a existncia de demanda em juzo. J a aplicao do artigo 42 do CPDC aplica-se tanto para

relao de complementao entre esses artigos, pois eles no se excluem, mas se completam. DINIZ,
Maria Helena. Curso de direito civil. Vol III. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 488-9.
716
CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. Comentrios ao cdigo de proteo e defesa do
consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1991, p. 105.
717
Comentando o dispositivo do artigo 42 do CDC, Luiz Antnio Rizzato Nunes peremptrio no
reconhecimento ao direito de indenizao do consumidor indevidamente cobrado, verbis: ... Se
por qualquer motivo o consumidor sofrer dano material (por exemplo, teve de contratar advogado e
pagar honorrios e despesas) e/ou dano moral em funo da cobrana indevida, tem direito a pleitear
indenizao, por fora das regras constitucionais e legais aplicveis (CF, art.5, X; CDC, art.6, VI).
Isso independentemente de o consumidor ter pago a quantia indevidamente cobrada. Se o fez, ento
pode cumular o pedido de repetio de indbito em dobro com o da indenizao por danos materiais
e/;ou morais. NUNES, Luiz Antnio Rizzato. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor.
Direito material (arts. 1
o
a 54). So paulo: Saraiva, 2000, p. 510-12.
__________________________________________________________________
388
esta hiptese quanto para casos de cobrana extrajudicial, desde que se trate de relao jurdica
de natureza consumerista.
718

A responsabilizao por dano processual no fica adstrita apenas aos danos de natureza
positiva, mas tambm abrangem os de ndole negativa.
719
E alm dessas espcies envolve
tambm o dano moral, por ventura demonstrado, em razo de conduta processual danosa.
720

10. O princpio da igualdade das partes: os privilgios da Fazenda e
do MP.

718
Nunes esclarece ainda que o artigo 42 do CDC tem aplicao quer se trate de cobrana judicial ou
extrajudicial: Para encerrar o comentrio ao presente art. 42, temos de apresentar a opinio dos
autores do anteprojeto sobre um ponto, para dela discordar. O pargrafo nico do art.42 tem sua
inspirao na regra do art.1531 do cdigo civil, (...) Que se trate de dvida de consumo algo
necessrio, porque as regras do CDC s se aplicam s relaes de consumo. Nem era preciso diz-lo.
Agora, dizer que a pena s possvel na cobrana extrajudicial no tem qualquer sustentao.
NUNES, Luiz Antnio Rizzato, ibidem.
719
Recorrendo mais uma vez professora Maria Helena Diniz: Para conceder a indenizao de perdas e
danos, o juiz dever considerar se houve: dano positivo ou emergente, que consiste num dficit real no
patrimnio do credor, e dano negativo ou lucro cessante, relativo privao de um ganho pelo credor,
ou seja, o lucro que ele deixou de auferir em razo de descumprimento da obrigao pelo devedor.
DINIZ, Maria Helena, op. cit. p. 748/9.
720
Ora, segunda a doutrina, o dano moral decorre de um ilcito, hoje previsto expressamente pela Constituio
da Repblica, bem como pelo Cdigo Civil e pelo CPDC. O pretium doloris, pressuposto para a
indenizao por dano moral, reside na existncia do prejuzo psquico decorrente da ofensa correlata. O
prejuzo a dor psquica e moral sofrida pela vtima de ofensa de ato injurioso e difamador de sua
personalidade, onde a compensao que a ao civil representa no se constitui em equivalncia
perfeita entre o dano sofrido e o ressarcimento. Vejamos o magistrio de Maria Helena Diniz,
explicando que a natureza jurdica da reparao por danos morais, no patrimonial, nem econmica:
Do exposto infere-se que a reparao do dano moral no tem apenas a natureza penal, visto que
envolve uma satisfao vtima, representando uma compensao ante a impossibilidade de se
estabelecer perfeita equivalncia entre o dano e o ressarcimento. A reparao pecuniria do dano
moral um misto de pena e de satisfao compensatria. No se pode negar sua dupla funo: a)
penal, constituindo uma sano imposta ao ofensor, visando a diminuio de seu patrimnio, pela
indenizao paga ao ofendido, visto que o bem jurdico da pessoa integridade fsica, moral e
intelectual, no poder ser violado impunemente, subtraindo-se o seu ofensor s conseqncias de seu
ato por no serem reparveis; e b) satisfatria ou compensatria, pois como o dano moral constitui
um menoscabo a interesses jurdicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que no tm preo, a
reparao pecuniria visa proporcionar ao prejudicado uma satisfao que atenue a ofensa causada.
No se trata, como vimos, de uma indenizao de sua dor, da perda de sua tranqilidade ou prazer de
viver, mas de uma compensao pelo dano e injustia que sofreu, suscetvel de proporcionar uma
vantagem ao ofendido, pois ele poder, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender s
satisfaes materiais ou ideais que repute convenientes, atenuando assim, em parte, seu sofrimento.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. Da responsabilidade civil. Vol VII. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1983, p. 74/5.
__________________________________________________________________
389

O tratamento isonmico das partes em relao jurdica processual constitui-se
em verdadeiro princpio do processo civil. Recai sobre o juiz o dever de conferir aos
contendores os mesmos direitos processuais.
Mas, o problema da isonomia verificado no mbito do processo civil, encontra
alguns bices que devem ser superados em virtude dos benefcios procedimentais
conferidos Fazenda Pblica e ao Ministrio Pblico. Quando condenada ao pagamento de
honorrios advocatcios, a parte arca com nus delimitado entre dez a vinte por cento sobre
o valor da condenao (artigo 20, 3
o
). Quando, porm, se tratar de causas de pequeno
valor, ou quando o valor for inestimvel, ou ainda quando no houver condenao, ou se se
tratar de execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao
eqitativa do juiz (artigo 20, 4
o
). Estas situaes no embutem qualquer vcio de afronta
ao princpio da isonomia, pois no se est a levar em considerao fatores referentes
qualidade da parte, mas situaes merecedoras de tratamento distinto do conferido pelo 3
o

do mesmo artigo. Todavia, o 4
o
tambm ter incidncia quando for vencida a Fazenda
Pblica, note-se que agora a situao desfigura-se, pois a considerao da aplicao de
regra eqitativa verteu-se para a condio do sujeito processual envolvido.
Pois bem, crescente construo pretoriana vem solidificando entendimento no
sentido de que a regra do artigo 20, 4
o
do CPC em relao ao privilgio da Fazenda
Pblica, inclua-se o Ministrio Pblico - inconstitucional por agredir o princpio da
isonomia. Neste sentido, o primeiro Tribunal de Alada Cvel do Estado de So Paulo (RT
576/146) assim vem constantemente decidindo. Na doutrina, Nelson Nery Jnior,
comentando o aresto supra, magistra que honorrios fixados por critrio eqitativo no
significa modicidade.
721
No mesmo sentido, o Ministro do Superior Tribunal de Justia,
Jos Augusto Delgado, corroborando entendimento dos professores Rogrio Lauria Tucci e
Jos Rogrio Cruz e Tucci, posiciona-se contra os privilgios da Fazenda Pblica,

721
... de modo que se julgou correto o percentual de 20% sobre a condenao, como sendo de
responsabilidade da Fazenda Pblica relativamente aos honorrios de advogado. NERY JNIOR,
Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992,
p. 50-51.
__________________________________________________________________
390
afirmando que eles ferem o princpio da isonomia processual.
722
Admitir o contrrio seria
admitir regra infraconstitucional confrontante com o expresso do artigo 5
o
da Constituio
Federal.

10.1. O benefcio de preferncia processual para pessoas idosas ou
portadoras de molstias graves.

Sem representar agresso ao princpio da isonomia das partes no
processo, a lei federal n 10.173, de nove de janeiro de 2001, trouxe
justssimo benefcio de ordem no processamento e julgamento dos processos
em que haja interesse de pessoa com idade igual ou superior a sessenta e
cinco anos.
Muito embora no trate expressamente de pessoas portadoras de
cncer, aids e ou molstias graves, bvio que o disposto nos artigos 1.211
(A, B e C) aplica-se a pessoas nessas situaes. Isso decorre do fato de o
legislador haver cuidado ...
Ver nelson nery

722
Por isso que, em nosso entender, no se pode cogitar em exceo, ou excees, ao nomeado
regramento geral constitucional; nem alvitrar, como, entre ns, faz, ex.g., Roberto Rosas, a existncia
de novidade infringente do princpio da isonomia, arrolando a dilargao do prazo em qudruplo e
em dobro, respectivamente, para a Fazenda Pblica contestar ou recorrer; e a afirmao do duplo
grau de jurisdio, nos incs. II e III do artigo 475 do CPC, relativamente sentenas proferidas
contra a Unio, o Estado e o Municpio, ou que julguem improcedente o pedido formulado em ao de
execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica. Alis, no s essas, como, igualmente, outras
estatuies correlatas, contemplando, ainda, a Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico e certas
situaes processuais de conotao nitidamente patrimonial, infringindo a preceituao maior alusiva
igualdade de todos, so, na realidade, inconstitucionais. DELGADO, Jos Augusto. A supremacia
dos princpios nas garantias processuais do cidado. Revista Trimestral de Jurisprudncia do Estados,
p. 65-6.
__________________________________________________________________
391
Art. 1.211. Este Cdigo reger o processo civil em todo o territrio
brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposies aplicar-se-o desde logo aos
processos pendentes.
"Art. 1.211-A. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou
interveniente pessoa com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos
tero prioridade na tramitao de todos os atos e diligncias em qualquer
instncia." (AC)
* (Art. acrescentado pela Lei n 10.173, de 9.1.2001)
"Art. 1.211-B. O interessado na obteno desse benefcio, juntando prova de
sua idade, dever requer-lo autoridade judiciria competente para decidir
o feito, que determinar ao cartrio do juzo as providncias a serem
cumpridas." (AC)
(Art. acrescentado pela Lei n 10.173, de 9.1.2001)

"Art. 1.211-C. Concedida a prioridade, esta no cessar com a morte do
beneficiado, estendendo-se em favor do cnjuge suprstite, companheiro ou
companheira, com unio estvel, maior de sessenta e cinco anos." (AC)
(Art. acrescentado pela Lei n 10.173, de 9.1.2001)

Aqui se encerram as consideraes pertinentes s partes enquanto sujeitos
processuais. Passemos, agora, anlise do juiz.

SUJEITOS PROCESSUAIS II
DO JUIZ

A fim de complementar a argumentao da atipicidade da
relao processual administrativa, sero confrontadas as figuras do juiz e do
julgador administrativo.
__________________________________________________________________
392

11. Distines essenciais entre o juiz e o julgador administrativo.

Nos termos do artigo 92 da Constituio Federal os juzes so rgos integrantes
do Poder Judicirio, so membros de Poder.
723
A magistratura brasileira regida por estatuto
prprio, a lei complementar n 35 de 14 de maro de 1979, que foi recepcionada pela atual
Constituio (artigo 93). Pois bem, o artigo 1
o
desta lei reafirma que os juzes so rgos
integrantes da funo judiciria.
724
Mas a LOMAN no foi integralmente recepcionada pela
nova ordem constitucional, o Conselho Nacional da Magistratura, por exemplo, como no foi
previsto na Constituio, por isso foi considerado pelo Supremo Tribunal Federal como
inexistente.
725
J os julgadores administrativos no receberam tratamento constitucional,
embora o artigo 5
o
, pelo inciso LV, garanta aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes; e embora o pargrafo nico do artigo 247, com a redao conferida
pela emenda n 19, de 04 de junho de 1998, tenha garantido que na hiptese de insuficincia
de desempenho a perda do cargo do servidor pblico estvel somente ocorrer mediante
processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa.
726

Como se percebe, a Constituio, embora tenha admitido o processo
administrativo como espcie do gnero processo, no concebeu a figura do juiz
administrativo, sendo, pois, prefervel a adoo da expresso julgadores administrativos em
detrimento de juzes administrativos. Isso se justifica porque os juzes so agentes polticos

723
Ao julgar o juiz tem o dever de o juiz de fazer justia. BARRETO, Ricardo de Oliveira Paes, op. cit. p.121.
724
Dissemos que o artigo 1
o
da LOMAN reafirma o contido no artigo 93 da Constituio Federal, nada
obstante ela (LOMAN) ser, temporalmente falando, anterior Constituio de 1988, que criou uma
nova ordem jurdica, recepcionando o ordenamento anterior em vrios tpicos.
725
Nestes termos disse o Ministro Celso de Mello: "O Conselho Nacional da Magistratura deixou de existir
ante a supervenincia da nova Constituio Federal". (DO de 24.8.98, p. 4. extrado de NEGRO,
Theotonio, nota n 2
a
, ao artigo 3
o
da LOMAN, vide op. cit).
726
Walter Carlos Cardoso Henrique diz que a Constituio chega mesmo a reclamar a existncia de Tribunais
Administrativos, embora no os preveja explicitamente: A Constituio Federal no apresenta
qualquer restrio existncia de tribunais administrativos mantidos e suportados pelo Poder
Executivo, em verdade reclama tal coexistncia, a partir do art. 5
o
. Confira-se CARDOSO
HENRIQUE, Walter Carlos em Processo Administrativo Tributrio e Previdencirio, sob a
coordenao de Lcia Valle Figueiredo, editora Max Limonad, 2001, p. 88.
__________________________________________________________________
393
integrantes de uma funo de poder: o Judicirio; os julgadores administrativos, por sua vez,
apesar de no integrarem a funo executiva enquanto atividade disciplinada pelo artigo 37
da Constituio, no so, contudo, membros de poder. Note-se que o artigo 76 da
Constituio diz que o Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica, auxiliado
pelos Ministros de Estado. Os julgadores administrativos, portanto, integram a funo
executiva na condio de servidores pblicos, diferentemente dos juzes que so rgos de
Poder. Outro fator que corrobora a adoo da expresso julgadores administrativos, em
detrimento de juzes administrativos, o fato de o Brasil no se filiar ao sistema do
Contencioso Administrativo, como j ocorreu no preldio de nossa histria.
A funo administrativa subdividida em tpica e atpica: aquela designa a
finalidade desenhada pelo artigo 37 da Constituio; esta, a funo judicante afeta aos limites
da Administrao Pblica, devendo sempre observar os preceitos contidos no inciso LV do
artigo 5
o
da Constituio. Essa distino bastante valiosa porque embute a conseqncia de
no se poder admitir a possibilidade de avocatria no mbito do processo administrativo. Na
medida em que se biparte a funo administrativa em duas vertentes, sendo uma delas com
caractersticas nitidamente jurisdicional, ainda que imprpria, no admissvel que uma
autoridade administrativa possa avocar processos administrativos para suprimir uma
instncia, porque dessa forma restaria agredido o inciso LV do artigo 5
o
da Constituio
Federal, apesar de a avocatria ser uma constante no exerccio da funo tipicamente
administrativa.
727

12. O caso do Tribunal Administrativo Tributrio do Estado de Pernambuco
(TATE).

727
CARDOSO HENRIQUE, Walter Carlos. Processo administrativo tributrio e previdencirio.
Coordenao de FIGUEIREDO, Lcia Valle. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 87, onde o autor
salienta que Por exercerem funes diferentes no incompatveis enquanto isoladamente tratadas,
por clara determinao dos vetores do contraditrio e ampla defesa (constitucionalmente
assegurados), inconstitucional a reviso unilateral de qualquer deciso emitida por rgo colegiado
administrativo de funo judicante. Desse modo, qualquer dispositivo legal ou regulamentar que
procure assegurar esse tipo de avocatria, ser substancialmente inconstitucional, por colidir com
esses princpios do contraditrio e ampla defesa.
__________________________________________________________________
394

O Estado de Pernambuco detm posio peculiar em relao aos demais Estados
do Brasil e prpria Unio Federal, no que tange organizao de seu contencioso
administrativo tributrio. Em 28 de junho de 1991, a lei estadual n 10.594 instituiu os
cargos pblicos de Julgadores Tributrios com competncia privativa para o julgamento dos
procedimentos administrativo-tributrios acerca de lides referentes tributao afeta ao
Estado de Pernambuco. O exerccio da jurisdio administrativa do TATE prescinde de
provocao da parte interessada, no se lhe aplicando o princpio do dispositivo previsto no
artigo 2
o
do cdigo de processo civil.
O Tribunal Administrativo-Tributrio TATE, que constitui a instncia recursal
do contencioso administrativo, composto por sete Conselheiros Tributrios, de provimento
efetivo, e trs Conselheiros Representantes Classistas, que exercem mandato de dois anos,
admitindo-se uma reconduo por designao do Governador do Estado. A escolha dos
Conselheiros Classistas deve recair sobre bacharis em direito com mais de cinco anos de
exerccio de profisso e com comprovado conhecimento em direito tributrio,
728
indicados
em listas trplices elaboradas, respectivamente: pela Federao das Indstrias, Associao
Comercial e Federao de Agricultura de Pernambuco. Os classistas, enquanto estiverem no
exerccio do cargo de Conselheiro Tributrio, ficam impedidos de advogar.
Alm disso, o TATE conta com uma Corregedoria administrativo-tributria
presidida por um Conselheiro designado pelo Secretrio da Fazenda, cujo escopo fiscalizar
a disciplina e controlar as instncias julgadoras. O provimento dos cargos de julgador
tributrio perfaz-se mediante aprovao em concurso pblico de provas e ttulos, devendo o
candidato ser brasileiro nato ou naturalizado, ser bacharel em direito, estar inscrito na OAB,
se no se tratar de servidor que exera funo incompatvel com a advocacia e, enfim, no

728
A comprovao de conhecimento em direito tributrio, segundo o 1
o
do artigo 7
o
da lei n 10.594/91,
depende de pelo menos o preenchimento de dois dos seguintes requisitos: I- aprovao em cursos de
especializao (ps-graduao) ; II- publicao de livros, artigos ou pareceres; III- atuao em
processos administrativos ou tributrios; IV- atividade docente em curso de nvel superior; VI
exerccio, por mais de um ano, de atividade de natureza jurdica em entidades de natureza pblica ou
privada.
__________________________________________________________________
395
possuir antecedentes criminais.
729
Os membros componentes do Tribunal so denominados
de Conselheiros, cujo provimento decorre da promoo dos julgadores tributrios, por
merecimento e antiguidade, alternadamente.
730

13. Das garantias dos juzes e julgadores administrativos.

Quanto s garantias dos magistrados, o artigo 95 da Constituio Federal
estabelece: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsdios. Em relao
vitaliciedade, os juzes de primeiro grau s a adquirem aps dois anos de exerccio, ficando
a perda do cargo, nesse perodo, a depender de deliberao do tribunal que o juiz estiver
vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado. Os juzes so
vitalcios, os julgadores administrativos so estveis. O artigo 41 da Constituio Federal diz
que so estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de
provimento efetivo em virtude de concurso pblico. A perda do cargo do servidor pblico
estvel, segundo a Constituio, pode ocorrer: I - em virtude de sentena judicial transitada
em julgado; II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa.
A inamovibilidade condiciona a remoo do magistrado contra a sua vontade
existncia de interesse pblico, fundada em deciso motivada pelo voto de dois teros do
respectivo tribunal, assegurada ampla defesa, exigindo-se isso tambm para fins de

729
Confirmando esta estrutura do contencioso administrativo em Pernambuco, o Decreto n 15.229, de 09 de
setembro de 1991, que regulamentou a lei n 10.594 de 28 de junho de 1991, disse, no anexo 01, que o
Contencioso Administrativo-tributrio do Estado, com sede na cidade do Recife, tem por finalidade
promover e assegurar a aplicao da justia tributria na rbita administrativa estadual e integra a
estrutura administrativa da Secretaria da Fazenda (Art. 1), bem como que lhe compete, privativamente,
o julgamento dos procedimentos Administrativo-tributrios, de ofcio ou voluntrio, concernentes a
tributos de competncia estadual e a seus acessrios (art. 3
o
), e anda que composto pelos seguintes
rgos: I - Tribunal Administrativo-tributrio do Estado - TATE; II - Corregedoria Administrativo-
tributria; III - Julgadores Tributrios do Estado.
730
A lei estadual n 10.594/91, nos termos do artigo 29, transformou os cargos de Conselheiros Fiscais em
Conselheiros Tributrios e os de Auditor Fiscal em Julgadores Tributrios.
__________________________________________________________________
396
disponibilidade e aposentadoria; a irredutibilidade de subsdios, apesar de constar do texto
constitucional ainda no est a vigorar, pois enquanto no estiver em vigor a lei prevista pelo
inciso XV do artigo 48, acrescentado pela emenda n 19/98, fixando os subsdios dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, por iniciativa conjunta dos Presidentes da
Repblica, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal,
observado o que dispem os artigos. 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I, enquanto no
existir essa lei os juzes continuaro a perceber sua remunerao nos moldes da sistemtica
anterior.
731
Estas so as principais garantias dos juzes.

14. Quanto autonomia das decises judicial e administrativa.

As decises judiciais so autnomas em relao s administrativas, no sentido de
que apenas o Judicirio, em atuao de instncia revisora, pode alter-las. O ordenamento
brasileiro no admite a interferncia de outra funo de poder sobre as atividades
jurisdicionais. Conforme o artigo 468 do cdigo de processo civil, a sentena, que julgar total
ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas. E uma
vez transcorrido o prazo da ao rescisria (artigo 485-495), e no sendo a sentena daquelas
que se podem modificar mesmo aps o transcurso desse prazo, tal como se d com as
hipteses de relao jurdica continuativa
732
e com a querela nulitatis,
733
a coisa julgada
fadar-se- imutvel.
734

731
A exigncia de lei para a fixao dos subsdios tambm decorre do inciso X do artigo 37 da Constituio,
que determina que a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39,
somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada
caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices.
732
Artigo 471 do CPC: Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide,
salvo: I - se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou
de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena; II - nos demais
casos prescritos em lei.
733
Ao anulatria de sentenas proferidas em processos onde se verificou vcio ou defeito de citao.
734
A este respeito a doutrina vem laborando em tese no sentido de que em algumas situaes, tais como os
casos de sentenas que firam a Constituio Federal, aventada pelo professor Ivo Dantas, podem a
qualquer tempo serem revistas pelo Judicirio, pois argumenta-se, acertadamente, que inexiste coisa
__________________________________________________________________
397
As decises administrativas, diferentemente, submetem-se ao controle judicial.
735

Esta diferena de grau de autonomia entre as atividades judicantes exercidas pelo Judicirio e
pelo Executivo d conta do quo distante fica a jurisdio administrativa em relao
jurisdio senso estrito exercida pelo Judicirio, no Brasil.

15. Quanto aos poderes jurisdicionais.

Como j visto no captulo referente Jurisdio, esta funo de poder possui,
pelo menos, trs espcies de poderes, so eles: o poder de documentao, que
indiscutivelmente a jurisdio administrativa tambm o possui, j que o processamento do
processo administrativo faz-se em autos prprios onde se averbam todos os atos praticados; o
poder deciso, pelo qual a autoridade judicante efetivamente decide a sorte dos contendores,
sendo tambm comum a ambas as jurisdies; e o poder de coero, sendo certo que apesar
de a Administrao ser detentora do poder de polcia, algumas restries existem quanto
coercitividade das decises administrativas proferidas em processos administrativos. que
segundo o inciso XXXV do artigo 5
o
da Constituio Federal, a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, mesmo que de autoria da
Administrao. Ora, comum os juzes anularem decises administrativas proferidas em
processos administrativos disciplinares ou tributrios, por exemplo, bastando que no tenha
sido concedido, tambm exemplificativamente, o direito ampla defesa. Isso, porm, no
significa que os julgadores administrativos no detenham poder de coero, mas apenas que
este poder passvel de controle pela jurisdio. A prpria Constituio estabelece a
submisso da jurisdio administrativa jurisdio senso estrito exercida pelo Poder
Judicirio, pois o 2
o
do artigo 41, com a redao dada pela emenda n 19/98, prev a
possibilidade de o juiz anular a deciso administrativa, necessariamente proferida em

julgada contra a Constituio. DANTAS, Ivo. Coisa julgada inconstitucional: declarao judicial de
inexistncia. Frum administrativo. Belo Horizonte: Frum, n 15, maio/2002, pp. 588-607.
735
A smula n 473 do Supremo Tribunal Federal, diz em seu enunciado que a administrao pode anular
seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam
direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
__________________________________________________________________
398
processo administrativo, que demitir servidor estvel.
736

16. O processo administrativo como condio da ao judicial.

Em algumas hipteses o processo administrativo funciona como instncia
obrigatria a ser percorrida pelo jurisdicionado at que sua pretenso material seja examinada
pelo Judicirio. o que ocorre, por exemplo, com a ao de mandado de segurana quando o
impetrante pretende anular deciso administrativa, mas ainda lhe possvel a interposio de
recurso administrativo com eficcia suspensiva independentemente de cauo. Neste caso o
artigo 5 da lei 1.533/51 diz que no se dar mandado de segurana quando se tratar: I - de
ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de cauo.
737

736
A redao deste dispositivo a seguinte: "Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel,
ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem
direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao
proporcional ao tempo de servio.
737
pertinente a observao de que o ato administrativo para ser objeto de mandado se segurana deve
conotar efeitos concretos contra o impetrante. Este o entendimento do Superior Tribunal de Justia,
vejamos a ementa do acrdo proferido no mandado de segurana n 551-DF. (Reg. n 90.0007628-5).
Relator: o Exmo. Sr. Ministro Vicente Cernicchiaro. Ementa: Mandado de Segurana - Ministro de
Estado - Ato Administrativo Atacado - Caractersticas - O ato administrativo geral, abstrato e
impessoal no enseja mandado de segurana. Equipara-se, porque espcie, lei em tese. Cumpre ser
concreto, incidente em relao jurdica determinada. S assim resta configurado dano ou perigo a
direito pblico subjetivo. Impe-se, pelo menos probabilidade de prejuzo. No basta a mera
possibilidade.
Tambm merece registro que se houver omisso da autoridade
administrativa admissvel a interposio do mandado de segurana,
como prev a Smula 429 do STF: "A existncia de recurso
administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado
de segurana contra omisso de autoridade". Esta Smula somente
se refere a procedimento omissivo da autoridade, e no comissivo
(RTJ 113/828). Da mesma forma admissvel, como demonstra
Theotonio Negro, o mandado de segurana contra ato
administrativo, se o interessado deixou escoar o prazo de recurso
com efeito suspensivo e preferiu a impetrao do "writ" (TFR-RDA
170/130; RJTJESP 45/278, JTJ 173/282). "O que se exige que o ato
impugnado seja operante e exeqvel. O que no pode ocorrer a
utilizao, ao mesmo tempo, do recurso administrativo com efeito
__________________________________________________________________
399
Outro exemplo verifica-se com a ao de habeas data, pois que o Superior
Tribunal de Justia considera, pela smula n 02, que no cabe o habeas data (CF, art. 5,
LXXII, letra a) se no houve recusa de informaes por parte da autoridade administrativa.
Para que haja a recusa de informaes pela autoridade administrativa necessrio que o
administrado-jurisdicionado percorra a via procedimental administrativa
antecedentemente. Nesses casos o processo administrativo, mais condizente com o primeiro
exemplo, a bem da verdade, reputa-se verdadeira condio especfica da ao judicial, cuja
inobservncia acarreta a extino do processo judicial sem apreciao do mrito por falta de
interesse processual, aqui representado pela (in)utilidade da provocao jurisdicional.

17. Poderes e responsabilidades processuais do juiz.

O princpio do dispositivo (artigo 2
o
do CPC) poda a atuao do juiz para dar
incio a uma relao processual, salvo rarssimas excees, ao contrrio dos julgadores
administrativos que podem propor e julgar processos administrativos. Mas, uma vez iniciada
a relao processual, o juiz pode impulsion-la de ofcio (princpio do impulso oficial: artigo
262). no mbito do direito probatrio, todavia, que o juiz possui maior liberdade de
atuao, pois a limitao do princpio do dispositivo no incide sobre a produo de provas,
podendo o juiz determinar as provas que entender indispensveis instruo da causa, bem
como indeferir as que forem protelatrias ou inteis (artigo 130). Alm disso, o juiz aprecia a
prova livremente, sendo certo que, por questo de segurana jurdica, suas decises devem
limitar-se aos fatos e s circunstncias comprovadas nos autos e as suas decises devem,

suspensivo e do mandado de segurana, por isso que, interposto o
recurso administrativo com efeito suspensivo, o ato deixa de ser
operante e exeqvel" (TFR-4 Turma, AMS 89.104-RJ, rel. Min. Carlos
Velloso, j. 15.12.80, v.u., DJU 26.2.81, p. 1.272). Neste sentido: TFR-6
Turma, AMS 108.005-RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 25.9.85, negaram
provimento, v.u., DJU 24.10.85, p. 19.070; TFR-4 Turma, AMS 108.521-
MS, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 26.8.87, negaram
provimento, v.u., DJU 17.9.87, p. 19.581. Vide NEGRO, Theotonio,
op. cit. nota n 03 ao artigo 5
o
da lei 1.533/51.
__________________________________________________________________
400
sempre, ser fundamentadas.
A doutrina oferece vrias taxonomias sobre os poderes do juiz, fala-se em: poder
administrativo ou de polcia, cuja finalidade a de manter a ordem processual na instruo
da causa; poder jurisdicional, sendo: ordinrio, se se adstringir ao andamento processual e
instrutrio, se tiver por escopo a formao do convencimento; poderes-fim, isto , os
referentes determinao de atos decisrios e de execuo.
738
Os poderes jurisdicionais so
exercidos no processo, os de polcia verificam-se fora do processo, mas tendo em vista
manter a sua marcha normal como acontece, por exemplo, com a manuteno da ordem nas
audincias. Os poderes administrativos so acessrios dos poderes jurisdicionais, posto que a
atividade jurisdicional atividade fim do poder judicirio.
739

O juiz deve agir com observncia dos preceitos processuais, pois responder por
perdas e danos sempre que atuar com dolo ou fraude, ou quando recusar, omitir ou retardar,
sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte. Para
que se verifique a responsabilidade do juiz nesta ltima hiptese necessrio que a parte,
atravs do chefe de secretaria, requeira a providncia e que a mesma no seja deliberada no
prazo de dez dias (artigo 133 do CPC e 49 da LOMAN). A responsabilidade processual do
juiz responsabilidade do Estado, posto que o juiz agente pblico, sujeitando-se, portanto,
regra do 6
o
do artigo 37 da Constituio Federal.
740

738
Sobre este assunto a doutrina oferta vrias classificaes, como a citada acima e que pertence a CINTRA,
GRINOVER E DINAMARCO. Teoria geral do processual, p. 263.
739
GOMES, Srgio Alves. Os poderes do juiz na direo e instruo do processo civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, p. 48.
740
Mas o Supremo Tribunal Federal impe a seguinte restrio: Responsabilidade objetiva do Estado. Ato do
Poder Judicirio.A orientao que veio a predominar nesta Corte, em face das Constituies
anteriores de 1988, foi a de que a responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do
Poder Judicirio a no ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do STF. Recurso
extraordinrio no conhecido. REx N 111.609 AM. (Primeira Turma). (Q. Ordem na RTJ
130/355) - Relator: O Sr. Ministro Moreira Alves. NEGRO, Theotonio, op. cit. nota 2
a
ao artigo 133
do CPC.
__________________________________________________________________
401

CAPTULO 09

DO LITISCONSRCIO

1. Conceito.

Quando num processo h pluralidade de litigantes num dos plos (ou em
ambos) da relao processual, a este fenmeno d-se a denominao de litisconsrcio. A
etimologia da expresso litisconsrcio indica o resultado da juno da palavra litis (no
genitivo de lis) mais consortio (ablativo de consortium), para designar, literalmente
falando, co-participao.
741
Neste sentido, diz o artigo 46 do CPC que duas ou mais
pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente. A cada um
desses litigantes, isoladamente, chama-se litisconsorte. Mas, relembre-se, a pluralidade de
litisconsortes num mesmo processo no revoga o princpio da dualidade das partes, pois em
todo e qualquer processo haver apenas duas partes. Casos h, todavia, em que uma relao
processual envolve outra, ou outras, como se d com a denunciao da lide, mas, mesmo
assim, em se considerando cada relao processual isoladamente, mesmo que contenha
vrios litisconsortes, ela somente conter duas partes. O litisconsorte possui status de parte
autnoma que atua, contudo, em conjunto, seja por opo dos contendores (caso em que o
litisconsrcio ser do tipo facultativo), seja por determinao da lei ou por decorrncia da

741
FRAGA, Afonso, em Instituies do processo civil do Brasil. Tomo II. So Paulo: Saraiva, 1940, p. 83-4.
__________________________________________________________________
402
prpria natureza da relao jurdica de direito material deduzida em juzo (caso em que o
litisconsrcio ser do tipo necessrio).
742

Esta figura processual envolve um cmulo subjetivo no excludente do cmulo
objetivo, isto , pode um processo envolver litisconsrcio e, tambm, cumulao de aes
(cumulao de pedidos). Isso esclarece a idia de que o litisconsrcio pode ser considerado
como uma espcie do gnero cumulao de aes,
743
obviamente do tipo subjetivo e neste
poder, ou no, haver pluralidade ou unicidade de demandas. O litisconsorte detm a
condio de parte, alis, h quatro possibilidades processuais pelas quais se adquire a
condio de parte: 1
o
pelo ajuizamento da demanda (parte autora); 2
o
- pela citao (parte
r ou do interessado, ex vi legis do artigo 213); 3
o
pela interveno voluntria, em
algumas situaes que sero examinadas no prximo captulo; e 4
o
pela sucesso de
partes, que pode se dar entre vivos (artigo 42 do CPC) e causa mortis (artigo 43 do mesmo
cdigo).
744
Essa possibilidade de ajuntamento de demandantes num mesmo plo da relao
jurdica processual efetiva o princpio da economia processual e tambm uma desejvel
harmonia de julgamentos acerca de matrias idnticas.
745

2. Anlise no direito comparado e uma classificao inicial do litisconsrcio.

Nosso CPC ao tratar do instituto do litisconsrcio demonstra que o legislador
hauriu inspirao em alguns ordenamentos europeus, tais como o germnico, cuja ZPO
regula a matria nos 59 e 60, e admite-o quando: vrias pessoas estiverem em comunho

742
A admissibilidade do litisconsrcio pressupe a legitimidade de cada um dos co-litigantes (ou de todos
conjuntamente, quando se trata de litisconsrcio necessrio), o que no passa de elementar imposio
da regra geral de legitimao contida no artigo 6
o
do Cdigo De Processo Civil (...) Assim, com
referncia ao objeto do processo, ou seja, demanda posta em juzo (r in judicium deducta), s
poder haver litisconsrcio se a todos e cada um tocar a qualidade que lhes autorize a conduo do
processo. DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 43.
743
Como adiantado no item 10.5 do captulo 07.
744
DINAMARCO, op. cit. p. 43.
745
Esse fundamento bsico, economia processual, ao lado da convenincia, so reconhecidos pelos
doutrinadores em geral como os pilares do instituto. CAVALCANTI. Francisco de Queiroz Bezerra.
Inovaes no processo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 27.
__________________________________________________________________
403
de direito com referncia ao objeto do processo; os direitos e obrigaes derivarem do
mesmo fato ou do mesmo ttulo; constiturem objeto do processo direitos ou obrigaes
semelhantes e derivados de um fundamento semelhante de fato ou de direito.
746
Tambm a
lei italiana guarda semelhana com o nosso CPC ao dispor no artigo 103 que os litigantes
podem atuar em conjunto quando houver conexo de causas pelo objeto ou pelo ttulo
(causa de pedir) do qual dependem, ou, tambm, quando a deciso da causa depender, total
ou parcialmente, da resoluo de questes idnticas.
747

O gnero litisconsrcio envolve vrias espcies: ser do tipo facultativo,
quando a coligao de litigantes der-se por espontaneidade e for prescindvel, isto ,
quando a ausncia de qualquer um dos demandantes no acarretar nulidade processual,
assim, o feito pode prosseguir normalmente com, ou sem, a presena de todos os
demandantes que atuam em conjunto por mera faculdade permitida pela lei; ser
necessrio, quando a reunio dos litigantes, ao contrrio do que se d com o facultativo, for
indispensvel para a regular formao e desenvolvimento vlido de um processo. Nestes
casos a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo (diz
o artigo 47 do CPC).
O litisconsrcio ser, ainda, pertencente a uma, dentre duas espcies,
independentemente de ser necessrio ou facultativo, ou seja, poder ele ser do tipo simples
ou unitrio. Ser simples ou comum quando a sentena atingir aos co-litigantes
distintamente, isto , cada contendor ser tratado pelo juiz de forma particular, diferente da
dos demais; e ser unitrio quando a sentena tratar a todos os litigantes da mesma
maneira. Tanto o litisconsrcio facultativo quanto o necessrio, podem ser simples ou
unitrio a depender do caso concreto posto em julgamento. A lei, entretanto, cometeu o
equvoco de dizer que o litisconsrcio necessrio deve ser unitrio, pois segundo o artigo
47 do CPC, haver litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela

746
Sobre a influncia alem no tratamento do litisconsrcio brasileiro veja-se DINAMARCO, em
Litisconsrcio, op. cit. p. 106.
747
Art. 103 do CPCI: Litisconsrzio facoltativo. Pi parti possono agire o essere convenute nello stesso
processo, quando tra le cause che si propongono esiste connessione per loggetto o per il titolo dal
quale dipendono [31 ss, 40] oppure quando la decisione dipende totalmente o parzialmente, dalla
risoluzione di indentiche questioni..... IACOBELLIS, Marcello. Codice di procedura civile e legge
complementari. Npoles: Editora Esselibri Simone, 1998, p. 65.
__________________________________________________________________
404
natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as
partes. Ora, quando a lei diz que para haver litisconsrcio necessrio deve o juiz sentenciar
de modo uniforme para todas as partes, gramaticalmente falando ela imps unitariedade de
julgado como condio de existncia do litisconsrcio necessrio, quando isso, na verdade,
constitui-se num grande engano. Para se comprovar esta assertiva basta recorrer-se ao
exemplo de uma ao possessria de reintegrao de posse lastreada em alegao de
domnio. Imagine-se que haja trs rus ocupando determinada rea e que o autor pretenda
ser reintegrado na integridade da mesma. Pois bem, como os trs requeridos esto a ocupar
a mesma rea todos devero ser citados, necessariamente, mas se um desses rus j
ocupava uma frao da rea total h tempo suficiente para caracterizar a usucapio, e se os
outros dois no preencherem tal requisito temporal, evidentemente que a sentena no
poder trat-los da mesma forma.
748

Tambm pode o litisconsrcio ser: inicial, quando sua formao ocorrer no
incio da relao processual, ou ulterior,
749
quando isso se der aps tal fato processual, sua
concretizao d-se por iniciativa tanto do autor quanto do ru e do terceiro (no sentido
meramente cronolgico e no mater al)
750
que ingressa espontaneamente, ou ainda por
imposio do juiz que tanto pode determinar o ingresso no litisconsrcio necessrio (artigo
47 do CPC, pargrafo nico) quanto no facultativo (artigo 105 do CPC); ativo, quando a
coligao de partes ocorrer no plo demandante da relao processual, passivo, quando isso

748
Confirmando que o litisconsrcio necessrio pode ser simples, vejamos o seguinte texto de
DINAMARCO: ponto pacfico, entre ns, a possibilidade de um litisconsrcio necessrio que no
seja unitrio e, inversamente, do litisconsrcio facultativo unitrio. Litisconsrcio, op. cit. p. 69.
749
Alis, interessante verificar-se que Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery defendem que em se
tratando de litisconsrcio do tipo facultativo o ingresso ulterior no deve ser admitido, sob pena de
quebra do princpio do juiz natural: Proposta a ao no mais possvel a formao do litisconsrcio
ativo facultativo. No se admite litisconsrcio o litisconsrcio facultativo ulterior, que ofenderia o
princpio do juiz natural. Cf. op. cit. p. 469. Este entendimento, porm, no compartilhado por
Cndido Rangel Dinamarco, que admite a interveno voluntria facultativa posterior. Mas a posio
de NERY JNIOR e NERY, Rosa contrape-se a manobras de advogados que visam, realmente, a
quebrar o princpio do juiz natural para escolher um juiz que decida em conformidade com os
interesses de seus clientes. Para tanto, basta a constatao, to comum nos fruns fazendrios, de
mandados de segurana com pedido de liminar em matria tributria; uma vez concedida a liminar,
logo em seguida surgem outros litisconsortes ativos com a inteno de se habilitarem no feito para se
beneficiarem dos efeitos da liminar concedida, o que se constitui mesmo em burla aleatoriedade da
distribuio.
750
As teorias sobre a condio do terceiro e a distino com o litisconsrcio esto explicadas no item n 01 do
prximo captulo.
__________________________________________________________________
405
se der no plo demandado; misto, quando tal se verificar em ambos os lados do processo.
Vejamos agora cada uma dessas espcies em particular.

3. Do litisconsrcio facultativo.

Segundo o artigo 46 do CPC, que regulamenta o litisconsrcio facultativo, os
requisitos para que duas pessoas possam litigar em conjunto no plo ativo ou passivo da
demanda, esto a depender que: I - entre elas haja comunho de direitos ou de obrigaes
relativamente lide; II - os direitos ou as obrigaes derivem do mesmo fundamento de
fato ou de direito; III - entre as causas haja conexo pelo objeto ou pela causa de pedir; IV -
ocorra afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito. Vejamos o sentido
e alcance de cada um desses incisos, sem perder de vista que h trs fatores principais
favorveis formao do litisconsrcio facultativo: a conexo de causas, a economia
processual e o entrave a que se profiram decises judiciais conflitantes sobre a mesma
matria.
751

3. 1. Litisconsrcio facultativo por comunho de direitos ou obrigaes relativamente
lide (art. 46, I).

Quem determina a existncia da comunho de direitos e/ou obrigaes o
direito material, como se verifica, por exemplo, com o instituto da solidariedade, com o do

751
CAVALCANTI. Francisco de Queiroz Bezerra. Inovaes no processo civil. Belo Horizonte: Del rey,
1995, p. 27.
__________________________________________________________________
406
condomnio, composse, casamento.
752
Mas o importante nessa situao que havendo
comunho de direitos e/ou obrigaes haver, tambm, co-titularidade em face da situao
de direito material. Quando isso ocorre os litisconsortes, conseqentemente, sero co-
legitimados uns em relao aos outros e na prtica isso significa que a sentena proferida
num tal processo irradiar os mesmos efeitos, quer todos os co-legitimados participem do
processo, quer apenas um ou uns.
753
Em resumo: havendo co-legitimao a interveno de
todos os participantes da relao jurdica de direito material, ou de apenas algum ou alguns,
no ampliar o objeto da ao. Como exemplo dessa situao pode-se recorrer ao caso da
cobrana de uma dvida, onde se verifique o litisconsrcio ativo (facultativo), havendo A, B
e C sido credores solidrios e apenas A e B ingressando em juzo para cobrar o crdito,
quer C ingresse no feito, quer no ingresse, a condenao ser sempre restrita ao valor
devido em solidariedade creditcia, ou seja, se A, B e C so credores solidrios de R$
1.000,00 basta que um desses credores cobre judicialmente tal importncia, que no ser,
jamais, majorada, pelo simples fato de os outros ingressarem no processo pendente
posteriormente. Depois, lembre-se que uma vez paga a dvida pela parte devedora a um
credor solidrio os demais no mais podero cobr-la. Tal situao disciplinada pelo
inciso I, do artigo 46.

3.2. Litisconsrcio facultativo por conexo e afinidade de questes
(art. 46, II, III e IV).

Os incisos II e III do artigo 46 tratam do litisconsrcio derivado da conexo de
causas, cuja extenso conceitual (da conexo) deve ser ampliada, no sentido de que: basta
haver identidade de causa de pedir, remota ou prxima, para justificar facultatividade

752
NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 4. ed. So
753
Nas palavras de DINAMARCO: que cada um dos autores (originrios ou ulteriores) tem a
mesmssima posio jurdica perante o objeto do processo que a demanda introduzira, pouco
importando se esta veio de uma pessoa, duas ou vrias; e sendo indiferente que todos hajam
demandado desde o incio, ou se algum deles ingressou no processo depois. Vide Litisconsrcio, p.
54.
__________________________________________________________________
407
litisconsorcial; basta que haja identidade entre pedidos mediato ou imediato. Isso no quer
dizer que cuidam da mesma situao.
754
Quando o inciso II disse que a formao do
litisconsrcio facultativo pode ocorrer nos casos de os direitos ou as obrigaes derivarem
do mesmo fundamento de fato ou de direito, referiu-se a causa de pedir: remota (fato
vinculado ao direito material em discusso, ex: o contrato na ao de despejo); e prxima
(fato vinculado ao direito processual, fato que agride ou ameaa de agresso o direito
material, ex: o inadimplemento na ao de despejo). Mas este inciso II tratou apenas de um
nico fato (idem factum), no abrangeu, portanto, casos envolventes de fatos iguais (factum
simile), a hiptese aqui versada cinge-se a acontecimento nico.
755

Contudo, quando o inciso III falou de conexo pelo objeto ou pela causa,
obviamente quis referir a casos mais amplos de conexo, eis que no restringiu a motivao
litisconsorcial ao mesmo fato, ao mesmo fundamento de fato ou de direito. Trata, portanto,
de quaisquer casos de conexo (artigo 103). Certo que no possui importncia prtica a
discusso acerca do enquadramento em incisos de uma dada situao concreta, pois, quer se
trate de co-legitimao, quer de conexo, ou afinidade de questes de fato ou de direito,
ser sempre lcito promover a reunio litisconsorcial facultativa. No resta dvida,
entretanto, que a situao prevista no inciso II resta envolvida pela do inciso III.
756

Ainda na vigncia no CPC de 1939, a jurisprudncia mitigou o rigor
hermenutico quanto ao sentido da expresso afinidade de questes por um ponto comum
de fato ou de direito (hiptese do inciso IV), para admitir a litisconsorciao da forma mais
facilitada possvel. Hoje o Supremo Tribunal Federal, arrimado na doutrina de Cndido
Rangel Dinamarco, considera que ela se vincula causa de pedir com rigor bem menor que

754
Nery Jnior e Rosa Nery expressam opinio de que estes incisos no trataram de situao nica:
Entendemos que no retratam as mesmas realidades, mas hipteses distintas. Isto porque o conceito
de conexo mais amplo do que o CPC 103 pretendeu enunciar. Op. cit. p. 469.
755
Temos, como exemplo, vrias vtimas de um acidente rodovirio: cada uma delas pode propor
separadamente sua ao contra o causador do evento; mas tambm lhes facultado reunirem-se em
litisconsrcio ativo, para prop-las em um s processo porque o fato causador do dano o mesmo
(idem factum). BARBI, Celso Agrcola, op. cit. p. 159-60.
756
Depreende-se, portanto, de todo o exposto, que a especificao das hipteses do item II suprflua,
porque os casos ali contemplados direitos ou obrigaes derivadas do mesmo fundamento de fato ou
de direito so abrangidos pelo conceito de conexo descrito no item III. BARBI, ibidem, p. 160.
__________________________________________________________________
408
o exigido para a caracterizao da figura da conexo (artigo 103, CPC).
757
Significa, ento,
que para existir o litisconsrcio facultativo basta que exista uma mera afinidade de questes
de fato ou de direito, mesmo que tal afinidade no chegue a acarretar a conexo.
758

3.3. Litisconsrcio facultativo prprio, imprprio (recusvel) e multitudinrio:
o problema da competncia aps a ciso processual.

O cdigo de processo civil de 1939, no artigo 88,
759
previa a possibilidade
de recusa na formao do litisconsrcio facultativo, ds que no fosse

757
Vejamos o posicionamento do STF: Recurso Extraordinrio N 108.747 PROCESSO - (Segunda Turma)
- Relator: O Sr. Ministro Francisco Rezek - Recorrente: Estado do Paran - Recorridos: Izidoro
Martinez, sua mulher e outros. Ementa: Litisconsrcio ativo. Art. 46-IV do Cdigo de Processo Civil.
descabida a recusa do litisconsrcio ativo previsto no art. 46-IV do CPC, salvo quando fundada na
impossibilidade legal da cumulao. O dispositivo, ademais, estabelece como requisito do
litisconsrcio a afinidade de questes e no os rigores prprios e necessrios caracterizao da
conexidade. Em dado trecho do voto do relator est dito: Todo o problema foi examinado sob o
exclusivo ngulo do disposto no art. 46-IV do Cdigo. Esta norma, como curial, inovou a regra
similar de lei pretrita, que admitia a recusa do litisconsrcio. Por conta da alterao, a melhor
doutrina - que preponderante - entende descabida a recusa, seno quando fundada na
impossibilidade legal da cumulao. Nesse sentido, a monografia de Cndido Dinamarco
(Litisconsrcio; So Paulo, R.T., 1984, sobretudo nos ns 12 e 57) e lio de Humberto Theodoro
Jnior, para quem "embora no possa haver a pura e simples recusa do litisconsrcio facultativo,
permite-se ao ru invocar o art. 125 para evitar, em casos concretos, a quebra do princpio de
tratamento igualitrio das partes e de andamento clere do processo". (Processo de Conhecimento;
Rio, Forense, 1984, p. 120). O acrdo, todavia, no se deteve na apreciao de causas obstativas do
litisconsrcio, nem para tanto foi provocado por meio de embargos declaratrios. Limitou-se a
afirmar preenchido o pressuposto estatudo no art. 46-IV do CPC para a cumulao. E, quanto a esse
particular, andou bem. Aquele dispositivo estabelece como requisito do litisconsrcio a afinidade de
questes por um ponto comum de fato ou de direito. No se exigem, pois, os rigores prprios e
necessrios caracterizao da conexidade. Leciona Cndido Dinamarco, a propsito do requisito
em exame, que a "...'afinidade liame menos intenso que a conexidade, caracterizando-se pela
existncia de algum quesito comum de fato ou de direito, 'o qual, aparecendo em todas as causas de
pedir (ainda que implicitamente), se apresente como uma das premissas necessrias para a deciso da
causa. (Ob. cit. pg. 58).
758
Assegurando que nesse tipo de litisconsrcio no h necessidade de conexo, temos Pontes de Miranda,
comentando o artigo 88 do CPC de 1939, que usava a mesmssima expresso ipsis literis quando
regulou o litisconsrcio facultativo nesta modalidade, vejamos: A terceira fonte do litisconsrcio a
afinidade de questes devido existncia de ponto comum de direito, ou de fato. Aqui, no h
comunho. No h, sequer, conexo. Apenas est em discusso um ponto de direito, e a lei facultou
que a pluralidade de autores componha a cumulao litisconsorcial. MIRANDA, Pontes de.
Comentrios ao cdigo de processo civil. (de 1939) Vol I. Rio Janeiro: Forense, 1947, p. 340, sem
negrito no original.
__________________________________________________________________
409
derivado de conexo de causas e sim da afinidade de questes de fato ou de
direito. Ento se dizia, naquela vigente ordem processual, que o
litisconsrcio facultativo era prprio (conexo), isto , quando no podia
ser recusado, e imprprio (questes de fato e de direito), quando se admitia
a recusa.
760
Como se observa pela leitura do artigo 88 do CPC de 1939,
transcrita na penltima nota de rodap, em comparao com o atual artigo
46, v-se que a figura do litisconsrcio facultativo imprprio constitui
presena meramente histrica no nosso direito processual civil, no mais
sendo possvel admiti-lo ou v-lo presente na atual sistemtica.
761

J o litisconsrcio multitudinrio aquele no qual h um nmero
excessivo de co-litigantes e tanto pode ocorrer na modalidade necessria
quanto facultativa. Se se tratar de litisconsrcio necessrio no h o que
dizer, nem o que fazer, isto , deve ser admitido sem possibilidade de
recusa. O problema surge quando o litisconsrcio de natureza
facultativa, a a doutrina faz uma distino no sentido de se saber se se

759
Cuja redao era a seguinte: Admitir-se- o litisconsrcio, ativo ou passivo, quando fundado na comunho
de intersses, na conexo de causas, ou na afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de
direito. No primeiro caso, no podero as partes dispens-lo; no segundo, no podero recus-lo,
quando requerido por qualquer delas; no terceiro, podero adot-lo, quando de acrdo. Pargrafo
nico. O herdeiro poder intervir como litisconsorte nas aes em que a herana fr autora ou r.
760
A esse respeito vejamos o que dizia Pontes de Miranda: 4) No litisconsrcio facultativo prprio, que o
da conexo, as partes que suscitaram a lide ou que foram suscitadas, nenhuma obrigao tm de
procurar os interessados por conexo no processo. Se, porm, tais interessados requererem o
litisconsrcio, no pode ser recusado (...) 5) Se h afinidade de questes jurdicas ou de fato, o
litisconsrcio chamado facultativo imprprio. Tem de estabelecer-se por acrdo expresso ou tcito
dos litigantes.... MIRANDA, Pontes de,Comentrios ao cdigo de processo civil, (de 1939), p. 343,
sem negrito no original.
761
Em relao ao tema, Cndido Rangel explica que, O nosso cdigo j no contempla essa possibilidade,
que o anterior oferecia. O contraste entre as locues litisconsrcio facultativo prprio e o
litisconsrcio facultativo imprprio no foi mais do que um mal entendido da nossa doutrina.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio, p. 92. Em sentido contrrio tem-se Humberto
Theodoro Jnior, entendendo que a lei 8.952/94 ressuscitou a figura do litisconsrcio facultativo
recusvel. Confira-se Curso de Direito Processual Civil, Forense, Vol., I, 28
a
edio, p. 110-111. Tal
entendimento, todavia, confrontado pela maioria da doutrina, temos, por exemplo, Arruda Alvim,
consignando que: ... no sistema atual, deferiu-se, com exclusividade ao autor o direito de eleger ou
no o litisconsrcio, sendo absolutamente irrelevante a vontade, positiva ou negativa, dos rus,
tangentemente formao, ou no, do mesmo... Desta forma, portanto, temos um tipo de litisconsrcio
facultativo, em que se deferiu com exclusividade ao autor, a possibilidade de decidir, em formar, ou
no, o litisconsrcio. Ao ru, no conferiu a faculdade, de concordar ou no, com tal litisconsrcio..
Citao extrada de CHEIM JORGE, Flvio, em Chamamento ao Processo, RT, 1997, p. 31, que, alis,
considera o caso do litisconsrcio que se forma no caso do chamamento ao processo, como sendo uma
exceo a esta regra da irrecusabilidade.
__________________________________________________________________
410
trata de litisconsrcio facultativo unitrio (deciso uniforme) ou simples
(tambm dito comum, onde a deciso da causa distinta para cada co-
litigante). No primeiro caso, diz-se que todos os co-partcipes devem ser
admitidos, no segundo pode haver a ciso processual. A lei, contudo, no
fez referncia ao tipo de litisconsrcio facultativo a que se referia, donde
lcito concluir que se aplica tanto ao litisconsrcio unitrio quanto ao
simples.
762

O foco legislativo desta discusso deriva da reforma processual
impingida pela lei n 8952/94, que acresceu o pargrafo nico ao artigo 46,
dizendo que o juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao
nmero de litigantes, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou
dificultar a defesa. O pedido de limitao interrompe o prazo para resposta,
que recomea da intimao da deciso.
763
importante que se diga que esta
lei no reintroduziu a figura do litisconsrcio facultativo recusvel em
nosso direito processual, pois o dispositivo em comentrio em nada se
assemelha com o revogado artigo 88 do CPC de 1939. A lei fez uso do
verbo poder para indicar que cabe ao juiz decidir se cinde, ou no, o
processo limitando o nmero de litisconsortes, donde se conclui que no h
direito liquido e certo das partes em exigir do juiz tal limitao
numrica.
764
Indubitvel, todavia, que o juiz tem o dever de velar pela

762
Neste sentido diz NERY JNIOR e NERY, Rosa: A limitao s pode ser efetuada no caso de
litisconsrcio facultativo (simples ou unitrio). Cf. op. cit. p. 470.
763
Esta regra no constitui novidade do direito brasileiro, pois indiscutvel sua inspirao no artigo 103,
parte final, do CPC italiano, vejamos: ... Il giudice pu disporre, nel corso della istruzione o nella
decisione, la separazione delle cause, se vi stanza di tutte le parti, ovvero quando la continuazione
della loro riunione ritarderebbe o renderebbe pi gravoso il processo, e pu rimettere al giudice
inferiori el cause di sua competenza. IACOBELLIS, Marcello, op. cit. p. 65. Com efeito, Francisco
Cavalcanti tambm menciona o ordenamento italiano quando comenta o assunto: Alguns
ordenamentos jurdicos j expressamente vedam o litisconsrcio facultativo nesses casos. No Direito
Positivo italiano, o Cdigo de Processo Civil admite, inclusive, a separao com desmembramento do
processo no curso da instruo, ou quando da sentena. CAVALCANTI, Francisco, op. cit. p. 28.
764
Acrdo RESP 40622/SP ; RECURSO ESPECIAL
(1993/0031519-6)
Fonte DJ DATA:02/05/2000 PG:00155
Relator(a) Min. JORGE SCARTEZZINI (1113)
Data da Deciso 16/03/2000
__________________________________________________________________
411
rpida soluo do litgio (artigo 125) e como a deciso do juiz que denega
um tal requerimento de ndole interlocutria, comporta recurso de
agravo de instrumento (inexiste interesse processual para o retido).
O pargrafo nico do artigo 46 uma norma dirigida ao ru, ou rus,
posto que encerra: O pedido (na verdade trata-se de requerimento) de
limitao interrompe o prazo para resposta, que recomea da intimao da
deciso, sem, entretanto, deixar de permitir que o juiz determine a ciso
processual de ofcio. V-se que a lei tambm estipulou o momento
processual em que possvel a argio de excesso de co-litigantes e o
mesmo coincide com o exaurimento do prazo para a defesa, ou seja, a
argio de excesso somente possvel dentro desse prazo de defesa. Certo
que para o juiz no incide essa limitao temporal, sendo-lhe lcito
determinar a ciso processual de ofcio: tanto para proporcionar a
igualdade processual se perceber que o nmero excessivo de litigantes
pode dificultar a defesa -; bem como para velar pela rpida soluo da
lide.
765
Assim, o juiz pode determinar a ciso processual quer o
litisconsrcio verifique-se no plo ativo, quer no passivo.
766

Uma regra processual que merece ser lembrada, quando o assunto a
ciso de processos (46, pargrafo nico) a que regula a preveno. Se, por
um lado, a reforma de 1994 permitiu que o juiz cindisse o litisconsrcio
facultativo, por outro, foi omissa quanto questo referente tramitao

rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA
Ementa: (...) 3 - Para o regular e bom desenvolvimento do processo, pode o magistrado inadmitir a
pluralidade de partes, com pedidos semelhantes e cumulativos, no plo ativo da relao processual.
Impede-se, com isso, o chamado litisconsrcio multitudinrio, no caso concreto, 107 (cento e sete)
autores, que tumultua o feito e causa embaraos ao direito de defesa da parte contrria e a rpida
soluo do litgio. Inteligncia aos arts. 46, I e IV, e 292, parg. 1, ambos do Cdigo de Processo
Civil de 1973 (Lei n 5.869/73).
765
Nelson e Rosa NERY restringem esta faculdade judicial apenas para a salvaguarda da rpida soluo do
litgio (op. cit. p. 470). De nossa parte no enxergamos qualquer bice deciso do juiz que manda
cindir o processo para preservar o princpio da isonomia, pois se trata de deciso acautelatria com
indiscutvel dose de justia processual.
766
Pode e deve o juiz, pois, limitar o litisconsrcio facultativo, tambm da espcie passiva. Poder faz-lo
em qualquer caso, como os acima indicados, mesmo ex officio, com base no art. 125, I e II do CPC.
CAVALCANTI, Francisco, op. cit. p. 30.
__________________________________________________________________
412
dos feitos que se separam do originrio. que, segundo o artigo 105 do
CPC, o juiz deve determinar, de ofcio, ou a requerimento da parte
interessada, a juno de aes nas quais ocorrer conexo ou continncia.
767

Ora, isso implica em reconhecer que sendo o juiz do feito inicial prevento
(pelo despacho que ordena a citao, ou pela efetuao da citao vlida,
ou porque o autor desistiu da ao e a reprops a depender da hiptese
concreta) dever conhecer dos demais que forem cindidos. E quando o
litisconsrcio multitudinrio ocorrer em processos contra um nico ru,
como comum nas varas de feitos privativos da fazenda pblica, a regra
da ciso no atingir sua finalidade prtica, no que tange facilitao da
defesa, posto que as procuradorias quando forem intimadas para a
apresentao da defesa num desses processos, muito provavelmente, o ser,
tambm, para os demais, j que todos estaro apensados e devem, segundo
o artigo 105, ser decididos simultaneamente. A deciso simultnea,
obviamente, pressupe que a tramitao tambm seja simultnea e isso
significa que nos feitos de ru nico a defesa no ser beneficiada se os
processos cindidos forem reapensados. Em suma, nesses casos nem a defesa
se beneficiar, nem o litgio ter uma soluo mais clere que a desejada
pela lei. Diferente seria se a lei tivesse aberto uma exceo regra da
preveno e determinasse que os processos novos fossem distribudos para
outras varas, mas nesse caso correr-se-ia o risco de haver decises
conflitantes.
A nica situao prtica na qual a ciso pode ocorrer sem maiores
problemas relativos regra da preveno dar-se- quando ocorrer antes
da prolatao do despacho que determinar a citao da parte (competncia
de juzo) ou da prpria citao (competncia de foro), pois o rgo
julgador nesses casos ainda no prevento. De toda sorte, ocorrendo isso,
os feitos cindidos sero redistribudos, mas a surge outro problema

767
Artigo 105: Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes,
pode ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas
simultaneamente.
__________________________________________________________________
413
relacionado com a possibilidade de haver decises judiciais conflitantes. No
caso de o autor repropor demanda da qual desistira anteriormente (artigo
253), entretanto, isso no ser possvel porque a lei estabeleceu que at
mesmo a presena de litisconsortes no participantes da relao processual
anterior implicar na competncia do juzo pelo qual se operou a
desistncia.

4. Litisconsrcio necessrio:
espcies e a questo da interveno do co-partcipe ativo.

O litisconsrcio necessrio subdivide-se em: 01- necessrio por determinao
legal, (tambm dito propriamente necessrio) quando a lei exigir a citao de mais de uma
pessoa para figurar num dos plos da relao processual, por exemplo, como ocorre com a
ao de usucapio, onde o 942 do CPC exige que o autor requeira a citao daquele em
cujo nome estiver registrado o imvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por
edital, dos rus em lugar incerto e dos eventuais interessados;
768
02- necessrio em
decorrncia da natureza da relao jurdica, (tambm chamado de impropriamente
necessrio) neste caso a sentena afetar o patrimnio de um terceiro que deve, por isso
mesmo, ser citado ainda que a pretenso no se dirija, necessariamente, para tal

768
A recorrncia ao de usucapio tambm utilizada por Nelson e Rosa NERY para exemplificar o
litisconsrcio necessrio. Confira-se Cdigo de processo civil comentado, p. 471.
__________________________________________________________________
414
patrimnio,
769
tal ocorre, exemplificativamente, quando a situao ftica numa ao de
despejo indicar a possibilidade de duplicidade de locatrios.
770

Quanto ao problema da unitariedade, j restou dito acima no item 02 sobre a
possibilidade de o litisconsrcio necessrio ser no unitrio. O direito italiano, por
exemplo, no faz distino entre necessariedade e unitariedade, mas a doutrina brasileira o
faz com louvvel xito. J o direito portugus distingue a coligao de partes do
litisconsrcio (independentemente de se tratar de litisconsrcio necessrio ou facultativo):
haver coligao nos casos de conexidade (causa ou pedido) e afinidade de questes, e
haver litisconsrcio somente quando a deciso for uniforme.
771

No Brasil, em se tratando de litisconsrcio do tipo necessrio, a eficcia
da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo
(artigo 47). Observe-se que a lei no exigiu a participao do
litisconsorte, mas, apenas, a sua citao vlida de modo que se o
litisconsorte, devidamente citado, no participar do processo no ser por
este motivo que ele ser anulado. Pois bem, problema no existe quando o
litisconsorte a ser citado se encontra no plo passivo da demanda,
entretanto, quando isso ocorre na polaridade ativa a situao outra.

769
Numa dessas hipteses o STF, em deciso publicada no DJ -- Data-26-10-84, PG-18000 - EMENTRIO
DO STF VOL-01355-03 PG-00467 -- RTJ VOL-00111-03 PG-01280, ofereceu o seguinte conceito
para este tipo de litisconsrcio necessrio: Ementa: Mandado de segurana. Complexidade dos fatos.
Litisconsrcio necessrio. I. A complexidade dos fatos no exclui o caminho do mandado de
segurana, desde que todos se encontrem comprovados de plano. II. O litisconsrcio necessrio, a
conta da natureza da relao jurdica, tem lugar se a deciso da causa propende a acarretar
obrigao direta para o terceiro, a prejudic-lo ou a afetar seu direito subjetivo.
770
Neste sentido o TJSP, decidiu: Ementa Litisconsrcio necessrio - Natureza da relao jurdica
Caracterizao. A situao ftica, demonstrada documentalmente pode caracterizar a duplicidade de
locatrios, implicando em solidariedade e, ainda, em litisconsrcio necessrio. Confira-se: ap.
153.866 - 3 cm. - rel. Juiz Roberto Grassi - j. 1.2.83, in JTA (Saraiva) 80.285. Observe-se que nada
obstante a lei do inquilinato determinar a formao do litisconsrcio necessrio em tais casos, este
tribunal entende que a sua formao decorre, outrossim, da natureza da prpria relao jurdica de
direito material, vejamos: Despejo - Pluralidade de locatrios - Ocorrncia de litisconsrcio
necessrio - Solidariedade prevista no artigo 2, da Lei 8.245.91. Afastada a solidariedade prevista no
artigo 2 da Lei 8.245, diz respeito s obrigaes patrimoniais decorrentes do contrato de locao;
entretanto, no que tange ao pedido de despejo, h de prevalecer as regras de direito processual (artigo
47, caput , do Cdigo de Processo Civil), eis que trata-se de litisconsrcio necessrio decorrente da
prpria natureza da relao ex-locato.
771
Para Cndido Rangel Dinamarco: ... os casos de litisconsrcio no direito lusitano, excluem aqueles em
que a cada um dos parceiros possvel dar sorte diversa da dos demais, sem grave incoerncia
prtica ou mesmo lgica. DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio, p. 116.
__________________________________________________________________
415
Estaremos a diante do seguinte entrave: de um lado no se pode obrigar
ningum a litigar, j que o demandante autor possui a faculdade de
ingressar em juzo se quiser; por outro lado, e isto foi j ressaltado por
Nery Jnior e Rosa Nery, tal comportamento de um litisconsorte que no
quer litigar no pode prejudicar quele que o pretende. O problema reside
em como efetivar um tal processo sem causar nulidade, j que a lei no
tratou da matria. A soluo apontada por Nery Jnior e Rosa Nery no
sentido de se determinar a citao do litigante inerte para que integre o
plo passivo da demanda.
772

Parece correta a orientao de se determinar a citao do litisconsorte-
ativo-inerte, mas no para que integre o plo passivo. Ora, de acordo com
o artigo 213 do CCP a citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o
interessado a fim de se defender, o que demonstra que a lei permitiu que
no apenas o demandado pudesse sofrer o ato citatrio, mas, tambm, o
interessado. Analogicamente pode-se recorrer ao exemplo da denunciao
da lide, quando ela se verifica no plo ativo da relao processual, pois
nesse caso o artigo 74 diz que: Feita a denunciao pelo autor, o
denunciado, comparecendo, assumir a posio de litisconsorte do
denunciante e poder aditar a petio inicial, procedendo-se em seguida
citao do ru. Esta situao coaduna-se com o instituto do litisconsrcio
773

e deve ser aplicada quando o litisconsorte-ativo-inerte recusar-se a
demandar, mas situando-se ele (litisconsorte) no lado ativo do processo e
no no passivo, pois no seria razovel pensar-se que pudesse sofrer os
efeitos da revelia.
774
Porm, e ainda recorrendo construo analgica da

772
Assim dizem: Dever mov-la, sozinho, incluindo aquele que deveria ser seu litisconsorte ativo, no plo
passivo da demanda, como ru. Citado, passa a integrar de maneira forada a relao processual. A
sentena ser dada em relao a ele e produzir normalmente seus efeitos. NERY JNIOR e NERY,
Rosa, op. cit. p. 472.
773
Embora o denunciado da lide no seja litisconsorte do denunciante na demanda principal, mesmo que o
texto do CPC diga que , como ser comprovado no prximo captulo.
774
A propsito, o STJ tem admitido a denunciao da lide em face do litisconsorte, vejamos: Acrdo do
Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial N 8.185-SP. (Reg. n 91.2401-5). Relator: O Exmo. Sr.
Ministro Cludio Santos. Ementa: Processual Civil. Denunciao da lide. Litisconsorte passivo. Nada
obsta a denunciao da lide requerida por um ru contra outro, porque somente assim se instaura
__________________________________________________________________
416
denunciao da lide, deve-se levar em conta o teor do artigo 71, para que a
citao do litisconsorte-ativo-inerte ocorra antes da citao do ru, posto
que o direito de aditar a petio inicial deve-lhe ser concedido.
A problemtica da participao do litisconsorte-ativo-inerte remonta ao direito
portugus medieval, posto que as ordenaes Afonsinas j previam tal situao, com realce
para o detalhe de que a participao do litisconsorte necessrio devidamente citado no era
imprescindvel, mas sim, e apenas, a sua citao, como acontece com o artigo 47 do CPCB,
que tambm no exige a participao do litisconsorte necessrio, mas apenas a sua citao,
frise-se. As Afonsinas, no que foram seguidas pelas Manuelinas, expressamente previram
tal situao e resolveram a questo com o suprimento do consentimento pelo juiz. Assim,
ocorria que se o marido quisesse litigar e a sua mulher no, bastava que ele requeresse
autorizao judicial ao juiz de onde fosse o casal residente para litigar sozinho ( mulher tal
tambm era lcito).
775

entre eles a lide simultnea assecuratria do direito regressivamente postulado. Para melhor
compreender-se o alcance da ementa, vejamos o relatrio e o voto deste acrdo: RELATRIO: O
EXM. SR. MINISTRO CLUDIO SANTOS (RELATOR): - Em ao revocatria proposta pela
Massa Falida de Pitex Piarritz Txtil Ltda, um dos rus, Centro de Pastoral Vergueiro, ao contestar,
requereu a denunciao da lide de outro promovido, Antonio Romano, que lhe havia alienado direito a
uma linha telefnica reivindicada pela autora. Denegado seu pedido em primeiro e segundo graus
ordinrios de jurisdio, neste recurso especial, com fundamento na letra "a", do comando
constitucional aplicvel, aponta contrariedade aos arts. 1.116 do Cdigo Civil e 70, I, do C.P.C. A
douta Subprocuradoria-Geral da Repblica opina pelo conhecimento e provimento do recurso.
Relatei. VOTO. O EXM. SR. MINISTRO CLUDIO SANTOS (RELATOR): A denunciao, no caso,
obrigatria, e mesmo que doutrina e jurisprudncia mitiguem essa compulsoriedade, as dvidas e
vacilaes da jurisprudncia acerca das conseqncias da no denunciao podem ser fatais para o
direito do denunciante. Com efeito, a conseqncia lgica da falta das providncias estabelecidas no
art. 1.116 do estatuto civil e do art. 70, I, da lei processual de regncia, a perda do direito de
regresso. Por outro lado, as razes dos rgos da jurisdio ordinria no me convenceram. O fato de
o denunciado ser ru na ao no afasta a possibilidade de figurar no plo passivo em outra relao
processual paralela, cuja instaurao direito do denunciante. A celeridade das aes falimentares
em benefcio da massa, de outra parte, no constitui motivo de relevncia jurdica, a ponto de
sacrificar o direito de um dos litigantes. O Sr. Subprocurador, Dr. Nelson Parucker, em sua
promoo, com base em valiosas opinies, conclui pela obrigatoriedade da denunciao, no que estou
de acordo. De harmonia com os fundamentos alinhados, concluo pronunciando-me pelo conhecimento
e provimento do recurso. como voto.
775
Dizia a lei: E acontecendo que o marido queira demandar em Juizo algu~us bens de raiz proprios , ou de
foro , tributos , rendas , ou penfo~es , como dito he , e fua mulher lhe nom quifer dar pera ello
confentimento, nem fazer Procurador pera tal demanda , elle a poder per fi foo fazer , auendo
primeiramente auctoridade dos Juizes donde forem moradores , aos quaes Ns Mandamos que lha
dem, fendo certos , que a dita fua molher lhe nom quer dar o dito confentimento , e que elle he tal , que
poder , e faber fazer a dita demanda bem , e verdadeiramente fem malicia , e por feu proueito , e da
dita molher : e efta maneira fe ter quando o marido nom quifer demandar , e a molher o quifer fazer ,
__________________________________________________________________
417
De modo similar, o processo civil brasileiro trata do problema no artigo 11,
que, alis, no pacfico tratar de caso de litisconsrcio, registre-se, dizendo que a
autorizao do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um
cnjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossvel d-la. O cdigo de
processo civil de 1939 continha procedimento especial para o suprimento da autorizao
genrica (artigos 625-628), incluindo o caso ora enfrentado. O atual, apesar de no dispor
expressamente sobre o assunto, permite a utilizao do procedimento de jurisdio
voluntria dos artigos 1103-1111.
776
Parece-nos, contudo, que a melhor e mais clere
soluo no consiste na opo do suprimento atravs de procedimento especfico para tal,
pois isso implica numa perda de tempo considervel. A via do rito administrativo dos
artigos 1103-1111 exige, tambm, a citao (artigo 1105) dos interessados, alm da
interveno do representante do Ministrio Pblico, o que implica em perda de tempo
desnecessria, posto que tudo restar simplificado se a citao do co-litigante ativo for
pleiteada no mesmo processo antes da citao da parte r, tudo em obsquio ao princpio da
instrumentalidade das formas. Certo, entretanto, que a validade do processo est a depender
da cincia da parte interessa com oportunidade de que exera, se quiser, o seu direito
subjetivo. No caso especfico do marido e da mulher a falta, no suprida pelo juiz, da
autorizao ou da outorga, quando necessria, invalida o processo (pargrafo nico do
artigo 11).
777

auendo primeiramente a dita auctoridade , a qual lhe fer outorguada com as qualidades fufo ditas.
Sobre o litisconsrcio necessrio entre cnjuges ver: ORDENAES MANUELINAS. Livro III.
Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 1984, p. 113-117. ORDENAES AFONSINAS. Livro III. Lisboa:
Caloustre Gulbenkian, p. 154-160.
776
BARBI, Celso, op. cit. p. 82-3.
777
Pontes de Miranda, comentando o pargrafo nico do artigo 11, fala expressamente em litisconsrcio: No
pargrafo nico, estabelece-se que ambos os cnjuges sero necessariamente citados para as aes
reais imobilirias. As aes possessrias de bens imveis so aes reais imobilirias. Tanto se h de
cogitar de aes possessrias com litisconsrcio necessrio ativo (artigo 10: sobre bens imveis ou
direitos reais sobre imveis alheios) quanto em aes possessrias com litisconsrcio passivo (art.
10, pargrafo nico). MIRANDA, Pontes. Comentrios ao cdigo de processo civil (de 1973). Vol I,
p. 272. Tambm Nelson e Rosa Nery, comentando o 1
o
do artigo 10 do cdigo de processo civil,
admitem o litisconsrcio: Litisconsrcio necessrio. Ao contrrio do regime do caput, aqui caso de
litisconsrcio necessrio em virtude lei.... Vide op. cit. p. 408.
__________________________________________________________________
418
5. Litisconsrcio necessrio: a exceptio plurium litisconsortium, a interveno
jussu judicis e a adcitao. A opinio de Dinamarco, Pontes de Miranda e a
jurisprudncia.

A forma de se apontar ao juiz o co-legitimado indispensvel ao processo
denominada na doutrina de exceptio plurium litisconsortium, a parte
quem deve requerer e indicar ao juiz o nome e a qualificao (artigo 2
o
e
282 do CPC). J a determinao, de ofcio, do juiz mandando proceder-se
com a citao do terceiro denominada de interveno jussu judicis. Tal
possvel no ordenamento italiano, onde o artigo 107 do CPCI claramente
diz: Intervento per ordine del giudice Il giudice, quando ritiene opportuno
che il processo si svolga in confronto di un terzo al quale la causa comune,
ne ordina lintervento.
778
No Brasil, todavia, a citao no pode ser
determinada de ofcio pelo juiz, aqui incide a regra do pargrafo nico do
artigo 47, no sentido de que quando o juiz verificar que a parte autora no
pediu a citao de um litisconsorte necessrio (ao facultativo isso no se
aplica, logicamente)
779
deve ele, ento, ordenar ao autor que promova a
citao (de todos os litisconsortes necessrios), dentro do prazo que
assinar, sob pena de declarar extinto o processo.
Algo diferente ocorre com a adcitatio germnica, que se constitui numa forma de se
chamar ao processo, atravs da citao, quem ali no estava no ato da propositura da
demanda. Destina-se ao chamamento de litigante no necessrio, mas reputado til por
quem o faz. Sem ele o processo continuaria vlido.
780
A adcitatio, como meio de extenso
da coisa julgada a terceiros no participantes da demanda, foi banida do direito alemo e na

778
IACOBELLIS, Marcello. Codice di procedura civile e legge complementari, p. 66.
779
Em relao ao facultativo, Cndido Rangel Dinamarco chega a prever que a maneira de o juiz determinar a
sua formao resume-se ao caso de aes conexas, com base no artigo 105 do CPC.
780
Sobre este instituto Cndido Rangel Dinamarco anota que: A adcitatio destina-se a ampliar
subjetivamente o processo, com a incluso de outra parte, no necessria, mas cuja presena
reputada til e conforme com interesses de quem a provoca. A falta de integrao do terceiro no feito
no tem para o autor, aqui, aquela grave conseqncia que teria no caso da exceptio plurium
litisconsortium. DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio, p. 226.
__________________________________________________________________
419
opinio de Cndido Rangel no pode ser aplicvel ao nosso sistema processual. Opinio
distinta, e merecedora de adoo em razo do grau de pragmatismo, apresentou Pontes de
Miranda no sentido de que o juiz pode ordenar de ofcio a citao. Entretanto, esta opinio
no se coaduna com a sistemtica do atual CPC, em virtude da referncia expressa do
pargrafo nico do artigo 47, que impe ao juiz o dever de, ao invs de mandar citar de
ofcio, intimar o autor para que ele requeira a citao, o que se deve ao princpio do
dispositivo insculpido nos artigos 2
o
e 262 (parte primeira), no se aplicando a parte final
deste ltimo artigo ante limitao do impulso oficial que decorre do princpio
dispositivo.
781
De toda sorte e a despeito do pargrafo nico do artigo 47 do cdigo de
processo civil, deve o juiz ordenar a citao do litigante necessrio no presente no feito,
pois, para a hiptese, deve prevalecer o princpio da utilidade do processo coadunado com o
da instrumentalidade das formas. A citao do terceiro necessrio determinada pelo juiz
no causa prejuzo processual a nenhum dos contendores, ao contrrio, evita nulidade.
Embora o problema da recusa do litisconsorte ativo represente um obstculo ao
exerccio do direito de ao,
782
no chega, todavia, a ser uma causa impeditiva do acesso
justia em face de quem queira demandar, seja em razo da possibilidade de suprimento do
consentimento, ou simplesmente pela citao o que parece mais razovel. A jurisprudncia
do TJDF aponta para este sentido, isto , de que nesses casos deve haver citao do
litisconsorte inerte em conformidade com o pargrafo nico do artigo 47.
783

781
De toda sorte vejamos a opinio de Pontes de Miranda, que consta dos comentrios ao CPC de 1973:
Frise-se: a exceptio plurium litisconsortium de direito material; no existia tal exceo no direito
processual (Rudolf Pollak, System, 197). O cdigo de 1939, volveu adcitao do direito comum. O
demandante no podia obrigar outrem a demandar. O princpio era o de que s parte quem quer. A
prpria denunciao da lide (arts. 70-76) no chega a merecer o nome: convite ainda que a no
comparncia tenha efeitos. Assim, hoje, o autor ou o ru pode pedir a citao; o juiz pode ordenar, de
ofcio, a adcitao. Os juzes tm de estar atentos imensa transformao. Exceo plurium
consortium, no direito processual, e de ofcio. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao CPC. Forense,
1996, p.46, sem grifos e negrito no original.
782
Veja-se a opinio de Cndido Rangel Dinamarco: Firmemente excluda a possibilidade de figurar algum
no plo ativo da relao processual sem o concurso de sua prpria vontade, a necessariedade do
litisconsrcio ativo importa em pesadssima restrio garantia constitucional da ao: o legitimado
que quer demandar no admitido a faz-lo individualmente, nem pode compelir o co-legitimado a
litigar em conjunto com ele, ficando com isso impedido de trazer ao Poder Judicirio a pretenso de
que titular (Const., art. 5
o
, inc. XXXV). DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio.
Malheiros, 1997, p. 231.
783
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. APC - Apelao Cvel. Nmero: 0025338 ano: 91
UF:DF - Distrito Federal. Reg.int.proces.: 58.661. Apc0025338. Deciso: 02.04.92. rgo julg.: 62 -
__________________________________________________________________
420

6. O litisconsrcio unitrio.
Defesa apresentada em litisconsrcio simples e aproveitamento aos demais.

O litisconsrcio unitrio deriva da natureza do respectivo direito material, depende
da incidibilidade da relao material posta em discusso. E no apenas isso, a unitariedade
somente ocorrer se a incidibilidade da relao primrio-material estiver situada no centro
do pedido, se for referente apenas aos motivos da sentena no haver unitariedade,
pressupe, portanto, vinculao com a deciso principaliter.
784
O litisconsrcio unitrio
no impede a desistncia da ao, desde que se trate de litisconsrcio facultativo e que se
obedea regra do 4
o
do art. 267, se a demanda for do tipo cognitiva, ou que se obedea
regra do artigo 569, se se tratar de tutela executria.
785

Um dos problemas vinculados ao litisconsrcio unitrio refere-se aos recursos.
que em conformidade com o art. 509, h uma regra que diz que o recurso de um aproveita
aos demais (ser unitrio), e uma exceo que ressalva: salvo se distintos ou opostos os
seus interesses (ser comum). No primeiro grau, entretanto, esta regra tambm possui
aplicao. A doutrina costuma dizer que o art. 48 do CPC, por mencionar que os atos e
omisses de uns no aproveitam nem prejudicam os demais, que devem ser considerados
como litigantes distintos, seria um dispositivo adstrito ao litisconsrcio simples. Isso,

Segunda turma cvel. Relator: Desembargador Manoel Coelho. Deciso: Dar provimento parcial ao
recurso para anular-se o processo a partir da fase citatria. Deciso unnime. Ementa: Ao de
despejo de imvel residencial para uso de ascendente proposta pelo proprietrio no locador.
Necessidade da formao do litisconsrcio ativo entre proprietrio e locador. Anulao do processo
at a citao. Se o proprietrio somente pode postular a retomada se for o sujeito ativo da relao
locatcia e se o locador, sem os ttulos a que se refere o inc.3, do art.52, lei 6649.1979, no est
legitimado para retomar o imvel, a demanda h de ser proposta mediante litisconsrcio necessrio
ativo entre locador e proprietrio. Assim, anula-se o processo at a citao. Para que, no primeiro
grau se promova a integrao da lide, nos termos do art.47, par. nico, CPC. Grifamos.
784
Diferem, por exemplo, o pedido de declarao de nulidade de um contrato plurissubjetivo e os diversos
pedidos de condenao a pagar prestaes com base no contrato. No primeiro caso, a deciso h de
ser homognea para os litisconsortes, sob pena do absurdo j referido em linhas anteriores. No
segundo a validade ou nulidade do contrato (e a conseqncia de existir ou no uma relao entre as
partes) apenas um ponto que figura causa petendi ou nos fundamentos da defesa, projetando-se
depois nos motivos da sentena. DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio, p. 137.
785
Mas sempre se observando a limitao do artigo 573.
__________________________________________________________________
421
necessita um melhor esclarecimento. que h casos em que mesmo que se trate de
litisconsrcio simples um ato praticado por um co-litigante pode aproveitar aos demais,
basta no perder de vista que o artigo 320 disse que a revelia no induz, contudo, o efeito
mencionado no artigo antecedente se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a
ao.
Ponderemos os posicionamentos: em princpio pode-se imaginar que num
litisconsrcio simples a defesa apresentada por um demandado apenas aproveitar a ele
mesmo, mas nem sempre isso ocorre. Para tanto, preciso esclarecer, com recurso a um
argumento de Pontes de Miranda, se a defesa apresentada direta ou indireta, isto , se
ataca o direito material ou o processual. No primeiro caso correto afirmar-se que os atos
de uns no aproveitam aos demais. J no segundo possvel que aproveite nada obstante
tratar-se de litisconsrcio simples. Vislumbre-se que num processo litigue A contra B, C e
D, em litisconsorciao comum e que, apesar de todos terem sido legalmente citados,
apenas B apresente sua defesa e alegue, em preliminar, a ilegitimidade ad causam ativa.
Ora, fica claro que mesmo no se tratando de litisconsrcio unitrio, quanto ao mrito, a
defesa apresentada, quanto ao processo, aproveitar aos demais, se, por exemplo, o juiz
acolher a defesa e com base no artigo 295, c/c 267, I e VI, extinguir o processo sem
julgamento do mrito.

__________________________________________________________________
422

CAPTULO 10
INTERVENO DE TERCEIROS

1. O conceito de terceiro.

H duas principais teorias que tentam distinguir o instituto da interveno de
terceiros do litisconsrcio: 1
o
- tem-se a teoria cronolgica, pela qual o terceiro adquire a
condio de parte a partir de seu ingresso no processo; 2
o
- tem-se a teoria da
substantividade do direito em lide, pela qual terceiro aquele que no possui condio de
titular do direito material. Mas ambas sofrem crticas porque no conseguem enquadrar
todas as hipteses legais, vejamos: em relao teoria cronolgica, o litisconsorte que
ainda no ingressou (terceiro, portanto), ao ingressar no tratado por nenhuma das formas
de interveno de terceiros, outrossim, continua a ser tratado como litisconsorte; em relao
teoria da substantividade, se terceiro fosse sempre quem no participou da relao de
direito material o instituto do chamamento ao processo restaria no explicado, pois nele o
terceiro efetivamente participa do liame jurdico material como fica bem claro no exemplo
__________________________________________________________________
423
de devedores solidrios onde o credor pode demandar apenas um deles. Mas o demandado
neste caso pode manejar o chamamento ao processo para trazer os demais ao litgio judicial
(artigo 77, III).
786

Pode-se, ento, adotar o conceito de terceiro fornecido por Cndido Rangel
Dinamarco, considerando-se como tal aquele que no sendo parte na causa, no foi ainda
citado nem interveio de forma voluntria e nem sucedeu a qualquer dos litigantes.
787
O
terceiro, considerado em relao ao processo pendente, pode ser: juridicamente indiferente
o terceiro que sujeito de uma relao compatvel na prtica com a deciso
pronunciada entre as partes, mas que dela pode receber um prejuzo de fato;
788

juridicamente interessado O terceiro que sujeito de uma relao na prtica
incompatvel com a deciso. A esta classificao Cndido Rangel acrescenta ainda o
terceiro de fato indiferente, isto , todos os que no sofrem qualquer efeito (ftico ou
jurdico) da sentena. H espcies de terceiros que sofrem diretamente os efeitos da

786
Por conta disso Cndido Rangel Dinamarco tenta relativizar estas teorias j que nenhuma delas serve para
todas as hipteses, vejamos os seus argumentos: a)- a se tomar por terceiro todo aquele que no
parte no processo, ter-se- que a interveno o ato atravs do qual ele ingressa neste (tal o
conceito cronolgico), deixando de s-lo para fazer-se parte. Mas nos casos de litisconsrcio
necessrio ulterior ou de interveno litisconsorcial voluntria (no assistncia litisconsorcial) isso
mesmo que se d e as espcies situam-se na teoria do litisconsrcio, no na da interveno; b)- se
terceiro fosse quem no tivesse titularidade da relao jurdica substancial posta como objeto do
processo, mas de outra (critrio jurdico-material), ficaria sem explicao o chamamento ao processo
como forma de interveno de terceiro: o coobrigado solidrio torna-se parte passiva da relao
processual, sendo tambm parte legtima ad causam, tanto quanto o ru que o chama.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio, p. 33.
787
... todo sujeito permanece terceiro em relao a dado processo enquanto no ocorrer, com relao a ele,
um dos modos pelos quais se adquire a qualidade de parte. DINAMARCO, Cndido Rangel. Ibidem,
p. 26. Na Itlia a interveno do terceiro vem regulada, inicialmente nos seguintes termos:
Costituzione del terzo interveniente. Per intervenire nel processo a norma dellarticolo 105, il terzo
deve costituirsi presentando in udienza o depositando in cancelleria una comparsa formata a norma
dellarticolo 167, com le copie per altre parti, i documenti e la procura. Il cancelliere d notizia
dellintervento alle parti, se la costituzione del terzo non avennuta in udienza. Ou seja:
Constituio do terceiro interveniente. Para intervir no processo de acordo com a norma do artigo
105, o terceiro deve constituir-se apresentando em audincia ou depositando em cartrio sua petio
formada de acordo com a norma do artigo 167, com as cpias para as outras partes, os documentos e
a procurao. O escrivo dar notcia da interveno s partes, se a constituio do terceiro no
aconteceu em audincia. IACOBELLIS, Marcello. Codice di procedura civile e legge complementari.
Editora Esselibri Simone. Npoles, 1998, p. 104.
788
Ap. DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de terceiros. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 19.
Consultando a obra de Liebman, encontra-se a sua assertiva sobre o efeito da interveno consistente
na aquisio da qualidade de parte: Em todos os casos, como se ver, a interveno faz com que o
terceiro adquira a qualidade de parte, com todas as conseqncias que dela derivam, pois ela importa
em propositura de uma ao do terceiro contra uma ou ambas as partes, ou destas contra ele.
Entende-se que esse efeito se produz, na interveno coacta, mesmo que o terceiro permanea ausente
(contumaz). LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, p. 111.
__________________________________________________________________
424
sentena, so eles os sucessores e co-titulares de obrigaes solidrias. E h os atingidos
indiretamente pela sentena, como, por exemplo, o assistente e o opoente.
789

O CPC admite a interveno do terceiro tanto na modalidade voluntria quanto
na forada. Enquadram-se na primeira hiptese o assistente (tanto o simples quanto o
litisconsorcial, artigos 50-55); o opoente (artigos 56-61); o terceiro-embargante (artigos
1046-1054). Inserem-se na segunda: o nomeado autoria (artigos 62-69); o denunciado da
lide (artigos 70-76) e o chamado ao processo (artigos 77-80). Esta classificao, quando
agrupou as espcies interventivas as considerou como foradas em razo do terceiro, que,
por exemplo, denunciado da lide dever vir ao processo independentemente de sua vontade,
sob pena de arcar com os nus decorrentes da ausncia. Isso deve ser esclarecido, porque
possvel efetuar uma classificao levando-se em conta o fator da facultatividade verso a
obrigatoriedade, tendo como objeto de anlise a parte e no o terceiro. E sob este aspecto
ficam excludas as intervenes dependentes da iniciativa do terceiro, so elas: a
assistncia; a oposio e os embargos de terceiros. Das restantes, so facultativas: a
denunciao da lide
790
e o chamamento ao processo. obrigatria apenas a nomeao
autoria.
Nem todas as espcies de interveno de terceiros importam no pagamento de
custas processuais, o cdigo de processo civil disse, pelo artigo 34, que apenas a oposio
est sujeita s disposies constantes da seo geral pertinente ao pagamento de despesas
processuais.
791

A sistemtica brasileira atual da interveno de terceiros foi formulada com
forte inspirao no processo civil portugus, e como os portugueses simplificaram deveras
as modalidades interventivas, atravs da grande reforma ocorrida em Portugal no ano de
1995, parece importantssimo situarmo-nos de maneira atualizada, sobretudo, procedendo
com um breve estudo de direito comparado para no cometermos o mesmo equvoco de
alguns autores brasileiros que continuam a fazer referncias a institutos j no mais

789
Ibidem, p. 19.
790
Cujos fundamentos sobre a sua facultatividade sero adiante detalhados.
791
Art. 34 - Aplicam-se reconveno, oposio, ao declaratria incidental e aos procedimentos de
jurisdio voluntria, no que couber, as disposies constantes desta seo.
__________________________________________________________________
425
existentes e a mencionar artigos do cdigo de processo civil lusitano que, depois da
reforma, dedicam-se a temas distintos dos apontados.
792

1.1. Da interveno de terceiros em Portugal.

O Decreto-Lei n 329-A, de 12 de dezembro de 1995, procedeu com uma
profunda reforma no cdigo de processo civil portugus, tendo a interveno de terceiros
recebido o tratamento a seguir esquadrinhado. Aps esta reforma o CPC portugus sofreu
mais trs alteraes legislativas sempre com intuito de simplificar as formas processuais, a
primeira delas, aps a de 1995, ocorreu no ano de 1996, por meio do Decreto-Lei n.
180/96, de 25 de Setembro. Depois, em 1999, o Decreto-Lei n 375-A, de 20 de setembro,
procedeu com outras alteraes processuais dando-se nfase, desta vez, questo recursal,
mas sem guardar pertinncia com a interveno de terceiros.
793
E em 10 de agosto de 2000,
o Decreto-Lei n 183/2000, alterou os artigos 141., 143., 150., 152., 181., 233., 236.,
237., 238., 239., 240., 244., 245., 252.-A, 257., 467., 474., 476., 522.-B, 522.-C,
556., 557., 568., 580., 588., 621., 623., 629., 630., 639.-A, 646., 651., 690.-A e
796. do Cdigo de Processo Civil, no modificando, portanto, o tema objeto de nossa
anlise momentnea.
794

A interveno de terceiros encontra-se regulada no livro III (Do processo),
captulo III (Dos incidentes da instncia), seco III (Interveno de terceiros). Esta seco
subdividida assim: SUBSECO I - Interveno principal
Diviso I - Interveno espontnea Arts 320 a 324 - Diviso II - Interveno provocada Arts

792
Os livros de Celso Agrcola Barbi e Moacyr Amaral Santos, por exemplo, mencionam o artigo 330
o
do
CPCP como o dispositivo que trataria do chamamento demanda, quando, aps a reforma, os casos
inseridos neste instituto so regulados pelo artigo 320
o
.
793
Confira-se http://www.oa.pt/cdj/cpc/dl375.html, site da Associao Sindical dos Juzes Portugueses, onde
se encontra o texto do dito decreto em conformidade o visto e aprovao do Conselho de Ministros de
18 de Agosto de 1999, por Antnio Manuel de Oliveira Guterres e Jos Eduardo Vera Cruz Jardim.
Promulgado em 17 de Setembro de 1999.
794
Sobre esta ltima reforma, veja-se: http://www.oa.pt/cdj/cpc/dl183.html
__________________________________________________________________
426
325 a 329 - SUBSECO II - Interveno acessria
Diviso I - Interveno provocada Arts 330 a 333 - Diviso II - Interveno acessria do
ministrio pblico Art 334 - Diviso III - Assistncia Arts 335 a 341 - SUBSECO III -
Oposio - Diviso I - Oposio espontnea Arts 342 a 346 - Diviso II - Oposio
provocada Arts 347 a 350 - Diviso III - Oposio mediante embargos de terceiro Arts 351
a 359. Esta a regulamentao atual da interveno de terceiros no direito portugus.
A sistemtica portuguesa bem mais simplificada que a brasileira, pois
subdividida em dois gneros: principal e acessria. O terceiro pode intervir num processo
pendente, desde que demonstre interesse em: 01- ser alcanado pelos efeitos da coisa
julgada (caso julgado, como se diz em Portugal), ou; 02- opor-se ao julgamento da causa
em favor de uma das partes. Qualquer das partes pode chamar a juzo o terceiro quando
pretender inclu-lo sob a eficcia da sentena, neste caso o terceiro adquirir a condio de
parte na demanda, mas a espcie de parte cujo status adquirir (se principal ou acessria)
depende da posio que ele ocupar no processo: em pretendendo apenas auxiliar,
coadjuvar uma das partes, tratar-sede interveno acessria; mas ser parte principal se
pretender defender um direito prprio, ou se uma das partes reclamar o reconhecimento de
um direito em face do terceiro ou exigir-lhe o cumprimento de uma prestao.
795

Este tratamento generalizado bem mais eficaz que o brasileiro na medida em
que simplifica o modo de se requerer e se denominar a interveno. O CPCB de 1973,
tentou, sem sucesso algum, como adiante se ver, seguir o caminho contrrio tipificando
todos os tipos interventivos. No Brasil, chega-se a exigir a utilizao do instituto do
chamamento ao processo (artigo 77) para se trazer ao litgio um devedor solidrio. E
quando a finalidade for alcanar uma indenizao regressiva decorrente de dever legal ou
contratual, requer-se a recorrncia ao instituto da denunciao da lide (artigo 70). Este
detalhamento excessivo em nada ajuda na prestao jurisdicional, pois se imagine que
algum requeira o chamamento quando a hiptese for de denunciao da lide, que deve o
juiz fazer? Se a resposta for no sentido de que o magistrado deve indeferir o requerimento
pela sua inadequao, alm de embaraar a tentativa eleita pelo advogado (equivocado em

795
SOUZA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 174-5.
__________________________________________________________________
427
face da dogmtica brasileira), importar, tambm, numa negativa de vigncia aos princpios
da instrumentalidade do processo
796
e da fungibilidade. Se a resposta for no sentido de que
no se deve indeferir o requerimento simplesmente pela sua inadequada formulao, em
face da invocao dos dois princpios supra, pode-se indagar: ento para qu tanta
minudncia se a formulao equivocada atingir sua finalidade essencial? Passemos, ento,
a estudar cada uma das espcies brasileiras de interveno de terceiros.

2. Da assistncia:
conceito, procedimento interventivo e o problema da alienao da coisa
litigiosa.

A assistncia uma espcie de interveno voluntria de terceiros cujo requisito
de admissibilidade a demonstrao de interesse jurdico, por parte do terceiro, em que a
sentena seja favorvel a uma das partes litigantes. Alm do que j se falou quando foi
abordado o problema da distino deste instituto com o litisconsrcio, um fator a mais que
diferencia a ambos encontra-se na prpria lei: quando o artigo 50 disse que o interesse
jurdico do assistente significa a obteno de uma sentena favorvel a uma das partes,
797

deixou bastante esclarecido que o assistente, logicamente, no parte; logo, se parte no ,
tambm no litisconsorte, que como j vimos detm o status de parte; depois, quando este
mesmo artigo disse, agora pelo pargrafo nico, que o assistente pode ingressar no processo
pendente a qualquer tempo e grau de Jurisdio,
798
tambm, mais uma vez, o diferenciou do

796
Artigo 154: Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei
expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a
finalidade essencial. E artigo 244: Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de
nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade.
797
bvio, que o assistente no pode coadjuvar a ambas as partes, ou assiste a quem figura no plo ativo, ou
a quem figura no plo passivo.
798
Theotonio Negro lembra com muita propriedade que quando o processo j tramita pela segunda instncia
o pedido de assistncia deve ser apreciado e decidido no segundo grau mesmo, como consta em: TFR-
1 Turma, Ag 55.714-BA, rel. Min. Carlos Thibau, negaram provimento, v.u., DJU 12.5.88, p. 11.244.
NEGRO, Theotonio, op. cit. em nota ao artigo 50.
__________________________________________________________________
428
litisconsorte porque este tem o seu ingresso no feito limitado, no mximo, a depender da
hiptese, at a prolatao da sentena.
799

Para intervir no processo pendente o terceiro deve, seguindo o determinado no
artigo 51, apresentar-se atravs de petio ao juiz da causa, que, verificando o
descabimento pode indeferir o requerimento de plano. , pois, preciso ter-se legitimidade
para intervir.
800
Mas, convencendo-se o juiz tratar-se de caso de assistncia no pode
deferir o requerimento de ingresso instantaneamente, deve dar vista a ambas as partes para
se manifestarem, querendo, no prazo de cinco dias. Qualquer dos litigantes poder
impugnar o pedido de assistncia, nesse caso o juiz, sem suspender o processo, determinar
o desentranhamento da petio e respectivas impugnaes para estabelecer o incidente, que
deve ser decidido no prazo de cinco dias aps a produo das provas consideradas
necessrias, se o caso exigir. A sorte do incidente depender da prova do interesse jurdico
por parte do terceiro, sobre quem recai tal nus. Provada a existncia do interesse jurdico,
o terceiro deve ser admitido, pois possui direito processual subjetivo a assistir mesmo que a
parte assistida tente recus-lo. A deciso do incidente desafia o recurso de agravo, que, por
questo de razo prtica, deve ser por instrumento.
Uma situao bastante interessante verifica-se quando o adversrio do assistido
impugna o pedido de habilitao de assistente, pois em nada influir se o terceiro
demonstrar o seu interesse jurdico no feito. Nessa situao o terceiro no titular da
pretenso deduzida em juzo e, mesmo assim, pode habilitar-se. Algo diferente ocorre
quando o terceiro adquire a titularidade do direito material discutido, por ato inter vivos,
posto que de acordo com o artigo 42 do CPC este fato no altera a legitimidade (ad
causam) no processo. Para ingressar em juzo a fim de defender um direito cuja titularidade
material lhe pertence, o terceiro depende da concordncia do adversrio da parte alienante

799
Bom lembrar que h opinio, da qual comungamos, no sentido de que o litisconsorte facultativo no deve
ser admitido aps o juzo manifestar-se de alguma forma sobre qualquer ponto requerido pela parte,
quer se trate de uma providncia cautelar, quer de medida antecipatria da tutela.
800
necessrio concluir, pois, que o terceiro, para intervir ad adiuvandum, deve ter uma particular
legitimao, a qual, no lhe permitindo agir autonomamente acerca da relao deduzida em juzo
pelo autor, porm suficiente para a sua interveno e o seu pedido, desde que a prpria relao
tenha sido deduzida em juzo pelos legitimados principais. LIEBMAN, op. cit. p. 115, sem negrito no
original.
__________________________________________________________________
429
do direito ou da coisa litigiosos.
801
Ento, havendo a recusa, caber, to somente, ao
terceiro-adquirente habilitar-se como assistente, como manda o 2
o
do artigo 42.
802
Nesse
caso o alienante atuar no processo na condio de substituto processual do adquirente sem,
todavia, poder dispor ou renunciar ao direito em discusso.

2.1. Interesse jurdico e econmico:
a prerrogativa das pessoas jurdicas de direito pblico.

A demonstrao do interesse para se poder intervir em processo pendente no pressuposto
exclusivo do direito brasileiro. O artigo 105 do CPC italiano, por exemplo, faz expressa
referncia no sentido de exigir do terceiro a demonstrao de possuir um prprio interesse. O
terceiro pode ingressar em processo pendente para defender direito prprio em confronto com
ambas as partes ou com alguma delas, bem como para salvaguardar um direito relativo ao
objeto em lide, ou dependente do ttulo deduzido no processo mesmo. Pode, igualmente,
intervir para sustentar as razes de uma das partes, sempre demonstrando o respectivo
interesse.
803
Pois bem, no Brasil o interesse justificador da interveno do assistente haver de
ser mais do que um mero interesse econmico na demanda, diz a lei que o interesse a ser
demonstrado, como requisito para a admisso, do tipo jurdico.
804

801
Tudo nos termos do pargrafo 1
o
deste artigo, que diz: O adquirente ou o cessionrio no poder
ingressar em juzo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrria.
802
O caso assistncia e no de oposio (RSTJ 74/338).
803
No direito italiano este instituto vem regulado no CPCI pelo art. 105: Intervento volontario. - Ciascuno
pu intervenire in un processo tra altre persone per far valere, in confronto di tutte le parti o di alcune
di esse, un diritto relativo alloggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. Pu
altres intervenire per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando vi h un proprio interesse.
IACOBELLIS, Marcello, op. cit. p. 65.
804
Assim, no justifica a interveno assistencial, segundo Nelson Nery Jnior e Rosa Nery: a) do credor
em ao condenatria promovida por terceiro contra o devedor; b) do credor em ao de usucapio
movida contra o devedor; c) do jurista em ao em que se discute tese que quer ver preponderar; d) do
benfeitor em ao movida pelo poderoso contra o fraco; e) de entidade religiosa ou filosfica para
ver triunfar princpio moral ou tico que defende. Op. cit. p. 479.
__________________________________________________________________
430
O Supremo Tribunal Federal adotou como critrio para saber se o interesse do terceiro , ou
no, jurdico o fato de a possibilidade de vitria da parte adversria da parte assistida, causar, ou
no, prejuzo juridicamente relevante ao assistente.
805
A este entendimento do STF pode-se
acrescentar o de Nelson e Rosa Nery, que encontram o interesse jurdico na possibilidade de o
terceiro-assistente sofrer, indiretamente, j que ele no parte na demanda, os efeitos da
sentena a ser proferida em processo pendente refletidos sobre a relao jurdica da qual, ele
(terceiro), titular.
806

Mas, a necessidade de demonstrao de um interesse mais que econmico no se aplica s
pessoas jurdicas de direito pblico. A lei 9.469, de 10.7.97 disse em seu artigo 5, pargrafo
nico, que elas podero intervir nas causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos,
de natureza econmica, independentemente da demonstrao de interesse jurdico. Essas
entidades podem intervir para esclarecer questes de fato e de direito, sendo-lhes facultado
juntar documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer.
Nesta hiptese, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas como partes na
causa. A questo do deslocamento da competncia menciona a possibilidade de que, havendo
recurso interposto pela Unio Federal, ou suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, o
processo dever ser processado pela justia federal. Isso, porm, no precisava ser dito, pois o
artigo 109 da Constituio Federal j havia determinado a competncia da justia federal
quando na causa figurar a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal, quer na
condio de interessadas, quer na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto nas
de falncia, acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho.
Mas, segundo o STF, o simples fato de a Unio Federal ou as entidades acima mencionadas
ingressarem com uma petio postulando sua habilitao na condio de assistente, num

805
Eis a ementa que baseou esta posio do STF: "Para verificar a existncia de interesse jurdico de
terceiro, para intervir no processo como assistente de uma das partes, h de partir-se da hiptese de
vitria da parte contrria para indagar se dela lhe adviria prejuzo juridicamente relevante" (STF-
Pleno: RTJ 132/652, RT 669/215 e RF 317/213). Neste sentido: JTJ 156/214. Confira-se NEGRO,
Theotonio, op. cit. em anotao ao artigo 50 do CPC.
806
NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa, op. cit. p. 479.
__________________________________________________________________
431
processo que tramite pela justia estadual, isso, por si s, no desloca a competncia para a
justia federal. preciso haver o reconhecimento judicial no sentido de tal condio de
assistente.
807
Note-se que a Unio deve intervir voluntariamente, no obstante o artigo 4 da Lei
5.627, de 1.12.70, haver determinado que ela fosse citada como assistente, nas aes judiciais
em que sejam autoras, rs, assistentes ou opoentes as sociedades de seguros ou de capitalizao
em regime de liquidao. Este artigo, contudo, foi declarado inconstitucional pelo STF.
808

2.2. Interveno da Unio:
a impossibilidade de desistncia da condio de assistente.

O Supremo Tribunal Federal editou a smula n 218, cujo teor o seguinte:
competente o juzo da Fazenda Nacional da Capital do Estado, e no o da situao da
coisa, para a desapropriao promovida por empresa de energia eltrica, se a Unio
Federal intervm como assistente. Foi com base nesse argumento que, numa ao na qual a
Eletropaulo figurava como parte, a Unio resolveu intervir como assistente desta empresa
de energia eltrica e, em seguida, desistiu de tal condio. O STJ, ento, firmou o
precedente no sentido de que os procuradores da Fazenda Nacional no podem desistir aps
ingressarem no feito para alegar o interesse da Unio, em razo do princpio da perpetuao
da Jurisdio (artigo 87 do CPC), que firmara a competncia da justia federal num
processo que antes tramitava pela justia estadual. Tendo havido o deslocamento do
processo para a justia federal em razo do dito interesse da Unio, lastreado na smula 218
do STF, este fato, segundo o STJ, impede a desistncia da assistncia para no acarretar

807
Este entendimento existe desde a ordem constitucional anterior, vejamos: Relator: Min:117 - Ministro
Adaucto Cardoso. Julgamento: 1969/10/22. Sesso: TP - Tribunal Pleno. DJ data 29-12-69 PG.
Ementa: Assistncia. Rede Ferroviria Federal. Deslocamento da competncia para o foro federal. O
pedido de interveno como assistente, ainda que formulado pela Unio Federal, depende de
apreciao e julgamento. A Rede Ferroviria Federal responde perante o foro comum, a menos que a
Unio reivindique e obtenha a posio de assistente ou opoente na causa. Conflito julgado procedente
optando-se pela competncia do Tribunal de Justia da Guanabara para julgar a apelao, visto como
no foi admitida a assistncia da Unio. Prolink Softwares.
808
De acordo com Theotonio Negro a deciso de inconstitucionalidade do dito dispositivo consta em RT
483/222. Vide op. cit. em anotao ao artigo 50.
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432
tumulto processual. A deciso, porm, explicitou que isso, por si s, no transforma esse
tipo de interveno voluntria em obrigatria.
809

A anlise deste caso concreto indica apenas que a vedao desistncia da
condio de assistente pelos procuradores da Unio, levou em considerao o fato de o
deslocamento da competncia acarretar um retorno justia estadual, de onde o feito j
havia sido remetido. claro que o precedente est firmado, mas a irradiao de seus efeitos
deve cingir-se a hipteses idnticas ou, no mnimo, semelhantes. Certo, porm, que a
decisao lastreou-se em obsquio sobreposio de questes de razo prtica, pois na
verdade no existe bice legal desistncia e, menos ainda, ao retorno dos autos ao juzo de
origem.

2.3. A assistncia e suas espcies. Poderes processuais e a distino entre os conceitos
de assistente litisconsorcial e litisconsorte.

O sistema processual brasileiro admite duas modalidades de assistncia: a simples, tambm
chamada de adesiva; e a litisconsorcial, tambm denominada de qualificada. Segundo o cdigo
(artigo 54) ser a assistncia do tipo simples quando o terceiro no possuir vnculo jurdico
material com o adversrio do assistido e ser litisconsorcial quando o terceiro possuir tal
vinculao. Esta ligao do terceiro com o adversrio do assistido significa que ele teria ao
conexa com a demanda pendente na qual intervm contra o adversrio do assistido, embora

809
Vejamos o acordo do STJ proferido no Recurso Especial n 164.635 SP. (Registro n 98.0011607-9).
Relator: O Sr. Ministro Ari Pargendler. Recorrente: Unio Federal. Recorrida: Eletricidade de So
Paulo S/A Eletropaulo. EMENTA: Processo Civil. Assistncia da Unio. Desistncia. "Perpetuatio
jurisdictionis". Sendo a assistncia uma modalidade de interveno voluntria, a incidncia da Smula
n 218 do Supremo Tribunal Federal depende de a Unio reivindicar essa posio no processo. Mas
deferido o pedido de assistncia, a Unio j no pode dela desistir, sob pena de tumulto, o mais
radical, na medida em que acarretaria o deslocamento da causa para outra jurisdio, a da Justia do
Estado. No se trata de transformar em obrigatria uma interveno voluntria, mas sim de uma
providncia que visa a dar seriedade manifestao do interesse da Unio na causa, impedindo-a de
retratar-se ao sabor do que pensam os procuradores que eventualmente se sucedem na sua
representao. Recurso especial no conhecido. NEGRO, Theotonio, op. cit., em anotao ao
artigo 50.
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433
diferente da pr-existente. Por isso, parte da doutrina costuma dizer que a assistncia simples
diferencia-se da litisconsorcial porque nesta o terceiro defende direito prprio e naquela tal no
ocorre. Isso, porm, no pode ser interpretado como se o assistente litisconsorcial fosse um
litisconsorte, o direito prprio a haver de cingir-se quela relao jurdica que o terceiro
mantm com o adversrio do assistido, no na que ele ingressa para auxiliar a parte principal.
O que legitima o terceiro para intervir como assistente a sua titularidade de uma situao
jurdica conexa ou dependente com a ao em que intervm, mas na assistncia simples os
poderes do terceiro so bem menores que no tipo litisconsorcial. Assim, na assistncia simples:
no tero eficcia os atos processuais praticados se em contraste com a vontade do assistido;
recurso, prova, excees processuais, so atos que s podem ser praticados se o assistido no se
opuser. Na assistncia litisconsorcial, ao contrrio, o terceiro tem poder de recorrer ainda que o
assistido no queira, e de requerer: provas, excees, ainda que o assistido oponha-se. Na
assistncia simples no tem aplicao o artigo 191 do CPC, que concede o prazo em dobro para
contestar, recorrer e, de modo geral, para falar nos autos, quando haja litisconsortes com
procuradores diferentes, mas quando se trata de assistncia litisconsorcial a jurisprudncia
admite a aplicao deste dispositivo.
810
Na assistncia simples no h condenao em
honorrios advocatcios, ao passo que na litisconsorcial ela tem cabimento.
811

Embora o artigo 52 do CPC diga que o assistente exercer os mesmos poderes e sujeitar-se-
aos mesmos nus processuais do assistido, na verdade a jurisprudncia no admite que o

810
Neste sentido, j decidiu o Tribunal de Justia do Estado do Paran na apelao cvel n 0042544700.
rgo julgador terceira cmara cvel. Data de julgamento: 09.02.93. Relator: Celso Guimares.
Deciso: Unnime. Ementa: Recurso - Prazo em dobro - Art. 191 do CPC - Assistncia
simples - Inaplicabilidade - Apelao no conhecida por intempestiva. Na hiptese de assistncia
simples, assistente ou assistido no tem prazo em dobro para recorrer, como previsto pelo art. 191
do CPC, aplicvel aos litisconsortes, eis que s a chamada assistncia litisconsorcial (art. 54 do
CPC) autoriza tal privilgio. Informa jurdico. Prolink Softwares.
811
Neste sentido o TJDF decidiu na apelao cvel nmero: 0031511. Ano: 93. UF: DF - Distrito Federal.
Reg.Int.Proces.: 70.834. Apc. 0031511. Deciso: 09.05.94. rgo julg.: 63 - Terceira turma cvel.
Relator: Desembargador Jos de Campos Amaral. Publicao: DJDF. Data: 09.06.94, pg.: 6.494.
Ementa: ... Assistente litisconsorcial - Conforme a jurisprudncia, apenas em relao ao assistente
simples no cabvel a condenao em honorrios advocatcios, mas to-somente nas custas. No caso,
trata-se de assistncia litisconsorcial (art.54, CPC), devidos, portanto, os honorrios - Apelao cvel
desprovida. Informa jurdico. Prolink Softwares.
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434
assistente simples possa contrariar os interesses do assistido.
812
Havendo revelia do assistido, o
assistente ser considerado seu gestor de negcios processuais e isso significa que os seus
poderes sero ampliados para se equiparar aos da prpria parte at que ela reassuma sua posio
no feito.
813
Alis, nessa situao havendo a interveno no ocorrem os efeitos da revelia, ds
que a habilitao do terceiro tenha ocorrido durante a fluncia do prazo para a defesa, pois do
contrrio seria permitir-se a burla processual. Bastaria haver a decretao da revelia que
surgiriam inmeros pedidos de habilitao de assistncia to s para elidir o efeito da presuno
de veracidade dos fatos alegados na petio inicial.
814
Quanto ao reconhecimento da
procedncia do pedido, desistncia da ao, ou da transao feitos pela parte principal, como
permite o artigo 53 do CPC, isso somente se aplica aos casos de assistncia simples. certo,
outrossim, que com a extino do processo a assistncia expira-se.
Feita a distino entre a assistncia simples e a litisconsorcial, no se deve confundir as
figuras do assistente litisconsorcial com o do litisconsorte. Primeiramente, se o assistente fosse
litisconsorte seria da espcie facultativa, posto que a assistncia modalidade voluntria de
interveno de terceiros, de modo a restar excluda qualquer aproximao com o litisconsrcio
necessrio. Mas nem mesmo com o litisconsrcio facultativo pode a assistncia ser confundida,
pois o litisconsorte parte, postula em nome prprio, ao passo que o assistente no parte,
terceiro, e como tal no pleiteia em seu prprio nome.
815

812
Confira-se (RSTJ 93/290).
813
... o assistente nesse caso assume todos os poderes que o assistido teria como parte, para a defesa do
direito em litgio. BARBI, Celso Agrcola, op. cit. p. 178.
814
isso o que se encontra em Theotonio Negro e em Nelson Nery Jnior e Rosa Nery, tendo estes ltimos
ressalvado a necessidade de que necessrio que a interveno tenha ocorrido no prazo da defesa.
NERY JNIOR e NERY, Rosa Maria Andrade, op. cit. p. 482.
815
Cndido Rangel Dinamarco elucida o problema da distino entre o assistente litisconsorcial e o
litisconsorte exaltando que Na locuo assistente litisconsorcial prevalece o substantivo (assistente)
sobre o adjetivo que o qualifica (litisconsorcial). DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de
terceiros, p. 34. Este o entendimento do TJSP, firmado em vrios precedentes, vejamos um
exemplar: Ementa: Assistncia - Ato do assistente - Atividade Subordinada parte principal -
Formulao de pedido prprio Impossibilidade. A posio de assistente litisconsorcial no permite
a formulao de pedido prprio, pois esta no se equipara posio das partes no processo. (AI
218.479 - 8 Cm. - Rel. Juiz Cunha Cintra - J. 26.4.88, in JTA (RT) 110/374). No mesmo sentido:
Ementa: Locao comercial - Renovatria - Compromissrio comprador do imvel objeto do
contrato renovando - Litisconsorte facultativo - Desobrigatoriedade da sua interveno. A interveno
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435
Fato que para ser litisconsorte o litigante deve, necessariamente, deter a
condio de parte, de conduzir o processo por si s (se por acaso estivesse litigando
sozinho). Se isso fato, e o , constitui equvoco confundir os conceitos de litisconsrcio e
assistncia (seja simples ou litisconsorcial). O ncleo diferenciador desses institutos reside,
exatamente, na observao de que o assistente no possui a condio de parte, no tem
legitimidade ad-causam para conduzir o processo por si s, o assistente terceiro (no
sentido substancial), ao passo que o litisconsorte parte. O litisconsorte participa
diretamente da relao jurdica de direito material vinculada lide, o assistente detm um
interesse ou uma pretenso prpria apenas vinculada outra da qual o litisconsorte
titular.
816

No se deve pensar que o fato de a lei haver criado a figura do assistente
litisconsorcial deva significar que o litisconsorte e o assistente litisconsorcial sejam
expresses sinnimas. A distino legislativa entre assistncia simples e litisconsorcial
decorre do grau de vizinhana da pretenso do terceiro (assistente) com a que se discute no
processo pendente. Por isso os poderes do assistente litisconsorcial so bem mais amplos
que os do assistente simples, embora de litisconsorte no se trate.
817

do compromissrio-comprador do imvel, na ao renovatria, s se justifica a ttulo de assistente
litisconsorcial e, nessa condio, no lhe permitido formular pedido prprio. Assegura-se-lhe,
apenas, o direito de secundar a defesa do locador. (AI 156.810 - 9 Cm. - Rel. Juiz JOAQUIM DE
OLIVEIRA - J. 23.3.83, in JTA (Saraiva) 82/329). Comungando deste entendimento escreve Cndido
Rangel Dinamarco a respeito do assistente litisconsorcial: Como dito, qualific-lo de litisconsorcial
no significa erigi-lo em litisconsorte, pelo simples fato de que nada pede: no autor nem ru, e,
conseqentemente, litisconsorte no . DINAMARCO, ibidem, p. 34.
816
H relaes subjetivamente bastante complexas (v.g., contrato com uma pluralidade de sujeitos), de
modo que o mesmo grupo de questes relevantes para a deciso de um litgio entre duas pessoas ali
envolvidas (p.ex., pretenso a receber dada prestao) poder valer tambm para o julgamento de
outra pretenso, inerente ao mesmo contexto, mas envolvendo outras pessoas. Ou por conexidade,
portanto, ou por prejudicialidade (como nos dois ltimos exemplos, v-se a existncia de certas
pessoas que, muito embora no sejam partes na relao substancial posta em juzo (no tendo
mesmo legitimidade para s-lo, uma vez que a demanda sujeita apreciao judicial no lhes diz
respeito diretamente), na realidade participam de um contexto mais scio-jurdico que as coloca
mais ou menos vizinhas ao objeto especfico do processo pendente. (...) Assim que, embora no
legitimados em via principal, ou seja, no qualificados para a conduo do processo como autor ou
ru (ou litisconsorte, que no fundo um autor ou ru), a lei permite o ingresso desses sujeitos em
relao processual pendente entre outros, para que no sejam levantados argumentos embasadores
de pedido ou de defesa que possam vir a afet-los posteriormente, em outra ao. DINAMARCO.
Litisconsrcio, p. 47-8. Grifamos.
817
Apesar de o Cdigo de Processo Civil revogado falar dele como equiparado ao litisconsorte (art. 93) e o
vigente dizer que ele se considera tal, nem por isso o assistente qualificado deixou de ser assistente.
Litisconsorte poderia ser se tivesse legitimatio para demandar ou ser demandado (...) No a tendo,
__________________________________________________________________
436
Uma outra situao, j adiantada acima, indica claramente que no h como se
confundir o litisconsrcio com a assistncia: que segundo o artigo 50 do CPC o assistente
(simples ou litisconsorcial) pode habilitar-se, ingressar em processo pendente, a qualquer
tempo e grau de Jurisdio, ao passo que em relao ao litisconsrcio isso inaceitvel sob
pena de se agredir o princpio do juiz natural.
818
Se a lei permitiu o ingresso do assistente a
qualquer tempo no processo, mesmo depois de proferida sentena de mrito, porque ele
no pode beneficiar-se diretamente dos efeitos da coisa julgada como prev o artigo 472 do
mesmo cdigo. Quando o tema o ingresso do litisconsorte facultativo em processo
pendente Nelson Nery Jnior e Rosa Nery so peremptrios afirmando que no se deve
admitir o ingresso ulterior sob pena de macular-se o princpio do juiz natural.
819

Parece relevante a precisa delimitao dos titulares da relao jurdica mantida
entre o terceiro-assistente-litisconsorcial e o adversrio da parte assistida (artigo 54), bem
como a preciso de se tratar, ou no, da lide deduzida no feito em andamento no qual o
terceiro ingressa. Esta relao no deve ser a discutida no processo pendente, pois se assim
for aquele que ingressar deter a condio de parte litisconsorte e no de terceiro. Como
tal no poder ser tratado como assistente e nem lhe ser facultado, obviamente, ingressar
no processo a qualquer tempo. Se uma tal hiptese verificar-se todos os bices antes
mencionados acerca do litisconsorte facultativo devem incidir. Ser esta delimitao, ou
seja, se a lide deduzida no processo pendente coincide com a demanda que o terceiro
mantm com o adversrio do assistido, que se constituir no fator capital e na precisa
diferenciao entre esses dois institutos. De resto, quando a jurisprudncia menciona que o
assistente litisconsorcial pode ser condenado diretamente no feito, no qual defende direito
prprio, de litisconsrcio que se est a falar e no de assistncia litisconsorcial. A
denominao jurdica empregada pelos pretrios, enfim, irrelevante. O que se sobreleva

no dever, em princpio, ser admitido a figurar como autor ou como ru no processo (...) E, claro,
no podendo ser parte principal no processo isoladamente, no haveria por que pudesse s-lo em
companhia de outrem. DINAMARCO, ibidem, p. 48.
818
Alis, uma boa novidade legislativa veio com a lei 10.358/2001, que, alterando o art. 253, determinou que:
Distribuir-se-o por dependncia as causas de qualquer natureza: I - quando se relacionarem, por
conexo ou continncia, com outra j ajuizada; II - quando, tendo havido desistncia, o pedido for
reiterado, mesmo que em litisconsrcio com outros autores. A providncia disposta neste ltimo
inciso, sem dvida, evitar a burla ao princpio do juiz natural, posto que estatui uma espcie de
preveno. A salincia nossa.
819
NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade, op. cit. p. 469.
__________________________________________________________________
437
de importncia so os efeitos a serem irradiados, e bvio que para algum ser condenado,
ou ser vencedor com reconhecimento expresso e direto de direito preciso manter relao
jurdica com a parte adversa, preciso, conseguintemente, deter o status de parte e no de
terceiro. Do contrrio, no haveria como explicar a vedao do artigo 472, que
expressamente probe a produo de efeitos da coisa julgada contra terceiros, ao estabelecer
que: A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem
prejudicando terceiros. Acrescente-se que a parte final deste artigo, diz: Nas causas
relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio
necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.
Aqui h um equvoco de ordem lgica no sentido aristotlico da expresso -, pois se
litisconsorte parte e se a figura do terceiro com ele no se confunde, silogstico que os
interessados citados no processo na condio de litisconsorte no so terceiros, em
concluso a sentena no faz coisa julgada em relao a terceiros.

2.4. Julgamento da causa e os efeitos da coisa julgada.

Segundo o artigo 55, ao transitar em julgado a sentena na causa em que interveio o
assistente, este no poder, em processo posterior, discutir a justia da deciso, salvo se alegar e
provar que: I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declaraes e atos do
assistido, fora impedido de produzir provas suscetveis de influir na sentena; II - desconhecia
a existncia de alegaes ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, no se valeu. Ao
falar de trnsito em julgado o artigo no quis dizer que a sentena, nesse caso, far coisa julgada
em relao ao assistente. A propsito, o artigo 472 bem claro ao dizer que a sentena faz coisa
julgada apenas em relao s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando
terceiros.
Feita essa ressalva, no significa, todavia, que o assistente no ser atingido pela sentena, o
ser, mas pela sua motivao de modo a impedir que, numa possvel ao futura, pretenda-se
__________________________________________________________________
438
discutir os fatos e fundamentos embasadores do dispositivo. Isso na prtica significa que a
sentena proferida no processo no qual interveio o terceiro-assistente o vincular em relao ao
assistido, exceto se ele provar que o caso comporta a incidncia de um dos incisos do artigo 55,
que, alis, somente se aplica ao assistente simples.
820
Em resumo pode-se dizer em relao ao
assistente: primeiro, que o mesmo no atingido pela parte dispositiva da sentena por
determinao expressa do artigo 472; segundo, que a parte da sentena que o atinge (motivao)
constitui uma mera presuno juris tantum, podendo ser facilmente desconstituda em ao
prpria,
821
se se provar a aplicao de um dos incisos do artigo 55, o que nos leva a concluir que
sua eficcia bem mais reduzida que a da coisa julgada regulada pelo artigo 469 e segs do
CPC.
A assistncia tem cabimento em qualquer tipo de procedimento, sendo certo que
apesar de o artigo 280 do CPC ter feito restrio interventiva em relao ao procedimento
sumrio, dizendo que no ser admissvel ao declaratria incidental, nem a interveno
de terceiro,
822
ressalvou, todavia, o manejo da assistncia e do recurso de terceiro
prejudicado. Quanto ao processo de execuo, apesar de certa celeuma doutrinria e
jurisprudencial, deve-se admiti-la, seja na modalidade simples ou litisconsorcial, por pelo
menos duas ordens de razes: a primeira porque a prpria lei disse, pelo artigo 50, que ela
cabvel em qualquer dos tipos de procedimento, logo, demonstrando o terceiro o seu
interesse jurdico, como, por exemplo, ocorre com o fiador que no renunciou ao benfico

820
Neste sentido Celso Agrcola Barbi, comentando a eficcia desse tipo de sentena, esclarece que: Essa
eficcia, segundo o artigo, vincula o assistente, apenas, e em suas relaes com o assistido, pois em
referncia a ele que a lei criou a imutabilidade. Observe-se, porm, que ela s alcana os fatos que
foram objeto de apreciao pelo juiz e as questes suscitadas e que levaram concluso contida no
dispositivo da sentena. (...) A eficcia da assistncia , sob o aspecto acima exposto, de contedo
mais amplo do que a coisa julgada, porque enquanto esta s atinge a parte dispositiva da sentena
aquela abrange os motivos e os fatos, isto , a premissa menor da sentena. Mas sob outro aspecto,
mais restrita, porque no contm uma proibio absoluta de contrariar aqueles motivos e fatos.
Configura, na realidade, uma presuno relativa, juris tantum, que pode ser destruda se o assistente
alegar e provar alguma das circunstncias previstas nos itens I e II do artigo, que constituem
verdadeira exceptio male gesti processus. BARBI, op. cit. p. 182.
821
O que segue a tradio do direito processual civil brasileiro, eis que a possibilidade de o assistente
formular pedido em ao prpria foi reconhecida, pela primeira vez, pelo cdigo do Distrito Federal de
1924, que no artigo 161 dizia: o assistente em caso algum fica inibido de formular o seu pedido
diretamente, em ao prpria. Neste sentido veja-se DE PAULA, Alexandre. Cdigo de processo
civil anotado. Vol. I. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 399.
822
Que agora comporta a interveno decorrente de contrato de seguro (lei n 10.444/02).
__________________________________________________________________
439
de ordem, e que tem conhecimento de bens penhorveis do devedor, pode ingressar em
juzo para assistir o exeqente, pois se a execuo restar frustrada o terceiro-fiador poder
vir a ser executado, legitimando-se, assim, sua interveno em processo executivo;
segundo, porque como a assistncia no se confunde com o litisconsrcio, havendo tal
interveno no restar alterada a subjetividade da demanda executiva.
823

3. Da oposio (artigos 56-61):
conceito; momento interventivo; citao do oposto revel (na pessoa de seu advogado);
a natureza do litisconsrcio; o prazo para a resposta.

A oposio mais uma espcie voluntria de interveno de terceiros pela qual aquele que
pretender, total ou parcialmente, o direito e/ou a coisa controvertidos no processo pode
ingressar em juzo contra ambos os litigantes. A melhor doutrina conceitua a oposio como
sendo uma dupla ao, posto que a lei determinante no sentido de que o terceiro-opoente
oferea-a contra as duas partes, ao mesmo tempo, at ser proferida sentena.
824
A jurisprudncia
tem recusado a possibilidade de utilizao da oposio pelo ru, no sendo ele terceiro, se
quiser postular direito contra o autor deve servir-se da reconveno (artigo 315). Encontra-se na
doutrina um posicionamento minoritrio sustentado por Jos Frederico Marques que argumenta
a possibilidade de a oposio ser proposta mesmo depois da prolatao da sentena, o que, data

823
A jurisprudncia do TACIVSP firmou-se nesse sentido, vejamos a seguinte ementa: Assistncia -
Execuo - Pedido nesta fase Admissibilidade. O artigo 50, pargrafo nico do Cdigo de Processo
Civil remonta-se a todos os tipos de procedimentos do processo de conhecimento, exclusivamente, em
que se venha a proferir sentena de mrito e no de execuo, quando tal for solicitado. MG
549/2.920. AI 393.480 - 5 Cm. - Rel. Juiz Alves Bevilcqua - J. 15.6.94. No mesmo sentido, este
Tribunal veio a admitir a interveno assistencial na modalidade litisconsorcial. Ementa: Assistncia
litisconsorcial - Execuo - Legitimidade Ativa - Adquirente de Imvel - Sub-rogao nos direitos e
obrigaes - Reconhecimento. A transmisso irrestrita da propriedade imvel e dos direitos sobre ela
incidentes no exclui os direitos de natureza pessoal; em virtude do que o adquirente parte legtima
na execuo de valores locatcios, no o sendo o alienante. MG 473/2.323. Ap. c/ Rev. 333.968 - 4
Cm. - Rel. Juiz Rodrigues da Silva - J. 15.4.93
824
este o sentido da jurisprudncia do STF: acrdo do Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio
N 102.070 SP. (Segunda Turma). Relator: O Sr. Ministro Francisco Rezek. Ementa: Oposio. A
oposio, nos termos do art. 56 do CPC, volta-se contra ambos os litigantes, e no contra um deles
apenas. Acrdo que, sem embargo da sustentao de tese jurdica que o Supremo Tribunal estima
equvoca, deve ser confirmado por sua concluso. Recurso extraordinrio conhecido pela letra "d",
mas no provido.
__________________________________________________________________
440
venia, no correto.
825
A formao da relao processual interventiva, nesse caso, perfaz-se
com a citao dos opostos (autor e ru) na pessoa de seus advogados, que tm poderes para
receb-la mesmo que no possuam procuraes que confiram tal poder explicitamente, nos
termos do artigo 38. Isso se explica porque apesar de o artigo 38 dizer que a procurao geral
para o foro, conferida por instrumento pblico ou particular assinado pela parte, habilita o
advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citao inicial, apesar disso,
esta regra no se aplica ao caso da oposio. Nela incide o artigo 57, que afasta a regra geral e
determina que os opostos sero citados, na pessoa dos seus respectivos advogados, sem maiores
exigncias.
Segundo o CPC o oposto-autor ser sempre citado na pessoa de seu advogado, mas o
oposto-ru pode ser citado pelas vias normais gerais quando for revel. Parece claro, porm, que
a lei (leia-se o artigo 57) no se aplica indistintamente a todos os casos de revelia, pois h
hipteses nas quais o ru revel comparece ao processo pegando-o no estado em que ele se
encontra nos termos do artigo 322.
826
Quando isso se der no h necessidade de o ru revel, que
compareceu ao processo atravs de advogado legalmente constitudo, ser citado pelas vias
normais, a citao deve ocorre na pessoa de seu advogado malgrado a revelia.
O juzo por onde tramita a ao principal prevento para conhecer da oposio, por isso
deve ser distribuda por dependncia. A oposio exige a formao de litisconsrcio passivo,
necessrio e ulterior, pois ambas as partes devem ser citadas em processo j pendente. Quanto
ao problema da unitariedade, Cndido Rangel Dinamarco diz que a oposio exige a formao

825
Diz este autor: A oposio, ainda que ao autnoma, tem de ser oferecida antes que passe em julgado a
sentena proferida na ao principal. Se o processo estiver em curso no tribunal de Jurisdio
superior, cabe a oposio. Todavia, ela tem de ser proposta no juzo de primeiro grau. MARQUES,
Jos Frederico. Manual de direito processual civil. Vol I. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 287. Este
posicionamento alm de ir de encontro doutrina dominante, fere, tambm, a jurisprudncia do STF,
vejamos: Acrdo do Supremo Tribunal Federal. Ao cvel originria N 164 SP. (Tribunal Pleno).
Relator: O Sr. Ministro Paulo Brossard. Ementa: Ao Cvel Originria. Ao discriminatria.
Intervenincia da Unio. Competncia. Oposio. Deduo aps sentena. Intempestividade (art. 56
do CPC). Incompetncia absoluta. Deciso de cognio incompleta proferida em Conflito de
Jurisdio. Reconsiderao desta pelo prprio Plenrio. Possibilidade. Indeferimento da Oposio
deduzida pela Unio e remessa dos autos competente Justia Estadual.
826
Este artigo 322, diz que: Contra o revel correro os prazos independentemente de intimao. Poder ele,
entretanto, intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra.
__________________________________________________________________
441
de litisconsrcio unitrio e embora tente explicar que esta unitariedade no significa a mesma
sorte de destinos para autor e ru, firmando-se, assim, no plano do direito processual, melhor
nos parece que este tipo de litisconsrcio tanto pode ser do tipo simples quanto unitrio, com
referncia ao direito material, evidentemente.
827
Ora, num processo principal onde no h
reconveno (e isto a regra) somente est em jogo uma nica pretenso material, salvo se se
tratar de demanda com cumulao de pedidos (artigo 292). Ao exerccio espontneo dessa
pretenso o ru ops algum obstculo constituindo-se na causa de pedir (prxima) da ao,
ento nesta ao o ru, salvo se se opor ao autor por reconveno (artigo 315), repita-se, apenas
ir tentar obstaculizar o exerccio da pretenso do autor, nada mais. O ru que no reconvm e
nem postula pedido contraposto
828
no pede reconhecimento de direito material contra o
autor.
829

Ento, feita esta abstrao, consideremos a situao de uma ao principal onde h apenas
uma nica pretenso em discusso. Ora, havendo oposio o terceiro ter um processo seu, em
litispendncia inter alios com o preexistente, onde pedir ao juiz que reconhea, para si, o
direito ou a coisa discutida em juzo. Assim, quando o juiz for decidir estar a apreciar apenas
duas pretenses: uma do autor contra o ru ao principal -; e outra do terceiro bifurcada
contra autor e ru na ao de oposio. A sentena, por sua vez, poder, ou no, dar
tratamento diferenciado para os litisconsortes, que so o autor e o ru, a depender sempre do
caso concreto. Tanto poder trat-los da mesma forma, julgando integralmente o pedido em
favor do terceiro-opoente, caso em que o litisconsrcio ser unitrio, quanto poder, por
exemplo, reconhecer que numa ao onde o autor cobra R$ 1.000,00, do ru e que o terceiro-
opoente diz ser o verdadeiro credor desta importncia, pode ser que o ru deva apenas a metade
do total e que, portanto, nem autor, nem terceiro, tenham direito integridade do crdito. Nesse
caso o litisconsrcio ser simples, se a procedncia da oposio for parcial, pois pode ser que a

827
Seja em caso de oposio interventiva ou no-interventiva, unitrio o litisconsrcio que ela provoca.
No concebvel cindir as situaes e permitir que cada uma das pretenses tenha o seu prprio
destino. DINAMARCO. Interveno de terceiros, p. 91.
828
Mas nem sempre a contraposio de pedido se aplica oposio, j que a mesma no permitida no
procedimento sumrio, nem no da lei 9099/95.
829
A, por exceo, e s por exceo, existem as aes dplices.
__________________________________________________________________
442
sentena reconhea que da metade da dvida cobrada o que lhe sobeja deva ser repartido entre
autor e terceiro.
Portanto, bom fazer justia ao eminente Cndido Rangel Dinamarco esclarecendo que o
seu pronunciamento acerca da unitariedade litisconsorcial na oposio cinge-se ao nvel do
direito processual. Certo que nesse caso especfico no se aplica o artigo 191, mesmo que
sempre os opostos devam estar representados postulacionalmente por advogados diferentes.
830

O prazo no dobrado no caso de oposio porque o artigo 57 imps a observncia de regra
prpria e especfica ao dizer que o prazo para contestao comum, isto , flui para ambas as
partes simultaneamente no perodo de 15 (quinze) dias.
831

3.1. Oposio: petio inicial; valor da causa; limitao do pedido; procedimento
cabvel.

Prope-se a oposio atravs de uma nica petio (obedecendo-se aos requisitos dos
artigos 282-3 do CPC), distribuda por dependncia desde que a sentena ainda no tenha sido
proferida, pois em caso contrrio no mais ser cabvel. O seu pedido sofre certas limitaes
havendo jurisprudncia firmada pelo extinto TFR no sentido de que o pedido da oposio no
pode extrapolar o mbito de discusso da ao principal, caso o terceiro-opoente pretenda
postular pedido mais abrangente deve recorrer via da ao prpria.
832
Como toda causa tem de

830
Segundo o artigo 191: Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em
dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.
831
Sobre o assunto h um acrdo entendendo que: O opoente no litisconsorte. Por isso, no tem direito
ao prazo em dobro (RT 502/78, RJTJESP 42/144, Lex-JTA 153/48). NEGRO, Theotonio, op. cit.
nota 08, ao artigo 191.
832
A oposio no pode ter objeto mais amplo que a coisa ou o direito controvertidos entre autor e ru;
neste caso, deve o interessado propor ao autnoma, (TFR-2 Turma, AC 83.433-MS, rel. Min.
Costa Lima, v.u., DJU 29.8.85, "apud" Em. da Jur. do TFR n. 74, em. 1.295). NEGRO, op. cit. nota
n 03, artigo 56. Sem negar que a oposio tem o seu pedido limitado pelo da ao principal, Cndido
Rangel Dinamarco explica que no interessa que o pedido da ao principal seja condenatrio,
constitutivo ou meramente declaratrio: Os exemplos clssicos da doutrina giram em torno dos
__________________________________________________________________
443
ter um valor, a oposio tambm tem o seu devendo ser atribudo independentemente daquele
que foi dado ao principal.
833

Diferentemente da assistncia a oposio s tem cabimento nas tutelas de espcie cognitiva
e deve observar o procedimento ordinrio.
834
O artigo 60, que diz que quando a oposio for
oferecida depois de iniciada a audincia deve seguir o procedimento ordinrio, ficou sem
sentido aps a alterao do artigo 280, pela lei n 9.245, de 26/12/1995. Esta lei modificou o
inciso I, de modo a excluir do procedimento sumrio todas as modalidades de interveno de
terceiros, exceto a assistncia, o recurso de terceiro prejudicado. E recentemente a lei n
10.444/02 acresceu a possibilidade de interveno fundada em contrato de seguro.
835
Quanto ao
processo de execuo, a oposio resta integralmente incompatibilizada com o mesmo, porque
se caracteriza, sempre, como uma demanda requerente, necessariamente, de uma tutela da
espcie cognitiva. O opoente no possui ttulo (lquido, certo e exigvel), e a ao de
conhecimento serve exatamente para que o juiz diga a quem pertence o direito conferindo-lhe
um ttulo executivo; na execuo o autor-exeqente j possui um tal ttulo. Assim, e como
impossvel que uma demanda (oposio) cognitiva compatibilize-se com outra do tipo
executiva, pela diversidade procedimental (artigos 292 c/c 573), no cabvel a oposio em

pedidos iniciais de natureza condenatria, mas o espectro bem mais largo. Assim, p. ex., o autor
pediu declarao da nua propriedade de um imvel, admite-se a interveno do terceiro querendo
para si essa mesma declarao, ou mesmo revindicando o bem mediante alegao de ser titular da
propriedade plena; se o autor pediu sentena constitutiva de seu domnio (adjudicao compulsria),
a oposio poder veicular a pretenso do terceiro constituio do seu domnio sobre o mesmo bem
ou ainda a declarao de que ele dono, sem qualquer obrigao perante o ru-oposto.
DINAMARCO. Interveno de terceiros, p. 69.
833
NEGRO, op. cit. nota 02, artigo 259.
834
Malgrado a disposio legal do artigo 280, I, Cndido Rangel Dinamarco acha cabvel a oposio no
procedimento sumrio, se se tratar de espcie autnoma: Numa interpretao sistemtica e racional
do sistema, a partir das premissas de utilidade plena do processo civil de resultado, no ser absurdo
aceitar a oposio autnoma ainda quando a demanda entre os opostos pender num processo de
procedimento sumrio: justamente porque autnoma e no interventiva, essa oposio no interferir
no procedimento da causa principal e o nico bice que poder ocorrer ser a suspenso desta para a
pronncia e sentena nica. DINAMARCO. Interveno de terceiros, p. 72.
835
A alterao do artigo 280 efetivada pela lei n 10.444/02 manteve a restrio a vrias espcies de
interveno de terceiros no rito sumrio, a novidade que mitigou um pouco desse rigor cingiu-se
quelas intervenes baseadas em contratos de seguro.
__________________________________________________________________
444
ao de execuo. Se por acaso a penhora recair sobre bem de terceiro estranho execuo, o
remdio processual adequado ser embargos de terceiro (artigo 1046).
836

3. 2. Oposio: interventiva e autnoma;
total ou parcial; pressupostos especficos.

A oposio pode ser autnoma ou interventiva. Ser interventiva, de acordo com
o artigo 59, se for oferecida antes da audincia de instruo e julgamento,
837
caso em que
deve ser apensada aos autos principais e correr simultaneamente com a ao e ser julgada
pela mesma sentena que julgar a ao principal; ser autnoma, segundo o artigo 60,
quando oferecida depois de iniciada a audincia, caso em que pode ser julgada sem prejuzo
da causa principal. Mas a lei permitiu que o juiz pudesse suspender o andamento da ao
principal, por prazo no excedente a 90 (noventa) dias, a fim de proferir julgamento
conjunto, o que pode e deve ser sempre feito, pois como os julgamentos no podem ser
conflitantes de melhor tcnica que a deciso seja tomada simultaneamente, porque pe
fim situao de incerteza.
838
A oposio diz-se total quando o terceiro-opoente postula
pelo reconhecimento a seu favor de todo o direito ou coisa litigiosa deduzidos em juzo,
diz-se parcial quando a pretenso do terceiro no abranger totalidade do que se discute no
feito pendente.
Como a oposio tem natureza jurdica de ao, constitui-se em duas aes,
deve, por isso, observar a presena de todos os pressupostos genricos e condies de
qualquer ao. Mas, possui a oposio alguns pressupostos especficos sem os quais o
processo no se conformar validamente, so eles: 1- litispendncia inter alios,ou seja, que

836
Contra o cabimento da oposio em execuo veja-se: (JTA 99/128, Lex-JTA 165/209, RTJE 82/110).
837
Embora no distinga, o artigo 59 apenas incide sobre a audincia de instruo e julgamento.
838
Segundo Cndido Rangel Dinamarco: No sistema do CPC a oposio ser deduzida no mesmo processo
em que as partes originariamente contendem, sempre que vier antes da audincia (art. 59) autntica
interveno, pois. Mas se esse terceiro formular oposio depois de iniciada a audincia, com isso
dar formao a processo novo e a sua oposio dir-se- autnoma (art. 60). DINAMARCO.
Interveno de terceiros, p. 46-7.
__________________________________________________________________
445
a ao do terceiro-opoente reproduza a ao anteriormente ajuizada; 02- que a ao
principal seja do tipo cognitiva em procedimento ordinrio; 03- que ainda esteja a tramitar
pelo primeiro grau de jurisdio sem sentena prolatada; 04- a competncia do juiz que
preside a ao principal para tambm julgar a oposio; 05- que o opoente seja terceiro,
no parte nem litisconsorte, que, a bem da verdade tambm parte.
839

3.3. Oposio e embargos de terceiros: semelhanas e distines.

A oposio guarda certa semelhana com os embargos de terceiros (1.046 a
1.054), posto que tanto naquela quanto neste o terceiro intervm em processo pendente para
salvaguardar direito prprio; ambos tm natureza jurdica de ao; ambos so distribudos
por dependncia e tramitam em autos apartados; em ambos exige-se o pagamento de custas
e despesas processuais. Mas as dessemelhanas entre esses institutos existem, a
jurisprudncia, por exemplo, os distingue porque o terceiro-embargante no se ope s
partes, outrossim, pressupe uma turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de
apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao
judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha. Requer, assim, os embargos de
terceiros, que tais bens sejam manutenidos ou restitudos.
840
Depois, quanto ao direito em
discusso, os embargos de terceiros restringem-se proteo de direito real de propriedade
ou posse, ou ainda, para que o credor com garantia real possa obstar alienao judicial do

839
Sobre os pressupostos da oposio veja-se NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade, op. cit.
p. 488, onde dizem que a causa de pedir da oposio deve ser diferente da causa da ao principal. Ora,
em consonncia com o artigo 301, a verificao da litispendncia est a exigir a repetio de ao em
curso ( 3
o
do artigo 301). E a lei considera como repetidas duas aes sempre que tiverem as mesmas
partes, a mesma causa e o mesmo pedido ( 2
o
do artigo 301). Parece, portanto, indispensvel que na
oposio a causa de pedir remota seja idntica a da demanda principal. Para fins de esclarecimento, no
se pode olvidar que o CPC adotou a teoria da substanciao, ento no tocante oposio a causa de
pedir remota h de manter relao de identidade com a do processo pendente. Sobre o assunto vide:
DINAMARCO, Interveno de terceiros, p. 64 e segs.
840
RT 506/145, 622/107, JTA 49/116, 104/105.
__________________________________________________________________
446
objeto da hipoteca, penhor ou anticrese,
841
no sendo possvel haver invocao de direito
pessoal, ao passo que na oposio no h essa restrio. Quanto ao alcance da sentena,
os provimentos jurisdicionais numa e noutra espcie tambm so diferentes, pois nos
embargos de terceiros o pedido visa afastar a constrio judicial indevida para restituir a
posse ou a propriedade, apenas,
842
j a oposio permite que o terceiro postule pela
declarao, constituio, ou condenao sem tal restrio. Quanto ao litisconsrcio
passivo, tem-se que na oposio ele ser bifronte, isto , deve haver a citao tanto do autor
quanto do ru, nos embargos de terceiros nem sempre isso ocorre. A legitimao passiva
nesta ltima ao verte-se para o (s) beneficirio (s) e pode recair: 01- somente sobre o
exeqente, quando a constrio judicial derivar de sua responsabilidade exclusiva, tal como
ocorre quando ele indica penhora bem de terceiro;
843
02- sobre o exeqente e sobre o
executado, quando a constrio judicial sobre a posse ou propriedade de terceiro se der por
indicao do executado.
844

Quanto s espcies de tutelas cabveis, a oposio s tem cabimento em
ao de conhecimento, os embargos de terceiros tanto podem ser utilizados em
aes dessa natureza quanto em ao de execuo. Quanto ao procedimento,
na oposio ser sempre ordinrio j que ela s possvel em tutela cognitiva
e por ordem expressa do artigo 280 est excluda do rito sumrio; nos
embargos de terceiros no se segue o rito ordinrio, mas sim o do processo

841
No caso do credor com garantia real, segundo o artigo 1054, a defesa do embargado restringe-se alegao
de que: I - o devedor comum insolvente; II - o ttulo nulo ou no obriga a terceiro; III - outra a
coisa dada em garantia.
842
Tanto que o STJ editou a smula 195, para excluir a possibilidade de se pretender anular ato jurdico
fraudulento, verbis: Em embargos de terceiros no se anula ato jurdico, por fraude contra
credores.
843
possvel que nesse caso o executado tambm tenha interesse em participar da relao processual, caso
em que pode intervir na condio de assistente litisconsorcial. Sobre esta possibilidade veja-se DIFINI,
Luiz Felipe Silveira. Embargos de terceiros. So Paulo: Aide, 1992, p. 92.
844
Este entendimento remonta ao extinto TFR, que em certa vez decidiu: "No havendo o bem sob constrio
sido nomeado penhora pelo executado, mas pela exeqente, descabe o litisconsrcio passivo
necessrio do devedor, pretendido pela embargada", (RTFR 146/111 e 150/105). E Theotonio Negro
noticia uma deciso entendendo que se o ru-executado foi quem indicou o bem penhorado do terceiro,
mas se a indicao foi apenas verbal, tambm nesse caso no deve ele executado integrar o plo
passivo da ao de embargos. RT 711/131. Veja-se NGERO, op. cit. nota n 02 ao artigo 1053. No
sentido da antiga jurisprudncia do TFR, veja-se DIFINI, Luiz Felipe Silveira, op. cit. p. 92.
__________________________________________________________________
447
cautelar de modo que se no houver contestao decreta-se a revelia, mas se
houver o juiz deve designar audincia de instruo e julgamento sendo
necessria a produo de prova. Isso significa que a fase conciliatria (artigo
331) deve ser observada nos casos de oposio, salvo: se se tratar de hiptese
de julgamento antecipado da lide (artigo 330); se o direito for passvel de
transao (caput do artigo 331, com a redao estabelecida pela lei n
10.444/02); se as circunstncias da causa apontarem ser improvvel o acordo
( 3
o
do artigo 331, acrescentado pela lei n 10.444/02). Nos embargos de
terceiros a fase conciliatria dispensvel no sendo, entretanto, vedado ao
juiz tentar conciliar as partes com base no artigo 125, IV, que lhe faculta
buscar, a qualquer tempo, conciliao.
Quanto ao prazo para defesa, na oposio de quinze dias, nos embargos
de terceiros de dez dias. Quanto s pessoas que podem ser citadas, segundo
a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal nos embargos de terceiros a
citao, assim como se d na oposio, podia ocorrer na pessoa dos
advogados, porm, a construo pretoriana do STJ e a doutrina mudaram esse
entendimento passando a exigir a efetuao do ato citatrio na prpria
parte.
845

845
Aquela era a orientao do STF, como adiante se ver no recurso extraordinrio n 81.620 SP. (Primeira
Turma). Relator: O Sr. Ministro Soares Muoz. Ementa: Embargos de terceiro. Citao.
Desnecessidade da citao pessoal do embargado, em face da natureza incidental e acessria dos
embargos de terceiro. - Promessa de compra e venda de imvel no inscrita no registro imobilirio.
Circunstncias de fato e interpretao de clusulas contratuais que fizeram com que o acrdo
acolhesse, em parte, os embargos de terceiro, para mandar excluir da penhora, realizada em execuo
hipotecria, a meao da embargante. Smulas 279 e 454. Mas a jurisprudncia do STJ vem
exigindo a citao pessoal dos demandados, como adiante se demonstrar no Recurso Especial n
23.352-9-SP, (Reg. n 92.14134-0). Relator: o Exm Sr. Ministro Cludio Santos. Ementa: Embargos
__________________________________________________________________
448
Quanto substituio processual (equiparao da parte a terceiro), nos
embargos de terceiros a lei permitiu a possibilidade de uma das partes litigantes agir em
nome do terceiro na condio de substituto processual, quando a parte, que a partir de ento
se equipara a terceiro, defender bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em
que os possuir, no possam ser atingidos pela apreenso judicial.
846
Tambm para fins de
interposio de embargos de terceiros, equipara-se a terceiro o cnjuge quando defender a
posse de bens dotais, prprios, reservados, ou de sua meao. Em relao posio do
cnjuge, quando pretender defender a sua meao, o Superior Tribunal de Justia, atravs
do enunciado da sumula 134, ampliou ainda mais o espectro legislativo do artigo 1046 do
CPC, para consider-lo como equiparado a terceiro, em processo de execuo, mesmo
quando tenha sido devidamente intimado da penhora.
847
Na oposio essa possibilidade
inexiste, pois a parte (litisconsorte, inclusive) no pode dela se utilizar por no deter a
condio de terceiro.
Quanto ao momento interventivo, segundo o artigo 1048 os embargos de
terceiros podem ser opostos mesmo aps a prolatao da sentena ds que ainda no tenha
transitado em julgado, e, no processo de execuo, isso possvel at 5 (cinco) dias depois
da arrematao, adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva
carta. A oposio, por outro lado, alm de no ser admissvel no processo de execuo, s
pode ser manejada antes de a sentena ser prolatada em processo de conhecimento.

de terceiro. Citao. Indispensvel a citao do embargado para responder inicial dos embargos de
terceiro.
A doutrina especializada acompanha a posio do STJ, como o caso de Joo Roberto Parizatto, que em seu
Embargos de terceiros (doutrina, jurisprudncia e prtica forense). Leme-SP: De Direito, 1997, p. 38,
escreve sobre a necessidade de citao pessoal. No mesmo sentido encontra-se Luiz Felipe Silveira
Difini, que em seu Embargos de terceiros, diz: Em nossa modesta opinio, melhor a razo dos que
sustentam a obrigatoriedade da citao pessoal dos embargados, op. cit. p. 109-10.
846
Neste sentido decidiu o STF, no recurso extraordinrio n 85.095 GO, pela Primeira Turma, tendo na
ralatoria Ministro Bilac Pinto, o seguinte: Ementa Processo de execuo. Embargos de terceiro.
Cabimento, at cinco dias depois da imisso na posse, para a defesa, por quem foi parte no processo
de conhecimento, de bens que no podem, a princpio, ser atingidos pela apreenso judicial (CPC, art.
1.046, 2, e 1.048). Recurso extraordinrio conhecido e provido, a fim de que sejam processados os
embargos.
847
Diz a smula 134 do STJ: Embora intimado da penhora em imvel do casal, o cnjuge do executado pode
opor embargos de terceiro para defesa de sua meao.
__________________________________________________________________
449
4. Da nomeao autoria (artigos 62-69): a (i)legitimidade do
possuidor.

A nomeao autoria uma modalidade de interveno de
terceiros obrigatria na qual o ru parte ilegtima para a causa e o
terceiro nomeado quem possui tal legitimidade. Sua finalidade sanar o
erro cometido pela parte autora na escolha do ru-ilegtimo. Se
considerarmos a teoria da substantividade, verificaremos que o terceiro
encontra-se no processo ( o ru) e o nomeado (dito terceiro pela
dogmtica do CPC) apenas detm a qualidade de terceiro no sentido
meramente cronolgico. Assim, pode-se mesmo dizer que esta modalidade
de interveno de terceiros visa a excluso do terceiro que se encontra no
processo e a incluso da parte legtima que est fora do processo. O ru-
nomeante terceiro no sentido substancial e parte no sentido cronolgico.
O terceiro-nomeado parte no sentido substancial e terceiro no sentido
cronolgico.
O artigo 62 restringiu a nomeao autoria para os casos de
deteno, dizendo que aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe
demandada em nome prprio, dever nomear autoria o proprietrio ou o
possuidor. A atual redao modificou o artigo 99 do cdigo de 1939,
848
que
mencionava o possuidor como sendo a figura jurdica visada pela norma.
Com isso quis Alfredo Buzaid deslocar os casos nos quais o ru fosse

848
Cuja redao era a seguinte: Aqule que possuir, em nome de outrem, a coisa demandada, nos cinco (5)
dias seguintes propositura da ao, deve nomear autoria o proprietrio ou o possuidor indireto,
cuja citao o autor promover. Pargrafo nico. Se a pessoa nomeada no comparecer, ou se negar
a qualidade que lhe fr atribuda, o autor poder prosseguir contra o nomeante e o nomeado, como
litisconsortes, assinando-se novo prazo para a contestao.
__________________________________________________________________
450
possuidor para a modalidade de denunciao da lide (artigo 70, II)
849

reservando a nomeao para as hipteses de exclusiva deteno.
Na prtica isso traz grande diferena, pois segundo o artigo 485
do CC de 1916 e o artigo 1196 do cdigo civil vigente, possuidor quem
tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de algum dos poderes inerentes
propriedade.
850
Estes casos esto, segundo a sistemtica dogmtica do
CPC, excludos da nomeao autoria. Noutras palavras, pela literalidade
da lei algum que possuindo a coisa em nome alheio e fosse demandado em
nome prprio no poderia nomear autoria o proprietrio ou o possuidor
indireto. Deveria denunciar da lide. A impossibilidade legal-literal de
algum encontrado nesta situao poder nomear autoria decorre de seu
no enquadramento no conceito de detentor. Os casos de deteno
encontram-se definidos no artigo 487 do mesmo CC de 1916 e artigo 1198
do cdigo atual, que se considera detentor aquele que, achando-se em
relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e
em cumprimento de ordens ou instrues suas.
851

Didaticamente pode-se resumir a sistemtica do CPC da
seguinte forma: ru detentor (parte ilegtima, demandado em nome
prprio) deve ser a nomeao autoria; ru possuidor (parte legtima com
direito ao regressiva) deve ser a denunciao da lide. Tudo estaria
resolvido se a denunciao da lide conseguisse abranger todas as situaes
envolvedoras do possuidor. Porm, a denunciao da lide pressupe que o
litisdenunciante tenha legitimidade para a causa na ao principal e ainda
que tenha direito ao regressiva, pois este instituto constitui-se numa

849
Cuja redao a seguinte: 70 -- A denunciao da lide obrigatria: II - ao proprietrio ou ao possuidor
indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor
pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada.
850
A nica diferena entre esses dois dispositivos que o novo cdigo suprimiu a expresso domnio do
seu texto. Para a nossa anlise contextual, contudo, isso no representa alterao alguma.
851
A diferena entre estes dois artigos tambm mnima. Quanto ao contedo, alis, no h diferena alguma.
O antigo dizia que se no se considerava possuidor aquele que se achava em relao de dependncia
para com outro e conservava a posse em seu nome. O atual modificou apenas a parte inicial: em vez de
dizer que no se considera possuidor...; disse: considera-se detentor...
__________________________________________________________________
451
ao regressivo-indenizatria. Serve para acautelar um litigante que, por
ventura, perder a demanda no ressarcimento do que tiver direito. Mas a lei
no resolve a situao do possuidor que, demandado em nome prprio,
nem pode denunciar da lide por falta de legitimao para a causa principal
e porque no tem direito de regresso, nem pode nomear autoria porque
no se enquadra no conceito de detentor. pressuposto da denunciao da
lide ter o denunciante ao regressiva, sem essa possibilidade invivel sua
invocao.
852

A resoluo da situao do possuidor que no tem legitimidade
para propor ao regressiva exige verdadeiro exerccio hermenutico. Uma
pesada doutrina malsina esta situao, incluindo-se: Alexandre De Paula,
Arruda Alvim e Celso Agrcola Barbi, dentre outros.
853
Sidney Sanches,
por sua vez, explica que a incidncia do inciso II do artigo 70 est a
depender que o possuidor indireto esteja obrigado a garantir a posse direta
do outro contratante com a indenizao por eventuais prejuzos, em caso
contrrio no ter cabimento.
854

852
O Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Apc - apelao cvel. Nmero: 0032003
ano: 94 Uf:Df - Distrito Federal. Reg.int.proces.: 70.150 - apc0032003. Deciso: 11.04.94. rgo
julg.: 61 - Primeira turma cvel. Relator: Desembargador Jos Jeronymo Bezerra de Souza.
Publicao: DJDF. Data: 11.05.94 pg.: 5.138. Ementa: (...) O instituto da denunciao lide
visa a economia processual, possibilitando ao ru ter no mesmo processo uma declarao acerca de
seu direito de regresso, poupando-lhe de buscar a tutela em outra ao, tendo como nico vnculo
com a principal, o pressuposto de que o denunciante seja condenado. Deciso: conhecer o recurso e
improver. Unnime.
853
Este ltimo diz que No merece elogios o legislador pela inovao feita, ao excluir o possuidor, porque,
com isso, impediu essa categoria de afastar de si demanda que no de seu interesse. (...) A
modificao feita to inconveniente ao interesse do autor e do ru - porque no beneficia a nenhum
deles que, possivelmente, a jurisprudncia na sua funo corretiva e criadora, acabar por admitir
uma modalidade de nomeao autoria paralela criao no Cdigo. Ser ela para o possuidor
direto, mas sem o carter de dever, que s a lei pode dar. BARBI, op. cit. p. 194.
854
Enfim, sempre que, por lei ou por disposio contratual, estiver o possuidor indireto obrigado a garantir
a posse direta do outro contratante, inclusive o indenizando dos prejuzos que sofrer com sua perda,
caber a denunciao com base no inc. II do art. 70 do CPC. Se, por lei ou por contrato, estiver o
__________________________________________________________________
452
Portanto, deve-se interpretar o tipo do artigo 62 de forma
ampliativa para admitir que o possuidor direto tambm possa nomear
autoria. Mas a sano prevista no artigo 69 no pode ser aplicvel ao
possuidor porque a lei a restringiu ao detentor que no nomeia ou nomeia
pessoa errada.
855
Neste contexto uma denunciao da lide formulada
equivocadamente deve ser aceita como se nomeao autoria fosse.
856
O
prprio STJ vem entendendo que se deve superar o rigor interpretativo
para, com base no princpio da instrumentalidade das formas, aceitar-se a
denunciao da lide como nomeao autoria.
857

4.1. Espcies de nomeao autoria; procedimento e ineficcia da
nomeao:
o problema da recusa e os efeitos da coisa julgada.

O CPC contempla duas espcies de nomeao autoria: a
clssica, prevista pelo artigo 62, de acordo com a construo hermenutica
descrita no item anterior, trata do caso do detentor e do possuidor quando,
demandados, no tiverem legitimidade para a causa; e a analgica, disposta

possuidor indireto desobrigado de garantir a posse direta do outro contratante, ento a denunciao
da lide ser descabida. Observe-se, ainda, que a denunciao da lide no deferida ao mero detentor,
isto , quele que detm a coisa em nome alheio, pois no tem posse direta e por isso mesmo no pode
invocar direitos dela decorrentes contra o possuidor (...) O que lhe cabe nomear autoria ....
SANCHES, Sidney. Denunciao da lide no direito processual civil brasileiro. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984, p. 84-5.
855
BARBI, op. cit. p. 194. No mesmo sentido Moacyr Amaral Santos, ao comentar o artigo 62, obtempera:
Entendemos, assim, que a expresso contida no texto sob exame aquele que detiver a coisa em
nome alheio dever ter inteligncia mais ampla, abrangendo o detentor e o possuidor direto.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol II. 20. ed. Sal Paulo:
Saraiva, 1999, p. 22.
856
SANCHES, op. cit. p. 85.
857
Se, erroneamente, o ru denuncia a lide a terceiro, em vez de nome-lo autoria, e o terceiro comparece
e se defende, pode, pelo princpio da instrumentalidade, ser condenado a ressarcir o dano.
NEGRO, op. cit. nota n 01, ao artigo 62, fazendo meno ao seguinte acrdo: (STJ-4 Turma,
REsp 1.959-SP, rel. Min. Bueno de Souza, j. 9.2.93, no conheceram, v.u., DJU 13.9.93, p. 18.562).
__________________________________________________________________
453
no artigo 63, aplica-se ao de indenizao intentada pelo proprietrio ou
pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsvel pelos
prejuzos alegar que praticou o ato por ordem ou em cumprimento de
instrues de terceiro. Embora a teleologia inspiradora de ambas as
espcies seja a mesma: substituio da parte passiva ilegtima com o
ingresso do terceiro legitimado (economia processual), malgrado isto h
uma diferena meritria entre elas. que a nomeao autoria analgica,
baseada na atribuio da responsabilidade civil (artigo 1521 do CC) a
quem determinou a prtica do ato lesivo em face de seu maior potencial de
solvabilidade, no exclui a possibilidade de o autor demandar contra quem
praticou o ato e contra quem o determinou, em litisconsrcio passivo
facultativo.
858

A nomeao autoria tem carter de obrigatoriedade e somente
pode ser feita pela parte r no prazo da contestao, independentemente de
o requerimento vir, ou no, em conjunto com a pea de defesa em item
destacado, pode at vir aps a contestao ds que no prazo desta.
859
A lei
exige a lealdade processual do ru na hora de se fazer a nomeao, pois lhe
imps a responsabilidade civil por dano processual se deixar de nomear
autoria, quando lhe competir, ou se nomear pessoa diversa daquela em
cujo nome detm a coisa demandada (artigo 69). O requerimento de
nomeao tem o condo de suspender o processo at que o autor se
manifeste, a lei permitiu-lhe a aceitao ou recusa porque dele o direito
de escolher contra quem quer litigar. Se o autor recusar o processo seguir
contra o nomeante e, ao final, dever ser extinto por falta de legitimidade
para a causa (artigo 295, c/c 267), se aceitar a nomeao deve requerer ao
juiz a citao do terceiro-nomeado, nesse caso o ru deve ser excludo do

858
Comentando o artigo 63 Celso Agrcola Barbi defende que: A disposio da lei no exclui o direito do
autor mover a ao contra o mandante e o executor, porque ambos so, em princpio, responsveis
perante o prejudicado. O que a lei quer permitir que, em caso de a ao ter sido mal dirigida, por
atingir apenas o executor, possa este indicar a pessoa por ordem da qual praticou o ato. BARBI, op.
cit. p. 195. No mesmo sentido veja-se NERY JNIOR e NERY, Rosa, op. cit. p. 493.
859
Sobre a possibilidade de a nomeao autoria ocorrer aps a contestao, veja-se NERY JNIOR e
NERY, Rosa, op. cit. p. 493-4.
__________________________________________________________________
454
processo. O terceiro tem duas opes: 01- pode aceitar a nomeao de
forma expressa ou tcita, se ele no se manifestar a respeito; 02- pode
negar a qualidade que lhe atribuda, em negando-a pode requerer o seu
ingresso no feito na condio de assistente se demonstrar que possui
interesse jurdico.
860

O chamamento do terceiro-nomeado faz-se mediante ato de
citao no qual se lhe confere prazo de 15 dias para se defender, pois
apesar de a lei ter sido omissa quanto a este prazo, a ordinarizao do
procedimento assim o determina. Ao permitir que o nomeado pudesse
recusar a nomeao, a lei brasileira gerou inusitada situao: concedeu o
direito a algum no querer ser ru, o que um verdadeiro absurdo. O
legislador inspirou-se na antiga redao do artigo 320 do Cdigo de
Processo Civil de Portugal, que, por sua vez, previa que se houvesse recusa
por parte do terceiro os efeitos da sentena se estenderiam sobre ele. No
Brasil, todavia, isso no possvel porque o artigo 472 impede que a coisa
julgada possa alcanar terceiros, de modo que se permitiu ao terceiro,
nessas condies, exercer o seu absurdo direito de no querer ser ru e
fulminar o processo com a destinao de extino por ilegitimidade do ru
originrio.
861

4.2. A supresso da nomeao autoria no sistema processual
portugus
e sua substituio pelo uso da oposio coacta.

860
BARBI, op. cit. p. 197.
861
BARBI, ibidem, p. 198.
__________________________________________________________________
455
O direito processual portugus atual no contempla,
explicitamente, a nomeao autoria como espcie interventiva autnoma,
pois a reforma processual de 1995 eliminou essa espcie interventiva, cuja
denominao era: nomeao aco, em face da perda de sua utilidade e
sentido. Atualmente o ru (possuidor ou detentor) que se encontre em
situao de similaridade estrita com a prevista pela nossa nomeao
autoria, tem duas opes processuais: 1
o
- no reconhece a pretenso do
autor, caso em que pode, com base no artigo 325
o
, I, provocar o
chamamento do terceiro para que este intervenha na condio de
litisconsorte, desde que queira o ru discutir com o autor a titularidade do
direito postulado; 2
o
- reconhece a pretenso do autor, caso em que pode
trazer a juzo o terceiro na condio de opoente (oposio provocada,
artigo 347
o
) e pedir ao juiz sua excluso do processo com fundamento no
artigo 350
o
, n 2.
862

O processo civil lusitano oferta a possibilidade de o ru provocar
a oposio forada do terceiro quando, estando preste a satisfazer a
pretenso do autor, tomar conhecimento de que um terceiro se arroga ou
possa vir a arrogar direito incompatvel com o do demandante. Nesse caso,
permite-se ao ru requerer a citao do terceiro desde que o faa no prazo
da contestao, a finalidade desse chamamento destina-se a que o terceiro
possa defender seus direitos em juzo, deduzindo sua pretenso. O prazo

862
Como est escrito no prembulo do Decreto-Lei n 329-A/95, isso se deu: ... por ter desaparecido o
pressuposto base essencial em que assentava: na verdade, [...] no existira nenhuma ilegitimidade
passiva a ser suprida [...] atravs da nomeao aco, sendo, por isso, inaplicvel a previso
contida no n 03 do art 322 [CPC/61] absolvio da instncia, por ilegitimidade do demandado,
quando, no aceitando o autor a nomeao, o juiz se convencer de que ele possui [...] em nome alheio.
Esta justificao simplifica demasiado o problema. verdade que o artigo 1311, n 1, CC atribui
legitimidade passiva para a aco de reivindicao a qualquer detentor ou possuidor, o que, alis, se
compreende perfeitamente: o possuidor ou detentor algum que se comporta como se fosse titular do
direito de fundo (cfr. Art 1251 CC), pelo que no exigvel que o autor reivindicante conhea que o
demandado, contra todas as aparncias, afinal apenas um possuidor em nome alheio. O que j no
indiscutvel que, perante a alegao pelo demandado de que ele somente um possuidor em nome
alheio, o autor da aco possa recusar a interveno do possuidor em nome prprio: era precisamente
para sancionar esta recusa do autor da aco em aceitar discutir a questo da propriedade com o
possuidor em nome prprio, nomeado aco pelo possuidor em nome alheio, que o art 322, n3,
CPC/61 estipulava a absolvio da instncia deste possuidor demandado. SOUZA, Miguel Teixeira
de. Estudos sobre o novo processo civil, p. 184.
__________________________________________________________________
456
para que o terceiro possa postular seu direito o mesmo que o ru tem
para contestar, feita a citao vlida podem ocorrer as seguintes situaes:
1
o
- se nada requerer, e se for hiptese de revelia, o ru ser condenado a
satisfazer a pretenso do autor, mas a mesma sentena irradia os efeitos da
coisa julgada sobre o terceiro que se quedou inerte (artigo 349
o
, 2 do
CPCP); 2
o
- se o terceiro mantiver-se inerte mas no for caso de revelia, o
feito ter seguimento passando para a fase instrutria. Se a sentena, ao
final, condenar o terceiro ele tem direito de exigir do autor o que receber
indevidamente, bem como postular contra o ru a prestao devida se
provar que a sua condenao decorreu de dolo ou culpa grave do
demandado.
863

Eis a atual soluo do processo civil portugus, que, a bem da
justia, muito mais eficaz que a nossa.

5. Da denunciao da lide (artigos 70-76):
evoluo do chamamento autoria; hipteses de cabimento;
natureza jurdica.

A expresso denunciao da lide deriva e substitui a figura do
chamamento autoria que nosso direito herdou do direito romano, atravs
das ordenaes portuguesas.
864
A expresso autoria em nada se relaciona
com o autor do plo ativo da relao processual, refere-se ao autor como
sendo a pessoa (terceiro) que transmitiu o direito ao adquirente. Autor

863
NETO, Ablio. Cdigo de processo civil anotado, p. 406.
864
Sendo certo, porm, que a origem mais remota desse instituto est no direito dos povos germnicos
primitivos, como resta demonstrado na Tese de Ctedra de GONALVES, Aroldo Plnio: Da
denunciao da lide. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 318.
__________________________________________________________________
457
quer significar, pois, o transmitente, o alienante. Este, pelo fato de ter feito
a transmisso de um direito ou coisa, responsvel, garante da dita
transmisso.
865
A finalidade, ento, da denunciao da lide no outra que
no seja a de proporcionar ao adquirente, quando demandado, trazer ao
processo, chame autoria, algum contra quem tem ao indenizatria-
regressiva para ressarci-lo na hiptese de derrota. Este autor exatamente
o terceiro da litisdenunciao. A denunciao da lide tambm chamada
de litisdenunciao, pois quem faz a denncia recebe a denominao
tcnica de litisdenunciante e quem a recebe de litisdenunciado.
O CPC de 1939 regulava o instituto pelo artigo 95
866

restringindo-o aos casos de evico. O CPC atual (artigo 70) ampliou suas
hipteses de cabimento para admitir a denunciao: 01- aos casos de
evico, sendo possvel que tanto o autor quanto o ru possam utilizar a
litisdenunciao; 02- ao possuidor direto para denunciar o proprietrio ou
o possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos
como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, for, ele
(possuidor direto) demandado em nome prprio (aqui a denncia s pode
ser feita se o possuidor estiver localizado no plo passivo);
867
03- a quem
estiver litigando, no plo ativo ou passivo, e tenha direito regressivo,
decorrente de lei ou contrato, contra quem tenha o dever de indenizar.

865
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva. Vol. II, p. 26.
No dicionrio Aurlio garante a pessoa responsvel por alguma coisa; abonador, fiador, avalista,
endossante. Tambm Celso Agrcola Barbi, comentando o instituto ainda sob a sistemtica de 1939,
registra: A palavra autoria significava, no caso, garantia. BARBI, op. cit. p. 201.
866
Dizia o artigo 95 do Cdigo de Processo Civil revogado: Aqule que demandar ou contra quem se
demandar acrca de coisa ou direito real, poder chamar autoria a pessoa de quem houve a coisa
ou o direito real, a fim de resguardar-se dos riscos da evico. 1
o
- Se fr o autor, notificar o
alienante, na instruo do juzo, para assumir a direo da causa e modificar a petio inicial. 2
o
-
Se fr o ru, requerer a citao do alienante nos trs (3) dias seguintes ao da propositura da ao.
3
o
- O denunciado poder, por sua vez, chamar outrem autoria e assim sucessivamente, guardadas as
disposies dos artigos anteriores. Redao extrada da obra Comentrios ao cdigo de processo
civil. Vol. I, de: MIRANDA, Pontes de, Forense, 1947, p. 370.
867
A hiptese deste inciso II, constituiu-se num equvoco legislativo pelo qual se pretendeu suprimir o
possuidor direto do direito de nomear autoria, mas somente poder haver denunciao da lide se o
possuidor tiver ao regressiva, posto que este aspecto ao regressiva da essncia do instituto.
Alis, no caso especfico da denncia do usufruturio ao nu-proprietrio, ela dificilmente existir,
como muito bem lembra Celso Agrcola Barbi, porque a regra que o usufruto se faz de forma gratuita
e se gratuito for no ter o nu-proprietrio o qu indenizar. BARBI, op. cit. p. 203.
__________________________________________________________________
458
Esta ltima situao agora com a nova redao do artigo 280 do cdigo de
processo civil, operada pela lei n 10.444/02, pode ocorrer tambm no
procedimento sumrio ds que o contrato objeto da denunciao insira-se
no gnero: contrato de seguro.
A denunciao da lide tem natureza jurdica de ao, trata-se de
ao regressiva, ou seja, tem como pressuposto que quem denuncia tenha
sofrido um dano, um prejuzo, a que o denunciado tem o dever de reparar.
Este dever de reparar o dano, que tem o litisdenunciado, confere-lhe a nota
da indenizatoriedade. Trata-se ainda de ao secundria e dependente,
pois proposta no curso, isto , aps a propositura de uma outra ao, dita
principal, da qual a denunciao acessria. Sendo assim, a anlise do
mrito da denunciao da lide pressupe a derrota de quem denunciou.
Ora, se ao regressiva-indenizatria o juiz somente poder examinar o
seu contedo meritrio se o litisdenunciante sucumbir no processo
principal, se for vencedor no ter sofrido o prejuzo justificador da
indenizao a ser alcanada. Logo, correto concluir que a vitria do
litisdenunciante importa na perda de objeto da ao de denunciao da
lide. Mas a sua recproca nem sempre verdadeira, pois a derrota do
litisdenunciante apenas obriga o juiz a examinar o mrito da
denunciao, a existncia, ou no, de seu afirmado direito. Em caso
positivo, evidentemente, dever julgar o pedido da litisdenunciao
procedente para condenar o terceiro-denunciado. Mas, em caso negativo,
ou seja, se o litisdenunciante malgrado o fato de ter sido sucumbente no
fizer jus indenizao dever o juiz julgar o seu pedido improcedente.
868

868
Neste sentido dizem Nelson e Rosa Nery: Tem como caracterstica a eventualidade, pois s ser
examinada a ao secundria de denunciao da lide se o denunciante ficar vencido, na ao
principal. NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade, op. cit. p. 497.
__________________________________________________________________
459
5.1. A obrigatoriedade da denunciao da lide: de ao de defesa
(Calamandrei) para ao de regresso (Chiovenda). Pela facultatividade irrestrita
do direito regressivo.

De acordo com o artigo 70: A denunciao da lide obrigatria
para todas as hipteses nele versadas. O sentido da expresso obrigatria
deve ater-se ao conceito de nus, pois quis a lei dizer que o direito ao
exerccio de ao estaria condicionado denunciao da lide em processo
pendente. Sendo a denunciao obrigatria, significa que se a parte no a
fizer, nos termos e formas legais, isto , na prpria petio inicial se o
denunciante for autor ou no prazo da contestao se for ru, perder o
direito prpria ao regressiva-indenizatria autnoma. Mas Aroldo
Plnio Gonalves logo cuidou de limitar essa obrigatoriedade com base no
estudo da doutrina italiana, que, lastreando-se em Calamandrei
considerava a denunciao da lide (chiamata in garantia), inicialmente,
como uma obrigatoriedade de defesa, como uma ao de defesa e no como
uma ao de ressarcimento. Chiovenda, todavia, desfez essa idia para
conceber o instituto da denunciao da lide como uma ao do tipo
ressarcitria, e tal tese viu-se vencedora, tanto na Itlia quanto no Brasil,
que veio a adot-la em seu CPC. Plnio Gonalves centra seu estudo na
distino entre garantia prpria e imprpria: aquela resulta da
transmisso de direitos e esta se prende responsabilidade civil, somente
nos casos de garantia prpria a denunciao da lide obrigatria.
869

Mas a maioria da doutrina restringe a obrigatoriedade, apenas,
para os casos do inciso I (evico), com base no argumento de que s
mesmo obrigatria na hiptese de evico porque o CC, por determinao

869
Esta tese de Aroldo Plnio Gonalves vem, de forma bastante resumida, exposta por CARNEIRO, Athos
Gusmo. Interveno de terceiros. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 71.
__________________________________________________________________
460
expressa do artigo 1116,
870
imps ao adquirente o nus de cientificar (no
sentido de citar) o alienante para poder exercer os direitos processuais
resultantes da evico.
871

Entendemos, contudo, que restringir o direito de regresso ao
manejo da denunciao da lide constitui uma sria restrio ao prprio
direito de acesso aos tribunais, no mais compatvel com o direito
processual civil atual posto que hoje se encontra atrelado Constituio
Federal, que, por sua vez, no limitou o direito acesso aos tribunais.
872

Logo, se a prpria Constituio no imps exigncia alguma ao direito de

870
Artigo 1116, do CC: Para poder exercitar o direito, que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do
litgio o alienante, quando e como lho determinarem as leis do processo. O novo cdigo disps sobre a
evico no artigo 456, em nada tendo restado alterada exigncia de notificao do litgio ao alienante.
Na verdade de notificao no se trata, mas de verdadeira e legtima citao. O novo cdigo mantm o
equvoco e perdeu uma grande oportunidade de atualizar o ato de cincia processual ao litisdenunciado.
A diferena entre o dispositivo atual e o revogado consiste em o inexperto texto ter liberado o evicto
para oferecer a litisdenunciao tanto para o alienante imediato quanto para os anteriores. Entretanto, o
novo cdigo inovou quando, no pargrafo nico do artigo 456 disse que se o alienante no atender
denunciao da lide, e sendo manifesta a procedncia da evico, lcito ao adquirente demandado
deixar de contestar ou de recorrer. Eis a uma nova problematizao! Ficar o juiz impedido de
condenar o ru-adquirente? Os efeitos da coisa julgada repercutiro sobre o terceiro? Esta a nica
soluo vista, pois se agora a lei eximiu o ru denunciante de ofertar at mesmo a defesa, porque o
livrou dos efeitos da condenao. Por outro lado, o autor no poder ficar no prejuzo, logo, parece-
nos, a eficcia da sentena dever recair sobre o terceiro litisdenunciado que no se defender no prazo
legal. Em concluso, os defendentes da tese da obrigatoriedade agora ganharam novo flego,
inconstitucional, todavia, nos parece. Com base na lei civil Cndido Rangel Dinamarco vai
fundamentar seu perfilhamento a esta posio dizendo que: A perda do direito subjetivo material
perante o terceiro, como sano omisso de denunciar, existe exclusivamente no que diz respeito
evico. Tal a regra contida no prprio Cdigo Civil (art. 1116) e expressamente reafirmada no
estatuto do processo. DINAMARCO. Interveno de terceiros, p. 139.
871
Segundo Athos Gusmo Carneiro, que adotou a doutrina de Aroldo Plnio, foi ele (Athos) responsvel pela
sua aprovao em congresso sobre processo civil: Em Ciclo de Estudos de Processo Civil (realizado
em Curitiba, em agosto de 1983, pela OAB e pela Associao dos Magistrados do Paran) resultou
aprovada por unanimidade tese por ns apresentada, com a seguinte concluso: A no-denunciao
da lide somente acarreta a perda da pretenso regressiva nos casos de garantia formal, ou seja, de
evico e de transmisso de direitos. CARNEIRO, Athos Gusmo, op. cit. p. 72. Aroldo Plnio teve
sua teoria adotada, tambm, pelo STJ, como se percebe no acrdo proferido no REesp N 43.367-SP.
(Reg. n 94/0002459-2). Relator: Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. EMENTA: Processo civil.
Denunciao da lide. Direito de regresso. Fundamento jurdico novo. Inadmissibilidade.
Obrigatoriedade. Inocorrncia. Precedentes. Recurso no conhecido. (...) III - Segundo entendimento
doutrinrio predominante, somente nos casos de evico e transmisso de direitos (garantia prpria)
que a denunciao da lide se faz obrigatria. Mas o prprio Aroldo Plnio Gonalves quem
reconhece que a maioria da doutrina brasileira apenas admite a obrigatoriedade da denunciao da lide
ao caso do inciso I do artigo 70: Grande parte, alis a maior parte, da doutrina nacional v a
obrigatoriedade da denunciao da lide apenas quanto ao item I, do art. 70.. GONALVES, Aroldo
Plnio, op. cit. p. 318.
872
Na verdade diz o artigo 5
o
, XXXV, que: - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito.
__________________________________________________________________
461
acionar e se nem mesmo a prpria lei no previu (artigo 70) qualquer
penalidade pelo fato do no oferecimento da denncia, no h como se
sustentar a obrigatoriedade da denunciao da lide. Alis, mesmo antes da
nova ordem constitucional, vrios autores posicionavam-se pela
facultatividade irrestrita da denunciao da lide, dentre eles temos: Jos
Carlos Barbosa Moreira, Jacy de Assis, Paulo Restiffe Netto.
873
Esta a
interpretao que atende ao comando processual da Constituio, ou seja,
a da no obrigatoriedade irrestrita, por isso deve ser adotada.

5.2. A denunciao da lide em face do novo cdigo civil.

O artigo 1116, do antigo CC dizia que para poder exercitar o
direito resultante da evico, o adquirente devia notificar do litgio o
alienante, quando e como lho determinarem as leis do processo. O novo
cdigo disps sobre a evico no artigo 456, em nada tendo restado
alterada exigncia de notificao do litgio ao alienante. Na verdade de
notificao no se trata, mas de verdadeira e legtima citao. O novo
cdigo mantm o equvoco e perdeu uma grande oportunidade de atualizar
a correo do ato de cincia processual ao litisdenunciado. Uma diferena
ocorrida entre o dispositivo atual e o revogado consiste no fato de o
inexperto texto ter liberado o evicto para oferecer a litisdenunciao tanto
para o alienante imediato quanto para os anteriores. Entretanto, a maior
inovao do novo cdigo consta do pargrafo nico do artigo 456. Agora,
pela lei civil, o evicto continua obrigado a denunciar, mas se o alienante

873
Este rol de doutrinadores encontra-se na p. 203-4 da excelente obra de Aroldo Plnio Gonalves, que
apesar de manter posio contrria, arrolou aqueles que pensam de modo diferente, dando inclusive
suas razes, dentre as quais parece-nos merecer destaque a de Jacy de Assis, que disse: O cdigo
permite, com esta eventual demanda de regresso, no processo incidente, ao autor e ao ru, a
satisfao de sua pretenso no mesmo processo principal. No h, porm, no art. 70, nenhuma sano
e, no havendo, no se pode concluir pela perda do direito material se no ocorrer a denunciao.
Ap. GONALVES, Aroldo Plnio, op. cit. p. 203.
__________________________________________________________________
462
devidamente citado no atender denunciao da lide, e sendo manifesta a
procedncia da evico, lcito ao adquirente demandado deixar de
contestar ou de recorrer.
Eis a uma nova problematizao! Ficar o juiz impedido de
condenar o ru-adquirente? Os efeitos da coisa julgada repercutiro sobre
o terceiro? Como poder o juiz condenar o terceiro diretamente se o
adversrio do denunciante no mantm com ele qualquer lastro de relao
jurdica primria? Esta condenao agride frontalmente a lgica do
sistema de direito processual civil e representa afronta ao artigo 472,
todavia, esta a nica soluo vista, pois se agora a lei eximiu o ru
denunciante de ofertar at mesmo a defesa, porque o livrou dos efeitos da
condenao. Por outro lado, o autor no poder ficar no prejuzo, logo,
parece-nos, a eficcia da sentena dever recair sobre o terceiro
litisdenunciado que no se defender no prazo legal. Em concluso, os
defendentes da tese da obrigatoriedade agora ganharam novo flego,
inconstitucional, todavia, nos parece, em razo de impor obstculo ao
acesso jurisdio.

5.3. O caso da evico e o procedimento sumrio.

A evico a perda acarretada por deciso judicial
874
favorvel
a terceiro, proferida em ao que lhe reconhece o direito ao domnio, posse,
ou uso sobre coisa alienada que se encontrava em poder do adquirente.

874
Embora a lei civil fale de sentena construiu-se o entendimento no sentido de que basta que haja uma
deciso judicial que prive o adquirente da posse da coisa para justificar a denunciao. Neste sentido
decidiu o STJ no REsp n 19.391-0 SP. (Registro n 92.0004796-3). Relator: O Sr. Ministro Barros
Monteiro. EMENTA: Evico. Apreenso de veculo por ato de autoridade administrativa.
Desnecessidade de sentena judicial. Para o exerccio do direito que da evico resulta ao adquirente,
no exigvel prvia sentena judicial, bastando que fique ele privado do bem por ato de autoridade
administrativa. Recurso especial conhecido e provido.
__________________________________________________________________
463
Pressupe que algum aliene a coisa ilegalmente, esta pessoa denomina-se
evictor, porque transmitiu algo que pertencia a outrem, e transmitiu a
algum que adquiriu de boa f, denominado: evicto.
875
A regulamentao
legal, atual, encontra-se no novel artigo 447 do CC, que pressupe que a
alienao fraudulenta tenha ocorrido em contrato oneroso, pelo qual o
alienante tenha se obrigado a resguardar o adquirente dos riscos
resultantes da evico, desde que a responsabilidade de garantia no tenha
sido excluda expressamente (artigo 448 do novo CC).
876

Pois bem, para fins de denunciao da lide, apesar de a lei ter
restringido a evico aos casos de ao reivindicatria, a doutrina
877
e a
jurisprudncia estenderam o espectro legislativo para admiti-la em outras
espcies de demanda, tais como: em ao declaratria se o pedido de
litisdenunciao for condenatrio, sobre esta possibilidade o STF j a
admitiu expressamente;
878
nas possessrias e de usucapio.
879
Tem-se

875
Segundo Maria Helena Diniz Evico a perda da coisa, por fora de deciso judicial, fundada em
motivo jurdico anterior, que a confere a outrem, seu verdadeiro dono, com o reconhecimento em juzo
da existncia de nus sobre a mesma coisa, no denunciado oportunamente no contrato. DINIZ,
Maria Helena. Cdigo civil anotado. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 786-7.
876
Antes a evico vinha disposta no artigo 1107: Nos contratos onerosos, pelos quais se transfere o domnio,
posse ou uso, ser obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da evico, toda vez que
se no tenha excludo expressamente esta responsabilidade. Pargrafo nico - As partes podem
reforar ou diminuir esta garantia. O novo texto diz: Nos contratos onerosos, o alienante responde
pela evico. Subsiste esta garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica. J a
possibilidade de supresso da garantia, que antes constava do pargrafo nico do artigo 1107, agora
logrou artigo especfico: o 448 Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir
a responsabilidade pela evico.
877
O inciso I do artigo 70, diz na ao em que terceiro reivindica a coisa.
878
Acrdo do STF em REx n 101.253-6 PR. Relator - O Senhor Ministro Nri da Silveira. Ementa: Ao
declaratria. Denunciao da lide. Pretenso dos autores a ver declarado domnio sobre imveis,
adquiridos do Estado do Paran, situados em faixa de fronteira. Denunciao da lide ao Estado do
Paran. Julgada a ao declaratria improcedente, reconhecendo ser da Unio o domnio das terras,
em ambas as instncias, admitindo-se a obrigao do Estado, porm, de indenizar prejuzos
resultantes da evico. Discusso em torno do cabimento da ao declaratria, relativamente ao
direito de propriedade. No se justifica a interpretao restritiva do art. 4, I, do CPC, que no
estabelece qualquer distino entre direitos pessoais e reais. Cdigo de Processo Civil, art. 70, I. (...)
Possibilidade do reconhecimento do carter condenatrio da deciso, na ao de denunciao da lide.
O s fato de se haver pleiteado, com sucesso, a denunciao da lide, no mbito de ao declaratria,
no impede sentena de natureza condenatria do denunciado, diante da autonomia, em princpio, das
aes principal e incidental. Carter dplice da sentena, na espcie. Julgada procedente a ao de
denunciao da lide, ser a deciso de natureza condenatria, comportando, assim, execuo.
NEGRO, op. cit. nota 04, ao artigo 04
o
(o inteiro teor do acrdo consta da verso em CD).
879
__________________________________________________________________
464
admitido o uso do inciso I do artigo 70 tambm nos casos de evico parcial
em ao negatria ou confessria de servido.
880
No tem cabimento: em
incidente de falsidade
881

J defendemos a facultatividade da denunciao da lide por
entendermos que a lei processual no previu sano para o caso de no
denunciao, bem como em razo de a Constituio no permitir a
excluso, ainda que feita pela prpria lei, visando a suprimir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Mas voltemos para a
dogmtica do CPC, em relao ao problema da obrigatoriedade da
denunciao da lide, s que agora vertido para o procedimento sumrio. O
cdigo foi alterado pela lei n 9.245, de 26/12/1995, que, como j foi dito,
vedou a interveno de terceiros neste tipo de rito, nos seguintes termos:
inciso I - no ser admissvel (no sumrio) ao declaratria incidental,
nem a interveno de terceiro, salvo assistncia e recurso de terceiro
prejudicado. Em seguida, a lei n 10.444/02, mais uma vez modificou a
redao do artigo 280, que passou a ter o seguinte contedo: No
procedimento sumrio no so admissveis a ao declaratria incidental e a
interveno de terceiros, salvo a assistncia, o recurso de terceiro prejudicado
e a interveno fundada em contrato de seguro.

880
Para que a garantia contra a evico produza os resultados queridos pela lei civil, a denunciao deve
ser admitida toda vez que houver ao do denunciante, ou contra ele, e de que possa resultar a perda
da coisa por direito anterior alienao. O mesmo se aplica quando houver evico parcial, que
ocorre com o reconhecimento de servido sobre o imvel, ou pelo desconhecimento, isto , negativa de
servido em seu favor, o que pode ocorrer em ao confessria ou negatria de servido. BARBI,
op. cit. p. 202.
881
Acrdo do STJ em RESP N 2.544-SP. (Reg. n 90.0002629-6). Relator: Ministro Slvio de Figueiredo.
Ementa: Processo civil. Denunciao da lide em incidente de falsidade. Descabimento. Dissdio.
Recurso no conhecido. - Apresenta-se impertinente a denunciao da lide em incidente de falsidade. -
No se confundem falsidade de assinatura e falsidade de documento. (...) VOTO. Ministro Slvio de
Figueiredo (relator): - No conheo do recurso, que se apresenta confuso e manifestamente
procrastinatrio a meu juzo. No tm razo os recorrentes, a toda evidncia, uma vez que a
denunciao efetivamente no poderia ocorrer no mbito do incidente de falsidade. A denunciao da
lide, como se sabe, meio para se obter indenizao do denunciado, por prejuzo que o denunciante
sofrer com a perda da ao. Com o seu oferecimento, no mesmo processo passam a coexistir duas
aes, a saber, a principal, originria, e a secundria, derivada. Destarte, no h por onde buscar
ressarcimento, quanto matria de fundo, apenas por eventual sucumbncia no referido incidente.
Sua postulao no incidente de falsidade de todo impertinente. NEGRO, op. cit. nota 03-c, ao
artigo 390.
__________________________________________________________________
465
Mas, consideremos que a denunciao da lide seja tida como
obrigatria e pensemos na hiptese de algum vir a ser demandado atravs
de uma ao reivindicatria, cujo objeto seja um bem de valor abrangido
pela alada do artigo 275, e que o ru tenha adquirido de um terceiro a
coisa demandada que, na verdade pertence ao autor. Considerando tratar-
se de evico, estaramos diante de uma situao conflitante e absurda, na
qual o ru sofreria o prejuzo de ver suprimido o seu direito de acionar
regressivamente o alienante, quer pela via prpria, quer pela
litisdenunciao. Se fosse certo que o ru tem o nus de denunciar (artigo
70), seria isso contraditrio, errado, pois, vez que ele no poderia faz-lo
porque ao mesmo tempo em que a lei o obrigou a tal, tambm,
contraditoriamente, o proibiu (artigo 280), salvo se a denunciao fundar-
se em contrato de seguro, que no o caso.
Restam a trs alternativas para garantir o direito de ao do
demandado: 01
a
- seria a converso do procedimento sumrio para
ordinrio como o permite o 4
o
do artigo 277,
882
mas bom no esquecer
que essa alternativa s funciona quando a parte que tem o dever de
denunciar for o ru, porque no sumrio a apresentao da defesa faz-se na
audincia na qual se permite ao juiz converter o procedimento. Isso no
seria possvel, por outro lado, se o nus da litisdenncia recasse sobre o
autor, porque segundo o artigo 71, ele deve desincumbir-se logo na petio
inicial, mas em face da restrio do artigo 280 no poderia denunciar;
883

02
a
- seria aceitar a denunciao da lide no prprio rito sumrio, indo de
encontro ao artigo 280, j que a soluo anterior tambm estaria a agredir

882
Que diz: 4 - O juiz, na audincia, decidir de plano a impugnao ao valor da causa ou a
controvrsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a converso do
procedimento sumrio em ordinrio.
883
CPC, artigo 71: A citao do denunciado ser requerida, juntamente com a do ru, se o denunciante
for o autor; e, no prazo para contestar, se o denunciante for o ru.
__________________________________________________________________
466
a literalidade da lei para os que enxergam no artigo 70, a obrigatoriedade;
03
a
- seria admitir a denunciao da lide como ao regressiva autnoma
posterior em caso de derrota, hiptese que se apresenta como a melhor
soluo por ser consentnea com o inciso XXXV do artigo 5
o
da
Constituio Federal, por no excluir do judicirio apreciao de leso a
direito. Frise-se que a ao regressiva pressupe uma leso efetiva a
direito.
884
Consideramos esta alternativa como sendo a melhor porque
raciocinvamos, ad argumentandum tantum, como se a obrigatoriedade
fosse operante. Altercamos, em sntese, pela facultatividade da
denunciao da lide. Mas tambm defendemos, com a mesma altercao, o
seu cabimento no rito sumrio em virtude de aquela restrio ser
contraproducente, desde o ponto de vista pragmtico.

5.4. Legitimao e procedimento.

A denunciao da lide tanto pode ser feita por quem figura no
plo ativo quanto no passivo na demanda, salvo no caso do inciso II, do
artigo 70 (possuidor direto demandado em nome prprio) porque neste
caso a lei vinculou-a apenas ao ru.
885
O prazo para se requerer depende
da posio processual da parte: se autora deve faz-lo na petio inicial,
embora Nelson Nery Jnior e Rosa Nery admitam a possibilidade de o

884
Cndido Rangel Dinamarco considera um erro legislativo a excluso da denunciao da lide do rito
sumrio: A excluso da admissibilidade da denunciao da lide do procedimento sumrio tem sido
considerada um mal e um erro da Reforma do Cdigo de Processo Civil mas inteligentemente alguns
juzes, ao admiti-la em processos sob esse rito, determinam a converso em ordinrio por conta da
complexidade maior que ento se verifica. DINAMARCO. Interveno de terceiros, p. 139. Nelson
Nery Jnior chega a prever a soluo que apontamos no item 03, mas sem o fundamento da
inconstitucionalidade, diz o autor: Ocorrendo isto, o titular do direito de garantia poder ajuizar
ao autnoma deduzindo pretenso decorrente dos direitos que da evico lhe resultam. No pode
ser apenado com a perda do direito decorrente da evico. NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa
Maria Andrade, op. cit. p. 498.
885
Artigo 70, II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em
casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio,
exera a posse direta da coisa demandada;
__________________________________________________________________
467
autor requer-la em momento posterior, quando ocorrer fato
superveniente justificador do ajuizamento aps a instaurao do processo
pela possibilidade de vir a ocorrer a evico. Mas no parece que nesse
caso seja isso possvel, pois pressuposto da evico a perda da coisa em
decorrncia de deciso judicial e a hiptese admitida por estes eminentes
processualistas apenas vislumbra o ajuizamento de uma ao
reivindicatria que pode provocar a perda da coisa.
886
Se o litisdenunciante
for o ru, deve faz-la no prazo da contestao, no h necessidade de que
seja na mesma pea, isto , conjuntamente com a contestao, como ocorre
com a reconveno (artigo 299). Notemos que a denunciao da lide
possvel ao reconvindo, todavia, neste caso ele atua na condio de
demandado, no de demandante.
Como a denunciao da lide tem natureza jurdica de ao, o
seu requerimento equivale verdadeira propositura de ao autnoma,
devendo, por isso mesmo, atender s exigncias dos artigos 282-3,
principalmente com ateno para a exposio da fundamentao da causa.
Requerida a denunciao da lide e no sendo indeferida de plano
887
deve o
juiz ordenar a citao assinando o prazo de quinze dias para apresentao

886
... quando apenas no curso do processo surgir a possibilidade de ocorrer a evico contra o autor, este
poder ajuizar a ao de denunciao da lide fora da petio inicial. Por exemplo, o autor pode ser
surpreendido com a propositura da reconveno ou ADI de contedo reivindicatrio que, se julgada
procedente, faria com que perdesse a propriedade por sentena judicial (evico). No prazo da
resposta para a reconveno pode autor-reconvindo denunciar a lide ao alienante. NERY JNIOR,
Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade, op. cit. p. 504. Mas, no sentido de que a evico requer a perda
da coisa, firma-se a maioria da doutrina, tal como j demonstramos com Maria Helena Diniz. No
mesmo sentido, diz Gabriel de Rezende Filho que: Evico a perda que o possuidor da coisa
adquirida sofre em virtude de uma sentena obtida por terceiro que mesma coisa tinha direito
anterior transferncia. Ap. AMARAL SANTOS, Moacyr, op. cit. p. 28. O STJ tambm considera
ser fundamental para caracterizar a evico que tenha havido a perda da pose ou da propriedade, mas
em relao a esta ltima isso dever ocorrer de forma definitiva, ao passo que no exemplo dado por
Nelson Nery Jnior e Rosa Nery isso sequer ocorreu, ainda que provisoriamente. Vejamos a posio do
STJ: REsp n 51.875-RELAO JURDICA. (Reg. n 94/0023231-4). Relator: Ministro Slvio de
Figueiredo Teixeira. EMENTA: Civil. Evico. Apreenso do veculo por autoridade policial.
Indenizao. Procedncia. Desnecessidade de sentena judicial. Precedentes da turma. Recurso
provido. - A caracterizao da evico se d pela perda definitiva da propriedade ou da posse do bem,
estando a entender doutrina e jurisprudncia, inclusive da 4 Turma, que essa perda se pode dar
tambm em decorrncia de apreenso por autoridade policial, e no apenas por sentena judicial.
Note-se que apesar de a ementa vislumbrar a hiptese de perda por ato de autoridade policial, isso,
obviamente, cinge-se pose sendo impossvel estender-se propriedade.
887
Caso que comporta o recurso de agravo, todavia.
__________________________________________________________________
468
da defesa, ao mesmo tempo em que deve determinar a suspenso do
processo principal (artigo 72). A citao do litisdenunciado deve ocorrer:
01- em dez dias quando residir na mesma comarca; 02- em trinta dias,
quando residir em outra comarca ou em lugar incerto. Se a citao no
ocorrer no prazo marcado a ao prosseguir unicamente em relao ao
denunciante, o que diz a lei. Mas o STJ vem decidindo, com elogivel
razoabilidade, que se a culpa pela no realizao da citao no recair
sobre o litisdenunciante o mesmo no poder ser penalizado.
888

5.5. Natureza da tutela; sucessividade; ao principal e secundria; o
terceiro como assistente litisconsorcial.

A espcie de tutela manejada na denunciao da lide ser
sempre de natureza condenatria,
889
mesmo que a ao principal seja de
espcie distinta como, por exemplo, se se tratar de ao declaratria. A
sucessividade de denunciao da lide, isto , a possibilidade de quem for
denunciado tambm requerer a denunciao de outrem, vinha expressa no
CPC de 1939, no artigo 95, 3
o
, que admitia ao denunciado chamar
outrem autoria e assim sucessivamente. Hoje, apesar da falta de clareza,
resta admitida com base no artigo 73 do cdigo atual.
890
Mas a
jurisprudncia, ao interpretar este dispositivo, vem conferindo poderes ao
juiz para negar pedidos sucessivos de denunciao quando sua admisso

888
STJ, REsp n 3.508 RJ (Registro n 90.5369-2). Relator: O Exmo. Sr. Ministro Barros Monteiro.
EMENTA: Denunciao da lide. Citao do litisdenunciado. A conseqncia prevista no art. 72,
2, do CPC, somente h de impor-se em caso de culpa ou dolo imputvel ao denunciante. Ausncia,
ademais, de prejuzo para a denunciada. Recurso especial no conhecido.
889
Diferentemente da oposio, que pode vir sob a modalidade declaratria ou constitutiva.
890
Artigo 73 do CPC: Para os fins do disposto no Art.70, o denunciado, por sua vez, intimar do litgio o
alienante, o proprietrio, o possuidor indireto ou o responsvel pela indenizao e, assim,
sucessivamente, observando-se, quanto aos prazos, o disposto no artigo antecedente.
__________________________________________________________________
469
provocar delonga processual em detrimento da parte adversa do
litisdenunciante.
891

O CPC falhou mais uma vez quando, nos artigos 74 e 75, I,
considerou o litisdenunciado como litisconsorte do litisdenunciante.
892
No
se trata de litisconsorciao porque o terceiro, nesse caso, no tem direito
algum contra o adversrio do denunciante, e vice-versa, logo no tem
legitimidade para ser admitido como parte principal na ao principal. Por
outro lado, o terceiro tem sim interesse jurdico na vitria da parte que o
denuncia ao processo, porque se esta for vencedora isso implicar na perda
de objeto da denunciao, e ainda far jus ao auferimento das verbas
indiretas (despesas processuais e honorrios). Por isso, a posio
processual do terceiro aqui de assistente litisconsorcial e no de
litisconsorte. Alis, o novo cdigo civil pelo inciso III do artigo 450,
esclareceu que alm da restituio do valor das custas processuais o evicto
tem direito percepo de honorrios advocatcios. A norma congnere
era o inciso III do artigo 1109 do cdigo revogado, que apenas falava em
custas judiciais.
A lei falha, quando diz que o terceiro assumir posio de
litisconsorte, porque no se pode esquecer que na denunciao da lide h,
pelo menos, duas relaes processuais: a principal que se d entre Autor

891
Acrdo do Superior Tribunal de Justia. REsp n 9.876 SP (Registro n 91.0006558-7). Relator: Exmo.
Senhor Ministro Athos Carneiro. EMENTA: Denunciao da lide. Artigo 70, III, do Cdigo de
Processo Civil. Denunciaes sucessivas, possibilidade de indeferi-las. Embora admitida exegese
ampla ao disposto no artigo 70, III, do CPC, no est obrigado o magistrado a admitir sucessivas
denunciaes da lide, devendo indeferi-las (certamente que com resguardo de posterior ao direta),
naqueles casos em que possa ocorrer demasiada demora no andamento do feito, com manifesto
prejuzo parte autora.
892
Artigo 74: Feita a denunciao pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumir a posio de
litisconsorte do denunciante e poder aditar a petio inicial, procedendo-se em seguida citao do
ru. Artigo 75: Feita a denunciao pelo ru: I - se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o
processo prosseguir entre o autor, de um lado, e de outro, como litisconsortes, o denunciante e o
denunciado.
__________________________________________________________________
470
contra Ru; e a relao secundaria (denunciao) formada entre ru ou
autor, a depender de quem faa a litisdenunciao, e o terceiro. No
processo secundrio a posio do terceiro ser sempre de ru, se for
denunciado pelo ru ser ru do ru:

Como se observa facilmente pelo grfico acima, no exemplo
dado, que representa a denunciao da lide na forma mais simplificada
possvel, existem dois processos:
893
na relao processual principal o
terceiro somente participa na condio de coadjuvante da parte que o
denuncia, no exemplo supra, o ru figurar na demanda juntamente com o
terceiro, cuja funo processual ser de assistente litisconsorcial:
ao principal

893
Posto que consideramos o processo no mais estrito sentido vilanoviano, ou seja, como relao jurdica
angular.
Relao processual principal

Autor Ru

Relao processual Terceiro
secundria

__________________________________________________________________
471

autor ru + terceiro
(terceiro = assistente litisconsorcial)

Entretanto, na relao processual secundria o autor da causa
principal no participa. At o advento do novel pargrafo nico do artigo
456 do cdigo civil, era exatamente essa falta de participao que impedia
a condenao direta do terceiro demandado pelo ru em face do
autor.
894
Na ao secundaria o terceiro ru do ru. por isso que o
terceiro tem de contestar a ao regressiva da denunciao da lide, pois de
outra forma corre o risco da revelia:
895

ao secundria

plo ativo plo passivo

ru da ao principal terceiro
litisdenunciado

894
Lembrando que o novo CC exige que a procedncia da evico deve ser manifesta.
895
Na oportunidade de comparecimento o denunciado dever tambm contestar a ao de indenizao que
contra ele constitui a denunciao da lide. Se no o fizer, haver revelia quanto a essa ao, o que
poder lev-lo a ser condenado, a indenizar, caso o denunciante seja vencido. BARBI, op. cit. p.
210.
__________________________________________________________________
472

E quando a denunciao for feita pela parte autora a citao do
terceiro deve sempre ocorrer antes da do ru, por uma razo de ordem
lgica: que como o terceiro tem direito de aditar a petio inicial, se o ru
for citado antes dele e houver aditamento ser indispensvel a reabertura
do prazo de defesa ao ru, sob risco de cerceio ao seu direito ao
contraditrio. Isto significaria um tumulto na marcha do processo, logo, o
bom senso determina que antes de se fazer a citao do ru faa-se a do
terceiro.
896
O aditamento da petio inicial pode ocorrer no prazo de
quinze dias, malgrado a lei tenha sido omissa quanto ao prazo isso que se
conclui pela interpretao dos artigos 297 c/c 241.
897

Relembre-se: a condio do terceiro, diferentemente do que diz
a lei, no de litisconsorte,
898
mas sim de assistente, apesar de poder aditar
a petio inicial, faculdade, alis, que o assistente regido apenas pelos
artigos 50-55, no possui. Nos parece que a hiptese de assistncia existente
na denunciao da lide no do tipo simples, mas sim litisconsorcial,
dentre outros motivos, porque o terceiro-denunciado no atingido (direta
ou indiretamente) pelos efeitos da sentena proferida na ao principal,
salvo nos termos j descritos quando comentamos ao assunto em relao ao
assistente, isto , pelos fundamentos da sentena; depois, parece
impensvel que um assistente simples pudesse angariar uma tal gama de
poderes processuais tal como se d com o litisdenunciado.
899
A

896
897
Opinando pelo prazo de quinze dias para o aditamento, veja-se: NEGRO, op. cit. em comentrio ao
artigo 74.
898
J que adversrio do denunciante, como observa Celso Agrcola Barbi, op. cit. p. 209.
899
Embora a norma fale em litisconsrcio, o denunciado assistente simples (CPC 50) do denunciante.
Primeiro porque no tem relao jurdica com o adversrio do denunciante, no podendo ser
litisconsorte, pois lhe faltaria legitimidade para a causa; segundo porque tem interesse jurdico em
que o denunciante vena a demanda, para que se desobrigue de indeniz-lo em regresso. NERY
JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade, op. cit. p. 508. Parece que a razo deste entendimento
decorre do fato de estes autores considerarem o assistente litisconsorcial como uma espcie de
litisconsorte facultativo, posto que quando comentam o artigo 54, dizem: A norma regula a
assistncia litisconsorcial ou qualificada. Assemelha-se, de forma prtica, a uma espcie de
litisconsrcio facultativo ulterior. Ibidem, p. 482. Bem, para quem defende que o assistente
__________________________________________________________________
473
jurisprudncia sobre este tema to controvertida quanto prpria
doutrina, alis, o dissdio jurisprudencial nada mais representa que uma
prpria decorrncia da dissenso doutrinria: o TJPR e o TJES
consideram o litisdenunciado como assistente simples,
900
o STJ concebe-o
como litisconsorte do denunciante, mas apenas para fins processuais.

litisconsorcial litisconsorte, nada mais coerente sustentar que o denunciado da lide assistente
simples, pois de forma contrria a crtica ao artigo 74 perderia o sentido. Ns, porm, como
entendemos que o assistente ltisconsorcial no pode ser equiparado ao litisconsorte, por questo de
coerncia lgica, tambm defendemos que a lei errou nos artigos 74-7, ao considerar o litisdenunciado
como litisconsorte, porque o terceiro assistente do litisdenuciante no que tange relao processual
principal, mas a espcie desta assistncia litisconsorcial. Observe-se que quando um litisconsorte
intervm num processo a sentena o atinge integralmente, ou seja, a coisa julgada reflete-se sobre ele
em sua integridade e isso por conta de sua condio de parte. Outra a situao em relao ao
assistente, posto que, como j foi aqui demonstrado, a sentena s faz coisa julgada em relao a ele
quanto aos seus fundamentos e isso por conta de sua condio de terceiro. Cndido Rangel Dinamarco,
por exemplo, entende que o terceiro denunciado sim assistente litisconsorcial: No litisconsorte,
portanto, seno mero assistente ainda que assistente litisconsorcial, ou seja, qualificado. E em
razo da carga mais elevada de poderes que esse tipo de assistente possui, este autor registra: ...
tambm aqui a assistncia a ser prestada pelo denunciado ao denunciante abre-se num conjunto muito
rico de possibilidades de participao. Mesmo assim, o assistente litisconsorcial sempre um
assistente nunca um litisconsorte. Ele continua a s-lo ainda quando equiparado a este em seus
poderes, faculdades, nus, deveres, etc., ou mesmo quando diga a lei que ele se considera um
litisconsorte. Dinamarco d-nos um exemplo prtico que esclarece deveras a distino posta aqui em
questo: Por exemplo: a procedncia da ao reivindicatria proposta em face do denunciante
importar somente condenao deste a entregar o bem reivindicado, jamais do denunciado tambm
o que sucederia se, absurdamente, ele fosse litisconsorte de quem lhe denunciou a lide. Mas, julgada
essa causa e passando em julgado a sentena, o denunciado jamais poder sustentar que a ao
reivindicatria fosse improcedente ou no comportasse julgamento pelo mrito. Em palavras
liebmanianas: a eficcia da sentena no atinge diretamente o terceiro, mas a sua autoridade impede
que ele possa sustentar validamente algum fundamento contrrio ao decidido. Sobre tudo o que foi
transcrito de Cndido Rangel Dinamarco nesta nota, veja-se Interveno de terceiros, op. cit. p. 145-7.
Sem negrito no original.
900
Sobre a jurisprudncia paranaense veja-se o acrdo: nmero do processo: 1147. rgo julgador: terceira
cmara cvel. Data de julgamento: 15.05.90. Relator: Juiz Pacheco Rocha. Deciso: Unnime. Nmero
de arquivo do acrdo: 0501685. E sobre a jurisprudncia do TJES, veja-se: acrdo n 012969000822,
publicado em: 040397. Des. Pedro Valls Feu Rosa. Fonte de pesquisa: CD Informa da Prolink
Software. E sobre a jurisprudncia do STJ, veja-se o acrdo proferido no REsp N 25.519-7 SP
(Registro n 92190987). Relator: O Exmo. Sr. Ministro Nilson Naves. EMENTA: Denunciao da
lide. Posio do IRB, nas aes de seguro. Litisconsrcio. Recurso. Prazo para litisconsortes com
diferentes procuradores. 1. Nas aes de seguro, o IRB considerado litisconsorte necessrio
(Decreto-lei n 73/66, art. 68). Precedentes da 3 Turma do STJ: REsp 11.629. 2. Na denunciao da
lide, a posio do denunciado pelo ru a de litisconsorte do denunciante. O litisdenunciado
equipara-se ao litisconsorte, ainda que s "para efeitos estritamente procedimentais" (Cd. de Pr.
Civil, art. 75-I). Opinio doutrinria, num e noutro sentido. Precedentes do STJ: REsp's 1.894, 5.460 e
14.854. 3. No caso de diferentes procuradores, conta-se em dobro o prazo para recorrer (Cd. de Pr.
Civil, art. 191). 4. Ao de seguro, julgada totalmente improcedente pelo acrdo. Caso em que
ocorreu exame de prova e de clusulas contratuais, cujo reexame no cabe em recurso especial
(Smulas 5 e 7/STJ). 5. Recurso especial conhecido, em parte, pela alnea "c", relativamente
preliminar, mas ao qual a Turma negou provimento. Fonte de pesquisa: NEGRO, op. cit. nota 2b,
artigo 75.
__________________________________________________________________
474

5. 6. Procedimentos admissveis; revelia do terceiro; julgamento
simultneo e extino antecipada: a natureza da sentena.

Aps a reforma do CPC empreendida pela lei n 9.245, de
26/12/1995, e pela lei n 10.444/02, a denunciao da lide s tem cabimento,
atualmente em processos regidos pelos procedimentos: ordinrio, sumrio
se lastreada em contrato de seguro -, e nos de rito especial que sejam com
ela compatveis. Nas aes executivas so incabveis pela razo j
mencionada a respeito da oposio, ou seja, incompatibilidade da execuo
com a tutela de conhecimento. Nos embargos execuo tambm no se
admite a denunciao da lide em razo da sua adstrio ao executiva.
Segundo o artigo 75, II e III, se o denunciado for revel, ou
comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuda, cumprir
ao denunciante prosseguir na defesa at o final e se o denunciado confessar
os fatos alegados pelo autor, poder o denunciante prosseguir na defesa.
Estes dois incisos deixam claro que na denunciao da lide h, no mnimo,
duas relaes processuais. Quando a lei aventou a possibilidade de haver
revelia e, ao mesmo tempo, determinar que o denunciante prossiga na
demanda referiu-se apenas ao secundria, ou seja, denunciao da
lide. No h que se aventar a possibilidade de o terceiro ser revel na ao
principal porque nela apenas figura como assistente do denunciante. E no
caso de confisso do terceiro, a distino das duas relaes processuais
aclara-se ainda mais quando se permite ao denunciante prosseguir na sua
defesa. Saindo vitorioso o denunciante, isso implicar na sua derrota na
demanda acessria (denunciao da lide), pois mesmo que o ru (terceiro)
seja revel ou ru confesso (na denunciao da lide), malgrado isso poder
sair vencedor no processo. Tal vitria ocorrer sempre que ocorrer a
__________________________________________________________________
475
derrota do adversrio do denunciante pela bvia razo de no haver o que
indenizar regressivamente.
A sentena na denunciao da lide ter sempre um dispositivo
complexo, na verdade haver, no mnimo, dois dispositivos, duas
sentenas: uma que julga ao principal entre o denunciante e o seu
adversrio; outra que julga a ao secundaria de denunciao da lide entre
denunciante e terceiro. Em cada caso deve o juiz aplicar as sanes de
ordem direta, isto , material, e de ordem indireta, ou seja, processual
(despesas, honorrios advocatcios, etc.). Embora a sentena proferida na
ao principal possa no ser condenatria, a da denunciao da lide, que
julgar procedente o pedido, necessariamente, o ser, posto se tratar de
ao indenizatria, portanto, condenatria. Por isso diz a lei (artigo 76)
que ela tem fora de ttulo executivo, enfim, como no pode haver execuo
que no decorra de um comando judicial condenatrio (artigo 584, I), a
sentena, conseqentemente, deve possui tal natureza.
A interpretao edificada sobre o artigo 76
901
no sentido de
que a ao principal e a denunciao da lide devem ser julgadas pela
mesma sentena. Isso tambm ocorre com a oposio quando ela for
julgada simultaneamente com a demanda principal
902
e, ainda, com a
reconveno (artigo 318)
903
e com as aes conexas que forem apensadas
(artigo 105).
904
Em face disso no pode o juiz omitir-se na deciso da
denunciao da lide, ao julgar a controvrsia principal, se isso ocorrer a
sentena ser nula. Mas esta nulidade suprvel atravs de embargos
declaratrios e na hiptese de transitar em julgado, padecendo desse vcio,

901
Artigo 76: A sentena, que julgar procedente a ao, declarar, conforme o caso, o direito do evicto, ou a
responsabilidade por perdas e danos, valendo como ttulo executivo.
902
Artigo 61: Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ao e a oposio, desta conhecer em primeiro
lugar.
903
Artigo 318: Julgar-se-o na mesma sentena a ao e a reconveno.
904
Artigo 105: Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes,
pode ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas
simultaneamente.
__________________________________________________________________
476
pode ainda ser rescindida pela via da ao rescisria (artigo 485).
905
A
deciso judicial que pe fim ao processo contra o terceiro-denunciado ser
sempre sentena mesmo que comporte o recurso de agravo. Nem sempre a
espcie recursal perfaz adequao perfeita ao ato recorrido. O raciocnio
em matria de denunciao da lide deve levar em considerao se a
extino do processo em relao ao terceiro se d conjuntamente com o
julgamento da ao principal, ou de forma antecipada.
Note-se que apesar de o artigo 76 dizer, implicitamente, que a
denunciao da lide deve ser julgada conjuntamente com a ao principal,
s vezes acontece de o juiz indeferir, de imediato, o requerimento de
denunciao da lide tal como tambm se verifica, exemplificativamente,
com a reconveno. A hiptese, pois, a mesma: o juiz rejeita a
denunciao da lide ou a reconveno e prossegue com a ao.
906
Nesse
caso o recurso cabvel o agravo e no a apelao, mas o ato judicial no
deciso interlocutria, trata-se de sentena impugnvel atravs de agravo
simplesmente por no ser admissvel a apelao por instrumento, a questo
de natureza prtica. Processualmente falando o ato que exclui um
denunciado da lide , em relao a ele, sentena, pois conforme o artigo 162
a sentena o ato do juiz que pe termo ao processo, e nesse caso o
processo deixa de existir entre denunciante e denunciado. Observe-se que
no se trata de questo incidente para fins de enquadramento no conceito
de deciso interlocutria, porque na denunciao da lide existem duas
aes, logo, duas relaes processuais distintas e inconfundveis e uma
delas , nesta hiptese, fulminada.

7. Do chamamento ao processo (artigos 77-80).

905
NEGRO, op. cit. em comentrios ao artigo 76.
906
Ambas tm natureza de ao.
__________________________________________________________________
477
O chamamento ao processo uma espcie de interveno de
terceiros do tipo facultativa e somente pode ser exercida pelo ru, no prazo
da contestao. A bem da verdade, assim como acontece com a nomeao
autoria, o terceiro aqui tambm no terceiro quanto relao jurdica de
direito material. O chamado ao processo s pode ser considerado como
terceiro em face da teoria cronolgica, ou seja, at ingressar no processo,
pois, no mbito do direito material ele efetivamente participou da relao
jurdica linear-substantiva-primria.
Tal como resta bem explicado na exposio de motivos do CPC,
por Alfredo Buzaid, este instituto foi trazido ao direito processual civil
brasileiro pelo CPC de 1973, inspirando-se no direito portugus que o
nominava de chamamento demanda.
907
Hoje, todavia, o cdigo de
processo civil lusitano no contempla esta modalidade interventiva com
esta denominao especfica. Sua incidncia restringe-se aos casos nos
quais o terceiro-chamado participou da relao de direito material
deduzida no processo pendente, tal participao ou se deu numa relao
contratual de fiana ou de dvida solidria. Nos termos do artigo 77 do
CPCB, o chamamento ao processo tem cabimento quando o ru pretenda
chamar: I - o devedor principal, na ao em que o fiador for ru; II - os
outros fiadores, quando para a ao for citado apenas um deles; III - de
todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns
deles, parcial ou totalmente, a dvida comum.

907
No captulo Da interveno de Terceiros, foi includo o instituto do Do Chamamento ao Processo,
semelhana do Cdigo de Processo Civil portugus (art. 330). O projeto admite o chamamento do
devedor na ao intentada contra o fiador; dos outros fiadores, quando a ao for proposta contra um
deles; e de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou
totalmente, a dvida comum (art. 82). A vantagem deste instituto est em que a sentena, julgando
procedente a ao, condenar os devedores, valendo como ttulo executivo em favor do que satisfez a
dvida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores, a sua quota,
na proporo que lhe tocar (art. 85). BUZAID, Alfredo. Exposio de motivos do cdigo de processo
civil, constante do CPC da Saraiva. 31. ed. So Paulo: Saraiva, p. 10. No sentido de que o instituto
deriva do chamamento demanda, veja-se BARBI, Celso Agrcola, op. cit. p. 215, e SANTOS,
Moacyr Amaral, op. cit. p. 36. E, principalmente, CHEIM JORGE, Flvio, em obra monogrfica
intitulada Chamamento ao Processo, RT, 1997, p. 13-5, onde o autor traa comentrios sobre os
debates existentes acerca do (des)acerto legislativo que modificou o projeto originrio que denominava
o instituto de chamamento ao.
__________________________________________________________________
478
Em todos esses casos ocorrer a formao de litisconsrcio, cuja
classificao obedecer, sempre, ao seguinte: 01- ser do tipo passivo-
facultativo, pois se baseia ou na comunho de direitos, ou de obrigaes,
relativamente lide (direito material), caso do inciso I do artigo 46, ou no
detalhe de os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento
de fato ou de direito (caso do inciso II do mesmo dispositivo),
908
e como o
chamamento ao processo uma faculdade da parte r, que pode utiliz-
la no prazo da contestao, no logrando, assim, foro de obrigatoriedade,
conseqentemente, o litisconsrcio que da pode advir do tipo passivo-
facultativo, obviamente;
909
02- trata-se, tambm, de litisconsrcio ulterior
porque sua formao ocorrer, necessariamente, depois da formao da
relao processual, o chamamento ao processo o nico caso em que o ru
pode dar origem ao litisconsrcio facultativo ulterior.
910
Observe-se que na
denunciao da lide o terceiro-denunciado no possui status de
litisconsorte e sim de assistente litisconsorcial, no tocante relao
processual principal, e de ru do denunciado, na relao processual
secundria; 03- enfim, o litisconsrcio do chamamento ao processo
unitrio, ou seja, a lide deve ser decidida da mesma forma para todos os
rus, quando se tratar de lide envolvendo solidariedade ou quando as
defesas apresentadas forem comuns.
911
Este o entendimento da maioria
da doutrina, todavia, Flvio Cheim Jorge considera que no chamamento ao
processo o litisconsrcio do tipo simples. Para ele o litisconsrcio unitrio

908
CHEIM JORGE, Flvio, op. cit. p. 29-30.
909
Certo que se no plo ativo verificar-se a presena de mais de um credor, a haver litisconsrcio recproco.
Sendo certo que o litisconsrcio ativo tambm ser facultativo.
910
Tal entendimento secundado por Cndido Rangel Dinamarco e Flvio Cheim Jorge, confira-se a
opinio do primeiro em seu Litisconsrcio, p. 332, e a do segundo, que, alis, transcreve a opinio
do primeiro em seu Chamamento ao processo, p. 31-2. Frise-se que a transcrio do texto de
Cndido Rangel Dinamarco, feita Flvio Cheim Jorge, foi conferida e retrata fielmente a posio
do autor.
911
FACHIN, Luiz Edson. Interveno de terceiros no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989,
p. 32.
__________________________________________________________________
479
mantm pertinncia com os casos em que h apenas uma nica lide, se
houver mais de uma lide ser caso de litisconsrcio simples.
912
Ocorre que
no caso do chamamento ao processo h apenas uma nica lide e no mais
de uma. Quando se questiona o sentido e alcance da expresso lide, no se
pode perder de vista que Alfredo Buzaid a utilizou, no CPC, com o restrito
sentido de mrito, para designar o conflito de interesses pr-processual
caracterizado pela resistncia de uma das partes integrantes da relao
linear, de direito material, ao exerccio da pretenso, pela outra parte.
913

Na opinio de Cheim, nos casos de solidariedade h mais de uma lide: No
caso especfico da solidariedade justamente isto que ocorre. No existe
apenas uma lide, cada devedor solidrio tem a sua lide e a sua defesa.
914

No concordamos com este entendimento, data venia, a lide
designa a relao jurdica material linear (no sentido de Lourival
Vilanova), no caso da solidariedade passiva h uma nica lide porque h
apenas um nico vnculo a unir credor, de um lado, e devedores, de outro.
Quando A celebra contrato com B, C e D, no qual estes so devedores
solidrios, e quando A ingressa em juzo para cobrar a dvida, ele o faz
para cobrar a totalidade do dbito, mesmo que o exigindo em face apenas
de B, exemplificativamente. Ora, havendo o chamamento ao processo de C
e D eles integraro a mesma relao processual, cujo objeto representado
por aquele mesmo contrato (causa de pedir remota) e a sentena decidir
aquela mesma lide contratual, noutras palavras, no h mais de uma lide.
E o julgamento deve ser uniforme porque mesmo que um devedor tenha
cumprido sua parte na avenca, pagando o que era devido, e os outros

912
Na realidade o que h uma distoro no entendimento e na prpria compreenso do litisconsrcio
unitrio. Em nosso modo de entender, o conceito fornecido pelo Cdigo de Processo Civil no se
configura o mais correto tecnicamente. Como visto, o referido diploma o define como: quando o juiz
tiver de julgar a lide de modo uniforme para todas as partes. Ora, julgar a lide de modo uniforme
para todas as partes, julgar mais de uma lide, o que traduz hiptese de no existncia de
litisconsrcio unitrio. No litisconsrcio unitrio somente existe uma lide a ser decidida, entretanto,
com pluralidade de titulares. CHEIM JORGE, Flvio, op. cit. p. 33.
913
Mesmo que Buzaid tenha deixado passar algumas vinculaes da expresso lide ao processo, mesmo
assim, no caso do chamamento ao processo, no contexto acima recorrido, lide traduz mrito.
914
CHEIM JORGE, Flvio, op. cit. p. 33.
__________________________________________________________________
480
tenham restado inadimplentes, no obstante isto o credor pode exigir o
pagamento da parte faltante de qualquer dos devedores, inclusive daquele
que foi adimplente.
De se esclarecer, ainda, que a sentena proferida no
chamamento ao processo seja de natureza condicional. Sobre o assunto,
remetemos o leitor para o captulo 842

__________________________________________________________________
481

CAPTULO 11
DA COMPETNCIA

1. Conceito.

A competncia medida da jurisdio, funo estatal com o escopo de dizer o
direito, destinada a dirimir conflitos sociais (lides). O CPC (artigo 86) disse que as causas
cveis sero processadas e decididas pelos juzes ressalvando a faculdade de as partes
institurem o juzo arbitral.
915
Os juzes, portanto, so os agentes estatais investidos na
funo jurisdicional, mas a sua jurisdio estende-se sobre o territrio da sua comarca,
embora as suas decises sejam vlidas em todo o territrio nacional.
916
A jurisdio una,
no sentido j estudado, mas por questo de razo prtica o Estado criou vrios rgos
jurisdicionais para atuarem a jurisdio conforme a matria em lide (como, por exemplo, a
justia do trabalho e militar, etc), bem como conforme a pessoa em lide (justia federal).
certo que um juiz do trabalho tem jurisdio, assim como o juiz federal e o de direito.
Entretanto, no se pode afirmar que esses rgos tm competncia para julgar todas as
causas. Eles, apesar de deterem poder jurisdicional, o tm de maneira limitada.
Pode-se afirmar, assim, que a competncia a delimitao da jurisdio, a sua
medida efetivada por razo de ordem prtica em face: da matria, da pessoa, da hierarquia,
do territrio e do valor. Trata-se de um pressuposto processual subjetivo do juiz, ou seja, de
um requisito sem o qual a relao jurdica processual no se constitui nem se desenvolve

915
Artigo 86: As causas cveis sero processadas e decididas, ou simplesmente decididas, pelos rgos
jurisdicionais, nos limites de sua competncia, ressalvada s partes a faculdade de institurem juzo
arbitral.
916
Neste sentido o artigo 1
o
do CPC diz: A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes,
em todo o territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece.
__________________________________________________________________
482
validamente e acarretar a extino do processo sem julgamento do mrito.
917
A
competncia, como se v, restringe o exerccio da jurisdio de acordo com estes critrios.

2. Da competncia ou jurisdio internacional.

Ao tratar do tema da competncia internacional nos artigos 88 a 90, na verdade o
CPC cuidou mesmo foi de jurisdio internacional. Isso uma decorrncia de que se o juiz
no possui jurisdio no poder possuir competncia, porque esta derivada daquela.
918

Quando falamos sobre os princpios que orientam a jurisdio, anotamos o da aderncia da
jurisdio ao territrio, pelo qual o juiz somente poder exercer a jurisdio nos limites
territoriais de sua comarca. Mas, observe-se que a jurisdio de um pas, em princpio,
apenas tem eficcia nos seus respectivos limites territoriais. Sendo a jurisdio funo de
soberania de cada Estado, uma deciso judicial de determinado pas somente produzir
efeitos noutro pas se este a admitir. Nos casos dos blocos internacionais como a Unio
Europia, por exemplo, as regras jurdicas deste organismo tm eficcia nos territrios dos
pases aderentes do pacto internacional. Mas, ainda assim, isso s ocorre porque cada pas,
individualmente, adere ao pacto. Por isso, quando se diz que as Constituies europias so
abertas s normas emanadas da Comunidade Europia, no quer isso significar que os
pases esto abrindo mo de sua soberania. Pelo contrrio, quando permitem que uma
norma internacional tenha eficcia em seu territrio com status hierrquico superior,
inclusive, s suas normas jurdicas internas, se assim ocorre, porque cada Estado,
individualmente falando, no exerccio de sua soberania, permite que isso acontea.
Ento a regra, que continua vlida, que uma deciso judicial ou uma norma
jurdica geral somente ter eficcia no territrio de outros pases se estes consentirem. Fala-
se ento em competncia, ou jurisdio internacional. E no Brasil ela est disciplinada nos
artigos 88 a 90 do CPC, e subdivide-se em exclusiva e concorrente.

917
Com base no artigo 267: Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito: IV - quando se verificar a
ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo.
918
NERY JNIOR e NERY, Rosa, op. cit. p. 373 e 540, onde, citando Arruda Alvim, esclarecem os autores
que: A despeito de falar em competncia, a norma regula na verdade a jurisdio brasileira para
julgar as causas que enumera.
__________________________________________________________________
483

2.1. Da jurisdio internacional exclusiva.

A matria veio disciplinada, primeiramente, na lei de introduo ao
cdigo civil, sendo, posteriormente, regrada pelo prprio CPC. Como j
afirmamos, uma regra jurdica geral ou individual (deciso judicial,
inclusive) s tem validade no territrio de outros pases se os mesmos
permitirem. Por isso o CPC disse no artigo 89 que as decises sobre
determinadas causas s tero validade no territrio brasileiro se forem
julgadas, exclusivamente, pelos juzes brasileiros.
919

Estas causas s podem ser processadas e julgadas no Brasil.
Inicialmente o artigo 89 referiu-se a causas atinentes a imveis situados no
Brasil, devendo-se observar que a lei no restringiu tais causas s aes
fundadas em direitos reais imobilirios. Logo, a interpretao faz-se no
sentido de que so causas exclusivas deciso da autoridade judiciria
brasileira as referentes a imveis, abrangendo-se tanto as aes baseadas
em direitos reais quanto as lastreadas em direitos pessoais sobre imveis
situados no Brasil. Se a causa de pedir remota recair sobre um direito real
a ao ser de natureza real, isto , fundada em direito real, se a causa
remota recair sobre um direito pessoal ser de natureza pessoal, ou seja,
fundada em direito pessoal. Na verdade, como j vimos, a ao ter sempre
a mesma natureza: ser sempre um direito subjetivo e abstrato,
independentemente da natureza de seu mrito, logo, quando se diz que
uma ao de natureza real ou pessoal, o que se quer dizer que o direito
material perseguido pela ao real ou pessoal. Ento, se se tratar de uma

919
Artigo 89: Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra: I - conhecer de
aes relativas a imveis situados no Brasil; II - proceder a inventrio e partilha de bens, situados
no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio
nacional.
__________________________________________________________________
484
ao de despejo sobre um imvel situado no Brasil, somente o juiz
brasileiro poder processar e julgar esta causa, mesmo que sua causa de
pedir remota recaia sobre um direito pessoal (contrato de locao). O que
se exige para firmar a competncia exclusiva do juiz brasileiro to
somente que a causa verse sobre imveis situados no Brasil. Se por acaso
uma parte tentar fazer com que uma sentena estrangeira que tivesse
deliberado sobre imveis aqui situados fosse homologada no STF (requisito
de validade da sentena estrangeira, artigo 483 do CPC) tal pretenso seria
indeferida.
920

Quanto ao inciso II do artigo 89: Compete autoridade judiciria brasileira, com
excluso de qualquer outra: II - proceder a inventrio e partilha de bens, situados no
Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio
nacional, o mesmo no fez qualquer restrio em face da natureza dos bens inventariados
ou partilhados. Assim, tanto faz tratar-se de bens imveis ou mveis o que a lei exigiu foi
apenas que os bens estivessem situados no Brasil. Esta regra de eficcia bem mais ampla
do que a o inciso anterior. Neste sentido o STF j se recusou a homologar sentena
estrangeira de divrcio cujo objeto recaa sobre partilha de bens (no houve restrio do
Supremo sobre se tais bens deveriam ser imveis ou mveis) situados no Brasil. Neste caso
no interessa que as partes divorciandas no sejam brasileiras, ainda que sejam estrangeiros
os divorciandos, no poder a autoridade judiciria de outro pas julgar, fazer partilha de
bens do casal situados no Brasil. Estes so os casos de jurisdio internacional exclusiva.
921

920
Nmero do processo: SE3780. Classe: SE - sentena estrangeira. Origem: Relator: Min:139 -Ministro
Francisco Rezek. Julgamento: 1987/05/06. Sesso: TP - Tribunal Pleno. Publicaes: DJ data-22-05-
87 pg-09753. Ementrio do STF vol-01462-01 pg-00027. Ementa: Sentena estrangeira.
Inventario. Bem imvel situado no Brasil. No se pode homologar sentena estrangeira que, em
processo relativo a sucesso mortis causa, dispe sobre bem imvel situado no Brasil art. 89-II do
Cdigo de Processo Civil). Observao: votao: unnime. Resultado: indeferida. Ano:87 aud:22-
05-87. No mesmo sentido: nmero do processo: SE4013. Classe: SE - sentena estrangeira. Origem:
EU - Estados Unidos da Amrica.Relator: Min:132 -Ministro Rafael Mayer. Julgamento:
1988/02/01.Sesso: Publicaes: DJ data-05-02-88 pp-01391 se vol-00012-01 pp-00195 .RTJ vol-
00125-02 pp-00507. Ementa: Sentena estrangeira de sucesso mortis causa. Bens imveis situados
no Brasil. Aplicao do art. 89, II, do C.P.C. Homologao indeferida.
921
Vide: nmero do processo: se2544. Classe: SE - sentena estrangeira. Relator: Min:123 -Ministro
Antnio Neder Julgamento: 1979/12/11. Sesso: Publicaes: SE vol-00004-01 pg-00101. DJ data-
08-02-80 pg-00510. RTJ vol-00093-02 pg-00036. Ementa: 1. Sentena estadunidense de divrcio
proferida pelo Tribunal Distrital do Candado Texano de Grayson. Caso em que a mulher, de
__________________________________________________________________
485
A Constituio Federal, todavia, excetuou no inciso XXXI do artigo 5
o
, que a
sucesso de bens de estrangeiros situados no Brasil deve ser regulada pela lei brasileira,
salvo quando no for mais favorvel ao cnjuge ou filhos brasileiros, a lei pessoal do pas
do "de cujus". Neste caso, a Constituio admitiu a concorrncia sobre a matria disposta
no inciso II do artigo 89 do CPC. Contudo, isso no quer significar que este dispositivo no
esteja em consonncia com aquele texto constitucional ptreo, fez-se apenas uma ressalva:
em se tratando de bens de estrangeiros e havendo sucessores (herdeiros) ou cnjuge
brasileiro, s se aplicar a exclusividade do CPC quando a lei do autor da herana no lhes
for mais benfica. V-se que se os bens pertencerem a brasileiros no haver incidncia da
norma constitucional.

2.2. Da jurisdio internacional concorrente. O problema do cdigo Bustamante e a
homologao de sentena estrangeira pelo STF: a carta de sentena como ttulo
executivo e a competncia da justia federal de 1
a
instncia.

Trata de hipteses nas quais competente tanto a autoridade judiciria
brasileira quanto a estrangeira, ou seja, determinadas causas podem ser
decididas, inclusive com repetio de todos os elementos da ao (partes,
objeto e causa) sem que essa litispendncia constitua-se em pressuposto
negativo impeditivo do julgamento. O mesmo ocorre com a conexo, isto ,
havendo repetio do objeto ou da causa, apenas, essa conexo no produz
os efeitos que normalmente produziria se se tratasse de caso de
competncia interna. Est disciplinada no artigo 88 e 90 do CPC. Observe-

nacionalidade americana, se acha domiciliada no Brasil, So Paulo, e em que o varo, tambm
americano, se acha em lugar ignorado, e no qual as partes partilharam bens imveis que no Brasil
esto situados. 2. Competncia da justia brasileira para o inventrio e a partilha de bens que,
situados no Brasil, foram contudo inventariados e partilhados em processo de divrcio que se ajuizou
noutro pais. Trata-se de competncia definida no Brasil como sendo absoluta, e, portanto,
improrrogvel. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, art. 44, III. Cdigo de Processo Civil de
1973, art. 89, II, e art. 1.121, pargrafo nico. Lei n. 6.515 de 26.12.977, art. 7., Pargrafo 2., Art.
31 e art. 43. Doutrina brasileira sobre a matria. Precedente do Supremo Tribunal Federal.
Inadmissvel, no Brasil, a homologao de sentena estrangeira no ponto referente a partilha de bens
que neste pais esto situados. 3. Ao homologatria procedente em parte, isto e, procedente para
homologar a sentena estrangeira no tocante ao divrcio e improcedente no referente ao inventrio e
a partilha dos bens do casal divorciado. Observao: Resultado: procedente em parte.
__________________________________________________________________
486
se que est escrito: artigo 88 E 90, para indicar que o artigo 90 no tem
aplicao aos casos de jurisdio internacional exclusiva, como logo
adiante veremos. Pelo artigo 88: competente a autoridade judiciria
brasileira quando: I - o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver
domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao; III - a
ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. A lei
considera domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que aqui tiver
agncia, filial ou sucursal.
Apenas nesses casos possvel que uma sentena estrangeira produza efeitos
jurdicos no Brasil, porque nos casos de jurisdio internacional exclusiva s ter eficcia a
sentena do juiz brasileiro. Algo de muito importante a ser ressalvado que o artigo 90
disse que: A ao intentada perante tribunal estrangeiro no induz litispendncia, nem
obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea da mesma causa e das que lhe so
conexas. Acima foi dito que o artigo 90 no teria aplicao aos casos de jurisdio
internacional exclusiva (artigo 89). Isso decorre de uma concluso lgica: ora, se nos casos
de jurisdio internacional exclusiva apenas a autoridade judiciria brasileira est apta a
atuar, logo no h que se falar em litispendncia ou conexo internacional porque, se a
causa versar sobre imveis aqui situados ou inventrios ou sobre partilha de bens situados
no Brasil, nenhuma outra autoridade judiciria poder decidir tal causa para produzir
efeitos jurdicos no Brasil. Estado brasileiro no reconhece a jurisdio de outro pas para
tratar dessas matrias. Ento o artigo 90 apenas pode ser ventilado em face dos casos de
jurisdio internacional concorrente.
922

Mas nem mesmo isso se constitui numa regra livre de excees. que existe um
tratado de direito internacional chamado cdigo Bustamante, que em seu artigo 394, diz:
A litispendncia, por motivo de pleito em outro Estado contratante, poder ser alegada
em matria cvel, quando a sentena, proferida em um deles, deva produzir no outro os
efeitos da coisa julgada. A propsito da eficcia deste artigo do cdigo Bustamante, posto
que confronta com o artigo 90 do CPC, temos na doutrina dois posicionamentos
contrapostos formulados por dois grandes processualistas. De um lado, Pontes de Miranda

922
__________________________________________________________________
487
afirma que deve prevalecer o artigo 90 do CPC, de modo que o cdigo Bustamante estaria
revogado pelo CPC, porque este uma lei ordinria posterior ao cdigo Bustamante que
remonta a dcada de 20, ano de 1928, quando tal tratado foi celebrado em Havana.
923
Em
posio diametralmente oposta temos Celso Agrcola Barbi afirmando que vale o tratado
internacional. Pontes de Miranda escreveu seus comentrios ao CPC atual no ano de 1974,
quando ns ainda estvamos sob uma outra ordem constitucional e sob uma outra
perspectiva de globalizao, mesmo assim, a posio atual do Supremo Tribunal Federal
sobre o assunto secunda o seu entendimento.
924

O que de fato a interpretao sobre o artigo 90 pode orientar para a preferncia
que se deve dar s decises judicias brasileiras, sempre que possvel. Se nos defrontarmos
com um caso no qual duas aes idnticas ou conexas tramitem concomitantemente no
Brasil e na Frana, por exemplo, qual a deciso judicial que deve prevalecer? A questo se
resolve pela cronologia antecedente do julgamento: vale a que decidir em primeiro lugar, se
se tratar de competncia concorrente. Ainda que a sentena estrangeira tenha sido proferida
antes da brasileira, para que ela valha necessrio que o STF a homologue antes do trnsito
em julgado da deciso brasileira. O artigo 483 condiciona a eficcia da sentena estrangeira
no Brasil ao ato de homologao pelo Supremo: A sentena proferida por tribunal
estrangeiro no ter eficcia no Brasil seno depois de homologada pelo Supremo
Tribunal Federal.
Por fim, no se deve pensar que a sentena estrangeira, uma vez homologada,
constituir, ela mesma, ttulo executivo judicial, como est escrito no artigo 584. Na
verdade o ttulo executivo ser a carta de sentena que se extrair do procedimento de
homologao, como prescreve o artigo 484: A execuo far-se- por carta de sentena
extrada dos autos da homologao e obedecer s regras estabelecidas para a execuo
da sentena nacional da mesma natureza. A homologao de sentena estrangeira

923
MIRANDA, Pontes. Comentrios ao cdigo de processo civil. 3.ed. Tomo III. Forense: Rio de Janeiro,
1996, p. 229.
924
Vejamos: Ext 662 / PU PERU EXTRADIO - Relator(a): Min. CELSO DE MELLO - Publicao:
DJ DATA-30-05-97 PP-23176 EMENT VOL-01871-01 PP-00015 - Julgamento: 28/11/1996 -
Tribunal Pleno Ementa: O Cdigo Bustamante - que constitui obra fundamental de codificao do
direito internacional privado - no mais prevalece, no plano do direito positivo interno brasileiro, no
ponto em que exige que o pedido extradicional venha instrudo com peas do processo penal que
comprovem, ainda que mediante indcios razoveis, a culpabilidade do sdito estrangeiro reclamado
(art. 365, 1, in fine). Grifamos.
__________________________________________________________________
488
constitui-se em pressuposto especfico e questo prejudicial para a ao de execuo. Logo,
se a parte tentar executar uma sentena logo no primeiro grau de jurisdio, sem o aval do
STF, isso no ser possvel.
925

Devemos observar que quando uma carta rogatria tiver por finalidade a prtica de
um ato processual no executrio (no de sentena) da jurisdio estrangeira, tal ato
prescinde de homologao. O STF j deliberou que o exequatur expedido nas rogatrias
no se constitui em meio hbil para a prtica de ato executrio de jurisdio aliengena, por
esse motivo ele no depende de homologao e somente admitem embargos para que no
produzam efeitos se ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes,
ou se se tratar de alguma hiptese de jurisdio internacional exclusiva, se visasse, por
exemplo, a citao do ru aqui no Brasil para responder a uma ao cujo objeto fosse um
bem imvel aqui situado ou que versasse sobre inventrio ou partilha de bens aqui
localizados.
926

925
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Apc - apelao cvel. Nmero: 0013629 ano: 85
UF:DF - Distrito Federal. Reg.int.proces.: 36.023 - apc0013629. Deciso: 19.03.86 - rgo julg.: 62 -
Segunda Turma Cvel. Relator: Desembargador Manoel Coelho. Publicao: DJDF - data: 13.05.86 -
pg.: 7.906. Ementa: Casamento e divrcio no exterior. Validade. Competncia originria do
Supremo Tribunal Federal. Questo prejudicial. Por se tratar de competncia originria e exclusiva,
antes que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie sobre a matria, nenhum outro rgo
jurisdicional brasileiro dado conhecer de questes, mesmo incidenter tantum, relacionadas com a
validade, ou no, de casamento celebrado ou de divrcio obtido, por procurao, em pas de que os
cnjuges no eram nacionais. A homologao, ou no, pelo Supremo Tribunal Federal, desses atos
praticados por autoridade judiciria estrangeira constituem, no apenas condio de exequibilidade
de sentena, mas tambm questo prejudicial em relao a demandas intentadas, sobre a matria,
perante qualquer outro rgo da justia brasileira. Deciso: Conhecer. Dar provimento parcial ao
apelo, nos termos das notas taquigrficas. Deciso unnime.
926
Nmero do processo: ecr3538. Classe: ecr - embargos em carta rogatria. Relator: Min:135 -Ministro Neri
da Silveira. Julgamento: 1983/04/20. Sesso: TP - Tribunal Pleno. Publicaes: DJ data-09-12-83 pg-
19416. Ementrio do STF vol-01320-01 pg-00046. RTJ vol-00110-01 pg-00047. Ementa: Carta
rogatria. Citao do ru. Exequatur concedido. Embargos em que se pleiteia a revogao do
exequatur, porque domiciliado o ru no Brasil. Regimento interno do STF, art-228. Lei de Introduco
ao Cdigo Civil, art-12 e seu pargrafo 2., E 15. Na carta rogatria, no se trata de execuo de ato
decisrio da justia estrangeira, no dependendo de homologao. Concedido o exequatur e cumprida
a diligencia citatria solicitada, no ha ver, desde logo, manifestao da justia rogada, quanto ao
mrito de eventual alegao, acerca da incompetncia do juzo rogante, para a demanda nele aforada.
Natureza do exequatur. Ser admissvel a denegao do exequatur, ou o acolhimento de embargos,
para revoga-lo, se a diligencia ofender a soberania nacional, a ordem publica e os bons costumes,
bem como nas hipteses em que, segundo a lei brasileira, a ao, por sua natureza, somente poderia
ser processa e julgada perante a autoridade judiciaria brasileira (Lei de Introduco ao Cdigo Civil,
arts.17 e 12, par-1.; Cdigo de Processo Civil, art-89). A competncia prevista no art-12, caput, da
Lei de Introduco ao Cdigo Civil, e relativa, podendo, assim, na espcie, o ru, domiciliado no
Brasil, aceitar submeter-se a jurisdio do estado rogante, por se tratar de ao de indenizao. A
alegao feita nos embargos, quanto a no pretender o ru sujeitar-se a jurisdio da justia rogante,
no e suficiente, no caso, a revogar-se o exequatur j concedido. A matria de incompetncia poder
__________________________________________________________________
489
A competncia para executar a sentena estrangeira e o exequatur nas cartas
rogatrias ser do juiz federal de 1
a
instncia, ainda que a Unio no seja parte ou
interessada no processo e ainda que se trate de sentena arbitral. A competncia no ser,
pois, do juiz de direito ainda que a causa verse sobre matria de direito privado e que as
partes sejam particulares, em face da redao do inciso X, do artigo 109 da Constituio
Federal, que atribui aos juzes federais competncia para processar e julgar: a execuo de
carta rogatria, aps o "exequatur", e de sentena estrangeira, aps a homologao.

3. Dos critrios determinantes da competncia interna.

Existem alguns critrios determinantes da competncia, passemos
examinar o critrio objetivo. Este critrio ressalta os aspectos externos da
lide e engloba: a matria, a pessoa e o valor. Para Amaral Santos o CPC
no estabeleceu qual o critrio que adotou para classificar a competncia
interna. J Frederico Marques acha que o legislador agiu com acerto e
rigor cientfico ao disciplinar a competncia interna.
927

01. do valor
Pelo CPC a competncia interna 02. da matria (artigos
91-2)
est assim classificada, em razo: 03. funcional (artigos
93)

vir a ser apreciada, eventualmente, ao ensejo da homologao da sentena estrangeira, se
desfavorvel ao ru. Embargos conhecidos, mas rejeitados. Observao: Votaco unnime. Resultado
conhecidos e rejeitados. Veja CRA-1328, RTJ-45/317, cr3166, RTJ-93/969. Veja r01881 carta
rogatria, citao. Ano:83 aud:09-12-83.
927
MARQUES, Jos Frederico, ap. SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. vol I, p. 201.
__________________________________________________________________
490
04. do territrio
(artigos 94-101)

Existe um critrio que classifica a competncia quanto sua prorrogabilidade e,
como tal, ela pode ser absoluta e relativa. Ser absoluta a competncia quando no puder
ser modificada pela vontade das partes (no se prorroga), e relativa quando isso for
possvel. No podem ser modificadas pelas partes a competncia em razo: da matria; da
pessoa; hierrquica; do territrio (nos casos de aes fundadas em direitos reais sobre
imveis que versem sobre propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao
de terras e nunciao de obra nova.); do valor em relao ao teto mximo da alada, tendo
em vista o procedimento.
928
Estas so absolutas. Por outro lado, so relativas as
competncias em razo: do territrio (excetuando-se a hiptese acima mencionada); do
valor (para o teto mnimo da alada).
Vejamos:

01. em razo da matria;
02 em razo da pessoa;
03. em razo da hierarquia;
So absolutas ou funcional;
as competncias 04. em razo do territrio
(artigo 95);
05. em razo do valor;
(para o teto mximo).

01. em razo do territrio, salvo os casos previstos no
artigo 95;

928
Ibidem.
__________________________________________________________________
491
So relativas 02. em razo do valor, para o teto mnimo da alada.

3.1. Da competncia em razo da matria.

A competncia em razo da matria, assim como a em razo do valor, de acordo
com o artigo 91 do CPC regida por normas de organizao judiciria, ressalvados os
casos expressos no prprio cdigo ou na Constituio Federal. Este tipo de competncia
leva em considerao a essncia da lide posta em juzo, ser a natureza da relao jurdica
de direito material que determinar qual o juzo competente para a causa. Assim, numa
ao de divrcio ser competente o juzo de direito de acordo com o que disser a
organizao judiciria estadual, geralmente estas causas so afetas s varas de famlia, mas
a competncia de uma vara de famlia decorre da natureza da relao jurdica matrimonial.
Uma ao de cobrana por descumprimento de um contrato de emprstimo bancrio refoge
competncia dessas varas porque a matria, a natureza da relao jurdica material no se
enquadra no rol: matria famlia.
A competncia em razo da matria do STF, STJ, TRFs e juzes federais de 1
a

instncia foi j relacionada no captulo sobre jurisdio, ao qual remetemos o leitor. Mas,
deve-se observar que existem causas que apenas os juzes de direito da justia estadual
podem julgar, independentemente do interesse e da participao da Unio, autarquias,
fundaes pblicas e empresas pblicas federais. Tais so as descritas no artigo 92 do CPC,
que prescreve: Compete, porm, exclusivamente ao juiz de direito processar e julgar: I - o
processo de insolvncia; II - as aes concernentes ao estado e capacidade da pessoa.
Nessas causas a competncia, em razo da matria ser, sempre, do juiz de direito. A estas,
some-se as causas de falncia e concordata, bem como as de acidente do trabalho, que, em
face da responsabilidade civil refogem competncia especializada da justia do trabalho,
conforme entendimento do STF expresso ainda no ano de 2002.
929

929
Veja-se que a posio do STF ainda se mantm nesse sentido, vejamos: RE 349160 / BA BAHIA -
RECURSO EXTRAORDINRIO - Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE - Ementa: da
jurisprudncia do STF que, em geral, compete Justia do Trabalho conhecer de ao indenizatria
__________________________________________________________________
492
Em relao s causas falimentares a jurisprudncia tem admitido que o juzo
falimentar, que do juiz de direito ainda que haja interesse de ente federal, e que possui
fora atrativa atingindo todas as demais aes envolvendo todas partes interessadas, ainda
que propostas anteriormente ao processo de falncia, no abrangem as execues fiscais.
Excetuam-se, assim, as execues fiscais da vis atractiva do juzo falimentar e do da
insolvncia civil. E isso decorre da dico do artigo 5 da lei 6.830/80, ao estabelecer que:
A competncia para processar e julgar a execuo da dvida ativa da Fazenda Pblica
exclui a de qualquer outro juzo, inclusive o da falncia, da concordata, da liquidao, da
insolvncia ou do inventrio.
930
Se a matria for de natureza eleitoral, no primeiro grau de
jurisdio, a competncia afeta aos juzes de direito designados pelo TRE para exercerem
a jurisdio eleitoral e os recursos de suas decises eleitorais sero decididos pelos TREs.
De toda sorte, a competncia em razo da matria no se modifica e por esse motivo
enquadra-se no gnero das absolutas.

3.2. Da competncia em razo da pessoa.

A competncia em razo da pessoa tambm absoluta e algumas vezes ela
proporciona foro privilegiado, outorgado no em razo das caractersticas pessoais das
pessoas naturais que exercem determinados cargos pblicos. Ao contrrio, ela s existe em
face do prprio cargo ou funo pblicos. O CPC no disciplinou este tipo de competncia.

por danos decorrentes da relao de emprego, no importando deva a controvrsia ser dirimida luz
do direito comum e no do Direito do Trabalho. 2. Da regra geral so de excluir-se, porm, por fora
do art. 109, I, da Constituio, as aes fundadas em acidente de trabalho, sejam as movidas contra
a autarquia seguradora, sejam as propostas contra o empregador. Salientamos.
930
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. CCP - conflito de competncia. Nmero: 0001366
ano: 94. UF:DF - Distrito Federal. Reg.int.proces.: 75.014 - CCP0001366. Deciso: 08.02.95 rgo
julg.: 41 primeira cmara cvel. Relator: desembargador Dilermando Meireles. Publicao: DJDF
data: 15.03.95 pg.: 2.843. Ementa: Conflito de competncia - insolvncia civil - nomeao de
banco oficial como administrador da massa - inteligncia do artigo 762 do Cdigo de Processo Civil
em face do artigo 27 da lei de organizao judiciria do Distrito Federal. 1 - a competncia do juzo
universal da insolvncia prevalece sobre o foro privilegiado do Distrito Federal, suas autarquias e
empresas pblicas. 2 - execuo coletiva devem concorrer todos os credores, inclusive os que so
titulares de crditos privilegiados. 3 - da vis atractiva do juzo universal somente escapam as
execues fiscais. 4 - conflito conhecido e provido - unnime. Deciso: Conhecer e julgar competente
o m.m. Juiz suscitado da Stima Vara Cvel de Braslia. Unnime.
__________________________________________________________________
493
No existe uma regra incidente incondicionalmente - capaz de determinar uma
hierarquia ou prevalncia da competncia em razo da pessoa sobre a em razo da matria,
e vice-versa. Algumas vezes prevalece o critrio 'matria' sobre o 'pessoa', quando, por
exemplo, se tratar de uma causa falimentar, pois neste caso ainda que um ente federal tenha
interesse num desses processos a competncia continuar sendo do juiz de direito:
prepondera a matria sobre a pessoa. Noutras vezes, quando a competncia em razo da
matria estiver em choque com a competncia em razo da pessoa prevalecer esta em
detrimento daquela, prorrogando-se a competncia do juzo (competente em razo da
pessoa e incompetente em razo da matria) para que passe a conhecer da matria porque
competente em razo da pessoa. o que ocorre quando houver conexo de causas que
tramitem uma pela justia federal e outra pela justia estadual. Dever-se- a remeter o
processo em trmite pela justia estadual para a federal. O extinto Tribunal de Alada do
Rio Grande do Sul, a nosso ver, equivocadamente, admitiu nesse caso que se trata de uma
hiptese de prorrogao da competncia em razo da matria.
931
Ora, se admitirmos isso
como verdadeiro, deveremos reformular o critrio distintivo das competncias pela
improrrogabilidade, pois poderamos vislumbrar que a competncia em razo da pessoa
tambm prorrogvel j que as causas falimentares, por exemplo, so processadas e
julgadas pelo juiz de direito, ainda que um ente federal tenha interesse no feito. Mas, ainda
assim, no parece correta a assertiva de que a competncia em razo da pessoa, neste caso,
estaria se prorrogando para o juiz de direito, que incompetente em razo da pessoa para
processar e julgar causas que envolvam interesse de empresa pblica federal. Mais
acertado, aparenta-se, constatar que houve: num caso, prevalncia da competncia em razo
da matria sobre a da pessoa; noutro caso, prevalncia da competncia em razo da pessoa
sobre a da matria.

931
Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul. Recurso: agi. Nmero : 186080420. Data: 19861217. rgo
:Terceira Cmara Cvel. Relator: Elvio Schuch Pinto. Origem : Porto Alegre. Ementa: Competncia.
Conexo. Justia estadual e justia federal. Onde instalada a Justia Federal de 1a. Instncia, e
concorrente a competncia, em razo da matria, desta com a da Justia Comum dos Estados.
Determina-se, prevalente, a competncia da Justia Federal, segundo a qualificao das partes ou
dos interesses em litgio, de conformidade com o art. 125, da Constituio da Repblica. Havendo
conexidade entre aes que tramitem na Justia Estadual, com outra em que, alm das mesmas partes,
se faz presente pessoa de direito publico federal, prorroga-se a competncia do juzo federal para o
conhecimento e deciso de todas as aes conexas. Agravo improvido. Deciso: Negado
provimento. Unnime.
__________________________________________________________________
494
Veja-se que o artigo 109 da Constituio Federal disse que aos juzes federais
compete processar e julgar: as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa
pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes,
exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e
Justia do Trabalho. No parece acertado que quando um juiz de direito julga uma causa
falimentar onde haja interesse da Caixa Econmica Federal, por exemplo, tenha sua
competncia prorrogada. O que a Constituio disse foi que nesses casos o critrio
prevalente o da matria em detrimento do da pessoa. O mesmo acontece quando uma ao
proposta perante a justia estadual, onde figurem como litigantes pessoas naturais ou
jurdicas de direito privado, sendo, pois, incompetente a justia federal, mas que seja
conexa com uma causa proposta perante a justia federal. Nesse caso o processo que
tramita pela justia estadual deve ser remetido para a federal porque prevalece o critrio
pessoa sobre o critrio da matria da justia estadual, exceto se se tratar de uma daquelas
causas previstas no artigo 109, I, da Constituio Federal, pois nestes casos prevalece o
critrio matria sobre o critrio pessoa. A construo terica sobre o tema da prorrogao
foi sedimentada sobre casos de incompetncia de natureza relativa, como logo mais
veremos.

3.3. Da competncia funcional ou hierrquica.

Esta espcie de competncia regula a atuao de dois ou mais juzes num mesmo
processo sem que isso importe em quebra do princpio do juiz natural e do princpio da
identidade fsica do juiz. Com base no artigo 93 do CPC a competncia funcional
classificada em horizontal (no mesmo grau de jurisdio) e vertical (em graus diferentes de
jurisdio).
A competncia funcional vertical regula a atuao de dois ou mais juzes
pertencentes a graus distintos de jurisdio, num mesmo processo. Exemplifica-se quando
um desembargador que atua num processo de competncia originria do tribunal necessita
do depoimento de uma testemunha que reside numa comarca longnqua. Para a prtica
deste ato ele determina a expedio de uma carta de ordem, se a comarca pertencer ao
__________________________________________________________________
495
territrio de jurisdio do tribunal. O artigo 200 do CPC determina que os atos processuais
sejam cumpridos por ordem judicial ou requisitados por carta, conforme hajam de
realizar-se dentro ou fora dos limites territoriais da comarca. Ento se a tal comarca
longnqua estiver situada na circunscrio territorial onde adere a jurisdio do tribunal a
que pertencer o desembargador que pretende ouvir a tal testemunha, ento o desembargador
valendo-se da prerrogativa do artigo 201, que lhe permite determinar a expedio de carta
de ordem se o juiz for subordinado ao tribunal de que ela emanar, far com que se expea
a carta de ordem porque o juiz que deve ouvir a testemunha subordinado ao tribunal de
onde emanara a carta. Mas se o desembargador pertencesse ao tribunal de justia de
Pernambuco e quisesse ouvir uma testemunha residente numa comarca do Estado da Bahia,
no seria a carta de ordem o meio correto para a prtica do ato e sim a carta precatria.
932

O fato que este exemplo demonstra um caso de competncia funcional vertical
porque no aventado processo atuaro dois juzes (um desembargador que determinou a
expedio da carta de ordem 2 grau de jurisdio - e um juiz que ir ouvir a testemunha
1 grau de jurisdio).
J a competncia funcional horizontal regula os casos nos quais dois ou mais
juzes atuam num mesmo processo, no mesmo grau de jurisdio. Pode-se tomar o mesmo
exemplo da testemunha, s que agora imaginaremos que h um processo em tramitao na
comarca do Recife e o juiz da causa necessita do depoimento de uma testemunha
domiciliada em Porto Alegre. Para conseguir o depoimento ele pode fazer uso do mesmo
artigo 201 e determinar a expedio de uma carta precatria que ser distribuda no foro
cvel da comarca de Porto Alegre para um juiz de primeira instncia. A via eleita foi a
precatria porque o juiz deprecado (aquele que deve cumprir a providncia determinada na
carta) no estava subordinado ao tribunal do qual ela emanou, ao contrrio, a carta proveio
de outro juiz tambm de primeira instncia.
fato que nesses dois exemplos temos casos de competncia funcional (vertical e
horizontal) com a atuao de dois juzes (pode ser at mais de dois) num mesmo processo
sem que isso importasse em quebra do princpio do juiz natural, pois a atuao dos juzes

932
O artigo 201 que: Expedir-se- carta de ordem se o juiz for subordinado ao tribunal de que ela emanar;
carta rogatria, quando dirigida autoridade judiciria estrangeira; e carta precatria nos demais
casos.
__________________________________________________________________
496
deprecados no importa em juzo de exceo, bem como tambm no se agrediu ao
princpio da identidade fsica do juiz, pois o juiz competente para o julgamento da causa
ser sempre o deprecante, ressalvado o caso da deprecao por precatria no processo de
execuo, pois neste caso possvel que o deprecado seja competente para processar e
julgar eventual ao de embargos execuo e prosseguir com a execuo at o fim.
Devemos observar que o artigo 132 disse: O juiz, titular ou substituto, que
concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por
qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu
sucessor. Ento, a identidade fsica do julgador para o julgamento da causa depende de que
ele tenha concludo a instruo e no simplesmente iniciado. O pargrafo nico deste artigo
contm uma regra que chega a confundir aqueles que se iniciam ao processo civil, pois sua
redao diz: Em qualquer hiptese, o juiz que proferir a sentena, se entender necessrio,
poder mandar repetir as provas j produzidas. Ao dizer o juiz que proferir a sentena
no quis o CPC afirmar que aps a prolatao da sentena o juiz, que a prolatou, poderia
mandar repetir as provas j produzidas. No isso, pois de acordo com o artigo 463: Ao
publicar a sentena de mrito, o juiz cumpre e acaba o ofcio jurisdicional, s podendo
alter-la: I - para lhe corrigir, de ofcio ou a requerimento da parte, inexatides materiais,
ou lhe retificar erros de clculo; II - por meio de embargos de declarao.
No pode o juiz depois de haver proferido a sentena anul-la, ele mesmo, para
mandar repetir a produo das provas j realizadas. Por exceo o CPC admitiu no artigo
296, que quando o juiz indeferisse a petio inicial e a parte apelasse ele poderia anular a
sentena: Indeferida a petio inicial, o autor poder apelar, facultado ao juiz, no prazo de
quarenta e oito horas, reformar sua deciso. Cabe ainda aqui a mera ressalva de que no
processo civil extravagante (processo tributrio) tambm o juiz pode reformar a sua
sentena, nas execues fiscais de valor da causa no excedente alada de 50 OTNs, hoje
correspondente a 283.43 UFIRs. Isso acontece porque nesse caso a lei suprimiu o recurso
de apelao deixando apenas, contra tal sentena, os recursos de embargos de declarao e
embargos infringentes para o prprio juiz (vide artigo 34 da lei 6.830/80). Alm disso,
tambm se admite o uso do recurso de embargos de declarao com efeitos infringentes.
Ento, quando o CPC disse, no pargrafo nico do artigo 132, que o juiz que
proferir a sentena poder mandar repetir as provas j produzidas, o que afirmou, na
__________________________________________________________________
497
verdade, foi que o juiz que passou a conduzir um processo e j encontrou produzidas as
provas, poder, porque ser ele quem ir julgar, mandar que elas se repitam. O que no
mais se admite que um juiz j afastado de sua comarca ou juzo (convocado, licenciado,
afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado) possa julgar a causa, por lhe
faltar o pressuposto processual da competncia.
933

Pelo artigo 93 a competncia funcional dos tribunais regida pelas normas da
Constituio da Repblica e de organizao judiciria (leis estaduais e regimentos internos
de tribunais que dispem sobre a maneira de atuao dos rgos colegiados dos tribunais).
A competncia funcional dos juzes de primeiro grau disciplinada pelo CPC. Em se
tratando de competncia funcional no processo de execuo incide a regra do artigo 575,
que diz: A execuo, fundada em ttulo judicial, processar-se- perante: I - os tribunais
superiores, nas causas de sua competncia originria; II - o juzo que decidiu a causa no
primeiro grau de jurisdio; III ...; IV - o juzo cvel competente, quando o ttulo
executivo for sentena penal condenatria ou sentena arbitral.
934
A regra que o juiz da
ao ser o da execuo.

3.4. Da competncia territorial relativa e absoluta.
Competncia por eleio do foro.

A competncia territorial, na maioria das vezes, ser relativa porque
pode ser modificada pela vontade das partes, mas noutras ser absoluta
porque se apresentar como improrrogvel. Como regra ela vestir-se-
como competncia relativa, o que se verificar sempre que a ao a ser
proposta for de ndole mobiliria (real ou pessoal), ou ainda quando se
tratar de ao fundada em direito pessoal, caso em que no interessa, como
regra, que se trate de ao de direito pessoal mobilirio ou imobilirio. Sua

933
Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul. Recurso: apc. Nmero : 27877. Data : 19820608. Orgo :
Segunda Cmara Cvel. Relator: Jos Vellinho de Lacerda. Origem : Caxias do Sul. Ementa:
Competncia funcional. nula a sentena prolatada por Juiz j desligado em definitivo da Comarca
ou Vara. Precedentes jurisprudenciais. Recurso provido. Deciso: Dado provimento. Unnime.
934
Redao de acordo com a lei 10.358/01.
__________________________________________________________________
498
fundamentao processual encontra-se no artigo 94: A ao fundada em
direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis sero
propostas, em regra, no foro do domiclio do ru.
Por se tratar de competncia prorrogvel, nada impede que as partes elejam
determinado foro, como melhor lhes convier, para dirimir qualquer pendncia judicial
acerca do contrato celebrado. Fala-se, assim, em foro de eleio. No pode haver juzo de
eleio e sim foro. No se confunde o foro com o juzo. Aquele a circunscrio territorial
da comarca, a rea onde o juiz competente exerce a jurisdio. A comarca do Recife tem
seu foro estendido sobre todo o territrio do municpio do Recife. Mas tambm no se deve
pensar que sempre haver coincidncia entre o territrio da comarca com o territrio do
municpio. Tomando-se por base o foro da comarca do Recife, verificar-se- que ele
tambm abrange o territrio de Fernando de Noronha. J o juzo se constitui no rgo
jurisdicional, cujo stio o foro. Um foro pode ter um nico juzo, assim como pode ter
vrios. O foro da comarca do Recife tem vrios juzos cveis, todos eles com a mesma
competncia territorial, salvo o que responde por Fernando de Noronha. O foro de eleio,
logo, no pode ser entendido como clusula contratual que escolhe determinado juzo. Isto
seria inconstitucional por agresso ao princpio do juiz natural. Todo foro que possui mais
de um juzo deve determinar (dividir) a competncia territorial pelo critrio da distribuio
aleatria, informatizada se possvel, isto , deve haver um critrio justo atravs do qual os
processos sejam distribudos sem que as partes saibam qual ser o juzo que se vincular
sua causa, ou, ainda, que possam manipular a distribuio, pois isso alm de imoral seria,
como j dito, inconstitucional. Conclua-se, pois, que no se elege juzo e sim foro.
Entretanto, quando a comarca possuir uma nica vara (nico juzo), a eleio do
foro implicar em escolha do prprio juiz, salvo se no houver juiz titular.
O fato de o foro possuir um ou mais juzos tem grande importncia porque, pelo
critrio legal do CPC no artigo 263, ora a ao ser considerada proposta pela simples
distribuio, ora pelo despacho do juiz, dependendo de se tratar de comarca de vara nica
__________________________________________________________________
499
ou no.
935
Um nico contrato pode eleger mais de um foro como competentes para dirimir
litgios decorrentes do negcio jurdico celebrado. Nesse caso a jurisprudncia entende que
o primeiro foro eleito deve ser considerado como foro principal e disso decorre que a parte
r no pode opor exceo de incompetncia declinatria do foro para deslocar a
competncia para o foro mais favorvel, se a parte autora escolheu o primeiro.
936

A competncia territorial enquanto absoluta exceo regra e somente se
verifica na hiptese do artigo 95, que diz: Nas aes fundadas em direito real sobre
imveis competente o foro da situao da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro
do domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade, vizinhana,
servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova.
Este artigo no vedou que nas aes sobre imveis, enquanto gnero, fosse
proibida a eleio contratual de foro. Negou apenas naquelas aes fundadas em direitos
reais suprataxadas. Conclui-se que mesmo que a princpio seja competente o foro da
situao da coisa, isso no veda a eleio de foro, ento nem todas as aes imobilirias que
versem sobre direitos reais tero a competncia determinada de maneira absoluta.
937
A
previso legal permissiva da eleio de foro encontra-se no artigo 111 do CPC, que aps

935
Artigo 263: Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou
simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara. A propositura da ao, todavia, s produz,
quanto ao ru, os efeitos mencionados no Art. 219 depois que for validamente citado.
936
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Agi - agravo de instrumento. Nmero: 0004703 ano:
94. UF:DF - Distrito Federal. Reg.int.proces.: 71.412 agi0004703. Deciso: 13.06.94 rgo julg.: 65 -
quinta turma cvel. Relator: Desembargador Romo C. Oliveira. Publicao: DJDF data: 29.06.94
pg.: 7.697. Ementa: Processual civil. Foro discriminado no contrato - mais de um em ordem
sucessiva. Se os contratantes elegeram mais de um foro para o deslinde de eventual pretenso
resistida, tem-se o primeiro deles como principal e os demais como suplementares. Conseqentemente,
improcede a exceo na qual o excipiente pretende deslocar a demanda para o segundo ou terceiro
foro eleito, mxime, se o primeiro coincide tambm com o foro do domiclio do ru. Agravo
desprovido. Deciso: Conhecer e improver. Deciso unnime.
937
Neste sentido decidiu o TARS: Recurso: Apc. Nmero : 25687. Data: 19810929. rgo: Segunda Cmara
Cvel. Relator: Jos Vellinho de Lacerda. Origem : Carazinho. Ementa: Titulo extrajudicial.
Execuo. Foro de eleio. Competncia relativa e competncia absoluta. Distinco. "relativa e a
competncia territorial, ou de foro; toda a competncia que se no define pela territorial e
absoluta."Competncia - e relativa a decorrente do foro de eleio ou do contrato. Se a parte no
argui a exceo declinatria fori na forma e prazo legais, aquela se prorroga (CPC, art.114).
Recurso improvido. Deciso: Negado provimento. Unnime. No mesmo diapaso: TARS. Recurso:
agi. Nmero : 185060480. Data: 19851112. rgo: Segunda Cmara Cvel. Relator: Clarindo Favretto.
Origem : Porto Alegre. Ementa: Competncia. Foro de eleio. No se admite conveno das
partes tendente a modificar a competncia, no caso absoluta a da situao do imvel, para a ao
reintegratria na posse de imvel objeto de promessa de compra e venda para pagamento a
prestaes. Incidncia do art.95, c.p.c. E art.48, da lei n.6766.79. Situao do lote. Deciso
confirmada. Deciso: Negado provimento. Unnime.
__________________________________________________________________
500
esclarecer que a competncia em razo da matria e da hierarquia so inderrogveis, por
conveno das partes, permite que os litigantes possam modificar a competncia em razo
do valor e do territrio, elegendo foro onde sero propostas as aes oriundas de direitos
e obrigaes. Exige-se ainda, como pressuposto para a produo de efeitos jurdicos, que a
escolha do foro deva constar de contrato escrito e fazer aluso expressa a determinado
negcio jurdico. Consta ainda neste artigo uma norma que prev a possibilidade de a
clusula contratual que escolheu o foro poder obrigar pessoas que no participaram da
avena. Isso se d em relao aos herdeiros e sucessores dos contratantes.
Pela redao do artigo 111, a eleio de foro somente tem cabimento em relao
aos processos que visem discutir direitos contratuais. O STF j pacificou o debate sobre
esta questo com a edio da smula 335: " vlida a clusula de eleio do foro para os
processos oriundos do contrato". Concluir, pois, que os processos cujo objeto no recaia
sobre contratos, no h que se cogitar de possibilidade de eleger-se foro.
Pode ser, porm, que determinado contrato contenha clusula de eleio de foro e,
no obstante isto a parte autora resolva optar em acionar o ru pelo foro de seu domiclio
(do ru), caso em que no lcito parte r excepcionar o juzo, conforme jurisprudncia
majoritria, embora haja registros mnimos em sentido contrrio. Neste ltimo sentido
pronuncia-se Theotonio Negro, observando que quando o autor renuncia ao foro eleito o
faz porque abriu mo de um benefcio estabelecido em seu favor, ento nada obsta que
assim aja desde que o ru no se oponha. O ru, porm, poderia manejar a exceo
declinatria do foro, porque ele quem sabe qual dentre os possveis foros o que mais lhe
convm, logo, havendo eleio de foro estabelecido em contrato e tendo o autor optado por
outro diverso, em sem tratando de caso de competncia relativa, obviamente, nada justifica
a vedao da exceo de incompetncia porque isto implicaria em admitir que o autor
desconstitusse uma clusula contratual unilateralmente. Esta posio parece-nos mais
acertada, permitindo-se concluir que havendo foro eleito lcito ao autor optar por outro,
dele distinto, desde que o ru no se oponha.
938

938
NEGRO, Theotonio. Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. 1. ed. CD-ROM. A
soluo justa est no meio-termo: "Mesmo havendo eleio de foro, no fica a parte inibida de propor
a ao no domiclio da outra, desde que no demonstrado o prejuzo. (VI ENTA -concl. 8, aprovada
por maioria). (...) No caso de eleio de foro, tal circunstncia no impede seja a ao intentada no
domiclio do ru, e com razo maior quando este, ao excepcionar o foro, no demonstrou a existncia
__________________________________________________________________
501
Existe precedente no sentido de que apesar de haver foro de eleio, se o processo
a ser instaurado em determinado foro, pelo motivo clusula contratual de eleio, mas, se j
houver ao conexa anteriormente ajuizada em foro distinto, ser este juzo prevento para
conhecer tambm da segunda ao, ainda que haja foro eleito em comarca diversa da que
tramita o processo anterior. Isso decorre da vis attractiva da causa antecedente que
determina o julgamento simultneo de aes conexas.
939
Se por um lado o foro de eleio
decorre de negcios contratuais, as aes que visam anular contratos podem ser propostas
em foro distinto do eleito, conforme as regras gerais determinantes da competncia.
940

3.4.1. Da competncia territorial nas aes fundadas em direitos: pessoais
(mobilirios e imobilirios) e reais mobilirios.

Qualquer que seja a ao fundada em direito pessoal a competncia ser
determinada, em princpio, pelo domiclio do ru. Em alguns casos poder
ser determinada por outro critrio, como veremos adiante. As regras sobre
a determinao da competncia territorial esto contidas em oito artigos
(94-101), que merecem anlise destacada pela numerosa possibilidade de
hipteses que disciplinam. Vejamos o caso do artigo 94, acerca das aes
fundadas em direitos pessoais e reais mobilirios. O caput deste dispositivo
diz: A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real
sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru. A
leitura inicial pode levar a entender que em se tratando de ao baseada
em direito real sobre imveis o autor no deveria ingressar em juzo
noutra comarca que no fosse, necessariamente, a do domiclio do ru. Se o
ru tiver mais de um domiclio poder ser demandado em qualquer deles, a

de prejuzo". (STJ -3 Turma, REsp 10.998-DF, rel. Min. Nilson Naves, j. 4.2.92, no conheceram,
v.u., DJU 9.3.92, p. 2.573, 2 col., em.). Inversamente, se h prejuzo para o ru, o foro de eleio no
prevalece sobre o do seu domiclio (RSTJ 27/52).
939
STJ -3 Turma, REsp 19.658-0-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 11.5.92, no conheceram, v.u., DJU
22.6.92, p. 9.756, 1 col., em.). No mesmo sentido: (RT 672/134).
940
RSTJ 31/323.
__________________________________________________________________
502
critrio do autor. Outro caso que foge regra quando o ru tiver
domiclio incerto ou desconhecido, a poder ser acionado onde for
encontrado ou no foro do domiclio do autor. Tambm poder o ru ser
demandado no foro do domiclio do autor quando o ru no tiver
domiclio, nem residncia, no Brasil. Se autor e ru residirem fora do
Brasil a ao poder ser proposta em qualquer foro. E se a ao possuir
mais de um ru, o autor poder prop-la no foro de qualquer dos rus
(estas regras esto dispostas nos quatro pargrafos do artigo 94).
As regras acima se referem ao processo de conhecimento. Entretanto, o
artigo 578 do CPC, prescreve que as aes de execuo fiscal devem ser
propostas, como regra, no foro do domiclio do ru. Se ele tiver mais de um
domiclio poder ser demandado no foro de qualquer dos domiclios. Mas
se o ru no tiver domiclio a execuo poder ser proposta no foro de sua
residncia ou no do lugar onde for encontrado. Quando a ao executiva
fiscal tiver mais de um ru, poder ainda a Fazenda optar pelo foro de
qualquer deles. Tudo isso se constitui num leque de opes em favor da
Fazenda Pblica, que, se assim entender, poder executar o devedor no
foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem
dvida, embora nele no mais resida o ru, ou, ainda, no foro da situao dos
bens, quando a dvida deles se originar. interessante anotar que o artigo 1
o

da lei de execues fiscais (lei n 6.830/80), diz que o CPC tem aplicao
subsidiria ao processo executivo fiscal.
Nem todos os casos de aes fundadas em direitos reais imobilirios
devem tramitar pelo foro da situao da coisa (artigo 95). Devemos estar
familiarizados com o conceito de ao baseada em direito real e pessoal
(aquela, quando sua causa de pedir remota for um direito real, esta,
quando sua causa de pedir remota for um direito pessoal). O cdigo civil
de 1916, no artigo 44, considerava imveis, para efeitos legais, no apenas
os direitos reais sobre imveis, incluindo o penhor agrcola, mas tambm
considera imveis as aes que asseguram tais direitos reais. A lei civil, por
__________________________________________________________________
503
outro lado, no artigo 48 considerava mveis, para os efeitos legais, os
direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes. No CC atual
o problema remanesce, pois o artigo considera imveis, para efeitos legais,
os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram. Em relao aos
bens moveis, diz o artigo 83 que so assim considerados os direitos reais
sobre objetos mveis e as aes correspondentes.
A enumerao dos direitos reais no cdigo civil constava do revogado
artigo 674, que considera reais, alm da propriedade os seguintes direitos:
I - a enfiteuse; II - as servides; III - o usufruto; IV - o uso; V - a habitao;
VI - as rendas expressamente constitudas sobre imveis; VII - o penhor;
VIII - a anticrese; IX - a hipoteca. Agora, a matria vem disposta no novo
CC no artigo 1.225, que considera como direitos reais: I - a propriedade; II
- a superfcie; III - as servides; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a
habitao; VII - o direito do promitente comprador do imvel; VIII - o
penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. A idia exata sobre estes direitos
deveras importante, para determinar-se a competncia porque ainda que
uma ao seja baseada em direito real imobilirio ela poder ser proposta
no foro do domiclio do ru. Esta concluso extrada da leitura do artigo
95 do CPC em contraposio com o CC. Ora, pelo 95 do CPC, apenas as
aes de direitos reais imobilirios referentes a: propriedade, vizinhana,
servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova
que devem, necessariamente, serem propostas no foro da situao da coisa,
sendo expressamente proibido nesses casos que a ao seja proposta no
foro do domiclio do ru, ou no foro de eleio. Mas, se se tratar de uma
ao de direito real imobilirio que verse sobre: usufruto, uso, habitao,
penhor, anticrese, o direito promitente comprador do imvel, ou hipoteca?
A regra geral continuar sendo a da competncia firmada no foro da
situao da coisa, salvo casos como os de ao de reintegrao na posse
decorrente de contratos, bem como aes indenizatrias de perdas e danos
em razo de inadimplemento de contratos de compra e venda de bem
__________________________________________________________________
504
imvel, estas no se inserem na classe de aes fundadas em direito real
imobilirio, mas sim em direito pessoal, logo, deve seguir as regras do
artigo 94.
941

3.4.1.1. A especificidade do procedimento misto do registro de torrens.

O registro de torrens foi institudo pelo Decreto 451-B de 1890, mas
nunca se incorporou vida forense nacional dentre outros motivos: em
razo de seu alto custo; do elevado grau de dificuldade requerido pelo seu
procedimento; e de sua lentido. Tem por objeto imveis rurais, no
incidindo sobre imveis urbanos. Apenas o proprietrio do imvel possui
legitimidade para requer-lo, devendo, para tanto, comprovar o seu
domnio. Sua finalidade, de acordo com o citado Decreto que o instituiu,
centra-se sobre trs principais objetivos: 01
o
- estabelecer processo
expurgativo com o escopo de precisar e delimitar a propriedade,
determinando e fixando de modo irrevogvel os direitos da propriedade,
autenticando-os atravs de um ttulo pblico; 02
o
- patentear a condio
jurdica do solo; 03
o
- proporcionar a mobilizao da propriedade
territorial, assegurando a sua pronta transmisso e ainda a constituio
simplificada de hipotecas e sua cesso atravs de endosso.
942

O procedimento misto: inicia-se perante o oficial do cartrio de
imveis competente, que tem a prerrogativa de efetuar um primeiro exame
acerca da pretenso do requerente, devendo em seguida remeter os autos
ao juiz. Nestes termos o artigo 277 da lei 6015/73, diz que requerida a

941
MIRANDA. Pontes, op. cit. p. 251-2, onde, aps citar vrios autores que concebem a posse como direito
real, o autor assim esclarece o seu entendimento sobre a natureza da ao possessria: ... a situao
possessria, j mundo ftico, real; assim, ao entrar no mundo jurdico, real o direito de posse e
reais so as pretenses, as aes, exceto as pretenses e aes oriundas de alguma ofensa que no
caiba em concepo de ofensa posse mesma.
942
CENEVIVA, Walter. Lei dos registros pblicos comentada. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 467-71.
__________________________________________________________________
505
inscrio de imvel rural no Registro Torrens, o oficial protocolar e
autuar o requerimento e documentos que o instrurem e verificar se o
pedido se acha em termos de ser despachado. Os requisitos que o
requerimento deve conter so os mencionados no artigo 278, a saber: I - os
documentos comprobatrios do domnio do requerente; II - a prova de
quaisquer atos que modifiquem ou limitem a sua propriedade; III - o
memorial de que constem os encargos do imvel os nomes dos ocupantes,
confrontantes, quaisquer interessados, e a indicao das respectivas
residncias; IV - a planta do imvel, cuja escala poder variar entre os
limites: 1:500 m (1/500) e 1:5.000 m (1/5.000).
943
Aps ressalvar que o
imvel sujeito hipoteca s pode ser objeto do registro de torrens com o
consentimento expresso do credor hipotecrio ou da pessoa em favor de
quem se tenha institudo o nus, a lei conferiu poderes ao oficial do registro
de imveis para conceder prazo de trinta dias para o requerente suprir
eventuais defeitos de sua petio, caso em que se o interessado discordar
pode suscitar a dvida. Estando em termos o pedido, deve o oficial
providenciar sua remessa para o juiz. Competente ser o juiz da situao
do imvel rural.
944
Aps a distribuio do feito, o juiz, se entender que os
documentos justificam a propriedade do requerente, mandar expedir
edital que ser afixado no lugar de costume e publicado uma vez no rgo
oficial do Estado e trs (3) vezes na imprensa local, se houver, marcando
prazo no menor de dois (2) meses, nem maior de quatro (4) meses para
que se oferea oposio. A participao do representante do Ministrio
Pblico sempre exigida (artigo 284), podendo o parquet impugnar o
registro por falta de prova completa do domnio ou preterio de outra
formalidade legal.

943
1 O levantamento da planta obedecer s seguintes regras: I - empregar-se-o gonimetros ou
outros instrumentos de maior preciso; II - a planta ser orientada segundo o mediano do lugar,
determinada a declinao magntica; III - fixao dos pontos de referncia necessrios a
verificaes ulteriores e de marcos especiais, ligados a pontos certos e estveis nas sedes das
propriedades, de maneira que a planta possa incorporar-se carta geral cadastral. 2 s
plantas sero anexadas o memorial e as cadernetas das operaes de campo, autenticadas pelo
agrimensor.
944
MIRANDA, Pontes, op. cit. p. 250.
__________________________________________________________________
506
So legitimados para contestar o pedido de registro de torrens, no prazo
de quinze (15) dias, as pessoas que se julgarem com direito sobre o imvel,
no todo ou em parte. A contestao deve mencionar o nome e a residncia
do ru, descrever com exatido o imvel e indicar os direitos reclamados e
os ttulos em que se fundarem. A ausncia de defesa ou a falta de
impugnao pelo Ministrio Pblico acarreta a determinao judicial de
inscrio do imvel, que ficar, assim, submetido aos efeitos do Registro
Torrens. Havendo, porm, contestao ou impugnao adotar-se- o
procedimento ordinrio, cancelando-se, mediante mandado, a pr-notao.
A sentena que deferir, ou no, o pedido, desafia recurso de apelao,
recebido em ambos os efeitos e somente aps o trnsito em julgado se
deferir o pedido que haver a inscrio do julgado que determinou a
submisso do imvel aos efeitos do Registro Torrens, arquivando-se, em
seguida, em cartrio a documentao autuada.

3.4.2. Competncia territorial: determinada em face
do domiclio ou da residncia do ru?

Quando confrontamos o CPC com o CC, chegamos concluso de que
apesar de a lei processual aventar a possibilidade de determinao da
competncia pelo critrio da residncia do ru, isso, na verdade, est a
indicar domiclio. que o cdigo civil (artigo 70 a 78) considera como
domiclio civil da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua
residncia com nimo definitivo, mantendo a regra do antigo artigo 32 do
cdigo de 1916. Mas o CC observa que se a pessoa natural tiver diversas
residncias onde alternadamente viva, ou vrios centros de ocupaes
habituais, considerar-se- domiclio seu qualquer destes ou daquelas. Ento
lcito concluir que o critrio de determinao da competncia territorial
__________________________________________________________________
507
ser sempre o do domiclio, ainda que o CPC utilize a expresso residncia,
porque nas hipteses em que se referiu residncia do ru foi exatamente
quando o CC considerou-a como domiclio.
Em relao s pessoas jurdicas componentes da federao brasileira, o
CC estabelece que em se tratando da Unio, seu domiclio o Distrito
Federal, o dos Estados, as respectivas capitais, o do Municpio, o lugar
onde funcione a administrao municipal (artigo 75). As outras espcies de
pessoas jurdicas sero consideradas domiciliadas no lugar onde
funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem
domiclio especial nos seus estatutos ou atos constitutivos. Diz ainda o CC
que se a pessoa jurdica de direito privado tiver estabelecimentos em
lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos
nele praticados, bem como que se a administrao, ou diretoria, tiver a
sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante
s obrigaes contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do
estabelecimento, situado no Brasil, a que ela corresponder.

3.4.3. Competncia nos inventrios, partilha e arrecadao.

Inventrio constitui-se num procedimento especial constante do artigo
982-6, do CPC, com a finalidade de apurar e ajuntar o patrimnio de uma
pessoa falecida, para, em seguida, partilhar-se entre os herdeiros e
sucessores. Deve ser requerido no prazo de seis meses contados a partir da
data da abertura da sucesso. O CC diz, no artigo 1784, que manteve a
regra do antigo artigo 1572, que aberta a sucesso, a herana transmite-se
desde logo aos herdeiros e legtimos e testamentrios. O CC contm ainda
uma regra que orienta a competncia no processo civil, pois o artigo 1785
(substituto do revogado artigo 1578) manda observar que: A sucesso abre-
__________________________________________________________________
508
se no lugar do ltimo domiclio do falecido, e ocorrer no momento em que
a pessoa falecer.
O CPC, por sua vez (artigo 96), considera: O foro do domiclio do autor
da herana, no Brasil, o competente para o inventrio, a partilha, a
arrecadao, o cumprimento de disposies de ltima vontade e todas as
aes em que o esplio for ru, ainda que o bito tenha ocorrido no
estrangeiro. Mas essa regra cede a excees quando o autor da herana:
no tiver domiclio certo, caso em que ser competente o foro situao dos
bens; ou quando ele alm de no ter domiclio certo tambm possuir bens
em lugares diferentes, caso em que ser competente o foro do lugar em que
ocorreu o bito.

3.4.4. Ru ausente.

Declara-se a ausncia de algum quando a pessoa desaparecer de seu
domiclio (1159 do CPC) sem deixar representante a quem caiba
administrar-lhe os bens, ou deixando mandatrio que no queira ou no
possa continuar a exercer o mandato. Nesse caso, incumbir ao juiz de
direito da comarca do domiclio do ausente proceder arrecadao de
todos os seus bens, deixando sob guarda e administrao de um curador.
Deve o juiz mandar publicar editais pelo prazo de um ano, com intervalo
de dois em dois meses, convocando o ausente para entrar na posse de seus
bens (1161). Ao trmino desse prazo lcito aos interessados requererem a
abertura da sucesso provisria, cumprindo ao representante do
Ministrio Pblico requer-la se as pessoas que tm legitimidade (I - o
cnjuge no separado judicialmente; II - os herdeiros presumidos legtimos e
os testamentrios; III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito
subordinado condio de morte; IV - os credores de obrigaes vencidas e
no pagas.) no o fizerem. A citao de todos os herdeiros, presentes e
__________________________________________________________________
509
ausentes, alm da do curador, deve ser requerida pelos interessados na
abertura da sucesso provisria.
Pois bem, consoante o artigo 97: As aes em que o ausente for ru
correm no foro de seu ltimo domiclio, que tambm o competente para a
arrecadao, o inventrio, a partilha e o cumprimento de disposies
testamentrias. O ato de citao, que se constitui num pressuposto
processual de formao e desenvolvimento vlido da relao jurdica
processual, se envolver ru ausente, preciso, em face do artigo 215 do
CPC, que a citao faa-se na pessoa de seu mandatrio, administrador,
feitor ou gerente, quando a ao se originar de atos por ele praticados.
Consoante o CC, quando o ausente deixar mandatrio, que no queira, ou
no possa exercer ou continuar o mandato, dever haver a nomeao de
curador ao ausente, que dever ser, primeiramente, o seu cnjuge, desde
que no esteja separado judicialmente. Porm, pela letra do CC, em no
sendo possvel a curadoria dos bens do ausente recair sobre o cnjuge, este
encargo incumbir ao pai, me, aos descendentes, nesta ordem, no
havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. Pelo CC, se a
curadoria recair sobre os descendentes, os mais vizinhos precedem aos
mais remotos, e, entre os do mesmo grau, os vares preferem s mulheres.
Esta parte ltima parece-nos inconstitucional porque discrimina a
preferncia para as pessoas do sexo masculino apenas pelo critrio sexual,
o que agride a Constituio Federal. Se o ausente no tiver curador o juiz
dar-lhe- curador especial (1042 do CPC).
A interpretao do STJ a respeito do artigo 215 do CPC no sentido de
que se o ru tem endereo certo sua citao deve ser nele diligenciada e o
fato de a ao ser ajuizada em comarca diversa da que tem domiclio o ru,
no justifica que este ato de cientificao da demanda seja realizado na
pessoa do gerente (
945
). Este mesmo tribunal tambm j admitiu que numa

945
Superior Tribunal de Justia. Rip:00014210 deciso:28.06.1991. Processo:resp num:0007083 ano:90
UF:RS. Turma:03. Recurso Especial. Fonte: dj. Data:21.10.1991 pg:14746. RSTJ. Vol.:00026.
__________________________________________________________________
510
ao de consignao em pagamento, referente a contrato de aluguel de
imvel, porque estando ausente o locador, e, em razo de a imobiliria
sempre receber o pagamento dos alugueres, aceitou a imobiliria como
parte legtima para a causa, mas em face de tal empresa ter assinado o
contrato de locao (
946
). Nesse caso, se a imobiliria participou do fato
jurdico que se constitui na causa de pedir remota, parece-nos que o fator
ausncia em nada interferiria na legitimao para a causa do caso
concreto -, eis que mesmo presente o proprietrio do imvel isso no se
constituiria em bice para a participao da mandatria na causa, j que o
contrato foi celebrado com sua participao, logo, verificada aquela
condio da ao referente pertinncia subjetiva da ao.
Vrias questes processuais merecem relevo quando envolver interesse
de ausente. Em relao ao prazo prescricional, a ao proposta pelo
marido para a contestao da paternidade do filho de sua esposa
prescrever em dois meses, se o marido estiver presente, e, em trs meses se
dele ocultaram o nascimento do filho, ou se estiver ausente. Mas a
contagem do prazo prescricional se o marido se achava ausente, ou lhe
ocultaram o nascimento, ser contado do dia de sua volta casa conjugal,
no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no segundo.

Pg:00466. Ementa: Citao - ausncia - C.P.C., Art. 215 par-1. Ausente, no sentido desse dispositivo
da lei processual, e aquele que no se encontra no local em que normalmente deveria ser procurado
para a citao. Tendo domiclio certo e conhecido, a dever ser essa diligenciada. No se justifica a
citao na pessoa do gerente apenas por ter sido a ao ajuizada em comarca diversa daquela em que
domiciliado o ru. Relator: ministro eduardo ribeiro. Deciso: por unanimidade, conhecer do recurso
especial e lhe dar provimento.
946
Superior Tribunal de Justia. Rip:00020347 deciso:01.12.1993. Processo:resp. Num:0037068. Ano:93
UF:MS turma:05. Recurso Especial. Fonte: DJ. Data:13.12.1993, pg:27482. RSTJ vol.:00058,
pg:00375. Ementa: Locao. Ao de consignao em pagamento de aluguis. Ru ausente. Ao
proposta contra imobiliria administradora do imvel. Legitimidade passiva. Tratando-se de
consignatria que teve origem na recusa, sem justo motivo, da representante do locador - a mesma
que assinara o contrato de locao e vinha recebendo os aluguis - e estando o locador ausente, sem
endereo conhecido, cabvel a ao de consignao contra a administradora (arts. 943 do Cdigo
Civil e 235, par. 1., Do CPC), j que, nessa hiptese, legitimada estava esta ltima a figura no polo
passivo da relao processual. Recurso especial conhecido pelo dissdio mas improvido. Relator:
Ministro Assis Toledo. Deciso: por unanimidade, conhecer do recurso, mas negar-lhe provimento.
__________________________________________________________________
511
Quanto competncia para processar e julgar pedido de declarao
judicial de ausncia, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
passou a considerar competente os juzes federais, ds que tenha por
objetivo a consecuo exclusiva de benefcios previdencirios arcados pela
Unio. Antes, entendia-se que apenas o juiz de direito era competente para
tal, o que nos parece mais acertado, pois o entendimento que confere
competncia a juiz federal para julgar pedido de declarao de ausncia
agride o artigo 92 do cdigo de processo civil.
947

3.4.5. Ru incapaz.

Todo homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil, dizia o artigo
2
o
do CC de 1916, que foi substitudo pelo artigo 1
o
do CC atual, pelo qual
Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. O cdigo no faz
distino entre nacionais e estrangeiros. Sob o aspecto processual, a
representao um instituto pelo qual uma pessoa capaz age, em juzo, em
nome (representando) de uma incapaz, em face de esta ltima ser
absolutamente incapaz. Note-se que na representao o representante no
age em seu prprio nome, mas no da pessoa representada. A assistncia,
por sua vez, um instituto pelo qual uma pessoa capaz auxilia outra, em
juzo, em face de esta ltima ser relativamente incapaz. A capacidade de
estar em juzo no pode ser confundida com a capacidade de ser parte.
Aquela um pressuposto processual correlacionado diretamente com a

947
Artigo 92: Compete, porm, exclusivamente ao juiz de direito processar e julgar: I - o processo de
insolvncia; II - as aes concernentes ao estado e capacidade da pessoa. Mas o STJ vem
entendendo que: EMENTA: Competncia. Benefcios previdencirios. Dependncia econmica. I -
da competncia da Justia Federal o processamento e julgamento das causas atinentes a benefcios
previdencirios. Precedentes. II - Conflito conhecido. Competncia que se define a favor do juzo
suscitado. Acrdo do Superior Tribunal de Justia - Conflito de competncia n 1.478 RJ. (Registro
n 90.95212) - Relator: Exmo. Sr. Ministro Pedro Acioli. NEGRO, Theotonio, op. cit. nota 1a,
artigo 1159.
__________________________________________________________________
512
capacidade para os atos da vida civil. Esta um pressuposto pr-
processual desvinculado da capacidade para os atos da vida civil. Neste
sentido, como j vimos, a capacidade de estar em juzo subdividida em:
plena quando a parte for totalmente capaz para os atos da vida civil;
semiplena quando a parte for relativamente incapaz, caso em que ser
assistida; e inexistente quando a pessoa titular do direito subjetivo
material (parte no sentido material) for absolutamente incapaz, caso em
que ser representada em juzo, mas mesmo nesse caso o representante no
substituto processual (artigo 6
o
do CPC), pois no age em nome prprio
na defesa de direito alheio.
Nos casos em que o ru for incapaz, absoluta ou relativamente, a ao
dever ser proposta no foro do domiclio do seu representante legal. Mas
tome-se a expresso representante em sentido amplo a abranger tanto casos
de representao (incapacidade absoluta) quanto de assistncia
(incapacidade relativa). Diz o artigo 98, que: A ao em que o incapaz for
ru se processar no foro do domiclio de seu representante. O domiclio a
mencionado denomina-se de domiclio necessrio, pois mesmo que o
representado tenha domiclio em comarca diversa da do representante,
ser no foro da comarca deste onde deve a ao ser proposta. O incapaz
referido neste artigo o menor sob ptrio poder ou sob tutela e o interdito,
ou seja, ainda que seja maior de idade. Ento, o representante a referido
ser o pai ou a me, se se tratar de menor sob o ptrio poder; o tutor para
as hipteses de tutela; e o curador para os casos de interditados.
948

3.4.6. Competncia territorial nas causas de interesse da Unio: pela
revogao constitucional do artigo 99 do CPC.

948
BARBI, Celso Agrcola, op. cit. p. 267.
__________________________________________________________________
513
Este tipo de competncia territorial, determina-se levando-se em conta o
critrio pessoa da Unio enquadrava-se como caso de competncia
territorial absoluta. Todavia, a supervenincia da Constituio Federal de
1988 o revogou, eis que ele se tornou incompatvel com o artigo 109 da
Carta poltica.
949
Esta regra era de uma injustia indisfarvel, pois
obrigava a qualquer particular, por exemplo, domiciliado numa comarca
longnqua da capital do Estado, a demandar contra a Unio na capital.
Ento, o artigo 109 da Constituio Federal mudou as regras e passou a
determinar que: quando a Unio for autora, deve aforar suas causas na
seo judiciria que tiver domiclio a outra parte. Neste caso o processo
tramitar necessariamente perante um juiz federal, mas, no,
necessariamente, na capital do Estado ( a regra constante do 1
o
do
artigo 109). Quando a Unio for r, tambm dever o processo tramitar
perante um juiz federal, salvo excees que adiante sero examinadas, mas
a Constituio concedeu parte autora quatro opes possibilitando que as
causas contra ela sejam aforadas: 1- na seo judiciria onde o autor for
domiciliado; 2- na seo judiciria onde houver ocorrido o ato ou fato que
deu origem demanda; 3- na seo judiciria onde esteja situada a coisa;
4- no Distrito Federal ( a regra constante do 2
o
do artigo 109).
A primeira exceo possibilita que aes envolvendo autarquia federal
(instituio de previdncia social) e segurado, sejam processadas e julgadas
perante juzes estaduais. E o requisito para que no deva tramitar pela
justia federal que a comarca do domiclio do segurado no seja sede de
vara federal, pois havendo vara federal ser pela justia federal que
tramitar a ao. A Constituio Federal possibilitou ainda que a lei possa

949
Dizia o artigo 99 do CPC que: O foro da Capital do Estado ou do Territrio competente: I - para as
causas em que a Unio for autora, r ou interveniente; II - para as causas em que o Territrio for
autor, ru ou interveniente. Pargrafo nico. Correndo o processo perante outro juiz, sero os
autos remetidos ao juiz competente da Capital do Estado ou Territrio, tanto que neles intervenha
uma das entidades mencionadas neste artigo. Excetuam-se: I - o processo de insolvncia; II - os
casos previstos em lei.

__________________________________________________________________
514
permitir que outras causas sejam tambm julgadas pela justia estadual. A
Constituio no restringiu estas aes para quando fosse tal instituio
acionada, ou seja, a Constituio determinou que sendo parte na causa
segurado ou instituio de previdncia social, tanto no plo passivo quanto
no ativo, se a comarca no for sede de vara federal, poder a ao tramitar
pela justia estadual. Mas, sempre que o segurado preferir acionar uma
instituio federal de previdncia social perante a justia federal isso
possvel, porque o que fez a Constituio foi estabelecer uma regra para
beneficiar o segurado ( a regra constante dos 3
o
e 4 do artigo 109). De
toda sorte, em qualquer uma dessas hipteses o recurso cabvel ser
sempre para o Tribunal Regional Federal da rea de jurisdio do juiz de
primeiro grau, quer ele seja federal quer estadual, porque neste ltimo
caso o juiz do Estado estar a agir na competncia da justia federal - no
h como negar, pensamos, que esse caso se constitui delegao
constitucional de competncia. No sentido de que essa hiptese representa
mesmo delegao de competncia da justia federal ao juiz estadual,
encontramos precedente firmado pelo STF, ainda sob atuao regida pela
Constituio Federal anterior.
950

Como j dissemos, tambm se constituem em excees tramitao de
processos perante a justia federal, quando se verificarem interesses da

950
Nmero do processo: CJ6685 - Classe: CJ - conflito de jurisdio. Origem: RS - Rio Grande do Sul.
Relator: Min:138 -Ministro Aldir Passarinho. Julgamento: 1988/02/01. Sesso: TP - Tribunal Pleno.
Publicaes: DJ data-25-03-88 pg-06373. Ementrio do STF. vol-01495-01 pg-00117. Ementa:-
Conflito de jurisdio. Divergncia entre juiz estadual, mas no exerccio de funo delegada da
Justia Federal, e o Tribunal Federal de Recursos. Conflito no conhecido. Em se tratando de ao
referente a matria previdenciria, em que e parte o INPS, o Juiz Estadual que a processa e julga se
encontra no exerccio de funo delegada da Justia Federal e, por isso, como o Tribunal Federal de
recursos e o rgo de segundo grau, no pertinente as questes federais, a ele se encontra
subordinado, nesse mbito, o juiz estadual quando profere sentenas, no exerccio de tal delegao.
Assim, no pode haver conflito de competncia entre o juiz estadual e o Tribunal Federal de recursos,
no referente a tais aes. Observao: Votao: unnime. Resultado: no conhecido. Rec. . Ano:88
aud:25-03-88. Grifamos. No mesmo sentido: "em se tratando de ao referente a matria
previdenciria, em que parte o inps, o juiz estadual que a processa e julga se encontra no exerccio
de funo delegada da Justia Federal e, por isso, como o Tribunal Federal de recursos o rgo de
segundo grau, no pertinente s questes federais, a ele se encontra subordinado, nesse mbito, o Juiz
Estadual quando profere sentenas, no exerccio de tal delegao. Assim, no pode haver conflito de
competncia entre o Juiz Estadual e o Tribunal Federal de recursos, no referente a tais aes. (RTJ
125/511). Grifamos.
__________________________________________________________________
515
Unio, autarquia, fundaes pblicas federais, ou empresas pblicas
federais, as causas de falncia e acidentes do trabalho, que a teor do artigo
109, I, da Constituio Federal, sero processadas perante a justia
estadual. Mas aqui no h que se falar em delegao de competncia, pois o
juiz de direito quando processa e julga uma dessas causas no age por
delegao da Constituio Federal, mas porque o constituinte deu
preferncia ao critrio matria (falncia e acidentes do trabalho) sobre o
critrio pessoa da Unio e entidades a ela ligadas.

3.4.7. Demais hipteses de competncia territorial.

O artigo 100 do CPC, no inciso I, estabelece que nas aes de separao
judicial, bem como na ao de converso de separao judicial em divrcio
e tambm na ao de anulao de casamento ser competente o foro da
residncia da mulher. Primeiramente, veja-se que a Constituio Federal
no artigo 226, 5, disse que: Os direitos e deveres referentes sociedade
conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Inicialmente,
muitas vozes levantaram-se pela inconstitucionalidade superveniente ou
pela revogao - do inciso I do artigo 100 do CPC, pelo aparente choque
com o 5
o
do artigo 226 da Constituio, como tambm nos parece.
Entretanto, o entendimento pretoriano no se sedimentou neste sentido.
Quando o CPC disse que o foro competente na ao de converso de
separao em divrcio deveria ser o da residncia da mulher, nesse caso
obviamente pressupe-se a existncia de um processo prvio (o de
separao judicial). a que incide a regra do artigo 35 da lei 6515/77 (lei
do divrcio), impondo que a converso da separao judicial em divrcio
pode ser feita mediante pedido de qualquer dos cnjuges, mas deve o
pedido ser apensado aos autos da separao judicial (art.48). A regra deste
__________________________________________________________________
516
artigo, aparentemente, torna incua a regra do inciso I do artigo 100 do
CPC, pelo fato de que se o pedido de converso em divrcio deve ser feito
nos mesmos autos da ao de separao judicial, ento no haveria que se
falar que para tal ao competente o foro da residncia da mulher. Mas,
esta mesma lei 6.515/77 permitiu que: Se os autos do desquite ou os da
separao judicial tiverem sido extraviados, ou se encontrarem em outra
circunscrio judiciria, o pedido de converso em divrcio ser instrudo
com a certido da sentena, ou da sua averbao no assento de casamento. E
quando a mulher tiver domiclio diverso daquele no qual se julgou a ao
de desquite,
951
diz o artigo 48 desta lei que se aplica o artigo 47, ou seja,
mesmo que haja ao de separao judicial, proposta pela mulher ou pelo
marido, a ao para converso em divrcio ser sempre no foro de
residncia do cnjuge feminino.
O juiz somente poder decretar a converso da separao em divrcio
se j contar com mais de um ano: da data da deciso que a concedeu ou da
data da concesso da medida cautelar de separao de corpos. Por
expressa vedao do artigo 25 da lei de divrcio, a sentena no pode
mencionar a causa que a determinou, devendo ainda obrigar a mulher a
voltar a usar o nome que usava antes do matrimnio, exceto se isso lhe
causar prejuzo de identificao ou distino do seu nome para com os dos
seus filhos havidos na constncia ou em decorrncia da unio dissolvida,
bem como nos demais casos em que a supresso do nome do marido
acarretar dano grave reconhecido em deciso judicial. Os tribunais
concebem que a regra processual supra existe em benefcio da mulher, mas
no a obriga a acionar o ru na comarca de sua residncia (da mulher). Ela
pode optar pelo foro da comarca do domiclio do ru.
952

951
Lembre-se que o artigo 41 da lei 6.515/77, disse que: as causas de desquite em curso na data da vigncia
desta lei, tanto as que se processam pelo procedimento especial quanto as de procedimento ordinrio,
passam automaticamente a visar separao judicial. E o artigo 42: as sentenas j proferidas em
causas de desquite so equiparadas, para os efeitos desta lei, s de separao judicial.
952
01- Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios.CCP - conflito de competncia.Nmero: 0001190
ano: 90 UF:DF - Distrito Federal. Reg.int.proces.: 56.737 CCP0001190. Deciso: 18.12.90 rgo
__________________________________________________________________
517
Nas aes de alimentos ser competente o foro: do domiclio ou da
residncia do alimentando (inciso II, artigo 100). Naquelas em que se pede a
anulao de ttulos extraviados ou destrudos ser proposta no foro do
domiclio do devedor (inciso III, artigo 100). Quando for r pessoa jurdica,
deve-se observar as seguintes regras para se estabelecer a competncia pelo
lugar: a) onde est a sede, para a ao em que for r a pessoa jurdica; b)
onde se acha a agncia ou sucursal, quanto s obrigaes que ela contraiu;
c) onde exerce a sua atividade principal, para a ao em que for r a
sociedade, que carece de personalidade jurdica; d) onde a obrigao deve ser
satisfeita, para a ao em que se lhe exigir o cumprimento (inciso IV, artigo
100).
Por fim, o artigo 100, V, rege a competncia territorial pelo foro da
comarca do lugar do ato ou do fato para a ao em que for ru o
administrador ou gestor de negcios alheios, bem como para a ao de
reparao do dano. Em relao a estas ltimas aes facultado parte
autora escolher entre o local do fato ou do domiclio (do autor, ou ainda o
do domiclio do ru, pois o artigo 100 no excluiu a regra do artigo 94). Em
caso de ao de reparao de dano em decorrncia de acidente de veculo,
a ao s seguir o procedimento sumrio se o veculo ou veculos em

julg.: 40 - Cmara Cvel. Relator: Desembargador Manoel Coelho. Publicao: DJDF data: 18.03.92,
pg.: 6.013. Ementa: Conflito de competncia. Incompetncia relativa. Prorrogao da competncia
se no arguda mediante regular exceo. No suscetvel de declarao de ofcio. A mulher casada
pode renunciar o foro especial concebido em seu benefcio. Conflito julgado procedente. A
incompetncia relativa, consoante iterativa jurisprudncia desta corte, com base no art.114, do CPC,
no pode ser declarada de ofcio. Alm disso, nada obriga mulher casada propor a ao de divrcio
no foro de seu domiclio ou de sua residncia. Trata-se de foro especial concebido em seu benefcio, a
que ela pode renunciar, de acordo com o seu interesse, sem qualquer prejuzo para a administrao
da justia ou para o ru. Deciso: Conhecer e julgar competente o juiz suscitado. Vencido o Des.
Antnio Honrio.
02- Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Agi - agravo de instrumento. Nmero: 0005741 ano:
96 UF:DF - Distrito Federal. Reg.int.proces.: 84.040 agi0005741. Deciso: 08.04.96 rgo julg.: 62 -
segunda turma cvel. Relator: Desembargador Valtenio Mendes Cardoso. Publicao: DJDF data:
15.05.96 pg.: 7.336. Ementa: "Competncia. Divrcio por converso. Por conter o pedido formulado
narrao lgica dos fatos, permitindo-se a compreenso e o alcance, rejeita-se a preliminar de
inpcia da pea recursal. Nos termos do inciso I, do artigo 100, do Cdigo de Processo Civil, o foro
competente para processamento da ao de converso da separao dos cnjuges em divrcio o da
residncia da mulher, prevalecendo, excepcionalmente, o do cnjuge varo, quando desconhecido o
paradeiro ou o domiclio da ex-mulher. Recurso conhecido e desprovido. Deciso:Negar provimento.
Unnime.
__________________________________________________________________
518
questo forem terrestres, ou pelo valor da causa abaixo da alada do artigo
275 (sessenta vezes o valor do salrio mnimo).
953
Nos demais casos,
veculos no terrestres, o procedimento ser ordinrio.
A competncia nos casos de arbitragem, como era regida pelo artigo 101
do CPC, no tem mais aplicao pela supervenincia da lei 9.307/96, que
revogou vrios artigos do CPC. Dizia o revogado artigo 101: competente
para a homologao do laudo arbitral, em primeiro grau de jurisdio, o juiz
a que originariamente tocar o conhecimento da causa; em segundo grau, o
tribunal que houver de julgar o recurso". Agora no h mais que se falar em
homologao do juiz de direito para que a deciso do rbitro tenha eficcia
de ttulo executivo, pois a lei 9.307/96, alterou o artigo 584, III, do CPC e
passou a considerar a deciso arbitral como sentena. Trata-se de ttulo
executivo que prescinde de homologao do juiz e que considerado ttulo
judicial.
954

3.5. Da competncia em razo do valor: absoluta e relativa.

Assim como a competncia em razo do territrio, a competncia em razo do
valor caracteriza-se tanto como improrrogvel quanto como prorrogvel. Quando se pensa
na questo do procedimento, deve-se, por questo de ordem didtica, lembrar que a noo
de procedimento difere da de processo. Processo relao jurdica angular caracterizada
por um conjunto de atos destinados prolatao de uma sentena de mrito, cujo escopo
dirimir a lide, ou seja, compor o conflito de interesses antecedente ao exerccio do direito
ao. Procedimento, por sua vez, consiste na forma atravs da qual os atos processuais
praticam-se, exteriorizam-se. Em relao ao processo de conhecimento, o procedimento
pode ser comum ou especial e de acordo com o artigo 272: O procedimento comum

953
A lei n 10.444/02 ampliou o valor da causa no procedimento sumrio de vinte para sessenta vezes o valor
do salrio mnimo.
954
A lei 10.352/01, alterando o artigo 575, reforou a desnecessidade de homologao judicial das decises
arbitrais.
__________________________________________________________________
519
ordinrio ou sumrio. O procedimento sumrio, por sua vez, verificar-se- por dois
motivos: ou ser pelo valor; ou ser pela matria, independentemente do valor. Quando se
alude ao sumrio menciona-se o procedimento previsto nos artigos 275-281. Antes da
vigncia da lei n 9.245, de 26/12/1995, o artigo 275 e seguintes do CPC denominava o
procedimento ali regulado de sumarssimo. Aps o advento da lei 9.099/95, que
regulamentou o procedimento dos juizados especiais cveis e criminais, passou-se a
entender que o procedimento sumarssimo cvel foi por ela regulado, mas, no obstante
isso, devemos registrar que esta lei apenas denominou de sumarssimo o procedimento
penal previsto nos artigos 77-83.
Ento, considerando que o valor de cada causa (alada) pode determinar o tipo de
procedimento a ser observado, ser na possibilidade de a parte autora poder, ou no,
modificar o procedimento que se fala em competncia em razo do valor: absoluta e
relativa. absoluta a competncia em razo do valor porque a parte autora no pode fazer a
ao tramitar pelo sumrio se a causa tiver um valor acima da alada permitida, ainda que a
parte r consinta.
955
A alada do sumrio no CPC de sessenta vezes o valor do salrio
mnimo. Assim, se o valor da causa de sessenta e cinco salrios mnimos ela, pelo motivo
valor, jamais poder tramitar pelo sumrio. Nem mesmo o contrato poder prever que a
ao para dirimi-lo dever seguir o rito sumrio, pois uma tal clusula seria nula de pleno
direito. Veja-se que esta causa de sessenta e cinco salrios mnimos jamais poder tramitar
pelo sumrio se a parte autora insistir em manter esse valor. Porm, se o autor da demanda
resolver abrir mo de cinco salrios, e ele realmente pode fazer isso, a aquela causa, que
antes no poderia seguir o rito sumrio, agora poder. Isso acontece porque a parte autora
pode dispor de parte de seu direito. E em face disso se diz que em relao ao teto mnimo o
autor pode modificar a competncia, ou seja, pode renunciar, baixando o valor, para fazer
uma causa que tramitaria pelo ordinrio possa tramitar pelo sumrio. Essa possibilidade
est prevista expressamente pela lei 9.099/95, em seu artigo 3
o
, 3, que diz: A opo pelo
procedimento previsto nesta lei importar em renncia ao crdito excedente ao limite
estabelecido neste artigo (quarenta salrios), excetuada a hiptese de conciliao.

955
Neste sentido, diz Frederico Neves: ... inadmissvel a substituio do procedimento sumrio pelo
ordinrio (quer por opo exclusiva do autor, quer por conveno das partes), j que a questo
procedimental diz pertinncia a interesse pblico sobre o qual as partes no tm o poder de dispor.
NEVES, Frederico Ricardo de Almeida. Agravo. Nova sistemtica e outros temas de exegese
controvertida da reforma processual civil. Recife: Bagao, 1996, p. 186.
__________________________________________________________________
520
O autor que no quer abrir mo de dois salrios mnimos, numa causa onde esses
dois salrios representam o excedente da alada, no poder acionar o ru, por exemplo,
pelo juizado especial cvel, em razo de haver excedente de alada em dois salrios. Nesse
caso, a causa dever ser distribuda na justia comum e no mais no juizado, onde o rito e
os princpios so outros. Porm, em se tratando do sumrio do CPC isso nem sempre
ocorrer, ou seja, nem sempre o fato de no ser possvel prosseguir com uma ao pelo
sumrio, se o autor insistir em manter o valor que exorbite o mximo permitido, significar
que haver modificao da competncia quanto ao rgo julgador. Pode ser que na comarca
no haja vara com competncia para processar e julgar causas que tramitem pelo sumrio e
nesse caso: ou o processo seria extinto pela inadequao do procedimento (indeferimento
da petio inicial com base no artigo 295, inciso V, que diz que a inicial ser indeferida:
quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da
causa, ou ao valor da ao; caso em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao
tipo de procedimento legal); ou teria sua petio inicial adequada ao procedimento
ordinrio, o que poderia ser ordenado pelo juiz (com base no artigo 284), sob pena de
extino do processo.

4. Da modificao da competncia
e a perpetuao da jurisdio.

Qualquer espcie de competncia pode ser modificada, mas s as relativas podem
ser alteradas por vontade das partes. Pelo critrio da prorrogabilidade, ou modificao da
competncia pela vontade das partes, o que se probe que a mudana da competncia
possa ocorrer nos casos de competncia absoluta, ao passo que nos de competncia relativa
isso possvel. No momento em que se prope a ao a competncia determinada e a este
fenmeno a doutrina denomina de perpetuao da jurisdio (artigo 87). Ento, perceba-se
trs importantes detalhes: primeiro, de acordo com o artigo 263, considera-se proposta a
ao no momento em que a petio inicial distribuda (nas comarcas com mais de uma
vara), ou no momento em que o juiz despachar a petio inicial (nas comarcas de vara
nica); segundo, que o fato de a propositura da ao no suficiente, por si s, para gerar o
__________________________________________________________________
521
fenmeno da preveno do juzo; terceiro, o fato de a competncia j est determinada no
impede que ela (competncia) seja modificada pela vontade do Estado.
O artigo 87, que trata do fenmeno da perpetuao da jurisdio, disse que:
Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta. So irrelevantes as
modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando
suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da
hierarquia. Isso implica em dizer que: 01- uma vez determinada a competncia, ou
perpetuada a jurisdio, no poder haver modificao da competncia relativa, nem da
absoluta, por vontade das partes; 02 a expresso grifada acima designa uma exceo
regra capaz de possibilitar a modificao tanto da competncia absoluta quanto da relativa,
no por vontade das partes, evidentemente, mas pela lei. E isso significa que uma lei
estadual de organizao judiciria pode, por exemplo, suprimir a existncia de um juzo que
era competente, numa determinada comarca, para processar e julgar causas relativas
falncia e, ao mesmo tempo, determinar que os processos que tramitavam pelo juzo agora
extinto sejam redistribudos para todas as varas cveis, observada a proporcionalidade para
no sobrecarregar determinada vara.
Logo acima foi dito que a propositura da ao era insuficiente para determinar a
preveno ou competncia do juzo, o que est correto. Mas a jurisprudncia do TJSP
entende que a propositura da ao suficiente para determinar competncia do foro, isto
, a competncia de uma determinada comarca, no de determinado juzo.
956
No se pode
afirmar que a simples propositura da ao determina a competncia de foro. Pelo contrrio,
o artigo 219, mantendo a regra do CPC de 1939, claramente disse que ser a citao o ato
processual que ir tornar prevento o juzo. E a jurisprudncia mais moderna fixou-se neste
entendimento. O artigo 106 que vincula o fenmeno da preveno ao despacho do juiz -
est em contradio com o 219 a adstringe citao valida -, mas possvel harmoniz-

956
Vejamos o que disse a 4
a
Cmara do TJSP: No regime do CPC de 1939 a perpetuatio jurisditionis se
caracterizava com a citao, fixando consequentemente a competncia. J no Cdigo atual a
perpetuatio assegura a determinao da competncia do foro. Portanto, se ajuizada a ao, antes
mesmo de efetivada a citao, se houver transferncia do domiclio do ru, a competncia do foro est
garantida. A litispendncia, portanto, irrelevante para a perpetuao da jurisdio do nosso sistema
processual. A perpetuatio objetiva a estabilidade da competncia, que ficaria comprometida se
modificaes fticas viessem a interferir na jurisdio. (Do ac. unn. da 4
a
Cm., do TJSP, de 3.4.86,
no agr., 70.886-1, rel., des. Alves Braga; RJTJSP, 104/286). DE PAULA, Alexandre. Cdigo de
processo civil anotado, p. 499.
__________________________________________________________________
522
los se entendermos que o artigo 106 trata de competncia de juzo (seria prevento ento
aquele que despachasse em primeiro lugar mandando citar o ru, no caso de os juzes
estarem num mesmo territrio, num mesmo foro), ao passo que o 219 trata de competncia
de foro (ento seira prevento aquele juiz do processo no qual em primeiro lugar ocorreu a
citao vlida, no caso de os juzes estarem em bases territoriais diferentes).
957
O fato que
num e noutro caso a preveno do foro ou do juzo no ser determinada pela propositura
da ao, pois apesar de o despacho acarretar a propositura (263) e tambm proporcionar a
preveno (106), jamais poder ocorrer que um mesmo despacho possa gerar a preveno
na hiptese prevista no artigo 263, simplesmente porque o artigo 106 exige a presena de
dois ou mais juzes na mesma base territorial, ao passo que o 263 considera proposta a
ao, pelo despacho, quando se tratar de comarca de vara nica. Ora, havendo apenas uma
nica vara no haver mais de um juiz, salvo se se tratar de juiz auxiliar, mas neste caso
ambos representaro o mesmo juzo. Assim, o aresto do TJSP deve ser interpretado como
adstrito ao fenmeno da perpetuao da jurisdio (artigo 87).

4.1. Da modificao do estado de fato e de direito.

Quando a artigo 87 disse que so irrelevantes as modificaes do estado de fato
ou de direito ocorridas posteriormente..., tratou a de determinar que uma vez firmada a
competncia de um juzo, exemplificativamente, pelo domiclio do ru, ante o fato de se
tratar de uma ao fundada em direito pessoal (artigo 94), e, se aps a propositura da
demanda o ru mudar-se para outra comarca isso no importar na modificao da
competncia, por mais longnqua que ela seja. Neste sentido o STJ j decidiu que a
mudana do domiclio do ru s altera a competncia se ele a alegar atravs de exceo de
incompetncia, mas para fazer isso preciso que a alterao do domiclio, pela letra da lei,
tenha ocorrido antes da propositura da ao.
958

957
NEGRO, Theotonio. Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. 26. ed. So Paulo:
Saraiva, p, 151.
958
Superior Tribunal de Justia. Rip:00006976 deciso:28.10.1990. Processo:cc num:0001380 ano:90
UF:DF. turma:s1. Conflito de competncia.Fonte: DJ data:01.10.1990 pg:10429. Ementa: Conflito
de competncia - incompetncia relativa - a mudana do domiclio do ru s altera a competncia
quando ele a suscitar. Incompetncia relativa no pode ser argida de ofcio.Relator: Ministro Luiz
__________________________________________________________________
523
Por outro lado, nas relaes jurdicas de trato continuativo, a modificao do
estado de fato ou de direito aps a prolatao da sentena, possibilita ao juiz que modifique
sua deciso de mrito desde que a parte, provando a ocorrncia daquela modificao,
requeira a reviso do que foi determinado na sentena.
959
Com base no artigo 471 o STJ
admite, em se tratando de relao jurdica de trato continuativo, que, em casos como o da
condenao da parte r ao pagamento de benefcio acidentrio, bem como no de alimentos,
e, sobrevindo a mudana no estado de fato de uma das partes, o juiz modifique sua sentena
de mrito j trnsita em julgado, inclusive.
960

Exemplo de modificao do estado de direito o caso do desmembramento de
comarcas. Imagine-se que a comarca do Recife fosse desmembrada com a criao de um
novo municpio. Isso no significaria que os juzes do Recife pudessem remeter os autos
dos processos das aes fundadas em direitos pessoais e reais mobilirios para os juzes da
nova comarca criada, ainda que os rus de tais processos tivessem domiclio no territrio
dessa nova comarca desmembrada do Recife. Continuaro competentes os juzes do Recife,
mesmo que os rus no mais residam ou tenham domiclio nos limites territoriais desta
antiga comarca. Esse o entendimento da jurisprudncia desde a poca do extinto Tribunal
Federal de Recurso e que vem mantendo-se at hoje.
961
Outro exemplo de modificao do

Vicente Cernicchiaro. Deciso: Por unanimidade, pela competncia do Juzo Federal da 2. Vara-DF,
suscitante.
959
Eis a dico do artigo 471: Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma
lide, salvo: I - se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de
fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena; II -
nos demais casos prescritos em lei.
960
Superior Tribunal de Justia. Rip:00013905 deciso:28.11.1994.Processo:resp num:0048069 ano:94
UF:SP turma:06. Recurso especial. Fonte: Dj. Data:06.02.1995. Pg:01377. Ementa: Processual
civil. Art. 471. Reviso de benefcios reconhecidos em sentena. Possibilidade. I - o dispositivo legal
acena que no ofende a coisa julgada a reviso de sentena relativa a relao jurdica continuativa,
desde que ocorra a modificao do estado de fato ou de direito. II - no caso especifico, visava-se a
reviso do critrio de reajuste das prestaes do benefcio acidentrio fixado na sentena de
liquidao, ou seja, da relao jurdica continuativa. Assim, era possvel a postulao, sem ofensa a
coisa julgada.III - Recurso provido. Relator: Ministro Pedro Acioli.
961
NEGRO, theotonio, op. cit. p. 136. DE PAULA, Alexandre, op. cit. p. 498-9. Dal Col, Helder Martinez,
contudo, demonstra que a questo no pacfica. A nosso ver tudo estar a depender do que
determinar a lei que alterar o estado de direito (artigo 87). Em sendo silente, deve prevalecer a
disposio do CPC. Do contrrio, pode a lei dispor de outro modo. Neste sentido demonstra Martinez:
Criao de nova Comarca
O juiz da comarca desmembrada o competente para continuao de processos iniciados na outra
comarca, obedecendo-se ao critrio de localizao do domiclio do ru. Situaes de tal jaez so
comuns no mbito da Justia Federal, onde a competncia jurisdicional concorrente entre os
diversos juzes federais e o autor pode demandar em seu prprio domiclio ou perante a comarca mais
prxima, cuja circunscrio judiciria seja integrada por seu municpio e comarca, quando estes no
__________________________________________________________________
524
estado de direito que no importa na modificao da competncia o caso do inventrio
que foi distribudo para determinada vara, mas que, em seguida, uma lei altera a
competncia em razo da matria. A jurisprudncia entende que mesmo assim, o juiz
daquela vara para a qual o inventrio foi distribudo continua competente, porque sua
jurisdio j estava perpetuada.
962

Mas, segundo Pontes de Miranda, o artigo 87 no contm nenhuma regra, ou
princpio, de direito intertemporal do processo de forma a impedir a retroatividade das leis
em matria de competncia. Tanto que havendo uma lei nova, ela pode alterar a
competncia j estabelecida. E explicando quais as alteraes que podem ocorrer e que no
teriam proibio legal, aponta todas e quaisquer que ocorram antes da propositura da ao.
Mas, a propositura da ao, para ele, d-se com a entrega dos autos do processo para o juiz
despachar.
963

De acordo com CPC, a jurisdio s estar perpetuada com a propositura da ao,
mas a propositura s depende do despacho do juiz nos autos, qualquer despacho, de
qualquer natureza, se se tratar de comarca de vara nica nas demais se dar pela
distribuio. Sendo a comarca de vara nica e havendo despacho a competncia de juzo
estar perpetuada, mas no a de foro, seno vejamos: imagine-se que Jos proponha uma
ao baseada em direito pessoal contra Joo e que ela tenha sido distribuda para a 1
a
vara
cvel do Recife, porque o ru tinha domiclio nesta cidade (obedecida a regra do foro do
ru, artigo 94), no dia 01/05/02, e que tenha sido despachada no dia 02/05/02. Agora,
admita-se que Joo tenha proposto contra Jos uma ao, tambm fundada em direito
pessoal, conexa com a anteriormente proposta, (seriam conexas pela causa de pedir remota,
artigo 103), e que ela tivesse sido distribuda no dia 02/05/02, para a 1
a
vara cvel da
comarca de Olinda, porque Jos tinha domiclio nesta cidade, e despachada no dia
03/05/02. Observe-se que este exemplo retrata uma situao de competncia de foro, na

sejam sede de vara da Justia Federal.
Trata-se, como se pode ver, de exceo regra da perpetuatio iurisdictionis.
Fixada a competncia, com a propositura da demanda e respectivo despacho judicial, pode-se dar de
o processo estar em curso, pronto para sentena, quando venha a ser criada nova vara federal, desta
feita na comarca de domiclio do autor, o que provoca o imediato deslocamento do processo e sua
redistribuio para o juiz federal de sua comarca. DAL COL, Helder Martinez. Modificaes da
competncia. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 91, v. 802, agosto de 2002, ISSN 0034-9275.
962
NEGRO, theotonio, op. cit. p. 136.
963
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil. Tomo II, p. 201.
__________________________________________________________________
525
qual enquanto no tiver havido citao vlida no ser possvel determinar-se qual dos dois
juzos ser o prevento. Logo, se correto dizer que pela simples propositura (petio inicial
despachada ou distribuda) a jurisdio estar perpetuada, tambm ser correto concluir que
a perpetuao da jurisdio pode ser modificada em razo da preveno. O ato processual
que ir determinar, no exemplo dado, qual ser o juzo prevento, e que, portanto, dever
julgar as duas causas (artigo 105), ser a citao vlida. E ser a citao vlida porque o
juiz do Recife no est na mesma base territorial do juiz de Olinda, eles esto em foros
diferentes, ento, nesse caso, no interessa nem o primeiro despacho, nem, menos ainda, a
distribuio. Indubitavelmente, se a citao vlida ocorrer primeiro no processo proposto na
comarca de Olinda, ainda que distribudo e despachado posteriormente ao processo que
fora proposto no Recife, competente ser o juiz de Olinda para as duas causas. Isso implica
em se admitir que a competncia do juiz do Recife foi alterada mesmo aps a distribuio e
despacho antecedentes.
Outra seria a soluo se, tomando-se por base o mesmo exemplo supra, estivessem
os dois juzes na mesma base territorial, na mesma comarca. Se as duas aes tivessem sido
propostas no Recife o critrio determinante da competncia seria o despacho que recebesse
a inicial mandando citar o ru. Nesse caso o fato citao vlida seria irrelevante, pois se
o processo onde ocorreu em primeiro lugar a citao vlida no fosse o mesmo onde o juiz
tivesse despachado em primeiro lugar, determinando a citao (seria apenas um despacho)
no teria relevncia a citao e sim o despacho. A este despacho que manda citar o ru,
Slvio Figueiredo denomina de despacho positivo.
964
Conclui-se, enfim, que sobrevindo lei
nova a mesma pode dispor de forma distinta do prescrito no artigo 87, ou seja, criando
novos juzos e estabelecendo que os feitos em andamento por outros rgos jurisdicionais
devam ser remetidos para a nova vara. Do contrrio, deve-se manter a competncia do juzo
antecedente. Alis, o prprio artigo 87 previu e admitiu a possibilidade de lei posterior

964
Neste exato sentido: Superior Tribunal de Justia. RIP:00000977. Deciso: 06.03.1990. Processo:resp.
num:0002099 ano:90 UF:PA turma:04. Recurso especial.Fonte: DJ. Data:02.04.1990 pg:02459.
RSTJ vol.:00010 pg:00462. Ementa: Processo civil. Competncia. Conexo. Exegese do art.
106, CPC. I - se as aes conexas tramitam em comarcas diferentes, aplica-se o art. 219 do Codigo de
Processo Civil, que constitui a regra. Entretanto, se correm na mesma comarca, competente e o juiz
que despacha em primeiro lugar (art. 106). II - pela expresso 'despachar em primeiro lugar' se deve
entender o pronunciamento judicial positivo que determina a citao. Relator: Ministro Salvio de
Figueiredo.Deciso: Por unanimidade, no conhecer do recurso.
__________________________________________________________________
526
suprimir o rgo judicirio ou alterar a competncia em razo da matria ou da
hierarquia.
965

4.2. Da prorrogao da competncia:
ausncia de exceo de incompetncia.

A competncia absoluta no se prorroga, isto , nenhum juiz poder julgar uma
causa se for absolutamente incompetente para ela. Ao passo que a competncia relativa
prorroga-se se a parte no opuser exceo de incompetncia ao juiz relativamente
incompetente. Pode-se exemplificar: se a parte autora prope uma ao baseada em direito
pessoal (artigo 94) no foro que no seja o do domiclio do ru, o que em princpio se
constitui num erro, como j visto, para que o processo seja remetido para o juiz da comarca
onde o ru tenha domiclio, e que seria o juiz competente para a causa, preciso que ele
(ru) oponha, no prazo de quinze dias a partir do momento em que tomar conhecimento
desse fato, a defesa denominada de exceo de incompetncia relativa. Se por acaso o ru
no opuser exceo de incompetncia relativa, aquele juiz, a princpio incompetente
relativamente, ter sua competncia prorrogada e tornar-se- o competente para a causa,
como est escrito no artigo 114: prorroga-se a competncia, se o ru no opuser exceo
declinatria do foro e de juzo, no caso e prazo legais.
Prorrogao da competncia, pois, o fenmeno processual pelo qual um juiz
relativamente incompetente para a causa tornar-se- competente, ante a inrcia processual
da parte r em alegar a exceo de incompetncia.
966

965
Eis a concluso de Martinez: de se ver, portanto, que ante a supervenincia de lei nova, criando
competncia diferenciada ou determinando novas regras de competncia, sua incidncia imediata,
deslocando, se for o caso, a competncia jurisdicional, que se modifica por imperativo da nova lei
vigente, alcanando todas as aes, inclusive aquelas que j se encontravam maduras para
julgamento (aptas prolao de sentena, mas ainda no julgadas). DAL COL, Helder Martinez,
op. cit.
966
Neste sentido vide o aresto abaixo do TACIVSP - Mg 384/1.352 Ementa: Competncia - carter
relativo - exceo declinatria - ausncia - prorrogao - ocorrncia - exegese do artigo 114 do
Cdigo de Processo Civil. Tratando-se de suposta incompetncia territorial relativa, deve ser
deduzida atravs de exceo ritual, na forma e prazo legais (Cdigo de Processo Civil, artigos 112 e
304 a 311, conjugados), sob pena de operar-se a prorrogao de competncia, a teor do artigo 114 do
estatuto processual civil. Ap. s/ rev. 413.357 - 7 cm. - Rel. Juiz Antonio Marcato - J. 25.10.94.
__________________________________________________________________
527
Mas, se se tratasse de um caso de competncia absoluta, ainda que a parte r no
se opusesse contra o desenvolvimento da relao processual, embora tenha ela esse dever
processual de alegar a incompetncia absoluta na primeira oportunidade que tiver para falar
nos autos, sob pena de ser condenada nas custas pelo retardamento, mesmo assim, esta
relao processual no poderia desenvolver-se validamente. Se o ru quiser alegar a
incompetncia absoluta, no poder utilizar-se do mesmo meio apto para se alegar a
incompetncia relativa. A incompetncia relativa argi-se por meio de exceo, como est
escrito no artigo 112: argi-se, por meio de exceo, a incompetncia relativa. J
incompetncia absoluta argi-se por meio de preliminar de contestao (artigo 301), ou na
primeira oportunidade que a parte prejudicada tenha para falar nos autos, em qualquer
tempo e grau de jurisdio, e no depende da via da exceo basta uma simples petio
atravessada alegando a incompetncia absoluta, pois dessa forma que dispe o artigo
113: a incompetncia absoluta deve ser declarada de ofcio e pode ser alegada, em
qualquer tempo e grau de jurisdio, independentemente de exceo.
O artigo supra contm uma regra que merece relevo e atualizao: a regra a de
que a incompetncia absoluta pode ser declarada de ofcio pelo juiz, isto , sem que a parte
o provoque; ao passo que, a contrario senso, a incompetncia relativa no pode ser
declarada de ofcio pelo juiz. Este entendimento j foi inclusive sumulado pelo STJ.
Entretanto, a jurisprudncia e a doutrina de ponta admitem que, em se tratando de relao
consumerista, ou seja, relao jurdica sob a gide do direito do consumidor, ainda que se
trate de caso de competncia relativa, como ocorre com a maioria dos casos da competncia
em razo do territrio, o juiz pode declarar de ofcio a sua incompetncia para a causa.
Como exemplo, que hoje lotam os foros cveis comuns, pode-se invocar a distribuio de
aes de busca e apreenso por descumprimento de contratos de alienao fiduciria em
garantia, que elegem o foro da comarca onde possui sede a empresa financiadora para
dirimir qualquer conflito em decorrncia dos mesmos contratos. Pois bem, imagine-se que a
parte r (consumidor) tenha domiclio em Recife e a empresa financiadora tenha aposto no
contrato, que de adeso, uma clusula elegendo o foro da comarca de So Paulo como
sendo o competente para a causa e que, havendo inadimplncia do devedor, a parte autora
distribua a ao de busca e apreenso do bem objeto do contrato na comarca de So Paulo.
Mesmo que a competncia em razo do territrio seja do tipo relativa, ainda assim, o juiz
__________________________________________________________________
528
de direito daquela comarca poder declinar, de ofcio, da competncia e determinar a
remessa dos autos do processo para ser distribudo na comarca do Recife.
967

Ainda em relao incompetncia absoluta: se a parte r no a alegar
no prazo da contestao, ou na primeira oportunidade que tiver para falar
nos autos ir responder pelas custas, repita-se. Outro aspecto que depois
de declarada a incompetncia absoluta, os autos do processo devero ser
remetidos para o juzo competente, mas isso no significa que todos os atos
processuais praticados no juzo incompetente, absolutamente, sejam nulos.
Apenas os atos decisrios sero nulos, como est escrito no 2
o
do artigo
113.
Algo que merece anotao o fato de a litispendncia no prorrogar competncia
de juiz algum. O conceito deste instituto est descrito no 3, do artigo 301 do CPC: h
litispendncia, quando se repete ao, que est em curso. A repetio de ao, relembre-se,
exige a identidade de todos os seus elementos (partes, no sujeitos porque o juiz tambm
sujeito embora no seja parte; objeto e causa de pedir) e, em havendo repetio de ao
idntica com outra que ainda est em curso (porque se se tratasse de repetio de ao j
trnsita em julgado no haveria que se falar de litispendncia, mas de coisa julgada), o que
deve ocorrer que: 1
o
- o advogado do ru deve argir preliminar alertando o juiz da 2
a

967
Neste sentido, explica Theotonio Negro que O STJ tem considerado ineficaz a clusula de eleio de
foro, em contrato de adeso: quando constitui um obstculo parte aderente, dificultando-lhe o
comparecimento em juzo" (STJ -3 turma, resp 41.540-3-RS, rel. Min. Costa Leite, J. 12.4.94, no
conheceram, v.u., Dju 9.5.94, p. 10.870, 2 col., Em.; Neste sentido: resp 26.788, citado em RSTJ
45/533, p. 538, e STJ -4 turma, resp 29.602-3-rs, rel. Min. Barros Monteiro, j. 14.12.92, negaram
provimento, v.u., Dju 8.3.93, p. 3.124, 2 col.. E ainda: se "abusiva, resultando especial dificuldade
para a outra parte" (STJ -3 turma, resp 40.988-8-rj, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 9.5.94, p.
10.870, 1 col., Em.); - se o outro contratante presumivelmente no pde discutir clusula
microscopicamente impressa de eleio de foro (STJ -4 turma, resp 34.186-7-rs, rel. Min. Athos
Carneiro, j. 29.6.93, negaram provimento, v.u., DJU 2.8.93, p. 14.257, 1 col., Em.). "A clusula de
eleio de foro inserida em contrato de adeso somente no prevalece se 'abusiva', o que se verifica
quando constatado: a) que, no momento da celebrao, a parte aderente no dispunha de inteleco
suficiente para compreender o sentido e os efeitos da estipulao contratual; b) que da prevalncia de
tal estipulao resulta inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao judicirio; c) que se trata de
contrato de obrigatria adeso, assim considerado o que tenha por objeto produto ou servio
fornecido com exclusividade por determinada empresa. Entendimento que se considera aplicvel
mesmo quando em causa relao de consumo regida pela lei 8.078/90" (RSTJ 62/446). Em se tratando
de contrato de seguro: " ineficaz a clusula estipuladora do foro de eleio em contrato de adeso, a
benefcio da seguradora" (stj -2 seo: rt 666/187, v.u.). NEGRO, Theotonio, op. cit. comentrios
ao artigo 113.
__________________________________________________________________
529
causa sobre a existncia de ao idntica j distribuda anteriormente (artigo 301), salvo se
se tratar de hiptese de jurisdio internacional concorrente (artigo 90); 2
o
- a segunda ao
dever ser extinta sem julgamento do mrito (artigo 267, V), isto , deve ser extinta a
demanda na qual a citao vlida ocorreu em segundo lugar (artigo 219).
Mas e se o autor de uma ao a repetisse em dois juzos situados no mesmo foro,
qual seria o prevento? Qual o juiz que deveria extinguir o seu processo sem julgamento do
mrito e qual o que deveria julgar o mrito. Por exemplo: se Joo props ao de despejo
contra Jos e foi distribuda para a 1
a
vara cvel da comarca do Recife, em 20/05/02. Em
seguida, Joo ajuza novamente aquela ao de despejo contra Jos, e, desta vez ela veio ser
distribuda para a 2
a
vara cvel da comarca do Recife, em 23/05/02. Considere-se que como
os juzes esto sobre a mesma base territorial, poder-se-ia pensar que o juiz competente
para julgamento da causa fosse aquele que despachou em primeiro lugar. Isto no
verdade, todavia. Apesar de o artigo 106, determinar que quando os juzes estejam na
mesma base territorial prevento aquele que despachar em primeiro lugar, este artigo s se
refere, e s tem aplicao, para o caso de aes conexas e de hipteses de continncia,
alis, para que esta ocorra aquela necessariamente verifica-se anteriormente. Mas se se trata
de repetio de todos os elementos da ao, isso implica em litispendncia", e no em
conexo ou continncia, no obstante a causa e o objeto serem idnticos. Ento, se se trata
de litispendncia, no importa que os juzes estejam, ou no, sobre a mesma base territorial.
No caso da litispendncia, competente ser o juiz do processo no qual ocorrer em primeiro
lugar a citao vlida. Logo, voltando para o exemplo supra, mesmo que o juiz da 1
a
vara
despachasse em primeiro lugar, mandando citar o ru, ele s seria considerado prevento se
tambm, no processo que tramita pelo seu juzo, tivesse ocorrido a citao vlida. Se por
acaso a citao vlida viesse a ocorrer no processo distribudo para a 2
a
vara, seria este o
juzo prevento ainda que no outro tivesse ocorrido, primeiramente, a distribuio e o
despacho positivo, ante a regra do artigo 219.
A conexo no se confunde com a litispendncia e os efeitos de uma e outra
tambm so diferentes. A conexo ocorre quando entre duas ou mais aes houver
identidade de objeto OU causa, no exigindo a conexo subjetiva (identidade de partes):
no se trata de caso de repetio de aes. A litispendncia exige identidade de todos os
elementos da ao (partes, objeto e causa): trata-se de repetio de aes ainda em curso.
__________________________________________________________________
530
Ambos os institutos devem ser argidos: 1
o
- na contestao em preliminar (artigo 301); 2
o
-
ou na primeira oportunidade em que a parte interessada tiver para falar nos autos, sob pena
de responder palas custas de retardamento. Estas duas matrias podem ser conhecidas, de
ofcio, pelo juiz. Porm, os efeitos da conexo traduzem-se no apensamento dos autos para
julgamento simultneo das aes (105), ao passo que a litispendncia causa extintiva do
processo repetido sem julgamento (267).
968

Outro detalhe digno de ateno refere-se ao fato de o artigo 113, em sua parte
final, dizer que a incompetncia absoluta pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de
jurisdio, independentemente de exceo. Pode parecer que a lei processual no tenha
vedado a alegao da incompetncia absoluta pela via da exceo, mas apenas tenha
mitigado o rigor da precluso que existe na incompetncia relativa e inexistente na
absoluta.
969
Entretanto, o estudo comparado de alguns dispositivos do cdigo de processo
civil demonstra que a exceo meio prprio de ser argir a incompetncia relativa (artigo
112), no a absoluta. Isto fica mais claro ainda quando o artigo 114 diz que a competncia
prorroga-se, se o ru no opuser exceo declinatria do foro e de juzo. claro que o 114
falou da competncia relativa, pois que a absoluta improrrogvel, exigindo mais uma vez
a exceo. J o 1
o
do artigo 113, quando disps que a incompetncia absoluta deve ser
deduzida no prazo da contestao,
970
deu a entender que tal alegao no precisa,
necessariamente, vir na contestao, mas, apenas, que deve ocorrer durante a fluncia de

968
Jurisprudncia sobre o tema: Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Apc - apelao cvel.
Nmero: 0018915 ano: 88 UF:DF - Distrito Federal. Reg.int.proces.: 46.630 Apc0018915. Deciso:
16.11.88 rgo julg.: 62 - segunda turma cvel. Relator: Desembargador Jos Jeronymo Bezerra de
Souza.Relator desig: 019 - Desembargador Luiz Vicente Cernicchiaro. Ementa: Ocorre litispendncia
quando h identidade de partes, causa-de-pedir e pedido. Uma ao repete outra. So idnticas. A
identidade, porm, aferida juridicamente. No se considera o plano fsico. Assim, no coincidem as
partes, se numa ao a mulher autora, e, na outra, o marido . A posio processual por isso,
diferente, repercutindo nas demais condies da ao. As causas-de-pedir divergem profundamente
se a mulher imputa ao marido fato que autoriza a separao do casal, e, em sua ao, o esposo
atribui ao consorte comportamento que caracteriza sua inocncia e ilegalidade da conduta da
consorte. Conexo - verifica-se conexo quando for comum o objeto ou a causa-de-pedir de duas
aes. Demandas distintas, embora unidas por ponto comum. So semelhantes. Deciso: Dar
provimento, por maioria, vencido o relator. Designado para o acrdo o revisor. Tribunal de Justia
do Distrito Federal e Territrios. Apc - apelao cvel. Nmero: 0011966 ano: 84 UF:DF - Distrito
Federal. Reg.int.proces.: 30.227 apc0011966. Deciso: 09.05.84 rgo julg.: 62 - segunda turma
cvel. Relator: Desembargador Luiz Cludio Abreu.Publicao: DJDF. Data: 11.06.84. Pg.: 9.438.
Ementa: Aes de divrcio propostas por ambos os cnjuges, mas com causa petendi diversa. Caso
de conexo e no de litispendncia. Deciso: Conhecer o recurso e dar-lhe provimento, nos termos
das notas taquigrficas. Deciso unnime.
969
No se precisa do formalismo processual da exceo. MIRANDA, Pontes de, op. cit. p. 327.
970
... ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos.
__________________________________________________________________
531
seu prazo. A melhor tcnica indica que a alegao da incompetncia absoluta, quando
manejada no prazo da contestao, deve constar de preliminar de contestao (artigo 301),
mas mesmo que seja argida pela via da exceo ou por simples petio, o efeito prtico
no ser diferente, posto que, sendo procedente a alegao, como o juiz tem o dever de
conhecer de ofcio da incompetncia absoluta, bem como em face do princpio da
instrumentalidade das formas, deve remeter os autos para o juiz competente. O juiz que se
defrontar com uma exceo de incompetncia absoluta pode at indeferir o requerimento
em razo da impropriedade da via eleita, todavia, deve remeter, mesmo que desconsidere o
pleito, os autos para o juzo competente.
971

4.3. Da conexo e da continncia: necessidade de coincidncia entre causa
prxima e remota, e entre pedido mediato e imediato?

Como causas modificadoras da competncia estes institutos baseiam-se no
princpio da economia processual, porque permitem que duas ou mais causas sejam
processadas e julgadas simultaneamente economizando-se tempo e dinheiro, bem como, e
esta a sua maior razo de ser, para se evitar decises judiciais conflitantes. A doutrina
dividida sobre o aspecto de estes institutos constiturem-se, ou no, em causa de
modificao da competncia.
A conexo est prevista no artigo 103, e exige como pressuposto que as aes
tenham a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto: reputam-se conexas duas ou mais
aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. O grifo da conjuno OU est
a indicar que para haver conexo no necessrio que haja coincidncia entre causa de
pedir E, tambm, objeto, mas basta que seja comum a causa OU o objeto. A conexo no
exige identidade de partes (conexo subjetiva), se fulano tem uma causa cujo objeto
idntico a de beltrano, isso, por si s, suficiente para gerar a conexo. requisito para a
ocorrncia da reunio dos processos conexos que as causas ainda estejam em tramitao no
mesmo grau de jurisdio. Se uma delas j estiver julgada por sentena transitada em

971
Afirmando que dever do juiz conhecer de ofcio da incompetncia absoluta, veja-se: MIRANDA, Pontes
de, op. cit. p. 327; e BARBI, Celso Agrcola, op. cit. p. 297.
__________________________________________________________________
532
julgado ou em grau de recurso no poder haver a conexo, consoante entendimento
pretoriano sedimentado.
972

A conexo constitui-se no mais poderoso argumento para a existncia do
fenmeno do litisconsrcio facultativo. Relembre-se que litisconsrcio facultativo a
possibilidade de duas ou mais pessoas litigarem, se quiserem, no mesmo polo da relao
jurdica processual contra a mesma parte. O seu fundamento maior est em que as causas,
que cada litigante possui individualmente falando, tenham o mesmo objeto mediato ou a
mesma causa de pedir. Tambm ser a conexo o fator de fundamento da reconveno. A
reconveno considerada pelo artigo 297 como meio de defesa, mas, a bem da verdade,
trata-se de uma ao proposta pelo ru contra o autor, nos mesmos autos. Vejamos a letra
do artigo 315: o ru pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a
reconveno seja conexa com a ao principal ou com o fundamento da defesa. Ou seja,
para que haja reconveno mister que a causa que o ru-reconvinte ir propor contra o
autor-reconvindo, no mesmo processo no qual fora acionado, tenha identidade com a causa
ou com o objeto da ao proposta. Deve a reconveno ser oferecida no mesmo prazo da
contestao, s que em peas autnomas (artigo 299).
Os requisitos legais para a existncia da conexo so: a causa de pedir ou o objeto.
Em relao causa de pedir devemos relembrar que ela se subdivide em prxima e remota.
Causa remota o fato que d origem ao direito material envolvendo as partes. Causa
prxima o fato que proporciona o exerccio do direito de ao. O TJES entende que para
haver conexo necessrio identidade entre estas duas espcies de causas.
973
Data maxima

972
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Apc - apelao cvel. Nmero: 0023629 ano: 90
UF:DF -00008107 UF_desc. Distrito Federal. Reg.int.proces.: 63.492. Apc0023629. Deciso:
11.03.93 rgo julg.: 61 - primeira turma cvel. Relator: Desembargador Edmundo Minervino.
Publicao: DJDF data: 12.05.93 pg.: 17.430 - Ementa: Locao comercial. Ao consignatria
dos aluguis. 1. Inocorrncia de conexo com causa anteriormente deduzida, eis que aquela demanda
j se encontra julgada, inclusive em segundo grau de jurisdio. 2. Sem que se justifique a produo
de outras provas, no h porque se realizar a reclamada audincia de instruo e julgamento. 3. Ao
consignado, no basta alegar ser a oferta insuficiente, mas tambm indicar qual o valor certo da
obrigao.Rejeitadas as preliminares de conexo e cerceamento de defesa. No mrito, negou-se
provimento ao recurso.Unanimemente. Deciso: Conhecer. Rejeitar as preliminares. Improver.
Unnime.
973
Processo: 035969001342. Data: 240996. Des. Lcio Vasconcellos de Oliveira. Agravo de instrumento.
Origem: Comarca da Capital - Juzo de Vila Velha. Ementa: Agravo de instrumento - ajuizamento de
duas medidas cautelares com pedido de liminar e a seu tempo deferidas - liminares posteriormente
revogadas - caracterizao da conexo dos dois recursos - acolhida preliminar de existncia de
conexo. Para que fique caracterizado a conexo existente entre duas aes ou recursos como e o
__________________________________________________________________
533
venia, entendemos que para haver conexo suficiente, apenas, a identidade da causa de
pedir remota. Recorrendo ao exemplo da locao: se o locador ingressa com ao de
despejo por falta de pagamento contra o locatrio e este aciona aquele atravs de uma ao
de consignao em pagamento, o entendimento pretoriano unnime em afirmar que estas
aes so conexas, como de fato so. E, no obstante isto, verificaremos que idntica ser
apenas a causa de pedir remota (contrato de locao porque o vnculo que une as duas
partes no direito material). Note-se que a causa de pedir prxima, em cada ao, diferente:
numa ser a falta de pagamento (ao de despejo); noutra ser a recusa em receber os
alugueres devidos (consignao). O TJDF entende ser suficiente apenas a causa remota, o
que parece mais adequado.
974

Em relao necessidade de coincidncia entre os pedidos, o artigo 103 apenas
mencionou: identidade de objeto. Ora, o objeto o pedido do processo, refere-se
pretenso de direito material pedido mediato -, e no providncia a ser determinada na
sentena atravs da qual se efetivar aquele. Para que haja conexo de causas no se exige a
coincidncia entre pedidos imediato e mediato, sendo bastante a identidade de pedidos

caso em tela, necessrio que a causa de pedir prxima seja idntica a da outra ao e tambm a
causa de pedir remota. Ao percuciente exame dos autos caracterizado esta a conexo existente entre
os recursos interpostos. Vistos, relatados e discutidos os autos do agravo de instrumento numero
035969001342, Comarca da Capital (Juzo de Vila Velha ), onde so agravantes Luiz Nogueira Neto
e outros e agravado Decio Luiz Schlosser.
974
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Agi - agravo de instrumento. Nmero: 0001579 ano:
86 UF:DF - Distrito Federal. Reg.int.proces.: 37.821. Agi0001579. Deciso: 23.06.86 rgo julg.: 61
- primeira turma cvel. Relator: Desembargador Iraj Pimentel. Publicao: DJDF. Data: 23.10.86.
Pg.: 20.277. Ementa: Processual civil- conexo. Se ajuizada ao de despejo e o locatrio do
imvel, alegando direito de preferncia para sua compra, intenta ao ordinria de anulao de
escritura de compra e venda e de adjudicao compulsria, necessria se faz a reunio dos pleitos em
face da conexo. Isso por que a causa remota de pedir em ambas as aes propostas o contrato de
locao. Os aluguis devem ser pagos pela forma estipulada no contrato. Havendo escusa em receb-
los, a caber a propositura da ao consignatria para o depsito judicial. Deu-se provimento ao
agravo, unanimidade. Deciso: Em dar provimento ao recurso. Deciso unnime. Grifamos. No
mesmo sentido: Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Apc - apelao cvel. Nmero:
0012714 ano: 84 UF:DF - Distrito Federal. Reg.int.proces.: 34.986 apc0012714. Deciso: 21.08.85
rgo julg.: 62 - segunda turma cvel. Relator: Desembargador Manoel Coelho. Publicao: DJDF.
Data: 10.12.85 pg.: 22.882. Ementa: Impedimento por justa causa. Conexo. Alterao da
competncia. No basta como escusa de justa causa, o impedimento pessoal da parte que,
empreendendo urgente viagem, perdeu o prazo da resposta. Dever ainda demonstrar que no pde
agir oportunamente em sua defesa, atravs de mandatrio. So conexas pela causa remota de pedir,
as aes de resoluo e de consignao em pagamento, pelo que devero ser reunidos os respectivos
processos no juzo prevento para ser julgadas simultaneamente. Anula-se para tanto a sentena
proferida pelo juiz que, por fora da conexo e da preveno, perdera sua competncia. Deciso: Dar
provimento, nos termos das notas taquigrficas. Unnime. Grifamos.
__________________________________________________________________
534
mediatos. Por outro lado, a identidade de pedidos imediatos no justifica, por si s, a
conexo.
Diferente da conexo a continncia, cujo conceito vem descrito no artigo 104:
d-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s partes e
causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. O que a
distingue da conexo o fato de exigir: 1
o
- a conexo subjetiva (identidade de partes), o
que a conexo do 103 dispensa; 2
o
- necessrio que o objeto de uma das aes seja mais
amplo de forma a envolver o da outra; 3
o
- ainda preciso verificar-se um fator cronolgico
pelo qual a demanda de objeto menor deve ser ajuizada anteriormente, pois do contrrio o
que ocorreria seria a litispendncia.
975
No sistema brasileiro a continncia constitui-se num
instituto sem importncia prtica porque, para se configurar j ter havido,
necessariamente, conexo pela causa de pedir ou pelo objeto, portanto, o efeito dela
decorrente j se efetivaria, como de fato se efetiva, pela conexo. que os efeitos de ambos
os institutos so idnticos e esto disciplinados no artigo 105: havendo conexo ou
continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a
reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. O
STJ esposa entendimento no sentido de que esta reunio, consistente no efeito resultante da
conexo e da continncia, faculdade do juiz.
976

4.4. Da preveno. Distino com a prorrogao da competncia.

975
DAL COL, Helder Martinez, op. cit.
976
Superior Tribunal de Justia. Rip:00020930. Deciso:17.05.1993. Processo:resp. Num:0015540 ano:91
UF:SP. turma:01. Recurso especial. Fonte: DJ: data:28.06.1993 pg:12857. Ementa: A deciso que
determina a reunio de processos conexos, traduz faculdade do juiz, ditada pela convenincia. no
opera precluso.por isto, sua reforma no agride a vedao contida no art. 471 do CPC. Relator:
Ministro Humberto Gomes de Barros. Deciso: por unanimidade, negar provimento ao recurso. veja:
resp 2302, resp 5522, resp 8489, resp 27322. Grifamos.
No mesmo sentido: TARS: recurso agi. Nmero: 194008678. Data: 19940224. rgo: quinta cmara cvel.
Relator: Silvestre Jasson Ayres Torres. Origem : Camaqua. Ementa: Agravo de instrumento.
Execuo de cdula rural pignoratcia. Aes direcionadas ao exeqente e a unio federal na justia
federal-RS. Conexo em razo do objeto e das partes. Competncia de natureza absoluta da justia
estadual. Principio da improrrogabilidade. Suspenso da execuo. Cautela do art. 265, inc.iv, letra
a, do CPC. E improrrogvel a competncia de natureza absoluta. A conexo prevista no art.105 do
CPC no significa obrigao do juiz em determinar a reunio das aes. E uma faculdade.
Havendo pendncia da declaratria na Justia Federal, ensejada a cautela do art.265, letra a, do
CPC, para evitar deciso contraditria, pois aquela poder influir nesta da Justia Estadual.
Suspenso da execuo deferida. Agravo provido. Deciso: Dado provimento. Unnime.
__________________________________________________________________
535
Competncia de foro e de juzo.

No se deve confundir preveno com prorrogao de competncia. Preveno
significa prevenir a competncia de um juiz competente, dentre vrios outros igualmente
competentes. Ao passo que a prorrogao de competncia exige que o juiz que ir processar
e julgar a causa tenha sido, a princpio, incompetente, relativamente, e somente tenha
tornado-se competente porque a parte interessada no manipulou exceo de
incompetncia. Esclarecido isso, devemos observar que apesar de o artigo 87 (perpetuao
da jurisdio) dizer que se determina a competncia no momento em que a ao proposta,
e, ainda, que apesar de o artigo 263 dizer que se considera proposta a ao tanto que a
petio inicial seja distribuda (comarca com mais de uma vara) ou despachada (comarca de
vara nica), isso no significa que a distribuio seja critrio determinante da preveno.
977

O CPC contm trs artigos que dispem sobre o ato determinante da preveno do
juiz competente, dentre outros igualmente competentes. Alis, dois destes artigos (o 106 e o
219) esto, como j frisamos, em franca contradio, o que obrigou a doutrina e a
jurisprudncia a harmoniz-los pelo uso da hermenutica. O artigo 106, diz: correndo em
separado aes conexas perante juzes que tm a mesma competncia territorial,
considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar; e o artigo 219: a citao
vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando
ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio.
Como se observa, pelo artigo 106 o ato determinante a preveno ser o despacho do juiz;
pelo 219 ser a citao vlida. Como concili-los? A propsito, passou-se a entender que:
01- o artigo 106 trata de uma hiptese que passou a ser denominada de
competncia de juzo, isto porque regula caso no qual os juzes igualmente competentes tm
a mesma competncia territorial, ou seja, tm sua jurisdio aderida ao mesmo foro. Seria o
exemplo da 1
a
e 2
a
varas cveis da comarca do Recife, ambas esto localizadas no foro da
comarca do Recife, logo tm a mesma competncia territorial. Neste caso, prevento ser o
juiz que despachar uma das aes conexas em primeiro lugar. Mas o ato de despachar, para

977
Apenas em matria recursal os tribunais admitem que a distribuio previna a competncia do rgo
julgador.
__________________________________________________________________
536
gerar a preveno, tem de se constituir no que se denomina de despacho positivo, ou seja, o
que manda citar o ru, e no qualquer despacho, de acordo com o entendimento do STJ.
978

02- o artigo 219 trata de uma hiptese que passou a ser denominada de
competncia de foro, isto porque regula caso no qual os juzes igualmente competentes no
tm a mesma competncia territorial, ou seja, tm sua jurisdio aderida a foros distintos, p.
ex: o juiz da 1
a
vara cvel da comarca de Olinda e o juiz da 1
a
vara cvel da comarca do
Recife. Neste caso, prevento ser o juiz do processo no qual em primeiro lugar ocorreu a
citao vlida.
Dissemos acima que o cdigo de processo civil contm trs artigos que
disciplinam a preveno, esta assertiva nossa decorre da alterao perpetrada pela lei
10.358/01, no artigo 253 do CPC, que passou a ter a seguinte redao: distribuir-se-o por
dependncia as causas de qualquer natureza: I - quando se relacionarem, por conexo ou
continncia, com outra j ajuizada; II - quando, tendo havido desistncia, o pedido for
reiterado, mesmo que em litisconsrcio com outros autores. exatamente sobre a redao
do inciso II que afirmamos existir uma nova modalidade de preveno no processo civil
brasileiro, pois antes da vigncia desta lei era comum a parte autora, depois de ver um
pleito seu de concesso de liminar indeferido, desistir da ao pedindo a extino do
processo, com base no princpio da livre disposio da demanda (267, 4
o
). Em seguida
fazia-se uma nova distribuio a fim de que o feito fosse distribudo para outro juiz, na
esperana de que este concedesse uma liminar antes negada. Esta manobra, que afrontava o
princpio do juiz natural, foi agora fulminada basta que os sistemas de informatizao da
distribuio aleatria sejam programados para evit-la -, com a determinao de que a ao
deve ser, em caso de repetio, distribuda para o mesmo juzo que dela anteriormente
conhecera. Como este juiz competente para a causa, dentre outros igualmente
competentes, falamos que ele prevento para (re)conhecer da ao (re)distribuda, mesmo
que agora surjam litisconsortes inexistentes na demanda anterior.

978
Superior Tribunal de Justia. Rip:00000977. Deciso:06.03.1990. Processo:resp. Num:0002099 ano:90
UF:PA. turma:04. Recurso especial. Fonte: DJ data:02.04.1990 pg:02459. RSTJ. Vol.:00010.
Pg:00462. Ementa: Processo civil. Competncia. Conexo. Exegese do art. 106, cpc. I - se as aes
conexas tramitam em comarcas diferentes, aplica-se o art. 219 do Cdigo de Processo Civil, que
constitui a regra. Entretanto, se correm na mesma comarca, competente e o juiz que despacha em
primeiro lugar (art. 106). II - pela expresso 'despachar em primeiro lugar' se deve entender o
pronunciamento judicial positivo que determina a citao. Relator: Ministro Slvio de Figueiredo.
Deciso: Por unanimidade, no conhecer do recurso.
__________________________________________________________________
537

4.5. Preveno pela distribuio no segundo grau de jurisdio:
os limites da competncia legislativa dos tribunais.

Em se tratando de preveno sobre matria recursal, nada obstante o STJ entender
que a distribuio ato pr-processual, impugnvel inclusive atravs do mandado de
segurana,
979
a competncia de suas turmas, que foi alterada pela emenda regimental n
02/92, determina-se pela distribuio e no pelo despacho do ministro relator.
980
A
determinao da preveno pela distribuio representa eleio de critrio distinto dos
adotados pelo CPC, embora seja prtica comum em nossos tribunais que os regimentos
internos disponham sobre esta matria. Parece-nos que o problema deve ser posto
questionando-se a constitucionalidade do artigo 91, que diz: regem a competncia em razo
do valor e da matria as normas de organizao judiciria, ressalvados os casos expressos
neste Cdigo. Devemos contrapor este artigo do CPC com o artigo 22 da Constituio
Federal, segundo o qual compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil,
comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do
trabalho. certo que a lei complementar prevista no pargrafo nico deste artigo, que pode
autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias nele relacionadas,
no existe.
Por outro lado, a prpria Constituio Federal, no artigo 96, atribuiu competncia
privativa aos tribunais para elaborar os seus regimentos internos, com observncia das

979
Superior Tribunal de Justia. Rip:00001797. Deciso:24.04.1990. Processo:roms num:0000304 ano:90
UF:MA turma:03. Recurso ordinrio em Mandado de Segurana. Fonte: DJ data:28.05.1990.
Pg:04730. Ementa: Distribuio. Impugnao pelo Mandado de Segurana. Sendo a distribuio dos
feitos mero ato pr-processual, de disciplina interna do juzo ou tribunal, pode ser impugnada atravs
do mandado de segurana, prescindindo-se do recurso prvio tal como exigido nas impetraes
contra ato judicial agravvel. Recurso desprovido. Relator: Ministro Gueiros Leite. Deciso: Por
unanimidade, negar provimento ao recurso.
980
Superior Tribunal de Justia. Rip:00026027. Deciso: 11.11.1993. Processo:CC num:0006047 ano:93
UF:RJ turma:CE. Conflito de competncia. Fonte: DJ: data:21.02.1994 pg:02070. Ementa: Conflito
de competncia entre turmas de sees diversas. - Interpretao de normas internas de preveno em
face da emenda regimental n. 2.92. - Na aplicao da citada emenda, a competncia para o recurso
especial determina-se no momento da distribuio, posta de lado a regra do art. 71, parag. 3., do
regimento interno. - Conflito conhecido e declarada a competncia da sexta turma. Relator: Ministro
Antonio Torreo Braz. Deciso: Por maioria, conhecer do conflito e declarar competente a 6a.
Turma. Veja: resp 28189-RJ, CC 3913-RS, (STJ). Grifamos.
__________________________________________________________________
538
normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia
e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos (inciso I, a). Ora,
para harmonizar este dispositivo com o artigo 22 necessrio interpret-lo no sentido de
que a alnea a do inciso I do artigo 96 restringe-se organizao interna dos tribunais,
observando-se sempre as normas de processo previstas, obviamente, pelo cdigo de
processo civil. Pelo visto, o artigo 91 do CPC harmoniza-se com o artigo 96 da
Constituio.
Ainda assim, resta o problema do limite ao qual os tribunais devem obedecer,
quando tratarem do tema da competncia. Competncia matria nitidamente processual e
os tribunais somente podem dispor naquilo que no confronte com o cdigo de processo
civil, pois do contrrio correramos o risco de voltarmos a ter em cada Estado-membro da
Federao um processo civil distinto, e no foi esse o sentido da norma constitucional.
Estabelecida esta premissa, certo que o CPC no elegeu a distribuio como
critrio determinante da preveno, pois no primeiro grau esta apenas se verifica: 01- pelo
despacho positivo (artigo 106); 02- pela citao vlida (artigo 219); 03- pela extino da
ao em havendo futura distribuio (artigo 253). No h que se falar de distribuio como
critrio determinante da preveno, pois a redistribuio obrigatria do artigo 253 tem
como causa a extino do feito, mas que no vem ao caso. sabido que o Supremo
Tribunal Federal perdeu a prerrogativa que lhe conferia a emenda n 01/69 para criar bices
regimentais ao recurso extraordinrio, em razo de a Carta de 1988 no haver conferido tal
privilgio. Mas, bem recentemente a lei n 10.259/01, que instituiu os juizados federais,
atribuiu competncia aos Tribunais Regionais Federais, ao Superior Tribunal de Justia e
ao Supremo Tribunal Federal, para expedir normas regulamentando a composio dos
rgos e os procedimentos a serem adotados para: o processamento e o julgamento do
pedido de uniformizao de jurisprudncia; e do recurso extraordinrio (artigo 14, 10). E
o artigo 15 estabeleceu que o recurso extraordinrio, para os efeitos desta Lei, deve ser
processado e julgado em conformidade com disposto no artigo 14 e nas normas do
Regimento.
Quando os tribunais legislam sobre matria processual submetem-se s regras
aos limites - do cdigo de processo, tratando-se, portanto, de espcie de competncia
residual. No caso, a preveno pela distribuio no consiste em afronta ao cdigo de
__________________________________________________________________
539
processo civil, apesar de consistir em critrio no eleito para o primeiro grau. A legalidade
da escolha do critrio da distribuio para prevenir competncia dos processos remetidos ao
tribunal decorre do permissivo previsto no artigo 548 do CPC, o qual determina que deve
ser procedida (a distribuio) de acordo com o regimento interno de cada tribunal,
observando-se os princpios da publicidade, da alternatividade e do sorteio.
981
Alm disso, a
prerrogativa dos tribunais para dispor sobre competncia de suas Cmaras ou Turmas
isoladas, Grupos, Sees ou outros rgos com funes jurisdicionais ou administrativas,
vem ainda admitida no inciso III do artigo 21 da LOMAN.

4.6. Suspeio, impedimento e preveno do rgo fracionrio julgador nos
tribunais.

Nos termos do artigo 101 da LOMAN, os tribunais de
justia so compostos Cmaras ou Turmas, especializadas
ou agrupadas em Sees especializadas, competindo aos
prprios tribunais dispor, pelo seu regimento interno, sobre a
composio e competncia das Cmaras ou Turmas,
respeitando-se as disposies legais por ventura existentes.
E a preveno dos rgos fracionrios de cada tribunal firma-
se pela distribuio do recurso ou das aes de sua
competncia originria.
Assim, havendo impedimento ou suspeio de
membro componente do rgo fracionrio (colegiado) dos

981
Comentando este dispositivo do CPC, Nelson Nery Jnior e Rosa Nery registram que: A distribuio
fenmeno anterior e decisivo para a preveno do juzo e, por conseguinte, interfere na fixao da
competncia do rgo julgador. NERY JNIOR e NERY, Rosa, op. cit. p. 796.
__________________________________________________________________
540
tribunais no deve o feito ser redistribudo para outro rgo,
mas apenas deve passar para o substituto legal do
desembargador ou juiz impedido ou suspeito no mbito do
mesmo rgo.
982
No caso especfico do Tribunal de Justia de
Pernambuco, este entendimento reforado pela
interpretao analgica que se extrai do artigo 67A do
Regimento Interno. Esta regra diz que nos casos de vacncia
no cargo de desembargador, os processos deixados em cada
rgo julgador sero distribudos na seguinte forma: 50% dos
feitos distribudos no ano anterior para cada desembargador
sero redistribudos ao desembargador que vier a ocupar a
vaga no rgo fracionrio; e os processos restantes sero
distribudos, igualmente, entre os demais membros do rgo
fracionrio. Como se observa, a redistribuio, depois de
firmada a preveno, no extrapola o mbito do rgo
fracionrio.
Depois, o 3
o
do artigo 70 do RISTJ dispe que: em
caso de impedimento do relator, ser feito novo sorteio,
compensando-se a distribuio. Mas o artigo seguinte

982
Ao tratar do problema do deslocamento, ou no, do juzo nas hipteses de suspeio, Humberto
Theodoro Jnior esclarece: Assim, quando o juiz afastado do processo por motivo de
impedimento ou suspeio, o processo no se desloca do juzo (foro, vara, tribunal, etc..).
Apenas o julgador dentro do mesmo rgo, que substitudo. Grifei. THEODORO
JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 386.
__________________________________________________________________
541
clarifica que tal no ultrapassa os limites do rgo
jurisdicional j prevento, como consta do 1
o
do artigo 71,
vejamos: se o relator deixar o Tribunal ou transferir-se de
Seo, a preveno ser do rgo julgador. Mais claro ainda
o regimento interno do Tribunal de Justia do Paran, cujo
artigo 55, 1, esclarece que o rgo que conhecer da causa
ou de algum de seus incidentes estar prevento para todos os
recursos e incidentes posteriores, inclusive quando houver
relao de conexo ou continncia com aquele anteriormente
distribudo, o mesmo ocorrendo com a reiterao de aes
originrias, como mandados de segurana, habeas corpus,
rescisrias e cautelares. Quando Pontes de Miranda tece
comentrios a respeito do juzo competente que remanesce,
aps a declarao de suspeio, deixa bem claro que os
autos, apenas, devem ser remetidos para o substituto legal
sem alterao da competncia do juzo anterior.
983
Dessa
forma, a interpretao que oferece melhor adequao ao
princpio da razoabilidade e ao da preveno, em subsuno
doutrina acima exposta, e ainda ao artigo 548 do CPC e s
normas regimentais, no sentido de que, uma vez declarada

983
Tanto que a natureza do despacho no qual o juiz declara-se suspeito , segundo Pontes: ... de
constitutividade negativa, de mandamentalidade e declarativa: declara e, por conseguinte,
desconstitui a ligao do juiz relao jurdica processual, como rgo do Estado, que , tendo
poder, o prprio juiz, que at ento funcionara, para ordenar que se remetam os autos ao substituto
legal. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil, Tomo II, p. 432-36.
__________________________________________________________________
542
suspeio de um membro do tribunal, os autos devem ser sim
remetidos para o substituto legal.

5. A competncia e o problema da ao acessria.

O artigo 108 do CPC determina que: a ao acessria ser proposta perante o juiz
competente para a ao principal. Por ao acessria deve-se entender aquelas demandas
que sempre dependem da ao principal. O conceito de acessoriedade passa pela
necessidade de existncia de uma relao entre duas aes, de tal sorte que uma delas ser
considerada principal porque atine de forma mais importante ao objetivo do autor, ao passo
que outra (s), pelo fato de se ligarem quela para complement-la, so consideradas como
acessrias. A natureza do vnculo que une essas aes pode estar localizada no stio do
direito material, ou no do direito processual. Exemplo de acessoriedade vinculada ao direito
material o da ao destinada a cobrar o principal (ao principal) e da ao destinada a
cobrar juros ou perdas e danos. Neste caso haver conexo por dependncia do mesmo
ttulo. Exemplo de acessoriedade vinculada ao direito processual o da ao do perito para
cobrar honorrios pelos servios que prestou num determinado processo. Neste caso a
conexo decorre exclusivamente da acessoriedade.
984

De uma maneira geral os processos tipicamente verdadeiramente - cautelares
sero sempre acessrios e dependentes do processo principal, como est escrito no 796: o
procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste
sempre dependente. Qualquer ao cautelar que no seja dependente de uma outra
principal considerada com ao cautelar satisfativa, ou seja, na verdade no se de trata de
processo cautelar.
A regra do artigo 108, entretanto, comporta excees, pois no ter aplicao
quando a competncia para processar e julgar a ao acessria pertena a uma outra
autoridade judiciria de forma absoluta. Barbi d-nos o exemplo da ao para cobrana de

984
BARBI, Celso Agrcola. op. cit. p. 288-9.
__________________________________________________________________
543
taxa judiciria no recolhida num processo que tramitou por uma vara cvel. Esta ao
dever ser proposta num juzo especializado das varas da Fazenda Pblica. A competncia
no ser da vara cvel, embora se trate de ao acessria.
985
Ainda em relao
competncia atrativa do juzo da causa principal, o artigo 109 do CPC impe que o juiz da
causa principal ser tambm competente para a reconveno, a ao declaratria
incidente, as aes de garantia e outras que respeitam ao terceiro interveniente.
Reconveno meio de contra-ataque formulado nos mesmos autos, ao do ru contra o
autor no mesmo processo. Por isso existe esta regra outorgando competncia ao juiz da
causa principal para conhec-la, baseando-se numa dupla fundamentao: economia
processual; e evitar decises judiciais conflitantes. Somente pelo teor do artigo 315 conclui-
se que a reconveno deve ser autuada no mesmo processo. E se a reconveno deve ser
proposta no mesmo processo evidente que o juiz da causa principal j seria,
necessariamente, o competente para a reconveno que ao secundria por motivo
processual. Nunca demais recordar que o ru no pode, em seu prprio nome, reconvir ao
autor quando este demandar como substituto processual.
A ao declaratria incidente a que se refere o artigo 109 aquela prevista pelo
artigo 325 c/c o artigo 5
o
ambos do CPC, ou seja, quando no curso do processo a relao
jurdica de que depende o julgamento da lide se tornar litigiosa, ou quando o ru contestar o
direito que constitui o fundamento do pedido do autor. Esta ao declaratria considerada
acessria e ser distribuda por dependncia aos autos da ao principal, cujo juiz ser o
competente para processar e julgar ambas. Mas preciso que o juiz da causa principal seja
competente em razo da matria porque o julgamento da ao declaratria incidente
consiste em resoluo de questo prejudicial, logo, em face do artigo 470, o ser o juiz
competente em razo da matria debatida em ambas as aes constitui-se pressuposto
processual indispensvel para o vlido julgamento da lide.
Diz ainda o artigo 109 que o juiz da causa principal tambm competente para as
aes de garantia e outras respeitantes ao terceiro interveniente. Das vrias modalidades de
interveno de terceiros previstas no CPC, apenas a oposio, a denunciao da lide e os
embargos de terceiros tm carter de ao. A oposio, na verdade, envolve duas aes que
devem ser propostas simultaneamente, numa mesma petio, contra autor e ru, at ser

985
Ibidem.
__________________________________________________________________
544
proferida sentena, sempre que o terceiro pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o
direito sobre que controvertem autor e ru (artigo 56). A denunciao da lide tambm tem
natureza da ao. Trata-se de ao regressiva indenizatria proposta no mesmo processo
contra o terceiro, com a finalidade de garantir eventual derrota da parte denunciante. Est
regulada no artigo 70 e seguintes do CPC e no obstante este artigo afirmar que ela
obrigatria sob pena de perda do direito de propositura de ao regressiva autnoma, na
verdade a maioria da doutrina apenas a concebe com fora de obrigatoriedade quando se
tratar de evico (inciso I do artigo 70), e, ainda assim, cresce o entendimento no sentido de
que nem mesmo na evico seria ela obrigatria, com o que concordamos. Exemplo de
denunciao da lide ocorre quando algum de boa f (evicto) adquire o bem de quem no
era proprietrio (evictor). Em seguida o verdadeiro dono aciona o adquirente de boa f.
Ora, para garantir-se contra uma muito provvel derrota, o ru oferece denunciao da lide
contra o evictor (pessoa que alienou algo que no lhe pertencia). Ento, se a sentena julgar
procedente o pedido na ao do autor contra o ru, tambm deve julgar, em princpio, a
denunciao da lide em favor do denunciante.
Outra modalidade de interveno de terceiros a ser enquadrada pelo artigo
109 do CPC o chamamento ao processo (artigo 77). As hipteses envolvidas pelo
chamamento ao processo so distintas das da denunciao da lide. Em todo caso, o juiz
que julgar a ao principal julgar estas aes acessrias. Observe-se que a oposio
proposta pelo terceiro contra as duas partes, aquele que toma a iniciativa. J a
denunciao da lide e o chamamento ao processo so de iniciativa das partes contra o (s)
terceiro (s), mas ainda h, entre estas duas espcies, um detalhe fundamental: em relao
denunciao da lide tanto o autor quanto o ru podem denunciar, salvo, como vimos, o
caso do possuidor (inciso II do artigo 70), no qual apenas o ru tem essa faculdade; em
relao ao chamamento ao processo apenas a parte r pode utilizar-se de tal instrumento.
Os embargos de terceiros podem ser opostos por quem no sendo parte no
processo (terceiro) sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso
judicial, como a penhora, o arresto, etc. Nesse caso o terceiro ingressa no processo
espontaneamente, assim como na oposio. Embora semelhantes, os institutos da oposio
e embargos de terceiros so distintos. O espectro da oposio bem mais amplo do que o
__________________________________________________________________
545
dos embargos de terceiros porque ela abrange tanto direitos reais quanto pessoais, alm
de coisas (vide artigo 56), ao passo que os embargos de terceiros quedam-se restritos aos
casos de direitos reais decorrentes de ato de apreenso judicial.
Pensamos que as modalidades de interveno de terceiros: assistncia e
nomeao autoria no se enquadram no artigo 109 porque no podem ser consideradas
como aes. Mas devemos anotar por dever de veracidade, que Pontes de Miranda admite
que as aes de garantia referidas no artigo 109 so aquelas relacionadas tanto com o
direito quanto com o objeto do direito, ou mesmo com a irradiao de um direito
garantido, ou ainda com algo que se garantiu. Dessa forma conclui que os terceiros que se
ligam ao de garantia so: o litisconsorte; o assistente; o opoente; o nomeado
autoria; o denunciado da lide; o chamado ao processo; e o terceiro embargante.
986
J
Celso Agrcola Barbi, ao comentar o mesmo artigo no se refere ao litisconsrcio nem
assistncia, nem nomeao autoria, o que nos parece mais adequado.
987

6. Competncia e o problema da questo prejudicial penal.

Em alguns casos uma deciso na esfera cvel depende do pronunciamento da
justia criminal e isto ocorrer quando o conhecimento da lide, entenda-se a sentena de
mrito, depender necessariamente da verificao da existncia de fato delituoso (artigo
110). Neste caso pode o juiz mandar sobrestar no andamento do processo at que se
pronuncie a justia criminal. Esta hiptese acarreta a suspenso do processo, consoante
determina o artigo 265 do CPC ( inciso IV, b), ou seja, l h referncia suspenso do
processo quando a sentena de mrito no puder ser proferida seno depois de verificado
determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juzo. Mas esta
suspenso no poder exceder ao perodo de um ano, se ultrapassado este prazo o juiz
deve determinar o prosseguimento do feito. O prprio artigo 110, no pargrafo nico,

986
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil. Tomo II, p. 314.
987
BARBI, Celso Agrcola, op. cit. p. 290.
__________________________________________________________________
546
prev hiptese de o juiz decidir a questo prejudicial a que se refere, quando a ao penal
no for proposta no prazo de trinta dias contados da data da intimao do despacho que
determinou a suspenso do processo civil. Mas esta deciso judicial de natureza
incidental, logo, como mais adiante veremos, no produz coisa julgada, salvo se o juiz for
competente em razo da matria e constituir pressuposto necessrio para o julgamento da
lide (artigos 469-70).
O artigo 110, quando se refere influncia da verificao da existncia de
fato delituoso, usa o verbo poder, indicando que o juiz pode, ou no, determinar a
suspenso do processo. Seria caso de faculdade conferida ao magistrado. J o artigo 265,
diz que se suspende o processo quando tal hiptese ocorrer, dando a entender que no
seria caso, ento, de faculdade, mas de obrigatoriedade. Existe uma aparente contradio
entre estes dois dispositivos, mas a jurisprudncia do STJ indica que o artigo 110 envolve
caso de suspenso facultativa do processo.
988

O motivo dessa suspenso facultativa do processo exatamente o mesmo que
fundamenta a conexo: evitar a possibilidade de decises judiciais contraditrias, no caso
seria: por um lado, o juiz cvel reconhecer a existncia de fato delituoso, e, por conta
disso, julgar procedente o pedido; de outro lado, a justia criminal reconhecer que a
conduta impingida ao ru no era delituosa, ou seja, estaria acobertada por uma das
excludentes de ilicitude previstas no artigo 23 do cdigo penal. Esta seria a contradio.
Entretanto, no sempre que a comprovao, no juzo criminal, da inexistncia do fato
delituoso (excludente de ilicitude) atribudo ao ru o eximir da responsabilidade civil. O
ru que, por exemplo, agiu acobertado pelo estado de necessidade, para remover o perigo
iminente utilizou-se de um bem pertencente a algum que no provocou o perigo. A, o
dono da coisa tem direito indenizao pelos prejuzos sofridos, ds que no tenha sido o
culpado pelo perigo ( o que se interpreta pelos artigos 160 e 1.519-20 do CC). E o que
interessante aqui, que a legitimidade passiva recai sobre o autor do fato (sobre quem

988
"A suspenso do processo, na hiptese de que trata o art. 110 do CPC, facultativa, estando entregue ao
prudente exame do juiz, em cada caso, que deve ter em linha de conta a possibilidade de decises
contraditrias" (STJ -3 Turma, REsp 47.246-6-RJ, rel. Min. Costa Leite, j. 30.8.94, deram provimento
parcial, v.u., DJU 27.3.95, p. 7.157, 1 col., em.). NEGRO, Theotonio. Cdigo de processo civil e
legislao processual em vigor. 1. ed. CD-ROM, em anotao ao artigo 110.
__________________________________________________________________
547
agiu acobertado pelo estado de necessidade), embora se lhe reconhea o direito a ser
ressarcido, em ao regressiva, pelo causador do perigo iminente.
989

A deliberao judicial sobre a questo prejudicial referida no artigo 110 do
CPC, ressalvando o caso previsto no artigo 470, no produz coisa julgada por se tratar de
deciso de ndole meramente instrumental, logo, ela no importa em acolhimento ou
rejeio do pedido.
990

7. Dos conflitos de competncia e de atribuies.

Muito embora essas expresses parecem designar a mesma situao
processual, na verdade isso no ocorre. Conflito de competncia o
fenmeno processual pelo qual duas ou mais autoridades judicirias, no
exerccio da funo jurisdicional, entendem-se competentes ou
incompetentes para o julgamento da causa. Conflito de atribuies ocorre
quando duas autoridades pertencentes a poderes distintos da Repblica, no
desempenho de atividades administrativas, julgam-se competentes, ou
incompetentes, para a edio de ato administrativo anlogo. Est previsto
pelo artigo 124 do CPC, mas sua regulamentao afeta aos regimentos
internos dos tribunais.
991

O artigo 115 do CPC prev trs hipteses em que possvel ocorrer
conflito de competncia: I - quando dois ou mais juzes se declaram

989
Alis, o STJ j entendeu que "No faz coisa julgada no juzo cvel a sentena penal que, nos termos do art.
386, VI, do CPP, d pela absolvio do ru em face da insuficincia probatria quanto ao elemento
subjetivo do ilcito (culpabilidade)" (STJ -4 Turma, REsp 6.914-DF, rel. Min. Barros Monteiro, j.
27.8.91, no conheceram, v.u., DJU 30.9.91, p. 13.488, 2 col., em.). NEGRO, Theotonio, ibidem.
990
RTJ 114/320. NEGRO, Theotonio, ibidem.
991
(RSTJ 28/25, maioria). Neste sentido: RSTJ 28/30. (STJ -3 Seo, CA 23-0-RJ, rel. Min. Costa
Lima, j. 22.10.92, no conheceram, v.u., DJU 9.11.92, p. 20.329, 2 col., em). NEGRO,
Theotonio, em anotao ao artigo 124.
__________________________________________________________________
548
competentes, tem-se aqui o conflito positivo de competncia, diz-se positivo
porque ambos, ou todos, os juzes envolvidos entendem que devem julgar a
causa; se um dos juzes julgar a causa, apesar de instaurado o conflito, este
perder o seu objeto;
992
II - quando dois ou mais juzes se consideram
incompetentes, tem-se o conflito negativo de competncia, pela razo
inversa do primeiro. Mas para haver conflito negativo preciso que todos
os rgos jurisdicionais envolvidos tenham manifestado o convencimento
pela sua incompetncia: (RTJ 128/84). Tambm importa ressaltar que se
um dos juzes, depois de instaurado o conflito, aceitar que o competente o
conflito perder o seu objeto.
993
III - quando entre dois ou mais juzes surge
controvrsia acerca da reunio ou separao de processos.
Quando falamos sobre a competncia em razo da pessoa da Unio, bem
como sobre a inconstitucionalidade do artigo 99 do CPC, anotamos que o
juiz de direito do Estado ser competente, em face do artigo 109 da
Constituio Federal, para processar e julgar causas envolvendo segurado
da previdncia social e a respectiva entidade seguradora (INSS), ds que a
comarca do domiclio do segurado no seja sede de vara federal. Pois bem,
pode ocorrer que surja conflito de competncia entre o juiz de direito do
Estado e o juiz federal com exerccio no mesmo Estado Federado. Para
resolver as controvrsias surgidas, sobre casos como esse o STJ editou a
smula n 03, cujo enunciado diz que: Compete ao Tribunal Regional
Federal dirimir conflito de competncia verificado, na respectiva Regio,
entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdio federal.
Tambm pode surgir conflito entre um juiz de direito e um juiz do
trabalho acerca do julgamento de causas trabalhistas. Esses conflitos

992
"Se um dos juzes j emitiu juzo definitivo a respeito da causa, exaurindo, assim, a sua funo, o conflito
perde a sua razo de ser" (TFR -1 Seo, CC 6.918-MG, rel. Min. Nilson Naves, j. 9.4.86, no
conheceram do conflito, v.u., DJU 21.8.86, p. 14.370, 1 col., em.). NEGRO, Theotonio, em nota ao
artigo 115.
993
(STJ -2 Seo, CC 157-MT, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 9.8.89, julgaram prejudicado, v.u., DJU
2.10.89, p. 15.345, 1 col., em.; TFR -2 Seo, CC 5.316-DF, rel. Min. Geraldo Sobral, j. 26.4.83,
julgaram prejudicado, v.u., DJU 23.6.83, p. 9.329, 1 col.). NEGRO, Theotonio, ibidem.
__________________________________________________________________
549
foram tantos que o STJ editou duas smulas sobre o assunto. A primeira
foi a de n 10, no sentido de que uma vez instalada a Junta de Conciliao e
Julgamento agora Varas do Trabalho -, cessa a competncia do Juiz de
Direito em matria trabalhista, inclusive para a execuo das sentenas por
ele proferidas. A segunda a de n 180, outorgando competncia ao
Tribunal Regional do Trabalho, para dirimir conflito de competncia
verificado, na respectiva Regio, entre Juiz Estadual e Juiz do Trabalho,
acerca de lides trabalhistas.
Uma outra regra primordial sobre os conflitos de competncia consta da
smula 59 do STJ, cuja redao : "No h conflito de competncia se j
existe sentena com trnsito em julgado, proferida por um dos juzos
conflitantes". Ocorre que em algumas vezes haver conflito quando dois ou
mais juzes entenderem-se competentes sobre uma mesma causa. Nesse
caso, uma vez instaurado o conflito no h que se falar em trnsito em
julgado de uma das aes, eis que a controvrsia no abrange mais do que
uma nica ao. A sentena proferida em processo sobre o qual paira
incidente de incompetncia condicional, sujeita, portanto, sorte do
julgamento da exceo. A smula 59 do STJ tem aplicao naqueles casos
nos quais o conflito se d em face da existncia de mais de uma ao, com
identidade de objeto ou de causa de pedir (conexo, artigo 103),
994
e que
estejam em tramitao perante magistrados diferentes. Ento haver
conflito se ambos, ou todos, julgarem-se preventos, ou no preventos.
Assim como o direito de ao para ser exercido exige que autor e ru
tenham legitimidade, da mesma forma para suscitar conflito de
competncia exige-se legitimidade de quem o argi. O artigo 116 do CPC
confere legitimidade s partes, ao Ministrio Pblico e ao juiz. Passemos a
algumas observaes: a primeira que a parte que tencionar suscitar
conflito de competncia na justia federal deve efetuar o pagamento de
custas, de acordo com RCJF tab. I, n IV. Depois, deve-se observar que o

994
No foi feita aluso continncia porque para que exista, haver ocorrido a conexo.
__________________________________________________________________
550
STJ no conhece de conflitos suscitados pelas partes, quando a petio no
estiver devidamente instruda de forma a fazer prova acerca do conflito.
Este mesmo tribunal j admitiu que a parte pode habilitar-se como
assistente para defender os argumentos de um dos juzes envolvidos no
conflito.
995
Mas, de acordo com o artigo 117, se a parte, por ventura, j
tiver oferecido exceo de incompetncia de foro ou de juzo, no poder
suscitar conflito de competncia. Por outro lado, diz o pargrafo nico
desse artigo: o conflito de competncia no obsta, porm, a que a parte, que o
no suscitou, oferea exceo declinatria do foro. Apesar de ser concedido
direito s partes, em matria recursal, para fazerem sustentao oral de
sua respectiva tese, a jurisprudncia no admite sustentao oral em sede
de sesso de julgamento de conflito de competncia.
Em relao suscitao de conflito de competncia pelo juiz, basta que
o magistrado fundamente sua deciso e remeta os autos ao tribunal ao qual
todos os juzes envolvidos estiverem subordinados. Mas o STJ j entendeu
que o juiz no pode suscitar conflito de competncia, se a parte j tiver
oferecido exceo de incompetncia, caso em que se conhecer da exceo,
apenas.
996
O conflito de competncia pode ocorrer tanto em primeira
quanto em segunda instncia. Se ocorrer na primeira instncia, no se
vislumbram dificuldades. Mas se na segunda, deve-se verificar as normas
regimentais de cada tribunal, tendo o STF j decidido que seja suscitado o
conflito pelo tribunal respectivo e no pelo seu presidente ou corregedor
geral.
997

Em relao ao MP, esta instituio deve funcionar em qualquer conflito
de competncia, mas pode atuar em posies diversas: ora pode ser o

995
(STJ -2 Seo, CC 2.131-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 8.4.92, no conheceram, v.u., DJU 18.5.92, p.
6.960, 1 col.). NEGRO, Theotonio, em nota ao artigo 116.
996
(STJ -2 seo, CC 8.222-6-es, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 11.5.94, v.u., DJU 6.6.94, p. 14.207, 1
col., Em.). NEGRO, Theotonio, ibidem.
997
Neste sentido Theotonio Negro argumenta que: No h conflito de competncia se apenas um dos
membros do Tribunal, isoladamente (presidente, corregedor ou relator), se houver manifestado sobre
o tema. NEGRO, Theotonio, ibidem.
__________________________________________________________________
551
suscitante, caso em que deve obedecer prescrio do artigo 81 do CPC,
no sentido de que o MP tem os mesmos poderes e nus de qualquer parte;
ora pode atuar como fiscal da lei. Mesmo que no seja parte o MP dever
funcionar em qualquer conflito de competncia, consoante dispe o
pargrafo nico do artigo 116.
Quanto aos efeitos dos atos processuais praticados por um juiz, cujo
tribunal ao qual estava ele subordinado entendeu que no era competente e
que os autos deveriam ser remetidos para jurisdio de outra espcie, por
exemplo: o tribunal de justia entende que competente a justia federal,
ou vice-versa, neste caso o tribunal, ao qual o juiz incompetente estiver
subordinado, deve anular os atos processuais j praticados, pois no
admissvel que um tribunal ao qual o juiz no estivesse subordinado
pudesse anular atos processuais por ele praticados. De fato, o STJ no
concebe que um tribunal anule atos praticados por um juiz pertencente a
outro tribunal,
998
nem mesmo que se trate de cumprimento de carta
precatria, em relao ao juiz deprecado. Caso em que os recursos cabveis
sero interpostos para o tribunal a que estiver vinculado o juiz deprecado e
o juiz deprecante.
999
J o STF, certa vez, admitiu existir conflito de
jurisdio entre um juiz de primeiro grau e o tribunal ao qual estava
subordinado, porque aquele determinou o cumprimento de uma carta
precatria e o tribunal concedeu liminar para emprestar efeito suspensivo
ao agravo contra a deciso do juiz, o que no nos parece correto, data
venia.
1000

998
Salvo se o juiz de direito, por exemplo, estivesse investido na jurisdio federal.
999
(STJ -2 seo, cc 1.469-rs, rel. Min. Eduardo ribeiro, j. 13.3.91, v.u., DJU 8.4.91, p. 3.864, 2 col., Em.).
NEGRO, Theotonio, ibidem. Sobre o cumprimento de precatrias vide: RSTJ 25/35.
1000
"Pela jurisprudncia mais recente desta corte (CJ 6.666), h conflito de jurisdio entre o juiz deprecado
e o Tribunal a que este est subordinado, se aquele determina o cumprimento de uma precatria e este
concede liminar para dar efeito suspensivo a agravo contra tal determinao, interposto sem apoio
em alguma das hipteses previstas no artigo 209 do CPC, e sem a alegao de manifesta
incompetncia do juzo deprecante" (STF -Pleno: RTJ 128/1.087). O CJ 6.666 est publicado em RTJ
123/894. NEGRO, Theotonio, ibibem.
__________________________________________________________________
552
Ocorrendo conflito no primeiro grau de jurisdio deve haver
suscitao ao presidente do tribunal e os meios procedimentais requeridos,
ante o determinado no artigo 118, so: I- se o suscitante for o juiz, o meio
procedimental ser o ofcio; II- se o suscitante for a parte ou Ministrio
Pblico, o meio ser petio. Mas, tanto num caso quanto noutro, eles
devero ser instrudos com a prova documental atestando a existncia do
conflito. Em seguida os autos do incidente sero distribudos para um
relator que, de acordo com o artigo 119, deve mandar ouvir os juzes em
conflito, isso se quem suscitar for a parte ou o MP, pois se quem suscitar
for um juiz o relator deve requisitar, do outro juiz, informaes. Todavia,
nada obstante esta prescrio legal, o STJ vem abrandando o rigor do
artigo para dispensar a ouvida dos juzes envolvidos quando os autos do
incidente contiverem provas suficientes para a elucidao da causa, por
economia processual.
1001
Um outro aspecto relevante encontra-se no artigo
120, que previu a possibilidade de quando o conflito for positivo o relator
atribuir efeito suspensivo ao processo, em face do incidente conflitual. Mas,
se isso ocorrer o relator deve designar um dos juzes para resolver questes
processuais urgentes, em carter provisrio. Em seguida, ouvindo-se, ou
no, os juzes, deve o relator conceder vista dos autos pelo prazo de cinco
dias para que o MP emita parecer. Depois, diz o artigo 121, dever
apresentar o conflito em sesso de julgamento. Ao decidir o conflito o
tribunal dir qual o juiz competente e pronunciar-se- quanto validade
dos atos processuais praticados, bem como determinar a remessa dos
autos do processo ao juiz declarado competente (artigo 122).
Questo debatida se o conflito de competncia caracterstico da
funo jurisdicional, ou se se estende aos membros do Ministrio Pblico.
H um acrdo publicado em RTJ 124/857, cuja hiptese ilustrava juzes
de comarca situadas em Estados-membros distintos acolhendo

1001
"A audincia dos juzes em conflito no constitui providncia obrigatria, podendo o relator dispens-la
se os autos esto devidamente instrudos com os elementos necessrios". (STJ -2 Seo, CC 403-0-
BA- EDcl, rel. Min. Antnio Torreo Braz, j. 24.11.93, rejeitaram os embargos, v.u., DJU 13.12.93, p.
27.373, 1 col., em.). NEGRO, Theotonio, em nota ao artigo 119.
__________________________________________________________________
553
requerimentos do MP pela incompetncia de cada um. Pois bem, o conflito
no ocorreu entre os rgos do MP, mas entre os dois juzes. Contudo, o
STF j admitiu conflito de jurisdio e no de atribuies - entre rgos
do Ministrio Pblico pertencentes a Estados-membros distintos.
1002
No se
deve confundir o conflito de competncia com os casos de impedimento ou
suspeio de juzes (vide artigos 134-5), ou seja, quando um juiz entende
que no pode julgar a lide porque amigo ntimo, ou credor, ou devedor
de uma das partes. Quando isso ocorre, ele deve remeter os autos do
processo para o seu substituto legal.

1002
O conflito entre representantes do MP de dois Estados de jurisdio, e no de atribuies. (STF -
Pleno, CA 17-2-RJ, rel. Min. Soares Muoz, j. 17.8.83, no conheceram, v.u., DJU 9.9.83, p.
13.554). NEGRO, Theotonio, ibidem.
__________________________________________________________________
554

CAPTULO 12
DOS ATOS E PRAZOS PROCESSUAIS

1. O sentido processual da expresso ato e os seus princpios vetores.

A palavra ato ambgua, num dado momento quer designar todo movimento de
um ser vivo, conforme pensamento de Santo Toms de Aquino, inclusive o prprio
pensamento pode ser concebido como ato, nesta acepo ampla. Tambm no stio jurdico
esta expresso indica mais de uma espcie de coisas. Quando o artigo 155 do CPC diz que
os atos processuais so pblicos, o que pretende expressar a existncia do prprio ato.
Mas quando o artigo 154, insculpe que: os atos e termos processuais no dependem de
forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os
que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial, o que fez a lei, nesse
caso, foi conceber o ato em sua forma. H ainda uma terceira vertente a entender o ato no
sentido de documentao.
1003
Ento, a palavra ato indica, no processo civil, trs
significaes, no obstante o esforo de Alfredo Buzaid em tentar evitar no atual CPC
expresses ambguas, razo pela qual restringiu o vocbulo lide para designar o mrito e
instncia para representar o processo.

1003
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. Vol. I. p. 283.
__________________________________________________________________
555
Segundo Frederico Marques ato processual aquele praticado no processo e que
para este tem relevncia jurdica.
1004
Para Liebman ato processual sempre uma
declarao ou manifestao do pensamento operada de forma voluntria por um dos
sujeitos processuais, capaz de ser enquadrada numa categoria de atos previstos em lei,
pertencente a um procedimento e operando eficcia: constitutiva, modificativa ou extintiva
sobre a relao processual respectiva.
1005
Tm como caractersticas a coordenao em srie
contnua e a interdependncia de ato a ato. Os atos processuais so orientados por alguns
princpios: 01- princpio do formalismo - d realidade ao ato, faz com que ele adquira
existncia; 02- princpio da instrumentalidade esculpido nos artigos 154 e 244, diz que
os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei
expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, Ihe
preencham a finalidade essencial;
1006
03- princpio da documentao pelo qual todos os
atos praticados no processo devem ser documentados, mesmo aqueles praticados oralmente
devem ser reduzidos a termo; 04- princpio da publicidade previsto nos artigo 155 e 444,
bem como pelo artigo 93 da Constituio Federal, exige que todos os julgamentos do poder
judicirio sejam pblicos, isso no significa, todavia, que alguns processos no possam
tramitar em segredo de justia tal como ocorre com os relacionados ao estado e a
capacidade das pessoas, por exemplo, os processos referentes a casamento, filiao,
separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores, bem
como aqueles em que o exigir o interesse pblico.
1007

2. O direito de consultar autos processuais
e a obrigatoriedade do uso do vernculo.

1004
MARQUES, Jos Frederico. Manual de processual civil. Vol. I. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 319.
1005
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, p. 222.
1006
Importante no confundir o princpio da instrumentalidade das formas com a instrumentalidade do
processo, teoria desenvolvida pelo professor Cndido Rangel Dinamarco.
1007
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. Vol. I. p. 283 e segs.
__________________________________________________________________
556
As partes e seus advogados tm direito de consultar os autos, no resta dvida,
entretanto, o cdigo de processo civil parece contradizer-se quando, pelo pargrafo nico
do artigo 155, inscreve que o direito de consultar os autos e de pedir certides de seus atos
restrito s partes e a seus procuradores, ressalvando que o terceiro, que demonstrar
interesse jurdico, pode requerer ao juiz certido do dispositivo da sentena. Mas, ao
mesmo tempo, pelo artigo 141, inciso V, diz que ao escrivo incumbe dar,
independentemente de despacho, certido de qualquer ato ou termo do processo, observado
o disposto no art. 155. A interpretao deve, sempre que possvel, ser sistmica, de modo a
conciliar regras conflitantes, ou que aparentem conflitar. Neste sentido a restrio do
pargrafo nico do artigo 155 somente se aplica aos casos em que houver tramitao em
segredo de justia, nas outras hipteses aplica-se o artigo 141, V, em combinao com o
artigo 40, I, sendo livre a consulta aos autos por advogado, mesmo que no atue na
demanda, bem como irrestrito o direito obteno de certides.
1008

A lei processual impe ainda a obrigatoriedade do uso do vernculo, admitindo,
porm, a juntada aos autos de documentos produzidos em lngua estrangeira desde que
traduzidos por tradutor juramentado. A smula 259 do Supremo Tribunal Federal, por sua
vez, no considera necessria a inscrio no registro pblico de documentos de procedncia
estrangeira, ds que devidamente autenticados por via consular. Entretanto, o TJRS j
decidiu que a citao da parte em ao cuja petio inicial vem acompanhada de documento
estrangeiro no traduzido, por qualquer forma, obviamente, no acarreta a fluio do prazo
para a defesa.
1009

O cdigo de processo civil quando tratou dos atos processuais os subdividiu em: atos: 01- da parte; 02- do juiz; 03- do escrivo
ou chefe de secretaria. Iniciemos com os atos das partes.

3. Atos da parte.

1008
NEGRO, Theotonio, op. cit. comentrio ao artigo 155.
1009
Confira-se RJTJERGS 143/117.
__________________________________________________________________
557
Os atos da parte so classificados pela doutrina em postulatrios, dispositivos
(voluntrios e intencionais), reais e probatrios. Postulatrios so os requerimentos e
pedidos pleiteados pelas partes. No se deve confundir requerimentos, que so pleitos que
visam impulsionar o processo sentena de mrito, com o pedido, que representa, este sim,
o objeto do processo, e que ser: mediato, quando consistir no prprio bem material que
se pretende proteger com o processo, e imediato, quando representar a providncia
solicitada na sentena com o escopo de efetivar o pedido mediato. Este se cinge ao stio
processual, aquele, ao direito material. Os atos dispositivos podem ser unilaterais e
bilaterais e se subdividem em: voluntrios quando praticados com a conscincia de suas
conseqncias jurdicas; e intencionais, ou negcio processual quando importa em
disposio de direitos e causao de efeitos.
1010
Atos reais so os que se manifestam pela
prpria coisa, por exemplo, juntada de documentos.
1011
Alm desses h ainda os atos
probatrios instrutrios - isto , aqueles destinados a convencer o juiz sobre a verdade de
um fato.
1012

4. Atos e prazos do juiz: nos despachos e decises

Os atos do juiz subdividem-se em decises e despachos. So despachos todos
os atos do juiz sem contedo decisrio praticados no processo, de ofcio ou a requerimento
da parte, a cujo respeito lei no estabelece outra forma. Pelo fato de carecerem de carga

1010
Atos que importam em negcios processuais so considerados tambm como atos de causao.
MARQUES, Jos Frederico, op. cit. p. 326.
1011
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. Vol. I, p. 283 e segs.
1012
MARQUES, Jos Frederico, op. cit. p. 326. Goldschmidt simplifica a classificao dos atos da parte em
atos de obteno e de causao: Los actos de obtencin constituyen el centro del proceso. Son los actos
procesales de las partes en el sentido estricto, puesto que representan aquellos actos que tienen el fin
inmediato de llevar un hecho a la evidencia. (...) Los actos de obtencin son actos, pero non negocios
jurdicos. Les falta la caracterstica del negocio jurdico, a saber: que el efecto jurdico que se produce
aparezca como realizacin de la voluntad de las partes, manifestada en el acto . O consagrado
processualista germnico insere no mbito dos primeiros: as peties, afirmaes e atos probatrios; e os
segundos envolvem atos que no tm, necessariamente, uma vontade dirigida a um respectivo efeito.
GOLDSCHMIDT, JAMES. Teora general del proceso. Traduo de Leonardo Pietro Castro.
Barcelona: Editorial Labor, 1936, p. 102-3.
__________________________________________________________________
558
decisria estes atos so irrecorrveis. As decises subdividem-se em interlocutria e
sentena, aquela vem definida no 2
o
do artigo 162: o ato pelo qual o juiz, no curso do
processo, resolve questo incidente, e sentena o ato pelo qual o juiz pe termo ao
processo, decidindo ou no o mrito da causa. Os julgamentos proferidos pelos tribunais,
por sua vez, recebem a denominao de acrdo. Os requisitos das sentenas encontram-se
dispostos no artigo 458, so eles: o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do
pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no
andamento do processo; os fundamentos, onde o juiz analisar as questes de fato e de
direito; e o dispositivo, pelo qual o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeterem.
A lei no considerou a ementa que se constitui num resumo da deciso - como elemento
imprescindvel da sentena, trata-se, assim, de requisito facultativo. Porm, quando o CPC
tratou dos acrdos o artigo 563 foi mais rigoroso, pois imps que: todo acrdo conter
ementa. Os juzes devem ainda datar e assinar todos os seus despachos, decises, sentenas
e acrdos. E quando forem proferidos, verbalmente, o taqugrafo ou o datilgrafo deve
registr-los, submetendo-os aos juzes para reviso e assinatura.
A lei dos juizados especiais cveis operou um set-a-side no rigor do formalismo do
processo civil regido pelo CPC. Aqui, a sentena deve apenas mencionar os elementos de
convico do juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audincia,
dispensado o relatrio (artigo 38 da lei 9.099/95). Outro aspecto diferenciador consiste no
fato de no se permitir a prolatao de sentenas condenatrias ilquidas, ainda que o
pedido seja genrico, ou seja, as condenaes nos juizados devem determinar a quantia
certa a que o ru estar obrigado a adimplir, no podendo, outrossim, ultrapassar o teto
alada, sob pena de ineficcia (artigo 39).
1013

1013
Goldschmidt pe as resolues no centro dos atos judiciais: En el centro de los actos judiciales se
encuentran las resoluciones. En efecto, toda la actividad del juez, como aplicaci del Derecho, es
resolucin o, por lo menos, la supone. Resolucin es la declaracin de lo que el juez estima justo en el
caso concreto. Es el resultado de un proceso mental, y, por eso, um juicio. Alm das resolues o autor
ainda aponta outras trs espcies de atos judiciais: 01- atos de causao, como notificaes, ou atos reais
a exemplo de concesso de vista dos autos, tais atos, ainda quando praticados por auxiliares da justia,
no deixam de ser judiciais; 02- atos que suprem ou deferem providncias requeridas pelas partes, como,
por exemplo, produo de prova em face de requerimento da parte neste sentido; 03- atos que no so
susceptveis de uma estimao judicial, pois que a esta apenas se submetem atos que tm o juiz como
destinatrio, so atos de celebrao de vista e de recebimento da prova. GOLDSCHMIDT, op. cit. p.
186-7.
__________________________________________________________________
559
Dos prazos dos juzes. O artigo 189 faculta ao juiz os prazos de: dois dias para
prolatar despachos de expediente; e dez dias para proferir decises, sendo oportuno
lembrar que o prazo de dez dias aplica-se tanto para sentenas quanto para decises
interlocutrias, a bem da interpretao sistmica do artigo 162 c/c o 189. Mas o artigo 187
mitiga o rigor da exigncia de cumprimento das decises judiciais nos prazos fixados pelo
CPC, ao dizer que em qualquer grau de jurisdio, havendo motivo justificado, pode o juiz
exceder, por igual tempo, os prazos assinados pela lei processual. Entretanto, o juiz que
mesmo assim exceder os prazos legais sujeita-se representao prevista no artigo 198, o
qual faculta s partes ou ao rgo do Ministrio Pblico representar ao presidente do
Tribunal de Justia contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei. H opinio na
doutrina no sentido de que este dispositivo (artigo 198 do cdigo de processo civil) teria
perdido sua razo de existir,
1014
porque a LOMAN, lei complementar n 35, que posterior
ao CPC, eis que fora editada em 14 de maro de 1979, ao tratar da disciplina judiciria,
atravs do artigo 39, obrigou os juzes a remeter, at o dia dez de cada ms, ao rgo
corregedor competente da segunda instncia, informao a respeito dos feitos em seu poder,
cujos prazos para despacho ou deciso hajam sido excedidos, bem como indicao do
nmero de sentenas proferidas no ms anterior.
De nossa parte no comungamos desse entendimento, pois a representao do
artigo 198 do CPC tem como postulantes as partes e/ou o representante do MP, sendo
dirigida ao Tribunal, ao passo que a LOMAN previu a obrigao de cada juiz enviar
mensalmente um relatrio de produtividade para autoridade judiciria distinta: a
corregedoria, no o Tribunal. Observe-se que no caso da representao do CPC a
corregedoria pode ser dispensada de atuar, pois os regimentos internos dos tribunais, bem
como as leis de organizao judiciria, atribuem competncia ao conselho da magistratura
no corregedoria - para processar os juzes por faltas administrativas, tanto que a lei
processual, pelo artigo 198, disse que distribuda a representao ao rgo competente,
instaurar-se- procedimento para apurao da responsabilidade. O relator, conforme as
circunstncias, poder avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro

1014
Esta a opinio de Theotonio Negro, como se observa no comentrio ao artigo 198 do cdigo de
processo civil, vide op. cit.
__________________________________________________________________
560
juiz para decidir a causa. curial que o rgo competente para processar e punir juiz
administrativamente - o conselho da magistratura, garantido o direito ampla defesa.

5. Atos do escrivo ou chefe de secretaria.

Por questes de organizao judiciria a figura do escrivo tende a desaparecer,
em seu lugar surgiu o chefe de secretaria, que exerce as mesmas atribuies, mas sem as
mesmas prerrogativas funcionais. No Estado de Pernambuco a funo de chefe de
secretaria exercida por um tcnico judicirio indicado pelo juiz em lista trplice e
nomeado pelo Presidente do Tribunal de Justia.
1015

A doutrina classifica os atos do chefe de secretaria em atos de movimentao, de
documentao e de execuo. So atos de movimentao os previstos no artigo 168, tais
como o termo de juntada, vista e concluso, que devem constar de notas datadas e
rubricadas. So atos de documentao os que registram os atos das partes, do juiz e dos
prprios auxiliares da justia, so exemplos: as certides, as intimaes. Atravs dos atos
de execuo os serventurios da justia concretizam, cumprem, as decises do juiz.
1016
O
artigo 166 fala em atos de autuao atribuindo ao escrivo (chefe de secretaria) o dever de
ao receber a petio inicial de qualquer processo, a autuar mencionando: o juzo, a natureza
do feito, o nmero de seu registro, os nomes das partes e a data do seu incio, devendo
proceder do mesmo modo quanto aos volumes que se forem formando. Os atos e termos
processuais no podem conter espaos em branco, salvo se forem inutilizados, nem
entrelinhas, emendas ou rasuras, exceto se expressamente ressalvadas, tudo para garantir a
veracidade processual. Os chefes de secretaria tiveram as suas atribuies ampliadas pela
lei 8.952/94, que acrescentou o 4
o
ao artigo 162 que trata dos atos do juiz , atribuindo-
lhes competncia para praticar atos processuais que, at ento, eram restritos aos juzes.

1015
Sendo que se o juiz integrar a comarca da capital deve remeter a lista trplice ao Corregedor Geral da
Justia, que sugerir um dos nomes ao Presidente do Tribunal de Justia. Nos demais casos a lista deve
ser enviada diretamente ao Presidente do Tribunal.
1016
__________________________________________________________________
561
Para tanto, preciso que se trate de atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista
obrigatria, que independem de despacho, estes devem ser praticados de ofcio pelo
servidor e revistos pelo juiz quando necessrio.

6. Um prenncio da telematizao dos atos processuais.

O artigo 170 contm excelente regra para a aplicao da tecnologia ao direito, pois
mesmo que o artigo 169 diga que os atos e termos do processo sero datilografados ou
escritos com tinta escura, no sendo exigido tinta preta ou azul (RT: 725/150) e indelvel,
assinando-os as pessoas que neles intervieram, e mesmo que o seu pargrafo nico vede o
uso de abreviaturas, aquele dispositivo admite como lcito o uso da taquigrafia, da
estenotipia, ou de outro mtodo idneo, em qualquer juzo ou tribunal. Isso significa que as
audincias podem ser fonografadas (RT 715/16), ou mesmo estenografadas sem que as
partes possam argir nulidade processual.
1017
Nos juizados cveis o 3
o
do artigo 13 da lei
9.099/95 prescreve que apenas os atos considerados essenciais sero registrados
resumidamente, em notas manuscritas, datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas e que
os demais atos podero ser gravados em fita magntica ou equivalente, que ser
inutilizada aps o trnsito em julgado da deciso. O artigo 44 da lei dos juizados, por sua
vez, garante s partes o direito de requerer a transcrio da gravao da fita magntica,
arcando-se, todavia, com as respectivas despesas. Alis, esta lei expressa quanto
desnecessidade de a prova oral ser reduzida a termo, pois o artigo 36 determina apenas que
a sentena deve referir, no essencial, os informes trazidos nos depoimentos. Nos juizados,
nada obstante isso, o artigo 19 da mesma lei, pelo 1
o
, diz que dos atos praticados na
audincia, considerar-se-o desde logo cientes as partes.

1017
A estenotipia nada mais do que a taquigrafia mecanizada, sendo, portanto, lcito o seu uso em
qualquer juzo ou tribunal. RT 600/121 - JTA 98/282. NEGRO, Theotonio, op. cit. anotao ao
artigo 170.
__________________________________________________________________
562
Certo, outrossim, que a contagem dos prazos processuais em casos de audincias
estenografadas ou fonografadas, ou realizadas por qualquer meio que no disponha para as
partes o real e total contedo dos depoimentos colhidos e das decises proferidas, somente
deve comear a fluir a partir da data da cincia integral de todos os atos processuais
praticados em audincia, sob pena de se ferir o princpio do contraditrio.
1018
Mas o que
nos parece deveras relevante o fato de o artigo 170 do CPC, depois de falar de estenotipia
e taquigrafia, admitir que os atos processuais, em qualquer juzo ou tribunal do Brasil,
possam ser praticados por outro mtodo idneo. A importncia dessa permissividade
grande porque, atravs dela, os atos processuais telemticos, como as teleconferncias e
interrogatrios on line, por exemplo, por se enquadrarem no conceito de mtodos
idneos, podem ser adotados no Brasil sem o risco de serem anulados.
1019

1018
No Estado de So Paulo o juiz Edison Aparecido Brando, MM. Juiz de Direito da 1 Vara Criminal da
Comarca de Campinas, no uso de suas atribuies, que lhes so conferidas por Lei, baixou uma portaria
em 28 de junho de 1999, disciplinando o recebimento e processamento de peties pela internet,
vejamos o integral do dito ato administrativo: Considerando o disposto na Lei 9800/99. Considerando
que a nova legislao no taxativa e permite o uso de meios eletrnicos de transmisso de documentos
alm de fax smile. Considerando que a Primeira Vara Criminal de Campinas possui site na internet e
conta de e-mail, com plenas condies de receber, sem custo algum, dos senhores advogados peties
por meio eletrnico. RESOLVE: 1- Instituir setor de recepo eletrnica de peties, via Web na
internet, 2- Tal setor acessvel na URL www.apamagis.com/1vccampinas, 3- Os documentos podero
ser remetidos tambm diretamente para o e-mail 1vccampinas@apamagis.com, 4- Os documentos
podero ser remetidos em texto, no corpo do prprio e-mail, remetidos os originais no prazo do art. 2
da Lei 9800/99. 5- Os documentos podero ainda ser remetidos atachados ao e-mail, inclusive arquivos
grficos, sonoros e de vdeo. 6- A conta de e-mail da Primeira Vara Criminal possuir auto resposta,
remetendo ao peticionrio e-mail dando conta da recepo anterior. 7- O cartrio imprimir
diariamente todos os e-mails recebidos, juntando tais documentos aos autos, tudo devidamente
certificado. 8- D-se cincia desta Egrgia Corregedoria Geral de Justia, ao Ministrio Pblico e a
O.A.B. Dada e passada nesta cidade e Comarca de Campinas, aos 28 de junho de 1999. Edison
Aparecido Brando. Juiz de Direito.
1019
A Medida Provisria n 28, de 04/02/2002, enfim, permitiu o uso de equipamentos tecnolgicos no
interrogatrio e na inquirio de presidirios pela autoridade judiciria, alm de permitir a prtica de
outros atos processuais. LIMA, George Marmelstein. E-processo: uma verdadeira revoluo
procedimental. www.georgemlima.hpg.com.br. De se recordar, porm, que a emenda constitucional n
32 proibiu o tratamento de material processual atravs de medidas provisrias. Tanto que quando
consultamos o site do Governo Federal (www.planalto.gov.br) constatamos que esta MP consta do rol
daquelas rejeitadas. Mesmo assim, vejamos a exposio de motivos da lavra do ento Ministro Aloyzio
Nunes Ferreira: Braslia, 31 de janeiro de 2002. Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica,
Submeto considerao de Vossa Excelncia o anexo Projeto de Medida Provisria que "Dispe sobre
normas gerais de direito penitencirio, e d outras providncias". 2. Tal proposta versa sobre temas
sobre os quais h consenso entre os responsveis pela administrao penitenciria de todos os Estados
da Federao, que reclamam, urgentemente, a adoo das medidas que ora se prope. 3. Basicamente,
a presente medida provisria apresenta trs novidades, a primeira cria um regime disciplinar
diferenciado, para presos que estejam, em regime fechado e cometam falta grave equivalente prtica
de crime doloso; a segunda transfere para autoridade administrativa a atribuio sobre a definio
sobre qual estabelecimento prisional os presos devem cumprir pena, porque hoje competncia do juiz
__________________________________________________________________
563

da execuo; e, por ltimo, determina que os interrogatrios e inquirio os presos sejam realizados,
sempre que possvel, nos estabelecimentos penitencirios em que estejam recolhidos. 4. Sobre as
alteraes ora propostas de bom alvitre destacar, o seguinte: O regime disciplinar diferenciado ter
as seguintes caractersticas: 1) durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio
da sano por nova falta grave de mesma espcie; 2) cumprimento da pena em cela individual, na qual
o condenado dever permanecer at por dezesseis horas dirias; 3) visitas semanais de apenas duas
pessoas, sem contar as crianas, com durao mxima de at duas horas. Para o cumprimento deste
regime disciplinar diferenciado, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios podero
construir unidades prisionais destinadas, exclusivamente, a condenados em tal regime. 5. J a
necessidade de se estabelecer que se insere na competncia da autoridade administrativa a definio
sobre qual estabelecimento prisional que o preso ou condenado dever cumprir sua pena, respeitados
os requisitos estabelecidos na sentena, vem ao encontro das constantes reivindicaes dos Secretrios
Estaduais das pastas s quais compete a administrao do sistema prisional, bem como foi sugerida
pelo Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. Trata-se de medida que permitir,
tambm, maior agilizao em tais transferncias de tais presos ou condenados, o que ser de grande
importncia, principalmente em momentos nos quais sejam necessrias providncias rpidas, tanto
para evitar, quanto para por fim a rebelies. 6. A presente Medida Provisria possibilitar, tambm,
que o interrogatrio e outros atos judiciais, de acusados presos possam ser realizados no prprio
estabelecimento penitencirio. Tal medida, que j vem sendo adotada em alguns Estados, ser um fator
que dar maior segurana tanto populao em geral, quanto s pessoas que diariamente freqentam
os fruns. Sem necessidade do transporte dos presos, haver maior segurana, evitando-se fugas ou
resgates nos itinerrios. 7. Por fim a presente proposta, indica como fator indispensvel para a
segurana nas unidades prisionais a instalao, dentre outros meios, a instalao de aparelho detector
de metais. 8. Assim, Senhor Presidente, com o atendimento dos requisitos da urgncia e relevncia a
que devem estar jungidos medida provisria, a teor do art 62 da Constituio Federal, alterado pela
Emenda Constitucional n
o
32, de 11 de setembro de 2001, acredito que, se aceita a proposio, estar
Vossa Excelncia dando importante passo na direo no combate criminalidade. Respeitosamente,
ALOYSIO NUNES FERREIRA. Ministro de Estado da Justia. O texto dessa MP estabelecia:
MEDIDA PROVISRIA N
o
28, DE 4 DE FEVEREIRO 2002: Dispe sobre normas gerais de direito
penitencirio e d outras providncias. O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da atribuio que
lhe confere o art. 62 da Constituio, adota a seguinte Medida Provisria, com fora de lei: Art. 1
o
A
prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e sujeita o preso ou condenado, sem
prejuzo da sano penal, a regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: I -
durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave
da mesma espcie; II - cumprimento de pena em cela individual, na qual o condenado poder
permanecer por at dezesseis horas dirias; III - visitas semanais de apenas duas pessoas, sem contar
as crianas, com durao mxima de at duas horas. Art. 2
o
As sanes disciplinares de advertncia
verbal, repreenso, suspenso de direitos e as de isolamento na prpria cela ou em local adequado
sero aplicadas ao preso pelo diretor do estabelecimento, ouvido o conselho disciplinar.
Art. 3
o
Compete autoridade administrativa definir o estabelecimento prisional para o cumprimento da
pena pelo preso ou condenado, em ateno ao regime e aos requisitos estabelecidos na sentena,
informando imediatamente ao juiz da execuo. Pargrafo nico. A autoridade administrativa,
havendo necessidade, poder determinar a transferncia do condenado para outro estabelecimento
prisional adequado, comunicando, tambm, de imediato, ao juiz da execuo. Art. 4
o
A Unio, os
Estados e o Distrito Federal podero ter setores ou unidades prisionais destinadas, exclusivamente, aos
condenados que estejam em regime fechado e que tenham praticado falta grave, nos termos do caput do
art. 1
o
desta Medida Provisria, ou que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do
estabelecimento. Art. 5
o
Os estabelecimentos penitencirios disporo, dentre outros sistemas de
segurana, de aparelho detector de metais, aos quais devem se submeter todos os que queiram ter
acesso ao referido estabelecimento, inclusive advogados, membros do Ministrio Pblico, servidores
pblicos e empregados do prprio estabelecimento. Art. 6
o
O estabelecimento penitencirio ou
prisional poder ter instalaes e equipamentos que permitam o interrogatrio e a inquirio de
presidirios pela autoridade judiciria, bem como a prtica de outros atos processuais, de modo a
dispensar o transporte dos presos para fora do local de cumprimento de pena. Art. 7
o
Observado o
disposto nos arts. 44 a 60 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execuo Penal, os Estados e
__________________________________________________________________
564
Ademais, aps a instituio dos juizados especiais federais evoluiu-se no sentido
da implementao do processo telemtico, ainda que de forma no integral, pois a lei n
10.259/01, que instituiu estes juizados, avanou tremendamente na telematizao do
processo judicial, seno vejamos: 01
o
- facultou aos tribunais organizar servio de intimao
das partes e de recepo de peties por meio eletrnico (artigo 8
o
, 2
o
); 02
o
- permitiu que
no pedido de uniformizao de interpretao de lei federal, havendo divergncia entre
decises sobre questes de direito material proferidas por Turmas Recursais distintas na
interpretao da lei federal, a reunio dos juzes federais domiciliados em cidades diversas
deve ser feita atravs de meio eletrnico (artigo 14, 3
o
); 03
o
- imps ao Centro de Estudos
Judicirios do Conselho da Justia Federal e as Escolas de Magistratura dos Tribunais
Regionais Federais, que fomentem a criao de programas de informtica necessrios para
subsidiar a instruo das causas submetidas aos Juizados e ainda que promovam cursos de
aperfeioamento destinados aos seus magistrados e servidores.

7. Tempo e prazo dos atos processuais. O conceito de dias teis.

No ttulo V do livro I (dos atos processuais), o cdigo de processo civil dedica a
seo I do captulo II ao tempo processual. A palavra tempo, todavia, ambgua,
1020

o Distrito Federal podero legislar de forma especfica e suplementar relativamente ao regime
disciplinar do preso ou condenado. Art. 8
o
Esta Medida Provisria entra em vigor na data de sua
publicao. Braslia, 4 de fevereiro de 2002; 181
o
da Independncia e 114
o
da Repblica. FERNANDO
HENRIQUE CARDOSO. Aloysio Nunes Ferreira Filho.
1020
Jos Rogrio Cruz e Tucci utiliza a expresso tempo na acepo de eternizao dos processos,
concebendo-o, em obra especfica: ... como a parte mensurvel (durao) do movimento que ir nos
interessar ao longo deste trabalho (a despeito da eternizao de muitos processos judiciais. TUCCI.
Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 18. No dicionrio Aurlio encontramos os
seguintes significados para a palavra tempo: Do lat. tempus, pela f. tempos, que foi sentida como um
pl. port. de que se tiraria um singular. S. m. 1. A sucesso dos anos, dos dias, das horas, etc., que
envolve, para o homem, a noo de presente, passado e futuro; 2. Momento ou ocasio apropriada (ou
disponvel) para que uma coisa se realize; 3. poca; 4. As condies meteorolgicas; 5. Estao,
quadra; 6. Certo perodo, visto do ngulo daquele que fala, com quem se fala, ou de quem se fala;
poca; 7. O perodo em que se vive; poca, sculo; 8. E. Ling. Cada um dos conjuntos de formas
flexionadas em que se subdivide a conjugao de um verbo. [Embora tenha como princpio organizador
a localizao de uma situao em relao ao momento da fala, pode tambm traduzir aspecto (8) ou
modo (9), como se depreende de termos da Nomenclatura Gramatical Brasileira: pretrito (indicao
de tempo) perfeito (indicao de aspecto).]; 9. E. Ling. A expresso gramatical da noo de tempo.
__________________________________________________________________
565

10. E. Ling. Perodo de tempo durante o qual uma unidade de fala pronunciada; 11. Esport. Cada um
dos perodos em que se dividem certas partidas; 12. Fs. Coordenada que, juntamente com as
coordenadas espaciais, necessria para localizar univocamente uma ocorrncia fsica; 13. Ms.
Cada uma das partes, em andamentos diferentes, em que se dividem certas peas musicais, como a
sonata, a sute, o quarteto, etc.; movimento; 14. Ms. Andamento; 15. Ms. Durao de cada uma das
unidades do compasso; Tempo absoluto. E. Ling. 1. Tempo (9) que localiza uma situao em relao
ao momento da fala, isto , ao presente.[Basicamente, os tempos absolutos so o presente, em que se d
o ato de fala, o passado, que localiza uma situao como anterior ao presente, e o futuro, que localiza
uma situao como posterior ao presente.]. Tempo astronmico. Astr. 1. Intervalo de tempo medido
segundo as convenes da astronomia. Tempo civil. Astr. 1. Tempo cuja origem deslocada de 12
horas em relao ao tempo solar mdio. Tempo compartilhado. Inform. 1. Designao de uma
modalidade de processamento em que o tempo do processador dividido entre as tarefas em execuo.
[Cf. multitarefa.]. Tempo composto. E. Ling. 1. O que se conjuga com um verbo auxiliar (...) Tempo de
acesso. Inform. 1. Intervalo de tempo entre o instante em que se pede um tipo de manipulao com
dados (leitura ou gravao de dados) em um dispositivo de armazenamento, at o instante em que o
resultado dessa manipulao fornecido (disponibilidade ou gravao de dados); tempo de entrada.
Tempo de coagulao. Hemat. 1. Perodo de tempo necessrio para que ocorra coagulao de sangue
contido em tubo de vidro. (...) Tempo de Friedmann. Cosm. 1. Lapso de tempo decorrido desde o
bigue-bangue. [O tempo de Friedmann deve ser corrigido do parmetro de desacelerao (q. v.), ao
contrrio do tempo de Hubble, que considera apenas a constante de Hubble.]. Tempo de gerao. Fs.
Nucl. 1. Num reator nuclear, tempo mdio necessrio para que os nutrons produzidos numa fisso
provoquem novas fisses. Tempo de Hubble. Cosm. 1. Idade estimada do Universo com base no bigue-
bangue. [Para um valor da constante de Hubble H0= 55km por segundo por megaparsec, o tempo de
Hubble de H0-1 = 17,7 x 109 anos.]. Tempo de projeo. Cin. 1. Tempo decorrido na projeo de um
filme; durao. [Cf. metragem (3).]. Tempo de relaxao. Fs. 1. Intervalo de tempo necessrio para
que um sistema afastado de sua posio de equilbrio retorne a essa posio sem a ao de agentes
externos. Tempo de residncia. Eng. Ind. 1.Intervalo de tempo em que um material permanece no
interior de um componente determinado de um equipamento. Tempo de resoluo. Fs. 1. Num
dispositivo contador de impulsos, intervalo de tempo mnimo que deve separar dois impulsos
consecutivos para que o dispositivo os registre como dois acontecimentos distintos. Tempo de resposta.
Inform. 1. Tempo transcorrido desde o instante em que uma mensagem gerada num terminal (q. v.),
at o instante em que recebida a correspondente mensagem de resposta. o tempo que um sistema
precisa para reagir a uma determinada entrada. Tempo de sangramento. Hemat. 1. O perodo de tempo
que dura a hemorragia que provocada por puno, padronizada e controlada, em rea escolhida,
como, p. ex., lobo de orelha. Tempo de vida. Qum. 1. Tempo necessrio para que se reduza a 36,79%
a concentrao de uma substncia ou a intensidade de um fenmeno. Tempo de vo. Fs. Part. 1.
Tempo decorrido entre o instante em que uma partcula deixa uma fonte e o instante em que ela atinge o
detector. (...) Tempo local. Cronol. 1. Tempo relativo a um ponto da superfcie da Terra. Tempo
morto. Automat. 1. Intervalo de tempo entre o incio de um sinal de entrada e o incio do sinal de sada
que lhe corresponde num transdutor. 2. Intervalo de tempo decorrido entre o instante em que se toma
uma deciso e aquele em que a deciso surte efeito. Tempo prprio. Fs. 1. O tempo medido num
referencial solidrio com uma partcula. Tempo real. Inform. 1. Designao de certa modalidade de
processamento cujo resultado obtido em um curto espao de tempo aps a entrada dos dados, e que,
portanto, suficientemente rpido para poder acompanhar o curso de certos eventos variantes no
tempo. Tempo relativo. E. Ling. 1. Tempo (9) que localiza uma situao em relao a um ponto de
referncia estabelecido no discurso, e que no , necessariamente, o presente da enunciao. [Em
quando voc chegar, eu j terei sado, o verbo sair tem como ponto de referncia algum ponto no
futuro, e chegar situa-se temporalmente em relao a sair.]. Tempos fabulosos. 1. Tempos muito
recuados, dos quais a mitologia pag representa a vaga tradio. Tempo sideral. Astr. 1. Tempo cuja
medida se baseia na rotao terrestre, tomando-se para referncia a passagem do ponto vernal pelo
meridiano superior local. Tempo simples. E. Ling. 1. O que se conjuga sem um verbo auxiliar. Tempo
solar mdio. Astr. 1. Tempo baseado na rotao diurna de um astro fictcio, o sol mdio, em torno da
Terra, movimento esse que se processa com velocidade varivel. Tempo solar verdadeiro. Astr. 1.
Tempo baseado na rotao diurna aparente do Sol em torno da Terra, movimento esse que se processa
com velocidade varivel. Tempo universal. Astr. 1. Tempo referido a um meridiano origem, que, por
__________________________________________________________________
566
sendo, portanto, necessrio esclarecer qual o sentido empregado pelo CPC. Pois bem, em
sentido processual, tempo designa o perodo de fluio de um prazo, no qual os atos
processuais devem ser praticados, via de regra, sob pena de precluso, bem como o perodo
de tramitao de uma demanda abrangendo desde a sua propositura at o seu final
encerramento. O perodo inicial que demarca a fluncia do prazo denomina-se de termo a
quo e o que delimita a sua extino chama-se de termo ad quem. O prazo, assim,
espao temporal entre dois termos.
1021

Ao tratar do tempo processual, o cdigo disse no artigo 172 que: os atos
processuais realizar-se-o em dias teis, das 6 (seis) s 20 (vinte) horas. Considerando que
o artigo 175, designou como feriados, para efeito forense, apenas os domingos e os dias
declarados por lei, os sbados, conseqentemente, foram includos dentre os dias teis, de
modo que no h bice realizao, por exemplo, de uma citao em tais dias. Mas apesar
disso, a ocorrncia de um ato processual aos sbados no implica na fluncia do prazo, a
despeito do que normalmente acontece nos dias teis de segunda a sexta-feira.
1022
O limite
das 20 (vinte) horas admite exceo, ds que os atos tenham se iniciado antes e que o
adiamento prejudique a diligncia ou possa causar grave dano. Exceo regra dos dias
teis vem concedida no 2
o
do mesmo dispositivo, que faz meno citao e penhora
para permitir sua prtica, em casos excepcionais, e mediante autorizao expressa do juiz,

conveno, o meridiano de Greenwich. A tempo. 1. No momento prprio; em boa hora;
oportunamente. 2. Ainda em tempo (2); ainda a horas; A tempo e a hora. 1. Em ocasio oportuna,
apropriada; no momento adequado; a tempo e a horas; A tempo e a horas. 1. A tempo e a hora; A um s
tempo. 1. A um tempo s. A um tempo s. 1. Ao mesmo tempo; a um s tempo; Dar tempo ao tempo. 1.
Esperar com pacincia e confiana por uma soluo, um resultado, etc., que vir com o passar do
tempo. Desabar o tempo. Bras. Pop. De tempo a tempo. 1. De quando em quando; de vez em quando;
de vez em vez; de tempo em tempo; de tempos a tempos. De tempo em tempo. 1. V. de tempo a tempo.
De tempos a tempos. 1. V. de tempo a tempo; Em dois tempos. 1. Muito rapidamente; num abrir e
fechar de olhos. Em tempo de. 1. Em risco de; a ponto de; a pique de. Em tempo recorde. Bras. 1. O
mais depressa possvel; acima de qualquer prognstico de tempo....
1021
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 296. Segundo Frederico Marques: Prazo o espao de tempo para
o ato processual ser praticado. Termo o momento processual fixado no tempo, para designar: a) o
instante da prtica do ato; b) o momento inicial (termo ou dies a quo) ou o momento final (termo ou
dies ad quem) de um prazo. MARQUES, Jos Frederico, op. cit. p. 368.
1022
Este o entendimento esposado por Theotonio Negro, baseado na jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, vide op. cit. em nota n 01 ao artigo 172. A propsito, vejamos o que decidiu a Quarta Turma do
Superior Tribunal de Justia no julgamento do REsp n 122025 (97.15365-7) Pernambuco. Relator: O
Sr. Ministro Barros Monteiro. Ementa: Citao. Ato realizado num sbado. Validade. Para a realizao
de atos processuais externos, o sbado considerado dia til. Apenas tido como dia no-til para
efeito de contagem de prazo, uma vez que nele, normalmente, no h expediente forense. Recurso
especial no conhecido. Ibidem.
__________________________________________________________________
567
em domingos e feriados, ou nos dias teis, fora do horrio normal. Mas como o artigo 823
manda que se aplique ao seqestro as disposies gerais do arresto, e como o artigo 821 diz
que as disposies pertinentes penhora se aplicam em relao ao arresto, logo, o que foi
dito sobre a penhora se aplica ao arresto e ao seqestro.
1023

Mas sempre deve ser observado o disposto no art. 5, inciso XI, da Constituio
Federal, que salvaguarda a casa como asilo inviolvel do indivduo, no permitindo que
ningum nela penetre sem prvio consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.
Apesar de a lei haver excepcionado apenas a citao e a penhora, a enumerao legal no ,
porm, taxativa, tendo a jurisprudncia permitido que outros atos sejam tambm praticados
se devidamente autorizados pelo juiz. de se concluir, portanto, que a utilidade do
sbado relativa: nele, atos processuais podem ser praticados, mas sem acarretar a fluncia
dos prazos.
O 3
o
do artigo 172 impe dever s partes de apresentar suas peties no
protocolo, dentro do horrio de expediente, nos termos da lei de organizao judiciria
local, sempre que o ato deva ser praticado em prazo determinado. Com base nessa regra o
Supremo Tribunal Federal admite a interposio de recurso fora do horrio normal, se o
protocolo estiver aberto.
1024
Observe-se que o artigo 172 manda que as peties sejam
entregues dentro do prazo, no protocolo. Mas se se tratar de apresentao de rol de
testemunhas, o artigo 407, cujo contedo foi alterado pela lei 10.358/01, determina s
partes, no prazo que o juiz fixar ao designar a data da audincia, depositar em cartrio o
rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profisso, residncia e o local de trabalho;
omitindo-se o juiz, o rol ser apresentado at dez dias antes da audincia. A jurisprudncia
entende que em cartrio difere de no protocolo, de modo que o rol de testemunhas deve

1023
MARQUES, Jos Frederico, op. cit. p. 367.
1024
"No de ser considerado intempestivo o recurso, se esse foi protocolado no cartrio do Tribunal no
ltimo dia do prazo, aps o expediente forense. de presumir-se que o funcionamento da Secretaria
fora estendido alm da hora prevista, ou que, cerradas as portas do protocolo daquela Corte s 18
horas, as partes que l estavam foram admitidas a permanecer no recinto para efetivarem a entrega da
pea". (STF-2 Turma, RE 188.349-9-EDcl, rel. Min. Maurcio Corra, j. 29.11.96, rejeitaram os
embargos, v.u., DJU 11.4.97, p. 12.204). NEGRO, Theotonio, op. cit. nota n 11b, ao artigo 172.
__________________________________________________________________
568
estar em cartrio no prazo que o juiz fixar, ao designar data para audincia, ou, se se
omitir, em dez dias antes.
1025

Tambm durante as frias forenses no se praticam atos processuais, mas, por
exceo, o artigo 173 permitiu a realizao da produo antecipada de provas e da citao,
colimando evitar o perecimento de direito; e bem assim o arresto, o seqestro, a penhora, a
arrecadao, a busca e apreenso, o depsito, a priso, a separao de corpos, a abertura de
testamento, os embargos de terceiro, a nunciao de obra nova e outros atos anlogos. De
toda sorte, o prazo para a resposta do ru s comear a correr no primeiro dia til seguinte
ao feriado ou s frias. Depois, o artigo 174 admitiu o processamento durante as frias de
atos de jurisdio voluntria, bem como os necessrios conservao de direitos, quando
possam ser prejudicados pelo adiamento e ainda das causas de alimentos provisionais, de
dao ou remoo de tutores e curadores e as que tramitam pelo rito sumrio e todas as
demais que a lei federal determinar.

8. Dos princpios que regem os prazos processuais.

Os prazos orientam-se pelos seguintes princpios processuais:
1026

Princpio da paridade de tratamento, ou seja, os prazos devem ser os mesmos
para ambas as partes, o cdigo de processo civil, entretanto, abriu excees, como: a do

1025
A histria da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal demonstra que o entendimento de que o prazo
para a apresentao do rol de testemunhas conta-se da sua apresentao em cartrio remonta aos idos de
1950, quando o processo civil ainda era regido pelo CPC de 1939, vejamos: RE16536 -- RELATOR:
MIN:097 -Ministro Hahnemann Guimares. Julgamento: 1950/08/22. Sesso: 02 - Segunda Turma. DJ -
data-15-07-52 PG. Ementa: No cabe recurso extraordinrio de acrdo que averiguou somente no ter
sido dada quitao em certo documento. No podem depor as testemunhas cujo nome, profisso e
domicilio no constem de rol depositado em cartrio dois dias, pelo menos, antes do dia designado
para a audincia de instruo, e no do dia para o qual se haja diferida esta audincia. Cf. Informa
Prolink Software.
1026
Moacyr Amaral Santos considera que os princpios da paridade de tratamento e o da brevidade informam
o processo, ao passo que os princpios da continuidade, utilidade, peremptoriedade e precluso, que
integrariam a teoria dos prazos. SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 302-3. Porm, apesar de
considerarmos adequada tal doutrina preferimos acoplar todos os princpios supra como aplicveis aos
prazos, posto que o que se refere a prazo tambm abrange o processo e vice-versa.
__________________________________________________________________
569
artigo 188, que concede ao ministrio pblico e fazenda pblica prazo em dobro para
recorrer e ajuizar ao rescisria; e em qudruplo para contestar; a do artigo 182, que veda
s partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos peremptrios,
mas permite ao juiz prorrogar quaisquer prazos, nas comarcas onde for difcil o transporte,
desde que no exceda o limite de 60 (sessenta) dias, exceto em caso de calamidade pblica,
onde poder ser excedido aquele limite; outro exemplo o caso do artigo 191, que ao falar
sobre o litisconsrcio mandou contar em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de
modo geral, para falar nos autos, quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores;
outra hiptese a dos defensores pblicos, pois a lei 1.060/50 determina no artigo 5
o
, 5,
que nos Estados nos quais a assistncia judiciria for organizada e por eles mantida, o
defensor pblico, ou quem exera cargo equivalente, ser intimado pessoalmente de todos
os atos do processo, em ambas as instncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.
O segundo princpio a orientar os prazos o da brevidade, pelo qual o processo
deve encerrar-se no menor prazo possvel.
O princpio da continuidade previsto no artigo 178 e determina que o prazo,
estabelecido pela lei chamado por esse motivo de prazo legal - ou pelo juiz
denominado, assim, de prazo judicial -, contnuo, no se interrompendo nem se
suspendendo
1027
- nos feriados. O artigo seguinte diz que a supervenincia de frias
suspender o curso do prazo e o restante que lhe sobejar recomear a correr do primeiro
dia til seguinte ao termo das frias, excluindo-se o sbado, todavia. Note-se que o artigo
178 fala de feriados, ao passo que o 179 refere-se a frias, bem a propsito a Quarta
Turma do Superior Tribunal de Justia j esclareceu que no se consideram frias os
feriados contnuos.
1028

1027
Muito bem observa Theotonio Negro ao comentar o artigo 178, vide mesma obra citada.
1028
No julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 39.625-8-RJ, (reg. N 93.0017371-5),
que teve como relator: o Sr. Ministro Antnio Torreo Braz, o Superior Tribunal de Justia decidiu:
Ementa: - Agravo regimental. - Os feriados contnuos no so considerados frias para o efeito do que
prescreve o art. 179 do CPC. - Agravo improvido. Vejamos trecho do voto do Ministro Relator: A
jurisprudncia do STJ contraria a pretenso da agravante, pois orienta-se no sentido de que feriados
contnuos no se consideram frias, sendo inaplicvel a regra de suspenso dos prazos do art. 179 do
CPC, com exceo nica da hiptese prevista no art. 62, inciso i, da lei n 5.010/66. O precedente
consta do despacho agravado. Isto posto, nego provimento ao agravo.
__________________________________________________________________
570
O artigo 180 manda suspender o curso do prazo por obstculo criado pela parte,
bem como se ocorrer a morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de
seu representante legal ou de seu procurador, ou quando for oposta exceo de
incompetncia do juzo, da cmara ou do tribunal, e tambm nos casos de suspeio ou
impedimento do juiz. Em se verificando uma dessas possibilidades o prazo ser restitudo
por tempo igual ao que faltava para a sua complementao. Situaes outras ocorrem que
tambm podem justificar a devoluo do prazo restante s partes, tais como eventos
extraordinrios como greve dos servidores da justia, por exemplo, desde que reste
dificultado o servio de recebimento de protocolo de peties. Mas sempre importante
ressalvar que a jurisprudncia imputa parte interessada a prova do impedimento, ou
obstculo para a prtica do ato, ou seja, a demonstrao do fechamento do frum ou a
paralisao dos servios forenses.
Princpio da utilidade, diz que os prazos devem conter tempo suficiente para a
prtica segura do ato, assim: o artigo 189, como vimos, faculta ao juiz os prazos de: dois
dias para prolatar despachos de expediente; e dez dias para proferir decises, sendo
oportuno lembrar que o prazo de dez dias aplica-se tanto para sentenas quanto para
decises interlocutrias, a bem da interpretao sistmica do artigo 162 c/c o 189; o artigo
297 faculta ao ru o prazo de quinze dias para oferecer, em petio escrita,
1029
dirigida ao
juiz da causa, contestao, exceo e reconveno; o artigo 508 possibilita quele que
sofrer prejuzo o prazo de quinze dias para interpor os recursos de apelao, embargos
infringentes, recurso ordinrio, recurso especial, recurso extraordinrio e embargos de
divergncia; o 522 admite o agravo em dez dias; o 495 faculta o manejo da ao rescisria
no prazo de dois anos, contados do trnsito em julgado da deciso, etc.
O princpio da utilidade envolve o princpio da inalterabilidade, o qual veda ao
juiz alterar os prazos legais. Este princpio, por sua vez, vincula-se: ao princpio da
improrrogabilidade e ao da irredutibilidade, isto , ao juiz no permitido prorrogar ou
reduzir prazos processuais.
1030
Todavia, estes dois ltimos princpios admitem a exceo
prevista pelo 181, segundo o qual, podem as partes, de comum acordo, reduzir ou prorrogar

1029
No sumrio e nos juizados a defesa pode ser oral.
1030
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. vol. I, p. 303.
__________________________________________________________________
571
o prazo dilatrio, ds que requeiram, conjuntamente, antes do vencimento do prazo,
provado motivo legtimo, pois em caso contrrio a conveno dilatria ser ineficaz. Neste
caso o juiz fixar o dia do vencimento do prazo da prorrogao e as custas acrescidas
ficaro a cargo da parte em favor de quem foi concedida a prorrogao. Considerando o
disposto no artigo 181 cabe-nos distinguir os prazos dilatrios e cogentes: aqueles so
fixados por normas dispositivas admitindo, assim, a prorrogao; estes so postos por
norma cogente inadmitindo, dessa forma elastrios judiciais.
1031
E quando no houver
preceito legal nem assinao pelo juiz, ser de 5 (cinco) dias o prazo para a prtica de ato
processual a cargo da parte (artigo 185). De acordo com o Superior Tribunal de Justia so
peremptrios os prazos recursais, que, por isso mesmo, no admitem dilao por conveno
das partes.
1032
por esse motivo que o prazo recursal no se suspende mesmo que haja
requerimento de homologao de acordo, que se no for homologado a posteriori,
conseqentemente, quem no recorrer numa tal hiptese sofrer os efeitos da precluso.
So tambm peremptrios os prazos: para a defesa; para manifestao sobre incidente de
falsidade; para nomear bens penhora; para opor embargos execuo; para apresentar
declarao de crdito na ao de insolvncia; para a propositura da ao principal em
havendo concesso de medida cautelar.
1033
Ao dispor sobre os prazos peremptrios o artigo
182 como vimos - vedou s partes, mesmo que todas estejam de acordo, reduzir ou
prorrogar os prazos peremptrios, mas, apesar disso, facultou ao juiz prorrogar quaisquer
prazos, sem nunca exceder a 60 (sessenta) dias, nas comarcas onde for difcil o transporte.
E nas hipteses de calamidade pblica reitere-se -, o juiz poder prorrogar quaisquer
prazos mesmo que excedendo aquele limite legal.

1031
A doutrina italiana de Liebman oferece a seguinte taxonomia sobre os prazos: Eles se distinguem em
dilatrios (ou intermdios), que devem transcorrer antes que se possa realizar determinado ato (p. ex.,
o prazo para o comparecimento art. 163-bis); e aceleratrios, dentro dos quais o ato pode ser
realizado (p. ex., os prazos para recursos art. 325). Por sua vez, os prazos aceleratrios dividem-se
em ordinatrios e peremptrios. Os primeiros tm o escopo de regular as atividades do andamento
normal do processo, mas a sua inobservncia no produz, por si s, a decadncia da faculdade de
realizar o ato retardado (nem, pois a ineficcia do ato realizado depois do vencimento do prazo) (...) J
os prazos peremptrios no podem em caso algum ser abreviados ou prorrogados e o seu decurso
importa em decadncia da possibilidade de realizar o ato. LIEBMAN, op. cit. p. 233.
1032
Neste sentido decidiu este tribunal no julgamento do REsp n 10.864-0 SP, tendo como relator o Sr.
Ministro Slvio de Figueiredo, vejamos. Ementa: Processo Civil. Fluncia de prazo recursal.
Suspenso/Interrupo. Conveno das partes. Arts. 180, 182, e 265, II, CPC. Doutrina. Recurso
desacolhido. s partes, por conveno, no se faculta suspender prazo recursal, haja vista que
peremptrio. NEGRO, Theotonio, op. cit. nota ao artigo 181.
1033
Confira-se NEGRO, Theotonio, op. cit. nota n 01-b, ao artigo 181.
__________________________________________________________________
572
Princpio da peremptoriedade, perimir significa encerrar, logo, este princpio diz
que os prazos terminam fatalmente no dia do vencimento. Tem previso legal no artigo
183, que decreta a extino do direito de a parte praticar o ato processual com o decurso do
prazo, independentemente de declarao judicial, embora ressalve parte a faculdade de
provar que o no realizou por justa causa, ou seja, em razo de um evento imprevisto,
alheio sua vontade e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatrio. Neste caso,
isto , provada a justa causa, o juiz pode permitir a prtica do ato no prazo que assinar.
Segundo o Superior Tribunal de Justia a prova da justa causa incumbe parte que
pretende beneficiar-se, devendo desincumbir-se desse nus ainda na fluncia do prazo ou
em at cinco dias, no mximo, contados a partir da cessao do impedimento justificador da
perda do prazo.
1034
Princpio da precluso se perimir significa encerrar, precluir importa
na perda de um direito ou faculdade no exercida no prazo legal. Este princpio confunde-
se, na verdade, com o da peremptoriedade, mas de toda sorte diz que se a parte deixar
escoar um prazo sem praticar o ato perde o direito de pratic-lo.
1035

9. Da contagem e o problema da prorrogao dos prazos decadenciais.

O cdigo expresso ao determinar no artigo 184 o cmputo dos prazos, excluindo-
se o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento, enquanto regra, que somente no ser
aplicada mediante a determinao expressa em sentido contrrio. Em qualquer caso, o
prazo considerar-se- prorrogado at o primeiro dia til se o vencimento cair em feriado ou
em dia em que for determinado o fechamento do frum (nos sbados inclusive), ou se o
expediente forense for encerrado antes da hora normal. O Supremo Tribunal Federal
mantendo entendimento j firmado durante a vigncia do cdigo civil de 1916 e do CPC de

1034
Vejamos o acrdo do Superior Tribunal de Justia proferido no Agravo Regimental de Agravo de
Instrumento n 48.117-4-SP, (reg. N 94.0003101-7). Relator: Exm. Sr. Ministro Pedro Acioli. Ementa:
Processo civil. Prazo. Intempestividade. Justa causa. Comprovao. I - A alegao de justa causa,
suficiente para relevar a intempestividade do recurso, deve ser devidamente comprovada. II -
Comprovao deve ser realizada durante a vigncia do prazo ou at cinco dias aps cessado o
impedimento, sob pena de precluso. III - Agravo regimental improvido.
1035
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 302 e segs.
__________________________________________________________________
573
1939, considera que mesmo que se trate de prazo decadencial em recaindo o seu termo final
em dia no til deve-se considerar prorrogado at o primeiro dia til imediato, isto , aquele
dia em que houver expediente forense normal.
1036

Mas uma coisa admitir que os prazos decadenciais prorrogam-se, quando o seu
termo ad quem recair em dia feriado. Outra coisa a interrupo da decadncia em razo da
propositura da ao em tempo hbil. Os prazos decadenciais prorrogam-se mas no se
interrompem, a propositura da ao apenas impede a consumao da decadncia.
As partes podem renunciar ao prazo estabelecido exclusivamente em seu favor,
consoante estabelece o artigo 186, entretanto, apesar de esta regra ter feito referncia
prpria parte, o Superior Tribunal de Justia considera que apenas o advogado cujo
mandato confira poder de renncia que pode abrir mo, em nome da parte, do prazo
estabelecido em seu favor, o que totalmente correto porque, embora a parte tenha
capacidade de estar em juzo (artigo 7
o
), a capacidade postulatria pertence aos
advogados.
1037

10. Das espcies de prazos: de minutos, horas, dias, meses e anos.

O CPC regulou vrias espcies de prazos, vejamos: 01- prazo de minutos o
artigo 454 manda que, ao final da instruo, o juiz franqueie a palavra aos advogados e ao

1036
Confira-se acrdo proferido no julgamento dos Embargos no Recurso Extraordinrio n 86.741-4 BA,
que teve como relator o Sr. Ministro Oscar Corra. Ementa. Prazo - Artigo 125, 1 do Cdigo Civil - O
artigo 125, 1 do C.C. firma princpio geral a ser obedecido: se o termo final de prazo recair em dia
no til, prorrogar-se- at o primeiro dia til seguinte, mesmo que seja de decadncia dito prazo. ERE
conhecidos, mas rejeitados. Considerando que o expediente forense anormal equivale a dia feriado, tem-
se o seguinte acrdo do Superior Tribunal de Justia no REsp n 11.234-SP, (Reg. n 91.0010115-0).
Relator: Sr. Ministro Eduardo Ribeiro Ementa: Prazo - Incio - Expediente forense encerrado
prematuramente. Para efeito de incio de contagem de prazos, deve ter-se como equiparado a dia no-
til aquele em que o expediente encerra-se anormalmente. Deste modo, o prazo comear a fluir do
primeiro dia til subseqente, em que haja expediente normal.
1037
Assim entendeu o Superior Tribunal de Justia no REsp n 63.501-2 SP, (Reg. n 95.0016353-5).
Relator: O Sr. Ministro Waldemar Zveiter. Ementa: Processo Civil. Renncia a recurso. Capacidade
postulatria. Renncia a recurso manifestada pela parte pessoalmente. Impossibilidade. Trata-se de ato
estritamente processual, cuja prtica exige capacidade postulatria. Recurso conhecido e provido.
__________________________________________________________________
574
representante do MP, para alegaes finais, pelo prazo de vinte minutos para cada um,
prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio do juiz. Tambm o artigo 554 determina ao
presidente do rgo julgador, depois de feita a exposio da causa pelo relator, a concesso
de prazo de quinze minutos para o recorrente e o recorrido apresentarem, respectivamente,
suas sustentaes orais, sempre que o recurso em pauta no seja embargos declaratrios ou
agravo de instrumento.
1038
02- prazo de horas o artigo 190 impe ao serventurio da
secretaria do juzo a remessa dos autos conclusos no prazo de 24 (vinte e quatro) horas e
para executar os atos processuais no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Tambm o artigo
652 diz que o devedor ser citado para, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou
nomear bens penhora. 03- prazo de dias o artigo 297 exemplifica esta hiptese ao
estabelecer o prazo de 15 (quinze) dias para o oferecimento de contestao, exceo e
reconveno. 04- prazo de meses segundo o artigo 1165, a sentena que determinar a
abertura da sucesso provisria s produzir efeito 6 (seis) meses depois de publicada pela
imprensa. Importa registrar que a lei n 810/49 regulamentou o assunto dispondo que:
considera-se ms o perodo de tempo contado do dia do incio ao dia correspondente do
ms seguinte. 05- prazo de ano - o artigo 1161 concede prazo de um ano para a
publicao de editais, aps a arrecadao de bens do ausente. Para fins de contagem deste
prazo mais uma vez deve-se recorrer a lei n 810/49, que considera ano o perodo de doze
meses contados do dia do incio ao dia e ms correspondentes do ano seguinte.

11. Do lugar dos atos processuais. Atos praticados dentro e fora da sede
do juzo: a questo da deferncia; do interesse da justia; e do obstculo
argido pela parte.

O cdigo de processo civil reservou apenas um nico dispositivo, na seo prpria
(seo II do captulo II deste mesmo ttulo), para tratar do lugar dos atos processuais: o
artigo 176 manda que a sua realizao (dos atos) ocorra ordinariamente na sede do juzo,
mas, ao mesmo tempo, permitiu sua prtica em outro lugar, em razo de:

1038
Diga-se, agravo de uma maneira geral.
__________________________________________________________________
575
01- deferncia - exemplo de deferncia vem regulado pelo artigo 411, que
determina a inquirio de vrias autoridades em sua residncia ou onde exercem a sua
funo. As autoridades so as seguintes: o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica; o
Presidente do Senado e o da Cmara dos Deputados; os ministros de Estado; os ministros
do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia,
1039
do Superior Tribunal
Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de
Contas da Unio; o procurador-geral da Repblica; os senadores e deputados federais; os
governadores dos Estados, dos Territrios e do Distrito Federal; os deputados estaduais; os
desembargadores dos Tribunais de Justia e os Regionais Federais, os juzes dos Tribunais
de Alada, os juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais
Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal; o
embaixador de pas que, por lei ou tratado, concede idntica prerrogativa ao agente
diplomtico do Brasil. Estas autoridades tm o privilgio de, antes de serem ouvidas como
testemunhas, receberem solicitao do juiz a fim de designarem (elas, autoridades) dia,
hora e local para tal fim, devendo o juzo remeter-lhes cpia da petio inicial ou da defesa
oferecida pela parte, que as arrolaram como testemunhas. Mas o rol do artigo 411 no
exaustivo, pois os juzes (LOMAN artigo 33, I), o representante do ministrio pblico (lei
orgnica do MP lei 8625/93 artigo 40, I) e os defensores pblicos (artigo 44 da lei
complementar n 80/94, que organizou a carreira da defensoria pblica da Unio Federal)
tambm tm privilgios similares para serem ouvidos como testemunhas.
02- interesse da justia o artigo 440 ventila a possibilidade de o juiz, de ofcio
ou a requerimento da parte, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato,
que interesse deciso da causa, podendo determinar esta providncia em qualquer fase do
processo. Mas a determinao de inspeo judicial nos moldes supra nada mais representa
que atividade discricionria do magistrado, dessa forma o seu indeferimento no acarreta
cerceio ao direito de defesa (RT 633/134).
1040

1039
Embora fale a lei de Ministros do Tribunal Federal de Recursos, este rgo foi extinto pela Constituio
Federal de 1988 e em seu lugar sobreveio o Superior Tribunal de Justia.
1040
Sobre o no cerceio ao direito de defesa veja-se NEGRO, Theotonio, op. cit. em nota n 01, ao artigo
440.
__________________________________________________________________
576
03- obstculo argido pelo interessado e acolhido pelo juiz apesar de as
testemunhas deverem ser inquiridas pelo juiz da causa, salvo se residirem em comarca
distinta da que tramita o feito, caso em que podem ser ouvidas por precatria, o artigo 410
possibilita que o prprio juiz que preside o processo desloque-se da sede de sua comarca
para inquirir testemunhas que, por doena, ou outro motivo relevante, estejam
impossibilitadas de comparecer em juzo. Esta regra complementada pelo artigo 336,
pargrafo nico, que refora a faculdade de o juiz designar dia e hora para inquirir
testemunha que estiver impossibilitada de comparecer audincia, mas no de prestar
depoimento.

12. As cartas processuais e seus requisitos no CPC e nos juizados. A expedio
das cartas e a suspenso do processo.

Em relao s cartas processuais, deve-se lembrar que a regra estabelecida pelo
cdigo de processo civil a de que os atos processuais sero cumpridos por ordem judicial
quando devam realizar-se dentro dos limites territoriais da comarca. Quando, porm, devam
ocorrer fora dos limites territoriais da comarca devem ser requisitados por carta, como
determina o artigo 200. Porm, o artigo 410 contempla hiptese de produo de prova de
fora de terra prescindindo-se do recurso s cartas. Mas, ressalvado o caso do artigo 410, a
regra do artigo 220 explica-se em face de o juiz apenas poder exercer a jurisdio dentro do
territrio de sua comarca ou circunscrio judiciria. Portanto, somente em casos
excepcionais deve-se admitir que atos processuais sejam praticados fora da demarcao
territorial da comarca. E para o fim de se praticar ato processual fora dos limites da
comarca, o CPC admite trs espcies de cartas: de ordem, precatria e rogatria.
A carta de ordem deve ser expedida sempre que o juiz a quem competir o seu
cumprimento for subordinado ao tribunal expedidor. Sempre que inexistir esta
subordinao (que, alis, deve ser entendida precisamente no sentido exclusivo de o juiz
integrar judicirio do tribunal deprecante, posto que o juiz no subordinado autoridade
__________________________________________________________________
577
alguma) e o ato a ser cumprido derivar de deprecao de autoridade judiciria brasileira
para ser realizado no Brasil, deve-se utilizar a carta precatria. De modo que se uma ao
tramitar pelo segundo grau e se for necessrio o cumprimento de um ato processual fora do
Estado ou da regio na qual se situa o Tribunal, a carta adequada ser a precatria e no a
de ordem, simplesmente porque o juiz de outro Estado no caso da justia estadual ou de
outra regio no caso da justia federal no est subordinado ao tribunal deprecante
aquele que expede a carta.
A expedio de cartas precatrias de tribunal de um Estado para juiz de outro
Estado ou regio dispensa remessa para o respectivo tribunal do outro Estado ou da outra
Regio, podendo ser dirigida diretamente ao juiz de primeiro grau da comarca na qual deva
a diligncia ser cumprida. Na prtica, entretanto, alguns tribunais remetem a precatria para
outros tribunais, para que estes determinem a sua distribuio no juzo de primeiro grau
competente para o cumprimento. Esta atitude agride o princpio da economia processual,
pois se ganha tempo enviando-se a carta diretamente para o juzo competente. Tal
providncia somente no deve ser admitida quando o juzo competente para o cumprimento
da diligncia for o prprio tribunal deprecado, v.g. das aes de competncia originria dos
tribunais.
Diferentemente, quando a autoridade deprecante for estrangeira deve-se socorrer
da carta rogatria, do mesmo modo quando o ato deva ser praticado fora do territrio
nacional tambm ser a rogatria o mecanismo correto, ou seja, quando a carta for dirigida
autoridade judiciria estrangeira. Fala-se, assim, em rogatria ativa quando quem a
expedir for a autoridade judiciria brasileira estadual ou federal -, que se denomina de
rogante pelo fato de rogar o cumprimento de certo ato processual. Em sentido recproco
fala-se em rogatria passiva, quando for expedida por autoridade judiciria estrangeira
(juiz ou tribunal), caso em que esta ser a rogante, e, rogada, sempre, a justia federal
brasileira.
1041

O CPC estabeleceu alguns requisitos essenciais para as trs espcies de cartas
processuais, so eles: a indicao dos juzes de origem e de cumprimento do ato; o inteiro

1041
Disse-se justia federal brasileira porque os juzes federais so os competentes para cumpri-las.
__________________________________________________________________
578
teor da petio, do despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao advogado;
a meno do ato processual, que Ihe constitui o objeto; o encerramento com a assinatura do
juiz. Estas exigncias foram determinadas pelo artigo 202 de modo comum s precatrias,
cartas de ordem e rogatrias, mas, em relao a estas ltimas inmeros outros requisitos so
impostos pelos pases rogados, como logo mais adiante veremos. Certo que a ausncia de
um desses requisitos acarreta a consequncia processual da recusa do cumprimento. Esta,
segundo o artigo 209, pode ocorrer, motivadamente, quando: no estiver revestida dos
requisitos legais; o juzo deprecado ou rogado carecer de competncia em razo da matria
ou da hierarquia, ou quando tiver dvida acerca de autenticidade da carta.
Nos juizados especiais cveis a prtica de atos processuais para alm dos limites
territoriais da comarca dispensa a expedio de carta precatria, pois a lei 9.099/95
declarou que os atos processuais sero vlidos sempre que preencherem as finalidades para
as quais forem realizados, no devendo ser pronunciada qualquer nulidade sem que tenha
havido prejuzo, tendo o 2 do artigo 13 esclarecido que a prtica de atos processuais em
outras comarcas poder ser solicitada por qualquer meio idneo de comunicao.
interessante observar que a lei no usou o verbo dever mas sim poder, assim,
interpretando-se este dispositivo em confrontao com o artigo 18 da mesma lei chega-se
concluso de que, pelo menos em relao ao ato citatrio, pode o oficial de justia proceder
citao fora dos limites territoriais da comarca na qual estiver situado o juizado.
1042

Quanto suspenso do processo, no caso do CPC possvel que a expedio de
uma carta processual acarrete a suspenso do feito em andamento. o que acontece quando

1042
A esse respeito Theotonio Negro proferiu o seguinte comentrio: Dispensa-se, portanto, a carta
precatria (CF. art. 18-III). O texto d a entender que, de uma comarca para outra, o juizado especial
somente pode agir por solicitao do magistrado ou do serventurio ao colega, o que no parece exato.
Nada obsta a que as normas de organizao judiciria permitam que atos de funcionrios do juizado
especial de uma comarca sejam praticados em comarca vizinha; tal providncia pode at ser mais
rpida e mais segura que "qualquer meio idneo de comunicao. Veja-se NEGRO, Theotonio, op.
cit. nota n 04 ao artigo 13 da lei 9.099/95. Com efeito, prescreve o artigo 18 da lei 9.099/95, que: A
citao far-se-: I - por correspondncia, com aviso de recebimento em mo prpria; II - tratando-se de
pessoa jurdica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepo, que ser
obrigatoriamente identificado; III - sendo necessrio, por oficial de justia, independentemente de
mandado ou carta precatria.
__________________________________________________________________
579
as cartas
1043
so expedidas antes do saneamento do processo (artigo 338), neste caso a
sentena de mrito no poder ser proferida, nos termos da alnea b, do inciso IV do artigo
265, seno depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada
a outro juzo. Tal suspenso, todavia no pode exceder o prazo de um ano, pois conforme o
5 do artigo 265: Nos casos enumerados nas letras "a", "b" e "c" do nmero IV, o perodo
de suspenso nunca poder exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandar
prosseguir no processo. Entretanto, a despeito disto, o Supremo Tribunal Federal j decidiu
que o juiz pode sentenciar se a demora no cumprimento da carta derivar de desdia da parte
interessada.
1044
Apesar de o artigo 338 vincular a eficcia suspensiva das cartas ao
requerimento antes do saneamento do feito, no h bice a impedir o deferimento quando
requerida aps este momento.
1045
A lei no estipulou como momento-limite para gerar o
efeito suspensivo a expedio da carta antes do saneamento, mas exigiu apenas que fosse
requerida, no expedida, antes do saneamento. Portanto, podem as cartas ser expedidas
aps o saneamento se requeridas antes e tambm podero ser juntas aos autos at o
julgamento final.

12.1. Dos requisitos e do procedimento para expedio de rogatrias:
a Conveno Interamericana do Panam e a Portaria n 26/90 do Ministrio
das Relaes Exteriores.

A admissibilidade e a forma de cumprimento da carta rogatria obedecer ao
disposto na conveno internacional, quando existente, e, falta desta, deve ser remetida

1043
Observe-se que o artigo 338 apenas refere-se s rogatrias e precatrias, mas o dispositivo tambm se
aplica s cartas de ordem. Neste sentido, com inteira razo, veja-se NEGRO, Theotonio, op. cit. nota n
02 ao artigo 338.
1044
Foi o que restou deliberado no Agravo de Instrumento n 99.030 (AgRg) MG. (Primeira Turma).
Relator: O Sr. Ministro Soares Muoz. Ementa: Precatria. Seu deferimento para ser cumprida antes da
data designada para a realizao da audincia de instruo e julgamento. Falta de providncias da
parte, que, inclusive, deixou de pagar as custas para a realizao das diligncias. Legalidade do
encerramento da instruo. Recurso extraordinrio no admitido. Agravo regimental a que se nega
provimento. Vide www.stf.gov.br.
1045
Sobre a possibilidade de expedio de precatria depois do saneamento veja-se NERY JNIOR, Nelson e
NERY, Rosa Maria, op. cit. p. 844.
__________________________________________________________________
580
para a autoridade judiciria estrangeira, por via diplomtica, depois de traduzida para a
lngua do pas em que h de se praticar o ato. Primeiramente, a rogatria deve ser enviada
pelo juiz rogante para o Ministrio da Justia, que a remeter para o Ministrio das
Relaes Exteriores e este a enviar para o juzo rogado, o que tambm pode exigir via
diplomtica no mbito do pas estrangeiro. Nas Amricas vigora a conveno
interamericana sobre cartas rogatrias, celebrada no Panam, em 30 de janeiro de 1975, na
I conferncia especializada (interamericana) sobre direito internacional privado, e do seu
protocolo adicional, concludo em Montevidu, em 8 de maio de 1979, aprovada pelo
Congresso Nacional atravs do decreto legislativo n 61/1995.
1046

Atravs da Portaria n 26 de 14 de agosto de 1990,
1047
o Ministrio das Relaes
Exteriores resolveu disciplinar o procedimento a ser adotado pelas autoridades judicirias
brasileiras quando pretenderem expedir rogatrias. A motivao encontrada nos
considerandos da dita portaria revela os desacertos durante o procedimento de
expedio.
1048
Os juzes e tribunais rogantes devem enviar a carta com o original e uma
cpia, em portugus, acompanhada de cpias dos documentos considerados indispensveis.
Faz-se necessrio tambm a traduo, por tradutor juramentado, para o vernculo do pas
rogado, tanto da rogatria quanto das demais peas que a instrurem e ainda de uma cpia

1046
A seguir vejamos o seu texto integral: Fao saber que o Congresso Nacional aprovou, e eu, Jos
Sarney, Presidente do Senado Federal, nos termos do art. 48, item 28, do Regimento Interno, promulgo
o seguinte DECRETO LEGISLATIVO N 61, DE 1995. Aprova os textos da Conveno Interamericana
sobre Cartas Rogatrias, celebrada no Panam, em 30 de janeiro de 1975, na I Conferncia
Especializada Interamericana sobre Direito Internacional Privado, e do seu Protocolo Adicional,
celebrado em Montevidu, em 8 de maio de 1979. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1 So
aprovados os textos da Conveno Interamericana sobre Cartas Rogatrias, celebrada no Panam, em
30 de janeiro de 1975, na I Conferncia Especializada Interamericana sobre Direito Internacional
Privado, e do seu Protocolo Adicional, celebrado em Montevidu, em 8 de maio de 1979. Pargrafo
nico. So sujeitos apreciao do Congresso Nacional quaisquer atos que impliquem reviso da
referida conveno, bem como quaisquer atos que, nos termos do art. 49, I, da Constituio Federal,
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. Art. 2 Este decreto legislativo
entra em vigor na data de sua publicao. Senado Federal, 19 de abril de 1995. SENADOR JOS
SARNEY. Presidente. Vide: www.itamaraty.gov.br
1047
Publicada no DOU de 16.08.1990, Seo I, pginas 15523/15524.
1048
Em dois desses considerandos est consignado: Considerando a necessidade de se abreviar a
formalizao das Cartas Rogatrias para sua transmisso ao Ministrio das Relaes Exteriores, a fim
de serem cumpridas nos Pases destinatrios; Considerando a urgncia de evitar-se que o Ministrio
das Relaes Exteriores restitua as Cartas Rogatrias ao Ministrio da Justia, por falta de elementos
essenciais e, conseqentemente, que as mesmas sejam devolvidas aos Juzes Rogantes, solicitando os
dados bsicos efetivao das medidas judiciais no Juzo Rogado: resolvem determinar a divulgao
da seguinte lista de condies que possibilitaro, sem maiores delongas, a transmisso, via diplomtica,
das Cartas Rogatrias aos Pases destinatrios:.... Confira-se www.itamaraty.gov.br
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581
da traduo, efetuada. Devem as cartas conter: nome e endereo completos da pessoa a ser
citada, notificada, intimada ou inquirida no juzo rogado, bem como da pessoa responsvel,
no destino, pelo pagamento das despesas processuais, decorrentes do cumprimento da carta
rogatria no pas destinatrio. Se a rogatria objetivar que algum que se encontra ou reside
no estrangeiro deva comparecer audincia no Brasil, deve ser expedida com antecedncia
mnima de 240 (duzentos e quarenta) dias. Quando objetivar a inquirio de parte ou
testemunha a rogatria deve conter as perguntas formuladas pelo juzo rogante tambm
traduzidas, obviamente, e acompanhadas de cpia autntica. E sempre que o interessado for
beneficirio da justia gratuita a carta deve conter esta anotao.
1049

12.2. Dos requisitos especficos para expedio e cumprimento de rogatrias
nos Estados Unidos da Amrica do Norte.

Se o pas rogado for os Estados Unidos, algumas outras exigncias, alm das
acima demonstradas, devem ser obedecidas por imposio do Departamento de Estado
Norte-Americano, so elas: a) devem ser fornecidos nome e endereo completos do
destinatrio da comunicao judicial; b) no existe gratuidade; c) a assistncia de
profissional apressa a execuo das Cartas Rogatrias, embora no constitua pr-requisito;
d) no exigida a autenticao consular no Pas Rogante; e) nos casos de tomada de
depoimento, indispensvel a formulao de quesitos pelo Juzo Rogante; f) somente sero
aceitas para cumprimento as Cartas Rogatrias expedidas por rgo do Poder Judicirio; g)
no aceita Cartas Rogatrias referentes a medidas executrias: penhora; seqestro; busca e
apreenso; averbao; priso - que deve ser feita pelo procedimento prprio - pedido de
extradio; h) a homologao de sentena estrangeira depende da legislao do Estado; i)
nas citatrias: cheque de US$ 15.00 (quinze dlares) para cada uma das pessoas a ser
citada, em favor de "Treasurer of the United States", expedido pela Seo de Cmbio de
estabelecimento bancrio, nacional ou estrangeiro sediado no Brasil, cujo prazo de validade

1049
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de dois meses - caso ultrapasse tal tempo dever ser renovado; j) nas interrogatrias:
cheque de US$ 100,00 (cem dlares), em favor de "Brazilian Embassy", expedido pela
Seo de Cmbio de estabelecimento bancrio, nacional ou estrangeiro sediado no Brasil,
cujo prazo de validade de dois meses - caso ultrapasse tal perodo dever ser renovado:
como cauo das custas - adianta-se que a diferena entre os US$ 100.00 e as custas reais
sero devolvidas ou cobradas a posteriori, conforme o caso; k) as custas, nas Cartas
Rogatrias expedidas em processos movidos pelo Ministrio Pblico, sero pagas pela
Embaixada do Brasil em Washington (Verba de Manuteno de Chancelaria); l) nas Cartas
Rogatrias Citatrias com data certa, a apresentao ao Departamento de Estado Norte-
Americano s aceita com pelo menos 45 (quarenta e cinco) dias de antecedncia data de
audincia. Para maior segurana recomendvel que a audincia seja designada com
antecedncia de 240 (duzentos e quarenta) dias; m) nas interrogatrias, os quesitos devero
ser formulados pelo Juzo Rogante brasileiro e constar do traslado em portugus e da
traduo para o ingls; n) em caso de citao, o Departamento de Estado Norte-Americano
condiciona a transmisso das Cartas Rogatrias concesso, pessoa a ser citada, pelo
Juzo Rogante, do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para contestao, a contar do
recebimento de comunicao judicial. Essa exigncia no conflita, na prtica, com os
prazos estabelecidos pela lei brasileira, j que estes ltimos s comeam a ser contados a
partir da data em que se juntar a Carta Rogatria cumprida aos autos de origem; o)
indispensvel 2 (dois) traslados originais da Carta Rogatria, incluindo a petio inicial e
demais documentos julgados necessrios pelo Juzo Rogante, em portugus; p)
indispensvel 2 (dois) traslados originais da traduo, por tradutor juramento, de todos os
documentos integrantes da Carta Rogatria; q) necessrias 2 (duas) cpias dos traslados em
portugus r) necessrias 2 (duas) cpias dos traslados da traduo para o ingls.
1050

12.3. Outras peculiaridades para a expedio
e o cumprimento das rogatrias para o Paraguai e Sua.

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As rogatrias expedidas para o Paraguai, com o objetivo de busca e apreenso de veculos, devem observar as regras do Decreto
n 97 560, de 08 de maro de 1989. Este Decreto regulamentou o acordo celebrado pelo Brasil e pelo Paraguai
sobre veculos roubados ou furtados e determina que, uma vez verificado o processamento normal das
rogatrias, o Consulado-Geral do Brasil em Assuno deve ser instrudo a gerir, junto Alfndega paraguaia,
a apreenso e a restituio do veculo descrito.
Em relao Sua a portaria em comento determinou o seguinte: 13- todo
pedido de auxlio judicirio em matria penal endereado Sua, consoante indicaes
do Departamento Federal da Justia e Polcia da Confederao Sua, deve respeitar as
condies e conter as indicaes seguintes: 13.1 - Base legal: a) Conveno europia de
auxlio judicirio em matria penal de 20 abril de 1959 / outro Acordo contendo as
disposies sobre auxlio judicirio; ou b) Tratado bilateral; ou c) Declarao / acordo de
reciprocidade. 13.2 - Autoridade requerente: a) designar a autoridade encarregada do
inqurito ou da investigao penal; e b) indicar o rgo / a autoridade penal competente
de onde se originou o pedido. 13.3 - Objeto do requerimento: a) inqurito ou procedimento
penal iniciado perante uma autoridade judiciria; ou b) inqurito preliminar de uma
autoridade encarregada da instruo das infraes dentro da medida ou se possvel fazer
apelao ao juiz penal no curso do procedimento estrangeiro. 13.4 - Pessoas demandadas /
culpadas: a) indicar, tambm, precisamente, de forma que possibilite a identificao da
pessoa demandada / culpada (nome; prenome, nacionalidade, data e lugar de nascimento,
profisso, endereo, etc.). 13.5 - Exposio dos fatos e qualificao jurdica: a) descrever
os fatos essenciais, indicando o lugar, a data e a maneira pela qual a infrao foi
cometida. Quando o estado dos fatos for complexo ou se aconteceu em co-autoria, um
resumo dos fatos principais; e b) indicar a qualificao jurdica dos fatos (assassinato,
roubo, estelionato, etc.). 13.6 - Motivo do requerimento: a) demonstrar a relao do
processo estrangeiro com as medidas solicitadas; b)indicar de forma precisa, as provas
requeridas e as diligncias solicitadas (bloqueio da conta x junto ao banco y);penhora /
remessa dos documentos xy; oitiva da testemunhas,etc.); c)no caso de inquirir pessoas,
elaborar um questionrio; d)em caso de investigao, de busca, de penhora e de remessa,
juntar um atestado da legalidade das medidas do Estado requerente(no se aplica aos
Estados com os quais no existe acordo de auxlio judicirio em matria penal) l3.7 -
Aplicao do direito processual estrangeiro para a execuo(exceo): a)mencionar a
razo de se aplicar o dispositivo legal estrangeiro para a execuo; e b)reproduzir o
dispositivo legal em questo. l3.8 - Presena de pessoas participantes ao procedimento
__________________________________________________________________
584
desde a execuo (exceo): a)justificar a presena da pessoa desde a execuo; e
b)descrever de maneira precisa a identidade e a funo da pessoa. l3.9 - Forma de
requerimento: a)escrito: b)a legalizao dos documentos oficiais no necessria. l3.l0 -
Lngua / traduo: a)redigir o requerimento na lngua alem, francesa ou italiana; ou
b)juntar uma traduo em uma destas trs lnguas oficiais. l3.ll - Formas de remessa:
a)por via diplomtica ao " Office Fdral de la Police du Dpartement de Justice e Police
Berne ",a no ser que uma outra forma de remessa seja conveniente(por intermdio do
Ministro da Justia ou por correspondncia direta com a autoridade requerida); b)em caso
de urgncia por intermdio da INTERPOL; o requerimento deve, ento, ser confirmado,
encaminhando o original pela via ordinria ao " Office Fdral de La Police ".
1051

12.4. Dos requisitos, incidentes e procedimento para a admisso e
cumprimento das rogatrias no Brasil: a recusa do ru brasileiro jurisdio
estrangeira.

A concesso de exeqibilidade s cartas rogatrias das jurisdies estrangeiras
obedecer, segundo o artigo 211 do cdigo de processo civil, ao disposto no Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, devendo-se lembrar que o artigo 102, inciso I, alnea
h da Constituio Federal, atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competncia para
homologar sentenas estrangeiras e conceder o exequatur. Diz ainda a Constituio
Federal (artigo 109, X) que a competncia para processar o cumprimento de rogatrias e
execuo de sentenas estrangeiras pertence aos juzes federais de primeira instncia.
Pois bem, em resumo, o cumprimento de rogatrias exige que elas sejam
apresentadas ao Supremo Tribunal Federal, devendo o seu Presidente apor o exequatur
que equivale ao cumpra-se das precatrias. Esta competncia do Presidente do STF

1051
A Portaria n 26/90 esclareceu ainda, no seu item n 12 que: a prestao de Alimentos no Estrangeiro
regida pela Conveno, aprovada pelo Decreto Legislativo n l0, de 1958, e promulgada pelo Decreto
n 56 826, de 02 de setembro de 1965, in Dirio Oficial da Unio de 08 seguinte, sendo a Procuradoria-
Geral da Repblica a Autoridade Remetente e Instituio Intermediria.Cf. www.itamaraty.gov.br
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585
prevista pela Constituio Federal, que no artigo 102 reservou para a norma regimental a
conferncia desta atribuio, pois bem, o regimento interno do Supremo Tribunal Federal
estabelece, pelo artigo 225, que: compete ao Presidente do Tribunal conceder "exequatur
a cartas rogatrias de juzos ou Tribunais estrangeiros. A propsito, deve-se consignar
que nos casos de competncia internacional relativa (artigo 88 do CPC)
1052
o ru
domiciliado no Brasil citado atravs de rogatria tem direito a recusar a
jurisdio estrangeira. Muito embora isso no importe, necessariamente, em
impossibilidade de sua citao.
1053

1052
Em se tratando de competncia internacional exclusiva, o CPC no admite nem reconhece a jurisdio
aliengena.
1053
A esse respeito vejamos o acrdo, a seguir transcrito, proferido pelo Supremo Tribunal Federal em
Embargos na Carta Rogatria 4.219 - Estados Unidos da Amrica. (Tribunal Pleno). Relator: O Sr.
Ministro Moreira Alves. Ementa: Carta Rogatria. Em se tratando de lide cuja competncia da
autoridade judiciria brasileira meramente relativa, a possibilidade de o interessado no aceitar a
jurisdio estrangeira no obsta concesso do "exequatur" para citao. Nessa hiptese, nada impede
que, se o citado recusar expressamente sua submisso ao juzo rogante, se noticie a este essa recusa,
acentuando-se que tal atitude amparada pela ordem jurdica brasileira. Embargos rejeitados.
Considerando a importncia do tema, vejamos o inteiro teor deste acrdo: Vistos, relatados e
discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, rejeitar os
embargos. Braslia, 4 de setembro de 1985 - Moreira Alves, Presidente. RELATRIO. O Sr. Ministro-
Presidente Moreira Alves: Sobre a presente carta rogatria, visando citao do ora embargante,
assim se manifestou a Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer do Dr. Mauro Leite Soares: "1.
Rogatria originria de processo civil, em curso no foro de Minnesota, Estados Unidos da Amrica. 2.
Cuida-se de promover a citao de Blomaco Agrcola S.A., sediada Av. Ipiranga, 328, bloco B, 3
andar, Capital do Estado de So Paulo. 3. Nenhum motivo de impugnao por parte desta
Procuradoria-Geral (Reg. Int. do STF., art. 226). 4. Pela concesso do "exequatur". Concedido o
"exequatur", e citada a embargante, ops esta, tempestivamente, embargos, sobre os quais a
Procuradoria-Geral da Repblica, ainda em parecer do Dr. Mauro Leite Soares, se pronuncia nestes
termos: "1. A presente carta rogatria transitou, como usual, pela via diplomtica, tendo sido
encaminhada Augusta Presidncia desse Tribunal por ofcio do Ministro das Relaes Exteriores. 2.
Seu objeto, tal como expresso no texto rogatrio, fls. 11, no parecer desta Procuradoria-Geral da
Repblica, fl. 17, e no prprio "exequatur" que se estampa s fls. 19, todas do processo em apenso,
circunscreve-se citao da pessoa jurdica sediada na Capital do Estado de So Paulo, em razo de
ao de cobrana cambial em curso no foro de Minnesota, nos Estados Unidos da Amrica. 3.
Cumprida a diligncia rogada, a empresa citada ofereceu os embargos de fls. 2/10, acompanhada dos
documentos de fls. 13 e seguintes do primeiro volume, objetivando revogar o "exequatur", ao argumento
de ser incompetente o juzo rogante para dirimir a controvrsia entre as partes, uma vez ser a
embargante sediada em territrio nacional e aqui ter sido celebrado o contrato que a vinculara
autora da ao. 4. Improcedem os embargos, no obstante o zelo e a diligncia com que se houve o
ilustre patrono da embargante.5. A circunstncia de ser a embargante sediada em territrio nacional e
aqui ter sido firmada a obrigao em causa, no exclui, em matria de jurisdio internacional, a
competncia de tribunais alinengenas, desde que se trate de matria estranha ao domnio do art. 89 do
Cdigo de Processo Civil, podendo, assim, ser prorrogvel a competncia da Justia local. 6. Dessarte,
no existe afronta soberania nacional ou ordem pblica a citao de pessoa jurdica sediada no
Brasil por parte de juzo estrangeiro, desde que observada a ressalva contida no item precedente
(CC.RR. 3.110, 3.133, 3.136). 7. , porm, norma do Ministrio Pblico, quando a pessoa citanda
__________________________________________________________________
586
O brasileiro, nesses casos (artigo 88 do CPC) tem amparo no ordenamento jurdico
nacional para rejeitar a jurisdio estrangeira, pois, em conformidade com o artigo 226 do
RISTF, aps o recebimento da rogatria e antes da concesso do exequatur - o
interessado que for residente no pas ser intimado, para, querendo, no prazo de cinco dias,
impugn-la. Trata-se de um incidente cuja finalidade verificar a possibilidade de
indeferimento do cumprimento da carta.
A forma pela qual a intimao do interessado residente no Brasil deve ocorrer
segue o prescrito no artigo 80 do mesmo regimento interno, ou seja, a critrio do Presidente
do Tribunal, pode ser feita tanto por servidor credenciado da Secretaria quanto por via
postal, ou por qualquer modo eficaz de telecomunicao, com as cautelas necessrias
autenticao da mensagem e do seu recebimento. Do mesmo modo, a resposta tambm
pode ser oferecida atravs de meio telemtico, no prazo de cinco dias. O Ministrio Pblico
sempre deve ser ouvido neste procedimento, atravs do Procurador Geral da Repblica, que
tambm poder impugnar o cumprimento da rogatria. , porm, pressuposto para a
admisso da impugnao, acatando-se a recusa ao cumprimento da rogatria, que a mesma
atente contra a soberania nacional, contra a ordem pblica, ou, ainda, que lhe falte
autenticidade.
Em seguida, o Presidente do Supremo Tribunal Federal decide o incidente
deferindo ou negando cumprimento rogatria, ou seja, se determina ou se nega a
expedio do exequatur. Se houver negativa a carta deve ser devolvida para o juzo ou

expressamente recusa submeter-se jurisdio do juzo rogante, tentando prevenir possvel equvoco
junto quele juzo, propor que se lhe esclarea, volta dos autos origem, que tal gesto amparado
pela ordem jurdica local em face de ser destinatria da diligncia rogada sediada em territrio
nacional (CC.RR. 3.268, 3.538). 8. Somos pelo no provimento dos embargos e pela oportuna
devoluo origem". o relatrio. VOTO. O Sr. Ministro-Presidente Moreira Alves: 1. O Plenrio
desta Corte, ao julgar o agravo regimental relativo carta rogatria 4.274, de que fui relator, decidiu,
por unanimidade de votos, que "em se tratando de lide cuja competncia da autoridade judiciria
brasileira meramente relativa, a possibilidade de o interessado no aceitar a jurisdio estrangeira
no obsta concesso do "exequatur" para citao, notificao ou intimao". 2. Ora, no caso, a
competncia da autoridade judiciria brasileira meramente relativa (art. 88, I, do CPC), e no
absoluta (art. 89 do CPC), razo por que, em conformidade com o entendimento desta Corte, a
possibilidade de o interessado no aceitar a jurisdio estrangeira no obsta concesso do
"exequatur" para a citao rogada. Nessa hiptese, nada impede que, se o citado recusar
expressamente sua submisso ao juzo rogante - como sucede na espcie -, se noticie a este essa recusa,
acentuando-se que tal atitude amparada pela ordem jurdica brasileira. 3. Em face do exposto, rejeito
os presentes embargos. Vide: www.stf.gov.br
__________________________________________________________________
587
tribunal rogante. No caso de deferimento, seguir-se- com a remessa da rogatria ao Juzo
Federal no qual deva ser cumprida, tudo em conformidade com o artigo art. 109, X, da
Constituio Federal. Mas esta deciso, deferindo ou negando cumprimento rogatria,
impugnvel mediante interposio do recurso de agravo regimental no prazo de cinco dias.
Uma vez admitido o cumprimento da rogatria, com a expedio do exequatur, o
artigo 228 do RISTF admite a interposio de embargos relativos a quaisquer atos que lhe
sejam referentes, devendo ser opostos no prazo de dez dias. Para tanto, so legitimados o
interessado destinatrio da carta e o Ministrio Pblico local. E assim como o incidente
acima mencionado compete ao Presidente do STF decidir os embargos, aps audincia do
Procurador-Geral da Repblica. Mais uma vez, a deciso que julgar os embargos desafia
novo recurso de agravo regimental. Finalmente, uma vez cumprida a rogatria pelo juzo
federal competente, a mesma deve ser devolvida ao Supremo Tribunal Federal, no prazo de
dez dias, e por este remetida, em igual prazo, por via diplomtica, ao Juzo ou Tribunal de
origem, independentemente de traslado, aps o pagamento das custas pela parte
interessada.
1054

12.5. Anexo do captulo: 01 - portaria n 26, de 14 de agosto de 1990, que
regulamenta a expedio de rogatrias no Brasil; 02
o
- modelo simplificado de
rogatria sugerido pelo MRE e MJ

01 - PORTARIA N 26, DE 14 DE AGOSTO DE 1990.
O Chefe do Departamento Consular e Jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores e o
Secretrio Nacional dos Direitos da Cidadania e Justia do Ministrio da Justia, no uso de
suas atribuies legais:
Considerando o disposto no artigo 102, item I, alnea h, da Constituio, combinado com os
artigos 210 a 212 do Cdigo de Processo Civil; 783 a 786 do Cdigo do Processo Penal;
225 a 229 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, bem assim com as

1054
Como determinam os artigos: 229 do RISTF e 212 do CPC.
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Convenes, Tratados e Acordos Internacionais firmados pela Repblica Federativa do
Brasil com Pases estrangeiros, sobre comunicao de Cartas Rogatrias;
Considerando os inmeros procedimentos indispensveis instruo dos feitos, referentes a
Cartas Rogatrias encaminhadas ao Ministrio da Justia, com vistas remessa ao
Ministrio das Relaes Exteriores, para, via diplomtica, serem transmitidas aos Juzes
Rogados;
Considerando a necessidade de se abreviar a formalizao das Cartas Rogatrias para sua
transmisso ao Ministrio das Relaes Exteriores, a fim de serem cumpridas nos Pases
destinatrios;
Considerando a urgncia de evitar-se que o Ministrio das Relaes Exteriores restitua as
Cartas Rogatrias ao Ministrio da Justia, por falta de elementos essenciais e,
conseqentemente, que as mesmas sejam devolvidas aos Juzes Rogantes, solicitando os
dados bsicos efetivao das medidas judiciais no Juzo Rogado: resolvem:
determinar a divulgao da seguinte lista de condies que possibilitaro, sem maiores
delongas, a transmisso, via diplomtica, das Cartas Rogatrias aos Pases destinatrios:
1 - original e uma cpia, em portugus, da Carta Rogatria e dos documentos julgados
indispensveis pelo Juzo Rogante;
2 - original e uma cpia da traduo, efetuada por tradutor juramentado, da Carta Rogatria
e dos documentos julgados indispensveis pelo Juzo Rogante, para o vernculo do Pas
Rogado;
3 - original e uma cpia da denncia em portugus;
4 - original e uma cpia da traduo, por tradutor juramentado, da denncia, para o
vernculo do Pas destinatrio;
5 - nome e endereo completos da pessoa a ser citada, notificada, intimada ou inquirida no
Juzo Rogado;
6 - nome e endereo completos da pessoa responsvel, no destino, pelo pagamento das
despesas processuais, decorrentes do cumprimento da Carta Rogatria no Pas destinatrio;
7 - designao de audincia com antecedncia mnima de 240 (duzentos e quarenta) dias, a
contar de expedio da Carta Rogatria, pelo Juzo Rogante;
8 - nas Cartas Rogatrias para inquirio indispensvel que as perguntas sejam
formuladas pelo Juzo Rogante - original em portugus, com uma cpia, e traduo para o
vernculo do Pas Rogado, com uma cpia;
9 - indicao na Carta Rogatria de que o interessado beneficirio da Justia Gratuita,
quando for o caso;
10 - nas Cartas Rogatrias para cumprimento nos Estados Unidos da Amrica devem ser
observadas as seguintes condies e demais indicaes emanadas do Departamento de
Estado Norte-Americano:
a) devem ser fornecidos nome e endereo completos do destinatrio da comunicao
judicial;
b) no existe gratuidade;
__________________________________________________________________
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c) a assistncia de profissional apressa a execuo das Cartas Rogatrias, embora no
constitua pr-requisito;
d) no exigida a autenticao consular no Pas Rogante;
e) nos casos de tomada de depoimento, indispensvel a formulao de quesitos pelo Juzo
Rogante;
f) somente sero aceitas para cumprimento as Cartas Rogatrias expedidas por rgo do
Poder Judicirio;
g) no aceita Cartas Rogatrias referentes a medidas executrias: penhora; seqestro; busca
e apreenso; averbao; priso - que deve ser feita pelo procedimento prprio - pedido de
extradio;
h) a homologao de sentena estrangeira depende da legislao do Estado;
i) nas citatrias: cheque de US$ 15.00 (quinze) dlares para cada uma das pessoas a ser
citada, em favor de "Treasurer of the United States", expedido pela Seo de Cmbio de
estabelecimento bancrio, nacional ou estrangeiro sediado no Brasil, cujo prazo de validade
de dois meses - caso ultrapasse tal tempo dever ser renovado;
j) nas interrogatrias: cheque de US$ 100,00 (cem) dlares, em favor de "Brazilian
Embassy", expedido pela Seo de Cmbio de estabelecimento bancrio, nacional ou
estrangeiro sediado no Brasil, cujo prazo de validade de dois meses - caso ultrapasse tal
perodo dever ser renovado: como cauo das custas - adianta-se que a diferena entre os
US$ 100.00 e as custas reais sero devolvidas ou cobradas a posteriori, conforme o caso;
k) as custas, nas Cartas Rogatrias expedidas em processos movidos pelo Ministrio
Pblico, sero pagas pela Embaixada do Brasil em Washington (Verba de Manunteno de
Chancelaria);
l) nas Cartas Rogatrias Citatrias com data certa, a apresentao ao Departamento de
Estado Norte-Americano s aceita com pelo menos 45 (quarenta e cinco) dias de
antecedncia data de audincia. Para maior segurana recomendvel que a audincia
seja designada com antecedncia de 240 (duzentos e quarenta) dias;
m) nas interrogatrias, os quesitos devero ser formulados pelo Juzo Rogante brasileiro e
constar do traslado em portugus e da traduo para o ingls;
n) em caso de citao, o Departamento de Estado Norte-Americano condiciona a
transmisso das Cartas Rogatrias concesso, pessoa a ser citada, pelo Juzo Rogante,
do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para contestao, a contar do recebimento de
comunicao judicial. Essa exigncia no conflita, na prtica, com os prazos estabelecidos
pela lei brasileira, j que estes ltimos s comeam a ser contados a partir da data em que
se juntar a Carta Rogatria cumprida aos autos de origem;
o) indispensvel 2 (dois) traslados originais da Carta Rogatria, incluindo a petio inicial e
demais documentos julgados necessrios pelo Juzo Rogante, em portugus;
p) indispensvel 2 (dois) traslados originais da traduo, por tradutor juramento, de todos
os documentos integrantes da Carta Rogatria;
q) necessrias 2 (duas) cpias dos traslados em portugus r) necessrias 2 (duas) cpias dos
traslados da traduo para o ingls.
__________________________________________________________________
590
11 - os pedidos de busca e apreenso de veculos no Paraguai obedecem ao Decreto n 97
560, de 08 de maro de 1989, in Dirio Oficial da Unio de 09 de seguinte, Seo I, que
promulgou o Acordo firmado pelo Brasil e pelo Paraguai sobre veculos roubados ou
furtados, aprovado pelo Decreto Legislativo n 73, de 02 de dezembro de 1988, pelo qual,
aps os trmites legais, o Consulado-Geral do Brasil em Assuno instrudo a gestionar,
junto com a Alfndega paraguaia, a apreenso e a restituio do veculo descrito;
12 - a prestao de Alimentos no Estrangeiro regida pela Conveno, aprovada pelo
Decreto Legislativo n l0, de 1958, e promulgada pelo Decreto n 56 826, de 02 de
setembro de 1965, in Dirio Oficial da Unio de 08 seguinte, sendo a Procuradoria-Geral da
Repblica a Autoridade Remetente e Instituio Intermediria;
13 - todo pedido de auxlio judicirio em matria penal endereado Sua, consoante
indicaes do Departamento Federal da Justia e Polcia da Confederao Sua, deve
respeitar as condies e conter as indicaes seguintes:
13.1 - Base legal:
a) Conveno europia de auxlio judicirio em matria penal de 20 abril de 1959 / outro
Acordo contendo as disposies sobre auxlio judicirio; ou
b) Tratado bilateral; ou
c) Declarao / acordo de reciprocidade.
13.2 - Autoridade requerente:
a) designar a autoridade encarregada do inqurito ou da investigao penal; e
b) indicar o rgo / a autoridade penal competente de onde se originou o pedido.
13.3 - Objeto do requerimento:
a) inqurito ou procedimento penal iniciado perante uma autoridade judiciria; ou
b) inqurito preliminar de uma autoridade encarregada da instruo das infraes dentro da
medida ou se possvel fazer apelao ao juiz penal no curso do procedimento estrangeiro.
13.4 - Pessoas demandadas / culpadas:
a) indicar, tambm, precisamente, de forma que possibilite a identificao da pessoa
demandada / culpada (nome; prenome, nacionalidade, data e lugar de nascimento,
profisso, endereo, etc.).
13.5 - Exposio dos fatos e qualificao jurdica:
a) descrever os fatos essenciais, indicando o lugar, a data e a maneira pela qual a infrao
foi cometida. Quando o estado dos fatos for complexo ou se aconteceu em co-autoria, um
resumo dos fatos principais; e
b) indicar a qualificao jurdica dos fatos (assassinato, roubo, estelionato, etc.).
13.6 - Motivo do requerimento:
a)demostrar a relao do processo estrangeiro com as medidas solicitadas;
b)indicar de forma precisa, as provas requeridas e as diligncias solicitadas(bloqueio da
conta x junto ao banco y);penhora / remessa dos documentos xy; oitiva da
testemunhas,etc.);
__________________________________________________________________
591
c)no caso de inquirir pessoas, elaborar um questionrio;
d)em caso de investigao, de busca, de penhora e de remessa, juntar um atestado da
legalidade das medidas do Estado requerente(no se aplica aos Estados com os quais no
existe acordo de auxlio judicirio em matria penal)
l3.7 - Aplicao do direito processual estrangeiro para a execuo(exceo):
a)mencionar a razo de se aplicar o dispositivo legal estrangeiro para a execuo; e
b)reproduzir o dispositivo legal em questo.
l3.8 - Presena de pessoas participantes ao procedimento desde a execuo (exceo):
a)justificar a presena da pessoa desde a execuo; e
b)descrever de maneira precisa a identidade e a funo da pessoa.
l3.9 - Forma de requerimento:
a)escrito:
b)a legalizao dos documentos oficiais no necessria.
l3.l0 - Lngua / traduo:
a)redigir o requerimento na lngua alem, francesa ou italiana; ou
b)juntar uma traduo em uma destas trs lnguas oficiais.
l3.ll - Formas de remessa:
a)por via diplomtica ao " Office Fdral de la Police du Dpartement de Justice e Police
Berne ",a no ser que uma outra forma de remessa seja conveniente(por intermdio do
Ministro da Justia ou por correspondncia direta com a autoridade requerida);
b)em caso de urgncia por intermdio da INTERPOL; o requerimento deve, ento, ser
confirmado, encaminhando o original pela via ordinria ao " Office Fdral de La Police ".
FERNANDO FONTOURA CARLOS EDUARDO
(in DOU de 16.08.1990, Seo I, pginas 15523/15524).

2
o
- Modelo Simplificado para Cartas Rogatrias Citatrias:
CARTA ROGATRIA
Processo N.......
Juzo Rogante:..........
Juzo Rogado: Ao Juzo Competente de.......(Pas Rogado) ou a quem suas vezes fizer e o
conhecimento desta deva pertencer.
O Exmo.(a) Sr.(a) Dr. (a) da Comarca de .............
FAZ SABER
__________________________________________________________________
592
JUSTIA d........ que perante este Juzo se processam regularmente os atos e termos da
ao de......, proposta por ..... contra ....., tudo de conformidade com as peas que seguem,
as quais ficam fazendo parte integrante desta rogatria.
FINALIDADE:
ADVERTNCIA: No sendo oportunamente contestada a ao, presumir-se-o aceitos
como verdadeiros os fatos articulados pelo autor, consoante previso legal.
PRAZO PARA DEFESA: ......... dias, contados da juntada da presente rogatria
devidamente cumprida nos autos do processo.
ADVOGADO (A) DO (A) AUTOR (A): ..........
ENCERRAMENTO: Assim, pelo que dos autos consta, expediu-se a presente, na qual roga
a Vossa Excelncia que, aps exarar o seu respeitvel "CUMPRA-SE", digne-se determinar
as diligncias para o seu inteiro cumprimento, com o que estar prestando relevantes
servios Justia, garantindo autoridade expedidora reciprocidade nos limites que a
legislao brasileira e os tratados pertinentes permitirem.
Dada e passada nesta cidade e comarca de .... , d ...... (UF), Repblica Federativa do Brasil,
aos ... dias do ms de.... do ano de ... . Eu, ... (cargo) ...... a digitei. Eu, ...... (cargo)...... a
conferi e subscrevo-a.
(assinatura do Juiz)

__________________________________________________________________
593

CAPTULO 13
DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO

1. Autonomia do direito processual civil e a sua distino com o procedimento.

Como j vimos, a autonomia do Direito Processual Civil surgiu
quando Blow distinguiu processo de procedimento, no ano de 1868. A
partir da, passou-se a conceber o processo como relao jurdica, em
detrimento da concepo procedimentalista de origem francesa.
1055
Mas,
nada obstante isto, j na Idade Mdia um jurista chamado Blgaro
concebeu o processo como relao jurdica, tendo como fonte inspiradora o
judicium romano, a que Blgaro definiu como: actus trium personarum:
judicis, actoris e rei. Foi exatamente esta idia medieval que fulcrou a base
da tese de se pensar o processo como relao jurdica angular. O processo
seria entendido ento, como relao jurdica trilateral (no sentido de que
possui trs sujeitos: parte autora, parte r e juiz, sem levar em conta as
figuras do terceiro interveniente e do Ministrio Pblico) de natureza no
mais privatstica, mas, publicista, o que tambm contou com a ajuda de

1055
FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela da evidncia (fundamentos da tutela antecipada). So Paulo:
Saraiva, p. 27-9. No mesmo sentido: NERY, Nelson Jnior. Princpios do processo civil na
constituio federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 21.
__________________________________________________________________
594
Blow, pois antes dele o processo nada mais era do que um mero
complemento do Direito Material.
1056

No Brasil, porm, a concepo do processo como relao jurdica foi obstada pela
maneira de concebermos o processo to somente enquanto mero procedimento (idia
francesa acerca do processo, at ento predominante), apesar de as influncias aqui
sedimentadas terem sido luso-hispnicas. Malgrado isto, a evoluo de nosso sistema
processual deve-se influncia que a tese de Blow exerceu sobre doutrinadores italianos,
espanhis e portugueses, infundindo, pois, nos nossos juristas suas idias.
1057

Entenda-se, pois, por processo, a relao jurdica tpica que envolve um conjunto
de atos realizados com o escopo de solucionar um conflito de interesses ocorrido
antecedentemente e, por procedimento, a maneira, a forma atravs da qual estes atos
realizam-se. Entre processo e procedimento verifica-se a seguinte simbiose: a finalidade do
processo consiste em compor o litgio, ao passo que a do procedimento a coordenao dos
atos processuais em busca daquela causa finalis. O procedimento constitui-se no aspecto
exterior do fenmeno processual, o processo revela-se como o movimento em sua forma
intrnseca.
1058

A finalidade do processo a composio de um conflito de interesses
denominado de lide -, e a forma pela qual essa resoluo efetiva-se consiste no
procedimento. Exemplificativamente: se A compra um terreno de B e este no lhe entrega o
imvel, A, no exerccio de um direito subjetivo seu, pode instaurar um processo contra B.
O processo, pois, ser o conjunto de atos, a partir da, praticados, judicialmente, com a
finalidade de verificar a quem assiste razo o Estado ir dizer o Direito, jus dicere =
jurisdio -, e, uma vez verificado isso, dar o Direito a quem o possui.
Entretanto, para que o processo forme-se validamente faz-se necessrio a
observncia das formalidades prescritas (exigidas) pela lei. Assim, diz o artigo 2 do
Cdigo de Processo Civil do Brasil que: Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno

1056
FUX, Luiz, Ibidem.
1057
Ibidem.
1058
Ibidem, p. 29.
__________________________________________________________________
595
quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais. Ao mesmo tempo
em que este artigo consagra o princpio processual do dispositivo o juiz no pode, por si
s, instaurar um processo contra algum, s pode agir para fazer atuar a jurisdio quando
provocado pelo interessado -, tambm determina que os atos processuais devem ser
praticados de acordo com as formas estabelecidas pela lei. Seguindo o nosso exemplo: para
que A obtivesse judicialmente o seu imvel, deveria peticionar requerer ao Judicirio.
Ento, de acordo com o artigo 282 do nosso CPC, deveria fazer sua petio de forma
escrita,
1059
atravs de advogado, contendo: I- o juiz ou tribunal a que dirigida; II- os
nomes, prenomes, estado civil, profisso, domicilio e residncia do autor e do ru, bem
como os demais requisitos requeridos pela lei. A petio inicial um ato processual da
parte, logo, para ser vlido, deve ser praticado como prescreve a lei, deve seguir o
procedimento determinado pela lei. Concluindo, materializao de um ato processual
atribui-se a denominao de procedimento.
Processo relao jurdica tendente uma sentena de mrito com
o escopo de resolver a lide. Na teoria geral do processo existem, como
espcies do gnero processo, as espcies processuais: civil, penal, penal-
militar, tributrio, trabalhista e administrativo.

2. Dos princpios orientadores do processo civil.

Falar de princpios processuais significa abordar as particularidades
orientadoras e informadoras da prpria Cincia do Direito Processual.
Somente os setores do conhecimento informados por princpios que
adquirem status de cincia.
1060
A principiologia, como veremos de forma
verticalizada no captulo dezesseis, representa um estgio prvio

1059
Exceto no caso dos juizados especiais.
1060
NERY, Nelson Jnior, op. cit. p. 21.
__________________________________________________________________
596
estruturao sistemtica de uma dada disciplina.
1061
Eles caracterizam o
prprio sistema processual adotado por determinado Estado, revelando-
lhe a vertente juspoltica e jusfilosfica de determinado pas.
1062

Princpio do dispositivo, previsto logo no artigo segundo do cdigo, em
combinao com o 262, parte inicial, assume a condio de princpio
norteador do processo civil, pelo qual nenhum juiz pode prestar a tutela
jurisdicional seno quando provocado pela parte ou pelo interessado, nos
casos e formas legais. Isto significa que um processo civil somente pode
iniciar-se atravs de uma petio. Porm, ao menos quatro excees podem
ser enumeradas: a primeira est descrita no artigo 989 do CPC, a permitir
que o juiz determine a abertura do inventrio quando as pessoas
legitimadas para tal no o fizerem; a segunda est no artigo 1129, a
permitir que o juiz ordene de ofcio a exibio de testamento, podendo
inclusive haver a busca e apreenso (com base no artigo 839 e seguintes) no
caso de descumprimento da ordem de exibio; a terceira est prevista no
artigo 1142, a permitir que o juiz ordene a arrecadao de bens da herana
jacente; a quarta est no artigo 1160, a permitir que o juiz inicie o
procedimento de arrecadao de bens do ausente, devendo, para tanto,
nomear-lhe curador. Mas destas quatro hipteses, na verdade apenas a do
artigo 989 constitui-se em caso de Jurisdio contenciosa, as demais esto
no ttulo II, do Livro IV, ou seja, so exemplos de procedimentos de
Jurisdio voluntria, na verdade de Jurisdio em sentido estrito no se
trata. Pois, ento, o nico caso de Jurisdio contenciosa a permitir a
quebra do princpio do dispositivo o do inventrio. Merece registro que o
artigo 797, c/c 798 do CPC, permite que o juiz conceda medidas cautelares,
de ofcio, quando houver fundado receio de que uma parte cause dano ao

1061
CRETELLA NETO, Jos. Fundamentos principiolgicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 4-5.
1062
FUX, Luiz, op. cit. p. 137.
__________________________________________________________________
597
direito da outra, antes do julgamento da lide (ao principal) leso grave e
de difcil reparao.
1063

O princpio do impulso oficial vincula-se e depende do primeiro. O artigo 262,
parte final, diz que o processo civil desenvolve-se por impulso oficial, isto , para iniciar
uma relao jurdica processual o juiz est impedido, ressalvada a exceo supra, mas
depois de instaurada ele pode dar-lhe o impulso necessrio ao bom e regular andamento da
causa, eis que isso representa dever imposto ao juiz e previsto no inciso II do artigo 125.
Princpio da incoao, que possibilita a impulso processual pelas partes
visando a fluio processual. Princpio da economia processual, pelo qual os
atos processuais devem ser praticados da forma mais econmica possvel
preservando, contudo, a segurana jurdica. Princpio da celeridade
processual, devidamente ungido ao anterior, determina que os atos sejam
praticados da maneira mais rpida possvel, mas, tambm, respeitando-se
a segurana das formas processuais. Trata-se do maior problema do
processo civil moderno, resolver a lide no mais breve tempo possvel.
Verdadeiros entraves consecuo deste desiderato so: 01- a grande
demanda judicial em descompasso com o reduzido nmero de juzes por
habitantes; 02- o grande leque de recursos, alis, o efeito suspensivo
recursal, ante a regra insculpida no artigo 558 do CPC, existe no apenas
para o agravo de instrumento, mas extensvel aos casos do artigo 520, que
trata dos efeitos da apelao especificando os casos nos quais ela deve ser
recebida pelo juiz.
Princpio da instrumentalidade das formas, previsto nos artigos 154 e 244,
orienta que os atos processuais no dependem de forma determinada,
exceto quando a prpria lei o exigir, e que se reputam vlidos os atos

1063
Sobre a ampliao dos poderes processuais do juiz, Jones Figueirdo assim observa o seu evolver
histrico: Modernamente, entretanto, procede-se uma profunda reviso do princpio, em face de
dever ser assegurado, em sua plenitude, o carter publicstico do processo que, em resumo, confere ao
juiz poderes mais amplos na direo do processo, a saber, dos valores e causas imanentes que nele
transitam, em dialtica da atuao da lei (fim do processo) que interessa no somente s partes.
ALVES, Jones Figueirdo. Da aplicao prtica dos princpios processuais. Uma proposta de estudo.
Recife: 1990, p. 20.
__________________________________________________________________
598
praticados de forma diversa da prevista em lei, ds que lhe alcance a
finalidade essencial. Mas no se confunda o princpio da instrumentalidade
das formas, que intrnseco ao processo, com a instrumentalidade do
processo, que extrnseca relao processual.
Princpio do contraditrio, pelo qual vedado ao juiz decidir sobre uma
pretenso sem ouvir a parte adversa.
1064
Assim, deve o ru ter
oportunidade de defender-se, devendo para tanto ser citado validamente.
Este princpio to importante que a sua afronta acarreta srias
conseqncias, uma ao sentenciada com vcio de citao pode ser
anulada, mesmo aps o fazimento de coisa julgada material, inclusive,
atravs da ao denominada de querela nulitatis, havendo divergncia na
doutrina apenas quanto ao prazo de sua propositura: para uma corrente,
como se trata de ao de carter pessoal estaria, ento, subordinada aos
prazos prescricionais da lei civil material; para outra corrente pode ser
exercida em qualquer tempo. O fato que por decorrncia desse princpio
o juiz deve manter a igualdade de tratamento das partes (princpio da
isonomia das partes), alis, ele decorre no apenas de leis, mas da prpria
Constituio Federal. Trata-se de uma garantia constitucional a ser
observada rigorosamente, tanto em processo judicial quanto
administrativo, como j estudamos no captulo 04. Sua observncia deve
existir inclusive no processo cautelar. De fato o processo cautelar contm
uma regra importantssima inscrita no artigo 804, no sentido de que o juiz
somente deve conceder medidas cautelares sem ouvir o ru, quando este,
sendo citado, puder torn-la ineficaz. Esta orientao encontra reforo no
artigo 797, segundo o qual, somente em casos excepcionais, expressamente
autorizados por lei, determinar o juiz medidas cautelares sem a audincia
das partes. A regra o contraditrio formar-se antes da concesso da
liminar em qualquer procedimento, at mesmo na execuo os atos
coercitivos requerem a prvia citao da parte executada, tanto que no se

1064
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. Vol II, p. 75.
__________________________________________________________________
599
admite a penhora sem a prvia citao do demandado.
1065
Na antecipao
de tutela licitamente defensvel a aplicao subsidiria do artigo 804,
mormente depois da reforma da lei n 10.444/02, que autorizou o juiz a
deferir medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado,
quando o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de
natureza cautelar, se presentes os respectivos pressupostos (artigo 273,
7
o
).
Princpio da livre convico do juiz, pelo qual o magistrado apreciar
livremente a prova produzida, desde que constante dos autos, devendo
apenas fundamentar na sentena os motivos que lhe formaram o
convencimento. Este princpio tambm est diretamente vinculado s
provas, mbito no qual no incide o princpio do dispositivo (artigo 131).
Princpio do dever de veracidade das partes, pelo qual, conforme o artigo
14, as partes e os seus procuradores devem expor os fatos de acordo com a
verdade, proceder com lealdade e boa-f, no formular defesa ou
pretenses desprovidas de fundamento, no produzir provas inteis ou
desnecessrias defesa ou declarao do direito. O descumprimento
desses deveres pode acarretar a condenao por litigncia de m-f
(artigos 14, 17 e 18).
Princpio da efetividade. A efetividade processual consiste na aptido
para se alcanar os fins em virtude dos quais foi institudo o processo.
1066

Dessa forma, podemos conceituar o princpio da efetividade processual
como sendo aquele que visa a restaurao da ordem jurdica material
violada ou ameaada de violao. Falar de efetividade processual, no
significa apenas mencionar a prestao jurisdicional adequada a cada

1065
Veja-se que o artigo 653 elege o arresto para quando o executado no for encontrado. Em seguida manda
que a citao faa-se por edital, se depois do arresto o oficial de justia procurando o devedor em trs
dias distintos num lapso de dez dias no o encontrar. S depois de citado o executado e exaurido o
prazo de vinte e quatro horas para nomeao de bens penhora in albis, que o arresto converter-se-
em penhora.
1066
__________________________________________________________________
600
espcie concreta, outrossim, significa referir-se tambm celeridade do
processo. que, modernamente, falar de efetividade importa em falar de
aplicao clere do Direito, no basta, como consabido, que se faa
justia, mas se faz necessrio criar condies para que a justia seja
prestada antes do perecimento do Direito. Dessa forma, v-se que o
princpio da efetividade vem respaldado em nosso ordenamento processual
civil nas aes cautelares, cuja finalidade a de resguardar o resultado til
do processo principal (artigos 796 e seguintes do CPC) e na tutela
antecipatria (artigos 273 e 461, ambos do CPC), que antecipa os efeitos da
providncia jurisdicional que somente ser outorgada ao final do processo
com a sentena final, bem como nas tutelas de segurana, v.g. nas aes de
mandado de segurana (lei n 1533/51).
Quando o assunto tutela de segurana, o princpio da efetividade
queda-se estritamente vinculado justia da deciso, ou seja, necessidade
de se proferir um comando o tanto quanto possvel aproximado da
realidade, o que se alcana pelo exame das provas carreadas aos autos do
processo. Sendo certo que nas tutelas de segurana no devem incidir os
postulados tradicionais acerca do nus da prova. Ainda quanto s tutelas
de segurana, outro fator importante quanto ao aspecto da efetividade
processual reside no fato da no suspensividade das decises judiciais,
quando da interposio de recursos.
1067
Veja-se que a despeito do efeito
suspensivo como decorrncia da interposio de certos recursos, o nosso
CPC adotou a regra de que havendo interposio de recurso dar-se- a
suspenso da deciso impugnada at que o tribunal profira o reexame da
matria.
1068

O sistema processual que adota a suspensividade dos efeitos de uma
deciso judicial denominado de sistema legal, pois a prpria lei que
impe a suspensividade como regra. De outro lado, existe o sistema

1067
Ibidem.
1068
Como exceo, constam as matrias do artigo 520 do CPC.
__________________________________________________________________
601
chamado de ope judicis, pelo qual fica a critrio do juiz que decidiu
conceder ou no efeito suspensivo deciso recorrida. O Brasil, como
vimos (artigo 520 do CPC), adota o primeiro sistema, o que,
indubitavelmente, constitui-se num srio entrave ao princpio da
efetividade processual, considerando-se a lastimvel morosidade do
Judicirio, o que no exclusividade do Brasil. Fala-se em segurana
jurdica e olvida-se da credibilidade do Poder Judicirio. Poder-se-ia
pensar em outorgar apelao uma sistemtica semelhante a do agravo,
permitindo-se ao magistrado de segunda instncia, em casos especficos,
atribuir-lhe efeito suspensivo. Isto sim, que a suspensividade fosse a
exceo, no a regra.
Princpio da economicidade. O risco do erro circunda os processos urgentes,
onde o magistrado decide, quase sempre, em sede de sumaria cognitio. Por princpio da
economicidade entenda-se como sendo aquele que pugna pelo meio menos oneroso da
execuo das decises judiciais, sendo lcito, inclusive, a exigncia de contra-cautela como
pressuposto para a efetivao do decisum. A incidncia deste princpio acentua-se nas aes
de segurana e cautelares, sendo expresso o CPC (artigo 804). Isto significa que todas as
vezes que o juiz tiver de decidir urgentemente faculta-se-lhe exigir da parte requerente uma
cauo, real ou fidejussria (pessoal), com o objetivo de ressarcir os danos que a parte
requerida, eventualmente, possa sofrer.
1069

Princpio da economia processual. Ungido ao princpio da economicidade
est o da economia processual. Este consta inclusive da exposio de motivos do nosso
CPC e significa que o juiz deve dirigir o processo colimando o mximo de resultado, tanto
quanto possvel, com o mnimo de esforo e de delonga processual. Os atos processuais
judiciais (artigo 162 do CPC) constituem-se de despachos e decises. Estas, ou so
interlocutrias, quando resolvem questes incidentes, ou so sentenas, quando ultimam o
processo com ou sem mrito (artigos 267 e 269 do CPC). A adoo do princpio da
economia processual implica em efetuar as decises de forma breve e concisa, sem se
olvidar dos requisitos mnimos exigidos pela lei processual (artigos 458-9 do CPC). Os

1069
__________________________________________________________________
602
juzes brasileiros esmeram-se em exarar em suas sentenas ensinamentos doutrinrios que,
se por um lado, demonstram cultura jurdica, por outro, exige um lapso maior de tempo em
suas elaboraes. Nos Estados Unidos, Norbet Wiener asseverara que as decises judiciais
deviam utilizar uma linguagem acessvel ao homem comum, que o destinatrio das
sentenas, pois que isso importa em ganho de tempo.
1070

Princpio da precluso secundum eventum litis. Este princpio justifica-se
na necessidade de ultrapassagem das fases processuais impostas pela dinmica da relao
processual, que para atingir o seu objetivo final, que a aplicao da lei material, tem como
pressuposto o caminhar dos atos processuais. Pois bem, o caminhar processual exige a
ultrapassagem das etapas do processo, para tanto, as falhas dos atos processuais devem ser
argveis em momento oportuno, sob pena de se quedarem preclusas. Por precluso, pois,
entenda-se o fenmeno processual pelo qual se veda a reabertura da discusso de etapas
processuais ultrapassadas, em razo do fator tempo. Vrios so os momentos processuais
em que o CPC estabeleceu a precluso, v.g., a vedao da modificao do pedido ou da
causa de pedir depois de o ru ser validamente citado, salvo com a sua concordncia, ds
que o processo ainda no esteja saneado (artigo 264); a proibio de rediscusso de causa j
decidida em outro processo, eficcia preclusiva da coisa julgada (artigo 474 do CPC).

3. Das espcies de procedimento.

De acordo com o artigo 272, o procedimento pode ser comum e especial. O
comum divide-se em ordinrio e sumrio. As disposies legais do procedimento ordinrio
aplicam-se subsidiariamente aos demais. A lei 9.099/95 criou o procedimento sumarssimo
para as causas que tramitam pelos juizados especiais cveis, embora as referncias
existentes nesta lei sobre o procedimento sumarssimo refiram-se ao procedimento criminal
e no cvel.

1070
WIENER, Norbert. Ciberntica e sociedade - o uso humano de seres humanos, p. 15.
__________________________________________________________________
603
O procedimento ordinrio abrange os processos regidos pelo livro I do CPC, mas
as suas regras aplicam-se subsidiariamente s demais espcies de processos, inclusive ao de
execuo, consoante disposio expressa do artigo 598. Quanto ao processo cautelar, o
pargrafo nico do artigo 803, quando diz que se houver contestao dever o juiz designar
audincia de instruo e julgamento, havendo necessidade de produo de prova, e nesse
caso aplicar-se-o as regras do processo de conhecimento do livro I. Tanto isto verdade
que na audincia de instruo e julgamento da cautelar recorre-se ao artigo 444, que, por
sua vez, trata exatamente do procedimento a ser seguido na audincia do processo de
conhecimento regido pelo procedimento ordinrio. Por essa razo as disposies do
processo de conhecimento, mais especificamente do procedimento ordinrio, aplicam-se a
todos os demais processos e procedimentos do CPC, inclusive os extravagantes. Contudo,
no h que se falar em procedimento ordinrio de execuo, nada obstante o artigo 274
consignar que o procedimento ordinrio reger-se- segundo as disposies dos Livros I e II.
Em razo do princpio da especificidade, para cada tipo de execuo haver um tipo
especfico de procedimento.
1071

3.1. Notcia histrica e classificao dos procedimentos.

O procedimento pode ser escrito ou oral. No direito romano o procedimento era, a
princpio, oral. Isso se verificou no perodo das legis actiones. No perodo da cognitio
extraordinaria, o procedimento adquiriu forma escrita em relao aos atos processuais mais
importantes, como a citao, a defesa e a sentena. Os debates em audincia continuavam
orais, todavia. Mas com a queda de Roma e com a invaso pelos brbaros, e como o
processo destes ainda era regido por procedimento inteiramente oral, isso repercutiu no
procedimento do processo romano. Depois, no ano de 1216, Inocncio III instituiu o
procedimento verbal escrito, ou seja, os escrives reduziam a termo as peas ditadas pelas

1071
Sobre este assunto, veja-se o item sete deste captulo.
__________________________________________________________________
604
partes, como petio inicial e defesa, e tambm os atos do juiz. Em seguida, no direito
portugus o procedimento tomou vrias formas: era totalmente oral nas causas de valor at
400 ris e nas infraes de polcia municipal. Nestes casos o escrivo apenas tomava por
termo, em livro de protocolo, um resumo dos atos praticados e da sentena do juiz; eram
verbais-escritos os procedimentos de possessrias de fora nova, ao de depsito, guarda,
etc. As partes ditavam os seus atos e o escrivo os documentava, o mesmo ocorrendo com
os atos do juiz; escritos eram os procedimentos ordinrio e sumrio, onde todos os atos
eram redigidos de forma escrita; os procedimentos orais desapareceram e a regra atual de
que o procedimento escrito, quanto sua forma, sendo, porm, permitido parte r
oferecer defesa oral em audincia nas causas que tramitam pelo sumrio, assim como nas
causas em tramitao pelos juizados especiais cveis, onde at a petio inicial pode ser
oral. Mas tanto num caso quanto noutro, um funcionrio do judicirio reduzir a termo os
atos verbais.
1072

Contraposto em relao pretenso e em conformidade com a tutela jurisdicional,
o procedimento pode ser: 01- nas tutelas cognitivas, cuja finalidade a de resolver o
conflito de interesses que motivou o processo, o procedimento comum ou especial (artigo
272).
Comum o procedimento verificado nas aes de conhecimento que tramitam em
conformidade com as disposies do livro I, do cdigo de processo civil, e pode ser
ordinrio e sumrio. Ser sumrio tanto em razo da matria quanto em razo do valor.
Ser sumrio pela matria nas causas, qualquer que seja o valor: a) de arrendamento rural e
de parceria agrcola; b) de cobrana ao condmino de quaisquer quantias devidas ao
condomnio; c) de ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico; d) de
ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via terrestre; e) de cobrana de
seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veculo ressalvados os casos de
processo de execuo; f) de cobrana de honorrios dos profissionais liberais, ressalvado o
disposto em legislao especial; g) nos demais casos previstos em lei. Ser sumrio pelo
valor nas causas cujo valor no exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salrio mnimo.
1073

1072
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. Vol II, p. 83-4.
1073
O valor da alada do sumrio foi alterado pela lei n 10.444/02.
__________________________________________________________________
605
O procedimento sumrio no pode ser aplicado para solucionar controvrsias pertinentes ao
estado e capacidade das pessoas.
Especial o procedimento observado nas aes de conhecimento que tramitam em
conformidade com o livro IV do CPC, e subdivide-se em: procedimentos especiais de
jurisdio contenciosa, ou seja: 01- da consignao em pagamento (890-900); da ao de
depsito (901-906); 02- da ao de anulao e substituio de ttulos ao portador (907 a
913); 03- da ao de prestao de contas (914 a 919); 04- das aes possessrias (920 a
933); 05- da ao de nunciao de obra nova (934 a 940); 06- da ao de usucapio de
terras particulares (941 a 945); 07- da ao de diviso e da demarcao de terras
particulares (946 a 981); 08- do inventrio e da partilha (982 a 1.045); 09- dos embargos de
terceiro (1.046 a 1.054); 10- da habilitao (1.055 a 1.062); 11- da restaurao de autos
(1.063 a 1.069); 12- das vendas a crdito com reserva de domnio (1.070 a 1.071); 13- do
juzo arbitral (1.072 a 1.102); 14- da ao monitria (1.102a a 1.102c); e procedimentos
especiais de jurisdio voluntria, ou seja: 01- das alienaes judiciais (1.113 a 1.119);
02- da separao consensual (1.120 a 1.124); 03- dos testamentos e codicilos (1.125 a
1.141); 04- da herana jacente (1.142 a 1.158); 05- dos bens dos ausentes (1.159 a 1.169);
06- das coisas vagas (1.170 a 1.176); 07- da curatela dos interditos (1.177 a 1.186); 08- das
disposies comuns tutela e curatela (1.187 a 1.198); 09- da organizao e da
fiscalizao das fundaes (1.199 a 1.204); 10- da especializao da hipoteca legal (1.205 a
1.210).

3.2. Procedimento escrito e oral:
os princpios da oralidade, da imediao e da concentrao da causa.

Escrito o procedimento no qual todos os atos so praticados em peas escritas,
como ocorria at a vigncia de nosso CPC de 1939. Como registra Amaral Santos, at
mesmo os depoimentos das partes e testemunhas podiam ser apresentados por escrito, com
__________________________________________________________________
606
inteiro desprezo forma oral.
1074
Mas, Buzaid, depois de consignar que o ideal seria
atingir-se um procedimento inteiramente oral, explica que o atual cdigo de processo civil
manteve o sistema do cdigo de 1939, contudo, mitigando-lhe o rigor com a finalidade de
atender a peculiaridades decorrentes da extenso territorial do Brasil.
1075
Oral o
procedimento em que os atos processuais so praticados verbalmente na presena do juiz,
como ocorria com o processo romano inicial e o germnico.
1076
Na atualidade o
procedimento oral no despreza a forma escrita, havendo uma espcie de preponderncia de
atos processuais escritos, em razo do princpio da documentao dos atos processuais. O
que hoje caracteriza o procedimento como sendo oral que nos principais momentos
processuais prevalece a prtica de atos orais, porque a forma mais eficaz de se chegar
verdade dos fatos. Ento, oral o procedimento adotado pelo atual CPC, como ocorria com
o anterior, mas mitigando-se o rigor da forma escrita.
1077

Fala-se ento num verdadeiro sistema da oralidade, sem desprezo aos atos escritos,
a albergar alguns princpios informativos, so eles: 01- o princpio da oralidade decorre
da predominncia da palavra falada sobre a escrita na prtica dos atos processuais e se
manifesta na produo das provas, como os depoimentos das partes, das testemunhas, o
resumo do laudo pericial feito em audincia, os debates dos representantes das partes
depois de instruda a causa; 02- princpio da imediao que na verdade vincula-se ao da
identidade fsica do juiz - pelo qual o juiz que deve prolatar a sentena deve ser aquele que
teve contato com as provas produzidas; 03- princpio da concentrao da causa pelo
qual, deve-se fazer o possvel para que as provas a serem produzidas realizem-se numa s
audincia, ou em poucas sesses de audincia, sendo seguido pelos debates finais.
1078

Sobre o princpio da identidade fsica do juiz, deve-se fazer uma observao
importante. Esse princpio exigia que o juiz sentenciante fosse o mesmo que iniciou a

1074
1075
BUZAID, Alfredo. Exposio de motivos do cdigo de processo civil. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 8.
1076
1077
Apesar de BUZAID haver consignado na sua exposio de motivos do atual CPC (vide op. cit. p. 8) que
uma das caractersticas do procedimento oral a irrecorribilidade das decises interlocutrias, isso
deve ser entendido como regra ideal, juzo abstrato, pois contra as decises interlocutrias cabe
agravo (por instrumento ou retido), j que o artigo 504 apenas excluiu do mbito dos recursos os
despachos de mero expediente.
1078
Ibidem.
__________________________________________________________________
607
audincia de instruo e julgamento, mas o que o atual artigo 132 diz : O juiz, titular ou
substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado,
afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos
ao seu sucessor. Em todo caso o juiz que ir julgar o processo pode mandar repetir a
produo da prova j produzida, como est escrito no pargrafo nico deste artigo.
Alguns pronunciamentos da jurisprudncia sobre o tema merecem registro.
Primeiro, veja-se que quando o juiz sentencia, pelo princpio da identidade fsica do juiz,
ser ele quem decidir os embargos de declarao, salvo se promovido ou afastado do
cargo, mas se se trata de juiz substituto que de passagem por uma vara julga uma causa e
depois se interpe embargos de declarao contra a sentena, ser aquele que prolatou a
sentena que decidir os embargos. Neste mesmo sentido se o tribunal anular a sentena,
quem deve prolatar a outra substitutiva mesmo juiz sentenciante (RJTJESP 83/309).
Quanto s frias do juiz que instruiu a causa, isso no se constitui em motivo suficiente
para quebra do princpio, ser ele mesmo quem julgar o processo (RT 660/124. RT
500/191, RTJE 127/173). Tudo isso decorre do fato de o Superior Tribunal de Justia
entender que a natureza da competncia do juiz que conclui a audincia absoluta por se
tratar de competncia funcional.
1079
Em alguns casos, porm, no se aplica o princpio da
identidade fsica do juiz: processos de Jurisdio voluntria, porque no h lide (RT
502/76, RTJE 130/183); processos falimentares (RJTJESP 63/265); aos mandados de
segurana (RT 467/88); - s justificaes de posse (RJTJESP 46/215).
1080
E ainda nos
juizados especiais cveis.

4. Do procedimento sumrio.

1079
Neste sentido a 4
a
turma do STJ, decidiu que a incompetncia do juiz auxiliar (cooperador) argvel
independentemente de exceo (STJ -4 Turma, REsp 23.699-3-MG, rel. Min. Athos Carneiro, j.
22.9.92, deram provimento, v.u., DJU 19.10.92, p. 18.248, 1 col., em.). NEGRO, Theotonio, op. cit.
anotao ao artigo 132.
1080
Ibidem.
__________________________________________________________________
608
O sumarssimo, como era denominado no incio da vigncia do CPC, e que hoje
foi transmudado para sumrio, foi estabelecido em considerao simplificao dos atos
processuais, de forma a possibilitar que as demandas fossem processadas e decididas no
mais breve espao de tempo possvel.
1081
Pode, como j adiantamos acima, ser classificado
em razo da matria e do valor. Vejamos agora as demandas que, em razo da matria,
tramitam pelo sumrio, independentemente do valor:
a) de arrendamento rural e de parceria agrcola - Nem todas as causas
relacionadas com estas matrias seguiro o procedimento sumrio. Se se tratar de ao de
despejo no seguir o sumrio porque o decreto 59566/66, que regulamentou o Estatuto da
Terra, que versa sobre as aes referentes ao arrendamento rural e parceria agrcola,
continua em vigor. A jurisprudncia j se sedimentou no sentido de que nesses casos a ao
cabvel no a de reintegrao de posse, mas sim a de despejo.
1082
Isso decorre do artigo 32
do decreto supra, que determina que s ser concedido o despejo nos seguintes casos: I -
trmino do prazo contratual ou de sua renovao; II - se o arrendatrio subarrendar, ceder
ou emprestar o imvel rural, no todo ou em parte, sem o prvio e expresso consentimento
do arrendador; III - se o arrendatrio no pagar o aluguel ou renda no prazo convencionado;
IV - dano causado gleba arrendada ou s colheitas, provado o dolo ou culpa do
arrendatrio; V - se o arrendatrio mudar a destinao do imvel rural; VI - abandono total
ou parcial do cultivo; VII - inobservncia das normas obrigatrias fixadas no art. 13 deste
Regulamento; VIII - nos casos de pedido de retomada, permitidos e previstos em lei e neste
regulamento, comprovada em juzo a sinceridade do pedido; IX - se o arrendatrio infringir
obrigao legal, ou cometer infrao grave de obrigao contratual. Tambm seguiro o
sumrio as aes referentes parceria pecuria, agroindustrial e extrativa;
1083

b) de cobrana ao condmino de quaisquer quantias devidas ao condomnio
A expresso condomnio est empregada em sentido amplo, a abranger, pois, tanto o
condomnio do CC quanto o de prdios regulado pela lei 4.591/64.
1084
Note-se que esta

1081
BUZAID, Alfredo. Exposio de motivos do cdigo de processo civil. So Paulo: Saraiva, 2002, 8.
1082
Cabe despejo, e no reintegrao de posse, contra arrendatrio rural (RJTAMG 26/267) ou parceiro
agrcola (RJTAMG 32/98). NEGRO, Theotonio, op. cit. nota ao artigo 275.
1083
Ibidem.
1084
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. vol. II, p. 114.
__________________________________________________________________
609
alnea do artigo 275 no cuida da ao do condmino contra o condomnio, pois esta s
seguir pelo sumrio se o seu valor enquadrar-se na alada, pela matria jamais. Apenas se
refere s aes do condomnio contra o condmino. Se o condmino locador pretender
cobrar do locatrio dbitos condominiais, decorrentes de contrato de locao, no poder
servi-se do sumrio, dever utilizar-se da ao de execuo com base no artigo 585, IV, se
ttulo executivo lquido, certo e exigvel, ou, se detiver ttulo no executivo, pode recorrer
monitoria, ou, ainda, se no possuir ttulo capaz de embasar execuo ou monitoria, poder
servir-se de ao de cobrana de rito ordinrio. Em sentido diametralmente oposto, se o
locatrio pretende pagar e o locador ou condomnio recusa-se injustamente a receber, ele
tem a ao de consignao em pagamento prevista no artigo 67 da lei do inquilinato (lei
8245/91);
1085

c) de ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico Estas expresses
(prdio urbano ou rstico) devem ser tomadas em sentido amplo, a compreender o solo, as
construes, as plantaes, as pertenas e acesses.
1086
O STJ, sob a relatoria de Athos
Gusmo Carneiro, j admitiu o sumrio para ao que pretendia cobrar danos causados em
plantaes existentes em prdio rstico (cf., agr. 8438, PR, de 21/05/91, DOU de
10/06/91);
1087

d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via
terrestre As causas referentes a acidentes martimos, ferrovirios e aeronuticos, pelo
exclusivo critrio da matria, no podem tramitar pelo sumrio. Nada impede, porm, que
uma dessas causas tramite pelo sumrio, se tiver valor enquadrado na alada de sessenta
salrios mnimos. No interessa a natureza do dano causado, seja material, seja pessoal,
seguir o sumrio se decorrente de acidente de veculo terrestre, qualquer que seja o valor;
e) de cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de
veculo, ressalvados os casos de processo de execuo Aqui no interessa que o seguro
seja obrigatrio ou facultativo, em havendo o sinistro de acidente de veculo ser o rito

1085
NEGRO, Theotonio, op. cit. nota ao artigo 275.
1086
PASSOS. J. J. Calmon de. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. III. 7. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1992, p. 88. No mesmo sentido: AMARAL SANTOS, op. cit. p. 114.
1087
__________________________________________________________________
610
sumrio o que deve ser observado. Neste inciso a lei no fez qualquer restrio ao tipo de
veculo, logo, independe que se trate de veculo martimo ou aeronutico, qualquer que seja
a espcie o procedimento ser sumrio.
1088
A referncia ao processo de execuo deve-se
ao fato de o inciso III do artigo 585, fazer expressa meno aos contratos de seguro de vida
e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade. Nestes casos o rito ser o de
execuo e no o sumrio, processo ser de natureza executiva e no cognitiva. O requisito
para que haja execuo a existncia do ttulo executivo, ou seja, a aplice. Tanto que o
extinto tribunal de alada do Estado de So Paulo, j havia sumulado a questo no sentido
de que a aplice de seguro acompanhada de documento mdico indicando o grau de
incapacidade da vtima ttulo executivo extrajudicial (enunciado n 26);
1089

f) de cobrana de honorrios dos profissionais liberais, ressalvado o disposto
em legislao especial A jurisprudncia entende que no se aplica este dispositivo s
pessoas jurdicas, aos tradutores pblicos e intrpretes comerciais, bem como aos
corretores, porque no so considerados profissionais liberais.
1090
A ressalva legislao
especial deve ser entendida como feita ao Estatuto dos Advogados do Brasil. O artigo 22 do
EAB confere aos inscritos na OAB, direito: aos honorrios convencionados, aos fixados por
arbitramento judicial e aos de sucumbncia. O artigo 23 diz que os honorrios includos na
condenao, por arbitramento ou por sucumbncia, pertencem ao advogado, tendo este
direito autnomo para executar a sentena nesta parte. O montante decorrente de contrato
de honorrios advocatcios constitui-se em crdito privilegiado na falncia, concordata,
concurso de credores, insolvncia civil e liqidao extrajudicial;
g) nos demais casos previstos em lei So exemplos citados por Amaral Santos:
as aes de acidentes do trabalho (lei 8213/91), cuja competncia pertence ao juiz de direito
em face da responsabilidade civil, e, sobretudo, pela expressa excluso do inciso I do artigo
109 da Constituio Federal; as aes revisionais de aluguel (lei 8.245/91); aes de
adjudicao compulsria (Decreto-lei n 59/37); aes discriminatrias (lei 6.383/76);
aes entre representantes comerciais autnomos e representados (lei 4.886/65); aes de

1088
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. vol. II, p.115.
1089
1090
Ibidem.
__________________________________________________________________
611
retificao de registro civil (lei 6.015/73).
1091
Theotonio Negro acrescenta: aes
decorrentes de danos pessoais causados por embarcaes ou sua carga (lei 8.374/91); casos
de responsabilidade civil em direito aeronutico (lei 7.565/86); a ao de usucapio
especial, mas de forma sui generis (lei 6.969/81).
1092

Existe uma discusso doutrinria se estas causas, em face do advento da lei
9.099/95, ainda poderiam tramitar pelo procedimento sumrio do CPC. Theotonio Negro,
por exemplo, entende que o artigo 3 dessa lei excluiu do processo civil comum a
competncia para process-las e julg-las. Outra corrente, que entendemos acertada,
defende que o juizado opcional, cabendo parte autora a faculdade de escolha entre o
sumrio do CPC e o procedimento da lei 9.099/95. Neste sentido foi a concluso do
Boletim da Associao dos Advogados do Estado de So Paulo, inteiramente correta
porque o referido artigo 3
o
, ao atribuir competncia ao juizado para processar e julgar estas
causas, no excluiu a do CPC.
1093

Pelo valor, tramitaro pelo sumrio as causas que no ultrapassem sessenta vezes o
maior salrio mnimo vigente no Brasil, independentemente da matria. Relembre-se que a
competncia em razo do valor relativa, logo, em face do disposto no artigo 111,
derrogvel por conveno das partes. Mas isso no envolve as causas que devem observar o
procedimento especial. Em sendo previsto procedimento especial no livro IV do CPC, ele
se impe em detrimento do sumrio, quando o critrio for apenas o valor. Diz o artigo 258:
A toda causa ser atribudo um valor certo, ainda que no tenha contedo econmico
imediato. Trata-se de matria de ordem pblica podendo o juiz determinar, de ofcio, a
alterao do valor erroneamente atribudo causa, mas se a parte contrria no o impugnar
nos prazos e formas legais, preclui, para ela o direito de discutir a matria.
1094

A redao do inciso I do artigo 275, anterior reforma da lei n 10.444/02, era a
seguinte: nas causas, cujo valor no exceder 20 (vinte) vezes o maior salrio mnimo
vigente no Pas. Esta lei alterou o dispositivo, prescrevendo: nas causas cujo valor no

1091
1092
1093
Ibidem.
1094
Ibidem.
__________________________________________________________________
612
exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salrio mnimo. A alterao no se restringiu
alada, mas suprimiu a vinculao de o salrio mnimo indexador ser o maior do Brasil.
Defensvel, pois que se tome como parmetro para estipulao do valor da alada aquele
do Estado da Federao de valor mais elevado.

4.1. A prtica dos atos processuais no procedimento sumrio.

Como todo e qualquer procedimento regulado pelo CPC, o sumrio inicia-se
atravs de petio inicial escrita. A petio inicial do sumrio deve conter, alm dos
requisitos exigidos para o procedimento ordinrio (artigo 282-3), os prescritos pelo artigo
276 do CPC: 01- rol de testemunhas; 02- quesitos para realizao de prova pericial, bem
como indicao de assistente tcnico. No ordinrio, aps a alterao procedida pela lei n
10.358/01 no artigo 407, a parte pode apresentar o seu rol de testemunhas no prazo que o
juiz fixar ao designar a data da audincia, precisando-lhes o nome, profisso, residncia e o
local de trabalho. Antes desta lei a parte podia apresentar o seu rol at cinco dias antes da
audincia. Agora, o juiz quem fixa o prazo e se ele se omitir, o rol deve ser apresentado
em at 10 (dez) dias antes da audincia. evidente que tambm no sumrio deve a parte
precisar nome, profisso e residncia de suas testemunhas. A limitao quanto ao nmero
de testemunhas s existe em relao ao ordinrio (pargrafo nico do artigo 407): dez
testemunhas, para cada parte. Porm, quando forem arroladas mais de trs, para a prova de
cada fato, o juiz pode dispensar as demais. Como o sumrio omisso em relao ao nmero
de testemunhas, h quem afirme que o mximo seria de trs por analogia do disposto no
artigo 34 da lei 9.099/95 (juizados especiais cveis).
1095
Pensamos que se a lei
expressamente no restringiu o nmero mximo de testemunhas do sumrio a regra
analgica a ser aplicada no emana da lei dos juizados especiais cveis, mormente pelo fato
de que este procedimento destina-se a processos de menor grau de complexidade, o que no

1095
Diz Theotonio Negro: A lei no previu um nmero mximo de testemunhas, nem para o autor, nem
para o ru. Por analogia, deve aplicar-se o art. 34 da LJE: no podem ser ouvidas mais de trs
testemunhas, para cada uma das partes; mas lcito arrolar nmero maior, contanto que no sejam
ouvidas mais de trs. NEGRO, Theotonio, op. cit. nota n 03, artigo 276.
__________________________________________________________________
613
pode ser afirmado em relao ao sumrio, mxime se for adotado em razo da matria.
Tanto isto nos parece correto que o artigo 277, 5, prev a possibilidade de o juiz
converter o procedimento sumrio para o ordinrio quando houver necessidade de produo
de prova tcnica de maior complexidade.
1096

Em relao aos documentos, antes da reforma da lei 9.245/95, o sumrio exigia
que a parte autora anexasse desde logo petio inicial, quando da propositura, os
documentos, indispensveis ou no. Agora esta exigncia no mais existe, aplicando-se as
regras do procedimento ordinrio. O artigo 396, diz que compete parte instruir a petio
inicial, ou a resposta, com os documentos destinados a provar-lhes as alegaes. Esta regra
serve tanto para o rito ordinrio, quanto para o sumrio. Se indispensveis, os documentos
devem ser apresentados com a petio inicial, como ocorre com o previsto pelo artigo 283.
Se dispensveis, podem ser apresentados a qualquer tempo, aplicando-se a regra do artigo
397, ds que destinados a fazer prova de fatos ocorridos posteriormente aos articulados, ou
para contrap-los aos que foram produzidos nos autos. Alis, o STJ, neste sentido, j
decidiu que mesmo no sumrio possvel juntar-se aos autos novos documentos se no
forem indispensveis propositura, e, mormente, se no causarem prejuzo parte
adversa.
1097

Distribuda a petio inicial, o juiz poder adotar algumas atitudes: 01- se houver
defeito sanvel, aplica-se o disposto no artigo 284, ofertando-se prazo de dez dias para
emenda ou complementao. Atendendo o autor ao exigido, segue-se com o andamento do
feito; 02 - se houver defeito insanvel, vislumbrado pelo artigo 295 do CPC, o juiz deve
indeferir a petio inicial de plano, arrimando-se tambm no artigo 267. Mas este
indeferimento de plano deve ser evitado tanto quanto possvel, eis que a finalidade do
processo a de resolver a lide, o que induz ao desapego excessivo s formas processuais;

1096
Sobre o nmero de testemunhas vide captulo 14, item 13.
1097
"No se tratando de documentos indispensveis propositura da ao, admite-se possam ser juntados
fora da oportunidade prevista no art. 276 do CPC, desde que disso no resulte prejuzo para a defesa
da outra parte" (STJ -3 Turma, REsp 16.957-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 30.3.92, no
conheceram, v.u., DJU 13.4.92, p. 4.998, 2 col., em.). NEGRO, Theotonio, op. cit. nota ao artigo
275-6.
__________________________________________________________________
614
03 pode ser que haja pedido de antecipao de tutela ou de medida cautelar.
1098
Nesse
caso, admite-se que o juiz conceda liminar (deciso interlocutria mista, no caso da tutela
antecipada), sem ouvir o ru. Mas isso s hoje possvel apenas naquelas hipteses nas
quais se o ru tomar conhecimento da ao puder torn-la ineficaz. Defendemos a aplicao
analgica do artigo 804 do CPC, para as tutelas antecipatrias, como forma de efetivar o
princpio do contraditrio vislumbrado pelo artigo 5 da Constituio Federal. Ou seja, a
regra que as decises judiciais e administrativas s devem efetivar-se oportunizando o
direito de defesa; 04- em ordem a petio inicial dever o juiz designar, ou mandar que a
secretaria do juzo designe, data para audincia de conciliao que dever realizar-se no
prazo de trinta dias. No mesmo ato deve determinar a citao do ru. Esta deve ser recebida
pelo ru (no por outra pessoa, quando se tratar de pessoa natural) com pelo menos dez dias
de antecedncia da data. O mandado citatrio deve fazer meno ao dia, hora e lugar, em
que se realizar a audincia, sob pena de nulidade por cerceamento do direito de defesa. Se,
entretanto, o ru for a Fazenda Pblica (incluindo a o Ministrio Pblico) os prazos contar-
se-o em dobro. No se aplica o artigo 188, que determina a contagem em qudruplo para o
oferecimento da defesa quando for r a Fazenda Pblica, autarquias e fundaes pblicas.
Alis, o artigo 277, que impe estas regras, no se refere s autarquias ou fundaes
pblicas, donde se conclui que o benefcio do prazo dobrado no lhes alcana. A data de
fluncia deste prazo (de dez dias) divide o STJ: h precedente no sentido de que se conta da
data em que ocorrer o ato citatrio, e no da data da juntada do mandado aos autos; assim
como tambm h entendimento no sentido de que se aplica o artigo 241, I, do CPC, que
determina a contagem do prazo da data da juntada aos autos do mandado, ou da carta com
aviso de recepo, o que nos parece mais acertado, considerando toda a sistemtica que,
inclusive no processo cautelar e nos embargos execuo, manda que se conte o prazo da
data da juntada. Mas certo que se houver litisconsortes com procuradores diferentes,
aplica-se o artigo 191, que determina a contagem em dobro do prazo para a defesa e, de
uma maneira geral, para falar nos autos. Detalhe importante refere-se fluncia deste prazo
na supervenincia de frias forenses. Isso nada influi no andamento dos processos que

1098
A lei 10.444/02 acrescentou ao artigo 273 o 7
o
: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer
providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir
a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado".
__________________________________________________________________
615
tramitam pelo sumrio, pois o inciso II do artigo 174 expressamente determina que as frias
forenses no suspendem as causas do sumrio.

4.2. Da audincia de conciliao; defesas; instruo e julgamento.

A audincia de conciliao prevista no artigo 277 deve obedecer aos princpios da
publicidade, salvo se conforme o artigo 155, o juiz determinar que o processo tramite em
segredo de justia. Esta determinao, no sumrio, s ser possvel pelo motivo de
exigncia do interesse pblico (inciso I). Jamais poder motivar-se nos casos do inciso II do
artigo 155, porque as aes ali mencionadas no podem seguir o sumrio. A lei prev que o
juiz poder ser auxiliado por conciliador, cujo acesso ao cargo deve dar-se por concurso
pblico, embora no o diga a lei, mas por obedincia ao princpio da moralidade
administrativa estabelecido no artigo 37 da Constituio Federal. Havendo xito na
conciliao, ela dever ser reduzida a termo e homologada por sentena do juiz. O
conciliador no sentencia, apenas pode dirigir os trabalhos suasrios, mas que tem se
verificado de grande utilidade prtica nas estatsticas judiciais.
Se o ru no comparecer audincia pode ser que os fatos alegados na inicial
sejam tidos por verdadeiros. Isso, porm, nem sempre ocorrer. Em primeiro lugar
necessrio que tal advertncia conste expressamente do mandado citatrio, pois se no
constar no ocorrero os efeitos da revelia, mesmo que o ru no conteste. Segundo,
tambm no ocorrero os efeitos da revelia, se o ru for incapaz e no tiver representante
legal, ou, o tendo, se os seus interesses colidirem com os daquele, e ainda se tiver sido
citado por edital ou por hora certa ou se estiver preso. que nesses casos o artigo 9
o
obriga
o juiz a nomear curador especial ao revel. A jurisprudncia, por sua vez, entende que este
curador nomeado pelo juiz tem a obrigao de apresentar defesa sob pena de nulidade
processual absoluta. Terceiro, ainda que nada disso ocorra pode ser que no se aplique a
pena de confisso. O prprio artigo 277, 2
o
, diz que isso acontecer se o contrrio resultar
da prova dos autos. que a revelia presuno adstrita matria ftica, e mais: trata-se de
__________________________________________________________________
616
presuno meramente relativa podendo o ru mesmo sendo revel ser vencedor na demanda.
De toda sorte diz aquele 2
o
que o juiz deve prolatar desde logo a sentena. Esta prolatao
imediata no se aplica nas hipteses retro, que exijam a nomeao de curador, o que
lgico.
As partes podem comparecer pessoalmente ou fazer-se presentar atravs de
prepostos com poderes para transigir. No apenas por prepostos, mas tambm,
alternativamente, por preposto ou por advogado com poderes para transigir. Este
entendimento vigia ainda quando da poca do sumarssimo e a jurisprudncia o manteve na
vigncia do sumrio. Mas se o advogado da parte r no comparecer, sua defesa no deve
ser considerada, conforme restou assentado no simpsio de Curitiba de 1975, e seguido por
acrdo publicado em RT 482/271 e JTA 84/421. Na audincia mesma dever o juiz
decidir sobre os incidentes processuais que eventualmente possam surgir, como a
impugnao ao valor da causa, ou a controvrsia sobre a natureza da demanda e, se
entender necessrio, pode determinar a converso do procedimento sumrio para ordinrio.
Esta converso verificar-se- sempre que a causa exigir a produo de prova tcnica de
maior complexidade.
Se a conciliao no lograr xito e se no for caso de o juiz sentenciar por revelia,
ou para indeferir a petio inicial, dever o ru apresentar sua defesa. A defesa no sumrio
diferencia-se da do ordinrio pela forma: naquele ela pode ser escrita ou oral; neste
(ordinrio) apenas pode ser escrita. Diferencia-se ainda pelo fato de haver obrigatoriedade
da apresentao do rol de testemunhas, na prpria contestao. No ordinrio, como vimos
acima, isso pode ocorrer em momento posterior. Tambm em relao percia (que,
conforme o artigo 420, envolve vistorias, exames e avaliaes) as defesas so distintas. No
ordinrio no h obrigatoriedade de o ru indicar desde logo o assistente tcnico e formular
quesitos, mas no sumrio isso um nus, que se inobservado resulta em perda do direito de
exigir tal prova, no se poder dizer que houve cerceamento ao direito de defesa, como
poderia acontecer no ordinrio. No sumrio, antes da vigncia da lei n 10.444/02, o perito
tinha o dever de entregar o seu laudo no prazo de quinze dias, como dizia o inciso II, do
artigo 280. Esta lei, contudo, alterou o artigo 280 e suprimiu a especializao procedimental
__________________________________________________________________
617
quanto a este aspecto da percia.
1099
No ordinrio, consoante o 1
o
do artigo 420, ser o
juiz que determinar o prazo para o perito entregar o seu laudo.
Na defesa do sumrio, o ru dever impugnar o valor da causa e, embora no haja
previso no artigo 301, neste caso dever faz-lo atravs de preliminar de contestao. As
defesas processuais so: contestao, excees e reconveno, como est escrito no artigo
297. As excees, segundo o artigo 305, nas suas trs espcies podem ser utilizadas pela
parte interessada no prazo de quinze dias, contados do fato que ocasionou a incompetncia
relativa, o impedimento ou a suspeio (as trs espcies de excees). Mas, neste particular
a jurisprudncia dividida: uma corrente entende que as excees devem ser apresentadas,
no sumrio, no prazo da defesa, ou seja, at a audincia (RT 547/25. 482/71); outra, muito
mais coerente, sem sombra de dvida, entende que devem ser apresentadas no prazo de
quinze dias contados na forma do artigo 241 (RJTJESP 43/177 128/307). que nem
sempre o motivo que resulta na incompetncia relativa, suspeio ou impedimento,
vislumbrvel no momento da apresentao da defesa, que ocorre na audincia. E se
ocorresse depois? Ficaria a parte impedida de argir estas espcies de defesa? Em obsquio
ao princpio do contraditrio esta ltima soluo de melhor tcnica processual.
A reconveno no cabvel no sumrio. As aes que tramitam pelo sumrio so
consideradas dplices, ou seja, na prpria contestao que o ru postular pedido contra o
autor, ds que baseado nos mesmos fatos referidos na petio inicial. A contestao, em
princpio, meio de defesa, pelo qual o ru apenas se contrape agresso sofrida na
petio inicial, mas sem contra-atacar o autor para postular pretenso contra ele. Este
contra-ataque, via de regra, ocorre com a reconveno, que tem natureza de ao, salvo se
se tratar de ao de natureza dplice.
Uma vez no obtida a conciliao, e havendo necessidade de produo de prova
oral, e se no for caso de o juiz declarar extinto o processo por qualquer motivo, ou ainda,

1099
A redao anterior do artigo 280 era a seguinte: No procedimento sumrio: I - no ser admissvel ao
declaratria incidental, nem a interveno de terceiro, salvo assistncia e recurso de terceiro
prejudicado; II - o perito ter o prazo de quinze dias para apresentao do laudo; III - das decises
sobre matria probatria, ou proferidas em audincia, o agravo ser sempre retido. A redao atual:
"Art. 280. No procedimento sumrio no so admissveis a ao declaratria incidental e a
interveno de terceiros, salvo a assistncia, o recurso de terceiro prejudicado e a interveno
fundada em contrato de seguro.
__________________________________________________________________
618
se no for caso de o juiz julgar antecipadamente a lide (o que ocorrer artigo 330
quando a matria de mrito for unicamente de direito ou quando, sendo de direito e de fato,
no houver necessidade de produo de prova em audincia, ou quando ocorrer a revelia),
ser designada data prxima, no excedente de trinta dias, para audincia de instruo e
julgamento. Esta poder alongar-se se houver necessidade de produo de prova pericial.
Alis, a jurisprudncia entende que a realizao de percia no sumrio, no converte o
procedimento para ordinrio. Nada impede, tambm, que se as partes concordarem, no caso
de haver necessidade de produo de prova oral, no de percia, a audincia possa
prosseguir no mesmo dia, quando no obtida a conciliao. esta a interpretao que
extramos do 2
o
do artigo 278.

4.3. Da interveno de terceiros e dos recursos cabveis.

Por vedao expressa do inciso I, do artigo 280, a interveno de terceiros e a ao
declaratria incidental passaram a ser proibidas no sumrio, exceto se se tratasse de
assistncia e do recurso de terceiro prejudicado. Com a redao prescrita pela lei n
10.444/02, passou-se a admitir, tambm, a interveno de terceiros baseada em contrato de
seguro, nos seguintes termos: artigo 280 - No procedimento sumrio no so admissveis a
ao declaratria incidental e a interveno de terceiros, salvo a assistncia, o recurso de
terceiro prejudicado e a interveno fundada em contrato de seguro.
Sobre ao declaratria incidental remetemos o leitor para o captulo seis, item
5.1. Das espcies de interveno de terceiros proibidas pelo dispositivo, inserem-se: a
nomeao autoria, porque o seu objeto centra-se sobre pretenso reivindicatria ou
possessria; o chamamento ao processo, porque incide apenas nos casos de dvida solidria
e de fiana; os embargos de terceiros (artigo 1046), pois apesar de a constrio judicial que
o justifica ser factvel em ao de conhecimento, a tramitar pelo sumrio, inclusive, ele no
ter como causa contrato de seguro, nem mesmo nas hipteses de cabimento do artigo
1047.
__________________________________________________________________
619
Esta proibio em relao aos embargos de terceiros de gritante
inconstitucionalidade, pois probe que algum, uma vez turbado ou esbulhado na posse de
seus bens, tenha garantido o direito de acesso justia (albergado pelo artigo 5
o
da
Constituio Federal). Ora, se se admite a antecipao de tutela no sumrio, o que nos
parece impassvel de controvrsia, e se ela permite que se execute provisoriamente o
provimento que a concede, e se este atingir a esfera patrimonial de terceiro, no h como se
impedir o uso dos embargos de terceiros. Isso resta cristalizado pela leitura do artigo 1048,
que est a permitir que os embargos de terceiros sejam opostos, a qualquer tempo, no
processo de conhecimento enquanto no transitada em julgado a sentena. Pode-se
argumentar que o fato de esta modalidade de interveno vir disciplinada no livro IV, no
seria uma daquelas espcies vedadas pelo artigo 280. Mas se isso verdade, a denunciao
da lide e a oposio, por exemplo, que apesar de quedarem-se reguladas nos artigos 56 e
70, e no captulo prprio das modalidades das intervenes de terceiros, tambm tm
natureza jurdica pacfica de ao, da mesma forma que os embargos de terceiros. Alis, o
nosso CPC foi criticado exatamente por no haver regulado os embargos de terceiros
juntamente com as demais espcies no livro I, tal como operou o cdigo de processo civil
portugus.
O caso da vedao da denunciao da lide que no tenha por base contrato de
seguro -no sumrio consiste num absurdo processual. Doutrina e jurisprudncia j
sedimentaram o entendimento de que apenas no caso da evico (inciso I, 70), que
obrigatria a denunciao da lide, em face de determinao expressa do CC. De nossa parte
defendemos que ela facultativa em qualquer caso. Mas, a prevalecer o entendimento de
que, pelo menos nos casos de evico ela obrigatria, imagine-se uma hiptese em que o
ru fosse evicto e demandado pelo sumrio. O que ocorreria? Ora, a lei criou um impasse
absurdo: primeiro o ru estaria obrigado a denunciar da lide, por fora do inciso I do artigo
70; segundo, se ele no fizesse isso perderia o direito de ao regressiva contra o evictor,
porque obrigatria a denunciao da lide nesse caso; terceiro, ele simplesmente no
poderia denunciar da lide porque o artigo 280 probe-o. Concluindo, verifica-se um total
paradoxo entre o artigo 280, com todos os incisos do artigo 70, porque pela letra da lei
todos os casos de denunciao da lide so obrigatrios, o que j deveria ter sido alterado
pelo legislador.
__________________________________________________________________
620
Quanto ao recurso das sentenas decorrentes do sumrio, na atual sistemtica
nenhuma diferena h em relao ao ordinrio. Porm, das decises interlocutrias sobre
matria probatria ou proferidas em audincia o recurso adequado era, como dizia o extinto
inciso III, do artigo 280, sempre, o agravo retido. Esta regra tinha aplicao tanto para a
audincia de conciliao, quanto para a de instruo e julgamento. E o agravo retido podia
ser interposto verbalmente (523, 3
o
), ou no prazo de dez dias, contra as decises
proferidas em audincia.
1100
Pois bem, com a edio da lei 10.444/02, foi suprimida a
obrigatoriedade da interposio do agravo retido contra as decises proferidas em audincia
e sobre matria probatria, no sumrio. O que ocorreu foi que a lei n 10.352/01 alterou o
4
o
do artigo 523, passando a determinar que o agravo contra as decises proferidas na
audincia de instruo e julgamento ser retido, salvo nos casos de dano de difcil e de
incerta reparao. Restou superda a obrigatoriedade de interposio de agravo retido em
matria probatria no sumrio, bem como o entendimento de que este recurso era o
apropriado contra as decises proferidas em audincia conciliatria no sumrio. Agora, ter
cabimento apenas o agravo retido contra as decises proferidas em audincia de instruo e
julgamento, quer ocorram no ordinrio quer no sumrio.

5. Procedimento ordinrio e fases processuais.

O sumrio se constitui num procedimento de exceo. Sua aplicao faz-se apenas
nos casos do artigo 275. Mas ao lado desse rito, tem-se outro que se constitui no padro
para a maioria das causas: trata-se do procedimento ordinrio. Pelo fato de ser o padro,

1100
__________________________________________________________________
621
tem aplicao subsidiaria em todas as demais espcies de ritos. O pargrafo nico do artigo
272 diz que ele se aplica subsidiariamente ao procedimento especial e ao sumrio. O artigo
598 diz que o rito ordinrio aplica-se subsidiariamente ao processo de execuo. E o artigo
803 diz que se o ru contestar o processo cautelar e se houver necessidade de produo de
prova, o juiz deve designar audincia de instruo e julgamento, que tambm ser regida
pelo procedimento ordinrio, assim como as demais provas a serem produzidas. O ordinrio
regido pelos artigos 282 a 475 do CPC. Localiza-se no livro I, ttulo VIII e tem oito
captulos, assim distribudos: Captulo I - Da petio inicial - arts. 282 a 296. Captulo II -
Da resposta do ru - arts. 297 a 318. Captulo III - Da revelia - arts. 319 a 322. Captulo IV
- Das providncias preliminares - arts. 323 a 328. Captulo V - Do julgamento conforme o
estado do processo - arts. 329 a 331. Captulo VI - Das provas - arts. 332 a 443. Captulo
VII - Da audincia - arts. 444 a 457. Captulo VIII - Da sentena e da coisa julgada - arts.
458 a 475.
O problema da demarcao das fases processuais do procedimento ordinrio, no
pacfico. Alguns doutrinadores como Amaral Santos e Frederico Marques vislumbram
quatro fases: a postulatria, a ordenadora, a instrutria e a decisria.
1101
Pensamos, porm,
que o procedimento ordinrio envolve as seguintes fases:
1
a
- postulatria - tambm chamada de ordinatria, compreende os atos
postulatrios do autor (petio inicial) e da resposta do ru (contestao), bem como a
resposta do autor reconvindo se houver reconveno, pois nesse caso, como a reconveno
uma nova ao distribuda ao processo preexistente em face da conexo, e proposta pelo
ru contra o autor que demanda em nome prprio, por conta disso as posies processuais
invertem-se: o ru da ao principal passa a ser autor da reconveno (ru-reconvinte), e o
autor da ao principal passa a ser ru (autor-reconvindo);
2
a
- fase ordenadora ou saneadora segundo alguns esta fase no mais existe,
mas significa representa a fase correspondente s providncias preliminares (artigo 323-8),
onde o juiz faz o saneamento do processo (artigo 331). A moderna doutrina acha que no

1101
Assim, h uma ordem lgica no processo de conhecimento: a apresentao das pretenses, prova dos
fatos, deciso. Tais so as fases lgicas do processo de conhecimento: fase postulatria, fase
probatria e fase decisria. SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. vol. II, p. 123.
__________________________________________________________________
622
mais existe uma fase saneadora do processo, pois a relao jurdica processual deve ser
saneada ato a ato. Entretanto, parece-nos evidente que em alguns casos a fase saneadora
indispensvel, pois a teor do artigo 331, quando no for hiptese de julgamento antecipado
da lide, ou de extino do processo, e recaindo a controvrsia sobre direito transacionvel,
o juiz obrigado a tentar conciliar. Ora, neste caso, fala-se, tambm, numa fase
conciliadora, adstrita fase saneadora, na qual o juiz exerce atividade suasria visando a
pr fim ao litgio. Pois bem, quando o juiz no logra xito na conciliao diz o artigo 331,
que ele deve fixar os pontos controvertidos e decidir as questes processuais pendentes,
bem como e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e
julgamento, se necessrio. Ora, claro que esta providncia determinada pelo 2
o
do artigo
331 constitui sim atividade saneadora. Certo que as reformas tpicas que esto se
operando no cdigo de processo civil esto acarretando problemas de ordem lgico-
gramatical-processual.
1102

A comprovao da existncia da fase saneadora fica evidente, mesmo que a lei n
10.444/02 tenha alterado a Seo III do captulo V (do julgamento conforme o estado do
processo), cujo ttulo desta seo III era: do saneamento do processo (com redao dada
pela lei n 5.925/73), e passou a ser denominado de da audincia preliminar (redao
outorgada pela lei n 10.444, de 7.5.2002).
1103
Mesmo assim, a prpria lei n 10.444/02, no
3
o
, esclareceu que mesmo no havendo a possibilidade de conciliao casos nos quais o
direito em litgio no admite transao, ou se as circunstncias da causa evidenciarem ser
improvvel sua obteno -, o juiz poder, desde logo, sanear o processo e ordenar a
produo da prova.

1102
A respeito da problemtica da fixao dos pontos controvertidos, vide item 9.1. do captulo 14.
1103
A redao atual do artigo 331 a seguinte: Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees
precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia
preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a
comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
(Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002). 1o Obtida a conciliao, ser reduzida a termo e
homologada por sentena. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 8.952, de 13.12.1994). 2o Se, por
qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as
questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de
instruo e julgamento, se necessrio. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 8.952, de 13.12.1994).
3o Se o direito em litgio no admitir transao, ou se as circunstncias da causa evidenciarem ser
improvvel sua obteno, o juiz poder, desde logo, sanear o processo e ordenar a produo da
prova, nos termos do 2
o
. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 10.444, de 7.5.2002).
__________________________________________________________________
623
A respeito do saneamento do processo, a jurisprudncia j mitigou a exigncia do
antigo e desnecessrio despacho saneador negativo que o juiz prolatava quando ia julgar a
lide antecipadamente (artigo 330), o que gera a oportunidade para a interposio do recurso
de agravo de instrumento. Na medida em que o magistrado verifica a existncia de um ato
irregular, deve, de imediato, sanar a falha, sem esperar a supervenincia da fase saneadora.
Em concluso, verifica-se que a fase saneadora nem sempre necessria. dispensvel
sempre que for caso: de julgamento antecipado; nos casos de extino do processo sem
julgamento do mrito; nos de julgamento com mrito desde que: o ru reconhea a
procedncia do pedido; as partes transijam; o juiz pronuncie a decadncia ou a prescrio; o
autor renuncie ao direito sobre que se funda a ao, artigo 269, II a V; ainda dispensvel a
fase saneadora nos casos nos quais o direito em litgio no admite transao, ou se as
circunstncias da causa evidenciarem ser improvvel sua obteno. Nestas hipteses o juiz
exerce a atividade saneadora ato a ato, mas uma fase especfica para isto.
3
a
- fase instrutria ou probatria - no possui uma demarcao rgida, eis que
possvel a produo de prova documental j com a petio inicial (em alguns casos ela
obrigatria, vide artigo 283), ou com a contestao, e at mesmo aps os articulados,
quando destinados (os documentos novos) a fazer prova de fatos ocorridos depois dos
articulados, ou para contrap-los aos que foram produzidos nos autos. (artigo 397). certo,
porm, que h um momento oportuno para a produo das provas, e isso se d com a
deciso que determina a instruo da causa (331, 2 e 3
o
). Se as provas a serem
produzidas no forem orais, devem ocorrer antes da audincia.
1104
Esta fase termina com os
debates orais em audincia, ou com o oferecimento de memoriais, que ocorre ao final da
audincia de instruo e julgamento.
4
a
- fase decisria ocorre ao final dos debates orais ou depois da apresentao
dos memoriais, caso em que o juiz dever prolatar imediatamente a sentena ou no prazo de
dez dias (artigo 456). As alegaes finais, em princpio, s devem ser substitudas por

1104
Exceto se o juiz, mesmo aps a instruo da causa, resolver transformar o julgamento em diligncia com
base no pargrafo nico do artigo 132: Em qualquer hiptese, o juiz que proferir a sentena, se
entender necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas. (Pargrafo acrescentado pela
Lei n 8.637, de 31.3.1993).
__________________________________________________________________
624
memoriais quando a causa apresentar questes complexas de fato ou de direito, nesta
hiptese o juiz designar dia e hora para o seu oferecimento (artigo 454, 3
o
).
5
a
- fase recursal a sentena s produz coisa julgada se transitar em julgado. E a
sentena pode ser objeto de recurso, voluntrio ou necessrio (artigo 475), assim, s aps o
julgamento dos recursos interpostos que se produzir a coisa julgada. Ademais, com o
recurso de apelao forma-se um novo procedimento, tanto na primeira quanto na segunda
instncia. No processo trabalhista, diferentemente do cvel, h ainda a fase de execuo.
Isso no acontece no processo civil porque nele a execuo se constitui em nova ao.

5.1. Da petio inicial.

A petio inicial pressuposto processual de formao da relao processual
indispensvel, salvo nos casos em que o princpio do dispositivo no incide, como acontece
com o inventrio (artigo 989). atravs dela que a parte autora provoca a Jurisdio
(princpio da inrcia, artigo 2
o
e 262). Com sua interposio (distribuio) forma-se relao
jurdica processual linear entre autor e Estado, que estar obrigado a atuar de acordo com as
normas processuais para atuar a Jurisdio. Mas, relao jurdica processual tpica s se
forma mesmo com a citao vlida do ru: relao jurdica processual angular, onde o juiz
substituir a vontade das partes, no as partes em si, no sentido de Chiovenda, para dizer o
direito.
Na petio inicial alm de se referir sua pretenso, o autor deve formular
requerimento para dar conhecimento ao ru da existncia da propositura de uma ao
contra a sua pessoa (princpio do contraditrio). Ento a petio inicial abrange um pedido
e um requerimento, que na poca das ordenaes eram formulados em peas distintas. A
petio inicial de ento era adstrita ao requerimento de citao do ru para apresentao de
defesa conforme os termos do libelo. O libelo, por sua vez, consistia numa outra pea
escrita contendo a pretenso e o pedido. Depois, com o Reg. 737, bem como na poca dos
__________________________________________________________________
625
cdigos estaduais, era permitido ao autor fazer o pedido e o requerimento numa nica pea
ou em separado. Isso terminou com o CPC de 1939, no que foi seguido pelo atual, onde
pedido e requerimento para citao do ru devem ser formulados numa nica pea
processual: a petio inicial.
1105
A lei 9.099/95, no fez distino alguma entre pedido e
petio inicial, ao regular o assunto no artigo 14.
1106

Os requisitos da petio inicial subdividem-se em externos e internos. Aqueles se
referem sua forma, que deve ser escrita. Alis, a lei 9.800/98 trouxe a petio inicial
eletrnica, permitindo que a parte autora formule sua pretenso e faa o seu requerimento
de citao do ru atravs de e-mail, devendo, porm, levar a cartrio os originais no prazo
de cinco dias. Os requisitos internos, ora dizem respeito ao processo, ora ao mrito. So
requisitos internos referentes ao processo, os incisos I, II, V, VI e VII, ou seja: I - o juiz ou
tribunal, a que dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e
residncia do autor e do ru; III - o fato e os fundamentos jurdicos do pedido; IV - o
pedido, com as suas especificaes; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor
pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citao do
ru. Referem-se ao mrito os incisos III e IV do artigo 282: os fatos e os fundamentos
jurdicos do pedido (III), e o pedido com suas especificaes (IV).
1107

A estes requisitos deve ser acrescentado o referido pelo inciso I do artigo 39 do
CPC, pois l est escrito que o advogado deve declarar, tanto na petio inicial quanto na
contestao, o endereo em que receber intimao. J em relao mudana de endereo,
a jurisprudncia entende que a sua comunicao desnecessria se ele j constar em papel
impresso de petio apresentada pelo advogado (RT 567/127). Alm destes requisitos
podemos acrescentar a assinatura do advogado na petio inicial, pois sua ausncia
acarretar a extino do processo por defeito de representao (artigo 37 do CPC), mas
antecedida a extino - de oportunidade para que o advogado sane o defeito no prazo de

1105
1106
NEGRO, Theotonio, op. cit. nota ao artigo 14 da lei 9.099/95.
1107
SANTOS, Moacyr Amaral, em op. cit. vol. II, p.132.
__________________________________________________________________
626
quinze dias, prorrogvel por mais quinze, a critrio do juiz. No mais o STJ j entendeu que
ao juiz no lcito exigir qualquer outro requisito no exigido por lei federal.
1108

Existe um Decreto-lei (n 147/67) que exige, sob pena de indeferimento liminar,
que a petio inicial das aes propostas contra a Fazenda Nacional, ou contra a Unio
Federal, obrigatoriamente indique, de forma precisa, o ato impugnado, bem como a meno
exata da autoridade que o tiver praticado e a individuao perfeita do processo
administrativo, por sua numerao no protocolo da repartio. Deve ainda a petio
inicial ser acompanhada de cpias autenticadas dos documentos que a instrurem, as quais
sero remetidas Procuradoria da Fazenda Nacional juntamente com a contraf.
1109

5.2. Do rgo judicirio a que se deve dirigir a petio inicial.

Trata-se do cabealho, ou endereo da petio inicial. O conhecimento deste
requisito unge-se ao conhecimento dos critrios determinantes da competncia. No se deve
indicar o nome da pessoa do juiz, mas o rgo com competncia para processar e julgar a
causa.
1110

5.3. Da qualificao das partes.

1108
"No lcito ao Poder Judicirio estabelecer, para as peties iniciais, requisito no previsto em lei
federal (CPC, art. 282). Assim, o juiz no pode determinar que a petio inicial seja instruda com
cpia do CPF das partes. (STJ -1 Turma, RMS 3.568-9-RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j.
14.9.94, deram provimento, v.u., DJU 17.10.94, p. 27.860, 1 col., em.). NEGRO, Theotonio, em op.,
cit. em nota ao artigo 282.
1109
Ibidem.
1110
__________________________________________________________________
627
Trata-se de exigncia de identificao de um dos elementos da ao: as partes. Sua
finalidade individualizar os litigantes, mas este requisito est a sofrer certa mitigao do
STJ, que certa vez j entendeu que a exigncia de aposio dos nomes das partes na petio
inicial pode ser suprida pelo contedo da procurao (STJ -3 Turma, REsp 11.096-MG, rel.
Min. Dias Trindade, j. 20.8.91, no conheceram, v.u., DJU 16.9.91, p. 12.634, 1 col.,
em).
1111
Dificuldade ocorre nas possessrias quando o autor no consegue identificar todas
as pessoas que praticaram o esbulho ou a turbao, em casos de invaso coletiva de
propriedade. Posiciona-se o STJ que isso no constitui bice ao andamento do processo,
mormente se se trata de invaso coletiva, caso em que o oficial de justia pode citar os
invasores que encontrar no local (RT 704/123, Lex- JTA 146/96).
1112

Quanto ao endereo, no se exige que a parte autora comprove a residncia ou o
domiclio da parte demandada, basta a simples indicao na petio inicial.

5.4. O fato e os fundamentos jurdicos do pedido.

Este requisito conforma o libelo e prende-se ao mrito da causa. A referncia ao
fato sinnimo de causa de pedir. E a referncia aos fundamentos sinnimo de pretenso,
o objeto do processo.
1113
Relembre-se que em relao causa de pedir o CPC adotou a
teoria da substanciao, pela qual, na petio inicial deve a parte autora demonstrar tanto a
causa de pedir prxima quanto a remota. Aquela o fato jurdico que d origem ao direito
material com pertinncia s partes legtimas, numa ao de despejo por falta de pagamento
ser o contrato de locao. Esta o fato que proporciona o exerccio do direito de ao,
que, na mesma ao, ser a inadimplncia do locatrio.

1111
NEGRO, Theotonio, em op., cit. nota ao artigo 282.
1112
Ibidem.
1113
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. Vol. II, p. 133.
__________________________________________________________________
628
Sob o prisma material a pretenso consiste no objeto do processo, e sob o formal
ser o processo em si, eis que o processo atua sobre ele mesmo.
1114
A parte autora s pode
alterar a causa de pedir ou o pedido, sem a aquiescncia do ru, at que ocorra a citao
vlida. E se o saneamento do processo j tiver ocorrido, nem que o ru consinta poder o
autor modific-los. Mesmo que ocorra a revelia no possvel ao autor alterar o pedido ou
a causa de pedir, e, se ele (autor) pretender promover declarao incidente, ter de
promover nova citao do ru (artigo 321). E a ausncia de pedido ou de causa de pedir
acarreta a inpcia da petio inicial (295, pargrafo nico, I). A jurisprudncia admite que
nas aes de estado possa a parte autora omitir o fato que fundamenta a ao, quando sua
narrao comprometa a famlia ou envolva a honra dos cnjuges. Mas nesse caso deve ser
ressalvado que se a conciliao no lograr xito, pode a parte autora fazer aditamento
petio inicial (vide RJTJESP 108/260). A jurisprudncia entende ainda que o CPC no
exigiu a declinao do fundamento legal, mas apenas do fundamento jurdico,
consubstanciado na causa de pedir (JTA 120/277 e RTJ 95/1.312).
1115

5.5. O pedido com suas especificaes.

O pedido o objeto do processo. E ele pode ser mediato, e a est o ntido sentido
de pretenso material, eis que vinculado ao direito material, vertido para o prprio bem
material em lide, por exemplo, o imvel na ao de despejo reintegrado posse do autor.
Pode, doutro turno, o objeto do processo ser imediato, e a teremos a providncia
jurisdicional que proporcionar a efetivao do objeto mediato, ou seja, ser a sentena
condenatria que determinar a desocupao do imvel locado. o artigo 286 quem
regulamenta o pedido e estabelece uma regra e algumas excees: a regra a de que o
pedido deve ser certo e determinado; em alguns casos, porm, ele pode ser genrico. As
excees esto nas hipteses de: aes universais, se no puder o autor individuar na
petio os bens demandados; quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as

1114
CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito, p. 93.
1115
NEGRO, Theotonio, em op. cit. nota ao artigo 282.
__________________________________________________________________
629
conseqncias do ato ou do fato ilcito; quando a determinao do valor da condenao
depender de ato que deva ser praticado pelo ru.
A lei n 10.444/02 operou modificao no artigo 287.
1116
A nova redao ampliou
a possibilidade de incidncia do artigo, pois passou a admitir o requerimento de aplicao
de pena pecuniria no apenas no caso de descumprimento de sentenas. Agora, lcito ao
autor postul-la tambm para o caso de no atendimento de deciso antecipatria dos
efeitos da tutela.
1117
Mas, como a lei n 10.444/02 permitiu ao juiz deferir deciso cautelar,
quando o autor tenha requerido a antecipao dos efeitos da tutela inadequadamente, nada
impede a aplicao da pena pecuniria tambm nesta espcie de provimento judicial. Frise-
se que mesmo antes desta alterao a parte autora j podia requerer a aplicao das
astreintes em caso de no atendimento espontneo s decises interlocutrias, posto que o
artigo 461 j previa que havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, que o
juiz concedesse a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. Neste
caso, j dizia o 4
o
do artigo 461, que o juiz podia, na liminar ou na sentena, impor multa
diria ao ru, independentemente de pedido do autor. claro que no era vedado ao autor
fazer o requerimento, assim como tambm no vedado ao juiz aplicar a pena quando o
autor no a tiver requerido, pois neste particular o artigo 461 no foi modificado: continua
em vigor o seu 4
o
; e compatvel com a nova redao do artigo 287.
Depois, a lei n 10.444/02 ampliou ainda mais o tipo do artigo 287, quando
permitiu a aplicao de pena pecuniria, que no se confunde e nem exclui a aplicao da
multa do artigo 14 instituda pela lei n 10.358/01 -, para as hipteses de entrega de coisa,
e no apenas para as obrigaes de fazer, mesmo que a entrega da coisa requeira atividade
de terceiro.
1118

1116
A redao anterior era a seguinte: Se o autor pedir a condenao do ru a abster-se da prtica de algum
ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que no possa ser realizado por terceiro, constar
da petio inicial a cominao da pena pecuniria para o caso de descumprimento da sentena (arts.
644 e 645). A redao atual: Se o autor pedir que seja imposta ao ru a absteno da prtica de algum
ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poder requerer cominao de pena
pecuniria para o caso de descumprimento da sentena ou da deciso antecipatria de tutela (arts.
461, 4
o
, e 461-A). Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002.
1117
WAMBIER, Luiz Rodrigues e WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Breves comentrios 2
a
fase da
reforma do cdigo de processo civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 80.
1118
Ibidem, no que se refere possibilidade de entrega da coisa por terceiro.
__________________________________________________________________
630
A aplicao do artigo 287 presta-se tanto para obrigaes fungveis, isto , quando
a prestao pode ser adimplida por terceiro, quanto para obrigaes infungveis: absoluta e
relativamente. Exemplo dessas ltimas encontra-se no artigo 639, que trata das execues
de obrigao de fazer infungvel, relativamente, ou seja, aquelas obrigaes em que a parte
devedora estava obrigada a emitir declarao de vontade, mas, nega-se a isso. Embora s
quem possa prestar a obrigao seja a parte contratante, outra pessoa no poderia, e por isso
que infungvel, havendo recusa pode o judicirio suprir tal declarao de vontade, e por
isso que infungvel relativamente. o exemplo tpico dos contratos de promessa de
compra e venda, onde o promitente comprador cumpre sua parte da avena, mas o
promitente vendedor, ao final, recusa-se a emitir a declarao de vontade final para a
transmisso do domnio. Exemplo das primeiras, ou seja, obrigaes de fazer infungvel
absolutamente, consiste na contratao de obrigao cuja prestao somente pode ser
efetivada pelo contratado.
Em concluso, quando o autor formular pedido genrico o juiz poder prolatar
sentena ilquida, mas, se pleitear de forma certa e determinada o juiz estar obrigado a
prolatar sentena lquida (pargrafo nico do artigo 459). A prolatao de sentenas
ilquidas proibida pela lei 9.099/95.

5.6. O problema da atribuio do valor da causa.

A obrigatoriedade de o valor da causa constar sempre da petio inicial decorre da
norma do artigo 258 do CPC, que tambm estabelece as regras de sua fixao. A
impugnao ao valor da causa, que incumbe ao ru, deve ser feita conforme o tipo de
procedimento. Se se tratar de procedimento ordinrio, dever o ru impugn-lo no prazo da
contestao, seguindo o determinado no artigo 261. Trata-se de incidente processual que
no suspende o processo. Havendo sua interposio, o juiz sem suspender o andamento do
feito abrir vista para a parte autora manifestar-se no prazo de cinco dias. Mas, se o
procedimento for o sumrio, o ru deve argi-lo em preliminar de contestao, mesmo que
__________________________________________________________________
631
as matrias objeto de preliminares esto arroladas no 301, dentre as quais no se insere a
aventada impugnao ao valor da causa. Mas certo que o ru pode impugnar o valor da
causa no sumrio, em sua contestao e, evidentemente, no far isto quando for discutir o
mrito, como est escrito no 4
o
do artigo 277. E, diferentemente do que ocorre no
ordinrio, o juiz dever decidir de plano a impugnao, assim como qualquer controvrsia
sobre a natureza da demanda, podendo, inclusive, se for o caso, determinar a converso do
rito sumrio para ordinrio. Alis, esta converso do sumrio para o ordinrio pode tambm
ocorrer quando houver necessidade de realizao de prova tcnica de maior complexidade,
como possibilita o 5
o
do artigo 277.

5.7. As provas.

Se o nus da prova incumbe a quem alega os fatos, deve o autor provar os fatos
que fundamentam o seu direito. Exige-se que o autor especifique quais os meios de prova
com os quais pretende demonstrar a verdade dos fatos. No se requer que se individualizem
as provas a serem produzidas, mas apenas mencionar as espcies de prova: documental,
testemunhal, pericial, etc. Mas se o autor j sabe, adrede, quais as provas exatas que
pretende utilizar-se lcito indic-las e requer-las de imediato.
1119
Se o procedimento
adequado for o sumrio as provas pericial e testemunhal devem vir detalhadas (quesitos,
assistente tcnico, rol de testemunhas) na petio inicial e na defesa.
O CPC, no artigo 332, admite que as partes utilizem-se de todos os meios legais,
bem como dos moralmente legtimos, mesmo que no especificados no cdigo, para provar
a verdade dos fatos em que se funda a ao ou a defesa.

5.8. O requerimento para a citao do ru.

1119
__________________________________________________________________
632

A citao pode ser feita no apenas ao ru, mas, tambm ao interessado (artigo
213). Exige-se o requerimento porque o juiz no pode determinar a citao de algum que
no tenha sido includo pela parte autora, pois nesse particular tambm impera o princpio
do dispositivo, ou inrcia. Tanto que no caso de o juiz perceber que a parte autora no
requereu a citao de litisconsortes necessrios, pela regra do pargrafo nico do artigo 47,
ele deve intimar a parte autora para que ela promova (requeira) a citao, e no ele mesmo,
sem provocao determinar isso de ofcio, como acontece com o CPC italiano, e como
defendemos que se proceda.

5.9. Dos documentos.

Outro requisito da petio inicial, agora previsto pelo artigo 283, a colao, a
anexao dos documentos indispensveis propositura da demanda. So indispensveis
no apenas os documentos que a lei exige para a propositura da ao, mas tambm aqueles
que, pelo fato de o autor neles basear-se para a prova de seu direito, so essenciais causa.
Por essa razo o artigo 396 determina que a parte autora junte petio inicial os
documentos destinados a provar-lhes as alegaes.
assim que na petio inicial da ao de execuo deve o exeqente, em face do
artigo 614, anexar o ttulo executivo, lquido, certo e exigvel. Tambm o artigo 11 da lei de
falncia (Decreto-lei 7.661/45) exige que o autor prove documentalmente a condio de
credor, exibindo o ttulo de seu crdito e ainda com a certido de protesto que caracteriza a
impontualidade do devedor. Se a petio inicial no estiver acompanhada do documento
pblico que a lei considere indispensvel prova do ato, mesmo que o ru no conteste a
ao, no se produziro os efeitos da revelia, como est escrito no inciso III, do artigo 320.
E mais o 366, de forma taxativa diz que quando a lei exigir, como sendo da substncia do
__________________________________________________________________
633
ato, o instrumento pblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja pode suprir-lhe
a falta.
O instrumento de mandato documento que deve acompanhar a petio inicial
desde o momento da distribuio.
1120
O artigo 37 impe que o advogado, para procurar em
juzo, esteja munido do instrumento de mandato, exceto para evitar o perecimento do
direito pela prescrio ou decadncia, ou praticar atos processuais reputados urgentes.
Nesses casos o advogado obrigar-se-, independentemente de cauo (a extinta cauo de
rato), a exibir o instrumento de mandato no prazo de quinze dias, prorrogveis por mais
quinze, por despacho do juiz. O advogado deve ratificar os atos praticados sob pena de
serem havidos por inexistentes e, ainda, responder por perdas e danos.
Lembre-se que na hiptese do artigo 327, quando o ru alegar qualquer das
preliminares previstas no artigo 301, o juiz dever dar vista parte autora por dez dias,
permitindo-lhe a produo de prova documental. Como j dissemos, no caso do artigo 397,
podero as partes juntar documentos novos, a qualquer tempo, quando destinados a provar
fato novo, ou seja, ocorrido aps os articulados, ou para contrap-los aos que foram
produzidos nos autos.
At mesmo em sede de apelao a jurisprudncia tem admitido, com arrimo no
artigo 517, a juntada de documentos. H entendimento de que isso s possvel se a parte
provar que no o juntou anteriormente, em razo de fora maior impeditiva dessa juntada
(vide JTA 118/226). Entretanto, h que se distinguir fato novo de documento novo, pois s
as questes de fato no suscitadas no juzo do primeiro grau que esto sujeitas s
limitaes do artigo 517. J os documentos, mesmo novos, e se se referirem a questes j
discutidas no primeiro grau, embora nesse caso o fato no seja novo, podero ser
produzidos na apelao ds que no sejam essenciais para a prova do fato constitutivo.
1121

que se os documentos se referissem a fato constitutivo, como j vimos, deveriam ter sido
produzidos na petio inicial (artigo 283).

1120
O artigo 254 diz que: defeso distribuir a petio no acompanhada do instrumento do mandato, salvo: I
- se o requerente postular em causa prpria; II - se a procurao estiver junta aos autos principais
(no caso das aes acessrias); III - no caso previsto no art. 37.
1121
NEGRO, Theotonio, em op., cit. em anotao ao artigo 397.
__________________________________________________________________
634
J em relao ao agravo por instrumento, a lei rigorosa. O artigo 525 elenca
como documentos obrigatrios, a serem produzidos com a petio inicial do agravo. So
eles: as cpias autnticas: da deciso agravada; da certido da respectiva intimao; das
procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. Eis os documentos
obrigatrios.
1122
Mas, ainda existem os documentos necessrios ao conhecimento do
agravo, que apesar de no considerados pela lei como obrigatrios, so indispensveis ao
conhecimento do recurso, so eles: os documentos mencionados pelos documentos
obrigatrios, bem como todos os demais sem os quais no seja possvel a apreciao do
recurso. A falta desses documentos necessrios acarreta o no conhecimento do recurso.
1123

5.10. Dos defeitos sanveis da petio inicial.

Distribuda a petio inicial algumas situaes processuais podem ocorrer:
1- no estando em ordem, conforme os artigos 282-3, deve o juiz conferir
oportunidade para emenda ou complementao da petio no prazo de dez, como manda o
artigo 284. Este artigo alberga o princpio do aproveitamento dos atos processuais.
1124
Se o
autor sanar a falha, prossegue-se com a citao ou apreciao de liminar: antecipatria dos
efeitos da tutela, ou cautelar (lei n 10.444/02, que alterou o artigo 273). A citao vlida
acarreta vrios efeitos, como previsto no artigo 219 (preveno, litispendncia, torna a
coisa ou o direito litigiosos, interrompe a prescrio ainda que ordenada por juiz
incompetente, constitui o devedor em mora). A deciso que antecipa os efeitos da tutela, ou
que defere cautelar, deve ser precedida, sempre que possvel, da oportunidade de o ru
contradit-la.

1122
Sendo que a lei n 10.352, ainda obrigou o agravante a mais uma exigncia: requerer no prazo de trs dias
a juntada aos autos do processo que tramita no primeiro grau, cpia da petio do agravo de
instrumento com o comprovante da interposio e com a relao dos documentos utilizados no recurso.
Pois bem, disse aquela lei que: O no cumprimento do disposto neste artigo, desde que argido e
provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.
1123
NEGRO, Theotonio, em op. cit. em nota ao artigo 525.
1124
__________________________________________________________________
635
2- no estando em ordem a petio inicial e no sendo possvel sanar o defeito,
deve ser indeferida a inicial sempre que alguma das hipteses do artigo 295 verificar-se.
A jurisprudncia consolidou-se no sentido de que o prazo de dez dias previsto no
284, alm de prorrogvel pode ser concedido mais de uma vez, se a primeira correo no
foi satisfatria, a critrio do juiz (RJTJESP 106/329).
1125
A tendncia dos rgos judicirios
mesmo a de mitigar o rigor do indeferimento de plano da petio inicial, o que se justifica
porque a finalidade do processo no outra que no seja a de compor o conflito de
interesses pr-processual, e se o processo for extinto isso no ocorrer. Neste sentido existe
precedente afirmando que mesmo exaurido o prazo do 284, e somente aps o defeito for
sanado isso no acarreta, necessariamente, o indeferimento da petio inicial.
No caso de o advogado esquecer de assinar a petio inicial, deve o juiz conferir a
chance de se sanar o defeito na capacidade postulatria, conforme entendimento pretoriano.
Se intimado o advogado e o defeito persistir, dever o juiz extinguir o processo sem
julgamento do mrito (inciso VI, 267), por ausncia de pressuposto processual.

5.11. Do indeferimento da petio inicial.

Conforme o artigo 295, a petio inicial ser indeferida quando: I - quando for
inepta a inpcia pode atingir o mrito da causa, pois trata do libelo, que, por sua vez,
concentra a causa de pedir e o pedido, ou seja, aqueles requisitos retro apontados como
elementos internos da petio inicial concernentes ao mrito. Para que haja indeferimento
da inicial por inpcia, o libelo haver de ser inepto.
1126
Apesar de Amaral Santos propugnar
por um elo entre a inpcia e o mrito, uma vez verificado que a petio inicial inepta,
ocorrer a inexistncia de condio da ao, que em algumas situaes, como, por exemplo,
impossibilidade jurdica material do pedido, pode atingir o mrito da causa. De toda forma,

1125
1126
__________________________________________________________________
636
o pargrafo nico do artigo 295, define a inpcia ao dizer: Considera-se inepta a petio
inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narrao dos fatos no
decorrer logicamente a concluso; III - o pedido for juridicamente impossvel; IV -
contiver pedidos incompatveis entre si.
O STJ j pacificou o entendimento no sentido de que o juiz no est obrigado a
reconhecer a inpcia logo nos primeiros contatos com o processo, sendo-lhe lcito extinguir
o feito mesmo aps a produo de provas, apesar de alguma resistncia doutrinria em
sentido contrrio. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Nery entendem que a petio inicial
somente pode ser indeferida logo no incio da demanda, pois se processada e em seguida o
juiz acolhesse uma preliminar que fosse caso de indeferimento da atrial deveria apenas
extinguir o processo sem julgamento do mrito, mas no indeferindo a petio.
1127

Entendemos, porm, ser possvel e factvel o indeferimento da petio inicial a posteriori,
pois no h bice processual, nem mesmo de ordem lgica, a impedir esta medida. No
fossem assim, teramos tambm de admitir que quando o juiz no verificasse, logo na
propositura, a falta de uma das condies da ao no poderia decretar a carncia da ao
ao extinguir o processo. As situaes so idnticas, logo devem ter o mesmo tratamento.
1128

Certo, todavia, que no se deve indeferir a petio inicial antes que se possibilite aos
interessados promover as emendas e esclarecimentos julgados necessrios (RTFR 136/85).

6. Do equvoco do CPC ao mencionar um procedimento ordinrio de
execuo.

Diferentemente do procedimento cognitivo ordinrio e sumrio, o de execuo
visa a satisfazer a pretenso da parte autora, e no resolver a lide. Esta j foi resolvida no

1127
Confira-se NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria, op. cit. p. 783.
1128
Neste sentido, vejamos a ementa a seguir proferida em acrdo em REsp n 3.048-ES, (Reg. n
90.0004356-5). Relator: o Exm Sr. Ministro Barros Monteiro. Ementa: Inpcia da inicial. Argio
desacolhida. No est obrigado o Juiz a reconhecer desde logo a inpcia da petio inicial, se o tema
objeto do litgio dependente de melhor esclarecimento atravs da produo de provas. Recurso
especial no conhecido. www.stj.gov.br.
__________________________________________________________________
637
processo de conhecimento. Apesar de o artigo 274 dizer que o procedimento ordinrio
reger-se- segundo os livros I e II do CPC, no se pode pensar que as tutelas tratadas nestes
dois livros so da mesma natureza. Pelo contrrio, o livro I trata de uma tutela cognitiva
(seja no sumrio, seja no ordinrio), ao passo que o livro II trata de uma tutela satisfativa,
por excelncia.
Fato que o processo de execuo possui diversos procedimentos executrios. E a
escolha adequada pelo autor-exeqente crucial, pois nem sempre haver oportunidade de
emenda da inicial equivocada. Vige, neste particular um princpio especfico denominado
de princpio da especificidade da execuo, pelo qual para cada tipo de obrigao a ser
cumprida pelo ru corresponder a um tipo especfico de execuo. Da as espcies de
execuo: por quantia certa contra devedor solvente, ou insolvente; para entrega de coisa
certa, ou incerta; de obrigao de fazer, ou no fazer, etc.
1129

7. Dos procedimentos cautelares.

Os procedimentos cautelares esto dispostos no livro III, e destinam-se a garantir o
resultado til do processo principal. Como esclarece o artigo 796, o procedimento cautelar
pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal, do qual ser sempre
dependente. Quando instaurado antes do processo principal tratar-sede procedimento
cautelar preparatrio. Nesse caso, de acordo com o artigo 806, deve a ao principal ser
proposta no prazo de trinta dias contados da data de sua efetivao, sob pena de perder sua
eficcia (artigo 808). Quando instaurado no curso do processo principal ser procedimento
cautelar incidental, neste caso a distribuio obedecer ao disposto no artigo 253,
efetuando-se por dependncia ao principal, eis que se tratam de causas conexas, no se
devendo correr o risco de se prolatar decises judiciais conflitantes.

1129
Sobre o problema do artigo 274, veja-se o item quatro deste captulo.
__________________________________________________________________
638
8. Dos procedimentos especiais.

O livro IV regula os procedimentos especiais, a bem da verdade, trata-se de
processos da mesma natureza dos regulados pelo livro I, ou seja, de causas destinadas
resoluo da lide, noutras palavras, trata-se de procedimentos cognitivos. Apenas a forma e
a maneira de praticarem-se os atos processuais que diferem.
Os procedimentos especiais dividem-se em fungveis e infungveis, sendo que
estes se subdividem em absolutos e relativos. Fungveis so aqueles nos quais a parte autora
pode optar pelo procedimento ordinrio, como por exemplo, as possessrias. Infungveis
relativos so aqueles que para serem propostos pelo ordinrio dependem do consentimento
da parte adversa. E infungveis absolutos so os que nem mesmo com a concordncia do
ru podem seguir pelo ordinrio. A ttulo de registro observe-se que alguns procedimentos
continuam a ser regidos pelo CPC revogado, conforme preceituado no artigo 1218 do CPC
atual.

__________________________________________________________________
639

CAPTULO 14
DAS PROVAS

1. Conceito, finalidade e destinatrios. Prova direta, indireta, presunes e indcios.

Termo polissmico, a expresso prova possui vrios significados,
entretanto, vamos aqui nos circunscrever sua vinculao ao processo civil
emprestando-lhe as designaes outorgadas por Ovdio Baptista, ou seja,
primeiramente como a atividade realizada pelos sujeitos processuais a fim
de demonstrar a existncia de fatos relacionados com o direito que alegam,
e, depois, como o instrumento efetivador daquela demonstrao.
1130
Em
Amaral Santos encontramos uma classificao conceitual que toma os
sentidos acima mencionados como objetivo e subjetivo. Deve-se entender
por prova o conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros e pelo
juiz, para averiguar a verdade e formar a convico do julgador,
demonstrando-lhe a verdade sobre a existncia de determinado fato
correlacionado causa sentido objetivo -, e, ao mesmo tempo, atravs
desta demonstrao, convencendo-lhe o esprito de modo a formar a sua

1130
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil. 4. ed. Vol I., (Processo de conhecimento). So
__________________________________________________________________
640
convico.
1131
Sendo certo que todo o procedimento probatrio deve
obedecer lei, donde se diz que a prova visa demonstrao da verdade
legal de um fato.
1132

A prova, pois, tem por finalidade formar a convico do juiz, destina-se,
conseqentemente, a ele, embora, secundariamente, tambm sirva para
conformar a parte adversa de que o direito no lhe pertence. O objeto da
prova, por sua vez, so os fatos relevantes a serem demonstrados e
correlacionados com o direito controvertido. Neste sentido fala-se em prova
direta ou histrica (como prefere Carnelutti) quando se cinge ao prprio
fato a ser revelado - e indireta ou crtica quando se relaciona com outro
fato distinto daquele considerado como essencial ao direito da parte, mas
que mantm relao de conexo com o mesmo, pela prova indireta chega-
se verdade por meio de ilao. O conceito de prova indireta envolve as
presunes e os indcios.
1133
A regra que a prova tenha por objeto fatos,
entretanto, por exceo, o cdigo de processo civil admite o prprio
direito como objeto da prova, ao prescrever no artigo 337 que a parte,
que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio,
deve provar-lhe o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz.

2. O problema da prova do direito estrangeiro, estadual, municipal e
costumeiro: a demonstrao do teor e da vigncia.

1131
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. II. 20, ed. p. 329.
1132
CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. 1. ed. Traduzido por Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller,
2001, p. 72.
1133
Segundo Amaral Santos: Enquanto na prova direta a concluso objetiva conseqente da afirmao da
testemunha ou da atestao da coisa ou documento, sem necessidade maior de raciocnio, na indireta
o raciocnio reclama a formulao de hipteses, sua apreciao, excluso de umas, aceitao de
outras, enfim trabalhos indutivos maiores ou menores, para se atingir a verdade relativa ao fato
probando. Vide op. cit. p. 330. Em Carnelutti encontramos a seguinte distino sobre esses dois tipos
de prova: A diferena entre esses dois tipos de prova fundamenta-se na coincidncia ou na
divergncia do fato a provar (objeto da prova) e do fato percebido pelo juiz (objeto da percepo da
prova); precisamente, a prova indireta apresenta a separao entre o objeto da prova e o objeto da
percepo: o fato submetido percepo no serve seno de meio para o seu conhecimento.
CARNELUTTI, Francesco, op. cit. p. 83.
__________________________________________________________________
641

O problema da prova dos direitos municipal, estadual, estrangeiro e
costumeiro de duas ordens: primeiro deve-se prova o teor, o contedo;
segundo, a sua vigncia. A prova do teor do direito estadual e municipal
faz-se: mediante certido da repartio pblica competente; pela
publicao do dirio oficial que a publicou; pelo repertrio que as
contiver; ou ainda atravs de cpia autenticada. J a prova do teor do
direito estrangeiro pode ser feita mediante referncia de obra jurdica de
reconhecida idoneidade contendo o respectivo texto legal. A prova da
vigncia do direito municipal ou estadual pode ser feita atravs de
pareceres de juristas, ou simplesmente com a apresentao de seu
contedo, pois as leis, quase sempre, so promulgadas para terem eficcia
duradoura. A prova da vigncia do direito estrangeiro pode ser produzida
tanto por obras jurdicas que lhe faam referncia quanto por acrdos de
tribunais estrangeiros. A prova do direito costumeiro exige que se proceda
previamente a uma especificao para saber se se trata de costumes em
geral (no sentido de no-comercial) ou comerciais. O direito costumeiro
geral pode ser provado mediante a demonstrao dos seus elementos
constitutivos, quais sejam: o longo uso, a reiterao prolongada no tempo;
a no contrariedade lei expressa; tratar-se de uma regra jurdica - so
os seus elementos -, e ainda pelos meios de prova considerados lcitos pelo
CPC que demonstrem a vigncia e o contedo da norma costumeira. J o
direito costumeiro comercial subdivide-se em genrico e especfico (local),
aquele abrange as prticas de vrias praas mercantis e a sua prova faz-se
pelos de prova admissveis em juzo, este envolve apenas os usos de
determinado lugar e a sua prova perfaz-se pelos assentos e atestados
fornecidos pelas juntas comerciais. Amaral Santos aventa a possibilidade
de uma das partes invocar costume estrangeiro, pois o artigo 337 no
resumiu o direito aliengena lei. Dessa forma, busca-se inspirao
solucionante no cdigo de processo civil de 1939, cujo artigo 261 fazia
expressa referncia a tal possibilidade, restrita aos usos e costumes
__________________________________________________________________
642
comerciais estrangeiros, determinando que a sua prova desse-se por ato
autntico. E como o atual CPC determinou expressamente no artigo 157
que os documentos redigidos em lngua estrangeira s podem ser juntados
aos autos quando acompanhados de verso em vernculo firmada por
tradutor juramentado. Esta soluo deve ser adotada para a prova do
direito costumeiro estrangeiro, ou seja, traduzindo-se documentos que
dem conta de sua vigncia e teor.
1134

Abstraindo esta hiptese, apenas os fatos devem provados, pois assim o
determina o princpio jura novit curia.
1135
Mas nem todos os fatos carecem
de prova, pois o CPC (artigo 134) esclarece que prescindem de prova os
fatos notrios, os afirmados por uma parte e confessados pela parte
contrria, os admitidos no processo como incontroversos e aqueles em cujo
favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. Conclui-se que
apenas os fatos relevantes para a causa ou controvertidos exigem prova.
1136

Por fatos notrios deve-se entender os que possam ser conhecidos, no se
exige o conhecimento do fato. Neste sentido, Moacyr Amaral Santos d-nos
o exemplo de que o juiz pode at no ter conhecimento da poca da
colheita do caf no Estado de So Paulo, mas, nem por isso, deixa este fato
de ser notrio.
1137

1134
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 341-2. Mais adiante, na pgina 505, o autor explica como deve ser
feita a prova do direito costumeiro: A prova dos usos e costumes em geral, portanto, far-se- pela
prova dos fatos de que resultam, pelos meios admissveis em juzo, ou seja, por documentos,
testemunhas e, at mesmo, no obstante parecer contrrio de parte pondervel da doutrina, por
confisso. Mas no se deve confundir documentos sobre a existncia do costume com documentos do
costume. Neste sentido Carnelutti adverte: ... os certificados das Cmaras de comrcio ou das
autoridades municipais relativos existncia dos costumes, so documentos da declarao acerca da
prpria existncia, porm no documentos do costume. Vide op. cit. p. 134.
1135
Este o entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal desde a vigncia do cdigo de processo
civil de 1939, como se constata pelo julgamento do REx n 74.066 SP (Primeira Turma). Relator: O
Sr. Ministro Antonio Neder. Ementa: Salvo nas hipteses do art. 212 do C. Pr. Civil de 1939,
reproduzido no art. 337 do C. Pr. Civil de 1973, no necessrio que a parte junte nos autos
processuais o texto da lei em que baseia o seu direito. 'Jura novit curia'. Recurso extraordinrio a que
o STF d provimento.
1136
Da a regra: os fatos por provar devem ser relevantes, ou influentes, isto , em condies de poder
influir na deciso da causa. SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 335-6.
1137
Ibidem, p. 338.
__________________________________________________________________
643
3. Os sujeitos da prova. Prova real e pessoal, casuais e pr-constitudas.

Sujeito da prova so as pessoas ou coisas (documentos inclusive) que
revelam a existncia do fato probando, isto , aquele fundamental para a
demonstrao do direito.
1138
Se a prova tem como sujeitos pessoas e coisas,
pode ser classificada em real e pessoal. Aquela a representao
inconsciente realizada pela prpria coisa. Esta, ao contrrio, consiste numa
afirmao cujo propsito conferir f ao que se afirma. Quanto forma, ou
seja, quanto maneira de sua demonstrao no processo, as provas
classificam-se em testemunhal, documental e material. Neste momento
utiliza-se a designao prova testemunhal para conotar tanto o
depoimento das testemunhas quanto o das partes, noutras palavras, foi
usada em sentido amplo traduzindo as provas produzidas oralmente.
Inspirando-se em Bentham a doutrina nacional ainda classifica as provas
em casuais e pr-constitudas.
1139
Esta classificao leva em conta a
preparao das provas, de modo que se consideram casuais as produzidas
durante a tramitao do processo. J as pr-constitudas envolvem dois
sentidos: 01- em sentido amplo, representam as provas preparadas antes
da instaurao da relao jurdica processual, podendo ocorrer atravs de
ao cautelar de produo antecipada de provas; 02- em sentido restrito,

1138
A este respeito Carnelutti esclarece que a fonte da prova, isto , o fato representativo, tem na
representao o prprio objeto da percepo, que pode ser um fato, uma atitude concreta situada no
espao e no tempo. Algo que no detm existncia concreta no pode ser representado, logo: ... no
constitui objeto da prova histrica as entidades abstratas, como as regras de experincia ou de
direito: o que se pode provar historicamente o fato de sua funo ou de sua afirmao, no a prpria
regra. No existe uma testemunha ou um documento da regra, porque a regra no pode ser percebida;
existem to somente testemunhas ou documentos de sua formao ou de sua afirmao.
CARNELUTTI, Francesco, op. cit. p. 133. Outro o conceito deste autor sobre meio de prova: Meio
de prova , pois, diante de tudo, a percepo do juiz. Instrumento de percepo so todos os seus
sentidos.... Vide mesma obra p. 99-100.
1139
Amaral Santos e Ovdio Baptista adotam a classificao de Bentham. Confira-se Primeiras linhas de
direito processual civil, vol. II, 20. ed., p. 331, (SANTOS, Moacyr Amaral) e BAPTISTA DA SILVA,
Ovdio, Curso de processo civil, vol I, (Processo de conhecimento), p. 341.
__________________________________________________________________
644
so instrumentos pblicos ou particulares que demonstram o contedo de
atos jurdicos previamente constitudos.
1140

4. Dos princpios do direito probatrio
e a posio do STF sobre as CPIs procederem a interceptaes
telefnicas.

H autores que defendem que o direito probatrio possui o carter de
um verdadeiro sistema jurdico, em razo de possuir regras e princpios
prprios. O primeiro deles o princpio do nus da prova, que tem sua raiz
no direito romano onde a prova incumbia sempre a quem alegava o fato e
nunca a quem o negava. No cdigo de processo civil este princpio
regulado pelo artigo 333, cujo comando atribui o nus de provar
primeiramente ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e,
depois, ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor. s partes, todavia, no se veda a modificao
do nus probante sendo-lhes lcito convencionar noutros termos, ds que
no recaia a prova sobre direito indisponvel da parte, nem torne
excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito, sob pena de ser
nula uma tal conveno. Justifica-se este princpio no fato de que no pode
o juiz subtrair-se ao dever de decidir uma causa, mesmo que a despeito da
existncia de dvida invencvel, contradio, ou insuficincia de provas.
1141

Nas relaes jurdicas regidas pelo cdigo de proteo e defesa do
consumidor, o princpio do nus da prova adquire contornos distintos dos
traados pelo cdigo de processo civil. Diz o CDC que direito bsico do
consumidor a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a

1140
1141
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio, op. cit. p. 345.
__________________________________________________________________
645
inverso do nus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critrio
do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinrias de experincias (no artigo 6, VIII); depois o
artigo 38 estabelece que o nus da prova da veracidade e correo da
informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina; e
finalmente considera nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que
estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor (artigo
51, VI).
Princpio da necessidade da prova este princpio consiste numa
decorrncia do anterior, pois determina a necessidade de se provar os fatos
alegados, no podendo o juiz utilizar conhecimentos prprios
(particulares) para decidir um processo.
1142
Mas o nosso CPC restringe a
eficcia deste princpio, quando, pelo artigo 335, permite ao juiz aplicar as
regras de experincia comum subministradas pela observao do que
ordinariamente acontece e ainda as regras de experincia tcnica,
ressalvado, quanto a esta, o exame pericial, desde que inexistam normas
jurdicas particulares aplicveis espcie. Depois, o artigo 131 confere ao
juiz o poder de apreciar a prova trazida para os autos livremente.
1143
E
alguns fatos dispensam a produo de provas, como os confessados e
notrios (artigo 334).
Princpio da sociabilidade da convico judicial consiste no dever de o
juiz sempre indicar, na sentena, os motivos formadores do seu
convencimento, mesmo que possa livremente apreciar a prova (artigo 131)
e mesmo que possa decidir com base nas regras de experincia tcnica

1142
Ibidem, p. 346.
1143
A jurisprudncia, por sua vez, vem sustentando que: "O juiz no pode desprezar as regras de experincia
comum ao proferir a sentena. Vale dizer, o juiz deve valorizar e apreciar as provas dos autos, mas ao
faz-lo pode e deve servir-se da sua experincia e do que comumente acontece". (JTA 121/391).
NEGRO, Tehotonio, op. cit. nota n 02 ao artigo 335.
__________________________________________________________________
646
(artigo 335).
1144
Princpio do impulso oficial significa que em matria
probatria no incide o princpio do dispositivo, ou seja, se o juiz no pode
dar incio demanda (artigo 2
o
), por outro lado, pode determinar de ofcio
a produo das provas que entender necessrias prescindindo de
provocao do interessado.
Princpio da contradio da prova resulta numa aplicao do princpio
do contraditrio vertido s provas, significa que nenhuma prova pode ser
produzida sem que a parte contrria tenha a oportunidade de se
manifestar sobre ela antes que o juzo utilize-a numa deciso.
1145
Exemplo
disso encontramos no artigo 398, que determina ao juiz a ouvida da parte
contrria no prazo de cinco dias sempre que um litigante requerer a
juntada de documento aos autos.
Princpio da inexigibilidade de produo de prova contra si prprio
ningum pode ser constrangido a produzir prova cuja finalidade seja a de
gerar gravame processual contra si mesmo. No cdigo de processo civil,
entretanto, o dispositivo do artigo 343, 2
o
, conflita com este princpio, ao
dizer que se a parte intimada no comparecer, ou comparecendo, se recusar
a depor, o juiz lhe aplicar a pena de confisso. Ora, a aplicao da pena de
confisso na circunstncia especfica na qual a parte comparece em juzo e
se recusa a depor sobre fatos que iro lhe prejudicar translucidamente
inconstitucional, seno vejamos: o dever de veracidade das partes foi
definido e regulado pelo artigo 14, mesmo com as alteraes impostas pela
lei n 10.358/01, no exige da parte que traga a juzo toda a verdade do que
souber, outrossim, determina aos litigantes que digam a verdade dos fatos
trazidos a juzo. Note-se esta sutil, mas fundamental diferena: as partes
podem omitir fatos sabidamente verdadeiros que podem ser usados contra

1144
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 349. Alis, exatamente isso o que prescreve o artigo 131: Caber
ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do
processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.
1145
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio, op. cit. p. 347.
__________________________________________________________________
647
a sua pessoa, mas, ao trazer os fatos ao processo, deve dizer a verdade
sobre os fatos trazidos.
parte no dado o direito de mentir, mas, por outro lado, no se lhe
pode exigir que confesse algo contra ela mesma: parte tambm
assegurado o direito de permanecer calada. Doutrinadores de renomado
prestgio j se debruaram sobre o problema da distino entre dever de
veracidade e nus de veracidade. Nos sistemas adotantes do nus de
veracidade a parte est obrigada a trazer a juzo toda a verdade que
souber sob risco de lhe ser imposta determinada penalidade. Nos sistemas
processuais que adotam o dever de veracidade, apenas os fatos trazidos a
juzo pelas partes devem ser verdadeiros. Pois bem, o CPC no exigiu nus
de veracidade, mas apenas o dever de veracidade.
1146

O nosso cdigo de processo civil apesar de exigir o nus da prova no
exigiu o nus da veracidade, mas apenas o dever. O descumprimento do
dever de veracidade acarreta sim a imposio de uma sano processual
decorrente da responsabilidade civil das partes. E tal consiste no
pagamento de uma multa no valor de um por cento sobre o valor da causa
cumulada com uma indenizao que pode alcanar at vinte por cento
sobre o valor da causa (artigo 18), sendo o montante da resultante
conferido parte adversa. Alm disso, a lei 10.358/01 acrescentou que
quando a parte descumprir provimento mandamental, antecipatrio ou
final, ser-lhe-, ainda, e sem prejuzo destas outras sanes, imposta outra
multa no valor de at vinte por cento sobre o valor da causa. Mas o

1146
A Quanto ao dever de veracidade no CPC, aqui formulamos as seguintes observaes: A1) O CPC
consagra um prprio dever de veracidade (e no um nus de veracidade), no resultando to-s da
posio sistemtica que ocupa no corpus do CPC; A2) O livre querer das partes fica limitado pela
imposio do dever de veracidade (no alterar a verdade dos factos que se interpreta conjuntamente
com a seguinte regra: expor os factos em juzo, conforme a verdade; A3) O descumprimento do
dever de veracidade para o autor, ru, ou interveniente dar lugar responsabilidade por dano
processual (segundo o disposto no artigo 18 do CPC) mais conseqncias jurdicas prejudiciais; A4)
A responsabilidade processual no se confunde com a expresso conseqncias jurdicas
prejudiciais, que se aplicam ao inadimplemento dos nus processuais e deveres semi-plenos.
CRESCI SOBRINHO, Elicio. Dever de veracidade das partes no processo civil. Lisboa: Cosmos
(Livraria Arco-ris), 1992, p. 101-02.
__________________________________________________________________
648
quantum desta penalidade reverter-se- em favor, no da parte contrria,
mas da Fazenda Pblica: estadual, se o processo tramitava pela justia
estadual; e federal, se corria pela justia federal.
1147
De modo que se se
admitir como correta a aplicao da pena de confisso parte que,
comparecendo a juzo, recusar-se a depor sobre fatos que lhe so
prejudiciais, o cdigo teria estabelecido sanes distintas por uma mesma
conduta.
Depois, o artigo 340 ao estabelecer que alm dos deveres enumerados no
art. 14, compete parte (inciso I) comparecer em juzo, respondendo ao
que lhe for interrogado, est a contrariar este princpio, pois, se assim no
for considerado, significa que imps verdadeiro nus processual de
veracidade.
Princpio da vedao do uso das provas obtidas por meios ilcitos
importa numa limitao ao poder do julgador que no pode servir-se de
provas obtidas por meios ilcitos para condenar ou absolver, para julgar
procedente ou improcedente um pedido, mesmo a despeito de o fim
colimado ser lcito. Trata-se de um princpio multidisciplinar aplicvel a
todos os ramos da cincia processual. Seu fundamento de ndole
constitucional, pois se constitui numa garantia do jurisdicionado, brasileiro
ou estrangeiro, com status de clausula ptrea insculpida no inciso LVI do
artigo 5
o
da Constituio Federal, que estabelece: so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos. O fundamento deste princpio
, portanto, de natureza eminentemente constitucional como, alis, ocorre
noutros pases tais como a Alemanha e os Estados Unidos da Amrica do
Norte, tendo como objeto a proteo intimidade, privacidade e
liberdade.
1148

1147
Mas no se confunda a natureza da penalidade do artigo 14 com a do artigo 18.
1148
A referncia aos EUA e Alemanha pertence a Ovdio Baptista da Silva, mas devemos observar que este
autor no elege a vedao ao uso de provas obtidas por meios ilcitos categoria de princpio, apesar
__________________________________________________________________
649
Princpio da reserva da jurisdio considerando que as provas podem ser
causais e pr-constitudas, este princpio estabelece que aquelas s tero
eficcia plena se produzidas em processo judicial presidido por juiz
competente e observado o devido processo legal. No que autoridades
administrativas no possam colher prova testemunhal, por exemplo, os
delegados de polcia o fazem, mas a eficcia desta prova pode ser
rechaada pelo poder judicirio. Todavia, a fora deste princpio no
cogente para todos os tipos de prova, de acordo com o Supremo Tribunal
Federal, verifica-se a reserva da jurisdio nas hipteses de: busca
domiciliar (CF, art. 5, XI); de interceptao telefnica (CF, art. 5, XII); e
de decretao da priso, ressalvada a situao de flagrncia penal (CF, art.
5, LXI). Estas providncias somente podem ser ordenadas por um juiz
legalmente investido na funo judicante. Porm, casos h nos quais este
princpio admite excees como acontece com a quebra de: sigilo bancrio,
fiscal e telefnico, produzida nas comisses parlamentares de inqurito. O
Supremo apenas admite que as CPIs procedam quebra de sigilo
(bancrio e telefnico), no, todavia, interceptao telefnica, que, como
mais amide veremos, reservada ao poder judicirio.
1149

de dizer que Esta proposio, bem que poderia constituir um princpio geral de direito
probatrio.... BAPTISTA da SILVA, Ovdio, op. cit. p. 356.
1149
Neste sentido vejamos ementa prolatada no julgamento do MS-23639 / DF. Relator(a): Min. Celso de
Mello. Publicao: DJ - Data-16-02-01 PP-00091 EMENT VOL-02019-01 PP-00082 . Julgamento:
16/11/2000 - Tribunal Pleno. Ementa: Comisso parlamentar de inqurito - Quebra de sigilo
adequadamente fundamentada - Validade - Existncia simultnea de procedimento penal em curso
perante o poder judicirio local - Circunstncia que no impede a instaurao, sobre fatos conexos ao
evento delituoso, da pertinente investigao parlamentar - mandado de segurana indeferido. A
quebra fundamentada do sigilo inclui-se na esfera de competncia investigatria das comisses
parlamentares de inqurito. - A quebra do sigilo fiscal, bancrio e telefnico de qualquer pessoa
sujeita a investigao legislativa pode ser legitimamente decretada pela Comisso Parlamentar de
Inqurito, desde que esse rgo estatal o faa mediante deliberao adequadamente fundamentada e
na qual indique a necessidade objetiva da adoo dessa medida extraordinria (...) no se estende ao
tema da quebra de sigilo, pois, em tal matria, e por efeito de expressa autorizao dada pela prpria
Constituio da Repblica (CF, art. 58, 3), assiste competncia Comisso Parlamentar de
Inqurito, para decretar, sempre em ato necessariamente motivado, a excepcional ruptura dessa esfera
de privacidade das pessoas. Votao: Unnime. Vide www.stf.gov.br.
__________________________________________________________________
650
5. Da avaliao das provas: sistema das provas legais; sistema da livre
convico; e o sistema do convencimento racional.

Conhece-se trs principais sistemas de avaliao das provas. O primeiro
deles o sistema das provas legais cuja origem retroage poca das ordlias
e juzos de Deus, onde os acusados eram submetidos a provaes absurdas
para a nossa poca esperando-se que Deus interviesse para salv-los, se
fossem inocentes. Este sistema imperou desde os hebreus e brbaros que
tomaram Roma at a Idade Mdia, quando foi revogado no sculo XI.
Outra forma de solucionar conflitos foram os duelos que perduraram at o
sculo XIV, quando os meios de prova romanos, como testemunhas e
documentos, foram revigorados. Mas a caracterstica maior deste sistema
decorria do fato de as provas terem valor pr-fixado e inaltervel
determinado pela lei, o juiz no podia apreciar as provas seno nos
precisos termos legais, pois a instruo probatria no tinha outra
finalidade que no fosse produzir a certeza da lei. Aqui surgiu a distino
entre prova plena e semiplena, onde a verdade legal verificava-se no pela
veracidade ftica, por exemplo, de um depoimento de uma testemunha,
mas pelo formalismo que determinava a plenitude da prova sempre que
mais de duas testemunhas depusessem, mesmo que contra a verdade real,
ao passo que o depoimento de uma s testemunha, mesmo conforme a
verdade ftica, era considerado prova semiplena.
1150

O atual cdigo de processo civil guarda resqucios deste sistema
probatrio, o que se verifica, por exemplo, nas restries impostas aos

1150
Nesse sistema, diz Moacyr Amaral Santos: O juiz no passava de um mero computador, preso ao
formalismo e ao valor tarifado das provas, impedido de observar positivamente os fatos e
constrangido a dizer a verdade conforme ordenava a lei que o fosse. No depoimento de uma s
testemunha, por mais idnea e verdadeira, haveria apenas prova semiplena, enquanto que nos de duas
testemunhas, concorde e legalmente idneas, ainda que absurdos os fatos narrados, resultaria prova
plena e, pois, certeza legal. SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 378. Ovdio Baptista acrescenta que
no podia o juiz fundamentar sua sentena no depoimento de apenas uma testemunha, mesmo que
plenamente convencido de sua veracidade. Vide op. cit. p. 349.
__________________________________________________________________
651
depoimentos de menores ou de pessoas impedidas ou suspeitas, ex vi legis
do artigo 405, bem como a presuno de verdade dos fatos alegados na
supervenincia da revelia (artigo 319).
1151

Em franca oposio ao sistema supra sobreveio o da livre, ou ntima,
convico, pelo qual o juiz completa e irrestritamente livre para apreciar
as provas. Considerava-se como verdade aquilo que o juiz declarasse
como tal, sem a mais mnima adstrio aos ditames legais. Aqui o juiz era
livre para decidir no apenas com base nas provas produzidas nos autos,
mas, tambm, com arrimo no seu conhecimento e impresso pessoal,
podendo at mesmo prescindir do dever de motivar fundamentar suas
decises. Apesar de este sistema encontrar grandes defensores na ustria e
na Alemanha, at mesmo nestes pases existem srias restries a integral
liberdade do juiz. Segundo Amaral Santos, que, alis, constitui-se na maior
autoridade brasileira sobre matria probatria, o sistema da livre
convico peca por agredir a dois princpios considerados fundamentais de
justia: primeiro, o que veda a condenao de qualquer pessoa sem que a
mesma tenha o direito de ser ouvida; segundo, o da sociabilidade do
convencimento.
1152
Ovdio Baptista acrescenta que tal sistema, no impe
qualquer limitao quanto aos meios de prova e nem mesmo quaisquer
restries quanto origem das provas.
1153

O terceiro sistema o da persuaso ou convencimento racional, que, tendo
sido embrionariamente conhecido dos romanos,
1154
desenvolveu-se e
instituiu-se pelos cdigos napolenicos, e consistiu numa reao ao sistema
anterior. Aqui, o juiz tem a liberdade de apreciar as provas, desde que
trazida para os autos, livremente, todavia, renunciando s suas

1151
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio, op. cit. p. 349, citando e concordando com Amaral Santos.
1152
1153
O que define o sistema, contudo, sua oposio ao sistema da prova legal, na medida em que libera o
juiz de qualquer obedincia a regras legais prvias atinentes ao valor e credibilidade dos meios de
prova. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio, op. cit. p. 350.
1154
A este respeito h registro de Moacyr Amaral Santos a Lessona, que, alis, vem sempre citado por Ovdio
Baptista a respeito de direito probatrio. Ap. SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 380.
__________________________________________________________________
652
consideraes pessoais e devendo sempre fundamentar as suas decises.
1155

Este o sistema adotado pelo cdigo de processo civil, como se depreende do
artigo 131, que, se por um lado possibilita ao juiz livre apreciao da
prova, por outro, restringe a sua atuao aos fatos e circunstncias
constantes dos autos independentemente de terem, ou no, sido alegados
pelas partes, para arrematar que o juiz dever indicar, na sentena, os
motivos que lhe formaram o convencimento. Atualmente o dever de
fundamentar as decises judiciais imposio constitucional disposta no
inciso IX do artigo 93 da Constituio Federal, devendo todos os
julgamentos dos rgos do Poder Judicirio ser pblicos, e fundamentadas
todas as decises, sob pena de nulidade.

6. Procedimento e momento da prova:
prova de fora de terra e prova antecipada: ad perpetuam rei
memoriam.

A produo da prova exige a passagem por trs distintos momentos:
primeiramente proposta da prova; em segundo lugar a prova precisa
ser admitida; somente depois de proposta e admitida que a prova ser
produzida.
1156
Portanto, para se chegar concretizao probatria a
prova passa pelas fases da propositura, admisso e produo. bvio que
este itinerrio probante restringe-se s provas requeridas pelas partes,
posto que o juiz, que tambm pode, a teor da letra do artigo 130,
determinar a produo de provas de ofcio, caso em que haver a
determinao, seguida da produo. E ainda possvel acrescentar-se

1155
A liberdade que se concede ao juiz na apreciao da prova no um mero arbtrio, seno um critrio
de atuao ajustado aos deveres profissionais. H liberdade no sentido de que o juiz aprecia as provas
livremente, uma vez que na apreciao no se afaste dos fatos estabelecidos, das provas colhidas, das
regras cientficas regras jurdicas, regras da lgica, regras da experincia. SANTOS, Moacyr
Amaral, op. cit. p. 380.
1156
__________________________________________________________________
653
ao momento da produo da prova o da valorao, que ocorre quando o
juiz a apreciar na deciso correspondente.
De um modo geral todas as provas devem ser requeridas na petio
inicial e na contestao. De modo especial a prova documental deve ser
produzida nestas peas processuais, embora a jurisprudncia venha
admitindo a juntada posterior de documentos. Do mesmo se se tratar de
prova pr-constituda, como no caso do mandado de segurana, e de prova
legal, como o documento essencial propositura a que se refere o artigo
283, estas provas, ambas documentais, devem ser produzidas juntamente
com a petio inicial. Particularidade a exigir ateno como j
discorremos no captulo treze - a hiptese de a causa dever tramitar pelo
rito sumrio, pois nesse caso: se a parte for autora j na petio inicial
deve apresentar o rol de testemunhas e, se requerer percia, deve formular
quesitos, devendo indicar assistente tcnico (artigo 276); se a parte for r
dever na audincia apresentar sua resposta escrita ou oral, acompanhada
de documentos e rol de testemunhas, e, se requerer percia deve formular
seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente tcnico.
No procedimento comum ordinrio e sumrio - do cdigo de processo
civil, as provas, via de regra, devem ser produzidas na audincia de
instruo e julgamento, salvo a documental, considerando que o artigo 396
determina parte instruir a petio inicial, ou a resposta, com os
documentos destinados a provar-lhe as alegaes. Alguns procedimentos
especiais admitem produo de prova no documental antes da audincia
de instruo, como acontece com as aes possessrias de fora nova e
nunciao de obra, por exemplo. No mesmo sentido, o rito ordinrio
tambm admite a antecipao da produo de prova, prescindindo-se da
__________________________________________________________________
654
cautelar de produo antecipada, se se tratar de prova testemunhal e
depoimento pessoal.
1157

Como as provas devem produzir-se em audincia diz-se que o
procedimento probatrio rege-se pelo princpio da oralidade. Mas existem
excees, como ocorre com a prova de fora de terra e a ad perpetuam rei
memoriam. Prova de fora de terra aquela produzida fora dos limites
territoriais da comarca do juiz que preside o processo, cujos instrumentos
adequados para tal fim so as cartas (rogatria, precatria e de ordem),
pois o artigo 200 determina que os atos processuais realizem-se por ordem
judicial dentro dos limites territoriais da comarca - ou sejam requisitados
por carta, quando devam realizar-se fora desses limites. Todos os meios de
prova sujeitam-se produo fora da comarca, ou seja, qualquer prova
pode ser produzida por cartas processuais.
1158
J a prova ad perpetuam rei
memoriam aquela que visa garantir a demonstrao da verdade
antecipadamente, posto existir risco de o sujeito da prova (pessoa ou coisa)
no mais existir quando da audincia de instruo e julgamento.
Exceo regra acima falada vem demonstrada pelo artigo 410, quando
prescreve que as testemunhas devem depor na audincia de instruo,
perante o juiz da causa ( a regra), exceto: as que prestam depoimento
antecipadamente (ad perpetuam rei memoriam); as que so inquiridas por
carta (prova de fora de terra). V-se, assim, que a espcie ad perpetuam
rei memoriam tem ntida funo cautelar-instrutria, pois visa a conservar
no tempo a prova com risco de perecimento. J a espcie de fora de terra
decorre do imperativo de falta de jurisdio do juiz para alm dos limites
territoriais de sua comarca. possvel, outrossim, que uma prova ad
perpetuam rei memoriam produza-se fora de terra, quando,

1157
Pois isto o que dispe o pargrafo nico do artigo 336: Quando a parte, ou a testemunha, por
enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer audincia, mas
no de prestar depoimento, o juiz designar, conforme as circunstncias, dia, hora e lugar para
inquiri-la.
1158
Toda e qualquer prova seja por depoimento de parte, por testemunhas ou por meio de exames
periciais suscetvel de produzir-se por carta. SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 354.
__________________________________________________________________
655
exemplificativamente, trate-se de uma testemunha que iria prestar
depoimento em processo futuro, mas que se encontra acometida de doena
grave e corre o risco de morrer sem produzir a prova. O exemplo impe o
manejo da antecipao da prova, mas se a testemunha residir em comarca
distante da que tramita o processo o seu depoimento dever ser colhido por
carta precatria, se o processo tramitar no primeiro grau, ou se o juiz
deprecado no for submetido ao tribunal deprecante.
A produo antecipada da prova insere-se no gnero das aes
cautelares tpicas, o que importa em reconhecer que a sua produo requer
a instaurao de um processo distinto daquele no qual a prova deve ser
utilizada. prevista no artigo 846 e pode consistir em interrogatrio da
parte, inquirio de testemunhas e exame pericial. Relembre-se que o
artigo 336 admite a produo de prova testemunhal ou do depoimento
pessoal antecipadamente, sem exigir o processo cautelar.
1159
Mas nada
obstante isto, quando a via eleita for o procedimento cautelar esta medida
pode ser proposta tanto de maneira preparatria, quanto incidental. No
primeiro caso cautelar preparatria a ao deve ser proposta perante o
juiz com competncia para conhecer da ao principal. No segundo
cautelar incidental a ao deve ser proposta perante o juzo pelo qual
tramita a demanda principal.
1160
Mas a cautelar deve sempre ser proposta
antes da realizao da audincia de instruo (artigo 847), demonstrando-
se que: a parte tem de se ausentar; por motivo de idade ou de molstia

1159
Diz o artigo 336: Salvo disposio especial em contrrio, as provas devem ser produzidas em audincia.
Pargrafo nico - Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante,
estiver impossibilitada de comparecer audincia, mas no de prestar depoimento, o juiz designar,
conforme as circunstncias, dia, hora e lugar para inquiri-la. Nelson Nery Jnior e Ana Maria Nery,
comentado o pargrafo nico, sem fazer meno ao cautelar, dizem: A lei prev exceo regra
do caput. No h necessidade de muitas formalidades para a adoo do proceder que este pargrafo
permite. Ao juiz basta se inteirar do fato que impede a vinda do depoente at o trio pblico onde a
audincia se realizar e, aceitando suas razes, determinar que a diligncia se proceda como previsto
no CPC 442 e 443. NERY JNIOR, Nelson e NERY, Ana Maria Cf. op. cit. p. 842.
1160
A respeito da desnecessidade de processo cautelar para a produo antecipada de prova, Moacyr Amaral
Santos explcito, dizendo que: ... sendo isso levado ao conhecimento do juiz atravs de
requerimento devidamente comprovado da parte interessada, ou da prpria testemunha, designar,
independentemente de procedimento cautelar, dia, hora e lugar para inquiri-la. SANTOS, Moacyr
Amaral, op. cit. p. 359-60.
__________________________________________________________________
656
grave, houver justo receio de que ao tempo da prova j no exista, ou
esteja impossibilitada de depor.
Observe-se, por oportuno, que a antecipao da prova prescindindo-se
do processo cautelar exclui a prova pericial e a inspeo judicial, pois estas
somente devem ser realizadas antes do momento oportuno atravs de
demanda cautelar. Veja-se que o CPC imps pelo 336, uma restrio
antecipao da prova no processo cognitivo permitindo-a apenas se se
tratar de prova testemunhal ou de depoimento pessoal. Contrariamente,
v-se que o artigo 846 laborou de maneira ampla possibilitando que a
produo antecipada da prova pudesse consistir em interrogatrio da
parte, inquirio de testemunhas e exame pericial. A lei processual em
nenhum destes dois dispositivos menciona a inspeo judicial, ensejando
duas perspectivas interpretativas: a primeira, no sentido de excluir este
meio de prova do rol das que podem ser antecipadas; a segunda, admitindo
a ampliao do tipo do artigo 846, de modo a tambm abranger esta
espcie considerando-se a teleologia que fundamenta a antecipao da
prova, isto , o risco de perda da demonstrao da veracidade ftica. No
h motivo algum para se excluir a inspeo judicial do rol das modalidades
probatrias que admitem antecipao, eis que se trata de procedimento
urgente, tanto que o artigo 173 possibilitou sua ocorrncia at mesmo
durante as frias forenses.

7. Prova emprestada.

Em algumas situaes a prova a ser usada j fora produzida noutro
processo, podendo, porm, ser trasladada, emprestada. Da vem a
denominao de prova emprestada, ou seja, a prova de que determinado
fato ocorreu em processo especfico e a parte pretende utiliz-la em outra
__________________________________________________________________
657
demanda. A prova emprestada no sofre qualquer restrio pertinente s
espcies probatrias, admitindo o emprstimo de depoimentos pessoais das
partes e das testemunhas, de confisso, de percias e de inspees. A
omisso espcie de prova documental decorre em razo de inexistir
problema que impea o uso de documentos, mas no h bice ao
emprstimo processual de documentos, tanto que o artigo 385 disse que a
cpia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original,
cabendo ao escrivo, intimadas as partes, proceder conferncia e
certificar a conformidade entre a cpia e o original.
A eficcia da prova emprestada sofre restries pelo fato de escapar ao
princpio da imediao do juiz na colheita da prova, bem como ao
princpio da identidade fsica do juiz. Quando a prova emprestada
consistir em prova oral, a doutrina arrola-lhe as seguintes reservas: 01-
guarda a eficcia do processo no qual foi produzida, mas de acordo com o
convencimento que proporcionar; 02- sua aproveitabilidade e eficcia
consistem na razo inversa da possibilidade de sua reproduo; 03- sua
eficcia equivalente da prova produzida por precatria.
1161
Mas
preservar a mesma eficcia do processo anterior quando se referir s
mesmas partes em ambos os feitos, desde que a produo antecedente
tenha observado as formalidades legais e quando o fato probando for
idntico. Mas se o uso da prova emprestada destinar-se a processo no qual
um dos demandantes litigou com pessoa estranha ao seu opositor no
processo anterior preciso relevar se a pessoa que trasladou a prova
participou, ou no, do processo antecedente. Se participou a prova no
irradiar efeitos contra a parte contrria, pois que esta no participou de
seu procedimento de produo. Mas se a pessoa que trasladou no
participou manter a mesma eficcia, mormente se reconhecida na
sentena do processo pretrito. Diferente a situao da prova
documental, pois sua eficcia no sofre estas restries.

1161
__________________________________________________________________
658

8. Provas ilcitas. A superao da ilegitimidade probatria e a
rejeio
da doutrina do interesse preponderante pelo Supremo Tribunal
Federal.

A Constituio Federal, como vimos quando tratamos dos princpios
que regem o direito probatrio, disps no inciso LVI do artigo 5
o
, que so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Este
dispositivo representa um limite ao poder decisrio do juiz, pois mesmo
que o escopo deste seja o de aplicar a lei para fazer justia, ou fazer justia
mesmo que em detrimento da lei injusta, mesmo assim no poder servir-
se, para tanto, de provas que no tenham sido obtidas pelos meios
considerados lcitos pelo ordenamento jurdico.
Antes do estabelecimento desta base constitucional que elevou
categoria de princpio a vedao de provas obtidas por meios ilcitos no
processo, alis, em qualquer processo (civil, penal, tributrio,
administrativo, trabalhista), o substrato legal agora restringindo-nos ao
processo civil encontrava-se no artigo 332 do cdigo de processo civil,
que, por sua vez, tanto admitia as provas obtidas atravs dos meios legais
quanto aquelas conseguidas por meios moralmente legtimos, ainda que no
especificados pelo cdigo. Dizia, pois, o nosso cdigo de processo que estes
meios eram hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se fundava a
ao ou a defesa. Mas, com o advento da ordem constitucional de 1988, no
mais se pode admitir a utilizao de provas obtidas por meios que no
sejam estritamente lcitos. A Constituio Federal no admitiu o uso de
provas obtidas por meios moralmente legtimos, mas apenas e to somente
aquelas logradas por meios lcitos. Dessa forma, no h como argumentar
que ainda se possa dispor de provas, cujos meios de obteno no sejam,
__________________________________________________________________
659
em sentido estrito, exclusivamente lcitos. Resta, assim, ao que nos parece,
totalmente superada a antiga distino entre prova obtida por meio ilcito e
prova obtida por meio ilegtimo.
A procedncia desse nosso argumento importa no reconhecimento
silogstico da inconstitucionalidade parcial do artigo 332 do cdigo de
processo civil, ou seja, a partir da vigncia da Constituio Federal de
1988, sua leitura deve ser procedida com a supresso da expresso: bem
como os moralmente legtimos. De tal sorte, assim deve ser aplicado o dito
artigo: Todos os meios legais, ainda que no especificados neste Cdigo, so
hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.
ainda relevante, porm, esclarecer que a expresso ainda que no
especificados neste Cdigo, deve sofrer a restrio de que podem sim ser
utilizadas provas obtidas por meios no especificados pelo CPC, ds que
no encontrem vedao legal noutra lei, que, por sua vez, no colida com o
texto do inciso LVI do artigo 5
o
da Constituio Federal: so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
Parte da doutrina questiona os limites da vedao do uso das provas
obtidas por meios ilcitos, tolerando aquelas alcanadas por outros
meios.
1162
A doutrina italiana enumera vrias situaes processuais civis a
vedar o uso de provas obtidas por meios ilcitos: por gravao clandestina
de dilogos; de anotaes em dirio ntimo sem a autorizao do autor;
registros magnticos ignorados por paciente hospitalar, por detetives
particulares ou pessoas estranhas introduzidas em determinados ambientes
com o escopo de espionar; por interceptao telefnica.
1163
Mas a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, por sua vez, vem mantendo

1162
Esta proposio, que poderia constituir um princpio geral de direito probatrio, cujos princpios e
fundamentos no podem ser comparados com os procedimentos probatrios peculiares investigao
cientfica, tem sido, no obstante, questionada pela doutrina contempornea que busca estabelecer-lhe
certos limites de modo a permitir, ou tolerar, a utilizao de provas obtidas por meios ilegtimos ou
ilcitos. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio, Curso de Processo Civil, vol I, (Processo de
Conhecimento), p. 356.
1163
Ibidem, p. 357.
__________________________________________________________________
660
a vedao da utilizao de provas obtidas por meios ilcitos.
1164
No
julgamento do HC 69.912-STF-Pleno, o pretrio excelso considerou no
recepcionado cdigo brasileiro de telecomunicaes e, conseqentemente,
invlida a prova produzida por degravao de escuta telefnica em face de
inexistir a lei reclamada pelo inciso XII do artigo 5
o
da Constituio
Federal.
1165

Apesar de tudo isso a doutrina brasileira vem sustentando, baseada em
precedentes jurisprudenciais e doutrinrios alemes, que em alguns casos
deve-se admitir o uso de provas obtidas por meios ilcitos: a tese do
interesse preponderante.
1166
Entretanto, no julgamento do habeas corpus n
80949 / RJ, o Supremo Tribunal Federal entendeu, unanimidade, que o
inciso LVI do artigo 5
o
da Constituio Federal determinou a proscrio

1164
Neste sentido vejamos a seguinte ementa proferida no HABEAS CORPUS- HC-80948 / ES.
Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA. Publicao: DJ DATA-19-12-01 PP-00004 EMENT VOL-
02054-02 PP-00309 Julgamento: 07/08/2001 - Segunda Turma. Ementa: Habeas Corpus. 2. Notitia
criminis originria de representao formulada por Deputado Federal com base em degravao de
conversa telefnica. 3. Obteno de provas por meio ilcito. Art. 5, LVI, da Constituio Federal.
Inadmissibilidade. 4. O s fato de a nica prova ou referncia aos indcios apontados na
representao do MPF resultarem de gravao clandestina de conversa telefnica que teria sido
concretizada por terceira pessoa, sem qualquer autorizao judicial, na linha da jurisprudncia do
STF, no elemento invocvel a servir de base propulso de procedimento criminal legtimo contra
um cidado, que passa a ter a situao de investigado. 5. vista dos fatos noticiados na
representao, o Ministrio Pblico Federal poder proceder apurao criminal, respeitados o
devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio. 6. Habeas corpus deferido para determinar o
trancamento da investigao penal contra o paciente, baseada em elemento de prova ilcita. Vide
www.stf.gov.br .
1165
CUSTDIO, Antnio Joaquim Ferreira. Constituio federal interpretada pelo Supremo Tribunal
Federal. 4. ed. So Paulo: editora Juarez de Oliveira, 1999, p. 04, onde o autor comenta acrdo
publicado em RDA 195/229.
1166
Sobre esta doutrina diz-nos Ovdio Baptista da Silva: ... segundo a qual, em certas hipteses,
particularmente quando a prova ilegtima seja a nica existente, deve admitir-se o seu emprego, tal
como ocorre com mais freqncia em processo penal, onde muitas vezes, a prova formada
clandestinamente at mesmo autorizada pelo juiz, como ocorre com as interceptaes telefnicas; ou
quando a gravao seja feita, por exemplo, pela vtima da chantagem, como prova da extorso a que
esteja submetida. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio, op. cit. p. 358. No sentido de que o inciso LVI no
auto-aplicvel, decidiu o Supremo Tribunal Federal: Ementa: ...O art. 5, XII, da Constituio, que
prev, excepcionalmente, a violao do sigilo das comunicaes telefnicas para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal, no auto-aplicvel: exige lei que estabelea as hipteses e a
forma que permitam a autorizao judicial. Precedentes. a) Enquanto a referida lei no for editada
pelo Congresso Nacional, considerada prova ilcita a obtida mediante quebra do sigilo das
comunicaes telefnicas, mesmo quando haja ordem judicial (CF, art. 5, LVI). Cf. HABEAS
CORPUS- HC-72588 / PB. Relator(a): Min. Maurcio Corra. Publicao: DJ - Data-04-08-00 PP-
00003 EMENT VOL-01998-02 PP-00289. Julgamento: 12/06/1996 - Tribunal Pleno. Em
www.stf.ogv.br .
__________________________________________________________________
661
irrestrita do uso de provas obtidas por meios ilcitos, independentemente
da gravidade da infrao penal. No mesmo acrdo o Supremo rejeitou
explicitamente a teoria do interesse preponderante, sob o argumento, alis,
questionvel, de que a Constituio estabelecera a prevalncia da garantia
individual da inutilizao em processo de provas obtidas por meios ilcitos
na busca da verdade real.
1167

8.1. O problema da interceptao telefnica e a adstrio de seu uso ao processo
penal: a regulamentao do inciso XII do artigo 5
o
da CF pela lei n 9296/96.

O inciso XII do artigo 5
o
da Constituio Federal diz que inviolvel o
sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas. Apenas para o caso das comunicaes telefnicas
a Constituio permitiu que, por ordem judicial, e apenas nas hipteses e
na forma que a lei estabelecer, que pode ser quebrado o seu sigilo. Mas
do texto desta norma constitucional deflui um problema pertinente ao tipo
de processo no qual essa quebra de sigilo permitida, pois o texto da regra
limita-a, to somente, para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal.
A propsito de regulamentar este dispositivo constitucional foi editada a
lei n 9.296, de 24 de julho de 1996, que logo no artigo 1
o
explicita a
adstrio da interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer

1167
Vejamos parte do mencionado aresto, onde o relator Min. Seplveda Pertence disse: Da explcita
proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5, LVI),
resulta a prevalncia da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da
verdade real no processo: conseqente impertinncia de apelar-se ao princpio da proporcionalidade -
luz de teorias estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira - para sobrepor,
vedao constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a gravidade da infrao
penal objeto da investigao ou da imputao. Cf. HABEAS CORPUS- HC-80949 / RJ.
Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Publicao: DJ DATA-14-12-01 PP-00026 EMENT
VOL-02053-06 PP-01145. Julgamento: 30/10/2001 - Primeira Turma. Observao Votao: Unnime.
__________________________________________________________________
662
natureza, to somente para prova em investigao criminal e em instruo
processual penal. Para tanto, alguns requisitos legais foram impostos, tais
como: 01- a dependncia de se tratar de ordem do juiz competente da ao
principal, quando a determinao ocorrer em procedimento preparatrio;
02- a tramitao sob segredo de justia; 03- a descrio, com clareza, da
situao objeto da investigao, devendo conter a indicao e qualificao
dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada;
Alm destes requisitos, a lei n 9.296/96 imps algumas restries
determinao de interceptao telefnica, so elas: 01- quando no houver
indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; 02-
quando a prova puder ser feita por outros meios disponveis; 03- e quando
o fato investigado constituir infrao penal punvel, no mximo, com pena
de deteno, ou seja, somente os delitos punveis com pena de recluso
possibilitam a interceptao telefnica.
Tambm quanto a esta matria probatria restou mantida a inaplicao
do princpio do dispositivo, podendo o juiz, de ofcio, determinar a
interceptao de comunicaes telefnicas. Mas a lei restringiu a
legitimao para requer-la, outorgando-a somente autoridade policial,
na investigao criminal e ao representante do Ministrio Pblico, na
investigao criminal e na instruo processual penal. O requerimento de
interceptao deve observar os requisitos dispostos no artigo 4
o
da lei em
comento, bem como a demonstrao de que a sua realizao necessria
apurao de infrao penal, devendo ainda indicar os meios a serem
empregados. O pedido deve, enquanto regra, ser escrito, mas, por exceo,
a lei admitiu sua formulao verbal, para tanto preciso que sejam
demonstrados os pressupostos autorizadores da interceptao, caso em que
a concesso ser condicionada sua reduo a termo. O fato que
formulado o requerimento o juiz tem somente vinte e quatro horas para
decidir fundamentadamente, devendo esclarecer a forma de execuo da
diligncia, que no pode exceder o prazo de quinze dias, outrossim,
__________________________________________________________________
663
permite-se a renovao deste prazo por igual tempo demonstrando-se a sua
indispensabilidade.
O processamento da interceptao deve ocorrer em autos apartados
devendo ser apensados aos do inqurito policial ou aos do processo penal,
mas sempre preservando o sigilo das diligncias, gravaes e transcries
respectivas. Os trechos gravados devem ser transcritos e sempre que a
gravao no interessar prova o juiz deve determinar a sua inutilizao.
Esta inutilizao adquire contorno de verdadeiro incidente processual,
devendo ser presenciada pelo Ministrio Pblico e facultando-se a presena
do acusado ou de seu representante legal.

8.2. Uma anlise jusciberntica do conceito de dados, processamento,
informao e comunicao: a inconstitucionalidade do pargrafo nico do
artigo 1
o
da lei de interceptaes telefnicas.

A lei n 9.296/96 possui preclaro vcio de inconstitucionalidade, pois
estatuiu no pargrafo nico do artigo 1
o
, que o disposto nesta Lei aplica-se
interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e
telemtica. Ora, o texto constitucional no admite dvidas, quando
claramente prescreve: inviolvel o sigilo da correspondncia e das
comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no
ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Mas, a
prpria Constituio determinou a inviolabilidade da correspondncia e
das comunicaes de dados. induvidoso que quando o pargrafo nico
do artigo 1
o
da lei 9.296/96 falou em fluxo de comunicaes em sistemas de
informtica e telemtica, colidiu com a letra da Constituio Federal, pois
o objeto do fluxo de comunicaes nos sistemas informticos e telemticos
__________________________________________________________________
664
so exatamente os dados. Para melhor se entender a coliso desta lei com
a Constituio, faz-se necessrio precisar o conceito de dados.
Pois bem, o processamento de dados ganhou impulso com o projeto da
mquina analtica ou de diferenas de Charles Babbage em 1833, e,
principalmente, com o notvel desempenho da mquina tabuladora de
Hollerith no recenseamento americano de 1890. O processar dados, na
verdade, antecede o advento da eletrnica e at mesmo da mecnica, no
h bice algum a que ocorra por meios estritamente manuais. Em nosso O
direito ciberntico: um enfoque terico e lgico-aplicativo pudemos
esclarecer que o conceito de dados equivale Medida estatstica da
presena dum determinado conjunto de valores de uma varivel aleatria
numa populao ou numa amostra,
1168
e o de processamento que envolve
qualquer operao ou combinao de operaes efetuadas com os
dados.
1169

Foi partindo da idia de Hollerith que no sculo XX outras mquinas de
recenseamento foram concebidas por James Power. No ano de 1914 o
espanhol Leonardo Torres Quevedo inventou uma mquina simuladora de
movimentos de jogos de xadrez. Em 1936 Alan M. Turing criou sua teoria
baseando-se nos algoritmos para permitir a concepo de uma mquina
computadora capaz de resolver, sem auxlio humano, inmeros problemas.
Foi Turing que definiu o algoritmo como sendo: a representao formal e
sistemtica de um processo, atravs da qual se demonstra que nem todos os
processos so representveis.
1170
Dessa premissa e estudos adveio a teoria
da computabilidade, envolvendo o conjunto de pesquisas amalgamadas
com algoritmos. Em 1937, Howard H. Aiken, na Universidade de Harvard,
desenvolveu o primeiro computador eletro-mecnico lastreado em rels e
engrenagens: o Automatic Sequence Controlled Calculator - ASCC

1168
Vide AURLIO - Dicionrio Eletrnico.
1169
Sobre os conceitos de dados e de processamento, veja-se PIMENTEL, Alexandre Freire, op. cit. p. 20-1.
1170
TURING, ap. LANCHARRO, E. Alcalde & FERNANDEZ, Salvador Peuelas & LOPEZ Miguel
Garcia, op. cit., p. 17.
__________________________________________________________________
665
(Calculadora Automtica de Seqncia Controlada), batizado de MARK-
I.
1171

O primeiro computador eletrnico surgiu em 1940, concebido por Jonh
W. Mauchly e J. Presper Eckert Jr., em conjunto com cientistas da
Universidade da Pensylvania, e foi batizado de ENIAC (Eletronic
Numerical Integrator and Calculator), cuja velocidade de desempenho de
suas funes era mil vezes mais rpido que o seu antecessor, o MARK-I.
Com base nesse histrico a informtica foi conceituada de modo a
compreender tanto a informtica documental quanto a informtica em
sentido restrito, isto , como introduo ao processamento eletrnico. A
informtica em sentido prprio ocupa-se e estuda apenas o processamento
eletrnico da informao, na medida em que esteja correlacionado com
determinado tipo de tcnica documentria.
1172

J a expresso telemtica - usada pela primeira vez na Frana, em painel
apresentado ao ento presidente Valery Giscard dEstaing, com o ttulo: a
informatizao da sociedade, cujo objetivo era o aproveitamento da rede
francesa de telecomunicao para a integrao de seus computadores -,
1173

pode ser conceituada como a tcnica que trata da comunicao de dados
entre equipamentos informticos distantes uns dos outros. O conjunto
desses equipamentos e meios de comunicao recebe a denominao de
sistema teleinformtico, cujo objeto de transporte no outro que no
coincida com o conceito de dados.
1174
Este ramo do conhecimento
ciberntico consiste na integrao entre computadores distantes pela rede
de telefonia, significando informtica mais alguma coisa: rede de

1171
As caractersticas deste computador, como tamanho e velocidade por exemplo, so merecedoras de
registro: possua 17 (dezessete) metros de comprimento por 02 (dois) metros de largura, pesava
aproximadamente 70 (setenta) toneladas, era constitudo de 700.000 (setecentas mil) peas mveis e
sua fiao alcanava 800.000 (oitocentos mil) metros; para somar dois nmeros levava meio segundo e
para multiplic-los necessitava de seis.
1172
PIMENTEL, Alexandre Freire, op. cit. captulo II.
1173
MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Telemtica no judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais,
Volume 675 de novembro de 1991, p. 239- 240.
1174
LANCHARRO, FERNANDEZ E LOPEZ, op. cit. p. 203 e 204.
__________________________________________________________________
666
telecomunicao.
1175
Note-se que o pargrafo nico do artigo 1
o
da lei n
9.296/96, malgrado os dados informticos serem transportados por via
telemtica atravs da rede de telefonia, continua inconstitucional, pois
neste caso no de interceptao telefnica que se est a tratar, mas de
dados transportados pela rede telefnica. Esta, por sua vez, no o nico
meio de transporte de dados telemticos, outras espcies de cabeamentos
esto j disponveis, o que s refora o nosso argumento no sentido da
distino entre: transporte de dados informticos e telemticos, que por
coincidncia ocorrem pela rede de telefonia; e conversas feitas por telefone,
estas sim sujeitas interceptao.
Em no sendo assim estaremos diante de uma sociedade excessivamente
controladora e desrespeitosa de garantias constitucionais individuais como
o direito privacidade e intimidade. Estaramos realmente diante
daquilo que fora denominado por Igor Tenrio como o lado negro da
Ciberntica, e deveramos admitir que o professor da Universidade de
Braslia estava certo quando associou esta faceta a filmes como
Alphaville e 1984, os quais retratavam uma realidade onde
predominava o controle das mquinas sobre os homens, servindo de
advertncia para todos ns.
1176
Com antecedente acerto Wirt Peters falara
que medida que a revoluo ciberntica progride os meios de controle dos
governos aumentam na mesma proporo, com indiscutvel restrio e
risco para liberdades individuais, constitucionalmente asseguradas.
1177

Mas certo que isso estar sempre a depender de como os juzes vo
interpretar as leis, especificamente o pargrafo nico do artigo 1
o
da lei
9.296/96.
No se pode esquecer que a informao constitui-se num bem imaterial,
num produto prvio a qualquer processamento eletrnico e conseqente
transmisso. Pode ser seccionada em duas etapas: na primeira, visa

1175
MAIEROVITCH, Walter Fanganiello, op. cit. p. 241.
1176
TENRIO, Igor. Direito e ciberntica. 2. ed. Brasilia: Braslia S/A, 1972, p. 42 e 43.
1177
PETERS, ap. TENRIO, Igor. Direito e Ciberntica, p. 42 e 43.
__________________________________________________________________
667
formatar e conferir significao a uma determinada mensagem; na
segunda, transmitir uma determinada notcia. Trata-se, na verdade, de
duas etapas de uma funo nica consistente na comunicao.
1178
Desse
modo, quando a lei aqui questionada (pargrafo nico do artigo 1
o
) fala em
comunicao de qualquer natureza, resta obviado que extrapolou o mbito
delimitado pelo constituinte como permissivo de interceptao para fins de
investigao e instruo criminal.
Com base nesses argumentos sustentamos a inconstitucionalidade do
dispositivo vergastado. Mas uma outra questo merece enfrentamento: se
apenas o juzo criminal teria a prerrogativa de determinar a interceptao
telefnica, o que passaremos a enfrentar.

8.3. A prova emprestada do processo penal no cvel: pelo emprstimo das
gravaes interceptadas por via telefnica no juzo civil.

Considerando a adstrio preconizada pela lei n 9.296/96, no sentido de
que as provas interceptadas em dilogos telefnicos somente podem
ocorrer para fins de instruo processual penal ou para fundamentar
inqurito policial criminal, resta saber se uma dessas provas poderia, ou
no, vir a ser utilizada em processo civil, enquanto prova emprestada. A
princpio no existe restrio quanto ao uso, no juzo cvel, de uma prova
produzida no juzo criminal. O setor da doutrina que se posta contra a
prova emprestada fundamenta suas razes de negao na quebra de alguns
princpios processuais, tais como o da identidade fsica do juiz, da
oralidade, da concentrao.

1178
LUO. Manual de informtica y derecho. Madrid: Ariel, 1996, p. 19.
__________________________________________________________________
668
Com efeito, de acordo com o artigo 132 do cdigo de processo civil, o
juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia deve julgar a lide, salvo
se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido
ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. Ora,
realmente este princpio no resta observado no caso da prova emprestada,
mas nem por isso ela deve ser rejeitada. Amaral Santos, por exemplo,
muito bem observa que tambm nos casos de inquirio de testemunhas
noutro juzo caso de expedio de cartas como as precatrias quem
procede colheita da prova no o juiz que ir sentenciar, pelo contrrio,
ser o juiz deprecado. Nesta hiptese no apenas o princpio da identidade
fsica do juiz mitigado, mas tambm os da oralidade, da concentrao e
da imediatidade, mas, nem a despeito disso, argi-se a nulidade de
processos nos quais houve colheita de prova por outro juzo, de prova de
fora de terra.
1179

Por esta razo nada impede que uma prova decorrente de interceptao
telefnica devidamente autorizada pelo juiz criminal competente possa vir
a ser utilizada num processo civil, tributrio, administrativo ou
trabalhista, ds que sua produo siga as regras da prova emprestada, e
vice-versa. A admissibilidade da prova interceptada no juzo criminal em
juzo cvel decorre, ainda, do fato de a prova produzida naquele juzo: 01-
encarnar a mesma estrutura; 02- possuir a mesma funo da que se produz
neste: o descobrimento da verdade com o escopo de convencer o juiz a
decidir de determinada maneira; 03- reger-se pelos mesmos princpios.
1180

1179
Por conta desse detalhe Moacyr Amaral Santos conclui que: analogicamente, ter-se- que admitir
eficcia prova emprestada de outro processo, pois que esta, na sua produo, no difere muito da
prova por precatria. SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 364.
1180
Sobre o assunto Moacyr Amaral Santos magistra: Na sua estrutura e na sua funo, a prova no criminal
idntica do processo civil. A verdade que ali a prova produz, relativamente a um fato, a mesma
que produziria no processo civil. Por outro lado, num e noutro processo, rege-se a produo da prova
pelos mesmos princpios. De tal modo, tudo que se disse quanto eficcia da prova emprestada de um
processo civil tem inteira aplicao emprestada de um processo penal. SANTOS, Moacyr Amaral.
Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. II, 20. ed. p. 367.
__________________________________________________________________
669
Vejamos agoras as espcies de provas admitidas em nossa lei processual.
A taxonomizao probatria do CPC obedece ao seguinte esquema:

Pois bem, considerando que a matria referente Seo I j foi
estudada acima, passaremos agora a verificao do pertinente Seo II.

9. Do depoimento ou interrogatrio pessoal.

Livro I - Do Processo de Conhecimento - arts. 1 a 565

Ttulo VIII - Do Procedimento Ordinrio - arts. 282 a 475

Captulo VI - Das provas - arts. 332 a 443

Seo I - Das disposies gerais - arts. 332 a 341
Seo II - Do depoimento pessoal - arts. 342 a 347
Seo III - Da confisso - arts. 348 a 354
Seo IV - Da exibio de documento ou coisa - arts. 355 a 363
Seo V - Da prova documental - arts. 364 a 399
Seo VI - Da prova testemunhal - arts. 400 a 419
Seo VII - Da prova pericial - arts. 420 a 439
Seo VIII - Da inspeo judicial - arts. 440 a 443
__________________________________________________________________
670
Depoimento pessoal consiste no meio de prova no qual a prpria parte faz, em
juzo, sua autodefesa, podendo, para tanto, consultar escritos desde que se trate de notas
breves e com a exclusiva finalidade de completar esclarecimentos (artigo 346). A doutrina,
por sua vez, distingue o depoimento pessoal do interrogatrio da parte. Afirma-se que este
vem regulado pelo artigo 342, que permite ao juiz determinar, de ofcio, em qualquer
estado do processo, o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrog-las sobre os
fatos da causa. O interrogatrio, assim, pode ser ordenado em qualquer fase do processo, ao
passo que o depoimento ocorre apenas uma vez na audincia de instruo e julgamento. O
depoimento regulado pelo artigo 343, que, por sua vez, explicita que a parte ser
interrogada na audincia de instruo e julgamento. Em razo desta distino decorrem
algumas conseqncias jurdicas: a parte que se recusar a prestar depoimento sofrer os
efeitos da pena de confisso; mas a parte que se recusar a ser interrogada no arca com este
nus.
1181

No certo, data venia, que o depoimento pessoal da parte somente possa ser
colhido na audincia de instruo e julgamento. Devemos observar que o artigo 846
permite a colheita antecipada da prova oral, atravs de medida cautelar tpica, bem como a
admitem os artigos 336 (pargrafo nico) e 410, prescindindo do processo acessrio.
Mesmo que este ltimo dispositivo somente se refira a testemunhas, o prprio artigo 342
faculta ao juiz a tomada do depoimento da parte em qualquer fase do processo.
1182
Tanto
este dispositivo quanto o 342 falam em interrogatrio da parte e nem por isso deve-se
atribuir a um e outro efeitos diferentes, ou mesmo a categoria de institutos distintos. A
jurisprudncia, inclusive, no pacfica sobre o assunto, para se constatar isso basta
verificar as decises do Tribunal de So Paulo e se constatar que ora se decide no sentido
de que a ausncia da parte ao interrogatrio determinado de ofcio no acarreta a confisso
(JTA 139/491), ora v-se exatamente o contrrio (JTA 98/340).
1183

1181
NEGRO, Theotonio, op. cit. notas n 1 e 1
a
, ao artigo 342.
1182
Sendo tambm explcito o pargrafo nico do 336: Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade,
ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer audincia, mas no de prestar
depoimento, o juiz designar, conforme as circunstncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.
1183
No sentido de que do interrogatrio tambm pode advir a confisso dizem Nelson Nery Jnior e Rosa
Nery: O interrogatrio, conquanto tambm possa servir como meio de prova, mecanismo de que se
vale o juiz para aclarar pontos do processo que ele repute importantes para a deciso da causa.
__________________________________________________________________
671
A jurisprudncia exige que a prpria parte seja pessoalmente intimada para
prestar depoimento pessoal e apesar de a doutrina defender que este seja prestado por
procurador de posse de mandato com poderes especficos e expressos,
1184
nada obstante
isto, o Superior Tribunal de Justia j decidiu que o depoimento pessoal, por ser ato
personalssimo, deve ser prestado pela prpria parte, no se admitindo o mesmo por
procurao.
1185
Mas deve-se registrar que se se tratar de pessoa jurdica o depoimento deve
ser prestado por mandatrio com poderes especiais e com os necessrios conhecimentos
tcnicos da causa.
1186

9.1. Os depoimentos pessoais e o problema da fixao dos pontos controvertidos.
Inverso na ordem de tomada dos depoimentos e a lgica dialtica do processo.

Uma questo diretamente vinculada ao depoimento das partes a fixao dos
pontos controvertidos da demanda. Por um lado temos o artigo 331, 2
o
, a dizer que deve
o juiz fix-los sempre que na audincia de tentativa de conciliao esta restar frustrada,
verbis: Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos

Durante o interrogatrio, pode sobrevir a confisso da parte, mas no da essncia do
interrogatrio, como do depoimento pessoal, a obteno da confisso. Por conta disso nada obsta
que as partes, indistintamente, faam perguntas aos interrogandos. NERY JNIOR, Nelson e
ANDRADE NERY, Rosa Maria, op. cit. p. 846. Por dever de veracidade deve-se anotar que estes
autores seguem a corrente doutrinria que distingue interrogatrio e depoimento da parte, como se
depreende do prprio texto acima citado, apesar de consignarem que as conseqncias processuais
advindas so as mesmas, donde se v reforada a nossa opinio pela indistino de um e outro.
1184
Esta a opinio de Nelson e Rosa Maria Nery: O depoimento da parte pode ser prestado por
procurador com poderes especiais para depor e para confessar. Vide op. cit. p. 847. Os autores
arrimam-se no artigo 1295, 1
o
do cdigo civil, para fundamentar tal assertiva.
1185
Vejamos ementa em REsp n 54.809-MG. (Reg. n 94/0029734-3). Relator: Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira. Ementa: Processual civil. Depoimento pessoal prestado por procurao. CPC, art. 343.
Impossibilidade. Pena de confisso. Aplicao. Necessidade de intimao pessoal. Circunstncias dos
autos que levam no-aplicao da referida pena. Recurso desprovido. I - O depoimento pessoal, por
ser ato personalssimo, deve ser prestado pela prpria parte, no se admitindo o mesmo por
procurao. II - A pena de confisso, para ser aplicada, depende, alm da advertncia, da intimao
pessoal da parte para prestar o depoimento pessoal. III - A confisso mero meio de prova a ser
analisado pelo juiz diante do contexto probatrio colacionado aos autos, no implicando presuno
absoluta de veracidade dos fatos. Vide www.stj.gov.br.
1186
Pois j se decidiu que: A simples preposio, aliada vacuidade do depoimento do preposto,
caracteriza verdadeira confisso quanto matria de fato" (RT 672/123).
__________________________________________________________________
672
controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a
serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio. Veja-se
que nesta situao o juiz ainda no colheu os depoimentos das partes, mas mesmo assim ele
deve fixar os pontos controvertidos nesta audincia, que, observe-se, ocorre antes da de
instruo e julgamento. interessante observar que a redao do dispositivo supra decorreu
de reforma empreendida pela lei n 8.952/94. Por outro lado, ao tratar da audincia de
instruo e julgamento, que ocorre depois da de conciliao, isto , somente quando o feito
no conciliado, ou quando, eventualmente, o processo no comporta conciliao, o CPC
diz, no artigo 451, que: Ao iniciar a instruo, o juiz, ouvidas as partes, fixar os pontos
controvertidos sobre que incidir a prova. Como se constata, h uma clara antinomia entre
estes dois dispositivos, devendo-se preferir o primeiro em detrimento do segundo, para fins
de fixao dos pontos controvertidos, pois o artigo 451 remonta poca da edio original
do cdigo de processo civil, ao passo que, como vimos, o 331 foi alterado por uma lei do
ano de 1994. Conseqentemente, deve-se recorrer LICC para considerar que a lei
posterior (a de n 8.952/94) derrogou a anterior (a de n 5.869/73), de forma que a fixao
dos pontos controvertidos do processo deve ser procedida antes da audincia de instruo e
julgamento, isto , na prpria audincia de tentativa de conciliao e antes da tomada dos
depoimentos das partes, salvo nas hipteses nas quais no tem cabimento a conciliao,
pois neste caso os dois dispositivos convivem harmonicamente.
Os depoimentos das partes devem ser tomados mantendo-se a lgica dialtica
processual: primeiro vem a tese para depois vir a anttese. Dessa forma, o artigo 344,
pargrafo nico, determina que defeso, a quem ainda no deps, assistir ao interrogatrio
da outra parte. Esta regra coaduna-se com a do inciso II do artigo 452, que estabelece a
seguinte ordem de produo de provas em audincia, no que tange ao depoimento pessoal:
o juiz tomar os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do ru. Mas h pelo
menos um caso imprevisto pelo cdigo de processo civil, capaz de justificar a inverso
dessa ordem e permitir parte que ainda no deps assistir ao depoimento da outra. Tal
deve verificar-se quando a capacidade postulatria do autor for exercida por advogado por
ele constitudo e quando o ru estiver advogando em causa prpria, pois neste caso o ru
exerce dupla capacidade processual: a de estar em juzo e a de nele postular. Na condio
de advogado, o ru tem direito a presenciar o depoimento prestado pelo autor, porm, na
__________________________________________________________________
673
condio de ru-litigante isso no lhe permitido (artigo 344 c/c 452). A nica forma de
conciliar o problema invertendo a ordem na tomada dos depoimentos. Assim, deve o juiz
determinar a retirada do autor que no advogado e nem litiga em causa prpria - da sala
de audincias para proceder tomada do depoimento do ru, enquanto demandado,
garantindo-se ao advogado do autor presenciar a oitiva. Em seguida, determina-se o
ingresso do autor na sala de audincias para que este possa prestar o seu depoimento que
ser presenciado pelo ru, que j deps, sem prejuzo para qualquer das partes.
Resta saber se esta inverso na tomada de depoimentos agride, ou no, a pr-
falada lgica dialtica do processo. Ora, sendo a tese processual representada pela petio
inicial; sendo a anttese representada pela contestao; sendo ambas as peas elaboradas por
quem tem capacidade de postular em juzo; e tendo o artigo 264 estabelecido que a
alterao do pedido ou da causa de pedir mesmo contando com a concordncia do ru
no pode ocorrer aps o saneamento; e, enfim, considerando que, necessariamente, a
tomada dos depoimentos em audincia pressupe que o feito esteja devidamente saneado;
conclui-se que a inverso da tomada dos depoimentos no agride a lgica dialtica do
processo, pois que a tese e a anttese restaro total e integralmente preservadas.
Para fins de esclarecimentos deve-se ter em mente que a inverso na ordem de
tomada dos depoimentos pode, ainda, se dar por necessidade de antecipao da produo da
prova. Pode o juiz determinar de ofcio, ou a requerimento da parte a tomada do
depoimento de uma das partes, quando, por exemplo, existir risco de morte em razo de
doena em estado avanado. Neste caso nada impede o uso do processo cautelar (artigo
846), ou que se proceda no prprio processo (artigos 336 e 342 c/c artigo 130).

9.2. O dever de colaborar com a justia:
a recusa da parte e a aplicao da pena de confisso.

Diz o artigo 343, 2
o
, que: Se a parte intimada no comparecer, ou
comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicar a pena de confisso. Outro motivo
__________________________________________________________________
674
de aplicao da pena de confisso a constatao de que a parte emprega evasivas nas
respostas s perguntas formuladas pelo juiz, pois nestes casos o juiz, em verificando que
houve recusa a depor, pode aplicar a pena de confisso (artigo 345).
1187
Nesta mesma linha
o CPC prescreveu no artigo 339, que ningum se exime do dever de colaborar com o Poder
Judicirio para o descobrimento da verdade. E ainda acrescentou no artigo 340, ao dever de
veracidade (artigo 14), que compete s partes: comparecer em juzo, respondendo ao que
lhe for interrogado, submeter-se inspeo judicial, que for julgada necessria e praticar o
ato que lhe for determinado.
Tem pertinncia, ento, o questionamento da constitucionalidade da aplicao
da sano de confisso parte que se recusar a depor, ante a construo pretoriana do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que ningum obrigado a produzir prova que
possa ser usada contra si prprio. Pois bem, no artigo 347 o CPC faz a ressalva de que a
parte no obrigada a depor sobre fatos contra si imputados se forem criminosos ou torpes,
ou se a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo, salvo se se tratar de
aes de filiao, de divrcio, separao judicial e de anulao de casamento, pois nestes
casos este artigo no tem aplicao. Em concluso, pode-se afirmar que exceo do rol
enumerado no artigo 347, ou em outra norma excludente semelhante, a recusa da parte em
prestar depoimento no representa agresso ao princpio acima assinalado.

10. Da confisso: judicial e extrajudicial, escrita, verbal, autntica e
particular. Confisso pura e qualificada e a questo da incidibilidade.

1187
Explicando qual o sentido processual de evasivas, Pontes de Miranda consigna que: Se, em vez de
responder com exatido, afirmativa ou negativamente, o depoente emprega subterfgios, ardis,
deturpaes, ditas, no texto legal, evasivas, tem o juiz de apreciar o que h de provas e o que o
prprio disfarce revela, para deixar dito na sentena que a parte tinha de depor e como agiu. Tal
atitude no d ensejo a se presumir confessado (art. 343, 1
o
e 2
o
) e o que lhe foi perguntado, posto
que possa ser elemento para a apreciao das provas. MIRANDA Pontes de. Comentrios ao cdigo
de processo civil. Tomo IV. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 312.
__________________________________________________________________
675
A origem deste instituto remonta ao direito romano e mesmo antes de Cristo
alguns textos legais j distinguiam a confisso feita em juzo da extrajudicial. Pela
confisso o confitente julgava a si mesmo, mas a confisso ainda no possua eficcia
executiva, somente mais tarde que veio adquirir o status de meio de prova. A parte que
confessa sofrer os respectivos efeitos processuais, independentemente de ter tido
inteno ou conscincia, do que estava a fazer.
1188

Sua natureza jurdico-dogmtica de meio de prova, pois assim que a concebe
o cdigo de processo civil ao arrol-la, no captulo seis do ttulo oito do livro I, entre o
depoimento pessoal e a exibio de documento ou coisa. Esclarecendo o seu conceito, o
artigo 348 define-a como a admisso da verdade de um fato adstrito a direitos disponveis
-,
1189
contrrio ao seu interesse e favorvel parte adversa, podendo ser judicial ou
extrajudicial. A confisso extrajudicial, que no se constitui em direito processual, mas
material,
1190
pode: ser escrita, tendo a mesma eficcia probatria da judicial, ds que seja
feita parte ou a quem a represente. Quando feita a terceiro, ou contida em testamento, diz
o artigo 353, ser livremente apreciada pelo juiz; ou verbal, quando s ter eficcia nos
casos nos quais a lei no exija prova literal; pode ainda a confisso extrajudicial ser:
autntica, quando feita por escritura ou instrumento pblico; e particular por escrito
particular ou mesmo verbalmente. J a judicial classifica-se em: espontnea, quando feita
por petio pela parte ou por mandatrio com poderes especiais,
1191
caso em que o CPC
estabelece que se deve lavrar o respectivo termo nos autos; provocada se decorrer do
depoimento pessoal da parte. Pode ainda ser expressa, sempre que a parte ou seu

1188
Por isso diz Pontes de Miranda: Na confisso h mais comunicao de conhecimento do que
comunicao de vontade: a parte quis comunicar o que sabia, embora contrrio ao seu interesse e
favorvel ao adversrio. MIRANDA, Pontes de, op. cit. p. 314.
1189
Pois o artigo 351 expresso ao determinar que no vale como confisso a admisso, em juzo, de fatos
relativos a direitos indisponveis.
1190
Nada tem com o direito processual. Se se junta aos autos confisso extrajudicial, em verdade s se
junta documento cujo valor probatrio depende do direito material. MIRANDA, Pontes de, op. cit. p.
332. Embora o Supremo Tribunal Federal entenda que o valor probante da confisso extrajudicial tem a
mesma eficcia da judicial, vejamos a ementa do REx n 82.001 SP. (Segunda Turma). Relator: O Sr.
Ministro Cordeiro Guerra. Ementa: Confisso extrajudicial feita por escrito tem a mesma eficcia
probatria da judicial. Inteligncia do art. 353 do C. Pr. Civil. Valor vinculante do Juiz, por se tratar
de prova legal. Provado o fato, cumpria ao ru provar o fato impeditivo ou extintivo do direito do
autor, art. 333, I e II do C. Pr. Civil. Recurso extraordinrio conhecido e provido para julgar
procedente a ao nos termos da sentena de primeiro grau. www.stf.gov.br.
1191
Mas o advogado no pode prestar depoimento pessoal pelo cliente (RT 651/116, JTA 118/377).
__________________________________________________________________
676
mandatrio admitir a verdade de um fato contrrio ao seu interesse e favorvel ao da outra
parte, e ser tcita, quando houver recusa da parte a prestar o seu depoimento.
a confisso tida como meio de prova, porm no se trata de meio absoluto,
mas meramente relativo, devendo ser analisada em conjunto com as demais provas
produzidas nos autos. Para irradiar efeitos deve a parte ser intimada pessoalmente a prestar
o depoimento pessoal, e mais, deve ainda o mandado de intimao conter a advertncia da
aplicao da penalidade na hiptese de no comparecimento ou de haver recusa a depor.
1192

A conseqncia processual probante da confisso resulta na prova do fato correspondente
sem que o juiz possa desconsider-la, embora no esteja obrigado a julgar favorvel
somente pela sua verificao porque deve analisar o conjunto probatrio, alis, o mesmo
acontece com a revelia, onde nem sempre o revel perde a demanda. Mas, sempre que
admitida, a confisso judicial faz prova contra o confitente, no prejudicando, todavia, os
litisconsortes. isto o que consigna o artigo 350, que, neste ponto, harmoniza-se com o
472, o qual restringe os efeitos da coisa julgada s partes entre as quais a sentena
prolatada. E mesmo assim, se a demanda versar sobre direito real imobilirio a confisso de
um cnjuge no valer sem a do outro (pargrafo nico do artigo 350).
So requisitos da confisso: 01- que o fato seja prprio e pessoal do confitente;
02- ser favorvel parte adversa e desfavorvel para o confitente; 03- fazer referncia a
direitos disponveis (por pessoa capaz); 04- que o fato no reclame prova especial. Pode ser
invalidada a confisso (artigo 352)
1193
quando emanar de erro, dolo ou coao, mas o meio
processual adequado para se pleitear a revogao depender do momento de tramitao do
processo, pois, se ainda estiver pendente, ou seja, se ainda no tiver sido julgado por
sentena transitada em julgado deve-se lanar mo da ao anulatria, mas se a sentena
tiver transitado em julgado deve-se interpor ao rescisria (inciso VIII do artigo 485). A

1192
Este o entendimento do Superior Tribunal de Justia, como demonstramos acima na referncia ao
julgamento do REsp n 54.809-MG. (Reg. n 94/0029734-3).
1193
Observe-se que o artigo 352 fala em revogao da confisso, entretanto, segundo Pontes de Miranda, em
razo do princpio da irrevogabilidade da confisso: A expresso revogada, que aparece no art. 352,
bem como noutros Cdigos estrangeiros, errnea. Dever-se-ia falar de invalidao, de ao de
anulao. No h a retirada da vox; o que acontece que o erro, o dolo, ou a coao deu causa
anulabilidade por ao de invalidade do ato confessrio, ou por ao rescisria da sentena, que em
tal confisso se fundou, quer tenha sido o nico, ou um dos fundamentos. MIRANDA, Pontes de, op.
cit. p. 330.
__________________________________________________________________
677
legitimao para propor ao anulatria da confisso pertence apenas ao confitente, mas
transmissvel aos herdeiros. Alis, este direito de sucesso tanto pode decorrer do evento
morte do confitente quanto por transmisso entre vivos de direitos.
1194

Enfim, deve-se consignar que a confisso, enquanto regra, indivisvel, porm,
o artigo 354 confere-lhe uma exceo: ser divisvel quando o confitente lhe aduzir fatos
novos, suscetveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de
reconveno.
1195
Mantm relao com a (in)divisibilidade da confisso o problema das
adies ou limitaes. Pois bem, sempre que na confisso se verificar adies limitativas ou
ressalvas, ela ser do tipo qualificada. Tal ocorrer quando o confitente, depois de
confessar determinado fato contrariamente ao seu interesse e favorvel parte adversa,
tambm mencionar fato restritivo daquele primeiro efeito confessrio. Exemplificando esta
ltima hiptese Pontes de Miranda d-nos o seguinte exemplo: Recebi os cruzeiros de que
A fala, porm ele j me devia tantos mil, v-se, claramente, que o depoente confessa fato
desfavorvel ao seu interesse, mas, apesar disso, esta confisso no deve lhe acarretar
prejuzo absoluto ou integral. Isso demonstra a relatividade do princpio da indivisibilidade
da confisso adotado no nosso CPC. Esta espcie de confisso (a qualificada) pressupe
que determinados fatos tambm favorecem o confitente restringindo o benefcio ao
adversrio e foi contraposta pelos glosadores ao tipo de confisso denominada pura.
1196

1194
MIRANDA, Pontes de, op. cit. p. 332.
1195
Observe-se que o fundamento da reconveno (ao do ru contra o autor no mesmo processo) a
conexo, que, todavia, basta existir em relao aos fundamentos da defesa, como est escrito no caput
do artigo 315: O ru pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconveno seja
conexa com a ao principal ou com o fundamento da defesa.
1196
Esclarecendo a questo o jurista das Alagoas, com sua habitual maestria, magistra-nos: A regra da
incidibilidade , pois, tautologia: (1) a confisso, pura ou qualificada, somente atua no que se
confessou, e no que se confessou no se pode partir; (2) a confisso qualificada no a confisso
mais o que a corta ou restringe: s o confessado, o que o confitente prova, em vez daquele a quem
incumbia provar; (3) no que A afirmou e tinha de provar e B confessou, tem-se a prova feita por B, em
vez de A; mas o que B cortou e restringiu ou (a) foi negao de B afirmao de A, a ser provada
por A, e A continua com o nus da prova nesse ponto, ou (b) o que B cortou ou restringiu foi
afirmao de B que lhe incumbe provar e a A aproveita a confisso (e no isso), ou (c) foi afirmao
de B cuja prova incumbe a A e A tem de provar. O elemento de confisso est separado, em virtude
mesmo do seu conceito. MIRANDA, Pontes de, op. cit. p. 337.
__________________________________________________________________
678
11. Da exibio de documento ou coisa: meio ou ao de prova? Da actio ad
exhibendum e da actio de edendo definio da natureza jurdica da exibitria do
CPC.

Para acarretar as conseqncias probatrias advindas de seu contedo ou do que
expresse, o documento ou a coisa necessitam estar disponveis para exame pelas partes e,
principalmente, pelo juiz, principalmente, posto que este que ir decidir.
A exibio no representa criao recente do direito, pois os romanos j
conheciam duas modalidades de aes exibitrias das quais se chegou no estgio atual:
01- a actio ad exhibendum, a qual tinha por objeto a exibio de coisas mveis ou imveis,
e como os documentos incluam-se, desde ento, no conceito de coisa, tambm podiam ser
exibidos. Para manejar esta ao o autor tinha de demonstrar o seu direito propriedade, ou
outro direito real ou pessoal sobre a coisa a ser exibida, e tinha ainda dupla natureza:
ora era concebida como ao preparatria, quando visava to somente apresentao da
coisa ou documento; ora era satisfativa, quando por ela se pretendia a restituio; 02- e a
actio de edendo, cuja finalidade era a de exibir instrumentos negociais em poder de
terceiros, geralmente figuravam no plo passivo banqueiros que se negavam a apresentar
instrumentos negociais de seus clientes. Estas duas aes evoluram para se fundir numa
nica com a mesma denominao de actio exhibendum, cujo escopo era o de exibir
documento ou coisa.
1197

No sistema do cdigo de processo civil, o meio de prova que agora se examina,
a bem da verdade de meio de prova no se trata, mas sim de procedimento, cuja natureza
jurdica : 01- de ao, sempre que a exibio for proposta como medida cautelar, ou
sempre que tiver como ru terceiro estranho relao jurdica processual pendente; 02- de
incidente processual sempre que proposta incidentalmente contra a parte adversa de
processo pendente. Enfim, num caso e noutro, no se constitui em meio de prova e sim num
meio de se adquirir um meio de prova: documento ou coisa.

1197
__________________________________________________________________
679
Este procedimento
1198
tem incidncia quando um documento ou uma coisa no
esto em poder da parte interessada, mas na posse de terceiro ou da parte adversa. Pois
bem, sempre que tal situao ocorrer e sempre que o terceiro ou a parte adversa tenha o
dever de exibir documento ou coisa sob sua guarda ou posse e indevidamente escusar-se,
pode o juiz, com base no artigo 355, ordenar que a parte os exiba. Neste caso, aquele a
quem for determinado a exibio no pode argir o princpio de que ningum pode ser
obrigado a produzir prova contra a sua pessoa, pois o interesse tutelado, neste caso,
sobreleva a verdade processual e a justia em detrimento do interesse individual.
1199
O
terceiro, em relao a qualquer pleito, est obrigado a exibir coisa ou documento, que esteja
em seu poder ds que presentes os requisitos autorizadores da ao de exibio (sempre que
proposta contra terceiro ter natureza de ao). A exibio de coisa ou documento constitui-
se em verdadeiro nus processual, pois nos termos do artigo 339 todos esto obrigados a
colaborar com o judicirio no descobrimento da verdade.
Atualmente a exibio tem duplo fim: ora pode destinar-se exibio de coisa
corprea para proporcionar o exerccio de direitos a ela inerentes; ora pode ter escopo
meramente probatrio. Explicando a diferena entre documento e coisa, Pontes de Miranda
demonstra que se deve entender por documento o papel escrito no qual se expressa o
pensamento atravs de sinais, provando-se determinado fato. O documento objeto da
exibitria leva em conta o respectivo contedo intelectual sobre o qual o juiz faz sua
apreciao. J a coisa, concebida para o mesmo fim exibitrio, no considerada sob o
ponto de vista de seu contedo intelectual, mas sim exibida para inspeo sensorial do
juiz ou para exame pericial.
1200

Quando o cdigo de processo civil disciplinou a exibio de documento ou
coisa na seo IV do captulo VI do ttulo VIII do livro I, restringiu-a quela segunda
finalidade. Pois bem, assim considerada, em relao matria probatria, a exibio ainda

1198
Como tal conceitua Pontes de Miranda: A exibio, dissemos, procedimento probatrio, e no meio de
prova. MIRANDA, Pontes de, op. cit. p. 356.
1199
Neste sentido Moacyr Amaral Santos diz o seguinte: Fundada nesse direito a exibio pode ser exigida,
pelo que a parte qual se impe tal exigncia no se acha juridicamente amparada para argir em
seu benefcio o princpio de que ningum pode ser obrigado a provar contra si prprio. SANTOS,
Moacyr Amaral, op. cit. p. 421.
1200
MIRANDA, Pontes de, op. cit. p. 338-9.
__________________________________________________________________
680
se subdivide em duas espcies: 01- preparatria, isto , ser atravs dela que se ir
produzir a prova a ser usada futuramente em processo principal, tratando-se, portanto, de
tpica ao cautelar regulamentada pelos artigos 844-5 do CPC, que em alguns casos
dispensa interposio de processo principal, ou seja, nem sempre tem natureza cautelar no
obstante constar do livro III do cdigo; 02- e pode tambm ser incidental, quando se
destinar a provar a existncia de um fato em processo j pendente, caso em que se regula
pelos artigos 355-363 do CPC (com natureza de incidente processual). So legitimados
ativos sua propositura as partes e os terceiros intervenientes em processo pendente, ou
quem tenha legitimao para propor ao principal, quando a exibitria for interposta na
modalidade preparatria. A legitimao passiva recai sobre o litigante adversrio ou
terceiro sobre o qual recaia o dever de exibir, a depender da espcie. Se se tratar de
exibitria incidental pode ser que o dever de exibir o documento ou coisa seja da parte
adversa, que ser, neste caso, r da exibitria mesmo sendo parte autora na demanda
principal. Se, porm, este dever recair sobre terceiro ser ele o legitimado passivo.
Aqui se constata uma exceo regra pela qual os legitimados para o processo
cautelar so, tambm, necessariamente os legitimados para a ao principal. o que
acontece quando a exibio proposta contra o terceiro que tem o dever de exibir a coisa,
pois como ele no participa da lide no pode ser parte na demanda principal.
Ao que nos parece demonstrao da natureza jurdica de ao da exibio
proposta contra o terceiro decorre, dentre outros aspectos, de: haver necessidade de citao
do terceiro; de possuir sentena prpria; e de o juiz dever condenar a parte vencida ao
pagamento de honorrios advocatcios. Dogmaticamente falando, se de incidente se tratasse
no haveria que se falar de sentena com condenao em honorrios, porque o artigo 20,
1
o
e 2
o
, quando tratou da sucumbncia nos incidentes limitou-a s despesas. Considerando
que despesas no envolve honorrios advocatcios, mas apenas abrangem as custas dos
atos do processo, a indenizao de viagem, diria de testemunha e a remunerao do
__________________________________________________________________
681
assistente tcnico, ou outras decorrentes do processo, mas no coincidentes com a verba
indireta de honorrios advocatcios, bem se v que realmente de ao que se trata.
1201

O recurso cabvel contra a deciso que julga a exibio mantm relao de
pertinncia e de dependncia com o tipo de procedimento exibitrio utilizado: se ao ser
apelao; se incidente ser agravo. Quando a exibio processada na forma de incidente
processual, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, levando em conta este fato de
ter sido processada na instncia inferior como mero incidente, considerou acertada a
interposio do recurso de agravo contra a deciso que a julgou. A Terceira Turma do
mesmo Tribunal demonstra que o recurso adequado contra a deciso que delibera sobre a
exibio, se processada como ao cautelar, mesmo que seja para decretar o seu
indeferimento, a apelao.
1202

11.1. Da exibio cautelar preparatria (CPC artigos 844 e 845).

Enquanto medida cautelar preparatria, a exibio pode ser interposta tendo
como objeto: coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha
interesse em conhecer; documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio,

1201
A esse respeito Theotonio Negro consignou que: Na ao cautelar de exibio de documento, cabe a
condenao em honorrios de advogado (RP 39/316), "por se tratar de ao, e no de mero incidente"
(STJ-3 Turma, REsp 168.280-MG, rel. Min. Menezes Direito, j. 18.3.99, deram provimento, v.u., DJU
10.5.99, p. 169). Neste sentido: STJ-3 Turma, Ag 38.512-4-RJ-AgRg, rel. Min. Nilson Naves, j.
21.9.93, negaram provimento, v.u., DJU 18.10.93, p. 21.879. Vide op. cit. nota n 04, artigo 844.
1202
Vejamos a deciso da Quarta Turma: "Processada a exibio de documentos como incidente processual,
diante do requerimento da parte, o ato final do mesmo consistiu em deciso interlocutria, como em
qualquer incidente, recorrvel atravs de agravo, inaplicvel na espcie o princpio da fungibilidade,
em face da inexistncia de dvida objetiva na doutrina e na jurisprudncia". (STJ-4 Turma,
REsp 34.205-RS, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 11.6.96, deram provimento, v.u., DJU 12.8.96, p.
27.487). J a Terceira Turma demonstrou que: " apelvel a deciso que declara o autor carecedor da
ao cautelar de exibio de documentos". (STJ-3 Turma, REsp 37.349-2-GO, rel. Min. Costa Leite,
j. 21.9.93, deram provimento, v.u., DJU 25.10.93, p. 22.492). Consulte-se NEGRO, Theotonio, op.
cit. nota 4c, artigo 844. Aqueles que enxergam na exibio natureza de incidente processual, por
questo de coerncia lgica apontam o agravo como sendo o recurso adequado contra a sua deciso,
como o faz Moacyr Amaral Santos: A deciso ser impugnvel por meio de agravo. SANTOS,
Moacyr Amaral, op. cit. p. 426.
__________________________________________________________________
682
condmino, credor ou devedor, ou em poder de terceiro que o tenha sob sua guarda, como
inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios. Assim, o
correntista pode requerer a exibio de cheques emitidos e que se encontram na posse do
banco (RJTJESP 63/138). O muturio de instituio financeira pode exigir a exibio de
extrato de sua respectiva conta para fins de correo de saldo devedor (JTAERGS 77/288).
Pode tambm o consorciado postular exibio de contrato de consrcio em face da
administradora (JTAERGS 78/146). Do mesmo modo tambm exibvel a escriturao
comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei. A
jurisprudncia entende por comum o documento referente a uma das partes e terceiro e no
apenas o relativo a ambas as partes (RT 622/161).
1203

A natureza cautelar da exibio no , todavia, pacfica na jurisprudncia. O
Superior Tribunal de Justia, mesmo aps o advento do instituto da tutela antecipada,
admite o uso da ao de exibio prevista no artigo 844 com carter satisfativo,
dispensando a propositura de ao principal se o caso no a requerer.
1204
Certo que aps a
insero da tutela antecipada no nosso ordenamento jurdico (artigo 273 e 461), no h
como no reconhecer que a admisso de cautelares satisfativas agride a lgica sistemtica
do processo civil brasileiro.
1205

11.2. Requisitos e procedimento da exibio cautelar incidental contra uma das partes
da ao principal: (CPC artigos 355-363).

1203
Estes registros jurisprudenciais foram extrados da obra citada de Theotonio Negro, notas 2, 3 e 4
a
, ao
artigo 844.
1204
Ementa: Processual Civil. Medida Cautelar. Exibio Judicial. art. 844/CPC. - Em princpio, as
medidas cautelares esto vinculadas a uma ao principal, ou a ser proposta ou j em curso (art.
800/CPC). - Todavia, a jurisprudncia, sensvel aos fatos da vida, que so mais ricos que a previso
dos legisladores, tem reconhecido, em certas situaes, a natureza satisfativa das cautelares, quando
se verifica ser despicienda a propositura da ao principal, como na espcie, em que a cautelar de
exibio exaure-se em si mesma, com a simples apresentao dos documentos. - Recurso conhecido
pela divergncia, mas desprovido. REsp n 59.531- SP. Reg. n 95/0003303-8. Relator: O Exmo. Sr.
Ministro Csar Asfor Rocha. O inteiro teor deste acrdo pode ser encontrado em Theotonio Negro,
na op. cit. verso em CD-Rom, nota n 08, artigo 844.
1205
Por isso, so, a nosso ver, mais acertadas as seguintes decises: 01- "A exibio cautelar, em qualquer das
suas formas, seja para a exibio de coisa, seja para a exibio de documentos, no pode ser
principal e autnoma, devendo sempre ser preparatria". (JTJ 203/233); 02- A ao de exibio de
documentos pode ser cumulada com o pedido liminar de sua busca e apreenso, pois so ambos
processos cautelares. (RT 625/85). Grifamos.
__________________________________________________________________
683

Devemos ter em mente, a bem da coerncia lgica, que concebemos a exibio
da seguinte forma: se preparatria, tem natureza de processo cautelar; se incidental, sua
natureza depender de quem ir figurar no plo passivo: se quem figurar como demandado
da exibio incidental for uma das partes da ao principal, ela ter natureza de incidente
processual; se quem figurar como demandado da exibio incidental for terceiro estranho
lide principal, ela ter natureza ao cautelar incidental.
Pois bem, estabelecidas estas premissas, em qualquer caso a petio inicial da
exibio deve observar, alm dos requisitos do artigo 282-3 e 801, os pressupostos do
artigo 356. O procedimento exibitrio incidental, independente da discusso acerca da sua
natureza jurdica, especfico e vem regulado pelo artigo 357, de modo que preenchendo a
atrial os elementos exigidos, deve o juiz:
01- se se tratar de exibio contra uma das partes da ao principal, mandar
intimar a parte r para apresentao de resposta no prazo de cinco dias. Este ato de cincia
deve recair na pessoa do advogado da parte, a exemplo do que acontece com os demais
incidentes processuais, bem como com as demais aes incidentais nas quais a citao
tambm recai na pessoa do advogado, pois no se pode deixar de considerar o seguinte: o
artigo 316, ao tratar da reconveno, determinou que a cincia de sua propositura deveria
recair na pessoa do advogado do reconvindo; no mesmo sentido, o artigo 57 prescreveu que
na oposio os opostos devem ser citados na pessoa de seus advogados, considerando
isso, e o fim a que se destina o ato de cincia ao ru da exibitria, estipulando prazo para
resposta, deve ocorrer na pessoa de seu advogado.
1206
02- se se tratar de exibio contra
terceiro, deve o juiz determinar a sua citao.
1207
Observe-se que quando proposta contra o
terceiro a lei determinou que ele seria citado, diferentemente de quando for parte na causa
principal, caso em que a lei prescreveu que deveria ser intimada. Isto est a demonstrar o

1206
A este respeito, Moacyr Amaral Santos, que entende tratar-se de citao, diz: Esta ser feita na pessoa
do advogado do requerido. Vide op. cit. p. 425.
1207
Neste sentido diz o artigo 360: Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz
mandar cit-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias.
__________________________________________________________________
684
carter de incidente da exibio direcionada contra a parte, e de ao quando vertida contra
o terceiro.
03- Cientificado o ru da exibitria (parte na principal), poder ele, no prazo de
cinco dias optar por uma das seguintes alternativas: 01- impugnar o pedido afirmando
que no possui o documento ou a coisa, caso em que o juiz permitir que o requerente
prove, por qualquer meio, que a declarao no corresponde verdade; 02- recusar-se a
exibi-los motivadamente; 03- no responder e nem exibir. Vejamos o que ocorre em cada
uma das situaes: no primeiro e segundo casos o feito ingressar na fase probatria.
Segundo o artigo 358, o juiz no admitir a recusa da parte r: se ela tiver obrigao legal
de exibir o documento ou a coisa; se aludir ao documento ou coisa, no processo, com o
intuito de constituir prova; ou se o documento, por seu contedo, for comum s partes.
Deve-se considerar legtima a recusa, como preconizado pelo artigo 363, quando o
documento ou a coisa: I for concernente a negcios da prpria vida da famlia; II - se a
sua apresentao puder violar dever de honra; III - se a publicidade do documento redundar
em desonra parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangneos ou afins at o
terceiro grau; ou lhes representar perigo de ao penal; IV - se a exibio acarretar a
divulgao de fatos, a cujo respeito, por estado ou profisso, devam guardar segredo; V - se
subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbtrio do juiz, justifiquem a
recusa da exibio. Mas, deve o juiz observar se os motivos acima elencados atingem o
documento por inteiro, ou se se referem a uma parte do mesmo, pois nesta hiptese, isto ,
se disserem respeito s a uma parte do contedo do documento, da outra se extrair uma
suma para ser apresentada em juzo.
No momento da deciso, o juiz deve considerar com base no artigo 359: se o
requerido fez qualquer declarao contrria apresentao do que se quer exibir, no prazo
legal; ou ainda, se a recusa apresentada deve ser havida, ou no, por legtima.
Improcedentes os argumentos da impugnao e da recusa, os fatos que, por meio do
documento ou da coisa, a parte pretendia provar, sero considerados como verdadeiros.
No terceiro caso, se o requerido no respondeu ou no efetuou a exibio o feito
no ingressa na fase probatria, devendo o juiz decidir com base no inciso I do artigo 359
__________________________________________________________________
685
admitindo como verdadeiros os fatos a que se pretendia provar pelo documento ou coisa.
Aqui ocorrer espcie de revelia (artigo 319). A deciso interlocutria, posto tratar-se de
incidente processual, agravvel, portanto.

11.3. A exibio contra o terceiro.

Se o ru da exibio for terceiro o prazo para resposta de dez dias (artigo
360),
1208
devendo a petio inicial conter outros elementos alm dos acima enumerados:
01- deve indicar o objeto da ao pendente ou a ser proposta; 02- a necessidade de
utilizao do documento ou coisa em poder do terceiro naquela demanda.
1209
Proposta a
exibio contra o terceiro, podem ocorrer as seguintes situaes: 01- o terceiro pode negar a
obrigao de exibir, ou que esteja na posse do documento ou da coisa neste caso o juiz
designar audincia especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se
necessrio, de testemunhas; em seguida proferir a sentena; 02- se o terceiro recusar-se,
sem justo motivo, a efetuar a exibio, o juiz lhe ordenar que proceda ao respectivo
depsito em cartrio ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao
requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz
expedir mandado de apreenso, requisitando, se necessrio, fora policial, tudo sem
prejuzo da responsabilidade por crime de desobedincia, o que diz o artigo 362.
A deciso que julga a exibio proposta contra terceiro tem natureza de
sentena, apelvel, portanto. As conseqncias processuais da deciso final dependero de
quem figura no plo passivo da exibio: note-se que se for proposta contra parte da ao
principal, poder haver revelia nos casos enumerados no item anterior; se contra o terceiro
isso no pode ocorrer, pois, primeiro, no seria justo penalizar a parte adversa na ao
principal que nenhuma responsabilidade tem pela no exibio do terceiro, segundo, porque

1208
O prazo para o terceiro contestar ser sempre de dez dias, porque o artigo 845 estatuiu que se deve
observar, quanto ao procedimento da exibitria, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e
382.
1209
__________________________________________________________________
686
a lei estabeleceu que a sano sofrida pelo terceiro deve consistir na busca e apreenso e na
incidncia de crime por descumprimento de ordem judicial.

11.4. Da exibio de livros comerciais.

Os livros comerciais provam contra o seu autor, inscreve o artigo 378, que,
entretanto, mitigando o seu rigor, faculta ao comerciante a demonstrao, por todos os
meios permitidos em direito, de que os lanamentos no correspondem verdade dos fatos.
Havendo litgio entre comerciantes o cdigo de processo civil garantiu que os livros
comerciais que preencham os requisitos exigidos por lei provam tambm a favor do seu
autor. Em havendo anotaes inverdicas nos livros mercantis, o nus desta prova recai
sobre o comerciante autor do livro.
1210

Considerou o CPC (artigo 380) que a escriturao contbil indivisvel, mesmo
que dos fatos que resultam dos lanamentos, uns so favorveis ao interesse de seu autor e
outros contrrios, ambos sero considerados em conjunto como uma unidade. Ao juiz
permitido ordenar, a requerimento da parte, nos limites traados pelo artigo 381, a exibio
integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo, nos casos de: liquidao de
sociedade; na sucesso por morte de scio; quando e como determinar a lei. Mas, a despeito
da meno necessidade de requerimento da parte interessada, o artigo seguinte permitiu
ao juiz, de ofcio, ordenar a exibio parcial dos livros e documentos, extraindo-se deles a
suma que interessar ao litgio, bem como reprodues autenticadas. A lei de falncias, por
sua vez, liberou a verificao de livros comerciais com o objetivo de tornar lquida a dvida
do comerciante, possibilitando, pois, o manejo da ao de quebra. Este procedimento deve
ser cautelar-preparatrio cuja demanda principal ser a de falncia.
1211

1210
NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria, op. cit. p. 863.
1211
Ibidem, p. 864.
__________________________________________________________________
687
A respeito da exibio de livros comerciais, o Supremo Tribunal Federal j
editou duas smulas: a de n 260, esclarecendo que: "O exame de livros comerciais, em
ao judicial, fica limitado s transaes entre os litigantes"; e a de n 390, explicando
que: "A exibio judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida
preventiva". Neste caso, se o fim da cautelar for a propositura de futura ao de falncia, a
prova nela obtida no pode ser usada para fim diverso.
1212

12. Da prova documental.

Apesar de que para fins exibitrios (artigos 355 a 363) deva-se proceder
distino entre documento e coisa, todavia, quando se est a tratar da prova documental de
forma generalizada, a doutrina conceitua o documento como sendo a coisa que
possibilita o conhecimento de outra coisa ou de um fato com idoneidade suficiente a poder
produzir prova.
Deve, nos termos esclarecedores de Moacyr Amaral Santos, tornar presente ao
juiz o fato representado, sendo: a coisa representativa de um fato e destinada a fix-lo de
modo permanente e idneo, reproduzindo-o em juzo,
1213
ou como complementa Pontes de
Miranda: ... toda coisa em que se expressa por meios de sinais, o pensamento. Esse o
sentido restrito e tcnico, que supe o contedo intelectual como elemento definidor de
documento.
1214
V-se, assim, que o conceito de documento resta adstrito s obras humanas
representativas do pensamento, excluindo-se de seu mbito, portanto, as coisas da natureza.
Como decorrncia, todo documento possui um autor que o subscreve e um contedo.
Embora no haja bice de se considerar documentos no assinados como aptos a provar a
verdade dos fatos, desde que idneos e atribuveis a determinado autor.

1212
NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria, op. cit. p. 864, onde fazem referncia a
acrdo publicado em RT 492/138.
1213
1214
__________________________________________________________________
688

12.1. Documentos pblicos e particulares.

Considerando a fonte de onde promana, o documento pode ser pblico e
particular. Autor do documento particular, segundo o CPC (artigo 371), : quem o fez e o
assinou; aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado; aquele que, mandando
comp-lo, no o firmou, porque, conforme a experincia comum, no se costuma assinar,
como livros comerciais e assentos domsticos, ou seja, so formados por algum a agir na
condio de particular. Documento pblico aquele que tem por autor agente do Estado,
pode ser uma escritura elaborada por um tabelio, por exemplo, ou outros produzidos por
escrivo ou funcionrio pblico. A fora probante do documento pblico distinta da do
particular, pois como preceitua o artigo 364, faz prova no s da sua formao, mas
tambm dos fatos que o escrivo, o tabelio, ou o funcionrio declarar que ocorreram em
sua presena. De modo que produz prova plena do que nele se contm.
1215

Vale o registro de que o documento constitudo por oficial pblico
incompetente, ou sem observar as formalidades legais, mas subscrito pelas partes, tem a
mesma fora do particular (artigo 367); e mais, as declaraes constantes do documento
particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relao ao
signatrio, diz o artigo 368, ressalvando, porm, que quando contiver declarao de cincia,
relativa a determinado fato, far prova da declarao, mas no do fato declarado,
competindo ao interessado em sua veracidade o nus de prov-lo. Diferente o tratamento
a respeito da data do documento particular, diz o CPC (artigo 370) que se a seu respeito
surgir dvida ou impugnao entre os litigantes, provar-se- por todos os meios de direito.
Mas o documento particular, de cuja autenticidade se no duvida, prova que o seu autor fez
a declarao, que lhe atribuda e sendo admitido expressa ou tacitamente, indivisvel,

1215
Neste sentido vejamos a seguinte deciso no REsp n 6.944-ES. Reg. n 90137101. Relator: o Exm Sr.
Ministro Dias Trindade. Recorrente: Clia Fernandes de Lima e Silva. Ementa: Civil. Escritura
pblica de venda e quitao. Prova plena. A escritura pblica faz prova plena do que nela se contm,
de sorte a sobrepor-se a mera presuno da existncia de dbito por ela quitado, por permanecerem
em poder do vendedor ttulos cambiais vinculados ao contrato de promessa de venda, anteriormente
formado entre as partes. Interpretao do art. 134 1 do Cdigo Civil. www.stj.gov.br.
__________________________________________________________________
689
no se conferindo parte que dele pretende utilizar-se aceitar os fatos que lhe so
favorveis e recusar os que so contrrios ao seu interesse, salvo se provar que estes no se
verificaram (artigo 373). Todavia, em relao a terceiros, considerar-se- datado o
documento particular: se houver registro, no dia em que foi registrado; se houver morte de
um signatrio, desde a morte de qualquer deles; sobrevindo impossibilidade fsica a
signatrio, a partir desta data; da sua apresentao em repartio pblica ou em juzo; do
ato ou fato que estabelea, de modo certo, a anterioridade da formao do documento.
Os documentos podem ser autgrafos, quando elaborados pelo autor do fato
documentado e hetergrafos quando quem o elabora no autor do fato documentado;
1216

assinados, quando subscritos e, no assinados, quando no subscritos; autnticos, se nele
houver prova da coincidncia entre o seu autor aparente e o real; autenticados, quando esta
coincidncia for demonstrada fora do prprio documento; sem autenticidade, quando no
h prova de tal coincidncia.
1217
Segundo o artigo 369 considera-se autntico o documento,
quando o tabelio reconhecer a firma do signatrio, declarando que foi aposta em sua
presena. Mas se a parte contra quem foi produzido o documento particular no lhe admitir
a autenticidade da assinatura ou a veracidade do contexto, deve (artigo 372) na contestao
se for produzido na petio inicial , ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimao
da sua juntada aos autos, suscitar o incidente de sua falsidade. E sempre que o documento
houver sido obtido por erro, dolo ou coao, restar cessada, todavia, a eficcia da
admisso de autenticidade expressa ou tcita. Mas, apesar de a lei exigir que a parte que
no admitir a autenticidade da assinatura ou o contedo do documento deva valer-se do
incidente de falsidade do artigo 390, nada obstante isto, o Superior Tribunal de Justia vem

1216
O conceito de Carnelutti de documentos autgrafos mais amplo que o acima elaborado:... estes tipos de
documentos podem definir-se com o nome de hetergrafos: documentos cuja nota essencial consiste
em que no esto formados por quem realiza o fato documentado (...) na minha opinio, documento
autgrafo no existe (somente) quando quem manifesta o pensamento escreve materialmente suas
palavras, que constituem sua manifestao, seno em geral quando quem manifesta o pensamento
realiza os atos que a ordem jurdica considera suficiente para atribuir-lhe a (os efeitos da) formao
da escritura. CARNELUTTI, Francesco, op. cit. p. 197-9.
1217
__________________________________________________________________
690
mitigando este rigor de forma para considerar cessada a f de um tal documento desde o
momento em que tal autenticidade for contestada.
1218

O mesmo Superior Tribunal de Justia interpretando o valor probante do
documento pblico o equipara respectiva cpia, subordinando-a a autenticao por agente
pblico e considera que a cpia no autenticada no desprovida de valor probante, mas a
nivela ao valor dos documentos particulares. A anlise do voto do relator designado para
lavrar o acrdo no qual fundamentamos estes comentrios, o Sr. Ministro Humberto
Gomes de Barros deixa claro que esta recepo de cpia de documento pblico no
autenticada derivou da ausncia de manifestao da parte contrria impugnando o dito
documento.
1219

1218
Neste sentido vejamos o REsp n 15.706-SP. Reg. n 91212385. Relator: O Exm Sr. Ministro Nilson
Naves. Ementa: Documento particular. Cessao de f. nus da prova. Contestada a assinatura do
documento particular, cessa-lhe a f, independentemente da argio de falsidade, cabendo o nus da
prova, nesse caso, parte que o produziu, durante a instruo da causa. Por isso, no era lcito ao
juiz, na espcie, julgar antecipadamente os embargos execuo. Recurso especial conhecido e
provido. Salientamos. A anlise do voto do eminente Ministro relator esclarece melhor a questo,
vejamos: Ora, contestada a assinatura do documento particular, cessa a sua f, incumbindo, nesse
caso, o nus da prova " parte que produziu o documento". o que dispem os arts. 388-I e 389-II do
Cd. de Pr. Civil, lembrados em apoio ao recurso, pelo fundamento da alnea "a". Quanto alnea
"c", veio baila o acrdo do Tribunal de Alada de Minas Gerais, com esses tpicos, que destaco:
"No mrito, melhor sorte no socorre ao apelante. Com efeito, contestada a assinatura no documento,
cabe parte que o produziu comprovar a sua veracidade, nos termos do que dispe o inciso II, do art.
389, do CPC. Trata-se, inegavelmente, de simples contestao de assinatura contra a parte exeqente
que produziu o documento na ao de execuo, sendo aplicvel ao caso o disposto no art. 388, I, do
CPC, que agasalha a regra de fazer cessar a f do documento particular, quando lhe for contestada a
assinatura e enquanto no se comprovar a veracidade. Produzido o documento por uma parte,
portanto, e negada a assinatura pela outra, incumbir primeira o nus de provar a veracidade da
firma, o que ser feito na prpria instruo da causa, sem necessidade de qualquer incidente."
Portanto, tem razo a recorrente, s no a tem quanto extenso do provimento. Conheo do recurso
especial, por ambos os seus motivos, e lhe dou provimento, mas em parte, para, anulando o processo a
partir e inclusive da sentena, que julgou antecipadamente os embargos, determinar que, antes, seja
aberta a fase de provas. www.stj.gov.br.
1219
Vejamos: o REsp n 162.807/SP. 98/0006493-1. Relator p/ acrdo: o Exmo. Sr. Ministro Humberto
Gomes de Barros. Relator originrio: o Exmo. Sr. Ministro Garcia Vieira. Ementa: Processual - Prova
- Cpia no autenticada. I - O Art. 365, III equipara, em tema de valor probante, o documento pblico
respectiva cpia. Tal equiparao subordina-se ao adimplemento de um requisito: autenticao por
agente pblico. O CPC, contudo, no transforma em inutilidade a cpia sem autenticao. II -
fotocpia no autenticada equipara-se a documento particular, devendo ser submetida contraparte,
cujo silncio gera presuno de veracidade (CPC - Art. 372). pela anlise do voto vencedor que
verificamos que a aceitao da cpia derivou da falta de impugnao da parte adversa, vejamos o teor
do voto do Exmo. Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros: O V. Acrdo recorrido no acatou,
como elemento de prova, a reproduo xerogrfica de documento pblico. Fez assim, porque a cpia
no estava autenticada por oficial pblico. O eminente relator nega provimento ao recurso especial.
Peo vnia para discordar. Tenho para mim, que o dispositivo expresso no Art. 365, III do Cdigo de
__________________________________________________________________
691
Enfim, deve-se referenciar o artigo 377, que contm norma protetora do devedor
consignando que a nota escrita pelo credor em qualquer parte de documento representativo
de obrigao, ainda que no assinada, faz prova em benefcio do devedor, quer esteja o
documento em poder do devedor ou do credor. Esta nota tem eficcia probatria, mas o
suporte ftico de incidncia do artigo exige consignao do credor favorvel ao devedor.
1220

12.2. O momento de produo da prova documental.

A parte autora tem o nus de instruir a petio inicial como manda o artigo 396,
com os documentos indispensveis aqueles referidos pelo artigo 283 - propositura, ou
seja, aqueles sem os quais o pedido no pode ser examinado, pois se constituem em
pressupostos da causa.
1221
A parte r tem o nus de apresentar resposta contestao,
excees e reconveno -, com os documentos destinados a provar-lhe as alegaes, isto ,
os necessrios e teis.
1222
Veja-se que tanto a petio inicial quanto a defesa devem,
necessariamente, ser instrudas com a prova documental preexistente data da apresentao

Processo Civil deve ser interpretado em conjunto com as demais regras que disciplinam a prova
documental. A regra do inciso terceiro equipara a cpia autenticada do documento pblico ao
original. Vale dizer: a cpia autenticada do documento pblico "faz prova no s da sua formao,
mas tambm dos fatos que o escrivo, o tabelio, ou o funcionrio declarar que ocorreram em sua
presena." (CPC - Art. 364). A cpia no autenticada no tem esta fora. O Cdigo, entretanto no
veda seu ingresso nos autos, nem a declara rrita, como instrumento de prova. No lcito tom-la
como simples inutilidade. O texto da cpia no autenticada existe e est nos autos. Deve, por isto, ser
levado em conta. Seu valor probante igual ao de um documento particular, cujo contexto deve ser
submetido parte contrria (CPC - Art. 372). Se a contraparte no se manifesta, impugnando-lhe a
materialidade ou o contedo, a cpia tida como verdadeira. Na hiptese que ora examinamos, a
contraparte no teceu qualquer comentrio em torno das cpias malsinadas. Dou provimento ao
recurso. Inteiro teor encontrado em NEGRO, Theotonio, verso em CD-ROM, nota 1b, artigo 372.
1220
1221
A este respeito disso o Superior Tribunal de Justia no REsp n 2.373 MT. Registro n 90.0002072-7.
Relator: O Exmo. Sr. Ministro Slvio de Figueiredo. Ementa: Processo civil. Documentos
indispensveis. Conceito. Exegese do art. 614, I, CPC. Prova do dissenso. Inocorrncia. Recurso no
conhecido. Somente os documentos tidos como pressupostos da causa que devem acompanhar a
inicial e a defesa. Os demais podem ser oferecidos em outras fases e at mesmo na via recursal, desde
que ouvida a parte contrria e inexistentes o esprito de ocultao premeditada e o propsito de
surpreender o juzo. NEGRO, Theotonio, op. cit. em nota 01
a
, artigo 397.
1222
Esclarecendo as espcies de documentos abrangidos pelo artigo 396, Pontes de Miranda consigna o
seguinte: Documentos destinados a provar as alegaes (art. 396) so os documentos necessrios e
os teis, ao passo que os documentos indispensveis so os que no podem faltar na instruo da
petio inicial ou das respostas (arts. 283 e 297). Cf. MIRANDA, Pontes de, op. cit. p. 409.
__________________________________________________________________
692
de cada uma, salvo comprovado motivo de fora maior capaz de justificar a omisso.
Excluindo esta ressalva s partes no se confere direito subjetivo processual com vistas a
obrigar o juiz a aceitar juntada posterior de documento essencial.
Quando falou da juntada de documentos novos o cdigo de processo civil, no
artigo 397, disse ser lcito s partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos
novos, ou seja, produzidos depois da propositura e da apresentao da defesa, pois
esclareceu que devem destinar-se a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados,
ou para contrap-los aos que foram produzidos nos autos.
1223
Em ateno ao princpio da
contradio da prova e ao contraditrio, o CPC determinou, no artigo 398, que o juiz
obrigatoriamente deve ouvir a parte adversa - no prazo de 5 (cinco) dias - sempre que for
requerida a juntada de documento aos autos. Interessa observar que este artigo no tratou
do direito rplica, pois esta somente se verifica quando o autor rebate as alegaes do ru
constantes da contestao.
1224
Este direito vem regulado nos artigos 326 e 327, ou seja,
haver rplica apenas quando o ru, reconhecendo o fato em que se fundou a ao, outro
lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ou qualquer das
matrias enumeradas no artigo 301 (preliminares). Ocorrendo isto diz a lei que o juiz
mandar ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produo de prova
documental. Diferente a hiptese tratada pelo artigo 398, que se refere juntada de
documentos por qualquer das partes, ao passo que a rplica pressupe alegao da parte r.
Este artigo 398 contm regra imperativa para o juiz, ao dizer que este ouvir a
parte contrria sempre que houver juntada de documento. A desobedincia a este preceito
importa na nulidade da sentena a posteriori proferida, se causar prejuzo parte que no

1223
Tanto isto verdade que NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria, corroborando este
entendimento dizem: A prova documental preexiste lide e deve vir acompanhando inicial (CPC
283), ou a contestao (CPC 297), se for indispensvel propositura da ao ou defesa do ru
(CPC 396). Depois, pode a parte fazer a juntada de documentos novos (CPC 397) e o autor contrapor
com prova documental as preliminares opostas pelo ru (CPC 327). Vide op. cit. p. 871.
1224
Assim conceitua a rplica Jos Cretella Neto: Pea escrita em que o demandante refuta as alegaes
oferecidas pelo ru, na contestao. Vide CRETELLA NETO. Dicionrio de processo civil. p. 442.
__________________________________________________________________
693
foi ouvida, em no causando gravame faltar-lhe- interesse recursal para impugnar a
deciso.
1225

Em algumas situaes a parte pode no dispor de documento essencial
propositura ou ao exerccio do direito de defesa, caso em que tem o direito de requerer ao
juiz, com base no artigo 399, a requisio s reparties pblicas em qualquer tempo ou
grau de jurisdio de: certides necessrias prova das alegaes; procedimentos
administrativos nas causas em que forem interessados a Unio, o Estado, o Municpio, ou
as respectivas entidades da administrao indireta. Em assim procedendo deve o juiz, ao
receber os autos, mandar extrair, no prazo mximo e improrrogvel de 30 (trinta) dias,
certides ou reprodues fotogrficas das peas indicadas pelas partes; findo o prazo,
devolver os autos repartio de origem.

12.3. As cartas missivas e a constitucionalidade de seu uso no processo ante
os preceitos da lei n 9.610, de 19.2.98.

A situao prevista no artigo 376 suscita interesse, pois permite o uso de cartas
particulares no processo, bem como os registros domsticos, prescrevendo que eles provam
contra quem os escreveu quando: I - enunciam o recebimento de um crdito; II - contm
anotao, que visa a suprir a falta de ttulo em favor de quem apontado como credor; III -
expressam conhecimento de fatos para os quais no se exija determinada prova.
importante memorizar que o inciso XII do artigo 5
o
da Constituio Federal garantiu a
inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e
das comunicaes telefnicas, salvo, como j vimos, no ltimo caso, por ordem judicial,

1225
Assim j decidiu o Superior Tribunal de Justia no REsp n 6.081-R J. Reg. n 90.0011513-2. Relator:
Ministro Slvio de Figueiredo. Ementa: Processo Civil. Contraditrio. Documento. Juntada.
Audincia da parte contrria. Incidncia do art. 398, CPC. Recurso provido. Nula se apresenta a
deciso, proferida sem audincia da parte contrria sobre documento juntado aos autos, se dela
resulta prejuzo, caracterizando-se, em tal contexto, ofensa norma federal e ao princpio do
contraditrio, um dos pilares do devido processo legal.
__________________________________________________________________
694
nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal.
Ante o que diz a Constituio no resta dvida que as correspondncias,
comunicaes telegrficas e de dados, somente podem ser usadas em processo mediante a
autorizao do respectivo autor. Tanto que a lei 9.610, de 19.2.98, disps no seu artigo 34,
que as cartas missivas, cuja publicao est condicionada permisso do autor, podero ser
juntadas como documento de prova em processos administrativos e judiciais. Que no se
interprete este artigo no sentido de que podem as cartas missivas aquelas destinadas a
algum serem utilizadas em processos que tramitam em segredo de justia. Este
subterfgio redundaria numa gritante inconstitucionalidade, posto que o que garantiu o
artigo 5
o
da Constituio Federal, foi a inviolabilidade, e no a publicidade.

12.4. O modo de constituio dos documentos e a validade das reprodues
fotogrficas. O contedo e forma documental e a distino entre documento e
instrumento.

Os documentos classificam-se em: 01- diretos, se o fato nele representado for
transmitido pelo seu autor, e indiretos, quando no; 02- escritos, nos quais designam-se
fatos atravs da escrita, grficos, quando isso feito atravs de outra forma, como, por
exemplo, desenhos, pintura, etc., plsticos, quando representar coisas por meio de
modelagens artsticas e, estampados, os que diretamente captam fatos, como fotos, filmes e
gravaes.
1226
Quanto s reprodues fotogrficas ou obtidas por outros processos de

1226
SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 389-90. Carnelutti utiliza a denominao de documento mediato e
imediato para representar os documentos indiretos e diretos. Esclarecendo o pensamento deste autor
Giacomo P. Augenti registra que: Nas Lezioni di dir. proc. civ. e no sistema se fala, no de
documentos mediatos e imediatos, seno de documentos indiretos e diretos; porm o conceito sempre
o de que a representao tenha ou no lugar por intermdio da mente humana. Este critrio
diferenciado se projeta com eficcia na anttese entre o documento grfico e o fotogrfico ou
fonogrfico: no primeiro, a placa que recebe e devolve a impresso da luz e do som nosso crebro,
enquanto que no segundo est fora de ns. AUGENTI, Giacomo P. Apndice obra de Carnelutti: A
prova civil, p. 303.
__________________________________________________________________
695
repetio dos documentos particulares, o CPC (artigo 384) estabeleceu que valem como
certides, sempre que o escrivo portar por f a sua conformidade com o original. O cdigo
de processo civil exigiu que aquela conformidade com o original fosse atestada pelo
escrivo, no tendo validade, segundo o Supremo Tribunal Federal, a autenticao efetuada
pela parte malgrado tenha esta a qualificao de autarquia.
1227
Corroborando a prerrogativa
de conferncia do chefe de secretaria, o artigo 385 diz que a cpia de documento particular
tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao escrivo, intimadas as partes,
proceder conferncia e certificar a conformidade entre a cpia e o original, mas em se
tratando de fotografia, esta ter de ser acompanhada do respectivo negativo, e se a prova for
uma fotografia publicada em jornal, exigir-se-o o original e o negativo. Todo este rigor,
porm, pode vir a ser desprezado se uma destas provas for produzida em desrespeito aos
dispositivos supra, desde que no seja impugnada pela parte adversa, pois o Superior
Tribunal de Justia tem entendido que a inrcia da parte contra a qual a prova foi produzida
pode convalidar o respectivo valor probante, como se obedecido estivesse o formalismo
legal, no se admitindo, sequer, o uso do recurso especial para ensejar reexame de
prova.
1228

Em relao ao contedo, os documentos so: 01- narrativos, se contiverem
declaraes de cincia ou de verdade atravs de testemunhas ou fatos confessados pelo
autor; constitutivos, quando a declarao de vontade nele contida representar a constituio,
modificao ou extino de relaes jurdicas; quanto forma so: solenes, quando a lei
impe o modo de sua constituio, informais, quando no h imposio acerca do seu
modo de se constituir; originais, quando os fatos so representados pelo prprio
documento, e cpias, quando isso se faz atravs de reprodues do seu contedo; tendo em
vista o fim a que se destina, so: 01- pr-constitudos, quando elaborados com o escopo de
servir como meio de prova em processo futuro; e casuais, quando no levam em conta esta
finalidade. desta classificao, que reala o fim visado pelos documentos, que se extrai a
diferenciao entre documentos, que designam o gnero das coisas que representam

1227
RT 724.234.
1228
REsp n 85.645 SP. Reg. n 96.0001601-1. Relator: O Sr. Ministro Fontes de Alencar. Ementa: Cpia
de documento. - sem importncia a no autenticao de cpia de documento, quando no
impugnado o seu contedo. - Smula 07 do STJ. - Recurso especial no conhecido. Unnime. Ementa
extrada de NEGRO, Theotonio, op. cit. nota n 01, artigo 385.
__________________________________________________________________
696
fatos, e instrumentos, que so espcies daqueles constitudos com a inteno prvia de
serem utilizados como meio de prova em processo futuro. Os instrumentos, portanto,
enquadram-se no conceito de prova pr-constituda.
1229

Os instrumentos sero pblicos se elaborados por agentes pblicos no exerccio
da sua funo, classificando-se em: 01- judiciais quando forem constitudos por juzes ou
serventurios da justia nos termos do artigo 365; 02- administrativos elaborados por
funcionrios ou agentes pblicos obedecendo forma prescrita em lei; 03- extrajudiciais
os emanados de particulares ou detentores de serventias notariais ou de registro, como os
atos dos tabelies e oficiais do registro civil.
1230
O artigo 366 determina que quando a lei
exigir como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra prova, por mais
especial que seja, pode suprir-lhe a falta, tal como se d com a escritura plena, que, segundo
o Superior Tribunal de Justia, prova plena.

12.5. A valorao dos documentos pelo juiz: cessao da f da prova documental.

Quem aprecia o valor de qualquer prova o juiz, que, para tanto, age livremente
considerando as provas e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegadas pelas
partes, como escrito no artigo 131. Em relao prova documental a situao no
diferente, quando o documento apresentar em ponto substancial e, sem ressalva, entrelinha,
emenda, borro ou cancelamento, o juiz apreciar livremente a f que deva merecer, nestas
condies. Constitudo o documento, a partir da irradiar a respectiva f nos limites de
cada caso concreto. A f do documento pblico ou particular cessar mediante a declarao
judicial de falsidade. Esta resulta da formao de documento no verdadeiro, ou da
alterao de documento verdadeiro. Em relao ao documento particular a lei acrescentou
que sua f cessar sempre que lhe for contestada a assinatura e enquanto no se Ihe
comprovar a veracidade, ou, se assinado em branco, for abusivamente preenchido, isto ,
quando quem o recebeu assinado, com texto no escrito no todo ou em parte, o formar ou o

1229
Sobre a classificao supra veja-se SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 389-90. Sobre a distino entre
documentos e instrumentos consulte-se CRETELLA NETO, Jos. Dicionrio de processo civil, p. 165.
1230
__________________________________________________________________
697
completar, por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatrio. Para
tanto, o nus da prova depender da situao especfica, ou seja, quando se tratar de
falsidade de documento, recair sobre parte que a argir e quando se tratar de contestao
de assinatura, sobre a parte que produziu o documento.

12.6. Da argio incidenter tantum e principaliter de falsidade documental.
Natureza jurdica e recurso adequado

Os documentos podem ser eivados de vcios formais ou materiais. Nestes
termos, a doutrina distingue entre falsidade material e intelectual. Naquela o documento
produzido com assinatura falsa, com alterao da caligrafia. Nesta a materialidade
documental foi constituda sem problemas, mas h alterao da respectiva declarao.
1231

O incidente de falsidade vem regulado pelos artigos 390 a 395, e visa, atravs da
produo de prova pericial, demonstrar a falsidade de documento produzido em processo
pendente pela parte adversa. Pode ser argido por qualquer das partes em qualquer tempo e
grau de jurisdio. Mas isso no significa que a parte no tenha prazo para tanto, tem sim, o
que no representa paradoxo, pois a partir do momento em que se produz determinado
documento e isso nem sempre tem prazo certo - que a parte contra quem foi produzido o
documento e pretende argir de falso deve faz-lo se se tratar de parte r - na contestao,
quando o documento for produzido j petio inicial, ou no prazo de 10 (dez) dias,
contados da intimao da sua juntada aos autos. Este prazo de dez dias aplica-se tanto para
a parte r, quando o documento no for anexado atrial, quanto parte autora.
Pelo menos dois aspectos cruciais do incidente de falsidade so fortemente
controversos na doutrina e na jurisprudncia: a sua natureza jurdica; e a possibilidade de
argio de falsidade ideolgica. Vejamos agora o primeiro problema e deixemos o
segundo para o prximo item. Pontes de Miranda e Moacyr Amaral Santos entendem que a

1231
__________________________________________________________________
698
argio de falsidade regulamentada pelos artigos 390 a 395 do cdigo de processo civil,
possui natureza de ao declaratria incidental.
1232
Sendo certo que a falsidade tanto pode
ser argida na forma principaliter isto , atravs de ao autnoma -, quanto incidenter
tantum incidentalmente em processo pendente -, no resta dvida que quando manuseada
na primeira opo ter indiscutivelmente natureza jurdica de ao. Problema maior
remanesce, no entanto, em relao segunda modalidade.
Parece-nos que se definirmos a natureza da deciso resolveremos o problema
central da natureza do prprio incidente. A jurisprudncia vem construindo o entendimento,
que nos parece mais adequado, de que a deciso que julga o incidente tanto pode vir a ter
natureza de sentena quanto de deciso interlocutria. Como explica Theotonio Negro,
geralmente a deciso de ndole interlocutria, pois proferida no processo pendente, quase
sempre, o mesmo prossegue aps a definio de falsidade ou autenticidade documental,
conseqentemente o recurso cabvel o de agravo. Somente por exceo, quando tramitar
pela via incidental, poder o incidente ser considerado como ao autnoma. Para que isto
ocorra, faz-se necessrio que a sua instaurao tenha se verificado depois do
encerramento da audincia de instruo e julgamento. De acordo com o artigo 391,
quando o documento for oferecido antes de encerrada a instruo, a parte o argir de
falso, em petio dirigida ao juiz da causa, expondo os motivos em que funda a sua
pretenso e os meios com que provar o alegado. Neste caso ele ser autuado no processo
pendente. Mas segundo o artigo 393, depois de encerrada a instruo, o incidente de
falsidade correr em apenso aos autos principais.
1233
Pois bem, neste ltimo caso, como a
deciso encerra o procedimento de argio de falsidade, que tramita em paralelo com a

1232
Segundo Pontes de Miranda: A sentena, na ao incidental de falsidade, declarativa. O recurso o
de apelao. MIRANDA, pontes de, op. cit. p. 400. Moacyr Amaral Santos, por sua vez, explica: A
argio de falsidade, que consiste na provocao do rgo jurisdicional para declarar a falsidade de
documento, pode verificar-se, no cvel, com finalidade preventiva, por meio de ao autnoma, ou
como incidente, no curso do processo em que o documento foi oferecido. (...) Trata-se de ao
incidente, mas sempre de ao, a cujos princpios a argio deve respeitar. O que visa uma
sentena declaratria de falsidade do documento. SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit. p. 415.
1233
de boa prudncia verificar que tanto o artigo 391, quanto o 393, apontam como momento determinante
em relao ao procedimento a ser observado - da argio incidental de falsidade o encerramento
da audincia de instruo e julgamento, no o seu incio ou instaurao.
__________________________________________________________________
699
demanda principal, o recurso cabvel deve ser a apelao, posto pr termo ao processo
(artigo 162).
1234

Outro argumento a reforar nossa posio decorre da eficcia de coisa julgada
decorrente do julgamento da falsidade documental: quando oferecido o incidente depois de
encerrada a audincia de instruo e julgamento o efeito de coisa julgada material advir do
trnsito em julgado da sentena que julgar o incidente e no da que julgar o processo
principal, donde resta demonstrada a sua autonomia processual.
1235

12. 7. Incidente de falsidade e o problema da argio de falsidade ideolgica.

Cremos que qualquer espcie de falsidade pode ser objeto deste incidente: tanto
a material quanto a ideolgica, embora parte da doutrina resista admissibilidade da
argio da falsidade ideolgica neste procedimento. Nelson Nery Jnior e Rosa Nery, por
exemplo, citando Frederico Marques, sustentam que, por estar afeta aos vcios do
consentimento ou sociais do ato jurdico, a falsidade ideolgica deveria ser suscitada
atravs de ao prpria de anulao de ato jurdico.
1236
O Superior Tribunal de Justia, por
outro lado, admite que pelo incidente de falsidade discuta-se aquelas duas espcies de
falsidade.
1237
O Ministro Slvio Figueiredo esclareceu a situao de forma deveras

1234
Neste sentido veja-se RJTAMG 40/201. Mas Theotonio Negro, porm, cita deciso do Supremo Tribunal
Federal em sentido contrrio entendendo caber recurso de agravo nada obstante o processamento em
apartado. Negro demonstra o grau desta problematizao escrevendo que: No STJ, h divergncia de
opinies: "A deciso que acolhe, com apoio em percia, o incidente de falsidade, e, em conseqncia,
extingue o processo, constitui sentena recorrvel por meio de apelao e no por intermdio de
agravo de instrumento" (STJ-6 Turma, REsp 55.940-RJ, rel. Min. William Patterson, j. 25.9.95, no
conheceram, v.u., DJU 4.12.95, p. 42.145). Entendendo cabvel apelao, se a sentena foi proferida
em autos apartados: 4 Turma, REsp 60.099-PR, rel. Min. Cesar Rocha, j. 18.2.97, deram provimento,
v.u., DJU 28.4.97, p. 15.874). Entendendo cabvel o agravo, se o incidente foi processado nos autos
principais: 4 Turma, REsp 10.318-0-PR, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 7.4.92, negaram
provimento, v.u., DJU 4.5.92, p. 5.889. Vide op. cit. nota n 01
a
, artigo 395.
1235
Explicando os efeitos da sentena que julga o incidente Theotonio Negro anota que: "A sentena de
incidente de falsidade faz coisa julgada material, entre as partes, ainda que 'incidenter tantum'.
Decide a questo, inclusive, com respeito a todos os litgios nos quais o documento possa ter
relevncia" (RT 598/161 e JTA 98/363). NEGRO, Theotonio, op. cit. nota n 03, artigo 395.
1236
Confira-se NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria, op. cit. p. 867.
1237
Vejamos como o Superior Tribunal de Justia entende o assunto: REsp n 21.302-6 BA. Registro n
92.93523. Relator: O Exmo. Sr. Ministro Dias Trindade. Ementa: Comercial. Processual Civil.
__________________________________________________________________
700
percuciente, no sentido de se fazer apenas a ressalva de que a falsidade documental
somente no pode ser ventilada por este incidente quando a procedncia da argio
redundar em desconstituio de situao jurdica, mas se se restringir anlise exclusiva de
prova documental inexiste bice.
1238

Falsidade documental. Incidente. Cabe argir, em incidente de falsidade, tanto a falsidade material de
documento, quanto a da veracidade do seu contexto (arts. 390, 391, c/c art. 372 do CPC). Vejamos
agora o trecho do voto do Ministro Relator que admitiu expressamente a argio da falsidade
ideolgica no incidente: Pretende-se provar, no incidente, a falsidade da ltima certido. Sem descer
ao exame da influncia ou desinfluncia desse documento, que se inquina de falsidade em seu
contedo, para instruir o pedido de falncia, at porque de tal no cogita o acrdo e nem o prprio
recurso, tenho que, no obstante insusceptvel de exame pericial o documento dito ideologicamente
falso, possvel o processo incidental de falsidade, previstos nos arts. 390 a 395 do Cdigo de
Processo Civil, para essa apurao, ainda de simples falsidade ideolgica, porque, embora a regra do
art. 392 possa induzir em contrrio, certo que outras provas podero ser produzidas em desfavor do
contexto, no prprio incidente, como est no art. 391, parte final, alm de que norma o art. 372, ao
fazer remessa ao art. 390, para que a parte contra quem produzido o documento alegue. "... se lhe
admite ou no a autenticidade da assinatura e a veracidade do contexto". (grifei). , pois, do sistema,
a possibilidade de ser argida a falsidade, tanto a material, quanto a ideolgica - veracidade do
contexto - de documento produzido no curso da lide. Isto posto, voto no sentido de no conhecer do
recurso. www.stj.gov.br.
1238
Superior Tribunal de Justia. REsp n 19.920-0 PR. Registro n 92.0005955-4. Relator: O Sr. Ministro
Slvio de Figueiredo. Ementa: Processual Civil. Falsidade ideolgica. Documento narrativo.
Apurao pela via incidental, art. 390, CPC. Disciplina no CPP. Recurso provido. 1. A falsidade
ideolgica, salvo nas hipteses em que o seu reconhecimento importe em desconstituio de situao
jurdica, pode ser argida como incidente, mxime quando sua apurao dependa unicamente da
anlise de prova documental. www.stj.gov.br.
A leitura de parte do magistral voto do Ministro Relator esclarece definitivamente a questo, verbis: O SR.
Ministro Slvio de Figueiredo (Relator): O tema, induvidosamente polmico, havia sido apreciado
pelo Supremo Tribunal Federal na vigncia do sistema constitucional anterior, quando se firmou a
seguinte orientao: "Incidente de falsidade - Falsidade ideolgica - Possibilidade de ser reconhecida
em face da lei adjetiva civil no a distinguir da falsidade material - Citao de doutrina" (RE n
86.606-GO, Relator o Sr. Min. Cunha Peixoto, j. em 8.11.77 JB 103/34). Tambm na doutrina a
matria no se mostra pacfica. do magistrio de JOO CARLOS PESTANA DE AGUIAR, em
esclios ao art. 390 do Cdigo de Processo Civil, que, "a despeito do contedo aparentemente
genrico do item I do art. 387, ao dizer que a falsidade consiste em formar documento no verdadeiro,
no pode esta passagem ser tomada como abrangente da falsidade ideolgica, que se submete a outro
regime legal" ("Comentrios ao Cdigo de Processo Civil", 2 ed., vol. IV, Ed. RT, item 4, pg. 258).
Adotando posicionamento diverso, doutrina MOACYR AMARAL SANTOS, "verbis": "Falsidade
documental no sistema do Cdigo - O legislador ptrio entendeu definir-se doutrinariamente no
tocante doutrina sobre falsidade documental, dando-lhe o conceito: "A falsidade consiste: I - em
formar documento no verdadeiro; II - em alterar documento verdadeiro (artigo 387, pargrafo
nico). primeira vista, pela linguagem carneluttiana adotada, tem-se a impresso de que a lei
considera apenas a hiptese da falsidade material. Mas exame mais ponderado nos faz acreditar que
no contexto legal est compreendida tambm a falsidade ideolgica" ("Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil", vol. IV, 1 ed., Forense, 1976, item 183, pg. 230). Outro no foi o entendimento de
SRGIO SAHIONE FADEL, que, citando outros autores, ensina: "O incidente de falsidade abrange
no somente a falsidade material do documento, bem como a falsidade intelectual ou ideolgica. No
primeiro caso estaria a falsificao, ou a alterao de documento verdadeiro, "mutatio veritatis", seja
pela incluso ou pela supresso ou substituio de texto ou palavra, seja pela apagadura, raspagem,
emenda etc., ou ainda pela assinatura falsa. No segundo, a falsidade intelectual consistente na
__________________________________________________________________
701

formao de documento no verdadeiro, o qual, embora materialmente perfeito, contm afirmaes
falsas ou irreais. Conforme afirmou SADY CARDOSO DE GUSMO (Incidente de Falsidade, "in"
Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, vol. 26, pg. 206), "a falsidade pode ser pessoal
(depoimento falso, substituio de pessoa), material e ideolgica, entendendo alguns autores, entre
eles Hugo Simas, firme na jurisprudncia anterior ao atual Cdigo (refere-se ao de 1939), que no se
resolve por via do incidente a falsidade ideolgica, o que no se ajusta tcnica atual, como bem
observa Jorge Americano, em seus Com. ao Cd. de Processo Civil, vol. III, pg. 127" ("Cdigo de
Processo Civil Comentado", Tomo II, 1974, pg. 249). HUMBERTO THEODORO JNIOR, em
posio intermediria entre as duas correntes, por sua vez leciona (grifei): "Na doutrina e
jurisprudncia nacionais, desde o regime do CPC de 1939, se formou uma corrente restritiva a
defender a tese de que a ao declaratria, principal ou incidente, s se prestaria a declarar o falso
material, e no o ideolgico, o qual dependeria de ao comum de simulao (...). De outro lado,
vozes no menos abalizadas se puseram contra a restrio em tela e defenderam a ampla abrangncia
do processo declaratrio, que no deveria ficar limitado ao falso material e que deveria ser aplicado,
igualmente, ao falso ideolgico, mesmo porque nada se l na lei que venha a impor a restrio
preconizada pela primeira corrente (Pontes de Miranda, Coments. cit., IV, p. 530; Celso Barbi, ob.
cit., p. 116; Amaral Santos, ob. cit., IV, n. 267, nota 33-A, e n. 268, ps. 549-554). Na jurisprudncia, as
mesmas correntes se instalaram (...) . Ao publicar meu Curso de Direito Processual Civil, dei minha
adeso corrente que, sem exceo, entendia ser imprpria a ao declaratria incidental de
falsidade para os casos de falso ideolgico, ao pretexto de que, em tal conjuntura, haveria necessidade
de atacar e desconstituir o negcio jurdico gerado pelo vcio de consentimento ou pela simulao, o
que se entendia ultrapassar o mbito da pura declarao incidente (Curso cit., 3 ed., Rio, Forense, v.
I, n. 455, ps. 491-492). Revendo a controvrsia, vejo agora que as duas correntes antagnicas contm
enunciados verdadeiros e que a dissidncia surgiu apenas por causa do extremismo e da excessiva
generalizao a que ambas chegaram. E, destarte, vejo-me compelido a penitenciar-me de ter seguido
uma delas, sem atentar para excees inevitveis, que no poderiam deixar de ser consideradas. Com
efeito, correta se me afigura a assertiva da primeira corrente de que a ao incidental no se destina a
desconstituir negcios jurdicos defeituosos, mas s a declarar autenticidade ou falsidade da prova.
Como tambm no me parece incorreta a afirmativa de que os termos amplos dos arts. 4, II, e 390 do
CPC no so de molde a impor aprioristicamente a limitao de s ser declarvel em sentena de
ao declaratria a falsidade material. (...) O limite, portanto, no est na letra da lei, mas sim na
interpretao que se lhe tem dado. E a corrente restritiva parte sempre do ponto de vista (certo, alis)
de que um instrumento de finalidade tipicamente declaratria no pode se prestar a um resultado
constitutivo, como o de anular o negcio jurdico eivado de vcio de consentimento (erro, dolo) ou
vcio social (simulao). Acontece que se, em regra, o falso ideolgico encobre negcio jurdico
simulado, que reclama anulao e no declarao de falsidade, no menos certo que existem
documentos contaminados com esse tipo de falsidade que no instrumentalizam negcio jurdico
algum. A regra, pois, que explica o descobrimento da declaratria de falsidade do documento que
exprime negcio jurdico simulado, no se presta, evidentemente, a justificar a extenso desse marco
restritivo at a alcanar os documentos que contm falso ideolgico, sem, todavia, representar
negcio jurdico pendente de anulao. O correto e preciso enfoque do problema h de partir da
distino que se impe entre os documentos constitutivos e os documentos narrativos, segundo velha e
inatacvel classificao que a melhor doutrina sempre tem feito sobre a prova documental.
Documento constitutivo, tambm denominado documento dispositivo, aquele que no s registra um
fato, mas que instrumentaliza uma declarao de vontade. J o documento narrativo, tambm
denominado documento testemunhal, como o nome indica, funciona apenas como registro material de
uma declarao de verdade (cf. Celso Barbi, ob. cit., p. 112; Amaral Santos, ob. cit., IV, n. 268, p.
553). O contedo do documento constitutivo, para Carnelutti, mais do que o registro da existncia da
"dichiarazione di volunt", "rappresenta, precisamente, la dichiarazione medesima", vinda de seu
prprio autor e documentada por ele mesmo (Teoria del falso, Padova, Cedam, 1935, n. 62, p. 141). O
documento, ento, confunde-se com o instrumento da declarao de vontade. E pode-se dizer que a
declarao de vontade, lanada no documento constitutivo, , em si mesma, a causa do efeito jurdico
que o agente buscou e produziu com seu ato de vontade. Enquanto o documento testemunhal s tem
com efeito o registro do fato representado, o documento constitutivo registra uma declarao de
vontade que ela mesma a causa de um efeito jurdico material, que aquele mesmo que o fato
__________________________________________________________________
702
12.8. Procedimento do incidente:
no cabimento no rito sumrio e sua adstrio prova pericial.

O procedimento do incidente de falsidade previsto no artigo 392 e se inicia
com a provocao da parte interessada, gerando, logo que for suscitado, a eficcia
suspensiva do processo principal. Em seguida, deve a parte que produziu o documento ser
intimada para responder no prazo de 10 (dez) dias. Esta pode concordar com a alegao de
falso e retirar o documento dos autos, se assim aquiescer a parte que suscitou o falso, o que
acarreta a perda do seu objeto. Mas, se a parte que produziu o documento no concordar
com a argio de falso, ou se a que suscitou o incidente no concordar com o
desentranhamento, o juiz ordenar o exame pericial devendo-se guiar pelos artigos 420 a
439. A prova pericial a nica espcie de prova admitida pelo CPC como podendo ser
manejada no incidente de falsidade, a nica que pode ser produzida para comprovao da
falsidade.
1239
Produzida a prova necessria formao do convencimento, o juiz deve

documentado deve produzir no mundo das relaes intersubjetivas. Assim, usar o registro de ponto
para provar a freqncia do funcionrio repartio lanar mo de um documento puramente
narrativo, o mesmo ocorrendo com o uso de um bilhete de trem ou avio, para provar o deslocamento
ou a presena de algum, em relao a uma cidade, etc. Mas, lanar mo do documento lavrado para
conter o reconhecimento de uma paternidade, ou para concluir um contrato qualquer, provar ao
mesmo tempo o fato ocorrido e ainda a prpria declarao volitiva com todos os seus efeitos de
direito. Da ensinar Carnelutti que este ltimo tipo de declarao no se presta apenas para registrar
o fato; "al contrario la dichiarazione la causa c dell'effeto, il quale dall fatto rappresentado di per
s, quantunque altrimenti fissato, non sorgerebbe" (La Prova Civile cit., n. 29, p. 167). De uma
maneira geral, todos os autores e mesmo a jurisprudncia, que inadmitem o incidente de falsidade ou
a ao declaratria no caso de falso ideolgico, buscam fundamento no argumento de ser necessrio o
uso de ao constitutiva para atacar o negcio jurdico viciado que se acha incorporado ao
documento (Buzaid, ob. cit., ns. 91, 92, 118, ps. 121, 123, 151; Joo Baptista Lopes, ob. cit., n. 1.11.3,
p. 66; Ada Pellegrini Grinover, ob. cit., n. 56, p. 86; Raphael Cirigliano, ob. cit., ps. 140-141;
Adroaldo Furtado Fabrcio, ob. cit., n. 46, p. 106; Frederico Marques, ob. cit., n. 568, p. 79). Isto vale
dizer que a doutrina brasileira que se apegou inadmissibilidade de ao declaratria, em tema de
falso ideolgico, voltou sua preocupao apenas e to-somente para os documentos constitutivos. E
diante deles fixou a concluso de que no poderia usar um remdio puramente declaratrio, quando o
caso estava a reclamar medida constitutiva, isto , no apenas a declarao de falsidade, mas sim a
anulao do ato jurdico viciado por erro, dolo ou simulao. Acontece que existindo outros tipos de
documentos, onde inexiste a figura do ato ou negcio jurdico a desconstituir, tais documentos quando
falsificados ideologicamente no devem ser excludos do mbito da ao declaratria, por falta de
razo plausvel para semelhante restrio.
1239
Entretanto, Nelson Nery Jnior e Rosa Nery citam entendimento doutrinrio no sentido de que: Se a
falsidade de documento pblico, o juiz deve ouvir o oficial que lavrou o documento e as testemunhas
instrumentrias, se possvel (Paula, PCLI, 7175, p. 595). NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE
NERY, Rosa Maria, op. cit. p. 869.
__________________________________________________________________
703
decidir: por sentena, se a argio de falsidade tiver sido proposta aps o encerramento da
audincia de instruo; por deciso interlocutria, se tiver ocorrido antes disso. Mas
sempre, ao resolver o incidente, deve o juiz declarar a falsidade ou a autenticidade do
documento.
Em decorrncia da vedao expressa no artigo 280 do cdigo de processo civil,
o qual probe a tramitao de ao declaratria incidental pelo procedimento sumrio, no
pode ser admitido o incidente de falsidade nesta espcie de rito. Isso, todavia, no pode
implicar em vedao parte contra a qual foi produzido documento falso, no sentido de no
poder impugn-lo. Pode sim, pois com base no artigo 372 compete parte, contra quem foi
produzido documento particular, alegar no mesmo prazo estabelecido para o incidente de
falsidade no artigo 390, se lhe admite ou no a autenticidade da assinatura e a veracidade
do contexto. Pode o juiz determinar, se a hiptese o exigir, a converso do procedimento
sumrio para o ordinrio, como lho permite os pargrafos 4
o
e 5
o
do artigo 277.
1240
O que
inadmissvel que haja a produo de um documento falso e a parte contrria no poder
impugn-lo, o que representaria uma restrio indevida ao contraditrio com conseqente
nulidade processual.

12.9. O CPC e os documentos eletrnicos:
a juscibernetizao da prova documental.

A prxis forense brasileira tem demonstrado-se excessivamente tmida em
relao aplicao da ciberntica experincia jurdica, no h no Brasil, sequer, lei que
regulamente o uso de documentos eletrnicos, a despeito dos vrios projetos que tramitam
penosamente pelo Congresso Nacional. Mas a timidez nacional no pode invocar a
inexistncia de lei especfica como pretexto contrrio ao uso dos documentos eletrnicos,
pois o ordenamento atual j contm mecanismos autorizadores de sua admisso no

1240
Pois, dizem estes dispositivos do artigo 277: 4 - O juiz, na audincia, decidir de plano a impugnao
ao valor da causa ou a controvrsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a
converso do procedimento sumrio em ordinrio. 5 - A converso tambm ocorrer quando houver
necessidade de prova tcnica de complexidade.
__________________________________________________________________
704
processo. o que ocorre, por exemplo, com o artigo 374 do CPC, que equipara a fora
probatria do telegrama e do radiograma - que segundo o artigo 375, presume-se conforme
o original -, bem como qualquer outro meio de transmisso a dos documentos particulares.
Outro dispositivo processual civil favorvel adoo dos documentos
eletrnicos o artigo 384, pois garante que qualquer reproduo mecnica, como a
fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie, faz prova dos fatos ou das
coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.
Certo que este artigo referiu-se s reprodues mecnicas e no eletrnicas, ditando que
uma vez impugnada a sua autenticidade, o juiz ordenar a realizao de exame pericial.
Certo tambm que aqueles contrrios ao avano tecnolgico do processo civil podem argir
esta restrio literal em detrimento do advento da documentao eletrnica, embora
teleologicamente falando no exista vedao de uma interpretao socialmente adequada.
Esta, porm, no se faz necessria uma vez que a lei n 9.800 de 26 de maio de
1999 faculta s partes a utilizao de sistema de transmisso de dados para a prtica de atos
processuais, permitindo, no artigo 1
o
, a utilizao de sistema de transmisso de dados e
imagens tipo fac-smile ou outro semelhante, para a prtica de atos processuais que
dependam de petio escrita. Para extirpar dvidas, o artigo 3 autoriza os juzes a
praticarem atos de sua competncia vista de transmisses efetuadas na forma desta lei.
Argumentos, portanto, comprovadores de que a documentao eletrnica pode sim ser
adotada com base naqueles dois dispositivos acima referidos, e, mormente, com
fundamento na lei supra.
Na Itlia, o Decreto n 513 de 10 de novembro de 1997 j definiu o documento
eletrnico como: ... a representao informtica dos atos, fatos e dados juridicamente
relevantes.
1241
Os documentos eletrnicos so meios lcitos de prova, pois o artigo 332
considera aptos demonstrao da verdade todos os meios legais, bem como os
moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo. A espcie documental
eletrnica hbil para provar a verdade dos fatos em que se funda a ao ou a defesa, pois

1241
DE LUCCA, Newton. Ttulos e contratos eletrnicos o advento da informtica e seu impacto no mundo
jurdico, publicado em Direito e internet aspectos jurdicos relevantes. Coord. DAOUN, Alexandre
Jean, So Paulo: Edipro, 2000, p. 65.
__________________________________________________________________
705
que se trata de meio legal previsto pala lei 9.800/99. Esta lei preocupou-se, inclusive, com a
f dos documentos produzidos atravs de sistemas de transmisso de dados, quando no
artigo 4
o
responsabilizou quem fizer uso de sistema de transmisso pela qualidade e
fidelidade do material transmitido, e por sua entrega ao rgo judicirio, acrescentando,
ainda, que sem prejuzo de outras sanes, o usurio do sistema ser considerado litigante
de m-f se no houver perfeita concordncia entre o original remetido e o original
entregue em juzo. Infelizmente, a resoluo n 179/99, do Supremo Tribunal Federal,
restringiu a eficcia da lei n 9.800/99 ao processamento de peties enviadas atravs de
fax.
1242

Todavia, a restrio administrativa do STF no se constitui em bice ao uso
dos documentos eletrnicos. A partir de 2001, o documento eletrnico foi regulamentado
pela Medida Provisria n 2.200, de 2001, que sofreu ataques da doutrina em face de no

1242
Vejamos o seu inteiro teor: Resoluo n 179, de 26 de julho de 1999 - DJ de 2.8.99. Dispe sobre a
utilizao, no mbito do Supremo Tribunal Federal, do sistema de transmisso de dados e imagens tipo
fac-smile (fax), para a prtica de atos processuais. O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, no uso das atribuies que lhe confere o art. 13, XVI, combinado com o art. 363, I, do
Regimento Interno, com a redao dada pela Emenda Regimental n
o
1, de 25 de novembro de 1981,
considerando o disposto na Lei n
o
9.800, de 26 de maio de 1999, RESOLVE: Art. 1
o
permitida s
partes a utilizao do sistema de transmisso de dados e imagens tipo fac-smile (fax) para a prtica
de atos processuais que dependam de petio escrita, nos termos da Lei n
o
9.800, de 26 de maio de
1999. Pargrafo nico. As peties transmitidas devero atender s exigncias da legislao
processual. Art. 2
o
Somente sero permitidos, para recepo do sistema de transmisso previsto no
art. 1
o
, os equipamentos localizados na Seo de Protocolo e Informaes Judiciais, da
Coordenadoria de Registros e Informaes Processuais, da Secretaria de Processamento Judicirio,
conectados s linhas telefnicas de nmeros (61) 321-6194 e (61) 321-6707. Pargrafo nico. Os
riscos de no-obteno de linha telefnica disponvel, ou defeitos de transmisso ou recepo,
correro conta do remetente, e no escusaro o cumprimento dos prazos legais. Art. 3
o
Recebidas as
peties, durante o horrio de atendimento ao pblico (das 11:00 s 19:00 horas), a Seo de
Protocolo e Informaes Judiciais adotar, de imediato, as necessrias providncias de registro e
protocolo, admitindo-se, como prova do oportuno recebimento do original transmitido, a autenticao
dada pelo equipamento recebedor, a qual ser anexada aos autos, e, como comprovante da
transmisso, o relatrio do equipamento transmissor do fac-smile (fax). Pargrafo nico. As peties
recebidas somente sero encaminhadas, para posterior concluso ao Gabinetes dos Srs. Ministros,
aps a chegada dos originais ou da certificao do transcurso do prazo para a prtica do ato
processual. Art. 4
o
A pedido do remetente e por este custeado, a Seo de Protocolo e Informaes
Judiciais enviar ao interessado, inclusive pelo sistema tipo fac-smile (fax), se for o caso, cpia da
primeira pgina da petio recebida e protocolizada no Supremo Tribunal Federal, a qual servir
como contra-f. Art. 5
o
A utilizao do sistema de transmisso previsto no art. 1
o
no desobrigar seu
usurio da protocolizao dos originais na Seo de Protocolo e Informaes Judiciais, no prazo e
condies previstos no art. 2
o
e pargrafo nico da Lei 9.800, de 1999. Art. 6
o
Esta Resoluo entre
em vigor no dia 1
o
de agosto de 1999, ficando revogadas as disposies em contrrio. Braslia, 26 de
julho de 1999. Ministro CARLOS VELLOSO. Presidente.
__________________________________________________________________
706
manter pertinncia com as legislaes que tratam do mesmo tema em outros pases, nem
com a proposta da Lei Modelo da Uncitral,
1243
e, nem mesmo, enfim, com o projeto de lei
da OAB-SP. Um dos problemas desta MP consiste na imposio de que os documentos
eletrnicos devam ser assinados com chaves certificadas por uma Autoridade Certificadora
credenciada pelo Comit institudo. Estes problemas foram solucionados em parte, com a
reedio daquela MP, mas o que interessa, enfim, que a admisso dos documentos
eletrnicos hoje uma realidade para alm da faticidade forense, uma realidade jurdica.

13. Da prova testemunhal.

A testemunha no considerada sujeito processual, apenas depe em juzo
atestando a veracidade dos fatos que tiver conhecimento. Os depoimentos prestados em
juzo pelas testemunhas so considerados como servio pblico (419). Quando a lei no
dispuser de forma contrria este meio de prova ser sempre admissvel. Mas ante o
prescrito no artigo 400, desnecessria a ouvida de testemunhas sobre: fatos: I - j
provados por documento ou confisso da parte; II - que s por documento ou por exame
pericial puderem ser provados. O artigo 401 encerrou restrio prova testemunhal,
proibindo o seu uso exclusivo nos processos nos quais se discute contratos cujo valor
exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram
celebrados. Inexiste a vedao se poca da propositura da ao houver o dito excesso.
Noutras palavras, no permitido prova exclusivamente testemunhal em demandas
destinadas a dirimir lides contratuais se o valor do contrato poca da celebrao
excedia a dez vezes o valor do maior salrio mnimo vigente no Brasil.
A jurisprudncia vem recusando, ainda, a prova exclusivamente testemunhal
para efeito de prova de atividade rurcola, para fins de obteno de benefcio

1243
United Nations Commission on International Trade Law.
__________________________________________________________________
707
previdencirio.
1244
Alm deste enunciado h outro ainda mais rigoroso sumulado pelo TRF
da 1 Regio, que no admite prova exclusivamente testemunhal com o escopo de
demonstrar tanto a atividade rural quanto a urbana.
1245
H, todavia, uma tendncia na
jurisprudncia em admitir a prova exclusivamente testemunhal para provar efeitos
contratuais pretritos, qualquer que seja o seu valor (RT 499/141 e JTA 44/112). Do mesmo
modo, tem-se admitido a exclusividade da prova testemunhal nos contratos de prestao de
servios, independentemente do valor e de se referir, ou no, a efeitos passados: (RT
715/179). Nos contratos agrrios (nos de parceria rural, inclusive) a exclusividade da prova
ora abordada permitida pelo Dec. 59.566, de 14.11.66, entendimento este que vem sendo
confirmado na jurisprudncia: (RT 625/148) e (STJ-3 Turma, REsp 10.807-PI, rel. Min.
Dias Trindade, j. 21.6.91, DJU 19.8.91, p. 10.995).
1246

Tambm o artigo 404 considera ser lcito parte inocente provar com
testemunhas: I - nos contratos simulados, a divergncia entre a vontade real e a vontade
declarada; II - nos contratos em geral, os vcios do consentimento. Trata-se de mais uma
possibilidade de admisso de prova exclusivamente testemunhal, pois que o seu objeto
recai sobre fatos vinculados validade do contrato, desinteressando que o ato negocial
insira-se dentre aqueles aos quais se aplique a vedao legal.
1247
A despeito da vinculao
do valor do contrato ao uso da prova testemunhal, o artigo 402 admite-a quando: I - houver
comeo de prova material; II- o credor no pode ou no podia, moral ou materialmente,
obter a prova escrita da obrigao, em casos como o de parentesco, depsito necessrio ou
hospedagem em hotel. Tudo o que se contm nos artigos 401 e 402, aplica-se ao pagamento
e remisso da dvida.
A princpio todas as pessoas podem depor como testemunha, salvo se pairar
bice ou suspeita sobre sua imparcialidade, ou se for incapaz. Neste sentido o artigo 405

1244
o que prescreve a smula 149 do Superior Tribunal de Justia: "A prova exclusivamente testemunhal
no basta comprovao da atividade rurcola, para efeito da obteno de benefcio previdencirio.
1245
Neste sentido enuncia a smula 27 deste TRF: "No admissvel prova exclusivamente testemunhal para
reconhecimento de tempo de exerccio de atividade urbana e rural".
1246
1247
NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria, op. cit. p. 876, onde afirmam que: Admite-
se a prova exclusivamente testemunhal se o seu objeto forem fatos que comprometam a validade do
contrato celebrado, ainda que intrinsecamente o contrato seja daqueles que no admitem prova
exclusivamente testemunhal para a demonstrao de sua existncia (CPC 401) .
__________________________________________________________________
708
determina que no podem depor como testemunhas as pessoas incapazes; impedidas e
suspeitas.
1248
As pessoas que no estiverem abrangidas pela vedao do dispositivo supra,
devem, ao incio da inquirio, prestar o compromisso de dizer a verdade do que souberem
e lhes for perguntado, sendo, para tanto, advertidas pelo juiz que incorre em sano penal
quem faz afirmao falsa, cala ou oculta a verdade (artigo 415). Mas o fato de a lei vedar
que pessoas impedidas, suspeitas ou incapazes, deponham como testemunha no significa
que no possam depor. Isso sim possvel desde que no prestem compromisso, pois
permite o 4 do artigo 405, que, mediante a prova da estrita necessidade, o juiz ouvir
testemunhas impedidas ou suspeitas, devendo o juiz atribuir o valor que possam merecer.
A respeito das proibies dos depoimentos de testemunhas subsumidas pelo
artigo 405, a jurisprudncia vem tecendo algumas relevantes consideraes, tais como a que
permite a prestao do depoimento da testemunha parente, em grau proibido, de ambas as
partes; o mdico da gestante na ao de investigao de paternidade pode depor como
informante, isto , sem prestar o compromisso; o oficial de justia que certificou na ao
em curso no suspeito; o empregado no suspeito, salvo se possuir interesse concreto na
lide; testemunhas do ru, que tambm so rs do autor noutras aes, podem depor.
1249

Em sentido contrrio, segundo precedentes jurisprudenciais, no podem depor: o
scio gerente, pois impedido ainda que tenha deixado a sociedade durante a tramitao da
ao; advogados que assistam ou tenham assistido as partes; advogados mesmo que no

1248
Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. 1 - So
incapazes: I - o interdito por demncia; II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental,
ao tempo em que ocorreram os fatos, no podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, no
est habilitado a transmitir as percepes; III - o menor de 16 (dezesseis) anos; IV - o cego e o surdo,
quando a cincia do fato depender dos sentidos que Ihes faltam. 2 - So impedidos: I - o cnjuge,
bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, at o terceiro grau, de
alguma das partes, por consanginidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse pblico, ou,
tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, no se puder obter de outro modo a prova, que o
juiz repute necessria ao julgamento do mrito; II - o que parte na causa; III - o que intervm em
nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurdica, o juiz,
o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. 3 - So suspeitos: I - o condenado
por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentena; II - o que, por seus
costumes, no for digno de f; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo ntimo; IV - o que tiver
interesse no litgio. 4 - Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou
suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o
juiz Ihes atribuir o valor que possam merecer.
1249
__________________________________________________________________
709
sejam representantes postulacionais, no podem depor sobre fatos (406, II) a cujo respeito,
por estado ou profisso, devam guardar sigilo.
1250
A testemunha no pode ser obrigada a
depor fora dos limites territoriais de sua comarca, nem sobre fatos: que lhe acarretem grave
dano, bem como ao seu cnjuge e aos seus parentes consangneos ou afins, em linha reta,
ou na colateral em segundo grau; a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar
sigilo (artigo 406).
A parte interessada no depoimento de determinada(s) testemunha(s) deve
indicar ao juzo os elementos de qualificao de cada uma delas, incumbindo-lhe ainda
nominar aquelas com as quais pretende provar a verdade dos fatos. Como j vimos, aps a
vigncia da lei n 10.358/01, o prazo para a apresentao do rol deixou de ser legal e passou
a ser judicial, devendo o juiz fix-lo de modo a possibilitar o pleno exerccio do direito
probatrio, ou seja, concedendo prazo razovel para a desincumbncia do encargo. Na
omisso do juiz na fixao do prazo, a lei, neste caso, estabeleceu o dobro do da sistemtica
anterior: dez dias. de bom senso que ao fixar o prazo judicial da apresentao do rol, o
magistrado adote como parmetro o de dez dias, a fim de possibilitar o fiel cumprimento
dos atos intimatrios de modo a preservar e garantir a realizao da audincia, evitando
desperdcio de tempo e de dinheiro.
1251

A apresentao do rol de testemunhas deve ocorrer em cartrio, diz a lei,
contando-se o prazo na forma do artigo 184, isto , excluindo-se o dia do comeo e
incluindo-se o do fim. Nada obstante o fato de o rol dever ser apresentado em cartrio,

1250
Sobre as vedaes referentes aos depoimentos de advogados na condio de testemunhas, Theotonio
Negro arrola-nos os seguintes arestos: " Tem o advogado o direito-dever de negar-se a depor quando
em jogo questo e ou pessoa postos sob seu patrocnio" (RSTJ 57/125, maioria); "A proibio do
advogado que assiste ou assistiu a parte de testemunhar se d, no direito processual, pela proximidade
de ambos em decorrncia do vnculo contratual que os une, o que levaria a colher depoimento que
nada mais seria que a assertiva da parte com fora de testemunho. Nada obsta, contudo, que o
advogado, por si e no por ouvir dizer de seu constituinte, preste depoimento em juzo a respeito de
fatos que ele prprio presenciou" (RSTJ 83/258 e STJ-RJ 223/52). No pode escusar-se de depor o
advogado que chamado a faz-lo no na qualidade de profissional, porm na de scio de firma
interessada no litgio. (RT 653/115). NEGRO, Theotonio, op. cit. nota ao artigo 405.
1251
O dispositivo que trata do assunto o artigo 407, que recentemente foi alterado pela lei n 10.358/01, pela
redao anterior incumbia parte, 5 (cinco) dias antes da audincia, depositar em cartrio o rol de
testemunhas, precisando-lhes o nome, a profisso e a residncia. A redao atual diz: Incumbe s
partes, no prazo que o fixar ao designar a data da audincia, depositar em cartrio o rol de
testemunhas, precisando-lhes o nome, profisso, residncia e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o
rol ser apresentado at 10 (dez) dias antes da audincia.
__________________________________________________________________
710
entendemos que no pode a parte que o apresentou no protocolo de recebimento de peties
no prazo legal, ou estipulado pelo juiz, ser prejudicada pela demora nos servios
judicirios. Embora entendamos desta forma, o Superior Tribunal de Justia manda que o
rol deve estar em cartrio no prazo estipulado: cinco dias antes da audincia (antes do
advento da lei n 10.358/01), e, agora, no prazo estipulado pelo juiz, ou, se este se omitir,
em dez dias.
1252
bom ter em conta que a nova lei no modificou a exigncia da
apresentao em cartrio, devendo, alm disso, conter a qualificao das testemunhas, mas
a no observncia desta exigncia no constitui motivo suficiente para a decretao de
nulidade, pois representa mera irregularidade.
O que foi dito aplica-se aos processos regidos pelo procedimento ordinrio, ou
outros, que, como os guiados pelo rito especial do Livro IV do CPC, aps a contestao
seguem o ordinrio, bem como o cautelar. Se, entretanto, o procedimento a ser observado
for o sumrio, o rol deve vir consignado j na petio inicial (sendo autora a parte, artigo
276), e na defesa (sendo r a parte artigo 278).
1253
Nos juizados o requerimento para
intimao das testemunhas deve ser apresentado secretaria do juzo, no mnimo, cinco
dias antes da audincia de instruo e julgamento ( 1 do artigo 34, lei 9099/95). O prazo
para a apresentao do rol preclusivo, o que significa que se a parte o deixar escoar sem
praticar o ato perder o direito de faz-lo.
O nmero mximo de testemunhas limitado em conformidade com o tipo de
procedimento, assim: no procedimento dos juizados - cada parte pode arrolar at o mximo
de trs testemunhas, que devem comparecer audincia de instruo e julgamento levadas
pela parte que as arrolou, independentemente de intimao, ou mediante esta, se assim for
requerido (artigo 34 da lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995); no ordinrio - lcito a
cada parte oferecer, no mximo, dez testemunhas, podendo o juiz limit-las ao nmero de
trs para a prova de cada fato, dispensando as restantes (p. n, 407); no sumrio no h

1252
Sobre a posio do Superior Tribunal de Justia em exigir a apresentao do rol em cartrio veja-se
NEGRO, Theotonio, op. cit. notas n 07 e 08, artigo 407.
1253
A este respeito ficou estabelecido por aprovao unnime no 6
o
Encontro de Tribunais de Alada,
realizado em julho de 1983 (ENTA), que: "Nas causas sob procedimento sumarssimo, h precluso se
o autor no arrola suas testemunhas quando do ajuizamento da causa. NEGRO, Theotonio, op. cit.
nota n 04, artigo 276. Cabe o registro de que mesmo referindo-se ao rito sumarssimo, este preceito
aplicvel ao procedimento sumrio, tanto que tambm em NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE
NERY, Rosa Maria, op. cit. p. 765, encontra-se a mesma referncia feita por Negro.
__________________________________________________________________
711
previso legal, por esse motivo deve-se aplicar analogicamente a mesma limitao existente
para o ordinrio; nos embargos execuo fiscal o executado-embargante dever alegar
toda matria til defesa, requerendo provas e juntar aos autos os documentos e rol de
testemunhas, at trs ou, a critrio do juiz, at o dobro desse limite ( 2
o
do artigo 16 da lei
n 6.830/80);
1254
as testemunhas referidas, ou seja, aquelas que foram mencionadas pelas
parte ou pelas outras testemunhas arroladas, no so computadas para efeito de restrio ao
nmero mximo admitido, isto , podem ser ouvidas mesmo que se extrapole o limite legal
(artigo 418).
Problema no raro nos meios forenses o da recusa ao comparecimento pelas
testemunhas arroladas e devidamente intimadas: se isso acontecer nos feitos que tramitam
nos juizados, diz o 2 do artigo 34 da mesma lei extravagante que se a testemunha, apesar
de intimada, no comparecer o juiz poder determinar sua imediata conduo, valendo-se,
se necessrio, do concurso da fora pblica: se isso se verificar em processo regido pelo
ordinrio ou sumrio, tambm pode o juiz determinar a conduo coercitiva (sob vara), ds
que a testemunha deixe de comparecer, sem motivo justificado (artigo 412). Mas se a
ausncia for de testemunha que a parte se comprometeu a lev-la independentemente de
intimao restar presumido que a parte desistiu de seu depoimento (412, 1
o
). s partes
permitido substituir testemunhas j arroladas, mas o artigo 408 s admite esta manobra em
trs casos: falecimento; enfermidade que impea a testemunha de depor; se a testemunha
no for encontrada pelo oficial de justia em razo de mudana de residncia.
Questo inusitada o arrolamento do juiz da causa para depor como
testemunha. Esta possibilidade vem prevista pelo artigo 409, que permite sim que o juiz
possa ser arrolado como testemunha, mas, ao mesmo tempo, explica que o juiz tem o dever
de: declarar-se impedido, se tiver conhecimento de fatos que possam influir na deciso,
caso em que ser defeso parte, que o incluiu no rol, desistir de seu depoimento; se nada
souber, mandar excluir o seu nome. A previso de quebra da imparcialidade do juiz
arrolado como testemunha corroborada pelo artigo 134. Conclui-se, portanto, que no
permitido ao juiz que deps como testemunha em processo por ele presidido, continuar a
atuar.

1254
Sobre a problemtica do nmero de testemunhas no sumrio vide captulo 13, item 5.1.
__________________________________________________________________
712
Enfim, quanto ao momento da produo da prova testemunhal, ratifique-se que,
enquanto regra, deve se verificar na audincia de instruo e julgamento, mas, por exceo,
pode haver colheita antecipada nos prprios autos (pargrafo nico do artigo 336) ou
atravs de cautelar de produo antecipada de provas (artigo 846), ou ainda por meio de
cartas processuais (artigo 410). Sendo os depoimentos das testemunhas colhidos em
audincia deve-se ouvir primeiro as do autor, depois as do ru (artigo 413), com a cautela
de que uma no oua ao depoimento das outras. Da a vantagem de a ouvida ocorrer no
mesmo dia, pois do contrrio pode uma das partes tirar proveito na instruo das
testemunhas.
As testemunhas podem ser contraditadas nos casos de incapacidade,
impedimento e suspeio (artigo 405). A contradita s pode ocorrer antes do incio do
depoimento (artigo 414), sob pena de precluso.
1255
O Superior Tribunal de Justia j
entendeu que a juntada de documento de pessoa conhecida de uma das partes em momento
posterior tomada de depoimento de testemunha, no qual se afirmava vinculao da
depoente com um dos contendores, no constitui fato superveniente a ser considerado pelo
juiz. Segundo este tribunal o momento estabelecido pelo artigo 414 do CPC
preclusivo.
1256
Ocorrendo a contradita, pode ser que: 01- a testemunha reconhea a
imputao de suspeio, imparcialidade ou incapacidade, caso em que o juiz a dispensar,
ou lhe tomar o depoimento, mas sem a prestao do compromisso, atribuindo-lhe o valor
que possa merecer; 02- a testemunha no reconhea as imputaes feitas contra a sua
pessoa, caso em que incumbe parte que argiu a contradita provar o motivo justificador
da recusa. Neste ltimo caso, o juiz deve dar incio a um incidente processual destinado
comprovao do motivo determinante da alegao. Para tanto, admite-se a produo de

1255
Iniciado este (o depoimento) estar preclusa a faculdade de contraditar a testemunha. NERY
JNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria, op. cit. p. 882.
1256
Investigao de paternidade. Suspeio de testemunhas por haverem mantido contato com o advogado
do ru durante a audincia. Contradita acolhida. Intento de aplicar-se o disposto no art.405, par. 4.
Do CPC. Precluso. Documento novo. Fato superveniente. 1. A inquirio de testemunha tida como
suspeita condiciona-se considerao de ser a prova estritamente necessria formao da
convico do julgador. Ocorrncia, ademais, da precluso, a falta de oportuna impugnao a respeito
pelo litigante nela interessado. 2. No constitui fato superveniente a ser levado em conta pelo juiz a
juntada de simples declarao unilateral firmada por pessoa conhecida do ru. Recurso Especial no
conhecido. Relator: Ministro Barros Monteiro. Rip:00022694. Deciso:22.08.1995. Processo: Resp.
Num: 0051714. Ano: 94 UF:MG. Turma: 04. Recurso Especial. Fonte: DJ - data: 02.10.1995 -
pg:32372.
__________________________________________________________________
713
prova testemunhal (at trs testemunhas) e documental. A parte que pretender oferecer
contradita deve apresentar as suas testemunhas na prpria audincia de instruo e
julgamento.
1257
Comprovado o motivo alegado, o juiz dispensar a testemunha, ou lhe
tomar o depoimento, observando o disposto no art. 405, 4
o
.
Pode ser que a parte que argiu a contradita tenha imputado testemunha um
determinado motivo, mas que no fora comprovado a contento, caso em que deve ser
rejeitada a contradita. Mas, pode ser que o juiz constate que apesar de no ser procedente a
motivao apontada, por exemplo, um eventual impedimento no provado, possvel que a
testemunha seja suspeita. Pois bem, ser que o juiz estaria adstrito ao princpio da
demanda? Ser que havendo alegao baseada num motivo e comprovado outro, pode ser
aceita a contradita? Pensamos que sim, pois o que o cdigo visou preservar foi a
imparcialidade da testemunha e o apego excessivo forma pode redundar em injustia.
Apesar de o cdigo de processo civil no haver exigido o juramento, a
testemunha tem o dever de dizer a verdade sobre os fatos que lhe forem indagados (artigo
415). Se mentir, duas situaes podem ocorrer: 01- se no tiver prestado o compromisso,
no h crime; 02- se tiver prestado o compromisso, incorrer em crime de falso testemunho,
cuja pena varia de acordo com a espcie de processo no qual o crime se consumou: se o
crime cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal a
pena de recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa; se o objetivo for a obteno de
prova para ser usada em processo civil ou administrativo, a pena de recluso, de 1 (um) a
3 (trs) anos, e multa. Apesar de o CP haver prescrito que estas penas aumentam-se de um
tero, se o crime for praticado mediante suborno, ao mesmo tempo, imoral e absurdamente,
o pargrafo terceiro do artigo 342 (do CP) ressalvou que o fato deixa de ser punvel, se,
antes da sentena, o agente se retrata ou declara a verdade. Isto se constitui num excelente
incentivo m-f processual, pois a pretexto de incentivar a descoberta da verdade pelo
arrependimento de quem deps mentirosamente, o que fez a lei foi incentivar a mentira
processual.

1257
A prova a que se refere o CPC 414 1
o
deve ser apresentada na prpria audincia em que a testemunha
depe. NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria, op. cit. p. 883.
__________________________________________________________________
714
Quando houver divergncia nos depoimentos prestados em juzo, pode o juiz
determinar a acareao: 01- de duas ou mais testemunhas; 02- de testemunhas e de partes,
o que diz o inciso II do artigo 418. Mas nada impede que o juiz determine tambm a
acareao entre partes e entre litisconsortes. No se trata de dever e sim de faculdade
judicial.
Como o depoimento prestado em juzo considerado servio pblico, a
testemunha tem direito subjetivo de requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou
para comparecimento audincia, devendo a parte pag-la logo que arbitrada, ou deposit-
la em cartrio dentro de 3 (trs) dias. Por conta disso, a testemunha, quando sujeita ao
regime da legislao trabalhista, no sofre, por comparecer audincia, perda de salrio
nem desconto no tempo de servio.

14. Da prova pericial.

A percia um meio de prova consistente em: exames, vistorias ou avaliaes,
representando uma espcie de integrao da capacidade tcnica do juiz.
1258
Segundo Amaral
Santos ...a percia consiste no meio pelo qual, no processo, pessoas entendidas verificam
fatos interessantes causa, transmitindo ao juiz o respectivo parecer.
1259
Exame a
inspeo feita por perito sobre pessoas ou coisas mveis ou semoventes para verificao de
fatos relevantes causa. Vistoria a inspeo referente a imveis. E a avaliao visa a
determinao de valores em moeda de coisas, direitos e obrigaes.
De acordo com o CPC o perito um dos auxiliares do juiz, ao lado do escrivo,
do oficial de justia, do depositrio, do administrador e do intrprete, cujas atribuies so
determinadas pelas normas de organizao judiciria e pelo prprio cdigo de processo.
Mas a despeito da nossa dogmtica processual civil, o perito tambm considerado como

1258
AUGENTI, Giacomo P. Apndice obra de Carnelutti: A prova civil, p. 283.
1259
__________________________________________________________________
715
um personagem processual intermedirio entre o juiz e a testemunha.
1260
Certo que a
prova pericial s deve ocorrer quando a prova do fato depender de conhecimento tcnico ou
cientfico (artigo 145) e que os peritos devem ser escolhidos entre profissionais de nvel
universitrio, devidamente inscritos no rgo de classe competente, mediante a
comprovao da sua especialidade na matria sobre que devero opinar, mediante certido
do rgo profissional em que estiverem inscritos. Dentre os deveres do perito (artigo 146)
esto o de cumprir o ofcio, no prazo que o juiz lhe assinar, bem como empregar toda a sua
diligncia na produo da prova. Na verdade o artigo 422 diz que ele deve cumprir
escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, mas, ao mesmo tempo, confere-lhe o
direito recusa do encargo (146 e 422) desde que alegue motivo legtimo. Para se escusar
deve o perito apresentar dentro de cinco dias, contados da intimao ou do impedimento
superveniente, sob pena de se reputar renunciado o direito a aleg-la (Art.423).
Sobre os peritos recaem os impedimentos e suspeies incidentes sobre a pessoa
do juiz (artigo 138, III). A parcialidade do perito deve ser argida na primeira oportunidade
em que a parte tiver para falar nos autos. Este procedimento tem natureza jurdica de
incidente processual, desafiando o recurso de agravo. A lei n 8.455, de 24.8.1992 suprimiu a
possibilidade de argio de impedimento ou suspeio do assistente tcnico. Uma vez
constatado o dolo ou a culpa do perito, o mesmo responder pelos prejuzos que causar
parte e ainda ficar inabilitado, por 2 (dois) anos, de funcionar em outras percias, sem
prejuzo de incorrer na sano penal que a lei estabelecer.
1261
Os peritos podem ser
substitudos quando carecerem de conhecimento tcnico ou cientfico, ou se deixar de
cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado sem motivo legtimo (artigo 424).
A prova pericial tem cabimento tanto no procedimento ordinrio quanto no
sumrio 276 e 278, e nos juizados. Nestes, h previso legal para realizao da prova
pericial, admitindo-se que o juiz possa inquirir tcnicos de sua confiana, permitida s
partes a apresentao de parecer tcnico (artigo 35 da lei 9.099/95). Trata-se de percia

1260
Nesta matria da deduo, a diferena entre perito e testemunha , no fundo, anloga a que j
encontramos a propsito da percepo (supra, n 17, pp. 104 ss) e um corolrio da diferena que
medeia entre a testemunha e o prprio juiz, aspecto que foi bem entendido por aquela parte da
doutrina italiana que v no perito um tipo intermdio entre os dois termos. CARNELUTTI,
Francesco, op. cit. p. 114.
1261
Incorre no mesmo tipo do falso testemunho, artigo 342 do CP.
__________________________________________________________________
716
regida pelo princpio do informalismo, que, alis, j era prevista pelo prprio CPC, que
ainda a admite sempre que a natureza do fato o permitir. Tal consiste apenas na inquirio
pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasio da audincia de instruo e julgamento a
respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado ( 2
o
do artigo
421).
Os peritos atuam emitindo laudo tcnico, mas lcito s partes formularem
quesitos. Estes podem ser: 01 iniciais, ou seja, aqueles que devem ser apresentados: no
rito ordinrio, em 5 (cinco) dias, contados da intimao do despacho de nomeao do
perito; e no sumrio, quando da apresentao da petio inicial e da contestao (421, 1
o
,
II); 02- suplementares, quando apresentados durante a diligncia (425); 03- elucidativos, os
destinados prestao de esclarecimentos do perito e do assistente tcnico aps a
realizao percia. Estes ltimos quesitos devem ser requeridos ao juiz e respondidos em
audincia de instruo e julgamento nos termos do artigo 435, e s podem versar sobre
dvidas decorrentes do laudo tcnico, no envolvendo fatos novos.
A percia pode ser dispensada pelo juiz quando as partes, na inicial e na
contestao, apresentarem sobre as questes de fato pareceres tcnicos ou documentos
elucidativos que considerar suficientes. E sempre que a percia deva incidir sobre objeto
situado fora dos limites territoriais da comarca do juiz da causa, a mesma pode ser praticada
por carta processual (200, 202, 1
o
e 2
o
e 428), podendo o procedimento de nomeao do
perito ocorrer no juzo onde a carta deva ser cumprida.
O juiz pode determinar nova percia regida pelas disposies estabelecidas
para a primeira - quando a matria no lhe parecer suficientemente esclarecida, com o
escopo de efetuar correo de omisso ou inexatido, e que ter por objeto os mesmos fatos
sobre que recaiu a primeira e destinando-se a corrigir eventual omisso ou inexatido dos
resultados a que esta conduziu. A percia posterior no substitui a anterior, cabendo ao juiz
apreciar livremente o valor de uma e outra.
O perito constitui laudo e os assistentes tcnicos pareceres, mas o juiz os
apreciar livremente (436 e 131). O laudo deve ser apresentado em cartrio, pelo menos 20
__________________________________________________________________
717
dias antes da audincia e, aps a vigncia da lei n 10.444/02, que alterou o pargrafo nico
do artigo 433, os assistentes tcnicos podem oferecer os seus pareceres no prazo comum de
10 (dez) dias, aps intimadas as partes da apresentao do laudo. Antes desta lei a situao
das partes era injusta, pois os assistentes tcnicos tinham de apresentar os pareceres no
prazo de dez dias, mas independentemente de intimao. Outras duas alteraes recentes
promovidas pela lei n 10.358, referiram-se: 01- ao direito de cincia das partes acerca da
data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter incio a produo da
prova (artigo 431-A); 02- possibilidade de nomeao de mais de um perito sempre que se
tratar de percia complexa, que abranja mais de uma rea de conhecimento especializado.
Neste caso o juiz poder nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente
tcnico.
Os peritos podem colher depoimentos de testemunhas e a validade dessa prova
testemunhal relativizada pela jurisprudncia, pois devem ser reproduzidos em juzo: "O
perito no pode ser transformado em um pesquisador de prova testemunhal" (RT 484/92).
Por isso mesmo entendende-se que, neste caso, para valer o testemunho colhido pelo perito,
o mesmo precisa ser reproduzido em juzo (RP 43/289, p. 290).
O trabalho dos peritos remunerado, cabendo parte que requereu a percia
antecipar-lhes o pagamento (artigo 19). Quando a percia for determinada pelo juiz ou
requerida pelo MP atuando como fiscal da lei -, compete ao autor adiantar as despesas (
2
o
, artigo 19). Quando a percia e demais despesas competir ao MP ou Fazenda Pblica,
pelo artigo 27, devem ser pagas ao final pelo vencido. Todavia, a jurisprudncia vem
entendendo acertadamente que este artigo fere o princpio da isonomia.
1262
E a
uniformizao jurisprudencial sobre este tema veio com a edio da smula 232 do STJ: "A

1262
Conforme Theotonio Negro, o privilgio concedido pelo art. 27 Fazenda Pblica incompatvel com o
disposto na CF 5-"caput" (RJTJESP 134/320, maioria). Alm disso, o STJ vem corroborando esta
corrente, verbis: "As despesas dos atos processuais, inclusive realizao de percia, devem ser
antecipadas pela parte que as requereu, seja ela particular ou rgo pblico" (STJ-2 Turma,
REsp 73.610-DF, rel. Min. Peanha Martins, j. 10.10.96, no conheceram, v.u., DJU 9.12.96, p.
49.243). No mesmo sentido: " Unio, quando parte, cumpre promover o recolhimento antecipado de
verba suficiente a prover os meios materiais necessrios realizao de percia por ela requerida, sob
risco de, assim no procedendo, deixar de desincumbir-se do nus probatrio que lhe caiba" (STJ-RT
726/186). NEGRO, Theotonio, op. cit. nota ao artigo 27.
__________________________________________________________________
718
Fazenda Pblica, quando parte no processo, fica sujeita ao depsito prvio dos honorrios
do perito".

15. Da inspeo judicial.

Trata-se de atividade inteiramente discricionria do juiz, que neste ato pode ser
assistido por mais de um perito, se quiser. Incide sobre pessoas e coisas mveis e imveis,
podendo ser determinada de ofcio ou requerida pelas partes. Tem cabimento quando o juiz
entender necessrio uma melhor verificao ou interpretao dos fatos, ou quando a coisa
no puder ser apresentada em juzo, sem considerveis despesas ou graves dificuldades, e
ainda quando for determinada a reconstituio dos fatos (artigo 442). As partes podem
intervir fazendo perguntas e prestar esclarecimentos. Encerra-se com a lavratura de auto
circunstanciado.

__________________________________________________________________
719

CAPTULO 15

DA SENTENA E DA COISA JULGADA (458-475)

1. Conceito e requisitos da sentena.
Julgamento pelo segundo grau sem apreciao do mrito na primeira instncia.

O conceito de sentena vem descrito no artigo 162 do CPC: o ato pelo qual o
juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa. Apesar da referncia legal
a processo, a bem da verdade a sentena extingue mesmo o procedimento no primeiro
grau de jurisdio.
1263
O CPC utiliza a expresso sentena em algumas oportunidades para
designar tanto a deciso monocrtica de primeiro grau quanto a colegiada de segunda
instncia, p. ex., o artigo 485, quando trata da ao rescisria escreve sentena, mas
abrange tambm o acrdo. Contudo, a recproca no verdadeira, pois o artigo 163
definiu o acrdo como sendo o julgamento (colegiado) proferido pelos tribunais, de modo
que inapropriado denominar-se de acrdo uma deciso judicial do primeiro grau de
jurisdio. Em resumo: tecnicamente falando, a expresso sentena designa as decises dos
juzes que extinguem procedimentos; e a expresso acrdo designa as decises proferidas
pelos tribunais, ainda que interlocutrias.
1264
Ao prolatar sentenas o juiz deve guiar-se pelo

1263
PINTO, Tereza Arruda Alvim. Nulidades da sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 7.
1264
Acrdo a deciso colegiada de Tribunal, que pode ter como contedo o de uma sentena (de mrito
ou no), ou o de uma deciso interlocutria. Ibidem.
__________________________________________________________________
720
princpio da 'jura novit curia' e 'da mihi factum, dabo tibi jus', que, albergado no artigo 282
do CPC, significa que a qualificao jurdica dada aos fatos narrados pelo autor no
essencial para o sucesso da ao. Tanto que o juiz pode conferir aos fatos qualificao
jurdica diversa da atribuda pelo autor.
1265

As sentenas classificam-se em terminativas e definitivas. So terminativas
aquelas que extinguem o procedimento sem apreciao do mrito, ou seja, sem se adentrar
no exame da lide, so por isso consideradas como sentenas processuais.
1266
J as
definitivas adentram no mrito. Da decorrem algumas conseqncias processuais: as
sentenas terminativas apenas fazem coisa julgada formal, pois sua eficcia queda-se
limitada a questes processuais; as sentenas definitivas, ao contrrio, alm de produzirem
efeitos processuais vo mais alm, ou seja, alm de produzirem coisa julgada formal
tambm acarretam a coisa julgada material.
As sentenas devem conter alguns requisitos considerados como obrigatrios
pela lei processual. Eles esto a depender, todavia, da espcie de sentena: so requisitos
obrigatrios da sentena de mrito: I - o relatrio, que consiste num resumo do processo e
deve conter os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o
registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo; II - a
fundamentao, ou seja, a subsuno da espcie concreta norma abstrata, trata-se de um
enquadramento da lide deduzida em juzo face o ordenamento (ser aqui onde o juiz
analisar as questes de fato e de direito); III - o dispositivo, em que o juiz resolver as
questes, que as partes lhe submeterem, isto , onde o juiz efetivamente decide o processo.
aqui que se declara a procedncia ou no do pedido:
1267
uma vez procedente o juiz deve:
01- condenar o ru nas questes materiais suscitadas, ou seja, nas verbas materiais, bem

1265
RSTJ 111/139.
1266
A doutrina taxonomiza ainda as sentenas processuais em tpicas e atpicas. Neste sentido Tereza Arruda
Alvim afirma que o que determina se a sentena processual tpica ou atpica o somatrio do
momento da prolao da deciso com o grau de imediatidade de aferio do seu contedo: Como
ficou estabelecido, segundo pensamos, o momento da prolao de uma deciso no tem o condo, por
si s, de determinar a sua natureza. Mas acreditamos que esse critrio, somado ao grau de
imediatidade de aferio do contedo da deciso, so os que podem indicar ser uma sentena de
mrito ou processual. PINTO, Tereza Arruda Alvim, op. cit. p. 25.
1267
No se deve confundir a procedncia do pedido com a da ao, pois esta apenas acarreta o exame do
mrito pelo juiz, de modo que possvel haver a procedncia da ao com a improcedncia do pedido,
posto que este designa o objeto do processo, aqui considerado meramente no sentido material.
__________________________________________________________________
721
como nas questes processuais, isto , nas verbas sucumbenciais. Aquelas, por se
relacionarem com o direito material, so chamadas de verbas diretas. Estas, por se
relacionarem com o direito processual, so nominadas de verbas indiretas; mas, uma vez
improcedente o pedido, o juiz apenas condena o autor ao pagamento dessas verbas
indiretas;
1268
so requisitos indispensveis da sentena terminativa diz a lei que nos
casos de extino do processo sem julgamento do mrito, o juiz decidir em forma concisa.
O significado de sentena concisa representa que deve o suficiente sua conformao
como ato decisrio final.
1269
A sentena pode ser concisa (RT 625/180), mas deve "ao
menos conter os nomes das partes e os fundamentos" (RJTJESP 36/116), bem como o
dispositivo; nos juizados especiais cveis as sentenas, quer se enquadrem no conceito de
meritrias quer de processuais, dispensam o relatrio, conforme dispe a lei n. 9.099, de 26
de setembro de 1995, em seu artigo 38: A sentena mencionar os elementos de convico
do juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audincia, dispensado o
relatrio.
Observe-se que a ementa no constitui pressuposto indispensvel da sentena,
todavia, se se tratar de acrdo deve o mesmo, indispensavelmente, conter ementa (artigo
563). A falta de qualquer desses requisitos acarreta a conseqncia processual da nulidade
da sentena, no a sua reforma. Diz-se reformada a sentena quando o tribunal aprecia o
mrito da causa, quando o juiz no cometeu nenhum error in procedendo. Diz-se anulada a
sentena quando o tribunal no ingressa no mrito da demanda porque houve alguma falha
quanto aos pressupostos processuais e condies da ao. No primeiro caso o prprio
tribunal emite julgamento substitutivo daquele do primeiro grau. No segundo isso no
possvel porque se assim procedesse o tribunal estaria a suprimir uma instncia. Entretanto,
com a vigncia da lei n 10.352/01, que alterou o artigo 515, acrescentando-lhe o pargrafo
terceiro, os tribunais podem agora adentrar no mrito da causa quando o processo tiver sido
extinto sem julgamento do mrito e a causa versar sobre questo exclusivamente de direito
e estiver em pronta condio para julgamento. A doutrina tem se manifestado no sentido da
constitucionalidade deste novel dispositivo, tendo Francisco Queiroz anotado que a regra

1268
Excluda, obviamente, a hiptese de reconveno e de pedido contraposto.
1269
"A sentena que encerra o processo sem julgamento do mrito dever conter o suficiente sua
conformao como ato decisrio final", (SIMP-concl. XXXVII, em RT 482/271, v. RT 505/113,
616/99, RJTJESP 45/175, JTA 40/168).
__________________________________________________________________
722
atende ao princpio da eficincia, alm de que o acesso aos tribunais continuar aberto para
os tribunais superiores atravs dos recursos Extraordinrio e Especial.
1270

2. Sentenas lquidas e ilquidas.
O problema das verbas indiretas aps o advento da lei n 10.358/01.

As sentenas podem ser lquidas e ilquidas. No sistema do cdigo de processo
civil as segundas so admissveis, desde que o autor no tenha formulado pedido certo
(artigo 459). Em princpio o CPC disse que o pedido deve ser certo, mas excepcionou para
admitir o pedido genrico quando: I - se tratar de aes universais, se no puder o autor
individuar na petio os bens demandados; II - quando no for possvel determinar, de
modo definitivo, as conseqncias do ato ou do fato ilcito; III - quando a determinao do
valor da condenao depender de ato que deva ser praticado pelo ru. Nos juizados

1270
Radical foi a mudana introduzida pelo Pargrafo 3
o
.: 3o Nos casos de extino do processo sem
julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo
exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. Observe-se que em nome do
princpio da economia processual e da eficincia flexionou-se a regra do duplo grau, sem qualquer
prejuzo para as partes. Estabeleceram-se alguns requisitos: 1.Tratar-se de questo exclusivamente
de direito, ou seja, a discusso entre as partes no envolver matria de fato, ou, naquelas hipteses de
questes de fato e de direito, a controvrsia for apenas quanto ao direito. 2.No se tratar de hiptese
de extino de processo sem julgamento de mrito como a de indeferimento da inicial, no estando o
processo pronto para julgamento. Essa modificao, que, representa, o ressurgimento de algo j
previsto nas Ordenaes Filipinas, Livro III, tt.L
(10)
XVIII, princ., quando, segundo BARBOSA
MOREIRA, se rejeitava a hiptese de "duas apelaes numa mesma relao processual, numa mesma
causa e numa mesma instncia". Por certo, tal previso ser objeto de profundas crticas pelos
processualistas mais ortodoxos, por aqueles que, por vezes, esquecem o fim do processo, sua natureza
instrumental e passam a hiper valorizar o meio. A experincia mostra repetidamente, que em
inmeros casos, nos quais um tribunal j tem sobre o mrito jurisprudncia mansa e pacfica e o juiz
aps regular instruo extingue o processo sem julgamento de mrito. Com a apelao, cujo
julgamento leva, em regra mais de um ano, em viso otimista, ter-se-ia a devoluo do processo ao
julgador de primeiro grau, para apreciar a matria, que voltaria, em seguida ao tribunal, pra
julgamento de nova apelao cujo resultado j se antevia, com evidente atraso na prestao
jurisdicional. A alterao salutar, sacrifica o purismo de alguns, mas, atende ao princpio da
eficincia que se busca e instrumentalidade do processo. No se pode alegar inconstitucionalidade
do novo dispositivo, pois, os limites da apreciao recursal so estabelecidos por normas legais e no
constitucionais. Alm disso, o acesso aos tribunais superiores (STF e STJ) continuar aberto com a
utilizao dos recursos extraordinrio e especial. BEZERRA CAVALCANTI, Francisco de
Queiroz. Inovaes no processo civil em matria recursal. Consideraes sobre a Lei n 10.352/01.
www.jusnavegandi.
__________________________________________________________________
723
especiais cveis as sentenas ilquidas so vedadas pelo pargrafo nico do artigo 38, no
admite sentena condenatria por quantia ilquida, ainda que o pedido seja genrico. No se
interprete, porm, que a omisso da petio inicial em relao aos juros e correo
monetria enquadrar-se-ia no conceito de pedido genrico, ao contrrio tal omisso
irrelevante.
As verbas indiretas so reguladas: pelo artigo 20 do CPC, incluindo: 01- as
despesas, que abrangem no s as custas dos atos do processo, como tambm a indenizao
de viagem, diria de testemunha e remunerao do assistente tcnico (Redao dada pela
Lei n 5.925, de 1.10.1973); 02- os honorrios advocatcios, que sero fixados entre o
mnimo de dez por cento (10%) e o mximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da
condenao, salvo nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel e naquelas onde
no houver condenao, pois nestes casos os honorrios advocatcios devem ser arbitrados
por apreciao eqitativa do juiz, apenas nestes casos. Sendo condenada a Fazenda Pblica
ou o Ministrio Pblico, em razo do princpio da isonomia processual, devem ser
condenados. Os honorrios advocatcios devem ser arbitrados em considerao ao grau de
dificuldade da causa e ao zelo profissional do representante postulacional do autor, mas,
jamais, em ateno pessoa da Fazenda Pblica ou Ministrio Pblico, como quer o
pargrafo 4
o
do artigo 20. Esta norma contrape-se prescrio constitucional que alberga
o princpio da isonomia, sendo, portanto, inconstitucional, consoante entendimento
pretoriano do 1
o
Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo (RT 576/146);
1271
03-
pelos artigos 14, 17 e 18, que impem penalidades pela litigncia de m-f: a)- 20% sobre o
valor da causa a ttulo de multa revertida em favor da Fazenda Pblica, para a hiptese de a
parte no atender a provimento mandamental, antecipatrio ou final (artigo 14); b)- esta
multa cumula-se com a do artigo 18, que manda aplicar 01% sobre o valor da causa,
quando se verificar qualquer das hipteses do artigo 17; c)- ainda manda o artigo 18 que o
litigante de m-f indenize a parte adversa pelos prejuzos sofridos em at 20% sobre o

1271
No mesmo sentido, Nelson Nery Jnior, comentando o aresto supra, ensina que a ... fixao de
honorrios eqitativamente no significa, modicamente, de modo que se julgou correto o percentual
de 20% sobre a condenao, como sendo de responsabilidade da Fazenda Pblica relativamente aos
honorrios de advogado. NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio
federal, p. 50-51.
__________________________________________________________________
724
valor da causa, sem prejuzo do pagamento das demais despesas e dos honorrios
advocatcios.

3. Sentenas extra, ultra e citra petita:
pela possibilidade de reforma e no de nulidade (lei n 10.352/01).

As sentenas so tambm nominadas de: extra petita, ou seja, quando decide
algo diferente do que foi pedido, nula; ultra petita, decide a maior, deve ser reformada
para menor. infra ou citra petita, decide a menor do que foi requerido na petio inicial.
Em relao a esta ltima espcie os tribunais vinham se manifestando pela sua nulidade,
sob a alegao da no prestao jurisdicional integral.
1272
Ocorre que no faz mais qualquer
sentido manter-se este entendimento, que, data venia, de uma ineficincia desmedida,
ante o preceituado no pargrafo terceiro do artigo 515 do CPC. Ora, diz a nova regra que
sempre que o processo tiver sido extinto sem julgamento do mrito, mas havendo apelao
e tendo o tribunal verificado que a sentena deve ser anulada, e ainda estando o feito pronto
para julgamento, deve o tribunal proferi-lo imediatamente. No h mais necessidade de se
fazer retornar os autos ao primeiro grau. Pois bem, se quem pode o mais pode o menos,
tambm em relao aos casos de sentenas nulas (extra e citra petita) os tribunais podem
sim proferir julgamento imediato: concedendo o objeto correto (extra petita); ou
concedendo o que o juiz omitiu-se em conceder (citra petita). Se no caso previsto no artigo
515, 3
o
, o juiz de primeira instncia sequer examinou a questo de mrito e mesmo assim,
os tribunais podem enfrent-la, por que tambm no lhes lcito, posto que lgico,

1272
O Superior Tribunal de Justia, por exemplo, j considerou que nula uma tal sentena, pois nela no h
prestao da jurisdio integral. RIP:00021018 - Deciso:27.10.1992 - - Processo:RESP -
Num:0026423 - Ano:92 UF:SP Turma:03 - Recurso Especial - Fonte: DJ - Data:30.11.1992
Pg:22612 - Ementa: Processual civil - Cumulao de pedidos sucessivos (pedido principal e pedido
subsidirio ou sucessivo) - Sentena ''citra petita''. I - caracteriza sentena citra petita, por isso nula, a
rejeio do pedido principal sem, contudo, apreciar o subsidirio ou sucessivo, pelo que, neste caso, o
julgado no esgotou a prestao jurisdicional, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o
ltimo. Trata-se, como se colhe da doutrina, de pedidos formulados para a eventualidade de rejeio
de um dentre eles (o principal ou o subsidirio). Exegese da regra do artigo 289 do estatuto
processual.III - Recurso no conhecido. Relator: Ministro Waldemar Zveiter.
__________________________________________________________________
725
complementar ou adequar sentenas que enfrentaram o mrito de modo incompleto ou
inadequado? Admitir a primeira hiptese e rejeitar a segunda consiste em reprovvel
ilogicismo processual.
O abrandamento do rigor sobre as sentenas omissivas vem crescendo, pois a
omisso da sentena em relao aos honorrios do perito pode ser sanada at mesmo em
fase de execuo. O mesmo se aplica em relao s custas e despesas. Quanto aos
honorrios advocatcios o TJRS entende que a segunda instncia pode conced-los, se
omissa a sentena, embora o TJDF diga que isso tem de ser questionado em embargos
declaratrios sob pena de precluso.
1273
Sentena que condena o ru ao pagamento de
prestaes vincendas segundo o artigo 290, no h nulidade porque quando a obrigao
consistir em prestaes peridicas, considerar-se-o elas includas no pedido,
independentemente de declarao expressa do autor; se o devedor, no curso do processo,
deixar de pag-las ou de consign-las, a sentena as incluir na condenao, enquanto durar
a obrigao.

4. Sentenas condicionais e a hipoteca judiciria.

Discute-se se a sentena pode ser condicional. Segundo o artigo 460, pargrafo
nico, a sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica condicional. Mas, o
artigo 572 diz que: Quando o juiz decidir relao jurdica sujeita a condio ou termo, o
credor no poder executar a sentena sem provar que se realizou a condio ou que
ocorreu o termo. No resta dvida que pode haver sentenas condicionais, desde que se
trate de condio suspensiva, como fica claro no artigo 572. No teria sentido o cdigo
admitir execuo de sentena condicional e, ao mesmo tempo, ved-la. A soluo para o

1273
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios -- APC - apelao cvel -- nmero: 0014461 ano: 85
UF:DF - Distrito Federal -- Reg.int.proces.: 39.847 apc0014461 -- Deciso: 25.03.87 rgo julg.: 62 -
segunda turma cvel -- relator: Desembargador Valtenio Mendes Cardoso publicao: DJDF data:
15.05.87 pg.: 9.160.
__________________________________________________________________
726
problema passa pela admisso de que a sentena no perde a sua certeza jurdica
simplesmente porque imps condio suspensiva.
O mesmo acontece com o chamamento ao processo, onde a mesma sentena
que condena os rus (litisconsortes passivos facultativos) servir de ttulo executivo para
aquele que pagar em face do(s) chamado(s) co-devedor(es), economizando-se, portanto, a
ao regressiva indenizatria posterior.
1274
Porm, na hiptese de o fiador ser demandado e
chamar ao processo (artigo 77) o devedor principal, a sentena ser condicional porque
duas situaes podem ocorrer: na primeira, se o fiador pagar a dvida ele poder fazer uso
da mesma sentena que o condenou para, agora, nos mesmos autos, executar o devedor
principal; na segunda, todavia, verificar-se- o carter condicional da sentena, posto que se
quem pagar for o devedor principal, este nada ter em face do fiador, logo, nada haver
para ser executado, pois ntida a desobrigao do fiador medida que o credor (autor) j
fora satisfeito. por isso que se diz que a sentena no chamamento ao processo contm, na
verdade, duas, ou seja, dois comandos de modo que nem sempre o cumprimento do
primeiro importa em direito execuo do segundo, pois no exemplo supra o segundo
comando sentencial perde o seu objeto.
1275

Sentena condenatria e a hipoteca judiciria (466) tanto faz que se trate de
sentena cvel ou penal, se condenar o ru ao pagamento de prestao consistente em
dinheiro ou coisa, valer como ttulo constitutivo de hipoteca judiciria. Alm disso,
tambm a sentena de improcedncia serve para constituir hipoteca judiciria em relao s
verbas indiretas. O fato de haver recurso pendente no impede a inscrio que deve seguir a
LRP. Depois, de acordo como pargrafo nico do artigo 466, determina que a sentena
condenatria produz a hipoteca judiciria: I - embora a condenao seja genrica; II -

1274
Assim preceitua o artigo 80: A sentena, que julgar procedente a ao (entenda-se o pedido),
condenando os devedores, valer como ttulo executivo, em favor do que satisfizer a dvida, para exigi-
la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporo que
Ihes tocar.
1275
Comentando a sentena referida no artigo 80 do CPC, Celso Agrcola Barbi diz: Essa sentena conter,
portanto, na verdade, duas, em um s ato formal. Depois, centrando sobre a segunda sentena,
continua o autor: ... ela depende de uma condio, que o mencionado pagamento, feito por pessoa
que no o devedor principal. Por isso, deve ela ser enquadrada na categoria das sentenas
condicionais, que so pouco estudadas pela doutrina nacional. BARBI, Celso Agrcola. Comentrios
ao cdigo de processo civil, p. 223.
__________________________________________________________________
727
pendente arresto de bens do devedor; III - ainda quando o credor possa promover a
execuo provisria da sentena.

5. Da coisa julgada: limites, questes prejudiciais e decises
interlocutrias.

Coisa julgada o efeito de imutabilidade decorrente do trnsito em julgado das
sentenas. Isso significa que por conta do princpio da segurana jurdica, uma vez
transitada em julgado, ou seja, uma vez exauridos todos os recursos cabveis, ou uma vez
transcorridos os prazos para interposio de recursos sem a respectiva interposio,
ningum mais pode alterar a sentena. Portanto, coisa julgada o efeito de inalterabilidade
das sentenas. No sentido formal, significa que contra a sentena trnsita em julgado no
mais se pode interpor recurso. No sentido material, significa que alm de no mais se poder
interpor recursos a sentena ter fora de lei nos limites da lide e das questes decididas
(artigos 467-8), mas apenas em relao s partes entre as quais dada, no beneficiando,
nem prejudicando terceiros.
Alm dos limites subjetivos, a coisa julgada sofre limitaes objetivas, isto , de
acordo com o artigo 469: no fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes
para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II - a verdade dos fatos,
estabelecida como fundamento da sentena; III - a apreciao da questo prejudicial,
decidida incidentemente no processo. A doutrina ainda acrescenta: 01- as sentenas
terminativas; 02- as proferidas em processos de jurisdio voluntria; 03- as proferidas em
processos cautelares; 04- as decises interlocutrias; 05- despachos de mero expediente.
1276

Como j vimos, a questo prejudicial s faz coisa julgada se a parte o requerer
(Artigos 5 e 325), o juiz for competente em razo da matria e constituir pressuposto
necessrio para o julgamento da lide (artigo 470). Outra peculiaridade da coisa julgada

1276
__________________________________________________________________
728
cinge-se s prestaes de trato continuativo, pois o CPC, no artigo 471, estabelece que em
se tratando de relao jurdica continuativa, e sobrevindo modificao no estado de fato ou
de direito, poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena.
Em relao ao problema da precluso sobre decises interlocutrias, o cdigo de
processo civil, ao estabelecer no caput do artigo 471 e no 473, que as questes decididas
no podem ser deliberadas novamente no mesmo processo, admitiu a existncia de
precluso em relao s decises interlocutrias. Isso se constitui numa regra, mas as
excees existem. Dessa forma, no precluem as interlocutrias referentes a matrias que o
juiz poderia conhecer de ofcio, como ocorre com a incompetncia absoluta.
Finalmente, sobre os limites subjetivos da coisa julgada, a sentena apenas
irradia efeitos s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando
terceiros.
1277
Mas o artigo 472 incidiu em equvoco ao estabelecer que nas causas relativas
ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio,
todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros. Ora, no se
confunde o conceito de litisconsorte com o de terceiro. Litisconsorte parte e se parte no
h que se falar em terceiro citado como litisconsorte: ou se terceiro, ou seja, ou no se
est inserido na relao jurdica de material discutida em juzo; ou se parte (litisconsorte),
pois o litisconsorte alm de estar no processo tambm est inserido na relao jurdica
discutida. De modo que a sentena apenas produz efeitos em relao s partes, aos
litisconsortes inclusive, mas no em relao a terceiros.

6. Relativizando a imutabilidade da coisa julgada.

Conclumos este captulo com a advertncia j registrada no item 14 do captulo
08, quando, secundando Ivo Dantas, realcamos que a fora de lei atribuda coisa julgada
vem, cada vez mais, sendo mitigada. Afirma-se, refrise-se, que quando uma sentena

1277
Ressalvadas aqui as aes de natureza coletiva, como a ao popular e a ao civil pblica.
__________________________________________________________________
729
agredir a texto expresso da Constituio Federal, mesmo que trnsita em julgado, poder
ser rescindida.
1278
Com argumentos nem sempre coincidentes, cresce o nmero de autores
filiados a essa corrente. Paulo Otero, por exemplo, distingue entre inconstitucionalidade e
inexistncia de decises judiciais (sentenas): toda atividade exercida pelo Poder Pblico,
inclusive pelo Judicirio, est sujeita obedincia Constituio. Assim, podem ser
rescindidas, a qualquer tempo, as sentenas conflitantes com os preceitos e, mais ainda,
com os princpios constitucionais.
1279
Para ser vlida, a sentena deve ser conforme a
Constituio, isto , o seu comando no pode contrastar com o texto magno. Os
pressupostos bsicos apontados por Nascimento para se firmar a tese da coisa julgada
inconstitucional so: a obrigatoriedade de atuao das funes estatais nos termos
prescritos de forma cogente pela Constituio; que as regras instituidoras da coisa quedam-
se em nvel infraconstitucional (CPC); as sentenas que contrariarem preceito
constitucional so absolutamente nulas, da poderem ser rescindidas por ao autnoma;
inexistncia de gerao de insegurana jurdica, pois a intangibilidade absoluta das
decises, por vezes, agride ao princpio da moralidade e da legalidade; os defeitos de
inconstitucionalidade provocados por sentenas podem ser combatidos a qualquer tempo e
sem o requisito da observncia da eleio de procedimento judicial especfico.
1280

Candido Rangel Dinamarco, por sua vez, defende que, mesmo em se ferindo de
alguma forma o princpio da segurana jurdica, deve-se admitir que uma sentena que
contrarie os valores positivados na Constituio possa vir a ser rescindida em detrimento da
instituio da coisa julgada. A destruio de situaes injustas o que fundamenta a
aceitao da coisa julgada inconstitucional.
1281
Uma proposta de uma nova TGP,
necessariamente, h de acatar essa doutrina, no por modismo, mas por coerncia com os
pressupostos estabelecidos adrede pelo novo direito jurisdicional. Estando hoje a jurisdio

1278
DANTAS, Ivo. Coisa julgada inconstitucional: declarao judicial de inexistncia. Frum administrativo.
Belo Horizonte: Frum, n 15, maio/2002, pp. 588-607.
1279
OTERO, ap. NASCIMENTO, Carlos Valder do. Coisa julgada inconstitucional. Em livro coordenado
pelo prprio NASCIMENTO e com o mesmo ttulo. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 16-7.
1280
Ibidem, p. 28.
1281
Um bvio predicado essencial tutela jurisdicional, que a doutrina moderna alcandora e reala, o da
justia das decises. Essa preocupao no apenas minha: a doutrina e os tribunais comeam a
despertar para a necessidade de repensar a garantia constitucional e o instituto tcnico-processual da
coisa julgada, na conscincia de que no legtimo eternizar injustias a pretexto de evitar a
eternizao de incertezas. DINAMARCO, Cndido Rangel. Coisa julgada inconstitucional. Coord.
NASCIMENTO, Carlos Valder do, p. 39.
__________________________________________________________________
730
ao centro do sistema processual, e o processo numa fase inegavelmente publicista e
constitucionalizante, admitir a eternizao de julgamentos contra a Constituio o mesmo
que negar quilo que at aqui escrevemos. admitir que a idia de jurisdio no est
adstrita idia de justia, mas a de um verdadeiro gubernaculum processual, no sentido de
Nelson Saldanha estudado no captulo 06. No prximo captulo iremos ainda mais longe,
pois iremos estudar os princpios (jurdicos e gerais do direito) para constatar e defender
que a coerncia doutrinria mais recente prostra-se contra a ultrapassada idia positivista.

__________________________________________________________________
731

SEO III
CAPTULO 16

DOS PRINCPIOS:
EVOLUO HISTRICA E DELIMITAO CONCEITUAL

8. A principiologia: o fundamento de cientificidade jurdica.

A partir de agora estudaremos os princpios com o objetivo de alcanarmos a
formulao de uma base principiolgica capaz de: 01- sedimentar os alicerces do direito
ciberntico como cincia jurdica autnoma; 02- proporcionar a elaborao de uma teoria
geral jusciberntica do processo baseada no processo telemtico. Objetivos que sero a
temtica dos prximos captulos. Este objetiva precisar a conceituao das variadas
espcies de princpios.
Em recente congresso patrocinado pelo Professor Pinto Ferreira, no auditrio da
SOCEPCE-Recife, participamos de painel em conjunto com o eminente Desembargador
Nelson Santiago Reis, professor da disciplina de Direito da Informtica desta Faculdade de
__________________________________________________________________
732
Direito, onde este ilustre palestrante registrou, sem qualquer desacerto, a carncia
metodolgico-principiolgica de que se ressente o Direito Ciberntico. De fato, sem
princpios especficos no se confere autonomia cientfica a nenhum ramo do saber
jurdico. Enfrentemos, pois, este problema para propor a alternativa que se constitui num
dos objetivos deste trabalho. Tal tarefa detm fundamental importncia, sendo oportuno
sobrelevar que qualquer ramificao do conhecimento desinformada de princpios no
adquire status cientfico.
1282
A principiologia, cincia que tem como objeto o estudo,
classificao, crtica e definio dos princpios, representa uma etapa necessria
(preliminar) estruturao sistemtica de determinada disciplina, quando esta atinge, tal
como ocorre com o direito ciberntico, um estgio de equilbrio suficientemente maduro
ultrapassando as raias da fase meramente emprica ou casustica.
1283
Especificamente

1282
sabido que se considera cincia aquele ramo de estudos que informado por princpios. Estes,
portanto, que do natureza de cincia a determinada matria. NERY, Nelson Jnior. Princpios do
processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 21, onde o autor
acrescenta que o direito processual somente adquiriu status de cincia autnoma e desvinculada do
direito civil quando Oskar Blow conferiu-lhe tratamento principiolgico, atravs da sua Teoria das
excees processuais e dos pressupostos processuais. Soares Filho, no mesmo sentido, enxerga nos
princpios a base estrutural da qualquer cincia: Por essas colocaes, entende-se que os princpios
significam, de um modo geral, o sustentculo terico e a justificativa axiolgica de qualquer cincia,
especialmente a cincia jurdica; a fonte de seus conceitos e normas, que neles encontram sua
interpretao e sua legitimidade. SOARES FILHO, Jos. A proteo da relao de emprego. Anlise
crtica em face de normas da OIT e da legislao nacional. So Paulo: LTr, 2002, p. 159. Mais adiante
o autor invoca Ruy Espndola para reforar sua argumentao: ... j no se podem compreender os
rumos do constitucionalismo contemporneo sem empreender-se reflexes atravs da teoria dos
princpios, alicerce e catalisador das suas mais novas progresses tericas e dogmticas. Vide op.
cit. p. 162.
1283
CRETELLA NETO, Jos. Fundamentos principiolgicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 4-5. Um outro sentido para a expresso principiologia atribudo pela comisso de redao da
Enciclopdia Saraiva do Direito: uma das muitas denominaes que recebe a introduo ao estudo
do direito, disciplina propedutica que tem por escopo iniciar o aprendiz nos conceitos e princpios
fundamentais da cincia jurdica, dando-lhe uma viso de conjunto a fim de prepar-lo para o estudo
dos diversos ramos do direito. Vide op. cit. Vol. 61, ano 1981, p. 11. Evidentemente que no neste
sentido que fizemos uso da mesma expresso. Alis, Pontes de Miranda foi clarssimo quanto
vantagem de se estudar os princpios: H grande vantagem em se estudar, tratar e expor o direito,
aprofundando-se-lhe os princpios: primeiro, porque assim que tem progredido a cincia, e s assim
se pode ficar em dia com ela; segundo, evita-se que se tenham os problemas jurdicos como assuntos
sobre os quais, sem preparao, todo mundo possa discorrer. O que a experincia tem mostrado que
o povo de cada pas desaprova qualquer exposio, ou discusso jurdica, de que no lhe seja dado
ver elementos para a sua convico. E o povo contm juristas, gente que l cincia. MIRANDA,
Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil (de 1973), p. XIV.
__________________________________________________________________
733
vertida para fins processuais, a principiologia objetiva proporcionar uma maximizao dos
princpios acarretando uma maior concreo de efetividade.
1284

Mas, para se estabelecer quais so os princpios que devem ser eleitos com o
escopo de estruturar a juridicidade da cincia que estuda o fenmeno consistente na
aplicao da tecnologia ao direito, foi necessrio recorrer prpria origem histrico-
filosfica dos princpios. Tal se traduziu numa necessidade em razo de a nossa taxonomia
exigir o expurgo do abuso, atualmente existente, em se querer nominar de princpios fatos
que, a despeito de serem jurdicos, no alcanam a essncia e nem representam qualquer
ponto de partida estruturador de uma determinada disciplina. Iniciemos, pois, com o estudo
da origem filosfica dos princpios.

2. Origem filosfica: delimitando o conceito e a histria dos princpios. Prima principia
(dignitates), principium essendi, cognoscendi (comuns e prprios, lgicos e ontolgicos)
e fiendi. Princpios onivalentes, plurivalentes, monovalentes e setoriais.

A expresso princpio deriva do grego arch ou , e fora introduzida
na filosofia por Anaximandro designando causa ou movimento, entendimento este que veio
a ser confirmado, inclusive, pelo racionalismo clssico na seara metafsica.
1285
Alguns
filsofos pr-socrticos, dentre os quais estava Anaximandro, utilizaram a expresso
princpio para descrever o carter do elemento ao qual todos os demais estavam reduzidos e

1284
1. PRINCIPIOLOGIA. A plena identificao dos princpios processuais em suas consistncias prprias
- cujo reconhecimento se impe para potencializar a aplicao de uns e outros tem uma utilidade
indeclinvel em garantia do processo. atravs do intenso aproveitamento dos princpios, com
emprego de tcnicas adequadas, que se constri, na essncia, a efetividade do processo, realizando-se
a justa composio da lide. ALVES, Jones Figueirdo. Da aplicao prtica dos princpios
processuais. Uma proposta de estudo. Recife: 1990, p. 11.
1285
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 792. Ferrater Mora,
por sua vez, comprova que Aristteles chegou a elaborar uma classificao na qual conferia vrias
significaes expresso princpio, como: ... ponto de partida do movimento de uma coisa; o melhor
ponto de partida; o elemento primeiro e imanente da gerao; a causa primitiva e no imanente da
gerao, premissa, etc. MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de filosofia. Tomo III. So Paulo: Loyola,
2001, p. 2371. Sobre a classificao principiolgica de Aristteles vide: MACEDO, Slvio de, em
Princpio, artigo publicado na Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 60, p. 505.
__________________________________________________________________
734
que representava realisticamente o princpio de todas as coisas. Os gregos iniciaram o uso
da palavra princpio para representar a realidade, mas no para designar que o princpio em
si era a realidade (em sentido ontolgico) de todas as coisas. Entendia-se como sendo
possvel a proposio de uma razo determinante da realidade, esta sim (a razo) que
determinava a essncia das coisas ao permitir a sua descrio por meio de proposies
atributivas da prpria razo.
1286

Aristteles preocupou-se em descobrir uma caracterstica comum a todos os
princpios, chegando a afirmar que: o carter comum de todos os princpios ser a fonte
de onde derivam o ser, ou a gerao, ou o conhecimento.
1287
Mais tarde, os escolsticos
retomaram a idia aristotlica para conceber o princpio como aquilo (o ponto de partida)
de onde algo emana e o que emana tanto pode relacionar-se com a realidade, o movimento,
ou com a cognio.
1288
Todavia, apesar de o princpio poder coincidir com um ponto de
partida, reconheceu-se que a recproca no era verdadeira, ou seja, nem todo ponto de
partida deve ser confundido com um princpio.
1289
Por isso, a expresso princpio restou
adstrita a um ponto de partida que, todavia, no redundasse noutro ponto de partida, ou em
pontos de partida da mesma espcie, ou da mesma classe. Uma cincia pode perfeitamente
possuir um ou mais princpios e uns podem ser dependentes de outro ou outros, isto , pode

1286
Dizia Ferrater Mora: Mas em vez de mostrar uma realidade e dizer que ela o princpio de todas as
coisas, pode-se propor uma razo pela qual todas as coisas so o que so. Ento o princpio no o
nome de nenhuma realidade, mas descreve o carter de certa proposio: a proposio que d razo
de. MORA, Jos Ferrater, op. cit. p. 2371. Slvio de Macedo corrobora do entendimento de que fora
Anaximandro que introduzira a expresso princpio na filosofia. MACEDO, Slvio de, op. cit. p. 505.
1287
ARISTTELS, ap. MORA, Jos Ferrater, op. cit. p. 2371.
1288
A nossa passagem textual dos gregos para os escolsticos justifica-se, em certa medida, em razo de os
romanos no terem desenvolvido uma filosofia do direito original. Como observa Del Vechio, no
Oriente o tema central da atividade espiritual foi a religio, na Grcia foi a filosofia e em Roma o
direito. Centrando-se sobre Roma diz o jurista: Sem dvida tambm l se manifestaram vrias
correntes do pensamento filosfico, mas vieram da Grcia (...) O conceito de uma lei natural, comum
a todos os homens, tornou-se familiar aos juristas romanos, quase uma crena implcita e subtendida
na sua prpria noo de direito positivo. DEL VECHIO, Lies de filosofia do direito. Coimbra:
Armnio Amado, 1979, p. 54-6.
1289
Atualmente nota-se um verdadeiro abuso da principiologia, havendo autores que pretendem nominar de
princpios regras que no so nada mais do que regras.
__________________________________________________________________
735
haver princpios hierarquicamente superiores aos quais outros se sujeitam, tais so
chamados de prima principia, ou dignitates, so verdadeiros axiomas.
1290

Conhecer alguma coisa ser sempre o mesmo que contempl-la por meio de um
ou mais princpios. Existem duas clssicas formas de se operar o raciocnio filosfico sobre
princpios: a primeira delas a dogmtica, cuja preocupao com as respectivas
demonstraes concretas acerca do dito, inexiste; a outra, contrariamente, verte-se para a
verificao ftica de hipteses.
1291
Como observa o eminente professor Nelson Saldanha,
os modos atravs dos quais se operam os pensamentos jurdicos sobre princpios vm sendo
postos e repostos de inmeras maneiras: ora so considerados como pontos de referncia
informadores da ordem jurdica, situando-se num plano anterior ao da norma; ora so
extrados da prpria norma atravs de processo exegtico.
1292
Com viso similar Rui
Portanova ora conceitua o princpio como critrio, ora como poltica, ora como sistema, ora
como requisito, ora como regra.
1293

Mas certo que foi do sentido conferido pelos gregos abrangendo realidade e
razo, que os escolsticos construram o entendimento acerca da expresso princpio,
como: principium essendi ou cognoscendi. Dentre os iluministas Christian Wolff definiu o
princpio como aquilo que contm em si mesmo a razo dalguma coisa, ou seja, seguindo a
orientao antes conferida por Aristteles. Kant, por sua vez, restringiu a designao
seara gnoseolgica, seria a proposio geral encontrada como uma conseqncia indutiva
da experincia servindo de premissa maior ao silogismo.
1294
De uma forma ou de outra, ou
os princpios so lgicos ou so ontolgicos, pois quando se fala em principium essendi
releva-se o ser e quando se menciona o principium cognoscendi vincula-se o princpio
atividade de conhecer a realidade, princpio enquanto razo. Assim, torna-se plenamente
factvel conferir-se a sobreposio de um princpio sobre outro ou outros. Tudo isso,

1290
MORA, Jos Ferrater, op. cit. p. 2371. Andr Lalande explica que no comeo princpio significava ponto
de partida, mas com o tempo, pela fora do uso, passou a ser invocado maquinalmente sem adstrio a
idias. LALANDE. Vocabulrio tcnico e crtico da filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1996.
1291
SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 200.
1292
Ibidem, p. 200. Aqui, neste contexto, a expresso norma quer designar apenas a lei elaborada pelo
parlamento, sendo certo que na atualidade a doutrina germnica alargou o conceito de norma para
represent-la como um gnero ao qual pertencem, como espcies, as regras, isto , as leis, e os
princpios.
1293
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 13.
1294
WOLFF, ARISTTELES e KANT, ap. MACEDO, Slvio de, op. cit. p. 505.
__________________________________________________________________
736
entretanto, depende da corrente filosfica adotada, pois, pode-se preferir realar e
sobrelevar a realidade sobre a razo ou vice-versa. Mas ainda possvel argumentar que
sendo a linguagem o instrumento dador de razo realidade, ela (linguagem) no faz parte
da realidade em si mesma, mas apenas a representa atravs de seus signos e de sua
semasiologia. Neste caso as acepes distintivas entre essendi e cognoscendi restam
fundidas, porque tanto a realidade quanto a sua razo so coisas idnticas representadas por
algo que no prprio da realidade concreta: a linguagem.
1295

Os escolsticos chegaram a mencionar um terceiro gnero de princpios: o dos
princpios fiendi, princpios do fazer.
1296
Entendemos, entretanto, ser impossvel situar um
princpio inserido noutro ambiente no coincidente com o dos princpios lgicos ou
ontolgicos. Ora, de uma forma ou de outra, ou situamos os princpios no mundo do ser ou
no proposicional, entre essas duas realidades no h uma terceira. Como se percebe, a
expresso princpios ambgua, pois o seu sentido e alcance gera incerteza e designaes
distintas. Montesquieu, por exemplo, no livro III de seu Esprito das Leis, quando trata dos
princpios dos trs governos, diz que entre a natureza do governo e o seu princpio h uma
diferena consistente em que a natureza do governo aquilo que o faz ser tal, a sua
estrutura particular, mas o seu princpio aquilo que o faz agir, so as paixes humanas que
o movem.
1297

1295
Tanto que Ferrater Mora esclarece: ... se se d o primado ao principium essendi sobre o principium
cognoscendi, temos um pensamento filosfico fundamentalmente realista, segundo o qual o princpio
do conhecimento segue fielmente o princpio da realidade; se se d o primado ao principium
cognoscendi sobre o essendi, temos um pensamento filosfico que qualificaremos (entre aspas) de
idealista, segundo o qual os princpios do conhecimento da realidade determinam a realidade
enquanto conhecida, ou cognoscvel (...) quando se mantm os dois princpios separados, temos uma
doutrina segundo a qual embora a linguagem (o dizer, o pensar, etc.) possa dar de algum modo
razo realidade, a linguagem no pertence de modo algum realidade (...) temos uma doutrina
segundo a qual h identidade entre a realidade e a razo da realidade. MORA, Jos Ferrater, op. cit.
p. 2371.
1296
LALANDE, Andr, op. cit. p. 862.
1297
MONTESQUIEU (Charles Louis de Secondat). O Esprito das leis. So Paulo: Saraiva, 2. ed. 1992, p. 95.
No dicionrio Aurlio encontramos as seguintes designaes para princpio: [Do lat. principiu.] S. m.
1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem; comeo: 2. Causa primria. 3. Elemento
predominante na constituio de um corpo orgnico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P. ext. Base; germe:
6. E. Ling. Restrio geneticamente imposta a uma gramtica (5). [ V. gramtica universal e
parmetro (4). ]. 7. Filos. Origem de algo, de uma ao ou de um conhecimento. 8. Lg. Na deduo,
a proposio que lhe serve de base, ainda que de modo provisrio, e cuja verdade no questionada.
[Cf. principio, do v. principiar.]. Princpio antrpico. Cosm. 1. Proposio segundo a qual tudo
quanto podemos observar no Universo deve depender estritamente das condies prprias da nossa
__________________________________________________________________
737
Ferrater Mora prope uma subdiviso nos principia cognoscendi em princpios
comuns a todas as classes do saber e princpios prprios ou exclusivos de cada classe, e
ainda em princpios lgicos e ontolgicos.
1298
Semelhantemente, Slvio de Macedo entende
que, no mbito filosfico, os princpios classificam-se em lgicos e metafsicos
representando fundamento, causa, pressuposto e premissa.
1299
Na doutrina h lgicos
que chegam a negar a existncia dos princpios ontolgicos,
1300
assim como h autores a

existncia e da nossa presena, como observadores no cosmo. Princpio cosmolgico. Cosm. 1.
Hiptese segundo a qual o Universo homogneo e isotrpico, ou melhor, no existe nem local nem
direo privilegiada, qualquer que seja a posio ocupada pelo observador. Princpio da bivalncia.
Lg. Princpio da lgica clssica segundo o qual uma proposio ou verdadeira ou falsa.
[Cf. princpio do terceiro excludo.]. Princpio da identidade dos indiscernveis. Filos. Conforme
Leibniz (v. leibniziano), princpio segundo o qual dois seres reais diferem sempre por caracteres
intrnsecos e no por suas posies no tempo e no espao. [Tb. se diz apenas indiscernveis.].
Princpio da realidade. Psican. Substituio ou controle das exigncias do princpio do prazer (q. v.)
com o objetivo de adaptar o organismo s exigncias da realidade, assegurando, conseqentemente, a
satisfao das suas necessidades. Princpio de causalidade. Filos. Uma das relaes fundamentais
apreendidas pelo pensamento, e que assim se enuncia: "Todo fenmeno tem uma causa". Princpio de
contradio. Lg. Princpio que afirma: "O que no o que no ". Em termos lgicos, a negao
de uma proposio afirmativa verdadeira ser falsa e vice-versa, pois o contrrio do falso o
verdadeiro; princpio de no-contradio. Princpio de finalidade. Filos. Uma das relaes
fundamentais apreendidas pelo pensamento, e que consiste na atribuio de uma finalidade a tudo o
que , do que resulta a busca da compreenso do que pelo que est para vir. Princpio de
identidade. Lg. Princpio que afirma: "O que , ; o que no , no ". Em termos lgicos, trata da
relao entre a qualidade (afirmao ou negao) e o valor de verdade (verdadeira ou falsa) que
define uma proposio como tal. Princpio de individuao. Filos. Essncia prpria a cada
indivduo, e graas qual se pode dizer, de cada um deles, "Ei-lo": o singular, concreto, determinado
no tempo e no espao. Ex.: a hecceidade. [Cf. individuao (2).]. A unidade das caractersticas que
diferencia uma coisa de outras assemelhadas. Princpio de no-contradio. Lg. Princpio de
contradio. Princpio de razo suficiente. Filos. Segundo Leibniz (v. leibniziano), o princpio que
afirma que nada acontece sem que haja uma causa ou razo determinante. Princpio de verificao.
Filos. No positivismo lgico (q. v.), princpio que afirma que o significado de uma proposio dado
na sua verificao (v. verificabilidade). Princpio do prazer. Psican. Tendncia da atividade
psquica a buscar a satisfao e evitar o pesar, sem levar em conta a realidade. Princpio do terceiro
excludo. Lg. Princpio segundo o qual uma proposio ou afirmativa ou negativa, no havendo
meio-termo. [Cf. princpio da bivalncia.]. A princpio. No comeo, no incio: & Em princpio. Antes
de qualquer considerao; antes de tudo; antes de mais nada. Confira-se AURELIO Dicionrio
Eletrnico. No Dicionrio Eletrnico Michaelis, o significado da expresso princpio indica: s. m. 1.
Momento em que uma coisa tem origem; comeo. 2. Causa primria; razo, base. 3. Momento em que
se faz alguma coisa pela primeira vez. 4. Regra, lei, preceito. 5. Ditame moral, sentena, mxima. 6.
Teoria. 7. Qum. e Farm. Substncia qumica que figura numa mistura. S. m. pl. 1. Os antecedentes. 2.
As primeiras pocas da vida. 3. Doutrinas fundamentais ou opinies predominantes.
1298
MORA, Jos Ferrater, op. cit. p. 2371. Mas deve-se ressalvar que o carter ontolgico dos princpios
cognoscveis no concebido como a realidade em si mesma, mas como princpios pertinentes
realidade, apenas.
1299
MACEDO, Slvio de, op. cit. p. 11.
1300
Lourival Vilanova, por exemplo, afirma que somente atinge-se o nvel mais profundo do conhecimento
atravs da lgica (de suas proposies). VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica. So Paulo: Jos
Bushatsky, 1976, p. 15-7. No mesmo sentido vide As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo.
p. 37-8.
__________________________________________________________________
738
afirmar que os princpios lgicos so, na verdade, princpios ontolgicos, pois eles no se
justificariam se no se baseassem numa realidade.
1301

Classificam-se ainda os princpios em onivalentes, plurivalentes, monovalentes
e setoriais. Onivalentes so os princpios universais dos quais extraem-se proposies
gerais e das quais deduzem-se outras especiais, so exemplos: o da identidade, o da no
contradio, o do terceiro excludo e o da razo suficiente ou determinante.
1302
Estes
princpios pertencem ao objeto da lgica formal, vertendo-se para fenmenos examinados
sob um prisma esttico, permitindo, por conta disso, em seu desfavor, a crtica no sentido
de que sendo a realidade indiscutivelmente dinmica e constituda pela unio dos contrrios
no poderia por seu intermdio ser bem representada, mormente porque consagra o
princpio da no contradio. Como vimos no captulo 01 este princpio afirma que uma
proposio no pode ser ao mesmo tempo verdadeira e falsa. Assim, uma lgica que
pretendesse retratar mais precisamente o mundo real deveria preocupar-se com a evoluo
ftica dos fenmenos que descreve. A lgica formal arrima-se ainda, em mais dois
princpios: o da identidade: se uma idia verdadeira verdadeira e o do terceiro excludo
pelo qual uma idia ou verdadeira ou falsa. J o princpio da razo suficiente indica que
toda conseqncia exige uma causa antecedente constituda na sua motivao,
1303
ou que
deve uma proposio conter a demonstrao da certeza de uma demonstrao de modo a
extirpar dvidas acerca da sua veracidade.
1304

Princpios plurivalentes, tambm denominados de princpios regionais, so os
pertencentes a determinados grupos de cincias e somente so eficazes na medida em que
as cincias integrantes de certo setor do conhecimento possam interdisciplinar-se.
1305

Princpios monovalentes, por silogismo, abrangem no o conhecimento como um todo ou
uma sua regio, mas, apenas, uma rea especfica. No mbito do conhecimento jurdico
pode-se citar, como exemplo, o princpio que nega a escusa ao atendimento lei em razo

1301
MORA, Jos Ferrater, op. cit. p. 2371.
1302
CRETELLA NETO, Jos, op. cit. p. 5-6.
1303
PIMENTEL, Alexandre Freire. O direito ciberntico: um enfoque terico e lgico-aplicativo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000, p. 224-230.
1304
MACEDO, Slvio de, op. cit. p. 12.
1305
Jos Cretella Neto assim resume sua definio: Em resumo: princpios plurivalentes presidem as
cincias de um grupo que apresenta denominadores comuns, que as aproximam. CRETELLA
NETO, Jos, op. cit. p. 7-8.
__________________________________________________________________
739
de desconhecimento.
1306
Princpios setoriais so os que, situados numa nica cincia,
abrangem diversos setores desta mesma cincia, tal como ocorre com o princpio da
especialidade no direito administrativo, o qual determina s pessoas jurdicas pblicas
descentralizadas a vinculao de suas atividades concretizao dos fins justificadores da
sua instituio.
1307

Modernamente os fsicos, lgicos e matemticos, por optarem em fazer remontar a
vinculao do princpio aos sistemas hipottico-dedutivos, proporcionaram a dissociao de
idias antes confundidas: uma que enxerga nos princpios os fundamentos de certeza, ou
seja, as proposies que conseguem a imediata aderncia do esprito humano; outra que v
nos princpios proposies representativas exatamente daquele ponto de partida situado
frente de um tal sistema hipottico-dedutivo, e apenas aceita pelo esprito humano
simplesmente em razo de sua funo ordenadora, unificadora e organizadora de
conseqncias.
1308

3. Notcia histrica dos princpios no Brasil:
os princpios como fontes jurdicas.

Uma anlise histrica do ordenamento jurdico brasileiro aponta no sentido da
existncia de uma verdadeira hierarquia hermenutica na aplicao dos princpios aqui
tomados com a restrita adstrio aos princpios gerais do direito -, quando da resoluo de
lides sob apreciao do Judicirio. Neste sentido, pode-se constatar que se partirmos para a
pesquisa das Ordenaes Manuelinas observaremos que quando o regente portugus D.

1306
Exemplo de princpio monovalente citado por Jos Cretella Neto o da ao mnima, cuja validade
restringe-se ao campo da fsica: ... estabelece que, quando ocorre o deslocamento espontneo de um
objeto, de um ponto a outro, a trajetria seguida corresponde quela para a qual a diferena
aritmtica entre a energia cintica mdia e a energia potencial mdia, mnima. Esse princpio
somente vlido para esta Cincia e no para a Qumica ou para a Biologia. Ibidem.
1307
Ibidem, p. 9.
1308
Um contorno bastante claro sobre a evoluo histrica dos princpios e de seus sentidos, passando
inclusive por Descartes com seu Princpios da filosofia e por Renouvier com seu Princpios da
natureza, encontrado em Andr Lalande. Este autor demonstra que esta ltima acepo a que
melhor designa o sentido e alcance da expresso princpio. LALANDE, Andr, op. cit. p. 862.
__________________________________________________________________
740
Manuel I determinou em 1505, a reforma das Ordenaes Afonsinas, teve em mente lograr
uma melhor sistematizao dos textos legais, ora os reunindo consoante suas datas, ora de
acordo com as matrias tratadas. Francisco Xavier de Oliveira Mattos dizia que para bem
compreender o real sentido de cada texto legal o intrprete deveria mergulhar nas diferentes
pocas das respectivas edies de cada lei, comparando-as com outras semelhantes e
inspirando-se, primeiramente nos princpios, e, depois, nos usos e costumes. Nestas
Ordenaes os princpios obtiveram o significado de fonte jurdica.
1309

Ao analisar-se a prognie espanhola de nosso direito, ou seja, as Ordenaes
Filipinas, constata-se, com Mr. Domat, que quando o ordenamento contivesse uma lacuna o
magistrado devia, antes de aplicar os princpios, tentar solucionar a lide recorrendo ao
direito natural inspirado pelo racionalismo.
1310
Mas, havendo lei cujo sentido e alcance
fosse duvidoso, ou seja, no sendo hiptese de lacuna, estas Ordenaes outorgavam ao
Prncipe chefe de Estado - a prerrogativa de determinao do real sentido e alcance de
suas expresses.
1311
A recorrncia aos princpios somente era admitida quando determinada
matria no fosse regulamentada nem pela lei e nem pelo direito natural.
1312
Assim, pois,
no regime das Ordenaes Filipinas a aplicao dos princpios na soluo de um caso
concreto requeria, necessariamente, uma omisso que representasse uma lacuna. E tal
omisso na verdade devia ser dplice, eis que se exigia, primeiro, a no normatizao

1309
Dizia o autor: Daqui vem que mal fe pode comprehender o efpirito de cada huma das ditas Leis, fem
que o interprete fe transporte efecceffivamente s fuas differentes epocas, e as compare com outros
monumentos covos, inftruindo-fe nos principios, maximas, ufos, e coftumes, que em cada huma das
mefmas epocas mais dominava.... OLIVEIRA MATTOS, Francisco Xavier de. Ordenaes
manuelinas, Livro I. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 1984, p. 03 da Prefao.
1310
DOMAT, Auxiliar jurdico apndice s ordenaes filipinas, Vol. I. Lisboa: Caloustre Gulbenkian,
1985, p. 430.
1311
Se as palavras de Huma Lei exprimem claramente o sentido e inteno della, devemo-nos cingir a ellas.
Se o verdadeiro sentido da Lei no pode entender-se bem pelas interpretaes, que podem fazer-se-lhe
segundo as regras dadas; ou se este sentido sendo claro produz inconvenientes contra a utilidade
pblica, he preciso ento recorrer ao Prncipe para saber a sua inteno sobre aquilo que pode ser
sujeito interpretao, declarao, ou modificao, ou seja, para elle declarar a Lei, ou para a
modificar. Auxiliar jurdico apndice s ordenaes filipinas, Vol. I. Caloustre Gulbenkian, poder
433.
1312
Se que , ou era, correto falar-se em lacuna do direito natural.
__________________________________________________________________
741
legal e, uma vez constatada esta, recorria-se ao direito natural. S depois de esgotado esse
procedimento que se possibilitava recorrer aos princpios.
1313

Em boa hora, relembre-se que os princpios aqui tratados neste item nada mais
designam que os princpios gerais do direito. Pois bem, o cdigo comercial de 1850, foi
omisso quanto matria dos princpios gerais do direito. A Consolidao das Leis do
Processo do Conselheiro Ribas, aprovada pela resoluo imperial de 1876, determinava
que: O juiz no poder abster-se de julgar o pleito a pretexto de ser o caso omisso nas
leis, nem sobre elles, emquanto pendente, consultar o Governo, ou os juizes
superiores.
1314
De se observar que as ordenaes Filipinas somente foram revogadas pelo
cdigo civil de 1916, que em seu artigo 1807, arrematou: Ficam revogadas as
Ordenaes, Alvars, Leis, Decretos, Resolues, Usos e Costumes concernentes s
matrias de direito civil reguladas neste Cdigo.O primeiro cdigo de processo civil
unificado do Brasil CPC de 1939 -, ao regulamentar esta matria em seu artigo 113,
determinava que O juiz no poder sob pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, eximir-
se de proferir despachos ou sentenas. Reafirme-se aqui que a lei de introduo ao cdigo
civil, quando vislumbrou a possibilidade jurdica de aplicao dos princpios gerais do
direito dirimirem lides, somente o fez com caracterstica colmatadora, ou seja, o aplicador
do direito s pode recorrer aos princpios quando a lei for omissa e, ainda, representar uma
lacuna.
Mais elucidador ainda o dispositivo contido no artigo 126 do atual CPC, que
vestido com a redao ofertada pela lei 5.925/73, depois de registrar que o juiz no se
eximir de sentenciar ou despachar sob alegao de haver lacuna legal ou obscuridade na
lei, impe ao magistrado que: ... No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas
legais, no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de
direito. de bom alvitre no se confundir a analogia com a interpretao extensiva e

1313
Na pretrita letra do comentrio: Se algumas Provincias, ou lugares no tiverem regras certas para as
dificuldades da materias, que ahi esto em uso, nem estejo reguladas pelo Direito Natural, ou pelas
Leis escriptas, devem regular-se pelos princpios, que servem de base s Leis dequelles mesmos
lugares: e se nestes no poder achar-se a deciso, deve-se seguir o que se acha regulado pelas Leis
dos pvos vizinhos, e, sobretudo pelas das principais Cidades. Ibidem, p. 437.
1314
RIBAS, Antnio Joaquim, Consolidao das disposies legislativas e regulamentares concernentes ao
processo civil. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1878, p. 148.
__________________________________________________________________
742
analgica, pois: na interpretao extensiva inexiste lacuna, a disposio legal existe, porm,
defeituosa; na interpretao analgica a lei registra sua vontade de envolver espcies
concretas semelhantes; e na analogia h lacuna no ordenamento objetivo.
1315

Perceba-se que tanto a lei de introduo ao cdigo civil quanto o CPC
estabelecem uma ordem de precedncia cuja hierarquia impe que a recorrncia aos
princpios gerais do direito somente poder operar-se quando, na falta de norma legal, no
puderem ser aplicados: a analogia e os costumes. Inicialmente, o CPC no seguiu a ordem
previamente estabelecida pelo artigo 4
o
da LICC, isto , impondo precedncia da analogia
sobre os costumes. O diploma processual de 1939 determinava que, na falta de lei, deveria
o juiz recorrer, primeiramente, aos costumes para, somente quando no existissem ou no
fossem aplicveis, permitir a aplicao dos princpios. A lei 5.925/73, todavia, amoldou o
CPC LICC, de maneira que em nosso direito o juiz s pode aplicar os princpios gerais
depois de verificar: 1
o
que no h lei aplicvel ao caso concreto; 2
o
que no h como se
aplicar a analogia; 3
o
que no h costume, ou no h como se aplicar os costumes acaso
existentes.
Esta a situao da dogmtica atual. Passaremos agora a analisar algumas
taxonomizaes doutrinrias sobre os princpios gerais do direito, para em seguida
propormos a nossa classificao.

4. Os princpios gerais do direito
e as vertentes doutrinrias brasileiras e no direito comparado.

1315
Vejamos a respeito a lio de Tourinho Filho: Como se percebe, ntida a diferena entre a
interpretao extensiva e a analogia. Naquela, o intrprete conclui que a lei contm a disposio para
o caso concreto, mas, como a expresso mais defeituosa, procura-se adapt-la mens legis. J, na
analogia, parte-se do pressuposto de que a lei no contm a disposio precisa para o caso concreto,
mas o legislador cuidou de um caso semelhante ou de uma matria anloga. Ntida a diferena,
tambm, entre interpretao analgica e analogia. Ali, a vontade da lei a de abranger os casos
anlogos queles por ela regulados. Aqui, no h essa volunta legis, no existe essa vontade, mas o
intrprete, assim mesmo, preenche o meato, o claro, o vazio. TOURINHO FILHO, Fernando da
Costa. Processo penal. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 15. ed. 1994, p. 154.
__________________________________________________________________
743
H uma tendncia universal nos sistemas provenientes da famlia romanista a
considerar os princpios gerais como fontes subsidirias do direito e, nesse sentido, a
doutrina referencia o artigo 4 da lei de introduo ao cdigo civil brasileiro, que prescreve
que nos casos em que a lei for omissa o juiz decidir a lide com fundamento na analogia,
nos costumes e nos princpios gerais do direito.
1316
Em sentido semelhante, o cdigo civil
argentino dispe no artigo 16, que: Se no se puder resolver uma questo civil nem pelas
palavras, nem pelo esprito da lei, atender-se- aos princpios das leis anlogas e se a
questo permanecer duvidosa, aos princpios gerais do direito, tendo-se em conta as
circunstncias do caso. Tambm o cdigo civil mexicano, no artigo 19, diz: As
controvrsias judiciais de ordem civil devem resolver-se de conformidade com a letra da
lei ou segundo sua interpretao jurdica. Na falta de lei, resolver-se-o segundo os
princpios gerais do direito. O cdigo civil italiano, por sua vez, prescreve no artigo 12,
que: Se uma controvrsia no pode ser decidida segundo uma disposio (legal), ter-se-
o em conta as disposies que regulam os casos semelhantes ou as matrias anlogas;
persistindo a dvida, decidir-se- segundo os princpios gerais do ordenamento jurdico do
Estado.
1317

A particularidade do cdigo civil italiano, considerada por Del Vechio como
um retrocesso, em virtude de haver substitudo a expresso princpios gerais do direito por
princpios gerais do ordenamento jurdico do Estado,
1318
deveu-se, segundo Norberto
Bobbio, ao fato de o legislador de 1942 ter resolvido pr fim aos equvocos suscitados no
sentido de saber, se no conjunto da expresso: princpios gerais do direito, a palavra
direito designava o direito natural ou o direito positivo. Ainda na fase do projeto
legislativo constava a expresso: princpios gerais do Direito vigente, que foi modificada
na ltima redao para princpios gerais do ordenamento jurdico do Estado. A
explicao do Ministro Relator do projeto de uma importncia sem precedentes, pois a
motivao da adoo de princpios gerais do ordenamento jurdico do Estado representou
uma opo ideolgica, cujo escopo foi o de proporcionar ao juiz socorrer-se dos princpios

34 PORTANOVA, Rui, op. cit. p. 14.
1317
As referncias s legislaes aliengenas foram extradas da obra de RO, Vicente. O direito e a vida dos
direitos. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 270.
1318
DEL VECHIO critica a redao do cdigo civil italiano de 1942, que substituiu a expresso princpios
gerais do direito, que constava do diploma de 1865, por: princpios gerais do ordenamento jurdico do
Estado. Veja-se Lies de filosofia do direito, p. 380.
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744
que constam do ordenamento e no do direito, apenas. Segundo a relatoria do projeto a
expresso ordenamento bem mais ampla que direito e possibilita ao intrprete os meios e
elementos indispensveis pesquisa da norma aplicvel espcie.
1319

Comentando a alterao da lei italiana, Betti, que, alis, tido por Bobbio como
o maior jurista italiano em matria de hermenutica, a interpretou com o senso de que os
princpios gerais do direito, para serem aplicados, exigiriam recorrncia a um procedimento
de hetero-integrao,
1320
ao lado dos juzos de eqidade, transcendendo ao mero direito
positivo. Bobbio, todavia, no acata a tese de Betti, pois ao considerar os princpios gerais
do direito excedentes ordem jurdica, sua aplicao em vez de consumar atividade
integrativa do direito, estaria, na verdade, a virar o sistema de cabea para baixo.
1321
O
ponto fulcral da discrdia entre estes dois grandes juristas reside no problema da
conceituao, significao, do que representa a palavra princpio. Para Bobbio princpios
gerais do direito so, apenas, normas e normas generalssimas insertas no sistema jurdico,
ao passo que Betti admite que os princpios transbordam os albores do sistemtico-
positivo.
1322
Neste ponto no h como no concordar, a nosso ver, com Betti, pois basta
examinar-se a histria para se constatar que alguns sistemas jurdicos j admitiram a
recorrncia a princpios gerais do direito que serviram de base inspiradora de legislaes de
outros Estados, como foi o caso, por exemplo, das ordenaes Filipinas.
1323
Alm disso,
recorrendo-se ao direito comparado e examinando-se o artigo 16 do cdigo civil argentino,

1319
Vejamos a explicao do Ministro italiano relator do projeto de lei aprovado: Em lugar da frmula
princpios gerais do Direito vigente, que poderia parecer extremamente limitativa para o intrprete,
julguei prefervel a de princpios gerais do ordenamento jurdico do Estado. Neste o termo
ordenamento torna-se compreensvel em seu amplo significado, para alm das normas e dos
institutos, e para alm, ainda, da orientao poltico-legislativa estatal e da tradio cientfica da
Nao (Direito romano, Direito comum, etc.). Esse ordenamento, adotado ou sancionado pelo Estado,
seja ele privado ou pblico, dar ao intrprete todos os elementos necessrios para a pesquisa da
norma reguladora. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UNB, 10. ed.
1997, p. 157.
1320
Para Alcal-Zamora: ... ocorre a auto-integrao, quando as lacunas se colmatam, se preenchem, com a
prpria lei; a hetero-integrao verifica-se quando as lacunas so preenchidas com matria distinta,
isto , por normas jurdico-processuais distintas da lei (sensu stricto), como, por exemplo, um decreto,
uma portaria. Ap. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op. cit. p. 154. O conceito de hetero-
integrao de Tourinho mais abrangente, pois para se efetivar basta que um caso concreto tenha sido
resolvido por espcie legislativa distinta da do processo penal, assim, por exemplo, se uma dessas
problemticas resolver-se por aplicao subsidiria do cdigo de processo civil.
1321
BOBBIO, Norberto, op. cit. p. 158.
1322
Ibidem, p. 158-9.
1323
Confira-se Auxiliar jurdico apndice s ordenaes filipinas, Vol. I. Caloustre Gulbenkian, p. 437.
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745
v-se ali a explcita admisso de se resolver lides com base em princpios das leis anlogas
de outros pases. Depois, tambm no h como no admitir que a aplicao dos princpios
gerais do direito importa numa abertura cognitiva do sistema jurdico, quando pouco, para
concordar com a autopoise sistemtica, ou, quando muito, o que nos parece mais acertado,
que importa numa atividade alopoitica, portanto, extra-sistemtica.
Em Jos Cretella Neto encontra-se a demonstrao de que os princpios gerais
do direito possuem prognie supranacional, expondo, inclusive, o entendimento de Eros
Roberto Grau, para quem tais princpios no so resgatados fora do ordenamento jurdico,
mas so apanhados no seu interior.
1324
Este autor entende que os princpios gerais do direito
originam-se dos tratados e costumes internacionais, para tanto argumenta que o pargrafo
1
o
do artigo 38 do Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI), que tem
por escopo processar e julgar controvrsias internacionais, admite a aplicao dos
princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas.
1325
E no julgamento da
demanda envolvendo a Frana e a Turquia sobre o caso Lotus, em 07 de setembro de
1927, esta Corte de Justia Internacional declarou que o sentido das palavras princpios
gerais do Direito, no pode, segundo seu uso geral, significar algo diverso que o prprio
Direito Internacional, tal como em vigor entre todas as naes que fazem parte da
comunidade internacional. A definio mais bem aceita no mbito da internacionalizao
dos princpios gerais do direito a de Marcel Sinkondo, a qual toma-os como proposies
primeiras, escritas ou no, proposies de base dotadas de generalidade e abstrao de seus
preceitos, permitindo-lhes, pois, atravs de processo de adaptao e de transformao,

1324
Mesmo fazendo tal ressalva Jos Cretella Neto assinala que: Talvez seja o vasto campo do Direito
Internacional aquele em que de forma mais ampla se manifesta a importncia dos princpios gerais do
direito, j que, ao lado dos tratados e do costume internacional (dos quais, na verdade, se originam),
constituem eles uma das principais fontes dessa disciplina. CRETELLA NETO, op. cit. p. 16.
1325
A expresso naes civilizadas, dizem os internacionalistas, no embute preconceito, ao contrrio,
segundo Rezek: A idia a de que onde existe ordem jurdica da qual se possam depreender
princpios -, existe civilizao. Dessarte, quedam-se excludas apenas as sociedades primitivas que,
de todo modo, porque no organizadas sob a forma estatal, no teriam como oferecer qualquer
subsdio. REZEK, Francisco. Direito internacional pblico. Curso elementar. So Paulo: Saraiva,
1984, 4. ed. p. 138.
__________________________________________________________________
746
outorgar os elementos de regimes jurdicos internos e internacionais, alm de distinguir
princpios de regras meramente tcnicas.
1326

Pode-se ento perceber, atravs de uma interpretao dogmtica, que
plenamente factvel, afirmar-se que os princpios gerais do direito so fontes jurdicas
subsidirias expressamente previstas pelo ordenamento brasileiro. Mas nada obstante terem
origem prxima no direito internacional sua origem remota encontra-se no direito natural.
Mas, desse mesmo ponto de partida aporta-se numa outra concluso no sentido de que o
princpio no pode ser confundido com a norma jurdica estatal-formal,
1327
mormente
quando a prpria lei (norma jurdica estatal) que somente faculta a recorrncia aos
princpios gerais do direito na soluo dos conflitos de interesses, quando ela lei for
omissa e se constate a existncia de lacuna no sistema de direito positivo. Observe-se que
no apenas a legislao civil faz-lhes referncia, tambm o cdigo de processo penal no
artigo 3
o
, tratou do assunto ao dizer que: A lei processual penal admitir interpretao
extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito.
Sem pretender enfrentar o problema da aplicao da analogia no processo penal tal refoge
ao nosso enfoque temtico -,
1328
nesta cincia processual a aplicao dos princpios gerais
do direito considerada por Tourinho Filho como espcie de hetero-integrao.
1329

Mirabete, por sua vez, admite expressamente sua recorrncia ao processo penal com o
escopo de supresso de lacuna no ordenamento processual.
1330
Tambm a Consolidao das

1326
Vejamos ipsis literis a posio do autor: Em concepo mais aceita, a expresso princpios gerais do
Direito refere-se s proposies de base ou proposies primeiras, escritas ou no escritas, que
dominam os grandes sistemas jurdicos contemporneos por sua importncia, generalidade e carter
abstrato, que lhes permite, por meio de um processo de transformao e de adaptao, fornecer os
elementos de um regime jurdico suscetvel de ser aplicado a situaes concretas de carter interno ou
internacional. Essa definio possui a vantagem, por um lado, de distinguir princpios de meras
regras tcnicas, e por outro, de ser aplicada a todos os princpios, sejam eles comuns a vrios
ordenamentos jurdicos internos, a cada sistema jurdico nacional, ou ao Direito Internacional.
CRETELLA NETO, op. cit. p. 17. Tambm Hugo Alsina vincula os princpios gerais do direito ao
direito internacional. ALSINA, ap. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op. cit. p. 156.
1327
Salvo quando a norma consagra em seu prprio texto um princpio.
1328
Por curiosidade interessa transcrever o conceito de Fernando Tourinho, posto que a considera como um
princpio: Analogia um princpio jurdico segundo o qual a lei estabelecida para um determinado
fato a outro se aplica, embora por ela no regulado, dada a semelhana em relao ao primeiro.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op. cit. p. 154.
1329
Ibidem, p. 155-6.
1330
Vejamos os seus comentrios sobre o artigo 3
o
do CPP: O artigo 3
o
considera tambm como fontes
suplementares da lei processual os princpios gerais do direito, premissas ticas extradas da
legislao e do ordenamento jurdico em geral. So eles estabelecidos como a conscincia tica do
__________________________________________________________________
747
Leis do Trabalho, no artigo 8
o
diz que as autoridades administrativas e a Justia do
Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela
jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito,
principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito
comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea
sobre o interesse pblico. O pargrafo nico deste artigo ainda acrescenta que o direito
comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel
com os princpios fundamentais deste.
A bem do rigor tcnico, a invocao dogmtica do princpio requer atividade
judicial de integrao (hetero-integrao) do direito, pois pressupe a existncia de
lacuna e no de simples omisso exigindo atuao judicial adstrita no apenas seara
meramente interpretativa, pois que est a envolver exerccio hermenutico. E quanto a isso
no se pode abstrair que a LICC irradia eficcia jurdica sobre todo o sistema dogmtico
brasileiro, pois tida por todos como uma super norma.
Como se v, tudo est a depender da corrente filosfica adotada. A este
respeito, existem no Brasil, pelo menos, trs correntes doutrinrias acerca do conceito dos
princpios gerais do direito: a corrente positivista, a filosfica e a do direito natural, que, a
bem da verdade, no vemos como no enquadr-la na corrente filosfica,
1331
muito embora
nem toda corrente filosfica seja jusnaturalista, vejamos.

povo em determinada civilizao e podem suprir lacunas e omisses da lei, adaptados s
circunstncias do caso concreto. O direito processual penal est sujeito s influncias desses
princpios como os referentes liberdade, igualdade, ao direito natural, etc. MIRABETE, Jlio
Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, 35. No mesmo sentido de
admitir os princpios gerais do direito como fontes suplementares do direito processual penal
brasileiro, veja-se Hlio Tornaghi, para quem os princpios tm duplo significado: ora designam os
dogmas inferidos do estudo de certa legislao; ora os princpios de direito natural. TORNAGHI,
Hlio. Curso de processo penal. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 1987, 4. ed. p. 27.
1331
Del Vechio ensina-nos que a designao clssica da filosofia do direito era exatamente direito natural
(iuris naturalis scientia). Nada obstante alguns escritores antigos terem feito uso da designao:
philosophia iuris, somente no incio do sculo XIX a expresso filosofia do direito sobrepujou a
iuris naturalis scientia. O motivo dessa rejeio deveu-se reao iluminista contra a especulao
metafsica do pensamento desenvolvida pelos adeptos do direito natural, que, sem dvida, cometeram
excessos. A partir de ento se passou a sustentar que a filosofia do direito deveria desviar a ateno do
ideal abstrato para um horizonte concreto, ao fato histrico e positivo do direito (antes desprezado).
Falando sobre o equvoco histrico dos partidrios do direito natural Del Vechio registra que: Esta
mudana de rumo teve a sua razo de ser na atitude dos antigos cultores do ius naturae, pois,
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748

4.1. A corrente positivista.

Os filiados corrente positivista rechaam a idia da vinculao dos princpios
ao direito natural, havendo quem admita trs espcies de princpios gerais do direito: 01- os
derivados indutivamente das normas particulares do ordenamento jurdico; 02- os
harmonizados com os valores de certa cultura e de determinado tempo, tais como os
extrados das idias polticas, sociais e jurdicas; 03- os derivados do substrato comum aos
povos civilizados (ou a alguns) em determinado momento histrico. Depois, Oscar Tenrio,

para quem, no sem incontroverso equvoco, data maxima venia, o direito natural anti-
histrico e antijurdico,
1332
os princpios gerais do direito so princpios fundamentais das

cometendo grave erro de desprezar o material histrico, estes entregaram-se no raro, com manifesto
exagero e fora de propsito, a especulaes metafsicas. DEL VECHIO, Giorgio, op. cit. p. 309.
1332
A lcida opinio de Vicente Ro demonstra que no se deve confundir os princpios de direito natural
(imutveis), com os preceitos que orientam sua aplicao (estes sim mutveis), verbis: A
imutabilidade dos princpios de direito natural precisa, entretanto, ser entendida em seus justos
termos. Desde logo, uma distino se impe entre, de um lado, os princpios considerados em si e, de
outro lado, os preceitos que consagram os modos de sua aplicao. Aqueles por serem abstratos, so
universais e imutveis; estes, pois que consistem em regras prticas, acompanham as contingncias
prprias de cada povo e com elas se transformam e aperfeioam. RO, op. cit. p. 75. Vejamos a
seguir trecho de nossa dissertao de mestrado transformada em livro, dando notcia desse fenmeno:
Ao tratar do direito natural, Abbagnano distingue duas fases fundamentais da sua histria. Numa
primeira etapa antiga era tido como participao da comunidade humana na ordem racional do
universo. Deve-se aos esticos a primeira formulao dessa doutrina, onde a participao dos seres
vivos na ordem universal acontece por meio do instinto para os animais e atravs da razo para os
homens. Na segunda moderna o direito natural tido como disciplina racional indispensvel s
relaes humanas, mas independente da ordem csmica e do prprio Deus. Naquela primeira fase, a
divindade era parte integrante e vital de todo o processo de criao e aplicao do direito, havendo
tambm uma preocupao em integrar racionalmente o homem na ordem csmica. Estes aspectos
caracterizaram o primeiro momento do jusnaturalismo, que somente veio a sofrer mutaes com o
advento do pensamento de Hugo Grcio, quando passou a ser concebido como uma tcnica racional
de convivncia humana afastando-se a divindade do processo jurdico e pondo em seu lugar a razo.
Concebia-se a existncia de uma lei eterna anterior vontade humana e tambm precedente prpria
vontade divina, imutvel tanto por Deus quanto pelos homens, correspondendo prpria essncia das
coisas. Grcio laicizou o direito natural de contedos espirituais e favoreceu a valorizao da razo.
Hobbes, continuando a pr a razo em lugar da divindade, evolui, passando a consider-la como
instrumento falvel. O direito natural seria produto da razo humana, porm passvel de falha, eis que
a razo era compreendida como o raciocnio de cada indivduo. O direito natural concebido por
Hobbes fundava-se no egosmo natural dos homens, como aquilo que o homem deve praticar para
galgar uma convivncia o mais duradoura possvel do grupo e dos seus componentes. Assim como
Grcio, Hobbes identifica-o como uma tcnica de convivncia social. Com Sammuel Punfendorf, a
escola do direito natural apresentou-se com forma tpica, abordando o problema da distino entre
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749

direito e teologia, distinguindo tambm o direito natural do direito positivo, alertando para uma
possvel anttese entre ambos existente. (Cf., DEL VECCHIO. Lies de Filosofia do Direito. p. 98 e
seguintes). Dentro desse novo contexto histrico surge John Locke, cuja razo em sua proposio,
alcana um patamar nunca dantes visto. A poca era a do sculo das luzes, onde o intelectualismo e o
racionalismo constituram a tnica maior do esprito deste perodo. A concepo do jusnaturalismo
volta-se agora para o indivduo e sua liberdade perante o Estado, reservando-se espaos onde o
homem estaria imune interferncia estatal. (Veja-se MONCADA, Cabal de. Filosofia do Direito e do
Estado, p. 200). A filosofia sofre grandes modificaes e aperfeioamentos com Emmanuel Kant, para
quem a razo era o ponto vital do conhecimento, condicionada, porm, a leis externas e a categorias
segundo as quais ela mesma funciona. Para Kant o direito natural constitui-se numa forma racional,
a priori, referente s relaes dos homens entre si ainda no estado de natureza e o seu conceito
corresponde possibilidade de realizao da justia entre eles. Foi com Kant que o direito natural
logrou uma nova perspectiva, um novo nimo, sua ateno direcionava-se para a faculdade da razo
em geral, com respeito a todos os conhecimentos aos quais ela pode aspirar, independentemente da
experincia. (KANT, em prefcio da primeira edio de Crtica da Razo Pura). Com a revoluo
francesa e a codificao dela resultante, sobrou para o futuro a limitao do direito quilo que estava
contido na lei, representando um verdadeiro abalo idia do direito natural, na medida que razo
dos contedos jurdicos so impostos limites: as fronteiras estabelecidas pela prpria lei. Viceja a, a
escola da exegese, adotando uma postura meramente interpretativa do contedo legal,
proporcionando o surgimento da pretendida neutralidade axiolgica do direito, no sentido de que se o
valor relevante ou necessrio, estar contido - positivado - na norma estatal, caso contrrio seus
destinatrios no tero como se contrapor vontade formal, pois ela mesma j conteria em si o
resultado das escolhas valorativas relevantes. Neste contexto o direito natural aparenta ser uma idia
reduzida teologia ou metafsica. O positivismo jurdico apresenta-se como um pensamento
flagrantemente antijusnaturalista, no podendo o direito natural ser concebido como uma ideologia
ou pensamento intocvel, imutvel. Num determinado momento de sua histria, entretanto, o
dogmatismo legal comea a ser vergastado e aos poucos sua feio vai-se alterando ante a influncia
de escolas contrapostas, a exemplo da teoria do direito livre de Kantorowsk que o atacava porque
reduzia a atividade do magistrado a uma tarefa simplesmente aplicativa da lei, suprimindo qualquer
convico pessoal do julgador. Opuseram-se ainda ao positivismo, as vertentes sociolgicas do direito
contrapondo-se a uma interpretao meramente formal no valorativa das prescries estatais
legislativas. A reabilitao direito natural buscada por Stammler, filsofo neokantiano, a partir das
doutrinas de Kant, tentando impingir-lhe uma concepo formalista. Na tentativa de estabelecer um
sistema de validade eterna do direito natural, Stammler percebe que no o pode atrelar a qualquer
contedo especfico, porque sua essncia est fadada a alterar-se com o desenvolvimento da histria.
A concepo formal de um direito natural, existe, e se constitui na busca pela justia, porm, o seu
contedo material modifica-se concretamente medida que se alteram as situaes e os contextos
humanos. Stammler rompe com a velha concepo jusnaturalista ao mencionar a impossibilidade de
contedos empricos deterem validade incondicionada, universal e eterna. (RADBRUCH, Gustav.
Filosofia do Direito, p. 77 e segs). Atualmente toda esta dicotomia, entre direito natural e direito
positivo, segundo Trcio Sampaio Ferraz Jnior, est bastante enfraquecida. A atual influncia do
direito natural, ainda existente, provm do sculo XVIII onde, sob o imprio do racionalismo jurdico,
era concebido como um conjunto de direitos e deveres aplicados s relaes entre os homens de
maneira anloga que se aplica o direito posto pelo Estado formal. Fora nessa fase histrica que o
direito natural adquiriu o status de uma genuna disciplina jurdica. A duplicao do sistema
jurdico pressupunha que acima das relaes regidas pelo direito posto, pairava o conjunto dos
direitos naturais. O direito natural era reconhecidamente superior ao direito positivo e esta
superioridade, constituiu-se no marco do incio da filosofia do direito como disciplina autnoma. A
idia de um direito natural autnomo, no entanto, comea a decair a partir do incio do sculo XIX, e
somente vem a ganhar novas foras nas primeiras dcadas do sculo XX. Embora se mantenha at os
dias atuais, aquela dicotomia, a nvel prtico, enfraqueceu-se consideravelmente resumindo-se a
discusses acerca da proteo dos direitos inviolveis do homem contra o prprio Estado. O direito
natural na atualidade encontra-se positivado, a exemplo de algumas normas constitucionais que,
com status de clusulas ptreas, albergam direitos fundamentais do cidado. Este fato contribuiu para
o enfraquecimento da dicotomia ora falada, acarretando a trivializao do direito natural, a partir do
__________________________________________________________________
750
leis estatais positivas: que no se encontram expressos, mas que constituem pressupostos
lgicos necessrios das normas legislativas.
1333

Orlando Gomes rejeita a tese que busca no direito natural e na eqidade sua
base de fundamentao terica, pois careceriam de consistncia jurdica, mas admite-os,
por excluso, como sendo regras gerais de direito enquadradas no conceito de fonte
subsidiria.
1334
Slvio Rodrigues, enfim, concebe os princpios gerais do direito como
normas cuja funo orientar a elaborao da sistemtica jurdica.
1335

Os pressupostos doutrinrios positivistas no parecem, data venia, adequados,
ao atual momento histrico. A crise do positivismo (1939/45) acarretou mudanas
significativas no pensamento jurdico. Autores como Radbruch aps a segunda guerra

momento em que todo direito passou a ser logicamente redutvel a direitos naturais. (FERRAZ
JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso, Dominao, 1990, p.
160-161). O fato que apesar de o direito natural ter perdido sua fora, seu objeto ainda continua
presente, inclusive na cincia dogmtica do direito, quando, por exemplo, tenta descobrir-lhe
substitutos para-universais, como o princpio da legalidade, da autonomia privada, etc.. A tudo isto se
acresa a teoria do direito artificial de Vittorio Frosini, que intenta ressuscit-lo e transform-lo
numa jurisprudencia more geometrico demonstrata. PIMENTEL. Alexandre Freire, op. cit. p. 93.
1333
TENRIO, Oscar, ap. PEREIRA, Mirian Freire, em Os princpios gerais do direito, Revista de Direito
Civil da editora Revista dos Tribunais, ano 13, jul/set/1989, p. 51.
1334
Segundo Mirian Freire Pereira, Orlando Gomes no admite que os princpios gerais do direito possam
revestir-se do carter do direito normativo: A teoria do Direito Natural uma explicao fundada em
conceito metafsico, objeto de debates apaixonados e interminveis, e a da eqidade uma
redundncia. Admitindo-se, por excluso, a terceira teoria (meno a tese que considera os princpios
gerais do direito como regras jurdicas subsidirias), embora se seja forado a reconhecer que os
princpios gerais esto compreendidos nas outras fontes, pode-se, contudo, fixar o conceito de modo
mais inteligvel, mais concreto e mais preciso, atravs da classificao de suas variedades. Ap.
PEREIRA, Mirian Freire, op. cit. p. 52. Consultando o prprio autor, temos a sua opinio detalhada:
Os princpios gerais do Direito poderiam ser cogitados como uma de suas fontes formais, se
definidos como a cristalizao, em termos abstratos, do conjunto de preceitos normativos do
ordenamento legal. Noutra significao, sua exposio no interessa na sede desta matria, mas, sim,
na temtica da interpretao da lei, por isso que servem para preencher lacunas e ajudam a
determinao do alcance e do verdadeiro sentido da lei (...) No devem ser entendidos como
princpios de validade geral, segregados pelo direito natural ou pelo direito justo, e absolutos, mas
como princpios histrico-concretos, pertencentes a determinada ordem jurdica. GOMES, Orlando.
Introduo ao direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 49.
1335
Com efeito, ao comentar o artigo 4
o
da LICC, especificamente o que designa a expresso princpios
gerais do direito, so estas as palavras do grande civilista: A expresso (princpios gerais do direito)
por demais ampla e muitos entendem que aos princpios de direito natural que o legislador manda
recorrer. Talvez mais valha atribuir expresso um sentido diferente, pois parece-me que o legislador
quer referir-se quelas normas que o orientam na elaborao da sistemtica jurdica, ou seja, queles
princpios que, baseados na observao sociolgica e tendo por escopo regular os interesses
conflitantes, impem-se, inexoravelmente, como uma necessidade da vida do homem em sociedade.
RODRIGUES, Slvio. Direito civil. Parte geral. Vol. I. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 22-3.
__________________________________________________________________
751
mundial modificaram o seu modo de conceber o direito e, principalmente, a justia,
1336
Otto
Bachof chegou a defender a inconstitucionalidade de normas jurdicas constitucionais que
ferissem outras normas positivadas na Constituio ou, o que mais importante e revelador
da decadncia do pensamento jus-positivista, se colidissem com normas sociolgicas, ou,
ainda, se se chocassem com o direito supralegal.
1337
Com Cahm Perelman v-se
nitidamente que aps o processo de Nuremberg, com a demonstrao de que Estados
poderiam elaborar leis criminosas, o positivismo perdeu fora e adeptos. Contrariamente,
na medida inversa, fortaleceu-se a idia de elaborao de teorias que visassem tambm a
efetivao da justia e da moral nas decises judiciais. Este fenmeno no contou apenas
com a adeso dos tradicionais partidrios do jusnaturalismo, mas tambm com vrios
autores positivistas, inclusive.
1338

O argumento de que o direito natural anti-histrico e antijurdico no subsiste
a uma analise mais bem aprofundada da sua fonte inspiradora que, nos seus primrdios,
derivava do poder divino e evoluiu, historicamente falando, para a razo humana, mas
adstrita a um contedo imutvel, at que os iluministas conferiram-lhe mutabilidade mesmo
que a razo humana continuasse a ser sua fonte inspiradora e at que, enfim, Vittorio
Frosini props a teoria da giuritecnica na qual o direito artificial aufere sua base terica
numa jurisprudncia more geometrico demonstrata. Dizer que isso no se constitui numa
evoluo histrico-jurdica algo no razovel.
1339

4.2. A corrente filosfica.

Alguns autores admitem a existncia de princpios gerais do direito para alm
daqueles que so contemplados pelo ordenamento jurdico, mas no os enxergam no direito

1336
RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad legal y derecho supralegal. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1962.
1337
BACHOF, Otto em Normas constitucionais inconstitucionais. Traduo por Jos Manuel M.
Cardoso da Costa. Lisboa: Atlntida Editora.
1338
PERELMAN, Cahm. Lgica jurdica. Traduo por Virgnia K. Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 1999,
p. 184.
1339
Alis, sobre a evoluo histrica do direito natural veja-se a nota n 51 deste captulo.
__________________________________________________________________
752
natural, razo pela qual so agrupados nesta corrente dita filosfica. Neste contexto os
princpios gerais do direito so concebidos como os correspondentes ao ordenamento
inerente s relaes da vida e que inspiram o legislador na feitura das leis. Possuem as
caractersticas da universalidade, alguns detm perdurabilidade atravs dos tempos, outros
se adaptam e se amoldam evoluo das vertentes sociais, polticas, filosficas,
econmicas, etc. Outros acham que os princpios gerais do direito constituem-se em
variao da analogia juris
1340
situando-se em paralelo aos costumes jurdicos, porm lhes
atribuem a nota da justia de modo a dispensar consideraes acerca da eqidade. A
recorrncia aos princpios gerais do direito implica na perquirio do pensamento filosfico
situado em nvel superior ao do sistema dogmtico, ou mesmo s idias estruturadoras do
ordenamento. Os princpios gerais do direito possuem o status de cnon, no constitudos
sob a forma de preceitos normativos, mas que imanam do prprio esprito inspirador do
sistema.
1341

4. 3. A corrente jusnaturalista.

Os cultores desta vertente vo haurir o fundamento dos princpios gerais do
direito no direito natural, tendo Serpa Lopes chegado a afirmar que o juiz deve ... se
embeber nos valores que informam o Direito, como os princpios jurdicos, os princpios
do Direito Natural, os princpios tradicionais, os princpios polticos, e a eqidade.
1342

Washington de Barros de Monteiro no um adepto expresso da escola do direito natural,
tal concluso extrada, no que toca aos princpios, do teor de suas concluses acerca do
tema, onde o mesmo afirma que no se pode deixar de reconhecer a existncia de uma lei
que antecede e que se superpe ao direito positivo e que determina o respeito a Deus,

1340
Sobre a analogia vide item 32.
1341
PEREIRA, Mirian Freire, op. cit. p. 52.
1342
LOPES, Serpa. ap. PEREIRA, Mirian Freire, op. cit. p. 52.
__________________________________________________________________
753
liberdade e aos bens.
1343
Vicente Ro atribui aos princpios gerais do direito fora
normativa subsidiria falta de lei e de costume jurdico aplicveis.
1344

Ro adota o mtodo de investigao sucessiva,
1345
pelo qual o juiz deve,
primeiramente, atravs de processo de generalizao, buscar os princpios gerais do direito
no sistema de direito positivo. Se a busca no lograr sucesso, ento o juiz dever recorrer s
leis cientficas do direito, ou seja, cincia jurdica e ao ordenamento jurdico. Se, ainda
assim, no se encontrar o princpio a ser aplicado ao caso concreto deve o juiz recorrer,
final e sucessivamente, aos princpios da filosofia do direito.
1346

1343
MONTEIRO, Washington de Barros de, ap. PEREIRA, Mirian Freire, op. cit. p. 52.
1344
Este mesmssimo entendimento vem defendido por Del Vechio: O dever de recorrer analogia e, no
caso de ser preciso, aos princpios gerais do Direito, sempre que a controvrsia no possa ser
resolvida com a aplicao do preceito expresso na lei, resulta para o juiz, no sistema de direito
italiano, do artigo 3
o
do cdigo civil de 1865 (...) O cdigo de 1942, o qual, neste ponto, marca um
retrocesso, substitui-se a frmula princpios gerais do direito, por esta outra, assaz menos prpria:
princpios gerais do ordenamento jurdico do Estado. Para cada caso deve haver uma norma; se esta
no foi expressamente formulada pelo legislador, cumpre ao juiz ach-la com a ajuda dos meios j
indicados. DEL VECHIO, op. cit. p. 380.
1345
Este mtodo aventado por Bobbio como se constata em: Teoria do ordenamento jurdico, p. 158.
1346
Segundo Ro o mtodo da investigao sucessiva consiste: a) Dos princpios que inspiram o sistema
jurdico positivo do qual as disposies particulares fazem parte. O primeiro esforo do investigador,
procura dos princpios gerais do direito, deve recair sobre o sistema jurdico positivo, sobre o todo
de que as disposies fazem parte. Reconhece-o Del Vechio nos tpicos supratranscritos e no o
desconhece Espnola nos seus comentrios lei brasileira. E sendo a eqidade e o direito natural,
como so, princpios inspiradores da elaborao e da aplicao do direito positivo, este primeiro
exame encontrar apoio, desde logo, nestes princpios. b)- Dos princpios ditados pela cincia do
direito. Se esse primeiro processo de generalizao no proporcionar a soluo da controvrsia,
recorra-se em seguida s leis cientficas do direito, isto , cincia do direito: quando o direito se
separou da religio e da moral (baseando-se, embora, nos princpios morais), constituiu-se em
disciplina distinta, criando a sua ordem prpria, isto , a ordem jurdica, como resultante do direito
objetivo. E como se poderia desprezar a ordem prpria do direito, objetiva ou cientfica, quando se
procura uma soluo jurdica? c)- Dos princpios ensinados pela filosofia do direito. E se nem a
cincia do direito, nem ela, fornecer a regra aplicvel controvrsia, qual , na ordem crescente de
generalizao, a outra disciplina que tambm estuda o direito? , sem dvida, a filosofia do direito,
que com o direito natural, rene os princpios primeiros e fundamentais inspiradores de todos os
ramos da cincia jurdica, formando a unidade do conhecimento do direito. Dir-se-, porventura,
que esse processo exclui a investigao das condies sociais, ou, para usar a linguagem de doutrina
j exposta, exclui o exame da natureza das coisas. Mas qual o objeto do direito como norma e como
cincia e como filosofia, seno o de atender a essas condies sociais, quando regula, ou estuda, a fim
de disciplin-las, as relaes humanas?. RO, Vicente, op. cit. p. 275-6. Merece registro que uma
parte do texto acima transcrito encontra-se no artigo de Mirian Freire Pereira, p. 53, embora Vicente
Ro no conste da bibliografia utilizada pela autora, exposta na pgina 55 da obra citada.
__________________________________________________________________
754
Depois, ainda pertencendo escola jusnaturalista em face dos princpios gerais
do direito, tem-se Rubens Limongi Frana
1347
para quem esses princpios so regras
normativas. Para embasar sua assertiva o autor invoca: primeiramente, a insuficincia da
argumentao negativista; depois, a autoridade dos que defendem a concepo dos
princpios enquanto regras normativas; a falta de reconhecimento preceptivo de quase todos
os cdigos das naes cultas em relao aos princpios; a fora da tradio do direito
portugus-brasileiro neste sentido; a chancela das leis em vigor; e, enfim, a insuficincia
normativa do ordenamento jurdico.
1348
Ainda deve ser enquadrado nesta verte, o professor
Jos Soares Filho, pois explicita que o processo de positivao dos princpios gerais do
direito requer sua busca e resgate do stio do direito natural.
1349

4. 4. Crisafulli, Bobbio e os princpios gerais expressos e no expressos.

Na doutrina italiana Crisafulli elaborou uma classificao que admite a
existncia de princpios gerais do direito expressos e no expressos. Os princpios
expressos subdividem-se em expressos aplicados e expressos no aplicados. Os
princpios expressos so os constantes de textos legais e constitucionais, que por possurem
regras com grau de generalizao to elevado inserem-se na classificao de princpios
gerais do direito e no no conceito de normas jurdicas, como exemplo tem-se o artigo 2041
do cdigo civil italiano que probe o enriquecimento ilcito. Os princpios expressos no

1347
Que, alis, considera Vicente Ro como sendo o autor que escrevera, no Brasil, a melhor obra sobre o
assunto. Neste sentido confira-se FREIRE PEREIRA, Mirian, op. cit. p. 54. Esta autora, por sua vez,
citando o artigo de Limongi Frana intitulado Princpios Gerais do Direito, afirma: ... depois da obra
do Prof. Rubens Limongi Frana podemos afirmar, sem medo de errar, que pouco se poder
produzir. ocioso tecer maiores consideraes no sentido de que a autora supra filia-se, sem
restries, idia do eminente professor agora em referncia.
1348
FRANA, Rubens Limongi, ap, FREIRE PEREIRA, Mirian, op. cit. p. 54-5.
1349
Referindo-se aos princpios gerais do direito diz o autor que eles: ... ensejam posies descritivas,
atravs das quais os juristas se reportam ao contedo do direito positivo em sua generalidade, sendo
valorados segundo a idia do falso e do verdadeiro. Quando utilizados pela jurisprudncia para
fundamentar decises, eles se transformam, de princpios descritivos, em princpios positivados,
porquanto assumem diretriz objetiva. Ocorre, destarte, como que o resgate deles do universo do
direito natural e o seu reconhecimento no interior do direito positivo, ou seja, no ordenamento
jurdico de determinado povo. SOARES FILHO, Jos, op. cit. p. 160.
__________________________________________________________________
755
aplicados encontram-se geralmente no texto da Constituio, mas que esto a depender de
aplicao.
1350
Princpios gerais no expressos so os construdos abstratamente pelo
aplicador do direito, atravs do mtodo de comparao de normas e que representam o
esprito do sistema jurdico.
1351
Esta classificao falha quando admite a existncia de
princpios gerais expressos, pois, como acertadamente demonstra Bobbio, tomando por
base o artigo 12 do cdigo civil italiano, acima transcrito, se a regra expressa em norma
estatal, onde estaria o fundamento de aplicao motivador da recorrncia aos princpios
gerais do direito, que se traduz na lacuna? Se o princpio est previsto na norma no h
lacuna, logo de princpio geral no se trata.
1352
Esta concluso aplica-se ao sistema
brasileiro, cuja LICC, o CPP e a CLT, como vimos, para admitir a aplicao de um
princpio geral tambm exige a existncia de lacuna no ordenamento.
Na defesa do carter normativo dos princpios gerais do direito, Norberto
Bobbio afirma que eles so normas fundamentais ou generalssimas do sistema, embora
confesse que a discusso sobre esse ponto antiga e no resolvida.
1353
Fundamentando-se
em Crisafulli, Bobbio levanta duas questes fundamentais para demonstrar a condio
normativa dos princpios: 01- porque se se extraem os princpios gerais de outras normas
jurdicas, atravs do processo de generalizao sucessiva, conseqentemente eles

1350
Diz Crisafulli: Muitas normas da Constituio so princpios gerais do direito; mas diferentemente das
normas do Cdigo Civil, algumas delas esperam ainda ser aplicadas: so princpios gerais expressos
no aplicados. Ap. BOBBIO, Norberto em Teoria do ordenamento jurdico, p. 159.
1351
Ao lado dos princpios gerais expressos h os no expressos, ou seja, aqueles que se podem tirar por
abstrao de normas especficas ou pelo menos no muito gerais: so princpios ou normas
generalssimas, formuladas pelo intrprete, que busca colher, comparando normas aparentemente
diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o esprito do sistema. Ibidem, p. 159.
1352
Ibidem, p. 159.
1353
Segundo Bobbio: Os princpios gerais so apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalssimas
do sistema, as normas mais gerais. A palavra princpio leva a engano, tanto que velha a questo entre os
juristas se os princpios gerais so normas. Para mim no h dvida: os princpios gerais so normas como
todas as outras. E esta tambm a tese sustentada por Crisafulli. BOBBIO, Norberto, op. cit. p. 158.
Segundo Jerzy Wrbleswski os temas mais controvertidos em relao a princpios so: a) a tipolgica dos
princpios; b) a diferena entre os princpios e as normas como base normativa da deciso jurdica e seu
papel na determinao da deciso; c) as fontes dos princpios do direito e sua relao com o direito positivo;
d) os conflitos entre os princpios aceitos e sua soluo na criao, interpretao e aplicao do direito. A
soluo para esses problemas no depende unicamente dos conceitos tericos, sendo tambm vinculada ao
contedo do sistema de direito, ao contedo das disposies jurdicas e prtica jurisprudencial.
WRBLESWSKI, Jerzy em Dicionrio enciclopdico de teoria e de sociologia do direito. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, p. 622.
__________________________________________________________________
756
(princpios), por emanarem de normas tambm possuem essa mesma natureza;
1354
02-
porque a funo justificadora da aplicao dos princpios a mesma que justifica a
aplicao das normas, isto , a regulamentao de um caso concreto.
1355

Que o princpio alberga uma norma no resta dvida, mas esta norma nem
sempre extrada de outras normas existentes no sistema, como argumenta Bobbio. No
raras vezes o juiz recorre a valores sociolgicos, ou a regras sociolgicas, que,
inegavelmente, no integram o sistema jurdico, mas apenas interdisciplinam-se com ele.
Depois, se o princpio extrado de outras normas devemos considerar o seguinte: ou elas
pertencem ao sistema jurdico, mas nesse caso incorreto falar-se em lacunas, que se
constituem no pressuposto indispensvel de admissibilidade de recorrncia aos princpios
gerais do direito; ou o juiz adotou norma revogada, mas tambm nesse caso ele extrapolou
os limites sistemtico-dogmtico do ordenamento jurdico; ou, enfim, o juiz recorreu ao
direito comparado e tambm nesse caso os albores sistemticos restaram quebrados. Isso
demonstra, a nosso ver, que ao recorrer aos princpios gerais do direito internacional o juiz
procede de forma hermenutico-construtiva, pois o princpio geral do direito ao ser
aplicado perde o seu carter de generalidade de modo semelhante ao que se d com a norma
estatal, a diferena que no princpio geral quem constri a norma o juiz, que leva em
conta fatores axiolgicos, sociolgicos e, principalmente, histricos, ao passo que a norma
jurdica produto de criao legislativa.

5. Princpios, axiologia e norma jurdica.

1354
A abstrao que parte de animais no pode redundar noutra coisa que no seja animais, jamais se
poder partir desse objeto e chegar-se a flores ou estrelas, o que diz Crisafulli. Ap. BOBBIO,
Norberto, op. cit. p. 158-9.
1355
Arrematando argumenta: E com que finalidade so extrados (os princpios) em caso de lacuna? Para
regular um comportamento no regulamentado: mas ento servem ao mesmo escopo a que servem as
normas expressas. E por que no deveriam ser normas?. Apud BOBBIO, Norberto em Teoria do
Ordenamento Jurdico, p. 158-9.
__________________________________________________________________
757
Abstraiamos agora a vinculao da expresso princpios aos princpios gerais
do direito. Embora possam os princpios ser extrados da axiologia e, em sentido inverso,
tambm possam inspirar alguma axiologia, no podem, nada obstante tal reciprocidade
conclusiva, ser confundidos com valores jurdicos. O princpio deve ser contemplado como
um marco orientador a determinar a interpretao de todo um sistema jurdico, ante o qual o
exegeta deve curvar-se quando tencionar extrair o real significado sistemtico das normas
e, ainda, tido como sinnimo de norma jurdica. Por esta razo Agostinho Gordillo chega
a afirmar que princpio: ... uma norma; mas mais do que uma norma, uma diretriz,
um norte do sistema, um rumo apontado para ser seguido por todo o sistema.
1356

A concepo dos que se dedicam ao direito natural imputa ao princpio a
condio de fundamento do direito positivo. Para alguns positivistas seriam as prprias
normas jurdicas integrantes de um dado sistema jurdico. Mas estes diferentes prismas
sobre o jurdico no so inconciliveis, ao contrrio, harmonizam-se na medida em que um
pensamento no veda nem probe o outro.
1357
Lourival Vilanova, por exemplo,
sagradamente positivista, expressamente diz que ... o direito natural o fundamento
ltimo, transcendental do direito positivo: o fundamento de validez.
1358
Neste mesmo

1356
GORDILLO, Agostinho, ap. PORTANOVA, Rui, op. cit. p. 13. Em Pedro Nunes encontramos o seguinte
sentido para princpio: Regra, preceito. Razo primria. Proposio, verdade geral, em que se
apiam outras verdades. Conhecimento fundamental de uma cincia ou arte. NUNES, Pedro, em
Dicionrio de tecnologia jurdica. So Paulo: Freitas Bastos, 1965, p. 312. Atribuindo aos princpios o
carter de normas que se superpem s normas jurdicas De Plcido e Silva diz: No sentido jurdico,
notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais institudos
como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princpios revelam o conjunto de regras ou
preceitos, que se fixaram para servir de norma a tda espcie de ao jurdica, traando assim a
conduta a ser tida em qualquer operao jurdica. Dsse modo exprimem sentido mais relevante que
o da prpria norma ou regra jurdica. Mostram-se a prpria razo de ser das coisas jurdicas,
convertendo-se em perfeitos axiomas. Princpios jurdicos, sem dvida, significam os pontos bsicos,
que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do prprio Direito. Indicam o alicerce do
Direito. E nessa acepo, no se compreendem somente os fundamentos jurdicos, legalmente
institudos, mas todo axioma jurdico derivado da cultura jurdica universal. Compreendem, pois, os
fundamentos da Cincia Jurdica, onde se firmaram as normas originrias ou as leis cientficas do
Direito, que traam as noes em que se estrutura o prprio Direito. Assim, nem sempre os
princpios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, so tidos como preceitos
fundamentais para a prtica do Direito e proteo aos direitos. SILVA, De Plcido. Vocabulrio
jurdico. So Paulo: Forense, 1975, p. 1220. Grifamos.
1357
MACHADO, Hugo de Brito. Os princpios jurdicos da tributao na constituio de 1988. So Paulo:
RT, 1989, p. 10, onde o autor aponta esta alternativa conciliatria.
1358
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. 2. ed. p. 132. Embora aqui mesmo nesta
Faculdade o ilustre professor Cludio Souto tenha tentado demonstrar a Irrealidade jurdico-
definitiva do direito natural, atravs de uma visualizao do fenmeno jusnaturalista, em trabalho
que logrou o ttulo entre aspas e que foi publicado em 1960, aqui mesmo no Recife. No captulo VI,
__________________________________________________________________
758
sentido a constitucionalizao dos direitos e garantias individuais no texto da Constituio
formal representa uma efetivao do direito natural, como bem observa Ivo Dantas,
inexistindo choque ou conflito entre as categorias jusnatural e juspositiva.
1359

Uma parte considervel da doutrina atribui aos princpios o status de norma
jurdica com reconhecida hierarquia sobre as demais. A distino da norma-princpio das
demais decorre da importncia que ela detm para com o sistema jurdico no qual est
inserida. E esta importncia deriva de sua grande abrangncia, universalidade e perenidade.
Da que a desobedincia a um princpio se constitui num fato muito mais grave que a
desobedincia a uma simples norma. O Princpio, como se tem afirmado na doutrina, se
constitui num mandamento nuclear do sistema jurdico, devendo ser entendido como uma
disposio fundamental que irradia conseqncias sobre as demais normas. Sobre estas
possui supremacia, no importando se forem ou no normas constitucionais.
1360

Por conta disso, Souto Maior Borges entende que a violao de um princpio
que se encontre albergado pela Constituio
1361
importa em verdadeira ruptura da ordem
constitucional e, por isso mesmo, significa uma inconstitucionalidade de conseqncias
bem mais severas que a de uma norma constitucional no principiolgica.
1362

tenta-se demonstrar que o renascimento do direito natural ocorrido na segunda metade do sculo XX,
representou, ao mesmo tempo, a sua prpria morte jurdica. A esse entendimento muito se assemelha o
de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, para quem a positivao de preceitos jusnaturalsticos representou o
fenmeno da trivializao do direito natural. Parece, todavia, que nem numa hiptese nem noutra o
direito natural tenha deixado de existir ou de representar o fundamento de validez do direito positivo.
1359
Por fidelidade ao texto do autor, confirmemos o seu entendimento: Para finalizar, lembramos que no
h choque entre as duas espcies de Direito, ou seja, entre o Direito Natural e o Direito Positivo. Este
e o caso dos Direitos Individuais constitucionalmente assegurados torna efetivo aquele, na
medida em que positiva, atravs dos elementos cogentes do poder poltico, os princpios que so parte
integrante e inalienvel prpria condio do ser humano: os direitos naturais ou o sentimento
permanente de Justia. DANTAS, Ivo. Instituies de direito constitucional brasileiro. 2. ed.
Curitiba: Juru, 2001, p. 397.
1360
MACHADO, Hugo de Brito, op. cit. p. 11, onde o autor corrobora o pensamento de Celso Antnio
Bandeira de Mello. A idia de que princpio representa o mandamento nuclear de um sistema jurdico
vem encontrada, tambm, em Jos Afonso da Silva para quem a expresso princpio, no Ttulo I da
Constituio Federal, onde se l princpios fundamentais, deve-se entender esta noo de
mandamento nuclear de um sistema. Confira-se SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo So Paulo: Malheiros, 1992. Certo, contudo, que no de princpios gerais do
direito do que se est a falar, mas de princpios jurdicos.
1361
Observe-se que se est a falar de princpios gerais do direito.
1362
BORGES, Souto Maior, ap. MACHADO, Hugo de Brito, op. cit. p. 11.
__________________________________________________________________
759
O princpio alberga sempre um valor lgico ou ontolgico (no sentido acima
explicado), como tal de se admitir que abriga tambm um comando preceptivo-normativo,
mas tal no se confunde com o conceito de lei (no sentido de regra), posto que a norma
principiolgica extrada atravs de processo hermenutico-construtivo de ponderao
axiolgica, circunstncia que no se verifica quando da aplicao da norma emanada do
parlamento.

6. Fundamentos sociolgicos dos princpios.

O substrato de um princpio jurdico decorre de uma verdadeira miscigenao
de valores, incluindo-se valores sociais, ticos, religiosos, polticos e econmicos. Princpio
, assim, o somatrio de valores que incorporam as vestes de normas jurdicas. Neste
sentido, representado por Zlio Furtado atravs da seguinte frmula: P. = C. + N. Para
tanto, entenda-se: P como o cone representativo de princpio; C como sendo os valores que
conformam o substrato contedo do princpio; e por N a norma que positiva o princpio.
Explicando sua teoria, e partindo do princpio de direito penal que determina a
retroatividade da lei mais benfica, o autor oferta-nos o seguinte exemplo:
P = princpio: da retroatividade da lei penal mais benigna;
C = contedo: o sentimento de piedade;
N = norma: reduo da pena.
1363

Muito embora se deva admitir que a sociologia jurdica seja capaz de fornecer
substratos para a criao de princpios jurdicos,
1364
no se pode afirmar que toda norma

1363
FURTADO, Zlio. O contedo sociolgico na criao dos princpios jurdicos. Revista da ESMAPE
(Escola Superior da Magistratura de Pernambuco), volume 01, n 02, nov, 1996, p. 79-89.
1364
Cludio Souto j pregava h vrios anos que os saberes jurdicos bsicos: filosofia, dogmtica e
sociologia, esto fadados a se interdisciplinar. SOUTO, Cludio. Cincia e tica no direito. So Paulo:
Fabris, 1992.
__________________________________________________________________
760
jurdica esboce um princpio jurdico, assim como no tambm defensvel que toda
norma esboce um contedo sociolgico. Nos parece, tambm, bvio que nem toda norma
jurdica expresse contedo tico, pois nem toda norma elaborada partindo-se da realidade
scio-cultural para, em seguida, eleger contedos axiolgicos, algumas delas fundamentam-
se, exclusivamente, em exigncias meramente procedimentais.
1365

V-se que pela teoria de Furtado todo princpio denota um contedo axiolgico,
no que est correta, considerando que sua extrao d-se sempre orientada pela axiologia e
que este contedo redutvel determinada norma. No se pode olvidar, porm, que nem
toda norma jurdica possui contedo sociolgico, como se verifica naquelas que nada mais
fazem do que atribuir competncia para prtica de determinados atos legislativos e
administrativos, por exemplo. No , assim, sustentvel que tal norma albergue um
princpio e nem mesmo qualquer contedo sociolgico-jurdico.
certo que, uma vez positivado o princpio, inegvel que ele possui
sobreposio hierrquica sobre as demais regras jurdicas no principiolgicas, todavia, e
agora estaremos a analisar o problema do ponto de vista estritamente dogmtico, tal
sobreposio deriva no mais do fato de ele ser apenas princpio, mas pelo fato de ele
(princpio) ser norma jurdica e norma jurdica principiolgica.
1366
Neste contexto, ao
aplicar a lei o juiz deve percorrer o caminho inverso do percorrido pelo legislador para a
elaborao da norma, em vez de partir do fato para a norma, ir da norma para o fato.
1367

1365
Em sentido contrrio Jos Cichoki Neto afirma que: Em verdade, toda norma jurdica transporta
consigo uma valorao tica, adquirida no momento de sua criao e dada por fautor. De fato, o
legislador, em seu processo de criao, vasculha a realidade scio-cultural e elege determinados atos,
fatos e condutas sob o prisma axiolgico, regulamentado-os. CICHOKI NETO, Jos. Princpios
informativos da interpretao progressiva das leis. Revista de Direito Civil (Revista dos Tribunais),
ano 14, out-dez/1990, p. 107.
1366
No tocante problemtica dos princpios jurdicos nas relaes internacionais, Verdruss se refere aos
princpios de direito dos povos civilizados como sendo aqueles concordantes e encontrados nos
ordenamentos jurdicos de vrios povos que possuem em comum determinado grau de civilizao, ou
afinidades culturais com perceptveis similitudes em seus sistemas jurdicos e que so aplicveis s
relaes internacionais. Segundo o autor estes princpios no pertencem ao direito natural, mas sim aos
direitos positivos dos povos cultos. Alm de no pertencerem seara jusnatural, tambm no se
confundem com os princpios gerais do direito. VERDRUSS, ap. Ido Batista Neves. Vocabulrio
enciclopdico de tecnologia jurdica.
1367
Neste sentido Slvio Rodrigues invoca o artigo 1
o
do cdigo civil suo: Uma soluo de alto interesse
para o problema das lacunas da lei apregoada pelo legislador suo. Dispe o art. 1
o
do Cdigo
Civil suo que, no silncio da lei e no havendo um costume a regular uma relao jurdica, deve o
__________________________________________________________________
761
Neste itinerrio leva-se em conta no apenas os valores inspiradores da norma, mas tambm
os valores supervenientes ao fato legislativo e apanhados no processo no qual o juiz aplica
o direito.
1368
Mesmo admitindo como necessria e adequada a teoria germnica que pe os
princpios ao lado das regras jurdicas, sendo ambos espcies do gnero norma jurdica e
devendo-se dar prevalncia queles quando colidirem com estas, no inserimos uma tal
teoria no terreno da dogmtica. Uma coisa reconhecer que os princpios tm natureza
normogentica, no sentido de que inspiram a criao de regras jurdicas, mas no de todas
as regras.

7. Princpio e lei: material e formal;
enquanto norma e enquanto medida; geral e particular.

A expresso lei admite vrias significaes, etimologicamente encontra-se na
Grcia a designao nmos, no latim lex, no alemo gesetz, no italiano legge, no
ingls law, no francs loi. Esta palavra tem dupla fora: uma intelectual; outra volitiva,
sendo ambas caractersticas do ser humano. Alm disso, designa significaes distintas em
conformidade com a ambincia na qual empregada.
1369
Passemos verificao de
algumas classificaes.
01- Quanto ao seu processo de elaborao, a lei pode ser formal ou material:
com o advento do Estado liberal o princpio da legalidade passou a exigir que a lei fosse
elaborada pelo parlamento e que todas as autoridades constitudas deveriam submeter-se
suas prescries. A partir de ento: formal passou a ser a lei emanada do parlamento que
obedece ao processo legislativo estabelecido na Constituio, lei em sentido estrito posto
que na repartio de funes de poder, ao Legislativo compete editar leis;
1370
material a

juiz decidir segundo as regras que ele estabeleceria se tivesse de agir como legislador.
RODRIGUES, Slvio. Direito civil. Parte geral. Vol. I. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 23.
1368
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 113.
1369
MACEDO, Slvio de. Lgica e metodologia das cincias. Macei: Livraria Universitria, 1975, p. 60.
1370
Segundo Christian Starck: ley en sentido formal es todo acto de voluntad del legislador manifesto a
travs del procedimento prescrito en los preceptos jurdico-constitucionales; en neste sentido formal,
__________________________________________________________________
762
lei considerada em seu sentido amplo, a lei enquanto proposio normativa, e tal norma
tanto pode obedecer ao processo legislativo constitucional quanto, ao contrrio, pode
emanar simplesmente do poder administrativo regulamentar ds que obedea s limitaes
prescritas nas leis e na prpria Constituio.
1371
Neste contexto merece relevo a distino
entre o princpio da legalidade e o princpio da reserva legal: aquele representa exatamente
o dever de obedincia lei enquanto considerada como ato emanado do aparelho legislativo
do Estado; este estabelece que determinados assuntos somente podem ser tratados e
regulamentados atravs daquela mesma lei oriunda do parlamento (lei formal).
1372
O poder
regulamentar-administrativo, portanto, apesar de proporcionar a formulao de atos
normativos considerados como lei material, limitado pela prpria lei que o restringe e, ao
mesmo tempo, o regulamenta.
1373

02- Na Alemanha considerando a estrutura do Estado de Direito, elaborou-se
uma doutrina que distingue a lei enquanto norma e enquanto medida. A estrutura formal
do Estado de Direito exige que se distinga o normar do obrar. Quando o constituinte
estabelece um ordenamento constitucional positivo sua inteno a de criar uma ordenao
justa e racional. Paralelamente a isso, todavia, o constituinte tambm prev uma ao, uma
medida, orientando uma finalidade concreta e especfica estabelecendo uma relao entre
direito e fim. Aspiram-se os fins e ordenam-se os meios necessrios para concretiz-los. A

el legislador es el trabajo conjunto prescito en la constitucin, de diversos rganos del Estado, que va
desde la iniciativa de la ley hasta su promulgacin. STARCK, Christian. El concepto de ley en la
Constitucin Alemana. Traduo de Lus Legaz e Lacambra. Madrid: Ciencia Politica, 1979, p. 40.
1371
Voltando a Starck: ... es toda proposicin juridica, todo precepto jurdico, es decir, toda norma
jurdica. STARCK, op. cit. p. 40.
1372
Discorrendo sobre os princpios da legalidade e da reserva legal Jos Afonso da Silva demonstra o
seguinte: O primeiro significa a submisso e o respeito lei, ou a atuao dentro da esfera
estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas
matrias h de fazer-se, necessariamente, por lei formal. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 13. ed., p. 402.
1373
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello: Nem favor nem restrio que j no se contenham
previamente na lei regulamentada podem ser agregados pelo regulamento. MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, p. 180. Neste contexto insere-se o
poder regulamentar dos prprios tribunais de justia prescrito no artigo 96 da Constituio Federal,
quando, por exemplo, confere-lhes atribuio para prover os seus servios auxiliares. Pois bem,
especificamente a respeito da interpretao do artigo 96, I, b, vejamos a opinio de alguns
constitucionalistas: 1- Manoel Gonalves Ferreira Filho: Cabe aos tribunais prover os cargos de
seus servios auxiliares, na forma da lei. (Veja-se Comentrios constituio brasileira de 1988.
So Paulo: Saraiva, 1992, p. 207); 2
o
- Pinto Ferreira: A organizao dos servios auxiliares e o
provimento de seus cargos far-se-, obrigatoriamente, da seguinte maneira: a) na forma da lei; b)
mediante lei .... Vide Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 26. 4. v.
Grifamos.
__________________________________________________________________
763
lei enquanto norma ordenada com o escopo de alcanar a justia e a lei enquanto medida
visa a um fim especfico. No o fato de a lei ser geral ou singular que a enquadrar no
conceito de lei-norma ou de lei-medida, pode ser que a lei seja editada tendo em vista
regulamentar uma situao particular e enquadrar-se no conceito de lei-norma, desde que
estabelea preceitos de justia. lei-medida, por outro lado, falta o critrio de justia,
admitida no mbito do governo-administrao, mas no pode modificar o direito
existente.
1374
A inteno do legislador, porm, no pode ser o nico meio diferenciador
entre a lei-norma e a lei-medida, sendo indispensvel considerar-se o efeito objetivo do ato
que se pretende alcanar. Uma boa parte da doutrina germnica entende que o conceito de
lei-medida com o fim de se estabelecer mais um conceito de lei inservvel. Esta
corrente prope uma mudana de enfoque vertida para os direitos fundamentais, mormente
tendo como objeto o princpio da igualdade ou outros princpios fundamentais da
Constituio Alem, a fim de se estabelecer a competncia do legislador para aprovar
leis.
1375

03- Quanto ao sentido filosfico, a lei concebida por Hildegard Krger como
o preceito jurdico universalmente vlido. Este conceito remete para outra discusso: deve a
lei ser geral ou pode a lei ser particular? O conceito filosfico de lei no veda nem exclui
a admisso da lei para regular situaes particulares, isto , de efeitos concretos, na
Alemanha, por exemplo, nada obstante o artigo 19 da Constituio vedar a edio leis
particulares, em alguns outros dispositivos a lei fundamental admite-as expressamente.
Nem mesmo o princpio da igualdade representa um limite contras as leis particulares.
1376

Esta problemtica passa pela interpretao do artigo 19 da Constituio alem, que admite
lei para tratamento de situaes particulares. A ressalva, entretanto, circunscreve-se
vedao de edio de leis particulares com o escopo de restringir direitos fundamentais,
neste caso a lei deve deter carter genrico: Cuando de acuerdo con la presente Ley

1374
STARCK, op. cit. p. 81.
1375
STARCK, op. cit. p. 81-2. Mais adiante o autor inscreve: La igualdad as entendida no constituye ya un
elemento del concepto de ley, sino una garanta autnoma de rango contitucional. La vinculacin del
legislador al principio de igualdad excluye el concepto de ley general: las legtimas tareas de la
actual accin estatal, no puede llevarse a cabo con el cencepto de ley del Estado de Derecho. Trecho
transcrito da pgina 87, da mesma obra.
1376
Segundo Krger: ...el principio de igualdad permite tratar algo singular y peculiar con arreglo a su
particularidad. KRGER, ap. STARCK, op. cit. p. 84.
__________________________________________________________________
764
Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley,
sta deber tener carcter general y no estar limitada al caso individual (artigo 19 da
Constituio alem).
1377
No Brasil a situao no difere muito, pois no h proibio de
edio de leis de efeitos concretos, tanto que o Supremo Tribunal Federal editou a smula
de n 266, cujo enunciado prescreve que no cabe mandado de segurana contra lei em
tese. A contrario senso, diz a smula que se a lei possuir efeitos concretos caber mandado
de segurana, se, obviamente, restar ferido direito lquido e certo.
Em resumo, pode-se concluir que a moderna doutrina alem tende a admitir a
norma enquanto gnero e, dentro desta seara, distinguir duas espcies principais: as regras e
os princpios.
1378
Alis, tambm a doutrina brasileira desde 1975, atravs de Slvio de
Macedo, j apontava para uma classificao na qual a norma representava uma espcie do
gnero lei, atrelada aos juzos denticos.
1379
Certo, a bem da verdade, que no se
emprestava significao terica conferida pela doutrina norte-americana, alem e
portuguesa, como agora passaremos a verificar.

8. Princpios jurdico-normativos:
distinguindo normas, princpios (gerais e jurdicos) e regras.

Paralelamente aos princpios gerais do direito que so, como visto, fontes
jurdicas subsidirias cuja natureza deveras atribulada na doutrina, existem outros que so

1377
Diz o artigo 19 da Constituio alem: (1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un
derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, sta deber tener carcter
general y no estar limitada al caso individual. Adems, la ley deber mencionar el derecho
fundamental indicando el artculo correspondiente. (2) En ningn caso un derecho fundamental podr
ser afectado en su contenido esencial. (3) Los derechos fundamentales rigen tambin para las
personas jurdicas con sede en el pas, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las mismas.
(4) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder pblico, podr recurrir a la va
judicial. Si no hubiese otra jurisdiccin competente para conocer el recurso, la va ser la de los
tribunales ordinarios. No queda afectado el artculo 10, apartado 2, segunda frase.
1378
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Lisboa: Almedina, 1993, p. 168-70.
1379
MACEDO, Slvio de. Lgica e metodologia das cincias. Macei: Livraria Universitria, 1975, p. 61.
__________________________________________________________________
765
normas jurdicas primrias, na medida em que foram apanhados pelo fenmeno da
positivao. Primeiramente vejamos o fenmeno no mbito constitucional.
Enfrentando a distino entre normas, princpios e regras no plano
constitucional, Canotilho, partindo de Dworkin e de Alexy, prope o abandono da doutrina
que faz tal diferenciao e sugere que regras e princpios so duas espcies de normas,
embora distintas (princpios e regras), so duas espcies pertencentes ao gnero norma.
1380

Existem vrios critrios para distinguir os institutos em questo, vejamos: 01- pelo grau de
abstrao aqui se reconhece que os princpios so normas, mas com um elevado grau de
abstrao, j as regras so normas com grau de abstrao reduzido; 02- pelo grau de
determinabilidade na aplicao do direito espcie concreta os princpios requerem
mediao concretizante do aplicador do direito, posto que so espcies normativas vagas e
indeterminadas, diferentemente das regras que por serem precisas dispensam mediao para
fins de concretizao e admitem aplicao direta; 03- pelo carter de fundamentalidade
no sistema das fontes jurdicas - os princpios so normas que possuem importncia
sistemtica e de hierarquia estruturante no sistema jurdico, como, por exemplo, o princpio
constitucional do Estado de Direito; 04- pela proximidade da idia de direito os
princpios so padres, modelos jurdicos vinculantes lastreados na exigncia de justia
ou na idia de direito, ao passo que as regras podem possuir contedo vinculativo
meramente funcional; 05- pela natureza normogentica os princpios fundamentam e
inspiram as regras, pois esto na base do sistema e por tal motivo traduzem-se na prpria
razo de ser das regras e, por isso, desempenham funo normogentica.
1381

Canotilho ainda enfrenta o problema da funcionalidade dos princpios,
chegando a concluso de que eles, diferentemente das regras, so multifuncionais de modo
que para alm da funo meramente normativa tambm admitem funo argumentativa,
possibilitando, assim, a revelao da razo jurdico-legislativa de certas disposies, bem
como a demonstrao de normas no expressas no direito positivo, fato que consagra sua

1380
Mas, Jos Soares Filho, citando Bonavides, o precursor dessa distino foi Jean Boulanger: Em nossos
dias, segundo a doutrina que vem se firmando no mundo jurdico, no mais se distinguem normas e
princpios como espcies do gnero norma de direito. Consoante Paulo Bonavides (1994:239), foi
Jean Boulanger o precursor de maior destaque dessa concepo. SOARES FILHO, Jos, op. cit. p.
160.
1381
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op. cit. p. 167.
__________________________________________________________________
766
funo integrativa do ordenamento. Qualitativamente falando, os princpios so normas
distintas das demais categorias normativas (regras jurdicas), em razo de: primeiramente,
imporem uma otimizao compatvel com graus diferenciados de concretizao a depender
das condicionantes fticas e jurdicas, j as regras enquadram-se necessariamente num dos
modais denticos: impem, permitem ou probem, e que so, ou no, observadas sem
permitir balanceamento de valores; os princpios so normas conflituais porque admitem
ponderao em caso de conflito conforme o seu peso, as normas no convivem de forma
antinmica: uma exclui outra com a qual conflite em face do caso concreto; o conflito entre
princpios admite ponderao e harmonizao porque eles envolvem apenas standards
(modelos e padres), por isso possibilitam a suscitao de problemas acerca da validade e
de peso (no sentido de importncia), as regras somente pem problemas pertinentes
validade.
1382

Na obra de Canotilho aparece ntida a influncia de Alexy, Dworkin, Crisafulli
e Zagrebelsky. O pensamento de Dworkin, por sua vez, sofre a influncia do pragmatismo
filosfico de John Rawls e consiste num verdadeiro divisor de guas na teoria do direito
religando a filosofia do direito teoria poltica, com base numa hermenutica historicista
que reala a importncia prtica dos princpios.
1383
Entre o pensamento de Dworkin e o de
Nelson Saldanha h uma certa semelhana primicial acerca da proeminncia do aspecto
hermenutico e histrico do fenmeno jurdico fugindo ao ultrapassado positivismo
analtico, outrora to festejado na Escola do Recife, por exemplo.
1384

1382
Ibidem, p. 168.
1383
MAIA, Antnio Cavalcanti e SOUZA NETO, Cludio Pereira. Os princpios da constituio de 1988. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
1384
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenutica. Rio de Janeiro: Renovar,1992; Filosofia do direito. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998, trabalho que se encontra em fase de revisitao e deve merecer dentro em
breve uma nova edio; Teoria do direito e crtica histrica. Freitas Bastos, 1987; Da Teologia
Metodologia Secularizao e Crise no Pensamento Jurdico (Del Rey,1993); Velha e Nova Cincia
do Direito (Editora Universitria UFPE, 1974); Estado de Direito, Liberdades e Garantias (Vox
Legis); Constituio e Crise Constitucional (Fasa, 1986); O Direito Moderno: Experincia,
Pensamento e Retrica (Do Livro: El Siglo XXI y el Razonamiento Forense. Editora da Academia de
Cincias Sociais de Crdoba, 2000); Formao da Teoria Constitucional (Renovar, 2 edio, 2000);
Sociologia do Direito (Renovar, 4 edio, 1999); Estado de Direito, Liberdades e Garantias
(Sugestes Literrias, 1980); Histria das Idias Polticas no Brasil (Senado, 2001).
__________________________________________________________________
767
Sobre o pensamento de Dworkin h autores que enxergam, no sem
controvrsia, tendncia a um neojusnaturalismo lastreado na principiolgica.
1385
Fato que
Dworkin invoca princpios retirados da construo jurisprudencial dos tribunais ingleses e
americanos, principalmente, desenvolvidos lentamente atravs dos processos de
estabelecimento dos precedentes judiciais. Tambm fato que tais princpios so extrados
da moral, que faz denotar a dependncia do racionalismo jurdico sob o racionalismo moral,
para concluir que os princpios morais desempenham papel importantssimo sobre o
racionalismo judicial, mormente nas lides de difcil soluo. Disso resulta a concluso
acertadssima, que vem a contrariar a tese central do positivismo, no sentido da distino
entre moral e direito, que para Dworkin falsa: no se puede seperar el razonamiento
jurdico del razonamiento moral, para ele o racionalismo jurdico requer la verdad del
iusnaturalismo.
1386

Com efeito, quando escreve sobre os fundamentos polticos do direito Dworkin
enumera dois principais princpios de atuao justa do governo e que irradiaro efeitos
sobre o direito processual penal e civil. O primeiro deles refere-se isonomia: ... qualquer
deciso poltica deve tratar todos os cidados como iguais, isto , como tendo direitos
iguais a interesse e respeito. Esse princpio, porm, no veda o que Dworkin denomina de
dano simples, o qual pode sim ser imposto a uma determinada classe de pessoas tal como
acontece, por exemplo, com a tributao sobre a importao de derivados de petrleo. Este
princpio estabelece que nenhuma deciso possa impor um risco de dano moral a um
cidado muito maior do que impe aos outros cidados. O segundo princpio pugna pela
eqidade de sujeio a compromissos abertos e justos, se, por exemplo, as partes deliberam

1385
Neste sentido vejamos um registro constante do prlogo da edio espanhola de Los Derechos em
Serio, obra pertencente a Dworkin, mas sendo o prlogo de autoria de Calsamiglia, no qual este
ltimo autor afirma: Algunos autores han interpretado la obra de Dworkin como una nueva versin
del iusnaturalismo. Richards sostiene que la interpretacin del razonamiento judicial h sido
utilizada por Dworkin para defender una nueva forma de iusnaturalismo en oposicin al positivismo
de Hart. Mas a opinio de Calsamiglia diferente: Sin embargo, Dworkin no es un autor
iusnaturalista porque no cree en la existencia de um derecho natural que est constituido por un
conjunto de principios unitarios, universales e inmutables. DOWORKIN, Ronald. Los derechos em
serio. Traduzido por Marta Guastavino. 1. ed. 3 reimpresso. Barcelona: Ariel, 1997, p. 11.
1386
Ibidem, p. 11.
__________________________________________________________________
768
que sua sorte deve ser decidida num lance de cara ou coroa, o princpio determina o
acatamento do futuro resultado,
1387
mas ds que possam dispor do direito, obviamente.
Doutro passo, na obra de Alexy verifica-se a formulao de um cdigo de razo
prtica com a funo de balizar o discurso jurdico e complementar as regras desse sistema
e, ao mesmo tempo, representar a base de sua justificao e de sua crtica. Tal sistema
compe-se de vinte e duas regras e seis formas de argumento, mas elas so subdivididas em
dois bsicos grupos. As primeiras so referentes estrutura dos argumentos: 01- a regra da
no contradio, que extrada do princpio da lgica formal e que determina que uma
proposio no pode ser, ao mesmo tempo, verdadeira e falsa; 02- regra da
universalidade, que determina o uso coerente dos predicados utilizados e impe que
apenas os argumentos normativos universalizveis devem ser considerados;
1388
03- regra
da clareza lingstica conceitual, visa possibilitar que os participantes do debate possam,
reciprocamente, criticar o uso inadequado da linguagem em suas proposies, consistindo
num verdadeiro estmulo correo lingstica; 04- regra de verdade das premissas
utilizadas, releva a veracidade das premissas usadas no discurso como argumentos
dedutivos. No segundo grupo tem-se regras pertinentes ao procedimento do discurso,
vejamos algumas: 01- forma da completude dedutiva, pela qual uma norma s deve ser
considerada como determinante quando efetivamente as condies de suas aplicaes
verificarem-se evidenciadas; 02- forma da considerao das conseqncias, admite que a
qualquer tempo do debate possa-se volver ao argumento de base terica a fim de se
constatar a veridicidade das respectivas premissas utilizadas; 03- forma argumentativa da
ponderao, tida como prioritria, serve para dirimir conflitos entre regras indicando a que
deve prevalecer.
1389

1387
DOWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo por Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins
Fontes, 2000, p. 124.
1388
Nisto Alexy difere de Perelman: ... para Alexy esse um critrio vinculante, no sentido de que somente
os argumentos normativos universalizveis podem ser levados em conta. Diferentemente, na obra de
Perelman, e. g., a idia de universalidade equivale a um mero topos, que sustenta a superioridade do
universal sobre o particular (...) o topos da universalidade somente ter importncia fundamental
quando se tratar de um discurso dirigido ao auditrio universal. MAIA, Antnio Cavalcanti e
SOUZA NETO, Cludio Pereira, op. cit. p. 92.
1389
Ibidem, p. 91-4.
__________________________________________________________________
769
Segundo Dworkin o seu modelo de princpios do sistema jurdico compe-se
por regras e princpios. So os princpios que permitem encontrar uma nica resposta
correta para os casos nos quais as regras no determinam uma resposta nica. A resposta
nica a que contm os princpios e suas ponderaes mais bem adaptadas Constituio,
s regras de direito e aos precedentes. Mas neste estratagema, o prprio Dworkin admite
inexistir qualquer procedimento capaz de demonstrar a resposta correta nica. A sua
proposta do juiz Hrcules, ou seja, que detenha habilidade, sabedoria, pacincia e agudeza
sobre-humanas, ao qual o juiz humano deve tentar aproximar-se o mximo possvel, para
encontrar a nica resposta correta para o caso concreto anticientfica. por considerar
que a teoria de Dworkin insuficiente que Alexy vai acrescentar-lhe a sua argumentao
jurdica conformada no conceito de razo prtica, para propor a soluo pela sua teoria do
direito.
1390

Pois bem, inspirado por esta doutrina Canotilho vislumbra um modelo de
constitucionalismo aberto, como proposto por Alexy, que, por seu turno, repita-se,
inspira-se parcialmente em Dworkin, onde a Constituio concebida como um sistema
aberto de regras e princpios.
1391
Tem a incomensurvel vantagem de preterir o modelo
que apenas admitia a existncia de normas enquanto regras, o qual representava,
segundo Zagrebelsky, um limite ao racionalismo prtico que requeria um legalismo
exauriente onde as premissas e os resultados das regras jurdicas eram adrede estipulados

1390
Segundo Alexy: La teora de Dworkin de una nica respuesta correcta plantea una gran cantidad de
cuestiones (...) los criterios de Dworkin para la distincin entre reglas y principios afectan
ciertamente a puntos importantes, pero no al ncleo. Si se los analiza a fondo, queda claro que una
teora de los principios por s sola no est en condiciones de sostener la tesis de la nica respuesta
correcta, lo que, sin embargo na hace que disminuya su importancia para la filosofia jurdica, la
metodologa jurdica y la dogmtica jurdica (...) pretendo captar los dficits de la teora de los
princpios a travs de una teora de la argumentacin jurdica orientada de acuerdo con el concepto
de razn prtica. La unin de ambas teoras constituye la base de una teora del Derecho en la que
rige una versin dbil de la tesis de la nica respuesta correcta. ALEXY, Robert. Derecho y razn
prctica. 2. ed. Traduo de Manuel Atienza. Mxico: BEFDP Biblioteca de tica, Filosofia y
Poltica, 1998, p.8.
1391
Para Alexy a teoria dos princpios oferece um mecanismo adequado para se atacar a tese positivista da
separao entre direito e moral. Segundo o autor os princpios diferem-se estruturalmente das regras na
medida em que estas se constituem em mandamentos definitivos, ao passo que os princpios so
mandamentos de otimizao exatamente porque seus comandos impem que algo seja efetivado na
maior medida possvel levando em conta as possibilidades jurdicas e fticas. em razo desse aspecto
dos princpios que eles no exigem a realizao integral e absoluta de seu comando, ordenam juzo de
ponderao. ALEXY, ap. MAIA, Antnio Cavalcanti e SOUZA NETO, Cludio Pereira, op. cit. p. 84-
5.
__________________________________________________________________
770
em moldes definitivos. Partindo das idias desses dois autores Canotilho prope as
seguintes premissas inspiradoras para um sistema jurdico baseado numa sociedade
pluralista e democrtica: 01- as regras so indispensveis ao sistema, mas sua incidncia
no pode excluir a convivncia normativa com princpios, da que assuntos como a
maioridade devem ser tratados por regras, pela bvia concluso de que uma tal matria no
se compatibiliza com a flexibilizao ptimica peculiar dos princpios; 02- da
imprescindibilidade dos princpios - os princpios por representarem valores como os da
liberdade, igualdade, dignidade da pessoa humana, so exigncias estatais imprescindveis,
pois facultam inmeros mecanismos de concrdia e de ponderaes indispensveis para a
soluo dos conflitos; 03- da funo normogentica dos princpios - os princpios tm
funo normogentico-sistmica, porque salvaguardam valores adstritos justia e ao
direito, e irradiam inspirao na elaborao normativa de regras jurdicas permitindo unir
todo o sistema constitucional; 04- a necessidade de processualizao, eis que tanto
princpios quanto regras requerem procedimentos e processos capazes de lhes conferir
operacionalidade prtica, fazendo com que o sistema constitucional aberto passe da
categoria de uma law in the books para uma law in the action.
1392

Pode-se resumir o pensamento de Canotilho sobre a estruturao
principiolgica da Constituio, partindo-se do geral para o especial, em princpios
poltico-constitucionais e jurdico-constitucionais. Princpios poltico-constitucionais so
decises polticas fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema
constitucional positivo, so normas-princpio, normas fundamentais de que derivam as
regras particulares. So princpios constitucionais fundamentais. Constituem as matrias
dos artigos 1
o
a 4
o
da Constituio Federal do Brasil.
1393
Princpios jurdico-

1392
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op. cit. p. 170.
1393
TTULO I -- Dos Princpios Fundamentais. Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade
da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituio. Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Art. 3 Constituem objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil
__________________________________________________________________
771
constitucionais so princpios constitucionais gerais informadores da ordem jurdica
nacional. Decorrem de normas constitucionais e, no raro, so desdobramentos ou
princpios derivados dos fundamentais, so exemplos: o princpio da supremacia da
Constituio; o princpio da constitucionalidade; o princpio da legalidade; o princpio da
isonomia, dentre outros. Os princpios fundamentais visam definir e caracterizar a
coletividade poltica e o Estado, bem como enumerar as principais opes poltico-
constitucionais. So a sntese e matriz das demais normas constitucionais e constituem-se
dos seguintes princpios: definidores da forma e estrutura de Estado; estruturantes do
regime poltico; referentes forma de governo; e organizao poltica. Os princpios
fundamentais subdividem-se ainda em: relativos existncia, forma, estrutura e tipo de
Estado: Repblica Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrtico de Direito (art. 1
o

); relativos forma de governo e organizao dos poderes: Repblica e separao de
poderes (arts 1
o
e 2
o
); relativos organizao da sociedade: da livre organizao social;
da convivncia justa; e da solidariedade (art. 3
o
, I); relativos ao regime poltico: da
cidadania; da dignidade da pessoa humana; do pluralismo; da soberania popular; da
representao poltica; e direito da participao popular direta (art. 1
o
, par. nico);
relativos prestao positiva do Estado: da independncia e do desenvolvimento nacional
(art. 3
o
, II); da justia social (art. 3
o
, III); da no discriminao (art. 3
o
IV); relativos
comunidade internacional: da independncia nacional; do respeito aos direitos
fundamentais da pessoa humana; da autodeterminao dos povos; da no interveno; da
igualdade dos Estados; da soluo pacfica dos conflitos e da defesa da paz; do repdio ao
terrorismo ao racismo; da cooperao entre os povos; e o da integrao da Amrica
Latina (art. 4
o
). Quanto funo dos princpios fundamentais, diz-se que tm escopo
ordenador, ao imediata e que so auto-aplicveis. Por fim, temos os princpios gerais do
direito constitucional, ou seja, os que integram a teoria do Direito Constitucional, como: o
da rigidez constitucional; os referentes ao Poder Constituinte.

O escalonamento
canotilhiano classificador da hierarquia entre princpios e regras posto na seguinte ordem:

rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I - independncia nacional; II -
prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - no-interveno; V -
igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfica dos conflitos; VIII - repdio ao
terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X -
concesso de asilo poltico. Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao
econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma
comunidade latino-americana de naes.
__________________________________________________________________
772
primeiro plano princpios estruturantes; segundo plano princpios constitucionais;
terceiro plano princpios constitucionais especiais; quarto plano as regras
constitucionais.
1394

No Brasil, diferente a compreenso do professor Ivo Dantas, que no concebe
as normas como gnero ao qual pertencem os princpios e as regras, para ele princpios e
normas representam dois institutos jurdicos distintos. Interpretando a principiologia
constitucional brasileira Ivo Dantas adverte que ao lado dos princpios fundamentais, que
no se identificam atravs de processo dedutivo, mas se inferem por meio de juzo
apriorstico, queda-se uma outra categoria de princpios: a dos princpios gerais, vertidos
para subsistemas ou setores especficos do ordenamento constitucional. O autor reconhece
que ambas as espcies so superiores, hierarquicamente falando, s normas, mas os
princpios gerais encontram-se em nvel inferior ao dos princpios fundamentais que pairam
sobre todas as demais categorias, principiolgicas ou normativas.
1395

Da algumas conseqncias importantes so reveladas por Ivo Dantas: 01-
admisso de inconstitucionalidade de norma constitucional - em se admitindo a
hierarquia dos princpios fundamentais, qualquer dispositivo constitucional (normativo ou
principiolgico) colidente com seus preceitos traduzir uma inconstitucionalidade, de
ordem material, inclusive, de norma constitucional;
1396
02- o prembulo como regra
constitucional fundamental -- considerando que o contedo material da Constituio
representa em si mesmo uma opo ideolgica do constituinte, considerando que esta
faculdade embute uma representao axiolgica, considerando, enfim, que o prembulo da
Constituio, ao assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, tais como a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia, os
concebeu como valores supremos da sociedade brasileira, deve-se concluir que o prprio

1394
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op. cit. p. 170-182.
1395
DANTAS, Ivo. Princpios constitucionais e interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1995, p. 60. Mais adiante em sntese conclusiva arremata: ... a existncia de Princpios
Fundamentais, representados por esta ou outra expresso, implica uma subierarquia interna. Isso
significa que o contedo da Constituio nada mais dever ser do que o desenvolvimento de tais
princpios. DANTAS, op., cit. p. 102.
1396
Diz Ivo Dantas: Assim, admite-se a existncia de Normas Constitucionais Inconstitucionais. Em outras
palavras: dentro da prpria Constituio, como decorrncia do contedo dado pelos Princpios
Fundamentais, poder-se- identificar norma materialmente inconstitucional. Ibidem, p. 102.
__________________________________________________________________
773
prembulo constitui-se em regra de princpio fundamental, pois os princpios fundamentais
devem ser vistos e interpretados em conjunto com o prembulo.
1397
03- a distino entre
princpios fundamentais e clusulas ptreas clusulas ptreas so pontos intocveis da
Constituio e no caso do Brasil encontram albergue no pargrafo quarto do artigo 60, que
probe a deliberao de proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de
Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV -
os direitos e garantias individuais. Pois bem, como j visto acima existem princpios
fundamentais que no foram contemplados pelo artigo 60 da Constituio, de modo que,
por esse motivo, o professor Dantas conclui que tais princpios admitem alterao pela via
da competncia constituinte derivada.
1398

De nossa parte entendemos que o prembulo da Constituio brasileira deve
sim orientar a interpretao de quem pretender determinar o sentido e alcance de qualquer
regra constitucional, podendo, portanto, ser considerado como espcie de direito
constitucional fundamental, ds que se parta do princpio de que direito no apenas
norma, mas, como ensina Nelson Saldanha, , tambm, hermenutica. Como j se disse:
a lei reina, mas quem governa a jurisprudncia.
1399
Alis, Jos Soares Filho tambm
atribui natureza normativa aos princpios em paralelo a outras categorias normativas (regras
jurdicas). Atribui natureza normativa no apenas aos princpios positivados no texto
constitucional, mas tambm queles decorrentes do patrimnio histrico da
humanidade.
1400

1397
Conferindo a dico do prprio autor verifica-se o seguinte: ... apesar de o contedo material de
qualquer Constituio representar em si mesmo uma opo ideolgica do constituinte segundo valores
consagrados pela sociedade, os Princpios Fundamentais, vistos em conjunto com o Prembulo,
representam a sntese maior daquela opo. So os Valores Superiores de que fala o art. 1
o
, da
Constituio Espanhola, e entre ns consagrados no texto do Prembulo, embora sob a expresso
Valores Supremos. Ibidem, p. 103.
1398
Vejamos a explicao: Qualquer outro Princpio Fundamental poder ser modificado pelo processo
de emenda e/ou reviso constitucionais, pois s se tornaro imutveis quando inseridos na categoria
de clusulas ptreas. Ibidem, p. 103.
1399
MONCADA, Cabral de. Filosofia do direito e do estado. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 79-80.
1400
Atribuindo natureza normativa aos princpios em ambincia ps-positivista, Jos Soares Filho acrescenta
o seguinte: A moderna cincia do direito tem consagrado os princpios atribuindo-lhe natureza
normativa, ao lado de outros elementos que constituem normas, denominados regras. Importa
assinalar que no se trata, apenas, dos princpios insertos no corpo da Constituio e, por
conseguinte jurisdicizados; mas tambm daqueles que perpassam outros ramos da cincia e, por isso,
se aplicam a todas as reas do conhecimento, como patrimnio comum da humanidade. Ademais, no
__________________________________________________________________
774
Pensamos que o desenvolvimento de uma teoria jurdica que limite o poder
constituinte, internamente falando, e, mais ainda, o poder legislativo, em no ultrapassar as
garantias humanas jusnaturais, numa realidade de ambincia neojusnaturalista fundada no
racionalismo construdo por uma jurisprudncia more geometrico demonstrata, haver de
considerar os princpios fundamentais da Constituio como direitos naturais trivializados
(no sentido ventilado por Trcio Sampaio Ferraz Jnior), que, em hiptese alguma, admite
violao.
1401
Mas a garantia de no violao desses direitos no deve decorrer
simplesmente do fato de estarem eles positivados, outrossim, deriva de serem direitos
humanos histricos dos povos civilizados, so preceitos universalmente construdos cuja
observncia continuar a ser impositiva e deve ser garantida pelos juzes mesmo que haja
ruptura do ordenamento constitucional. Imagine-se que o inciso II do artigo 4
o
da
Constituio do Brasil, que garante a prevalncia dos direitos humanos, viesse a ser
agredido. Tomemos como exemplo o direito vida, que alm de se incluir na categoria dos
direitos humanos tambm se insere no rol dos direitos fundamentais do povo brasileiro e
dos estrangeiros que por aqui transitem ou residam.
1402
Admitamos a existncia de uma
ruptura da ordem constitucional e que um novo poder constituinte instale-se e edite uma
nova Constituio sem garantir o direito vida,
1403
mas que, ao mesmo tempo, mantenha a
redao do inciso II do artigo 4
o
. Seria ento de se indagar: o direito vida restaria
preservado? bvio que a resposta deve ser afirmativa, pois o suporte jurdico desta
garantia de ordem supralegal.
Considerando esses argumentos, e tomando como ponto de partida o caso
concreto da Constituio do Brasil, defensvel que os princpios fundamentais, mesmo
no se enquadrando no rol do pargrafo 4
o
do artigo 60, constituem-se em mandamentos
principiolgicos inalterveis, salvo se a alterao tiver por escopo aperfeio-los, garanti-

se confundem com os princpios gerais do direito, que so extrados dos ordenamentos jurdicos
positivos e exercem a funo auxiliar integrativa na aplicao do direito, consagrada nas teses at
algumas atrs sustentadas e que se tornam superadas. SOARES FILHO, Jos. A proteo da
relao de emprego. Anlise crtica em face de normas da OIT e da legislao nacional. So Paulo:
LTr, 2002, p. 157.
1401
Defendendo a existncia de limites internos ao Poder Constituinte, veja-se SERRANO, Nicols Prez.
Tratado de derecho poltico. Madrid: Instituto de Estudios de Administracin Local, 1984. p 463.
1402
Pois o caput do artigo 5
o
da Constituio, diz: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:...
1403
Observe-se que a supervenincia de guerra no importa em ruptura do direito constitucional vigente.
__________________________________________________________________
775
los ainda mais. De se anotar ainda, na esteira do exemplo exposto no pargrafo anterior,
mesmo que a Constituio no garantisse expressamente o direito vida no rol dos direitos
fundamentais e nem mesmo determinasse a observncia do inciso II do artigo 4
o
da
Constituio do Brasil, (prevalncia dos direitos humanos), ou se se entendesse que a rbita
de irradiao de eficcia jurdica deste princpio vertesse-se para o plano internacional,
ainda assim, no mbito das relaes internas o direito vida deveria ser garantido pelas
autoridades judicirias. A Constituio Federal garante, atravs do pargrafo segundo do
artigo 5
o
, que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte. Este dispositivo no deixa dvidas quanto
categoria ptrea dos princpios adotados pela Constituio Federal, e consigne-se que o
texto no fez, sequer, meno s espcies de princpios.
A doutrina principiolgica sobreleva a hierarquia dos princpios sobre as outras
espcies de normas, assim, colide com concepes brasileiras hegemonicamente
positivistas,
1404
revelando o descompasso de alguns na contramo da evoluo histrica do
direito. O professor Ivo Dantas, por sua vez, delineia uma construo doutrinria que
salvaguarda a hierarquia dos princpios em matria constitucional, com o que no
concordamos, pois achamos que diante de um caso concreto o problema do cheque entre
princpios resolve-se pelo critrio da ponderao. Apesar de distinguir os conceitos de
princpios e normas, fugindo, portanto, da orientao acima demonstrada, Ivo Dantas
admite a superioridade do princpio sobre a norma na seara dogmtico-sistemtica
garantindo, por argumentao distinta, a efetivao dos valores jurdicos considerados
como de maior relevncia pelo constituinte.
1405

Pode-se concluir que pragmaticamente a idia de Ivo Dantas garante o mesmo
resultado concreto da de Canotilho, Dworkin e Alexy, pois, com argumentos doutrinrios

1404
Assim, urge que o trabalho doutrinrio no campo do direito em nosso Pas contribua para a difuso
desta nova constelao do pensamento terico. Poder ela, atravs de sua maior sofisticao e
complexidade, fornecer um instrumental metodolgico mais compatvel com o funcionamento do
direito em nossa sociedade, sobretudo no sentido de viabilizar uma interpretao do direito mais
preocupada com a realizao dos princpios morais e potenciais emancipatrios incorporados em
nossa Constituio. MAIA, Antnio Cavalcanti e SOUZA NETO, Cludio Pereira, op. cit. p. 96-7.
1405
DANTAS, Ivo. Princpios Constitucionais e Interpretao Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1995, p. 61.
__________________________________________________________________
776
incoincidentes, uma e outras, fazem prevalecer os princpios: aquela sem confundi-los com
a norma; estas, ao contrrio, identificando-os como espcie normativa. Uma interpretao
valorativa permite uma espcie de flexibilizao do contedo literal do preceito normativo
estatal, conferindo-lhe uma possibilidade de recriao do direito conducente consecuo
da justia para o caso concreto, ou, do objetivamente justo, como prefere Krell. Por outro
lado, no aceitvel que tal valorao quede-se condicionada ao juzo estritamente
subjetivo do julgador, pelo contrrio, haver de ser objetiva outorgando prevalncia aos
valores eleitos pelo sistema jurdico-constitucional.
1406
Os prprios princpios servem como
limite ao subjetivismo do julgador, ao mesmo tempo em que permitem a busca de uma
soluo mais justa pela superao do estrito legalismo, desaguando numa deciso sempre
motivada.
1407
Tudo isto est a depender to somente da postura dos juzes: se se
apresentarem tmidos estaro a renunciar, como dito por Jos Carlos Barbosa Moreira, em
extrair da Constituio suas maiores virtudes;
1408
se forem virtuosos, e exercerem
soberanamente a jurisdio, estaro a implementar a justia pela superao constitucional
do normativismo positivista, que somente se auferir pela admisso de uma ordem jurdica
axiolgica.
1409
Isto demonstra o acerto de Nelson Saldanha em atrelar da idia de jurisdio
de justia.
1410
E neste contexto que o processo surge como instrumento efetivador da
jurisdio e da concreo de um direito justo, legitimado pelo procedimento isonmico
ofertado aos contendores.

9. Das espcies de princpios jurdicos.

1406
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e o controle judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de
um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002, p. 83, onde o
autor demonstra que Jrgen Habermas no admite a equiparao entre princpios e valores: ... no
contexto de sua (complexa) Teoria Discursiva do Direito, no faz sentido uma interpretao jurdica
vista como ponderao de valores. (Sic).
1407
Esta proposio encontrada em Lus Roberto Barroso (Interpretao e Aplicao da Constituio), que
vem citado por KRELL, na obra citada p. 83.
1408
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, ap. KRELL, op. cit. p. 83.
1409
Ibidem, p. 83.
1410
SALDANHA, Nelson. Estado de direito, liberdades e garantias. Estudos de direito pblico e teoria
poltica. p. 54-5.
__________________________________________________________________
777
A polissemia do termo princpio, mesmo fazendo sua adstrio ao universo
jurdico, incontestvel, tanto que Jerzy Wrbleswski enumera cinco espcies de princpios
jurdicos: o princpio positivo; o princpio implcito; princpio extra-sistmico; princpio-
nome do direito; e princpio construo do direito. O princpio positivo do direito
representa a norma explcita encontrada nos textos positivados envolvendo tanto preceitos
legais quanto normas construdas a partir dos dispositivos contidos na lei. Princpio
implcito a regra concebida como premissa ou como conseqncia das normas jurdicas,
trata-se de raciocnios (dedutivos = premissa, ou indutivos = conseqncia) garantidores da
validade dos princpios existentes no sistema jurdico-positivo. Princpio extra-sistmico
a regra no pertencente ao sistema jurdico, mesmo assim tida como princpio, apesar de
no se enquadrar no conceito de princpio positivo, nem no de princpio implcito, tendo
aplicao no caso de lacuna e que tanto pode ser extrada do direito comparado quanto das
regras sociais, da doutrina, dos costumes, ou do direito natural. Princpios-nomes so os
que caracterizam as notas essenciais de determinadas instituies, tais como o princpio da
liberdade contratual, da boa-f, etc. Estas espcies servem para descrever a sistemtica do
direito e tambm representam verdadeiras fontes de elaborao legislativa, bem como
interpretativa, donde se conclui que possuem relevncia normativa. Princpios construes
consistem em pressupostos da prxis dogmtica, a construo racional do legislador na
elaborao do direito positivo que mesmo sem se enquadrar no conceito de regra exerce
influncia normativa.
1411

Explicando detalhadamente a distino entre normas e princpios Ivo Dantas
demonstra que: estes so categorias lgicas poderamos dizer hermenuticas tanto
quanto possvel universais, mas, nada obstante isso, quando incorporados por um dado
ordenamento jurdico-positivo passam a refletir a essncia da prpria estrutura ideolgica
do Estado representada pelos valores sociais ratificados pelo parlamento; j aquelas no
podem ser aferidas atravs de operao lgica, devem ser expressas no admitindo deduo
a partir do sistema genericamente considerado. Tanto norma quanto princpios representam

1411
WRBLESWSKI, Jerzy em Dicionrio enciclopdico de teoria e de sociologia do direito. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, p. 621-2.
__________________________________________________________________
778
valores, mas com diferentes nveis de hierarquizao onde os princpios situam-se no topo
da valorao piramidal.
1412

Certo que a recorrncia do juiz a fatores alopoiticos demonstra que o
processo de generalizao sucessiva pode ter por base regras sociolgicas ou filosficas e
mesmo que a funo dos princpios gerais do direito seja a mesma da norma jurdica: a
regulao de um caso concreto, isso no significa, como afirma Bobbio, que estes dois
institutos possam ser confundidos, pois tambm a analogia e os costumes tm a mesma
finalidade reguladora de espcies concretas, mas, nada obstante isso, so institutos
inconfundveis. A funo preceptiva dos princpios gerais existe, mas essencialmente
distinta da preceituao das normas jurdicas. Um nico aspecto suficiente para
comprovar esta assertiva: o fato de os princpios mesmo que no tenham sido positivados,
ou mesmo que depois de positivados venha a lei que o agasalhou a perder a vigncia, a
eficcia e a validade dos princpios, mesmo assim, continuar em vigor e ser vlida e
eficaz, mesmo que em detrimento do preceito legal, pois os seus fundamentos so, em
ltimo grau e anlise, o direito natural, diferentemente do fundamento da norma estatal.

10. Valorao principiolgica e o problema da hierarquia entre princpios.

Princpios gerais ou geram normas ou extraem-se delas, todavia, a sinonmia
entre esta espcie de princpio e norma equivocada. Quando a Constituio Federal labora
no sentido de que os direitos por ela expressos no excluem outros decorrentes do regime,
ou ainda decorrentes dos princpios que adota (vide 1 do artigo 5), deve-se perceber que
uma vez positivados eles se transformam em normas jurdicas, normas jurdicas

1412
DANTAS, Ivo. Princpios constitucionais e interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1995, p. 59-60. Numa outra passagem dessa mesma obra isso resta deveras esclarecido: Em nosso
modo de entender, a partir da consagrao, pelo texto constitucional, de Princpios Fundamentais e
de Princpios Gerais voltados para determinado setor, parece-nos possvel estabelecer entre ambos
uma nova hierarquia. Nesta, os primeiros ocupam o pice da pirmide e os segundos uma posio
intermediria entre os Princpios Fundamentais e as normas a que chamaramos de setoriais. Veja-
se a pgina 60 da obra supra.
__________________________________________________________________
779
principiolgicas, e que tal status que faz essas normas sobreporem-se s demais. Mas tal
sobreposio no decorre do fato de tais normas serem princpios, apenas, mas muito mais
do fato de tais princpios serem normas. Princpios so construes hermenuticas, afirma
com preciso Saldanha.
1413
O raciocnio de Nelson Saldanha possui irretocvel suporte
lgico na medida em que apenas concebe a positividade especfica das normas jurdicas a
elas mesmas, no aos princpios: ... ao princpio propriamente dito falta a positividade
especfica que, em todo ordenamento, cabe norma como tal.
1414

Embora seja aceitvel que princpio no se confunde com axiologia, , doutro
turno, incontroverso que no h princpio sem a corresponde axiologia por ele ditada, ainda
quando extrado da axiologia mesma. Princpio geral do direito no norma certo, mas
nada obstante isso no h como negar a existncia de inmeros princpios que foram
positivados em sua inteireza purista, transmudando-se em genunas normas jurdicas.
plenamente possvel que um dado valor inspire um princpio e, assim, incorpore-se num.
possvel tambm que, uma vez concebida a transmudao do valor num princpio, sofra
este uma nova mutao para se tornar norma jurdica. Perceba-se a sutileza de, caso isso
ocorra, no se poder dizer que o princpio a norma, ainda que tenha o mesmo contedo, e,
menos ainda afirmar-se, por elipse, que a norma o prprio valor.
No deve ser olvidado, no obstante o posicionamento acima assinalado, o
registro de Abbagnano no sentido de que modernamente a noo de princpio tende a
perder importncia, pois, na medida em que concebido como um ponto de partida
privilegiado, no relativo, mas absoluto, dificilmente pode ser admitido pelas cincias.
Prosseguindo, adverte com Poincar, que princpio no passa de uma lei emprica onde
se considera cmodo subtrair ao controle da experincia atravs de convenes oportunas,
logo, no so concebveis aleticamente, isto , como verdadeiros ou falsos, mas, pelo
contrrio, apenas como cmodos ou incmodos.
1415
Esta linha de raciocnio, data venia,
no parece adequada modernidade globalizante, considerando que o carter cientfico do
princpio no se traduz em absolutismo de certezas, mormente quando se admite, com

1413
SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, p. 201
1414
Ibidem.
1415
ABBAGNANO, Nicola, op. cit. p. 792.
__________________________________________________________________
780
Zagrebelsky, a tese do direito dctil, onde prevalece no o absolutismo, mas o possibilismo
dos conceitos, como adiante veremos.
possvel que um nico contedo tico (valorativo) venha a ser transformado
em princpio e da numa norma jurdica. O contedo ser o mesmo nessa hiptese, mas os
institutos no, porque no h como se conceber um valor cuja obedincia seja imperativa,
juridicamente falando. Do mesmo modo tambm no aceitvel que isto seja extensvel em
relao a um princpio. Somente a norma jurdica detentora de coercitividade estatal-
heternoma. a coercitividade o carter distintivo entre tais institutos, e, muito embora
autores como Herbert Hart neguem que tal carter seja o fator essencial da regra de direito,
nesse particular Kelsen restou insuperado. Para tanto, basta verificar-se o problema das
normas jurdicas no autnomas que apenas atribuem competncia: neste caso a sano no
visvel, mas ela (sano), todavia, no deixa de existir na medida em que restar
plenamente demonstrada pela nulidade do ato praticado por autoridade incompetente para
concretiz-lo.
1416

J os princpios jurdicos, como construes hermenuticas, coexistem ao lado
dos valores nos quais se inspiraram, ou, nos valores que inspiraram, sendo, pois, inexata a
idia de uma hierarquia principiolgica. No h princpio hierarquicamente superior a
outro, no, h menos que admitamos a existncia de princpios jurdico-lgicos e princpios
jurdico-ontolgicos, pois, como vimos, quando os escolsticos pensaram na hierarquia
entre princpios recorreram classificao que abrangia princpios essendi e cognoscendi,
aquele relevando o ser e este a atividade de conhecer o ser. Mas no mundo jurdico,
princpios e valores no podem ser entendidos como conceitos absolutos, pois se assim no
fosse, seria impossvel conceber-se uma coexistncia harmnica entre todos eles. Num
conflito de valores deve-se dar a vitria a todos, muito embora racionalmente falando isso
no seja factvel, como pensa Zagrebelsky: En el tiempo presente parece dominar la
aspiracin a algo que es conceptualmente impossible, pero altamente deseable en la
prctica: no la prevalencia de un slo valor y de un slo principio, sino la salvaguardia de

1416
KELSEN, Teoria geral das normas, p. 04, e: Teoria pura do direito, p. 43. Sobre o assunto veja-se o item
n 01 do captulo 03.
__________________________________________________________________
781
varios simltaneamente.
1417
Neste mesmo sentido Alexy e Dworkin sustentam que o
critrio distintivo entre as regras e os princpios cinge-se possibilidade de, em havendo
choque entre princpios, o embate resolver-se atravs da ponderao no excludente,
todavia, do princpio realizado em menor medida.
1418
Pensamos que o confronto entre
princpios escamoteia, na verdade, o choque entre valores representados e consolidados
pelos princpios.
O imperativo terico da no contradio no deve obstar o labor, prprio da
cincia jurdica, de tencionar realizar positivamente a concordncia prtica das
diversidades, inclusive as contradies, que apesar de serem verificveis na teoria no
deixam de ser desejveis na prtica jurdica. O mundo jurdico passa, atualmente, por
momento de grandes transformaes conceituais, a exemplo do ocorrido na Europa com o
conceito clssico de soberania em decorrncia da globalizao. Hodiernamente h de se
conceber o pluralismo jurdico numa nica unidade territorial possvel unidade dctil -,
por conta disso, e para tal adaptao, Zagrebelsky pugna pela exigncia do abandono do
que denomina de soberania de um nico princpio poltico dominante como pressuposto da
convivncia harmnica, onde a coerncia do direito no reside na lgica do aut-aut, mas na
do et-et. Fala-se mesmo num modo jurdico de pensar possibilista, ou de possibilidades,
como sendo o raciocnio jurdico mais adequado para nosso tempo, onde esta atitude mental
representa para o pensamento o que a concordncia prtica representa para a ao.
1419

11. O fundamento de validade dos princpios gerais do direito:
por um neojusnaturalismo retroalimentador-antientrpico.

Pode-se concluir que os princpios gerais do direito so fontes subsidirias
hetero-integrativas do sistema de direito positivo, cujo preceito normativo se alcana

1417
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Madrid: Editorial Trotta., 1997, p. 16.
1418
ALEXY e DWORKIN, ap. MAIA, Antnio Cavalcanti e SOUZA NETO, Cludio Pereira, op. cit. p. 85.
1419
ZAGREBELSKY, op., cit., p. 17.
__________________________________________________________________
782
atravs de construo hermenutica. Nesta condio sua invocao est a depender da
existncia de uma lacuna no ordenamento jurdico, pois este o comando dogmtico do
artigo 4
o
do cdigo civil, do artigo 3
o
do cdigo de processo penal e do artigo 8
o
da
consolidao das leis do trabalho, todos do Brasil e de tantas outras legislaes
estrangeiras. A utilizao dos princpios gerais do direito comprova uma abertura
sistemtica alopoitica, admitida pelo prprio sistema, todavia. Diferentemente, os
princpios jurdicos tm fora normativa, so fontes primrias do direito. A ruptura do
ordenamento de direito positivo condicionada quebra dos princpios jusnaturais
positivados. Neste contexto, defendemos um neojusnaturalismo no qual os preceitos
principiolgicos do direito natural, fundados na razo humana de contedo mutvel e
adaptvel s alteraes sociais, representam um limite (interno e externo) ao poder
constituinte e ao poder de reforma, e, mais ainda, ao legislador infraconstitucional, no
sentido da inadmisso da retirada do sistema jurdico das conquistas evolucionistas do
direito constitucional positivo representadas pelos seus princpios fundamentais e pelos
direitos humanos constitucionalizados.
Se certo que as regras de direito natural encontram-se positivadas
(trivializadas, como diz Trcio Sampaio Ferraz Jnior), no certo, todavia, que o seu
fundamento de validez resida, unicamente, nesta positivao. Defendemos uma proposta de
incidncia refratria e de retroalimentao sistemtica neojusnatural, no sentido de que as
regras jusnaturais, como o direito vida, liberdade e religio, por exemplo, permanecem
em contato com a realidade juspositivista, mas sem confundir-se com ela.
1420
As regras
jusnaturais valem, tanto porque atualmente fazem parte do direito objetivo quanto porque

1420
Mario Losano chegou a conceber o direito como uma estrutura servo-mecnica, em sua teoria
jusciberntica. No captulo VIII de nosso O direito ciberntico: um enfoque terico e lgico-
aplicativo, especificamente no item 8.3.3 - A analogia entre direito como sistema autnomo e
servomecanismos, pudemos demonstrar que: Eberhard Lang, pretende explicar o direito com base
na analogia com certos mecanismos auto-regulados. O direito aqui considerado um mecanismo que
visa a conservar ou restaurar o equilbrio social, mantendo a constncia das relaes interpessoais.
Lang, que tambm rejeita o uso do computador eletrnico em sua pesquisa, compara a caracterstica
reguladora do direito a um termostato: aparelho com o fito de manter o equilbrio trmico, sendo
possvel traar um paralelo entre ambos. Fazendo uso do feed-back ou realimentao, Lang procedeu
comparao entre direito e mecanismo, tomando como paradigma as caractersticas do
servomecanismo e no das instituies estatais, chegando mesmo a afirmar que o Estado um
conjunto de servomecanismos, ou seja, pretende impor o servomecanismo como instrumento de
interpretao do Estado. Comparando-se esta teoria com a de Knapp, observa-se que enquanto Lang
compara o Estado e o direito a termostatos, para Viktor Knapp eles no funcionam como os
reguladores mecnicos da temperatura. PIMENTEL, Alexandre Freire, op. cit. p. 181.
__________________________________________________________________
783
remanescem firmes na conscincia dos seres humanos dos juzes, portanto -
independentemente de previso legislativa. Se existem trs funes bsicas a tripartir o
poder de soberania estatal, basta que a funo judicial negue vigncia a uma regra jurdica
que contrarie um princpio jurdico que restar preservada a eficcia da regra jusnatural, e,
ao mesmo tempo, a normalidade do sistema, j que os juzes so detentores, com
exclusividade, de parcela da soberania pertinente prerrogativa de dizer o direito.
Havendo uma tal hiptese e at mesmo outra na qual se positive, por absurdo, uma norma
que agrida, por exemplo, o direito liberdade, e havendo recusa judicial na aplicao da
norma estatal o sistema restar retroalimentado (no sentido de Wiener). Havendo recusa
judicial sistemtica haver tambm uma transformao no prprio sistema de direito
positivo, alis, Hlio Tornaghi j aventara que ... os princpios de direito natural que se
chocassem com a ordem estabelecida pelo Direito positivo no poderiam ter aplicao sem
transform-lo.
1421

Nossa proposta no coincide, todavia, com a do direito alternativo, frise-se que
em momento de normalidade sistemtica deve-se reconhecer o direito estatal como o nico
existente, vlido e eficaz, desde que seja justo e moralmente adequado. O que no se pode
mais aceitar, sob qualquer argumento ou hiptese, a liberdade legislativa irrestrita: a
moral e a justia constituem sim limites ao exerccio da funo parlamentar, e ao mesmo
tempo firma-se como paradigmas da funo de julgar. Quanto questo de se saber o que
moral e/ou justo quem tem competncia para os delimitar em ltimo grau - so os juzes,
pois como membros integrantes da sociedade agem como termmetros sociais, podendo
utilizar a funo instrumentalizante da jurisdio e a hermenutica - historicista
principalmente - para recusar a aplicao de leis que contrariem o direito, ou, noutras
palavras, quando este for contrariado pela lei. Relembrando com Perelman o que foi dito
item 4.1, o julgamento de Nuremberg implodiu as doutrinas positivistas que enxergavam na
norma jurdica no sentido purista a fonte exclusiva do direito, podendo contrapor-se
moral e justia. A partir de ento juristas tidos como positivistas sofreram os efeitos de
uma espcie de converso jusnatural, para se conceber doutrinas que colimam a
compatibilizao entre a lei, a moral e a justia, aceitando-se sempre a possibilidade de o

1421
TORNAGHI, Hlio. Curso de processo penal. Vol. I 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 27.
__________________________________________________________________
784
juiz recusar a aplicao de leis injustas, podendo, para tanto, extrair a deciso de ambiente
extra-sistemtico.
1422
Talvez seja reflexo disto o fato de os intrpretes da Lei Fundamental
alem de 1949, principalmente os juzes alemes, terem demonstrado tanto interesse na
proteo dos direitos fundamentais.
1423

Em nossa viso neojusnaturalista os princpios de direito natural tm escopo
adstrito funo retroalimentadora de reserva termosttica, isto , atuaro para corrigir
alteraes entrpico-sistemticas. Nas crises sistemticas, que ocorrem tanto na seara
individual quanto na coletiva, pode haver infringncia a um princpio jusnatural positivado
sem que haja a substituio integral da ordem dogmtica, por exemplo, quando uma
autoridade lesionar direito individual lquido e certo corrigvel por mandado de segurana.
Noutras situaes tal infringncia pode representar um verdadeiro golpe de Estado e neste
caso possvel que toda a ordem dogmtica venha a ser substituda. Aqui no h outro
remdio jurdico-judicial capaz de restaurar a ordem, que no seja a atuao soberana dos
juzes negando-se a aplicar a (des)ordem recm instaurada, o que representaria, de
imediato, uma crise de legitimidade e de eficincia para o sistema usurpador. Mais fcil a
situao do primeiro exemplo para se demonstrar a funo termosttica dos princpios
jusnaturais: havendo agresso a direito fundamental do cidado a includos aqueles
albergados pelos princpios constitucionais -, a funo do juiz ser a de restaurar a ordem
concedendo o provimento judicial respectivo; neste caso a funo termosttica exercida
diretamente pelo juiz e indiretamente pela prpria Constituio.
1424

1422
Inscreveu Perelman: Desde o processo de Nuremberg, que ps em evidncia o fato de que um Estado e
sua legislao podiam ser inquos, e mesmo criminosos, notamos na maioria dos tericos do direito, e
no apenas entre os partidrios tradicionais do direito natural, uma orientao antipositivista que
abre um espao crescente, na interpretao e na aplicao da lei, para a busca de uma soluo que
seja no s conforme lei, mas tambm eqitativa, razovel, aceitvel, em uma palavra, que possa
ser, ao mesmo tempo, justa e concilivel com o direito em vigor. A soluo buscada deveria no
apenas poder inserir-se no sistema, mas tambm revelar-se social e moralmente aceitvel para as
partes e para o pblico esclarecido. PERELMAN, Cahm, op. cit. p. 184.
1423
Neste sentido Andreas J Krell afirma que os intrpretes da Constituio alem do ps-guerra: ... desde o
incio da Repblica Federal tm se mostrado bastante ativos no mbito dos Direitos Fundamentais, o
que se deve s experincias catastrficas com o regime nazista, onde os Direitos Humanos bsicos
foram pisoteados e o contedo liberal da Carta de Weimar reduzido a zero. KRELL, Andreas J., op.
cit. p. 43.
1424
A idia de que a Constituio funciona como um servomecanismo encontrada em Norbert Wiener, como
demonstramos No captulo IV de nosso O direito ciberntico: um enfoque terico e lgico-aplicativo,
especificamente no item 4.1 - A origem da ciberntica, nos seguintes termos: Ao sair do corpo
__________________________________________________________________
785
A liberdade de culto direito inerente personalidade,
pois antes de ser uma garantia constitucional um princpio de
direito natural, no podendo o Poder Judicirio permitir tirania a
impedir o respeito religio, notadamente em relao a professor
que, antes de tudo, um educador e, como tal, deve ser coerente com
os seus princpios. Assim, se tem uma religio lcita e a professa, tem
o direito ao dia reservado profisso de f.
1

Ser a hermenutica que dar o limite da ordem.
1425
Num Estado Democrtico
de Direito as autoridades constitudas devem respeitar a independncia dos poderes. Pois
bem, a retroalimentao neojusnatural funciona como um termostato regulador e
mantenedor da ordem jurdica, que no atual estgio da evoluo humana no admite a
convivncia com meros decionismos schimittianos ou com positivismos kelsenianos. E
no se diga que apenas de mera retrica metafsica estamos a falar. Pelo contrrio, o
Tribunal de Justia do Distrito Federal constitui-se em elogivel exemplo desse nosso
argumento, pois no julgamento da apelao cvel n 3910196-DF, interposta contra
sentena que garantiu a professor o direito de no ministrar aulas nem repor aulas no
ministradas em dias impedidos pela sua religio, decidiu:

fsico para adentrar na anlise da sociedade, Wiener enxergou o direito como instrumento de
conservao do equilbrio social. Para ele o corpo poltico possui uma homeostase, ou ao menos
busca alcan-la. Como exemplo cita a Constituio dos Estados Unidos como um mecanismo de
controle e equilbrios, onde o poder executivo deve atuar como um fator de proteo contra uma
possvel exacerbao do poder legislativo. Este, por seu turno, deve acautelar-se contra eventuais
ingerncias em sua seara e o poder judicirio deve conter a ao de ambos, preservando as tradies
nacionais. PIMENTEL, Alexandre Freire, op. cit. p. 63.
1425
Mesmo sem o saber, o juiz assim, em muitos casos, mais um intrprete da vida do que um intrprete da
lei. Esta, como diz jurista sul-americano, reina, certo, mas no governa. Ou melhor: a lei reina,
sem dvida, mas quem governa a jurisprudncia. Como tambm j algum disse: a sentena a
idia divina da justia feita carne. Dito por outras palavras: isto significa ainda que a vida, e no a
lei, que deve ser considerada a verdadeira senhora do juiz; ou se quisermos, a lei sim, mas s por
amor da vida. E poder algum, partindo desta concepo da sentena, no seu primeiro aspecto geral,
duvidar do poder criador do juiz como rgo do direito que nela se contm?. MONCADA, Cabral
de, op. cit. p. 79-80.
__________________________________________________________________
786
No procede o argumento que rejeita o direito natural como fonte dos
princpios gerais do direito, posto que, segundo argumenta-se, prescinde-se de mtodos
comparatsticos e porque os princpios apoiam-se nos tratados e costumes
internacionais.
1426
Ora, no incorreto afirmar-se que os princpios possam apoiar-se no
direito internacional, mas isso, data venia, no afasta o direito natural da condio de fonte
principiolgica, e no apenas da espcie princpios gerais. O direito internacional
representa uma sobre-ordem sistemtica e concntrica na qual se encontra inserida a ordem
interna mesmo que a ordem externa nem sempre seja dotada de eficcia, pela falta de
coero -
1427
, que, no mbito principiolgico, pode at se inspirar na ordem externa, porm,
cabe a indagao: em que outro nvel de ordem haure inspirao o direito internacional para
fundamentar suas regras? Ou as busca tomando por inspirao ordens internas, ou as extrai
de um outro tipo de direito: o natural.
Os romanos, por exemplo, justificaram o fundamento do direito das gentes no
direito natural, ademais, ... a existncia de direitos e garantias individuais est ligada
prpria condio do homem enquanto homem, isto , do homem enquanto possuidor de
uma essncia metafsica, como ensina o professor Ivo Dantas, para quem, os direitos e

1426
Charles Rousseau, por exemplo, defende que os princpios gerais do direito quedam-se situados no mbito
de atrao do direito natural, so: princpios que a convico jurdica dos Estados civilizados
considera como devendo necessariamente fazer parte de toda ordem jurdica. Esta citao foi
extrada da obra de Jos Cretella Neto, nada obstante este autor refutar a tese de que os princpios
gerais do direito tenham substrato no direito natural. CRETELLA NETO, op. cit. p. 19.
1427
Ao contrrio do que entendia Lourival Vilanova. E sobre o assunto a opinio de Cludio Souto merece
transcrio, vejamos: Em remate, sobre as fontes do Direito Internacional Privado: a indagao
intersistemtica de aplicao um processo cientfico e, pois, as verdadeiras regras ou fontes desse
processo so cientficas. Tal tcnica cientfica, porm, necessita o revestimento de formas de
coercibilidade para efeito de aplicao judiciria, de vez que os juzes no possuem atualmente uma
mentalidade necessariamente cientfica. As formas de coercibilidade para revestimento da indagao
intersistemtica de aplicao devem ser, de um modo racional, ou internacionais ou nacionais,
conforme o objeto dessa indagao seja, respectivamente, internacional ou interno. Todavia, a
situao legal atual a respeito do Direito Internacional Privado , antes, qualquer que seja o objeto
de tal Direito, a de um predomnio necessrio das formas internas de coercibilidade sobre as
internacionais, estas muito menos importantes que aquelas. SOUTO, Cludio. Introduo crtica ao
direito internacional privado. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2000, p. 193-4. A bem da verdade
Cludio Souto somente admite que o direito tem uma nica fonte que seria o sentimento individual de
cada um capaz de unir o conhecimento emprico-cientfico ao sentido permanente do dever ser, verbis:
...existe somente uma fonte do direito (sendo fonte princpio, fundamento ou origem de uma
coisa): a juno do conhecimento cientifico-emprico atual ao sentido bsico permanente do dever
ser. Em outras palavras: a fonte do direito seria o sentimento individual bsico do dever ser a se
informar de conhecimento acorde com o estado atual da cincia sentimento sse a se socializar e
objetivar por sua informao cognitiva. SOUTO, Cludio. Introduo ao direito como cincia social.
Braslia: UNB, 1971, p. 126.
__________________________________________________________________
787
garantias constitucionais so institutos pertencentes ao direito natural, no ddiva de
governantes ou de instituies poltico-partidrias, o seu fundamento de validade independe
de seus princpios estarem, ou no, positivados.
1428
Tragamos memria a compreenso de
Lourival Vilanova nesse mesmo sentido de que o fundamento de validez do direito positivo
o direito natural, que, neste particular, distancia-se da orientao kelseniana.
1429

O artigo 38 do Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI)
comprova que a ordem externa sorve-se do direito das ordens internas, pois determina que
no julgamento das controvrsias internacionais deve-se aplicar os princpios gerais do
direito reconhecidos pelas naes civilizadas, logo, na seara intra-sistemtica de cada um
dos Estados componentes da comunidade jurdica internacional. perfeitamente aceitvel
que os princpios gerais do direito encontrem no direito internacional uma de suas matrizes
no exauriente, at porque o juiz pode encontrar a regra a ser aplicada no direito
comparado -
1430
, que chamamos de fonte prxima em segundo grau. Por outro lado, a
eficcia interna da ordem internacional estar sempre a depender, por decorrncia da
soberania de cada pas, do reconhecimento interno da ordem internacional.
1431
Assim, a
defesa da condio do direito internacional como fonte originria dos princpios gerais do
direito merece restries, apesar de aceitvel tal tese, ela se quedar sempre na dependncia
da adeso dos Estados integrantes da comunidade internacional, principalmente quando se
tratar de regras de direito internacional pblico.
1432
J o direito internacional privado
consiste, segundo Cludio Souto, num processo comparativo especial para que se atinja o
resultado Direito, suas fontes so exatamente as regras do processo em que ele consiste
e que representam, ao mesmo tempo, o seu fundamento e princpio.
1433

1428
DANTAS, Ivo. Instituies de direito constitucional brasileiro. 2. ed. Curitiba: Juru, 2001, p. 391.
1429
VILANOVA. Causalidade e relao no direito, 2. ed. p. 132.
1430
Relembre-se que o artigo 8
o
da CLT expresso nesse sentido
1431
Basta lembrar do recentssimo episdio internacional no qual os Estados Unidos da Amrica do Norte
declararam que no reconheciam a autoridade do Tribunal Penal Internacional, sobre norte-
americanos.
1432
Consoante Rezek ... compreensvel que os Estados no se subordinem seno ao direito que livremente
reconheceram ou construram. REZEK, Francisco. Direito internacional pblico. Curso elementar.
4. ed. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 03.
1433
Neste sentido ensina Cludio Souto: Nesse caso, as fontes dessa indagao comparativa que o Direito
Internacional Privado so as regras do processo que ele . So as regras de acordo com as quais ele
funciona, e que representam, portanto, precisamente, o fundamento, o princpio, a origem, de seu
__________________________________________________________________
788
Depois, o fato de os tratados e costumes internacionais representarem, em certa
medida, em grau mediato, o fundamento de validade dos princpios gerais do direito, no
excluem estas normas de suas fontes originrias, quer derivem elas de processo de criao,
quer por percepo ou proclamao. Num instante passado mais remoto tambm tm os
tratados e costumes internacionais o fundamento de sua validez no esprito humano, no
senso tico, que, alis, o mesmo fundamento do direito natural.
1434
Alm disso,
relembrando a descoberta de Aristteles, demonstrando que todos os princpios tm uma
caracterstica comum, ou seja: o carter comum de todos os princpios ser a fonte de
onde derivam o ser, ou a gerao, ou o conhecimento,
1435
conclui-se que se o direito
internacional fosse fonte ltima dos princpios gerais isso importaria em admitir que esta
disciplina seria a fonte de algo (princpio) que, por essncia e por caracterstica comum, a
prpria fonte do conhecimento cientfico. E mais, se Nelson Nery Jnior est certo, como
nos parece, quando afirmou que: sabido que se considera cincia aquele ramo de
estudos que informado por princpios. Estes, portanto, que do natureza de cincia a
determinada matria,
1436
isto , se esta afirmao est correta, o prprio direito
internacional para ser considerado cincia jurdica autnoma deve possuir uma base
principiolgica, pois, do contrrio, seria a base da prpria base: um paradoxo.
Ento temos, em nossa concepo, duas espcies de fundamento de validade
dos princpios gerais: uma prxima e outra remota. A prxima, por seu turno, envolve os

funcionamento. SOUTO, Cludio. Introduo crtica ao direito internacional privado. 2. ed. Porto
Alegre: Srgio Fabris, 2000, p. 178-9.
1434
A despeito dessa nossa opinio, encontramos Rezek: Quando por nada mais fosse, por eliminao
haveramos de admitir que sobre o consentimento dos Estados repousa a validade dos princpios
gerais enquanto normas jurdicas. Qual a alternativa? Se se descarta toda a inspirao teolgica para
a cincia do direito, rejeitando-se, a fortiori, que da vontade de um grupo seleto de Estados, ou das
convices do olimpo doutrinrio, possa promanar norma que obrigue indistintamente toda a
sociedade internacional, resulta claro que o fundamento de validade dos princpios gerais no difere,
em essncia, daquele sobre o qual assentam os tratados e o costume. Dir-se- que inmeros dentre
esses princpios fluem de modo to natural e inexorvel do esprito humano que no h como situ-
los, ao lado do costume e do tratado, no domnio da criao voluntria das pessoas jurdicas de
direito das gentes. Essa idia passa ao largo da importante circunstncia de que o consentimento
tanto pode ser criativo quanto apenas perceptivo. Isso determina a distino entre o direito livre e
originalmente forjado pelos Estados e o direito por estes no mais que reconhecido ou proclamado.
(...) Numa perspectiva operacional, no chega a ser importante distinguir, entre os princpios gerais,
os que so pura decorrncia da razo humana ou, caso se prefira, da lgica jurdica e os que
repousam, ademais, ou exclusivamente, sobre um valor tico. REZEK, Francisco, op. cit. p. 139.
1435
ARISTTELES, ap. MORA, Jos Ferrater, op. cit. p. 2371.
1436
NERY, Nelson Jnior. Princpios do processo civil na constituio federal, p. 21.
__________________________________________________________________
789
ordenamentos jurdicos interno fonte prxima de primeiro grau e externo fonte
prxima de segundo grau. A remota consiste no fundamento tico-racional prprio do
esprito humano e que inspirou ambos os ordenamentos: interno e internacional.
Justificamos a denominao das fontes em prxima e remota porque, de um lado, temos o
ordenamento interno, que foi formulado levando em conta princpios ticos e morais eleitos
pelo constituinte como axiologicamente relevantes, mas que, a partir da, juridicizaram-se.
Este ordenamento fonte prxima em relao aos princpios gerais porque o juiz na
pressuposio de existncia de lacuna - ao decidir uma lide procurar encontrar a norma
principiolgica solucionante neste direito positivo que sistematiza o seu pas. De outro lado,
temos o ordenamento internacional que somente ser perquirido pelo juiz no caso de
inexistncia normativa legal e principiolgica no ordenamento primrio-interno.
1437
Em
relao aos princpios gerais do direito os dois ordenamentos so fundamentos
principiolgicos prximos, em virtude da orientao construda no sentido de que paira
sobre o juiz o dever de pesquisar neles primeiramente o interno e depois no externo. O
direito natural o fundamento remoto porque reflexamente representa a base inspiradora
genrica e antecedente. Mas esta ordem de proximidade, todavia, no exclui a
possibilidade de o juiz aplicar princpios jurdicos no gerais do direito natural desde
que o ordenamento venha a colidir com ele, mesmo que em detrimento das ordens jurdica
interna e externa. Neste ltimo caso os princpios de direito natural adquirem funo
termosttica, isto , s atuam na medida em que a temperatura do sistema atinge nveis
insuportveis de entropia.
1438
Vejamos.

12. Uma proposta de taxonomizao principiolgica e a garantia dos princpios do
direito natural representados por uma jurisprudencia more geometrico demonstrata.

1437
Salvo os casos nos quais a norma a aplicar seja, diretamente, pertencente ao direito internacional.
1438
Aqui merece registro a preciso conceitual sobre feedback oferecida por Flamarion Tavares Leite: Suas
pesquisas (meno a Wiener) levaram ao mecanismo denominado de feedback (realimentao) ou
montagem em reao, um dispositivo de auto-regulao capaz de perceber o erro cometido, medi-lo e
corrigi-lo, sempre dentro de um espao de tempo suficiente para a correo significar compensao e
a eficcia da ao ser assegurada. LEITE, Flamarion Tavares. Os nervos do poder. Uma viso
ciberntica do direito. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 97.
__________________________________________________________________
790

Princpios Gerais do direito regras subsidirias

Normativos regras primrias

Constitucionais Infraconstitucionais
Como restou exaustivamente esclarecido, os princpios gerais do direito no so
as nicas categorias principiolgicas existentes. Certo que so tidos como fontes
subsidirias (secundrias) do direito, mas alm deles existem outros com eficcia
normativo-primria. Fincando-nos agora sobre esta ltima espcie, temos num primeiro
nvel os princpios insculpidos no texto constitucional (princpios normativo-
constitucionais) e num segundo nvel os princpios normativos da legislao
infraconstitucional. Os princpios normativos detm status completamente distinto do dos
princpios gerais do direito, posto que so fontes primrias do direito com indiscutvel
superposio sobre as demais normas. A estes princpios conferimos a denominao de
princpios normativos, pois inserimo-los na classificao de dignitates, so verdadeiros
axiomas jurdicos com fora cogente. Para no confundi-los com outras espcies propomos
uma taxonomizao que distinga os princpios gerais do direito dos princpios normativos,
como classificao prvia. Sendo certo que o fator diferenciador mais relevante entre essas
duas espcies de princpios decorre, por um lado, do fato de os princpios gerais do direito
consistirem em mandamentos no positivados embora possam ser construdos
hermeneuticamente a partir do direito positivo -, e, de outro lado, de os princpios
normativos constiturem-se em preceitos positivados pertencentes ao direito objetivo,
integrando o sistema jurdico na sua primeira e mais importante classe:

__________________________________________________________________
791

Fazendo aqui uma abstrao, percebe-se ser at mesmo possvel vislumbrar
uma classificao que admitisse um terceiro gnero de princpios ao lado dos princpios
gerais do direito e dos princpios normativos. Tal gnero seria representado pelas
construes hermenutico-normativas elaboradas a partir do direito natural. Certo que as
regras do direito natural no podem ser enquadradas no gnero representado pelos
princpios gerais do direito, pois, embora se possa extrair princpios gerais do direito
natural, no admissvel que o direito vida e liberdade, exemplificativamente, possam
ser concebidos como normas subsidirias do direito e que a obedincia e o respeito vida
e liberdade, para serem atendidos, estivessem a depender de lacunas no ordenamento.
Radbruch refrise-se o j afirmado no item 4.1. - bem demonstrou os limites do
positivismo em seu Arbitrariedade Legal e Direito Supralegal.
1439
Portanto, bem que
seria admissvel uma classificao que no prescindisse dos princpios do direito natural,
no fosse o fenmeno ocorrido nos Estados Democrticos de Direito, ao qual Trcio
Sampaio Ferraz Jnior chamou de trivializao do direito natural, e que consistiu na
positivao de preceitos jusnaturalistas.
1440
Mas sempre pertinente ressalvar que os
princpios do direito natural, volvendo ao exemplo do direito vida e liberdade, so
conquistas histrico-axiolgicas da humanidade.
1441
Nestes termos a positivao apenas
elevou categoria de normas jurdicas, normas jusnaturais pr-existentes. Do mesmo modo,
no ser a quebra dos valores positivados na Constituio Formal que importar numa
revogao dos princpios do direito natural. Assim, um golpe contra a Constituio no
exime nenhum juiz de velar pela observncia dos direitos naturais trivializados, posto que
os mesmos representam uma jurisprudncia more geometrico demonstrata, constituindo,
pois, uma premissa inegocivel do fenmeno jurdico atual consistente no estgio evolutivo

1439
Meno obra Arbitrariedad legal y derecho supralegal. Abeledo Perrot, 1962, pertencente a Gustav
Radbruch.
1440
Dissertando sobre a trivializao do direito natural, veja-se FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio.
Introduo ao estudo do direito tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1990, p. 160-161.
1441
Embora algumas sociedades, como a norte-americana, por exemplo, ainda admitam a pena de morte.
__________________________________________________________________
792
do pensamento jurdico neojusnatural inserido no que se denominou de ps-
positivismo.
1442

A expresso more geometrico demonstrata equivale a ordine geometrico e
designa uma ordem axiomtica, principiolgica. A meno a geometrico indica que a
ordem axiomtica deve seguir o rigorismo de demonstrao prprio da geometria. A
expresso tornou-se conhecida na filosofia em razo de Spinoza dela ter feito uso em sua
Ethica, ordine geometrico demonstrata, onde a distancia do mtodo investigativo e a
aproxima de uma ordem de composio equiparada ao mtodo de composio,
resoluo e anlise. A jurisprudncia more geometrico demonstrata no adota o
contedo da ordem geomtrica, mas, to somente, o seu mtodo investigativo representado
por uma formulao axiomtica.
1443

A transformao da teoria do direito natural numa metodologia estrita das
normas ser concretizada com o auxlio da ciberntica, pois esta permitir a fixao exata
dos limites entre os mtodos de trabalho racionais e irracionais do jurista. O direito
artificial proporcionar, assim, a ressuscitao de uma velha aspirao do jusnaturalismo
iluminista para transform-lo numa jurisprudncia more geometrico demonstrata,
1444

onde o direito natural assume o papel de mximo instrumento racionalizador.
1445
Alis,
segundo a teoria do direito artificial de Vittorio Frosini, a aplicao da tecnologia
experincia jurdica dever sim transformar o direito natural numa jurisprudencia more
geometrico demonstrata.
1446

A recorrncia aos princpios do direito natural uma prerrogativa humanista
inafastvel, pois nada obstante o fenmeno de sua trivializao (entenda-se positivao),

1442
Sua formulao opera-se independentemente de uma ordem jurdica concreta, bem assim do direito
positivo de um pas ou de outra instituio social. Essa concepo inovadora, denominada de ps-
positivismo, inclui os princpios no conceito geral de normas, entendendo-os como normas jurdicas
vinculantes, dotadas de efetiva juridicidade. SOARES FILHO, Jos, op. cit. p. 157.
1443
Sobre o sentido de ordine geometrico demonstrata, veja-se MORA, Jos Ferrater, op. cit. tomo III, p.
2371.
1444
Norberto Bobbio considera a jurisprudncia more geometrico demonstrata, como um sistema de normas
deduzidas de alguns princpios evidentes ou naturais. BOBBIO, ap. GARCIA, Dinio Santis.
Introduo informtica jurdica. So Paulo: USP - Universidade de So Paulo, 1976, p. 174.
1445
PREZ LUO, Antnio Henrique. Ciberntica, informtica y derecho: un anlisis metodolgico.
Bolonha: Real Colgio da Espanha, 1976, p. 78.
1446
FROSINI. Cibernetica, Diritto e Societ, p. 13, 38-9.
__________________________________________________________________
793
o seu objeto ainda continua presente na prpria cincia dogmtica do direito, quando,
seguindo o exemplo de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, tenta descobrir-lhe substitutos para-
universais como o princpio da legalidade, da autonomia privada, etc. Na segunda metade
do sculo XX a Europa assistiu ao renascimento do direito natural, com a revitalizao de
valores ticos e com a contraposio ao imprio da lei,
1447
quando contrria conscincia
tica, e, ainda, com a reafirmao dos direitos (humanos ou fundamentais)
1448
inviolveis
do homem. A literatura jurdica de ento volta a sua ateno para o aspecto, semntico,
lgico, e tecnolgico do direito, realando a insuficincia da questo ideolgica ou
emotiva.
1449
No atual estgio evolutivo do pensamento jurdico e da prpria evoluo
social inadmissvel desrespeitar-se a construo jurisprudencial do direito. Se muitas
vezes a lei no alberga entendimento socialmente aceitvel, isso decorre do fato de ser
imposta margem dos debates com a sociedade civil. Tal imposio antidemocrtica,
mesmo a despeito da instituio da democracia representativa, que s vezes mais obedece
ao fisiologismo imposto pela funo executiva que aos reclamos da sociedade.
Diferentemente, a construo jurisprudencial do direito sedimentada sobre inegvel lastro
democrtico, sobretudo, porque construda da base para o teto, tal qual acontece com o
direito ingls. Isso assim porque os juzes vo firmando o entendimento caso-a-caso e a
sociedade tem sempre a oportunidade de recorrer das sentenas permitindo que os tribunais
uniformizem o entendimento.
Vejamos, ento, agora como o direito ciberntico ambienta-se no contexto
principiolgico e, logo em seguida, verifiquemos qual a repercusso da tecnologia no
mbito da jurisdio e do processo.

1447
E para isso contribuiu o nazismo.
1448
A referncia a direitos humanos e fundamentais decorre da distino feita pela moderna doutrina
constitucionalista, sempre muito bem realada pelo professor Andr Vicente Pires Rosa, que denomina
direitos fundamentais aqueles positivados nos textos constitucionais e de direitos humanos aqueles
outros no positivados, mas decorrentes de tratados e declaraes internacionais.
1449
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio, op. cit. p. 163.
__________________________________________________________________
794

CAPTULO 17
OS PRINCPIOS JUSCIBERNTICOS

1. O carter instrumental do direito ciberntico
e sua demarcao principiolgica.

Os princpios a seguir extrados da temtica do Direito Ciberntico no
coincidem com os princpios gerais do direito. No trataremos de atividade colmatadora de
lacunas, mas de construes hermenutico-normativas, estruturantes: 01- da autonomia
cientfica de que se ressente o direito ciberntico, aqui abordaremos princpios extrados da
teoria ciberntica, jusciberntica, da lgica e da linguagem; 02- das repercusses e aspectos
jurdicos da contratao telemtica; 03- de um novo processo judicial; 04- e, enfim, de uma
nova teoria geral do processo. Os princpios logo mais estudados, portanto, inserem-se nas
duas modalidades referidas por Nelson Saldanha: ora sero extrados de regras legal-
estatais regulamentadoras da aplicao dos computadores, da informtica, da telemtica e
da ciberntica experincia jurdica; ora da prpria doutrina, prxis e valores
juscibernticos, ou seja, de uma ambincia jurdica: doutrinria, legal; para-legal; e/ou
supralegal.
O direito ciberntico tem por misso revolucionar a experincia jurdica
oferecendo a possibilidade de mquinas computacionais inteligentes, artificialmente
falando: criarem ambincia informtico-telemtica de auxlio prestao jurisdicional;
__________________________________________________________________
795
poderem tomar decises jurdicas para auxiliar os juzes a decidir; coadjuvar com os
representantes postulacionais das partes.
1450
Trata-se, assim, de um novo ramo da cincia
jurdica com inegvel carter multidisciplinar, tal qual o so a informtica, a ciberntica e o
prprio direito. Quanto questo da instrumentalidade, este novo direito (ciberntico)
guarda grande semelhana prtica com o direito processual, cuja misso efetivar direitos
ditos materiais. Aquele, entretanto, possuidor de uma instrumentalidade diferente, pois
efetiva e concretiza, por exemplo, as prprias relaes jurdicas primrias, como a
contratao eletrnica, e nesse sentido representa um instrumento efetivador do direito
contratual. O direito contratual concebido como sendo um ramo do direito material, tendo
no processo o instrumento de composio de litgios e no direito ciberntico o meio de
sua efetivao mais completa possvel.
A instrumentalidade do direito ciberntico no se restringe efetivao de
direitos chamados materiais, outrossim, abrange tambm o prprio direito processual e,
talvez, seja sob este aspecto que ela alcanar maior repercusso pragmtico-jurisdicional.
Aqui j se pode propor uma taxonomia da instrumentalidade jusciberntica em:
instrumentalidade material, consistente na efetivao de relaes jurdicas primrias e
lineares com especial ateno para a rea contratual atravs de meios computacionais,
informticos, telemticos e cibernticos; instrumentalidade processual, cuja funo fazer
atuar a jurisdio atravs dos meios computacionais, informticos, telemticos e
cibernticos com especial ateno para o fenmeno da virtualizao telemtica do processo,
visa, dessa forma, efetivar relaes jurdicas secundrias e angulares: processuais, pois.
A instrumentalidade processual do direito ciberntico tornar possvel uma
concepo totalmente nova do processo, com a simplificao e compactao das formas
processuais e ainda com uma nunca dantes vista agilizao na prtica de atos processuais, e,
portanto, na concluso do prprio processo, sem falar na questo da segurana jurdica
proporcionada pela digitalizao processual. O mesmo se diga em relao
instrumentalidade material, pois esta, efetivamente, j se encontra em nvel mais avanado

1450
Reitere-se que a nossa proposta reflete a preocupao humanstica com o uso da tecnologia, dessa forma
defendemos que as decises das mquinas computacionais consistam, to somente, numa espcie de
assessoramento ao juiz.
__________________________________________________________________
796
que a anterior, representado uma realidade virtual impassvel de contradio pelos tericos
do direito.
Disso se conclui que o sentido da instrumentalidade do direito ciberntico no
se confunde com a do direito processual, pois a deste restringe-se efetivao de direitos
denominados materiais em decorrncia da atuao da jurisdio, a daquele abrange todo o
campo da cincia jurdica em sua plenitude, envolvendo, de forma concntrica, a
instrumentalidade das formas processuais. Isso se deve ao carter interdisciplinar do direito
ciberntico que abarca todos os domnios da experincia jurdica e ajudar a efetivar a
todos eles.
Ainda que o prprio processo seja concebido como um direito material em si
mesmo, ainda assim, a instrumentalidade do processo verter-separa o direito material, ou,
se se preferir, para o direito jurisdicional, mesmo que em algumas situaes este direito
material seja representado pelo processo em si mesmo. Considerando, pois, que princpio
designa, realmente, um ponto de partida e um fundamento causa - de um determinado
processo; considerando, de acordo com Zagrebelsky, o possibilismo jurdico; com Nelson
Saldanha, que os princpios podem derivar das normas ou inspir-las; com Dworkin, Alexy,
Canotilho a possibilidade de coexistncia dos princpios ao lado das regras, como espcies
das normas, ou, como quer Ivo Dantas, como espcies superiores s normas; considerando
tudo isso, passemos a verific-los no mbito do direito ciberntico.

2. Explicando a nossa metodologia e taxonomia.

Metodologicamente falando, nossa taxonomia subdividida em trs setores: no
primeiro, esto os princpios prprios da teoria jusciberntica, tais como os princpios: da
unicidade ciberntica; da rejeio dicotmica entre direito informtico e telemtico; da
necessidade interdisciplinar do direito ciberntico; da compatibilizao entre direito natural
e direito artificial; da compatibilizao informtico-telemtica dos sistemas mundiais; da
__________________________________________________________________
797
transmudao lgico-computacional da linguagem jurdica (pelo qual propomos uma
reescritura virtual do direito); no segundo setor consta a problemtica decorrente da
contratao telemtica, da qual extramos o princpio da proteo jurdica ao consumidor,
a partir do qual os seguintes aspectos sero examinados: a internet e o comrcio eletrnico;
a contratao eletrnica em face do novo cdigo civil; confrontao dos dispositivos
invocveis no velho e no novo cdigo; a omisso da lei civil brasileira e a problemtica
sobre a necessidade, ou no, de recorrncia hermenutica integrativa; a questo da reserva
mental divergente da declarao de vontade emitida em face da validao da contratao
eletrnica; a oferta contratual eletrnica e o problema dos spams e dos cookies; a
contratao eletrnica como modalidade negocial entre presentes; a formao do contrato
eletrnico; a questo do lugar da celebrao do contrato virtual e o problema da empresa
virtual irreal, como exemplo de ineficcia jurisdicional; o terceiro setor envolve aportes
orientadores ticos e pragmticos decorrentes da aplicao da tecnologia na vida forense
adstrita a questes de administrao judiciria interna e externa, aqui estaro os princpios:
da vedao do juiz artificial; da atividade correicional artificial e do controle panptico da
atividade judicial e cartorria; do controle ciberntico do Poder Judicirio; no quarto setor
dar-se- o enfrentamento de problemas tcnico-dogmticos relacionados com os seguintes
ramos do direito pblico: o direito penal (teleinformtico), onde se revelar o princpio da
necessidade de normatizao e criminalizao de condutas telemticas danosas; o direito
constitucional, do qual se extrair o princpio da proteo privacidade dos cidados, com
proposta de limitao ao poder dos detentores da tecnologia; e o direito processual,
ressaltando-se o princpio da virtualizao do processo. Este ltimo embasar o ncleo
central da tese, ser a base da construo de nossa teoria geral do processo jusciberntico e
de uma nova teoria geral do processo civil, por isso lograr desenvolvimento subseqente,
em apartado, no captulo seguinte.
Comecemos, pois, pelo primeiro setor, o qual envolve os itens n 02 a 08.

3. Princpio da unicidade ciberntica.

__________________________________________________________________
798
Apesar da tendncia atual em setorizar a ciberntica item 07 do captulo 02 -
pugnamos pela sua unicidade. Norbert Wiener, criador da teoria ciberntica, delimitou o
objeto de estudo desta cincia na observao comparada do funcionamento do raciocnio do
homem com o do computador eletrnico.
1451
Para tanto, o cientista ciberntico utiliza-se de

1451
O problema da setorizao da ciberntica foi enfrentado no item 4.7, do nosso O direito ciberntico: um
enfoque terico e lgico-aplicativo, vejamos: 4.7 - Setorizao da ciberntica. ciberntica de
primeira e segunda ordens. A ciberntica nasceu para ser aplicada de maneira interdisciplinar
quelas reas do conhecimento estudadas por vrios setores da cincia, abrangendo um considervel
leque de disciplinas. No entanto, j em 1976, Losano afirmou que a unificao pretendida por Wiener
no mais existe. A ciberntica foi-se fragmentando em tantos setores que a ligao, ou seja,
aqueles pontos de interseco entre determinados ramos do saber, no restam atualmente muito
evidenciados. Apesar disso, os estudos cibernticos dotam-se de caractersticas invariveis e que
constituem ainda, o fator de ilao e unificao dos vrios setores da ciberntica. No obstante isso,
possvel vislumbrar-se alguns destes setores como a teoria dos sistemas e a teoria da informao. A
teoria dos sistemas obteve sobrelevado realce nas cincias sociais, proporcionando o surgimento da
idia da diviso da disciplina de Wiener em ciberntica de primeira e segunda ordens. A teoria da
informao, afirmara Losano, tende a desenvolver-se em razo de o computador j no mais estar
limitado a nico lugar, tendendo transformar-se em uma srie de circuitos encabeados por um
computador. indiscutvel o imensurvel progresso da teoria da informao, entretanto, seu
desenvolvimento, ao contrrio do afirmado por Losano, no se verificou em decorrncia do uso dos
computadores mainframes (estrelas do mar), outrossim, o fenmeno da disseminao da informao
deveu-se telemtica, especificamente com a disponibilidade para o pblico em geral do acesso
grandes redes telemticas, como a internet, por exemplo. O fato que a ciberntica nasceu, se
desenvolveu e se imps, mas sua aceitao pelo meio jurdico, a princpio, no foi pacfica. Se por um
prisma a comunidade jurdica norte-americana a recepcionou incontinenti, o mesmo no se pode
afirmar em relao europia, mormente na extinta Unio Sovitica, onde alguns autores chegaram
a negar o seu carter cientfico. Comentando a receptividade inicial da ciberntica na extinta Unio
Sovitica, Harold Hatt assinala que a primeira reao dos marxistas a seu respeito foi malsinar a
disciplina por consider-la incompatvel com o materialismo dialtico, chegando-se a afirmar que era
uma falsa cincia e que estava condenada a perecer juntamente com o imperialismo que lhe havia
dado vida. No entanto, a posteriori o partido comunista declarava que a ciberntica seria um meio
importante para a passagem do socialismo para o comunismo. A bem da verdade, acentuou
Havemann, que sem o uso da ciberntica os russos jamais teriam chegado era dos Sputiniks.
Dirimindo de uma vez por todas essa questo Leo Apostel obtempera que uma cabal compreenso do
materialismo dialtico somente possvel se se aplicar aos principais problemas da dialtica o
mtodo ciberntico. Neste particular, Luo chega a consignar que Lefebvre empregou a ciberntica
em suas anlises da lgica dialtica, especificamente em sua Lgica Formal/Lgica Dialtica. Na
verdade, na referida obra, apesar de no termos encontrado qualquer referncia expressa
ciberntica, - nem sequer na bibliografia consta qualquer trabalho ou autor que trate do assunto.
Constatamos que Lefebvre emprega o mtodo caixa preta quando explica o contedo da lgica
dialtica, concebendo-a como um encadeamento, desprovido de contedo, o quanto possvel, ao
mesmo tempo em que incapaz de libertar-se dele. A lgica dialtica tenciona transcender oposies
meramente formalizveis, mas intenta tambm contrastar proposies concretas, o que lhe permite,
assim, estudar analiticamente as relaes intermedirias entre forma e contedo. Com efeito, Lefebvre
refere-se apenas ao mecanismo black box na tentativa de ampliar os mtodos de pesquisa da lgica
concreta, chegando a formular o seguinte fluxograma :A crescente curiosidade dos cientistas das
reas sociais pela ciberntica, ocasionou o deslocamento do interesse de pesquisa do seu ncleo
primitivo estudo comparativo do funcionamento de mquinas computacionais (sistema organizado) e
do crebro humano para centrar-se a partir de ento na compreenso de sistemas auto-organizados,
sociais ou biolgicos. Modernamente, h quem subdivida a ciberntica em dois compartimentos ou
ordens: ciberntica de primeira ordem e ciberntica de segunda ordem. A ciberntica de primeira
ordem envolve o estudo sobre os mecanismos de homeostase, bem como os processos mantenedores da
__________________________________________________________________
799
vrios saberes pertencentes a outras disciplinas como, por exemplo, da cincia da
computao, da informtica, da telemtica, da psicologia, do direito, etc. A fecundidade da
cincia ciberntica reside, exatamente, nessa interdisciplinaridade, pois quanto mais um
fenmeno estudado por um maior nmero de ramos cientficos diversos mais se
aprofunda o conhecimento sobre o mesmo.
Setorizar a ciberntica o mesmo que desperdiar esta vantagem. o mesmo
que restringir um conhecimento tendente a alargar-se. aceitar que a dogmtica jurdica
no deve socorrer-se de conhecimentos jus-filosficos ou sociolgico-jurdicos. No se
pode esquecer que a ciberntica nasceu em decorrncia de um estudo conjugado de vrios
cientistas de reas distintas sobre fatos correlatos. O transporte de uma informao jurdica,
exemplificativamente, se estudado exclusivamente pela telemtica jamais lograr o mesmo
resultado se comparado a uma investigao ciberntica inclinada a analisar o
comportamento dos receptores daquela informao e as conseqncias jurdicas da
advindas. Disso se conclui que a unicidade ciberntica constitui-se num princpio sem se
confundir com uma norma principiolgica - a ser observado pelo jurista, sob pena de o
saber resultante da aplicao da tecnologia ao direito consistir em algo isolado em
detrimento do princpio da interdisciplinaridade acima tratado. A setorizao da ciberntica
repercutir tambm na partio da jusciberntica, cujo maior mrito, segundo o seu prprio
criador, foi o de reunir numa nica teoria todas as vertentes do pensamento volvidas para a

estabilidade nos organismos e sistemas cibernticos, que apesar das constantes interaes entre seus
componentes, conseguem manter-se estveis, atravs de mudanas adaptativas e graduais.
Caracteriza-se ainda pelo desinteresse por idias auto-referentes, que a exemplo dos computadores,
eram investigadas por um prisma ontolgico. As definies dos sistemas neste approccio
fundamentam-se na estabilidade e so dirigidas para a estrutura interna dos sistemas. O que garante a
estabilidade interna de um sistema, por seu turno, consoante a primeira ordem, a ativao de
dispositivos controladores de sua regulao, assim, verificado qualquer afastamento na forma de seu
funcionamento padro, o prprio sistema, auto-regulando-se, efetua mutaes de adaptabilidade com
o escopo de manter sua funcionalidade nos albores de seu molde paradigmico. A ciberntica de
segunda ordem surge com uma proposio de von Foster, para quem os modelos precedentes
baseados nas idias de estabilidade e controle dos sistemas, at ento conhecidas, eram incapazes de
retratar o fenmeno adaptativo de mutao descontnua e ao mesmo tempo a manuteno da
padronizao de um sistema, ds que procuravam explicar a mantena do padro atravs de
mudanas contnuas e graduais (mudanas de primeira ordem). Restava, pois, sem explicao o
equilbrio derivado de mudanas descontnuas e abruptas (mudanas de segunda ordem). Para von
Foster tanto os sistemas sociais quanto os biolgicos, so, em princpio, instveis e funcionam em
nveis longnquos do equilbrio, so estruturas dissipativas cujo modo operacional consiste em
transformar a desordem em ordem atravs de mecanismos de retroalimentao. PIMENTEL,
Alexandre Freire, op. cit. p. 84.
__________________________________________________________________
800
aplicao da tecnologia ao direito. Assim, e para salvaguardar a conquista terica
empreendida por Losano, elevamos categoria de princpio a unicidade ciberntica, ou
seja, por considerarmos tratar-se de uma verdadeira e basilar construo hermenutica, no
sentido de Nelson Saldanha.

4. Princpio da rejeio dicotmica entre: direito informtico, telemtico,
jurimetria, giuritecnica, direito artificial e outras nomenclaturas.

Vimos no captulo 02 que o objeto do direito informtico consiste na
aplicao da tecnologia experincia jurdica dissociada dos saberes cibernticos, a
exemplo da prescindncia da teoria dos sistemas, pode ser traduzido pelo conjunto de
normas que regulam esta aplicao. Pois bem, o tratamento da informao jurdica visto
sob este restrito prisma pode operar-se num ambiente eletrnico sem a necessidade de
transporte para outros aparelhos computacionais. Nesse caso, a manipulao tecnolgica da
informao jurdica estar restrita informtica. Pode tambm ocorrer que a operao
eletrnica consistente no tratar dados jurdicos exija o transporte para outro ou outros
locais. Nesse caso, o tratamento tecnolgico alm de se utilizar da informtica socorre-se,
tambm, da telemtica.
exatamente baseando-se nesse tratamento diferenciado que
alguns autores pretendem dicotomizar e, ao mesmo tempo, vislumbrar dois
objetos diferentes em decorrncia da aplicao da tecnologia ao direito.
1452

Quando o tratamento dos dados jurdicos quedasse-se restrito a um nico
local, sem necessidade de transporte, estaramos diante do direito
informtico. Quando a informao jurdica necessitasse de transporte,
estaramos diante do direito telemtico. Quem assim pensa olvida-se que a
informao consiste num bem imaterial e independentemente de ser

1452
AZPILCUETA, Hermlio Toms. Derecho informtico, p. 45. Em sentido contrrio veja-se nossa
exposio no captulo VII, de nosso Direito ciberntico: um enfoque terico e lgico-aplicativo.
__________________________________________________________________
801
transportada por vias telemticas proporciona sempre a transmisso do
conhecimento ao signatrio. Ora, se a informao pode ser secionada em
duas etapas: numa, dando forma e significao a uma mensagem; e noutra,
transmitindo a notcia contida na mensagem. A informao ter sempre
dois momentos e uma nica funo. Assim, o fenmeno jurdico que
apanhe a informao jurdica tratada de forma eletrnica como objeto de
seu saber, quer realize o seu transporte entre dois ou mais computadores,
quer no, s deve lograr uma nica designao: direito teleinformtico.
No existe objeo lgica a impedir que o tratamento da informao jurdica,
quando restrito apenas informtica e/ou telemtica seja designado como direito
teleinformtico. Depois, devemos ressaltar que a expresso informtico mais abrangente
que telemtico, pois o vocbulo telemtica designa sempre o transporte de mensagens
atravs de meios estritamente telemticos. Ademais, o atual momento aconselha a no
fragmentao do que ainda incipiente . Pelo que, constitui um princpio a exigncia de
unificao dos conhecimentos jurdicos sobre a experincia da tecnologia ao direito. Alis,
quando vislumbramos a denominao direito teleinformtico, no esquecemos que este
aspecto justecnolgico, a bem da verdade, integra uma teoria jurdica cujo universo
temtico bem mais abrangente: a jusciberntica. E que h vrias outras nomenclaturas
acerca desse fenmeno, como estudamos no captulo 02. Metodologicamente, no nos
parece adequado que cada uma delas logre autonomia cientfica, mas que sejam
consideradas como compartimentos de uma teoria jurdico-ciberntica mais ampla. Esta
unidade representa o ponto de partida (o princpio) para o alavancar do reconhecimento de
uma nova disciplina jurdica: o direito ciberntico.

5. Princpio da necessidade interdisciplinar do direito ciberntico.

A disciplina direito ciberntico encontra seu ncleo generativo de interesse no
computador eletrnico. A mquina computacional interliga os saberes informticos,
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802
telemticos e cibernticos teoria jurdica, para, a partir da, tornar vivel a concepo de
uma nova lgica e linguagem jurdicas redundando numa peculiar maneira de raciocinar o
jurdico. Todavia, se por um aspecto, sem o computador eletrnico no haveria a
possibilidade da criao da teoria jusciberntica, por outro, ele, se considerado
isoladamente, impotente para solucionar os problemas jurdicos.
A eficcia jurdica da mquina computacional somente se revela plena quando a
ela se aplicam, concomitantemente, os saberes informticos, telemticos, cibernticos e
jurdicos. Dissociado da interdisciplinaridade cientfica caracterizadora do direito
ciberntico, o computador pode at mesmo agravar problemas j existentes. Em importante
depoimento nesse sentido o Desembargador Lzaro Guimares, do TRF da 5
a
Regio,
assinalou que a imagem mgica dos equipamentos eletrnicos instalados nos tribunais
brasileiros no conseguiu, at o momento, apresentar a eficcia jurdica esperada. Dentre
outros motivos sobressai-se a falta de planejamento informtico e telemtico, pois,
demonstrando verdadeira falta de inteligncia das autoridades judicirias brasileiras, vrios
sistemas implantados em diversas cortes de justia so incompatveis, entre si, restando
dificultado o intercmbio entre magistrados do Brasil.
1453

A interdisciplinaridade, portanto, por representar um fator imprescindvel ao
pleno desenvolvimento da cincia jusciberntica constitui-se num princpio no sentido de
que est a designar um ponto de partida indispensvel para o sucesso do direito da
tecnologia. A interdisciplinaridade sim princpio do direito ciberntico, tambm, porque,
no sentido de Nelson Saldanha, irradiar inspirao criativa de novas regras jurdicas tal
como ocorreu com a edio da lei 9800/99. Este exemplo deixa transparecer, a mais pura
evidncia, uma interligao intersistemtica entre o direito processual e a telemtica, donde
se enxerga claramente um novo e inescusvel universo jurdico: o direito ciberntico. Esta
interdisciplinaridade resta evidenciada na medida em que a tecnologia aplicada a todos os
ramos do direito indistintamente consistindo-se no elo entre a ciberntica e o direito.
Exemplo insofismvel disso o projeto de lei n 5.828/2001, que, aprovado na Cmara dos

1453
GUIMARES, Lzaro. O computador. Meio de acesso justia. AJUFE Revista da associao dos
juzes federais, 1994, p. 30-31.
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803
Deputados e enviado ao Senado, reconheceu a necessidade e os benefcios da aplicao da
tecnologia ao direito, instituindo o processo judicial telemtico brasileiro.

6. Princpio da compatibilizao entre direito natural e direito artificial.

A expresso direito artificial foi utilizada por Frosini com o escopo de se
contrapor ao direito natural, entretanto, esta contraposio exaure-se na seara da semntica.
A teoria do direito artificial no revoga o jusnaturalismo, ao contrrio, tenciona buscar a
soluo dos problemas jurdicos pelo uso do computador eletrnico sem prescindir do
direito natural. Para tanto, unge a ciberntica cincia jurdica atravs do uso da lgica
simblica e booleana.
A restrio imposta pela teoria do direito artificial, isto , a reduo dos
problemas jurdicos a uma dimenso lgica precria, no mais subsiste ante o fato de a
programao computacional de alto nvel permitir a eletronizao computadorizada nos
exatos moldes das proposies jurdicas operadas pela linguagem humana. Assim, se
reduo existe esta decorre da prpria linguagem humana e no da computacional. Como
esclarecemos no item 12 do captulo 02, a concepo de Frosini sobre o direito artificial
diametralmente oposta a de Gofredo Telles Jnior. Segundo este autor a expresso direito
artificial designa o fenmeno da imposio arbitraria da vontade governamental em
contraposio aos valores eleitos pela sociedade civil.
1454

Pois bem, a concepo de direito artificial por ns adotada no coincide com a
de Goffredo Telles Jnior. Pelo contrrio, fulcra-se na teoria de Vittorio Frosini, para quem

1454
TELLES JNIOR, Goffredo. O direito quntico. Ensaio sobre o fundamento da ordem jurdica. Max
Limonad, 1980, p. 421 e 422. Em tais situaes, diz o autor: ... a ordenao imposta um Direito
artificial. um Direito que no exprime a realidade bitica da sociedade. um Direito desajustado,
s vezes corrompido e s vezes corruptor. um pseudodireito e, s vezes, um antidireito. Esta noo
de direito artificial choca-se e incompatibiliza-se com a de direito natural: O Direito natural o
Direito que no artificial. o Direito consentneo com o sistema tico de referncia, vigente numa
dada coletividade. LUO. Ciberntica, informtica y derecho, un anlisis metodolgico, p. 93 e
segs.
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804
o direito artificial no um pseudodireito, mas o direito decorrente do uso da
tecnologia e que atribui um logos tcnica. E sua contextualizao terica na cincia do
direito no se queda em posio de contraposio ao direito natural. Ao contrrio, refrise-
se, a contraposio entre direito natural e direito artificial no transborda as raias da
semntica. Na verdade no direito artificial existe a proposta de ressurreio do direito
natural para transform-lo numa jurisprudncia more geometrico demonstrata. Direito
artificial o mesmo que direito neutro de emocionalismos, aquele que pode ser aplicado
atravs de uma metodologia privada de paixes. Diz-se artificial o direito no por qualquer
contraposio de ordem filosfica ao direito natural, mas por proporcionar uma mutao
operada pelo racionalismo tecnolgico. Representa um modelo decorrente do avanar
tecnolgico capaz de consumar a transformao da sociedade numa nova e renovada
natureza. De acordo com Luo o direito-ciberntico-artificial ser capaz de fixar os
precisos limites entre o trabalho racional e irracional do jurista e, a partir da, transmudar a
teoria do direito natural numa metodologia estrita das normas jurdicas, transformando o
direito natural num sistema normativo onde as regras de direito extrair-se-o dedutivamente
de princpios evidentes, de princpios naturais.
1455

Esta idia de que o direito artificial no pode ser utilizado com o escopo ali
mencionado por Gofredo Telles Jnior representa um verdadeiro princpio do direito
ciberntico, de modo a impedir o uso da tecnologia para finalidades autoritrias capazes de
infringir o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Trata-se de um
princpio assemelhado quelas garantias constitucionais de primeira gerao, cuja
finalidade reside exatamente em limitar o poder do Estado em face do cidado. Sob o
aspecto jusciberntico a compatibilizao entre direito natural e direito artificial,
consubstancia garantias constitucionais protetivas de direitos naturais da pessoa humana
positivados no texto constitucional. Tal como acontece com a garantia prevista no inciso
XII do artigo 5
o
da Constituio Federal, que assegura a inviolabilidade do sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas,
salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma estabelecida em lei e,
apenas, para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

1455
LUO. Ciberntica, informtica y derecho, un anlisis metodolgico, p. 93 e segs.
__________________________________________________________________
805

7. Princpio da compatibilizao informtico-telemtica dos sistemas mundiais.

Um planejamento informtico-telemtico supranacional e uniforme fora
concebido por Gero Dolezalek com o escopo de ser aplicado em toda a Amrica Latina,
onde o direito ciberntico (restritamente considerado para esse fim como informtica ou
telemtica jurdica) inspiraria a concepo de um sistema computacional compatvel com a
mdia eletrnica de todos os pases latino-americanos, como vimos no item 6 do captulo
02.
1456
Isto possibilitaria documentar toda a literatura jurdica de nosso continente, bem
como toda a jurisprudncia. Para no se correr o risco de monopolizao sobre a elaborao
de softwares deve-se dar preferncia compatibilizao em vez da uniformizao dos
programas de computadores. O desenvolvimento de uma tecnologia nesse sentido
possibilitar a conexo entre todos os grandes blocos comunitrios mundiais e tambm
entre todos os pases integrados. Na verdade a internet hoje j permite a integrao
computacional telemtica atravs de linguagem compatvel entre todos os pontos do
planeta, ds que o usurio possua um programa navegador detentor dos requisitos mnimos
para acessar a rede.
Dolezalek traa um panorama analgico entre o direito ciberntico e o direito
romano, com notvel fundamento comparativo. Com efeito, o direito romano constituiu-se
na fonte bsica do velho direito comum e tambm no fundamento da jurisprudncia
pandectista sistemtica -, passando a influenciar toda a cultura jurdica europia ocidental
e, por conseguinte, todo o mundo regido pelo sistema do direito legislado at que cada
Estado passou a aplicar apenas o seu direito.
1457
De forma similar, o direito ciberntico
tende a consolidar-se atravs de normas principiolgicas de contedos genricos e
abrangentes, capazes de serem aplicadas a um s tempo em todo o orbe e sem quebra da
autonomia de cada direito estatal especfico, onde a raiz comum inspiradora ser esta

1456
DOLEZALEC, Gero. Informtica jurdica y derecho romano para la unificacin del derecho en
latinoamerica. Revista de direito civil, n 27, p. 23-24.
1457
Ibidem.
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806
disciplina, assim como o direito romano fora o lao jurdico que uniu o mundo atravs do
direito comum, tambm se respeitando a autonomia dos direitos sectarizados. O direito
ciberntico, pois, ser o pano de fundo de uma tela jurdica onde restaro respeitados os
zoons de todos os direitos positivos dos Estados. Ser, na atualidade, uma espcie de novo
direito comum.
A exeqibilidade plena do direito ciberntico est a exigir que todos os rgos
judicirios brasileiros estejam conectados por uma rede telemtica uniforme, que possibilite
a comunicao instantnea entre magistrados e magistrados, magistrados e tribunais, e
tribunais e tribunais, viabilizando a prtica de atos processuais distncia, consulta a
bancos de dados de doutrina, jurisprudncia e leis, visando, assim, o aperfeioamento
tcnico e cientfico dos juzes, bem como uma prestao jurisdicional mais uniforme, clere
e segura. Isto se constitui num princpio no sentido de que: ou se comuniza e uniformiza
os meios telemticos de comunicao entre os rgos judicirios, ou ento o direito no
conseguir acompanhar a evoluo social imposta pela revoluo tecnolgica. Tal, pois,
representa uma verdadeira norma jusciberntica, apesar de no se enquadrar no conceito de
regra jurdica.

8. Princpio da compatibilizao entre as lgicas dentica e altica.

Demonstramos no item n 12 do captulo 01, que as lgicas dentica e altica
so compatveis, de modo que a adoo de uma no representa, necessariamente, a excluso
da outra. Constatamos que a diferena essencial entre as proposies dentica e altica
reside no modo-de-referncia relacionado com os respectivos objetos. Dessa forma, nada
impede a formulao de uma proposio descritiva com modais do tipo: verdadeiro e falso.
A compatibilizao dessas duas espcies de lgica constitui-se num pressuposto inarredvel
e irrenuncivel do direito ciberntico, e mais precisamente do processo ciberntico. Trata-
se, assim, de um princpio no mais perfeito significado do termo: , talvez, o ponto de
partida mais significativo da aplicao da tecnologia experincia jurdica.
__________________________________________________________________
807
Uma vez dissociadas as lgicas dentica e altica restar impossibilitada
qualquer formulao computacional-informtico-telemtico-ciberntica, restar
inviabilizada a aplicao da informtica, da telemtica e da ciberntica ao direito. A
possibilidade de uma proposio dentica vir a ser concebida como verdadeira ou falsa
decorre do fato lgico de os seus valores poderem ser considerados de forma
desvinculada das respectivas situaes objetivas a incidir. Isso no significa, entretanto, que
os modais denticos: obrigatrio, permitido e proibido, sejam redutveis s formas alticas,
como explicamos no captulo 01, recorrendo a Lourival Vilanova, tanto as proposies
alticas quanto as denticas, apenas enquanto proposies lgicas, podem lograr valorao
positiva ou negativa. isto que viabiliza ambas serem representadas pelos smbolos V ou
F, ou ainda 0 ou 01.
1458

Deste modo, e considerando que os computadores eletrnicos somente
processam informaes atravs de functores alticos, a compatibilizao das lgicas
dentica e altica premissa necessria e uterina da prpria concepo da existncia do
direito ciberntico. E quando pensamos, sobretudo, na aplicao da tecnologia soluo de
litgios concretos, a que a unio dessas lgicas demonstra-se um verdadeiro princpio do
processo virtual. No campo do direito processual a soluo de uma lide requer
obrigatoriamente o enfrentamento dos modais denticos (obrigatrio, permitido e
proibido), e quando pensamos em programas de computadores destinados converso da
realidade processual tradicional numa ambincia virtualizada, a exemplo do software do
Desembargador Feu Rosa, faz-se mister reduzir aqueles modais s formas alticas, sob
pena de a mquina computacional (hardware) no poder processar informaes
processuais.

9. Princpio da transmudao lgico-computacional da linguagem jurdica:
por uma reescritura virtual do direito.

1458
__________________________________________________________________
808
A transmudao da realidade jurdica tradicional em virtual requer tambm a
alterao da linguagem descritiva dessa mesma realidade. A manipulao de functores
lgicos dotada de extraordinria arbitrariedade, pois possvel atribuir-se-lhes quaisquer
valoraes, assim, a expresso azul pode representar um objeto distinto da cor azul,
exemplificativamente. Contudo, quando se opera com a lgica jurdica preciso recorrer
linguagem especfica do direito e neste caso as proposies lgicas j no mais tm aquela
arbitrariedade de sentido conotacional. Aqui elas estaro vinculadas aos objetos
designados no universo do Direito, que, a seu turno, regido por uma linguagem especfica.
Por isso, como visto no item 12 do captulo 01, Lourival Vilanova falava no trplice aspecto
da linguagem: a do direito-objeto, atravs da qual o Direito apresenta-se; a do
conhecimento do direito-objeto, pela qual deslinda-se o conhecimento jurdico; e a da
lgica. Essas trs espcies de linguagem, apesar de se situarem em planos diferentes,
designam uma nica relao: a da linguagem com os objetos designados e com o universo
onde ocorrem as relaes entre sujeito e objeto.
1459

Pois bem, queremos sustentar que na realidade virtual do direito este aspecto
da linguagem no trplice, mas tetra. Sustentamos isto porque a virtualizao do
fenmeno jurdico exige, como vimos no item anterior, a transmudao da linguagem
lgica (aspecto trplice da linguagem, segundo Vilanova) numa outra linguagem lgica,
porm simblica. Explicando esta situao, preciso entender que quando Vilanova falou
na linguagem lgica apenas mencionou a lgica dentica. Este tipo de lgica, isoladamente
considerado, no capaz de resolver problemas jurdicos com o uso do computador
eletrnico. Ora, se a virtualizao do fenmeno jurdico tem como princpio a
compatibilizao entre as lgicas dentica e altica, logo, conseqente e necessariamente,
faz-se imperioso traduzir o contedo das proposies denticas em modais alticos, para
proporcionar a compreenso pela mquina computacional da realidade jurdica. Esta
traduo, por sua vez, implica na substituio da linguagem lgica dentica por uma
linguagem lgica altica, compreensvel mquina.
A proposio lgico-altico-simblica tem a misso de traduzir as proposies
descritivas do universo jurdico em linguagem compreensvel mquina computacional. Se

1459
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809
certo que a proposio lgico-dentica incide sobre a realidade jurdica, sem se confundir
com ela, tambm certo que a linguagem altica distinta da dentica. Entretanto, apesar
de aquela conter enunciados veritativos, semnticos e binrios (do tipo: verdadeiro/falso),
tambm no coincide com a realidade jurdica, mas representa e descreve o fenmeno da
virtualizao do direito. A alterao da linguagem dentica para altica importa em
mudana de functores: substitui-se o dever-ser pelo veritativo verdadeiro-falso. No mais,
quanto ao contedo jurdico, ambas mantm os mesmos caracteres e as relaes articulveis
so de ndole abstrata e detentoras de valncias. Quanto aos valores fticos, por serem
extralgicos, no so envolvidos nem pelas proposies denticas nem pelas altico-
informticas. A virtualizao do direito acarreta o seguinte fenmeno lgico-lingstico: os
fatos jurdicos so representados por proposies denticas; estas podem ser preenchidas
por n valores do mundo jurdico; uma vez verificado tal preenchimento, isto , uma vez
formalizada uma proposio dentica, o seu contedo ser descrito atravs de uma
linguagem simblica (altica) compreensvel mquina. Em concluso: a virtualizao do
direito requer uma reescrita do fenmeno jurdico. A linguagem jurdica representa o
fenmeno jurdico; este incide sobre a realidade sem se confundir com ela; a linguagem
virtual incide sobre a linguagem jurdica distinguindo-se dela.
Numa ambincia processual, a petio inicial representar a tese lgico-
dialtica da parte autora escrita em linguagem jurdica comum. Formalizada no sentido de
transformada - em proposies alticas ser compreendida pela maquina computacional,
que, com base em seu banco de dados jurdicos, determinar a providncia processual a ser
adotada imediatamente: 01- emenda da petio inicial; 02- indeferimento de plano; 03-
apreciao de pedido de liminar; 04- determinao da citao do ru. Citado o ru atravs
de via telemtica este poder oferecer a sua contestao tambm escrita em linguagem
jurdica comum pela internet, por disquete ou CD que ser transmudada para linguagem
lgico-altica e, em seguida, o computador determinar as providncias processuais
cabveis para o momento. Este suceder de atos processuais cibernetizados representa uma
nova concepo de processo a romper com os conceitos tradicionais. Traduz uma oferta de
celeridade podendo constituir-se num poderoso instrumento de efetividade processual. Para
tudo isso ocorrer, faz-se necessrio: 01- o procedimento de compatibilizao entre essas
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810
duas espcies de lgica; 02- a reescritura do fenmeno jurdico atravs de linguagem
altico-simblica.
J restou esclarecido, no item 13 do captulo 01, que o fato de o computador
basear-se no alfabeto binrio no constituir obstculo concretizao de nossa proposta,
pois a conciliao entre lgica altica e dentica, formal e dialtica, acarretou a
formalizao do discurso dialtico, tanto que Hegel prescindiu da lgica de dois valores e
criou uma de quatro.
1460
O estudo das lgicas com mais de dois valores, ao contrrio do que
j se argumentou, interessa para o jurista ciberntico, mormente porque a inteligncia
artificial viabiliza a elaborao de uma proposio dentica sob o aspecto da verdade ou
falsidade (aspecto altico), sendo representadas pelos smbolos: V/F, ou 0/01. Com o
advento das linguagens computacionais de alto nvel, refrise-se, tornou-se vivel a
formulao de proposies lgicas em linguagem humana natural, em seguida traduzidas
pelo hardware em linguagem de mquina.
1461

A reescrita do direito em notaes algortmicas binrias e alticas representa
um princpio do direito ciberntico, pois fator imprescindvel do processamento eletrnico
de informaes jurdicas. A cibernetizao do processo parte e pressupe esta reescritura
jurdico-virtual.
O prximo item e seus sub-itens representam o segundo setor de nossa
taxonomia principiolgica, no qual se examinar a contratao eletrnica e da qual se
erigir o princpio da proteo ao consumidor.

10. Princpio da proteo do consumidor na contratao telemtica.

1460
1461
VILANOVA. Lgica jurdica, p. 130-2. E tambm: As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo,
p. 75-80.
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811
Objetiva respaldar de juridicidade eficacial e probatria os contratos celebrados
por computador, preservando o consumidor nas relaes contratuais consumeristas. Para
tanto, imperioso que a instrumentalidade eletrnica possibilite a identificao das partes
contraentes, a translucidez da manifestao da vontade emitida, bem como que o ato
negocial no seja passvel de adulterao. A anlise da contratao eletrnico-telemtica
requer o entendimento histrico a respeito da grande rede de computadores: a internet. Para
tanto, resolvemos seccionar este item em alguns sub-itens especficos.

10. 1. A internet e o comrcio eletrnico.

O modelo de computador mainframe, que ficava ao centro de um sistema
como uma estrela do mar cujos tentculos interligavam em cada extremidade terminais
burros, noutras palavras, terminais que para processar determinada informao dependiam
da inteligncia da mquina central, da estrela, j no ano de 1969, havia sido superado
pelo conceito de rede telemtica onde muitas mquinas inteligentes podem ser conectadas,
de maneira a usufrurem informaes, compartilhando recursos sem que, no entanto, nada
mais fosse centralizado num nico computador. E isto aconteceu quando o Departamento
de Defesa dos Estados Unidos, no citado ano, criou a ARPAnet (Advanced Research
Projects Agency - Agncia de Projetos de Desenvolvimento Avanado), com a finalidade
de evitar que um ataque nuclear fosse capaz de, uma vez destruindo os mainframes,
aniquilar todas as informaes que os mesmos contivessem.
1462

Com o fim da Guerra Fria, a rede, que mais tarde veio a receber
o nome de Internet, teve seu acesso a partir de ento disponibilizado:

1462
Outros seriam os efeitos da exploso de uma rede, como nos mostram Alfred e Emily Glossbrenner: A
descentralizao foi um aspecto crucial do ARPAnet desde ento e, alm de facilitar assuntos de
defesa interligando o Pentgono, controladores de defesa e universidades de pesquisa, o ARPAnet
oferecia a esperana de que pelo menos alguma parte da rede sobreviveria a um ataque nuclear. Ao
explodir uma estrela do mar voc coloca o sistema inteiro fora do ar, mas explodindo uma rede voc
est meramente removendo alguns ns. A rede propriamente dita continua a funcionar.
GLOSSBRENNER, Alfred e Emily. Internet. Traduo de Roberto R. Tavares. Excel Books, 1994, p.
2- 3.
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812
primeiro para as universidades norte-americanas; depois para o pblico em
geral. Atualmente a Grande Rede envolve uma teia de milhes de
computadores interligados por todo o mundo, atravs de cabos telefnicos
de alta velocidade, satlites ou rdio, transformando conceitos tradicionais
como o de espao territorial e estabelecimento comercial, dentre tantos
outros.
1463
A circulao de dados pela internet cresceu de tal maneira que
hoje ela considerada como um verdadeiro sistema nervoso social, no
entanto, ao permitir o crescimento da diversidade perifrica, robustece a
padronizao central.
1464
Os negcios celebrados atravs da internet
atingem hoje a soma de mais de cinqenta bilhes de dlares, e nesse
panorama, a considerar o nmero de usurios, o Brasil o terceiro pas das
Amricas e o dcimo oitavo no mundo.
1465
por esse e outros motivos que
Flamarion Tavares Leite concebe a grande rede como um verdadeiro
arqutipo do ciberespao.
1466

Pois bem, neste contexto que novas relaes jurdicas
contratuais esto a surgir a cada dia, mas sem uma legislao atual e
especfica para a regulament-la, o velho e o novo cdigo civil, por exemplo,
so omissos em relao aos contratos celebrados por meios telemticos.
Mesmo assim, a contratao eletrnica uma realidade e o comrcio
eletrnico - e-commerce - pode ser conceituado como o fenmeno jurdico
que proporciona a realizao de transaes comerciais efetivadas por meios
telemticos. No se requer, necessariamente, que os contratos sejam

1463
Pode ser definida como: ... um sistema global de redes de computadores que possibilita a comunicao e
a transferncia de arquivos de uma mquina a qualquer outra mquina conectada rede,
possibilitando, assim, um intercmbio de informaes sem precedentes na histria, de maneira rpida,
eficiente e sem a limitao de fronteiras, culminado na criao de novos mecanismos de
relacionamento. CORRA, Gustavo Testa. Aspectos jurdicos da internet. So Paulo: Saraiva, 2000,
p. 08.
1464
De acordo com Delfim Soares, ... isto se deve instrumentalizao sistmica da comunicao e da
organizao social. SOARES, Delfim. Revoluo ciberntica na comunicao e iluso democrtica.
Ciberlegenda Nmero 1/1998, http://paginas.teleweb.pt/~delfsoar
1465
Sobre o valor de mercado hoje pertencente internet, vide: CORRA, Gustavo Testa, op. cit. p. 08. E
sobre a situao do Brasil na Amrica e no mundo, veja-se LUNA FILHO, Eury Pereira. Internet no
Brasil e o Direito no Ciberespao, http://lexvirtua.vilabol.uol.com.br/artigos/artigo21.htm
1466
Assim, a revoluo digital concentrou-se em torno da Internet, arqutipo de ciberespao. O corolrio
dessas mudanas que todas as reas da sociedade sero afetadas.... LEITE, Flamarion Tavares, op.
p. 134.
__________________________________________________________________
813
concretizados atravs de redes, mas por meios telemticos. certo, porm,
que a maioria absoluta das transaes contratuais telemticas sucedem-se
pela internet. O ambiente no qual as contrataes eletrnicas ocorrem
sustentado por uma estrutura tecnolgica que permite o processamento e a
transmisso de dados digitalizados em linguagem natural, bem como em
linguagem lgica, ou mesmo por imagens.
1467
Pode-se entender o comrcio
eletrnico como a compra e venda de informaes, produtos e servios por
meio de redes de computadores.
1468

Por sua vez, o objeto da contratao pela internet, ou por outras redes
telemticas, no se restringe apenas seara mercantil. Outrossim, inmeros contratos, como
de prestao de servios, tambm so considerados pela doutrina como integrantes do
gnero comrcio eletrnico.
1469
Para Luiz Olavo Baptista o comrcio eletrnico representa
uma forma de retorno era dos mascates, pois estes mercadores no tinham domiclio certo
e para vender os seus produtos dirigiam-se s casas dos possveis compradores com
mercadorias de pequeno porte, ou imagens de seus produtos.
1470
A semelhana, nos parece,
adstringe-se ao aspecto de o prestador de servio ou vendedor de mercadorias no possuir
uma sede fixa. Mas bem verdade que a maioria das empresas que vendem produtos e/ou

1467
PINTO, Mrcio Morena. O comrcio eletrnico internacional na internet.
http://apriori.com.br/artigos2/comercio_eletronico.htm. 17/01/2002.
1468
MORAES, Rafaella Corte Real de. Perspectiva jurdica do comrcio eletrnico. Monografia
apresentada na UNICAP Universidade Catlica de Pernambuco, para a obteno do ttulo
de bacharel, nov/2002.
1469
VENTURA, Luis Henrique. Comrcio e contratos eletrnicos aspectos jurdicos. 1. ed. Bauru: Edipro,
2001, p. 20.
1470
O comrcio eletrnico , de certa forma, o retorno do mascate. Todos ns temos a lembrana deste
personagem, freqente nos tempos coloniais, ainda existente no incio do sculo XX, e que visitava a
casa das pessoas na zona rural ou nos bairros afastados, levando mercadorias de pequeno porte, e
imagens ou amostras de outras que entregaria quando encomendadas pelo comprador interessado.
O mascate no tinha estabelecimento prprio. Ia at o comprador, e oferecia-lhe bens que, em
grande parte, no tinha em estoque e adquiria para entregar, quando encomendadas. A
especificidade da atividade comercial do mascate era a de se deslocar diante do consumidor final e
oferecer-lhe, verbalmente, a mercadoria, eliminado a necessidade de deslocamentos fsicos destes,
propondo-lhe uma variedade de bens. BATISTA, Luiz Olavo, apud PINTO, Mrcio Morena. O
comrcio eletrnico internacional na Internet.
http://apriori.com.br/artigos2/comercio_eletronico.htm. 17/01/2002.
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814
servios pela internet possuem sim uma sede virtual (site), mas tambm uma fsica, como,
por exemplo, ocorre com as livrarias jurdicas.

10.2. A contratao eletrnica em face do novo cdigo civil:
segurana e criptografia assimtrica.

No contrato eletrnico a avena celebrada atravs de rede
computacional telemtica, pela qual se veicula a transmisso eletrnica dos
dados contratuais necessrios efetivao do negcio jurdico. O novo
cdigo civil, como j frisamos, no regulamentou a contratao eletrnica.
Isso, todavia, no se constitui em obstculo legal implementao
contratual nas redes computacionais. A falta de disposio expressa no
novo cdigo no impede nem torna ilcitas as transaes contratuais
efetuadas atravs da internet.
Em razo de registrar o encontro de vontades dos contratantes
em meio magntico, o contrato eletrnico suscita algumas questes
jurdicas peculiares. Elas esto vinculadas ao fator segurana em relao
identidade das partes, ao momento e lugar da formao do vnculo e ao
contedo do contrato. Neste contexto, j se defendeu que os contratos
eletrnicos no acarretam direitos ou obrigaes em face de no se
materializarem em meio tangvel, a exemplo do papel que traduz as
vontades das partes contratantes. Por isso, a validade e a eficcia contratual
eletrnica estaria a depender de alteraes legais reconhecedoras de sua
licitude. Data venia, o ordenamento jurdico brasileiro admite sim a
validade e a eficcia probatria dos documentos eletrnicos, dos contratos
inclusive, tanto que o artigo 374 do cdigo de processo civil considera que o
__________________________________________________________________
815
telegrama, o radiograma ou qualquer outro meio de transmisso tm a
mesma fora probatria do documento particular.
Disposio semelhante elogivel - encontra-se no artigo 225 do
novo cdigo civil, que pe fim discusso da validade dos documentos
eletrnicos aos contratos, portanto ao prescrever: As reprodues
fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e, em geral,
quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas
fazem prova plena destes, se a parte contra quem forem exibidos no lhes
impugnar a exatido. A ressalva constante da parte final do artigo no
diminui o valor probatrio da prova eletrnica, pois as partes de um
processo podem impugnar a exatido de qualquer documento, de qualquer
natureza, invocando, para tanto, o artigo 390 do CPC. Ora, no mbito do
direito comercial, saber jurdico que prima pelo informalismo e pelo
cosmopolitismo, admite-se a validade de contratos celebrados, por telefone,
por carta e por fax. Assim, se o bice existente contra a aceitao dos
contratos celebrados pela internet decorre da intangibilidade do meio, a
ausncia de instrumento representado por papel, ento, conseqentemente,
este mesmo argumento deveria, tambm, obstar a validade dos contratos
verbais e dos celebrados por telefone. Ou, no sentido inverso, o raciocnio a
ser construdo deveria levar em conta as mesmas premissas para se aceitar
a validade dos contratos eletrnicos.
1471

Ao contrrio do que se pensa, a contratao eletrnica tende a se tornar cada
vez mais segura. O avano das tecnologias da informao proporcionou o uso de tcnicas
informticas que dificultam deveras a adulterao das transaes via internet. A
criptografia, tcnica de escrever em cifra ou em cdigo, possibilita que dois interlocutores
comuniquem-se de modo particular e privativo, fazendo uso de um canal pblico e at

1471
BRASIL, Angela Bittencourt. O comrcio eletrnico: e-commerce.
http://www.ibdi.hpg.ig.com.br/artigos/angela_brasil/005.html. 17/01/2002.
__________________________________________________________________
816
mesmo inseguro, mas, ao mesmo tempo, de maneira segura.
1472
E a adoo da assinatura
digital trar maior garantia de inviolabilidade documental, proporcionando, realmente, que
um interlocutor-contratante saiba que a mensagem recebida foi enviada e assinada pelo
outro contraente.
1473
Essa realidade tornou-se factual quando adveio a tcnica da
criptografia assimtrica, a qual utiliza duas chaves: uma, dita chave privada, fica sob a
responsabilidade do proprietrio do sistema criptogrfico para seu uso exclusivo; outra,
denominada chave pblica, distribuda com as pessoas com as quais o dono do sistema
mantm comunicao segura. A vantagem desta tecnologia consiste em qualquer dessas
chaves permitir utilizao para cifrar textos e somente a outra chave ser capaz de os
decodificar.
1474

10.3. Confrontao dos dispositivos invocveis no velho e no novo cdigo.

Pois bem, considerando as premissas acima aventadas,
passemos para a problematizao da validade da contratao eletrnica na

1472
A palavra criptografar (do grego = kryptos + graphe) tem por significado a arte de escrever
secretamente, em cifra ou em cdigo, de modo a permitir que somente quem conhea o cdigo
possa ler a mensagem. um mtodo matemtico de embaralhar e desembaralhar informaes.
Gomes, Maria do Perptuo Socorro Maia. Contrato eletrnico e seu valor probatrio. Monografia
apresentada como requisito para concluso de graduao em direito. AESO Ensino Superior de
Olinda Ltda. FADO Faculdade de Direito de Olinda, 2002, p. 44.
1473
A segurana jurdica do comrcio e do documento eletrnico foi regulamentada pela Medida
Provisria n 2.200, de 2001, que sofreu ataques da doutrina em face de no manter pertinncia
com as legislaes que tratam do mesmo tema em outros pases, nem com a proposta da Lei
Modelo da Uncitral, e, nem mesmo, enfim, com o projeto de lei da OAB-SP. Um dos problemas
desta MP consiste na imposio de que os documentos eletrnicos devam ser assinados com
chaves certificadas por uma Autoridade Certificadora credenciada pelo Comit institudo. Estes
problemas foram solucionados em parte, com a reedio daquela MP. A obrigatoriedade do uso
da criptografia assimtrica vem determinada no artigo 6
o
da MP n 2.200-2/2001: s AC
(Autoridades Certificadoras), entidades credenciadas a emitir certificados digitais vinculando pares
de chaves criptogrficas ao respectivo titular, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar
os certificados, bem como colocar disposio dos usurios listas de certificados revogados e outras
informaes pertinentes e manter registro de suas operaes. Pargrafo nico. O par de chaves
criptogrficas ser gerado sempre pelo prprio titular e sua chave privada de assinatura ser de seu
exclusivo controle, uso e conhecimento.
1474
GOMES, Mar i a do Per pt uo Socorro Mai a, op. ci t . p. 46- 7.
__________________________________________________________________
817
ambincia jurdica criada pelo novo cdigo civil. Como o novo cdigo no
tratou do assunto explicitamente, o raciocnio em prol da juridicidade da
contratao por meios telemticos similar ao existente na legislao civil
de 1916, com o reforo do novel artigo 225.
A contratao eletrnica considerada vlida na atualidade,
mesmo a despeito da falta de legislao especfica sobre o fenmeno. Isto se
dessome e decorre de uma interpretao sistmica, como passaremos a ver.

10.3.1. A omisso da lei civil brasileira:
necessidade de recorrncia hermenutica integrativa?

Apesar de a nossa lei civil no dispor expressamente sobre a contratao
eletrnica, parece-nos possvel solucionar controvrsias jurdicas contratuais telemticas
aplicando-se a lei existente. Ainda que se reconhea a omisso legislativa, esta no chega
ao nvel da lacuna, mas ainda que assim se considere, a contratao eletrnica pode ser
validada atravs de exerccio hermenutico integrativo lastreado na aplicao da analogia
ou dos costumes. E mesmo ultrapassada a fronteira hermenutica da analogia e dos
costumes, o que no razovel, chegaramos, enfim, ao recurso aos princpios gerais e,
tambm por eles, validaramos a contratao eletrnica, como passaremos a comprovar.
Vimos no item n 04 do captulo anterior que h uma tendncia universal nos
sistemas provenientes da famlia romanista a considerar os princpios gerais como fontes
subsidirias do direito (artigo 4 da lei de introduo ao cdigo civil brasileiro).
Evidenciou-se tambm que as legislaes aliengenas dispem de forma similar, tal como
ocorre com os cdigos civis argentino, mexicano e italiano. Pois bem, o artigo 82 do cdigo
civil de 1916 condiciona a validade do ato jurdico a que: o agente seja capaz; o objeto seja
lcito; a forma seja prescrita ou no defesa em lei. O novo cdigo repete, no artigo 104,
quanto questo da forma, as mesmas exigncias do anterior, isto : a validade do ato
__________________________________________________________________
818
jurdico requer forma prescrita ou no defesa em lei. Ora, considerando que a forma de
contratao por meios telemticos lcita, sob este aspecto nada muda com a redao do
artigo 104 do novo CC, ou seja, a contratao telemtica continua vlida e eficaz,
mormente pela recorrncia ao j invocado artigo 225. Isso demonstra que a nossa lei civil,
apesar de ser omissa em relao ao tratamento explcito da contratao eletrnica, no
chega a proporcionar uma lacuna, de modo a no se fazer necessrio recorrer analogia,
aos costumes ou aos princpios gerais do direito para justificar a validao dos contratos
celebrados por meios telemticos.
Todavia, se assim se preferir, basta, como explicado acima,
recorrer ao artigo 4
o
da nossa LICC e argumentar que o novo cdigo disps
acertadamente sobre a validade dos atos jurdicos pelo artigo 225.
Caminhou no mesmo sentido da lei modelo da UNCITRAL (United Nations
Commission on Internacional Trade Law), que no artigo 5
o
, onde trata do
reconhecimento jurdico dos negcios celebrados por meios telemticos,
diz: no se negar validade ou fora obrigatria a um contrato pela nica
razo de haver sido celebrado por meio eletrnico. O exerccio elaborado
acima permite ao juiz que pretender validar contrataes eletrnicas, por
cautela, invocar este artigo 5
o
explicitando que: alm de existir norma de
direito internacional invocvel por analogia; alm de a contratao
telemtica j fazer parte dos nossos costumes, pois que se trata de prtica
reiterada e constante entre ns, operante h tempo suficiente para ser
considerada como tal; alm de tudo isso, se se recusar a recorrncia lei,
analogia e aos costumes, resolver-se-ia o problema pela aplicao
integrativa dos princpios gerais de direito.
Inadmissvel no se validar uma forma de contratao que j movimenta e
representa bilhes de dlares em negcios empresariais, sob o argumento de inexistir
norma legal especfica. Neste sentido, vimos no item n 03 do captulo anterior que o
cdigo civil de 1916, secundado, primeiramente, pelo CPC de 1939, e depois pelo atual
(artigo 126), impede o juiz de se eximir de sentenciar ou de despachar sob alegao de
haver lacuna legal ou obscuridade na lei, determinando-lhe: ... No julgamento da lide
__________________________________________________________________
819
caber-lhe- aplicar as normas legais, no as havendo, recorrer analogia, aos costumes
e aos princpios gerais de direito. Assim, mesmo que inexistisse norma legal aplicvel, a
contratao telemtica seria, mesmo assim, vlida e jurdica.

10.3.2. Reserva mental divergente da declarao de vontade emitida e a
validao da contratao eletrnica.

O artigo 129 do cdigo revogado, que corrobora o tambm
revogado artigo 82, diz que a validade das declaraes de vontade no
depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir; o
novo cdigo repete a mesma regra no artigo 107, estipulando: a validade
da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a
lei expressamente o exigir. Quanto a isto no h novidade, contudo o novo
CC traz uma regra sem correspondente no anterior em relao
manifestao de vontade, que, a nosso ver, trar conseqncias na
contratao eletrnica. Trata-se da norma contida no artigo 110, a qual
considera que a manifestao de vontade subsiste, ... ainda que o autor
haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o
destinatrio no tinha conhecimento. O cdigo de 1916 no tem norma
correspondente.
1475
Pode ocorrer que um consumidor manifeste adeso
proposta contratual veiculada num site qualquer, atravs do envio de e-mail
e, depois, queira manifestar arrependimento. Isso nos parece plenamente
factvel, pois no h que se confundir a manifestao de vontade divergente
da correlata reserva mental, com o direito ao arrependimento. Quando
mais, se se tratar de relao jurdica consumerista, ao consumidor
continuar sendo lcito socorrer-se das disposies do Cdigo do

1475
ALVES, Jones Figueiredo e DELGADO, Mrio Luiz. Novo cdigo civil confrontado com o cdigo civil
de 1916. So Paulo: Mtodo, 2002, p. 155.
__________________________________________________________________
820
Consumidor, para exercitar o direito ao arrependimento (artigo 49 do
CPDC).

10.3.3. Oferta contratual eletrnica e o problema do spam.

Outra disposio sem equivalente no cdigo de 1916 a
constante do novel artigo 111, que diz: O silncio importa anuncia,
quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a
declarao de vontade expressa.
1476
Bem, a aplicao deste artigo no caso
de spam deve ser veementemente recusada. Ora, spam consiste no
recebimento de mensagens no solicitadas atravs de e-mail, ds que
possuam contedo comercial.
1477
comum recebermos inmeras propostas
contratuais em nossa caixa postal eletrnica, sem a nossa solicitao. No
raro propostas solicitam uma negativa do destinatrio, sob pena de se
considerar efetuado contrato eletrnico, nesses casos o contrato no deve
ser considerado como celebrado to somente porque o internauta no
manifestou a recusa. Pelo contrrio, os spams constituem-se numa prtica
ilegal e abusiva de invaso de privacidade e, geralmente, esto relacionados
aos cookies, programas que perseguem o internauta pela rede, verificando
suas preferncias, para, em seguida, oferecer produtos ou servios.
1478
A

1476
Ibidem, p. 155.
1477
A mensagem no solicitada, enviada por e-mail, atualmente tambm atende pelo nome de spam. Mas
para ser caracterizada assim necessrio tambm que ela tenho contedo comercial. Suas
conseqncias so problemticas, no somente para os usurios de e-mail, mas tambm para
provedores de Internet. Deve-se lembrar que, para se ter acesso Internet, necessrio pagar por ele.
Mesmo que se use um provedor gratuito, ainda h custos para completar o acesso. Por outro lado, os
provedores tambm pagam por uma grande estrutura para fornecer o acesso, calculada
principalmente pelo volume de informaes que transitam por ele. Assim, o spam atinge, de uma s
vez, essas duas estruturas, pois impe ao usurio de e-mail um maior custo telefnico para receber
mensagens, e impe ao provedor um gasto maior devido ao aumento dos e-mails que circulam pela
rede. VIANNA, Cynthia Semramis Machado. Spam: uma abordagem crtica. www.infojus.com.br.
1478
Em obra monogrfica sobre o tema, Amaro Moraes e Silva Neto assim se manifesta sobre a
responsabilidade civil do spammer (aquele que pratica o spam): Esse invasor digital civilmente
responsvel pelos danos decorrentes do spamming porque age culposamente, porque seu ato ilcito e
__________________________________________________________________
821
doutrina jusciberntica vem rechaando a juridicidade dessa prtica. E
nenhum silncio, neste contexto, pode importar em anuncia contratual,
embora o spam seja uma prtica usual. A proteo jurdica do consumidor
nas relaes jurdicas telemticas representa um verdadeiro princpio
estrutural do direito ciberntico, como, alis, prev a lei modelo da
UNCITRAL, desse modo a concretizao de uma contratao telemtica
exige anuncia expressa do consumidor, garantindo-se-lhe o direito ao
arrependimento. Defendemos, portanto, a aplicao do artigo 49 do CPDC,
posto que na contratao por meios telemticos a proposta de fornecimento
de produtos e servios ocorre fora do estabelecimento comercial real.
1479

10.3.4. Contrato entre presentes ou entre ausentes?

Ainda que se considere os sites como estabelecimentos
empresariais, o que certo, no se pode, por isso, equipar-los aos
estabelecimentos tradicionais, nos quais o consumidor tem a oportunidade
sensorial de ver e de tocar e at mesmo de usar produtos. Isto, contudo, no
acontece nos estabelecimentos virtuais, salvo se se tratar de produtos
informticos enviveis por via telemtica para o computador do
consumidor (softwares). Tambm a regra do artigo 1081 do atual CC,
considera presente quem contrata por meio de telefone, mas mesmo que a
internet conecte empresrio e consumidor atravs de meio telefnico,

porque h nexo causal inequvoco entre sua ao e o resultado pretendido (o recebimento do spam
pelo destinatrio). Sua culpabilidade se cristaliza quando ele pressiona a tecla ENTER para dar incio
ao spamming. A ilicitude do spam se manifesta por violar, entre outros direitos, a privacidade dos
webnautas, uma prerrogativa constitucional regulamentada, em parte, pelo artigo 21, CC/2002....
SILVA NETO, Amaro Moraes e. E-mails indesejados luz do direito. So Paulo: Quartier Latin,
2002, p. 175.
1479
Tudo isso nos termos do artigo 49 do CPDC: O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 07
(sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a
contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial,
especialmente por telefone ou a domiclio.
__________________________________________________________________
822
apesar disso, tem aplicao, e deve continuar aplicvel com a vigncia do
novo CC, o artigo 49 do CPDC. O novo cdigo civil acresceu disposio
do antigo mas ainda vigente artigo 1081, que se considera presente a
pessoa que contrata por telefone ou por outro meio de comunicao
semelhante. Mesmo assim, isto , mesmo que o contrato ciberntico seja
considerado como entre presentes, fato agora incontroverso nos termos da
redao do novo artigo 428 do CC ainda por viger,
1480
deve assegurar-se ao
consumidor a aplicao do artigo 49 do CPDC, em razo da especificidade
deste, bem como em virtude de um princpio contratual que agora logrou
fora de lei no artigo 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e
nos limites da funo social do contrato.
1481
Alm disso, devemos perceber
que o ncleo condicionante da hiptese abstrata insculpida no artigo 49 da
lei 8.078/90, a contratao fora do estabelecimento do comerciante.

1480
Em sentido contrrio, Ventura observa: Em primeiro lugar, faz-se necessrio definir a natureza jurdica
da internet. Ela ser um lugar ou um meio? Se entendermos que a internet um lugar, a proposta e a
aceitao seriam realizadas na internet. Neste caso o contrato deveria ser considerado celebrado
entre presentes, afinal as partes encontram-se em um mesmo lugar (virtual): a internet. Se
entendermos que a internet um meio, a proposta e a aceitao seriam realizadas em lugares
diversos. Neste caso o contrato deveria ser considerado celebrado entre ausentes. Este ltimo caso
parece ser a tendncia, devendo-se fazer valer, portanto, as regras e teorias que melhor se adeqem.
VENTURA, op. cit. p. 49-50. Apesar de verbo adequar no admitir esta forma no presente do
indicativo, a transcrio segue a originalidade do texto.
Outra a posio de Santolim, que defende a no incidncia da regra inserta no artigo 49 do CDC aos
contratos celebrados por computador: No o caso dos contratos instrumentados por computador.
Apesar de guardarem certa semelhana com os pactos instrumentados via telefone, nesse aspecto h
uma profunda diferena que o oblato (ora consumidor), em um contrato instrumentado por
computador, s pode ser alcanado pela proposta manifestada por outro computador se previamente
programou seu equipamento para tanto. E, se assim procedeu, no se pode falar em constrangimento.
No est em potencial o aceitante submetido, em sua vontade, a nenhuma espcie de presso que
possa suscitar a necessidade da concesso de prazo para que venha a refletir. SANTOLIM, Csar
Viterbo Matos. Formao e eficcia probatria dos contratos por computador. So Paulo, Saraiva,
1995. No este, data venia, o entendimento que consideramos mais adequado teleologia do CDC.
1481
Alis, o projeto de lei n 1.589/99, estabelece em seu artigo 13: Aplicam-se ao comrcio eletrnico as
normas de defesa e proteo do consumidor. 1
.Os adquirentes de bens, de servios e informaes

mediante contrato eletrnico podero se utilizar da mesma via de comunicao adotada na
contratao, para efetivar notificaes e intimaes extrajudiciais, a fim de exercerem direito
consagrado nas normas de defesa do consumidor. 2
. Devero os ofertantes, no prprio espao que

serviu para oferecimento de bens, servios e informaes, disponibilizar rea especfica para fins do
pargrafo anterior, de fcil identificao pelos consumidores, e que permita seu armazenamento, com
data de transmisso, para fins de futura comprovao. 3
.O prazo para atendimento de notificao ou

intimao de que trata o pargrafo primeiro comea a fluir da data em que a respectiva mensagem
esteja disponvel para acesso pelo fornecedor. 4
. Os sistemas eletrnicos do ofertante devero

expedir uma resposta eletrnica automtica, incluindo a mensagem do remetente, confirmando o
recebimento de quaisquer intimaes, notificaes ou correios eletrnicos dos consumidores.
__________________________________________________________________
823
Considerando isto, o fato de tal celebrao negocial concretizar-se atravs
de telefone ou em domiclio caracteriza-se como elementos contingenciais,
cujo reflexo eficacial a incidir sobre o ncleo tipificador refora
acentuadamente o direito de se arrepender, por parte do consumidor. Ora,
se a contratao por computador somente possvel pela interconectao
telefnica, logo no h como aceitar os argumentos contrrios derrogao
do artigo 49 do CDC.

10.3.5. Formao do contrato eletrnico e a figura do iniciador.

O artigo 11 da lei da UNCITRAL prev que quando as partes
no convencionarem de modo diferente, a oferta e a aceitao podero
ocorrer de forma eletrnica. A contratao eletrnica exige a participao
de um terceiro que no se presenteia nas contrataes tradicionais. Entre o
empresrio e o consumidor interpe-se a figura denominada de iniciador,
por isso se defende que o momento da disponibilizao do produto
distinto do da oferta. Somente quando o contedo de uma pgina fosse
acessado que se produziriam efeitos jurdicos. Antes disso no haveria
oferta, esta somente verificar-se-ia quando as informaes constantes do site
do vendedor, por exemplo, ingressassem no computador do destinatrio,
pois s a partir da que poderiam ser acessadas. Defende-se ainda que
eventuais problemas tcnicos, como queda de transmisso, insuficincia de
software ou hardware no computador do destinatrio, impedem a
consumao da oferta. Assim, a concretizao da oferta telemtica
pressuporia a sua entrada no equipamento computacional do destinatrio, e
__________________________________________________________________
824
a aceitao, por sua vez, tambm estaria a pressupor o ingresso da
aquiescncia do destinatrio no sistema computacional do iniciador.
1482

Este aspecto no foi objeto de tratamento legislativo no antigo
cdigo, contudo, o novo cdigo civil trouxe regra nova acerca da proposta,
exigindo reflexo sobre o problema. O artigo 429 que no possua
correspondente no CC de 1916 -,
1483
estabeleceu: A oferta ao pblico
equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo
se o contrrio resultar das circunstncias ou dos usos. certo que o fato de
tornar disponvel oferta de contrato em pgina de internet, enquadra-se no
conceito de oferta ao pblico, pois a rede pblica e isto nada tem de
diferente das ofertas disponibilizadas nas lojas dos centros comerciais reais
por outros meios de propaganda, como outdoors, anncios em televiso,
etc.
1484
O argumento de que a oferta somente se verificaria a partir do
momento no qual o consumidor acessasse a pgina da web, tambm deveria
aplicar-se s lojas comerciais reais e no isso o que acontece. Isso
corresponderia a dizer que uma oferta de um produto divulgada pela TV s
seria considerada operante se determinado consumidor estivesse diante do
aparelho de televiso no momento da propaganda. Assim, se o consumidor
comprovar que determinada proposta estava disponvel considerando-se,
obviamente, as condies de prazo e de forma de pagamento, dentre outras
a ela inerentes em pgina de internet deve-se-lhe assegurar o direito
compra nas mesmas condies, aplicando-se a legislao consumerista em
combinao com o novo artigo 429, independente de ele ter ou no acessado
o respectivo site.
Entretanto, no se deve confundir a oferta genrica de vendas
de produtos ou de prestao de servios, a qual defendemos que se aplique

1482
BRASIL, Angela Bittencourt, op. cit.
1483
ALVES, Jones Figueiredo e DELGADO, Mrio Luiz, op. cit. p. 201.
1484
Comentando este dispositivo, Luiz Henrique Ventura registra: Isto soluciona a questo referente aos
web sites. Se um web site que prope a venda de um bem ou a prestao de um servio encerrar os
requisitos essenciais ao contrato, estar caracterizada a proposta. Caso contrrio, no. VENTURA,
op. cit. p. 56.
__________________________________________________________________
825
a soluo apontada acima, com a oferta especfica dirigida a destinatrio
determinado. Neste caso, o artigo 15 da lei da UNCITRAL sugere que,
salvo conveno em sentido contrrio, a mensagem deve ser considerada
enviada a partir do momento de seu ingresso num sistema informtico fora
do controle do emissor. Perceba-se que para se considerar enviada a
proposta no se faz necessrio o ingresso da mesma no computador do
destinatrio, mas basta que saia do computador do proponente e ingresse
num sistema informtico que no esteja sob seu controle. Por outro lado,
para saber quando a proposta deve ser considerara recebida preciso
esclarecer se o destinatrio especificou, ou no, o sistema de informao
para receber mensagens eletrnicas. Assim, se houver especificado, tem-se
por recebida a oferta: quando a mensagem ingressar no dito sistema
designado previamente; ou quando o destinatrio recuperar a mensagem
que contm a oferta, se a mesma ingressar noutro sistema distinto do
designado. Mas quando no h designao prvia de determinado sistema,
o momento da recepo coincide com o do ingresso da mensagem no
prprio sistema do destinatrio. O problema que alguns sistemas somente
enviam o certificado de recebimento da correspondncia quando o
destinatrio clica com o seu mouse na missiva. Dessa forma, possvel que
algum receba hoje em seu computador uma mensagem e somente a abra
clique-a dez dias depois. Como ento se resolve o problema? claro que
se a proposta contiver prazo certo inferior quele perodo a mesma no
mais obriga o proponente. O ideal que se desenvolvam sistemas
informticos capazes de emitir o aviso de recebimento independentemente
da vontade do destinatrio, o que plenamente factvel.

10.3.6. Do lugar da celebrao do contrato virtual: o problema da empresa
virtual irreal. Um exemplo de ineficcia jurisdicional.

__________________________________________________________________
826
Questo deveras interessante a pertinente ao lugar da
contratao. O CC de 1916 dizia em seu artigo 1087 que Reputar-se-
celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. Esta regra vem repetida,
na ntegra, no artigo 435 do novo cdigo, mas no mbito do direito
ciberntico o conceito de espao adquire novas e impensadas feies. Se
continuarmos a conceber que os contratos devem ser considerados
celebrados no lugar de onde a oferta emanou estaremos diante de
problemas que o direito ser incapaz de resolver. Para comprovar esta
assertiva, basta imaginarmos que um empresrio veicule uma proposta
atravs de um provedor situado em lugar no sujeito jurisdio
brasileira. Bem, considerando a j estudada sistemtica de competncia
atual do ordenamento processual civil brasileiro (artigo 88 a 90 do CPC), se
um empresrio veicular proposta contratual por um provedor situado na
Espanha, e havendo aceitao de um destinatrio situado e domiciliado no
Brasil, em conformidade com o artigo 1087 do CC anterior e com o 435 do
atual, o contrato reputar-se- celebrado na Espanha. Isto trar enormes
dificuldades para o contratante brasileiro em caso de eventual litgio, nada
obstante o fato de a internet trazer uma empresa situada na Espanha
para dentro de um computador situado no Brasil.
Considerando a possibilidade de aplicao da lei material do
lugar de onde a proposta emanou, esse problema aumenta ainda mais
quando aventamos ser factvel uma proposta emanar de um provedor de
internet situado fora do mbito territorial de qualquer pas. Basta
voltarmos ao exemplo do www.sealand.com, provedor situado em mar
continental no sujeito, portanto, legislao de nenhum Estado. Neste
caso, defendemos a aplicao da lei brasileira, porque a proposta emanou
de lugar no sujeito jurisdio de qualquer pas. Mesmo assim, tal como
ocorre com outros casos nos quais o provedor situa-se noutros pases, h
um fator importantssimo a ser constatado: se a empresa virtual tambm se
constitui em empresa real. Quando apenas h empresa virtual sediada
noutro pas, sem a correspondente real, o contratante ter a defesa de seus
__________________________________________________________________
827
direitos contratuais muito dificultada, isso se a empresa virtual for solvente,
ou se no representar uma farsa. Recentemente o site intitulado
www.cocadaboa.com.br, veiculado por provedor situado no Brasil, foi
retirado da rede por ordem judicial brasileira. Entretanto, ele retornou
internet, s que agora veiculado por provedor situado na Eslovnia:
www.cocadaboa.com, como j abordado no item 06 deste captulo. A nica
diferena entre o endereo anterior e o atual cinge-se ao segundo TLD que,
como j visto acima, indica o pas de origem, onde havia br para o Brasil,
passou a constar apenas .com. E o pior, que os autores deste site esto a
zombar dos juzes brasileiros, em territrio brasileiro, atravs de um
provedor localizado na Eslovnia, Estado no qual o juiz brasileiro no
possui jurisdio. E diga-se mais, daqui que se expea uma carta rogatria
para a autoridade judicial da Eslovnia determinar a retirada daquela
pgina da rede, haver tempo suficiente para que os seus autores a
veiculem por outro provedor situado noutro pas, porm, presente em todo
o mundo.
Este ltimo problema demonstra que o direito no resolve todas
as questes e mesmo que se regulamente em legislao interna (do Brasil),
por exemplo, conferindo poder ao juiz nacional para determinar a retirada
de pginas da internet situadas em qualquer outro pas, uma tal disposio
de lei causaria risos, pois sua eficcia estaria a depender da aquiescncia do
pas no qual o provedor estiver situado. Mas, mais risos ainda, causa a
situao atual, pois a delinqncia ciberntica conta os agentes
transgressores dos mais inteligentes, de modo que o acompanhamento pela
internet, da tramitao de uma rogatria, suficiente para garantir a
veiculao de uma pgina por outro provedor, noutro pas, de modo a estar
sempre no ar, na rede. A resoluo do problema est exigir a celebrao de
acordos internacionais que agilizem o cumprimento das ordens judiciais
internas no mbito externo, pois enquanto isso no se der a situao
continuar sem soluo. Enfim, embora o velho e o novo cdigo civil no
tenham regulado a contratao eletrnica o cdigo civil alemo enfrentou
__________________________________________________________________
828
o problema neste ano de 2002 ambos contm dispositivos capazes de
resolver controvrsias surgidas no mbito do direito teleinformtico,
necessariamente associados aos do cdigo de processo civil.
Conclui-se, enfim que a necessidade de proteo ao consumidor nessa
revolucionria sistemtica contratual, inegavelmente, representa um princpio do direito
ciberntico a que ns outorgamos o status de norma principiolgica.
Adentraremos agora no terceiro setor de nossa classificao onde se analisar
nos itens 10,11 e 12 - efeitos ticos e pragmticos decorrentes da aplicao da tecnologia na
vida forense e vinculados a questes de administrao judiciria interna e externa.

11. Princpio da vedao do juiz artificial.

A aplicao da tecnologia ciberntica prtica forense deve ficar sempre sob o
controle do juiz humano, admitindo-se a mquina computacional a somente decidir
mediante a chancela do homem-juiz, ou seja, a deciso ciberntica deve ser includa no
gnero das decises ad referendum. O computador configurar-se- como uma figura
semelhante a do assessor do juiz, que prepara decises e submete apreciao do
magistrado. Num caso e noutro quem efetivamente formula a deciso o assessor e
tambm o ser o computador, como, alis, j acontece em tempo presente, mas quem
decide em ambos os casos, juridicamente falando, o juiz. Sentena assinada por quem no
juiz ato processual inexistente, mas sentena elaborada artificialmente por computador
em decorrncia de aplicao de inteligncia artificial, referendada pelo magistrado,
sentena!
Ciberntica traduz uma revoluo: a revoluo tecnolgica, tambm
denominada de segunda revoluo industrial. Caracteriza-se por proporcionar o controle de
__________________________________________________________________
829
mquinas por mquinas, diferentemente da primeira revoluo industrial onde o controle
das mquinas era realizado pelo homem. Neste contexto preciso tomar-se grande cuidado
para se evitar excessos que facultem mquinas controlarem mquinas e homens,
juridicamente falando, sem a indispensvel chancela humana.
Como vimos no item 13 do captulo 02, o prprio Wiener j advertia sobre este
perigo em seu God and golem, quando questionou at que ponto seria interessante para o
homem criar uma mquina sua imagem e semelhana. Postulamos pela criao de um juiz
corregedor artificial, com o que pretendemos: asseverar a convenincia da eficcia da
atividade fiscalizadora correicional prpria da organizao judiciria; possibilitar
sobremaneira a transparncia das atividades judicantes para a sociedade civil, pois na
medida em que as estatsticas de produtividade fossem aferidas estariam disposio de
todos os cidados, salvo aquilo relacionado com o segredo de justia. Este princpio revela
inexorvel postulado tico-humanstico e sua axiologia resguarda que a atividade
jurisdicional esteja sempre reservada aos homens. Como advertiu Wiener, a revoluo
tecnolgica uma espada de duas superfcies cortantes, pois, tanto pode ser utilizada em
benefcio da humanidade quanto em seu malefcio.
1485
De tal sorte, o princpio da vedao
do juiz artificial constitui-se num monoplio ptreo dos humanos sobre a jurisdio.

12. Princpio da atividade correicional artificial:
controle panptico da atividade judicial e cartorria.

Como adiantado acima, possibilita a presena virtual e permanente da
corregedoria da justia, ao mesmo tempo, em todas as comarcas e juzos, com o fim de
fiscalizar a atuao das atividades judicantes e administrativo-cartorrias,
independentemente da presena fsica de um corregedor. A vantagem da presena virtual
que ela resulta numa vigilncia permanente, diferentemente da presena real onde uma vez
ausente o corregedor restar tambm ausente a vigilncia. Sua adoo representar uma

1485
WIENER, op. cit. p. 159.
__________________________________________________________________
830
considervel economia de tempo e de trabalho, pois as correies atuais no dispensam a
presena fsica do corregedor, obrigando-lhe a deslocar-se de comarca para comarca,
muitas vezes apenas para vistoriar livros de cartrios ou outras atividades que, com a
informatizao e telematizao, podem perfeitamente ser procedidas do seu gabinete de
trabalho.
Esta espcie de controle social enquadra-se no conceito de Foucault sobre o
panoptismo. Ora, panoptismo uma espcie de poder atravs da qual se exerce uma
vigilncia individual e contnua consistindo, ao mesmo tempo, numa forma de punio e
recompensa.
1486
A concretizao deste desiderato pode ser obtida a um custo irrisrio,
dependendo bem mais de vontade poltica que de meios financeiros. A implantao de um
sistema operacional que possibilite Corregedoria verificar, a qualquer dia e hora,
exemplificativamente, a produtividade dos juzes, a presena fsica dos juzes nas comarcas,
ou a atividade dos notrios, traria efeitos concretos, sem dvida, superiores aos produzidos
pelos ultrapassados relatrios LOMAN, a que esto os juzes obrigados a declarar sua
produtividade mensal.
Na medida em que o judicirio informatiza-se e estende a conexo
computacional para todas as suas comarcas, este princpio do corregedor artificial surgir
como mero reflexo da aplicao da tecnologia experincia forense.

13. Princpio do controle ciberntico do Poder Judicirio.

Encontramo-nos numa poca na qual um dos motes mais usados e
controvertidos dos meios forenses refere-se ao controle externo do Judicirio. No entanto,
mecanismo algum que objetive fiscalizar atividades administrativas e funcionais dos

1486
Se exerce (...) em forma de correo, isto de formao e transformao dos indivduos em funo de
certas normas. Este trplice aspecto do panoptismo - vigilncia, controle e correo - parece ser uma
dimenso fundamental e caracterstica das relaes de poder que existem em nossa sociedade.
FOUCAULT, Michel, A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2001, p. 103.
__________________________________________________________________
831
magistrados e tribunais ser capaz de funcionar, atendendo s expectativas hoje criadas na
sociedade civil pela imprensa. Estabelecido o Conselho Federal, dentro em breve
questionar-se- quem o fiscalizar. De toda sorte, nem mesmo o controle interno que hoje
vem sendo exercido pelo Superior Tribunal de Justia de forma merecedora de elogios, eis
que est a afastar desembargadores, estaduais e federais, bem como at mesmo ministros
inaptos continuidade no exerccio da funo judicante ser plenamente eficaz se os que
exercem a jurisdio no forem controlados ciberneticamente. O controle ciberntico do
Poder Judicirio poder constituir-se num fator decisivo para o resgate da credibilidade da
justia brasileira. Controlar ciberneticamente o Judicirio significa, primeiramente, dot-lo
de uma estrutura computacional-informtico-telemtica, proporcionando-lhe uma completa
interligao entre seus rgos e agentes. Cumprida esta etapa, imperioso que as
informaes judiciais quedem-se acessveis, no apenas ao Poder como um todo, mas que
se arraigue disponvel para toda sociedade brasileira.
1487

Mais que a presena fsica do juiz nos gabinetes e nas varas, o que a sociedade
realmente almeja ver suas contendas efetivamente decididas, definitivamente compostas.
A virtualidade do judicirio representar fator de otimizao indispensvel do seu prprio
controle, pois tambm permitir a obteno de informaes processuais e administrativas
de qualquer parte e a qualquer momento. Esse controle da mquina judiciria, atravs de
meios eletrnico-telemticos, perfaz-se num pressuposto sem o qual o princpio da
eficincia restar obstado. Trata-se de uma exigncia procedimental desvinculada do
aspecto teleolgico justificador da prpria existncia ou da necessidade de se controlar o
Judicirio. O controle necessrio e bom, duvidamos, porm, que um Conselho a ser
criado com atribuies especficas para tal venha a ser mais eficiente e mais independente
que o ESTJ.
Iremos agora para o ltimo setor de nossa principiologia o qual envolve os itens
n 13, 14 e 15.

1487
Evidentemente que a no se incluem aqueles procedimentos que devam tramitar em segredo de justia, a
exemplo do que prescreve o artigo 155 do cdigo de processo civil brasileiro.
__________________________________________________________________
832
14. Princpio da necessidade de criminalizao de condutas virtuais danosas.

O surgimento de figuras criminosas imprevistas na legislao tradicional, cujos
elementos do tipo confundem-se com manobras essencialmente informticas e telemticas,
est a demonstrar que um novo direito surgiu, pois vrios projetos de lei tramitam no
Congresso Nacional visando a regulament-las. Algumas condutas de usurios de sistemas
de informtica acarretam enormes danos em outros sistemas, invadem a privacidade alheia,
executam desfalques financeiros com clonagem de cartes de crditos e saques em conta-
corrente, etc. Dissemos que essas condutas so danosas porque algumas delas no podem
ser consideradas ilcitas, em face de inexistir lei penal tipificadora considerando-as como
tal. Algumas so enfrentadas pela aplicao da legislao penal existente, um saque
eletrnico no autorizado em conta-corrente alheia decorrente de violao de senha de
acesso pode ser enquadrado no tipo do crime de furto, exemplificativamente. Todavia, as
condutas consistentes em invaso de pginas de internet no so previstas pela legislao
penal ordinria, causam dano, mas no podem ser consideradas criminosas. que, como
bem esclarece Flamarion Tavares Leite, a proteo do direito penal verte-se para coisas
tangveis, algo inadmissvel na realidade virtual.
1488

H premente e indiscutvel necessidade de se criminalizar condutas imprevistas
na lei penal e conferir tratamento especfico dando nova roupagem legal para aes at
ento reprimidas por legislao anacrnica e ultrapassada. A necessidade de criminalizar
fatos informtico-telemticos danosos representa um verdadeiro princpio do direito
ciberntico e, indiscutivelmente, inspirar a elaborao de novas normas jurdicas
repressoras de condutas ofensivas praticadas atravs de meios cibernticos. , pois,
princpio, no sentido de que inspirar a regulamentao normativa. Trata-se de um
verdadeiro ponto de referncia, no sentido de Saldanha, situado num plano temporal
anterior ao da norma, que, sequer, existe, servindo de parmetro inspirador da criao do

1488
De outra parte, o Direito Penal pune as condutas delituosas, disciplinando a proteo de coisas
tangveis. No caso de crimes por computador, a exigncia de tangibilidade tem constitudo um
obstculo, porquanto estamos lidando com objetos intangveis. LEITE, Flamarion Tavares, op. cit. p.
135.
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833
prprio preceito normativo. Tambm pode ser concebido como princpio, no sentido de
Portanova, como critrio, como fator preponderante na inspirao poltico-ideolgica na
proposio da norma.
1489
Depois, pode-se, enfim, argumentar que se direito fenmeno de
pacificao social o seu pressuposto, conseqentemente, a existncia do conflito. Neste
caso h conflito social, contudo, no h norma jurdica pacificadora a proteger a sociedade.

15. Princpio da proteo privacidade.

A expresso privacidade envolve a proteo vida privada e intimidade,
representa valor de respeito democrtico comum e presente em Estados de Direito. Traduz
limitao ao exerccio do poder no somente oponvel contra autoridades constitudas, mas
tambm contra qualquer pessoa, organizaes ou entidades privadas. Vimos no item 8.2 do
captulo 14, que o inciso XII do artigo 5
o
da Constituio Federal constitui-se numa
garantia dos cidados brasileiros a preservar indistintamente a privacidade de cada um. Para
tanto, o constituinte estabeleceu a inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das
comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas. Demonstramos que a
possibilidade constitucional de violao da privacidade atravs destes meios de
comunicao restringe-se, apenas, s comunicaes telefnicas, e, ainda assim, exigindo-se,
sempre, ordem judicial para os casos estabelecidos em lei e com fim exclusivo de
investigao criminal ou instruo processual penal.
Vimos tambm que o pargrafo nico do artigo 1
o
da lei n 9.296/96 contm
defeito de inconstitucionalidade,
1490
em face de admitir a interceptao do fluxo de

1489
Neste sentido veja-se: 01- SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Renovar, p. 200; 02-
PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. Livraria do Advogado, p. 13.
1490
Manifestando-se sobre o assunto, Amaro Moraes e Silva Neto arremata: ... entre ns, apesar de tutelada
constitucionalmente, inexistem Leis a proteger nossa privacidade. O mximo que o Legislativo nos
propicia so projetos de Lei... quando no Leis inconstitucionais que autorizam a devassa de nossa
privacidade. Dentre os atos legislativos inquinados de inconstitucionalidade pelo autor, constam: a lei
n 9.296/96 e de n 9.454/97, que instituiu o nmero nico de identidade civil. Sobre esta ltima,
oferta-nos o seguinte comentrio: Essa Lei preparada com os intempestivos temperos das Ditaduras
invade a competncia legiferante dos Estados membros da Unio, fere nossa privacidade e contraria
__________________________________________________________________
834
comunicaes em sistemas de informtica e telemtica, pois este fluxo de comunicaes
nada mais seno: dados, pois estes, necessariamente, embutem uma informao.
Assim, e considerando que a informtica em sentido prprio tem por objeto o estudo do
processamento eletrnico da informao;
1491
considerando que a informao constitui-se em
produto prvio (bem imaterial) de quaisquer processamentos eletrnicos e conseqentes
transmisses, e que na sua primeira etapa visa a formatar e conferir significao a uma
determinada mensagem e, na segunda, transmitir uma correspondente notcia; considerando
que as duas etapas da informao fazem parte de uma funo nica consistente na
comunicao;
1492
e ainda, que a telemtica tem por objeto a comunicao e o transporte de
dados entre equipamentos informticos distantes uns dos outros,
1493
deve-se concluir que o
direito ciberntico h de se alicerar sobre o pilar, sobre o princpio, da proteo
privacidade nos exatos limites estabelecidos pelo constituinte de 1988, rejeitando-se,
portanto, a constitucionalidade do pargrafo nico do artigo 1
o
da lei n 9.296/96 pelos
motivos j explicitados no item 8.2 do captulo 14. Aqui, estamos diante de verdadeiro
princpio jurdico-constitucional-jusciberntico impeditivo da exorbitncia do poder pelos
aparelhos estatais.
1494

O problema da privacidade envolve-se umbilicalmente com a temtica do
direito ciberntico, tanto que autores como Losano e Luo j o enfrentaram. Entretanto,
esses autores no chegaram a indicar a necessidade de sua proteo como sendo um dos
princpios da cincia jurdica responsvel pela regulamentao da tecnologia vertida para o
direito, alis, at ento no demonstraram essa preocupao principiolgica, embora ambos
outorguem status de cincia jurdica ao direito tecnolgico. Pois bem, como demonstrado
no item 05 do captulo 02, na comunicao deve-se distinguir: o objeto, o contedo da
informao, o sujeito que a produz e o seu respectivo destinatrio. Quanto ao objeto, a
informao produzida por quem lhe d forma ou expresso, estabelecendo-se entre o seu

o esprito de todas as Constituies modernas. SILVA NETO, Amaro Moraes. Privacidade na
internet. Um enfoque jurdico. 1. ed. So Paulo: Edipro, 2001, p. 22.
1491
PIMENTEL, Alexandre Freire, op. cit. p. 21-8.
1492
LUO. Manual de informtica y derecho. Madrid: Ariel, 1996, p. 19.
1493
LANCHARRO, FERNANDEZ E LOPEZ, op. cit. p. 203 e 204. No mesmo sentido: MAIEROVITCH,
Walter Fanganiello, op. cit. p. 241.
1494
Advertindo contra o risco do lado negro da Ciberntica, veja-se: TENRIO, Igor. Direito e
ciberntica. 2. ed. Brasilia: Braslia S/A, 1972, p. 42 e 43.
__________________________________________________________________
835
autor e ela mesma uma relao jurdica de possuidor e possesso, nos estritos termos do
direito civil. Na relao com os seus destinatrios a informao encontra a sua razo de ser
na comunicao, criando-se uma outra relao jurdica entre o emissor e o receptor das
informaes, projetando relevantes questes jurdicas, j aventadas no captulo 02.
1495

O manuseio da informao eletrnica pode gerar inmeros problemas, tais
como os j vistos spams e cookies. Trata-se de casos claros de abuso do poder de
informao na comunicao telemtica. Tambm a veiculao de imagens sem a devida
autorizao ou que exponham a intimidade violam a privacidade das pessoas. Questo
controvertida a da violao por parte do empregador do contedo de e-mails emitidos por
empregados, hoje j considerada por alguns pretrios como sendo lcita.
No caso brasileiro a dogmtica constitucional do inciso XII do artigo 5
o
da
Constituio Federal no permite tanta flexibilidade capaz de admitir um pacto informtico
consubstanciado sob a forma de lei, como props Losano.
1496
Qualquer lei que regulamente
(in)violabilidade do sigilo da correspondncia, das comunicaes telegrficas, de dados e
das comunicaes telefnicas haver de respeitar os limites constitucionais daquele
dispositivo acima comentado ante a determinao ptrea do artigo 60, 4
o
da Constituio
Federal. No item 09 do captulo 16, vimos com Ivo Dantas que os princpios
constitucionais no se confundem com as clusulas ptreas e que aqueles admitem alterao
pela via da competncia constituinte derivada.
1497
Contudo, no caso do princpio da
proteo privacidade, verdadeira representao da limitao do poder dos detentores dos
meios tecnolgicos de ponta, preciso esclarecer que este princpio tambm se constitui em
clusula ptrea. Conseqentemente, trata-se de princpio detentor do mais alto grau de
proteo sistemtico-jurdica, pois alm de se quedar positivado no texto da Constituio
Federal, assumindo, portanto, status de norma constitucional, sua localizao no corpo da
Constituio confere-lhe eficcia de auto-aplicabilidade e de inalterabilidade.

1495
Sobre o assunto veja-se: LUO. Manual de informtica y derecho. Madrid: Ariel, 1996, p. 19-20. E,
tambm: LOSANO. A informtica jurdica vinte anos depois. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.
715, maio, 1995, p. 361.
1496
Sobre o pacto informtico proposto por Losano veja-se o item 05 do captulo 02.
1497
DANTAS, Ivo. Princpios constitucionais e interpretao constitucional, p. 60.
__________________________________________________________________
836
16. Princpio da virtualidade do processo.

At bem pouco tempo os autos de um processo judicial somente eram
concebidos se vistos sob a constituio cartcea. A documentao processual apenas era
imaginada com os atos processuais reduzidos a termo em tecido de celulose. Todavia, a
aplicao da informtica e da telemtica experincia jurdica demonstrou que quanto mais
informatizado for um processo judicial mais seguro e transparente ele ser. Atualmente j
existem sistemas informticos nos quais vrios atos processuais so praticados. No caso da
comarca do Recife, por exemplo, o Judicirio estadual possui um desses sistemas
controlando desde a distribuio dos processos at a prolatao das sentenas.
A virtualizao do processo permitir a prtica de atos processuais telemticos,
possibilitando a definitiva concreo do princpio da identidade fsica do juiz, tornando
factvel, por exemplo, o interrogatrio das partes, ou a tomada de depoimentos de
testemunhas, ou a sustentao oral em sesses de julgamento distncia, mas em tempo
real. Tudo isto se dar independentemente de os interlocutores estarem fisicamente
presentes num mesmo recinto, numa mesma comarca, num mesmo Estado. Este princpio
prenuncia de forma escatolgica a abolio de velhas frmulas processuais, em razo do
advento: da telematizao dos atos processuais, acarretando a abolio das cartas
rogatrias, de ordem e precatrias, nos moldes at ento conhecidos; da necessidade de
internacionalizao da competncia; da eletronicidade documental (prova eletrnica); da
capacidade virtual do computador; da compactao processual, dentre outros aspectos. Sua
importncia para a cibernetizao do direito de tal monta que consistir no mote
fundamental de uma nova teoria geral do processo enquanto gnero, bem como de uma
nova teoria especificamente vertida para o processo civil. Ser, portanto, este princpio a
linha mestra e o ncleo de nossa tese, em face disso, ser analisado em captulo parte
(captulo 19).
Antes, porm, de passarmos ao estudo do processo telemtico, resolvemos
efetuar uma incurso histrica acerca do fenmeno processual: tal perspectiva
irrenuncivel para um orientando do eminente Nelson Saldanha. Objetivamos demonstrar
__________________________________________________________________
837
como o processo evoluiu, passando de mero procedimento condio de cincia, e como
esta cincia hoje concebida: com a jurisdio em seu centro. Haver a, tambm, uma
finalidade demonstrativa de que as variveis terico-histricas empreendidas no processo
civil no foram suficientes para resolver o problema do acesso massificado jurisdio.

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838

CAPTULO 18
ANLISE DA EVOLUO HISTRICA DA TCNICA
PROCESSUAL

1. A tcnica processual dos sumrios: processos em autos de argila.

Conforme se constatou atravs de duas placas de argila que registraram os autos
de um processo penal, por volta do ano de 1850 a.C., na Sumria, Nin-dada, uma mulher,
teve o seu marido assassinado por trs homens: um barbeiro, um jardineiro e um escravo,
que em seguida a informaram a respeito do crime. Ela, por sua vez, no cientificou as
autoridades acerca do ocorrido, mas mesmo assim o rei veio a saber do fato e o caso foi
levado a julgamento perante a assemblia de cidados de Nippur, a qual exercia funes
judiciais tpicas de um tribunal de segunda instncia. Aberta a sesso a acusao falou:
Aqueles que mataram um homem no so dignos da vida. Aqueles trs homens e aquela
mulher devem ser mortos em frente da cadeia de Lu-Inanna, filho de Lugal-apindu, o
funcionrio Nishakku.
1498
Durante o julgamento nove homens pediram a condenao dos
acusados, bem como, tambm, a de Nin-dada, pois entenderam que o fato de ela ter
guardado segredo sobre o crime fazia com que fosse considerada como encobridora
(partcipe).
Por outro lado, dois outros cidados (Shu-lilum, um funcionrio da
administrao de Ninurta, e Ubar-Sin, jardineiro) fizeram a defesa de Nin-dada alegando

1498
KRAMER, Samuel Noha. A histria comea na Sumria. Edies Europa-Amrica, 1963, p. 83-86.
__________________________________________________________________
839
que ela no participou do crime e, conseqentemente, no podia ser condenada, pois no
tinha o dever de informar s autoridades porque o seu marido no a sustentava. Disseram os
defensores: certo que o marido de Nin-dada, filha de Lu-Ninurta, foi assassinado, mas
que fez a mulher para merecer que a matem?.
1499

Depois dos debates a assemblia prolatou o seguinte acrdo: Uma mulher
que o seu marido no sustentava? Admitamos que conheceu os inimigos de seu marido e
que depois de ele ter sido assassinado, porque no deveria manter-se calada acerca dele?
Foi ela quem matou o seu marido? O castigo daqueles que realmente mataram suficiente.
Em conformidade com a deciso da assemblia de Nippur, Nanna-sig, filho de Lu-Sin, Ku-
Enlil, filho de Ku-Nanna, barbeiro, e Enlil-ennam, escravo de Adda-kalla, jardineiro,
foram entregues ao carrasco para serem mortos. Esta uma sentena dada pela
assemblia de Nippur.
1500

Deste processo foram encontradas duas placas de argila idnticas, fato que,
segundo Kramer, est a demonstrar que a sentena da esposa que no falou era
conhecida de todo o meio jurdico da Sumria, constituindo e dando incio a primeira
jurisprudncia conhecida da histria. Kramer, que historiador, depois de traduzir as
placas, pediu ao Decano da Universidade da Pensilvnia, o Dr. Owen J. Robrts, juiz da
Suprema Corte dos Estados Unidos durante os anos de 1930 a 1945, que emitisse opinio
sobre este caso. E o juiz americano disse que certamente os tribunais dos Estados Unidos
decidiriam da mesma forma absolvendo a mulher, pois de acordo com a lei americana o
encobridor para ser condenado alm de ter conhecimento do crime deve: receber; tratar;
reconfortar ou ajudar o criminoso.
1501

Pois bem, mesmo sendo certo que o marco do desenvolvimento da doutrina do
processo civil e de sua renovao encontra-se no inestimvel e genial legado romano,
1502

1499
Ibidem.
1500
Ibidem.
1501
Ibidem.
1502
Neste sentido disse Liebman: In particolare anche il profondo rinnovamento della dottrina del processo
civile s'inizi e si svolse come naturale prosseguimento di quelle indagini che, per la prima volta,
partendo dal diritto romano, si proposero di seguire gli stituti del processo nelle varie fasi della loro
evoluzione .... LIEBMAN, Enrico Tullio. Problemi del processo civile. Milo: Morano, 1962, p. 479.
No se olvide, todavia, da importncia atribuda por Chiovenda Escola de Bolonha, qual, mesmo
sendo situada em momento histrico posterior ao romano, seria atribudo o primeiro estudo sistemtico
__________________________________________________________________
840
mesmo assim, insensato pensar que tantas obras jurdicas tenham sido escritas antes dos
romanos, como ocorreu na Mesopotmia e na Grcia, sem que os juristas de cada poca
no tivessem tambm desenvolvido e escrito uma doutrina sobre o fenmeno jurdico, e
especificamente sobre o fenmeno jurdico processual. Lara Peinado e Lara Gonzles
comprovam que no perodo pr-romano foram escritas obras doutrinrias e que,
infelizmente, a maioria delas no chegou at ns. Esta carncia, por sua vez, constitui-se
num verdadeiro contratempo para a anlise e conhecimento dos repertrios jurdicos desses
perodos anteriores ao romano.
1503
Um dado que leva a esta concluso que na Sumria de
trs mil anos a.C., onde surgiram os primeiros documentos jurdicos do mundo aps o
dilvio, o ensino das leis era obrigatrio para os jovens, como foi demonstrado por Kramer,
atravs da traduo de placas de argila desse perodo.
1504
Logo, mesmo de se supor que se
existia o ensino sobre leis tambm certamente algo de meta-legal deve ter sido discutido,
debatido e escrito. H quem defenda, inclusive, que o nascimento da tcnica jurdica deu-se
com os sumrios. Neste sentido, Federico Lara Peinado e Federico Lara Gonzles, citando
Boyer, consignam que apesar de os sumrios no terem se preocupado de pr em seus
textos legislativos conceitos gerais e abstratos, ao adotarem o detalhe da descrio na lei de
casos concretos j decididos, enfrentando inclusive as contradies entre julgados, teriam
proporcionado o nascimento da tcnica jurdica. A regulamentao das vrias hipteses
concretas a serem decididas no futuro era feita partindo-se de um conjunto de breves
frmulas de jurisprudncia alinhadas a elementos coercitivos de ordem impessoal e
instrumental.
1505

Ocorre que a tcnica jurdica designa um conjunto de meios artificiais criados
pela lei, com a finalidade de tornar sua compreenso e consecuo de seu fim mais

do direito processual: O direito processual de grande parte das naes modernas se deve
substancialmente a Bolonha, da mesma forma que o direito civil a Roma, j que uma exposio
sistemtica do instituto do processo, ainda que com materiais em grande parte romanos, foi, se no
tentada pela primeira vez, certamente consolidada nos estudos dos antigos juristas que aqui se
referem. CHIOVENDA, GIUSEPPE. A ao no sistema dos direitos. Traduo de OLIVEIRA,
Hiltomar Martins. Belo Horizonte: Lder, 2003, p. 07.
1503
Sin embargo, s debe destacarse la gran extensin geogrfica e influencia que los Cdigos ms antiguos
de Mesopotamia independientemente de toda connotacin poltica tuvieron, tanto en el espacio
geogrfico como en el cronolgico, pues se rastrean claramente sus ecos incluso en la posterior
legislacin romana. LARA PEINADO, Federico e LARA GONZLES, Federico. Los primeros
cdigos de la humanidad. Madri: Tecnos Editora, 1994, p. IX-X.
1504
KRAMER, Samuel Noha, op. cit. p. 83-86.
1505
LARA PEINADO, Federico e LARA GONZLES, Federico, op. cit. p. XIII.
__________________________________________________________________
841
fceis.
1506
Os cdigos sumrios, entretanto, o de Hamurabi inclusive, no eram verdadeiros
cdigos, no sentido tcnico e atual da palavra. Eram mesmo coletneas de regras
abrangendo vrios assuntos. Isso resta bem esclarecido em Nelson Saldanha quando
compara a situao com a dos Estados Modernos, pois que outras eram as circunstncias
sociopolticas e tambm outra era a mentalidade fortemente possuda por influncia mtica.
Para a tcnica jurdica moderna cdigos so construes legislativas adstritas a
determinados ramos do direito e criadas sob a influncia do racionalismo dos sculos XVII
e XVIII. J os antigos cdigos possuam estruturas mais genricas que, sob inspirao
religiosa, abrangiam searas do direito material e do direito processual, o que se justificava
pelas influncias contextuais j mencionadas.
1507
No sentido histrico, todavia, a palavra
cdice consta de uma enciclopdia de arte universal para designar, na civilizao da
mesopotmia, o manuscrito formado por pginas coladas, diferentemente do rolo.
1508

2. O processo grego.

Apesar de no terem chegado a construir uma cincia jurdica os gregos
desenvolveram um sistema jurdico que se constituiu numa das principais fontes do direito
europeu continental, pois foi nele que os romanos foram buscar ensinamentos para elaborar
a Lei das XII Tbuas. Embora haja quem afirme que o direito grego apenas continuou com
a tradio do direito cuneiforme sumrio, sem vir a ser elaborado sob a forma de textos
legislativos, a despeito da existncia de algumas poucas leis, tal no parece verdadeiro.
1509

Foram os gregos que elaboraram a distino entre as aes pblica e privada e quanto aos
textos legislativos no se pode esquecer o cdigo de Slon, nem que o aperfeioamento da
Lei das XII Tbuas decorreu de uma determinao do tribuno Terentlo para constituir uma

1506
NUNES, Pedro. Dicionrio de Tecnologia Jurdica. 6. ed. So Paulo: Freitas Bastos, 1965, p. 484.
1507
SALDANHA. Pequeno Dicionrio da Teoria do Direito e Filosofia Poltica, p. 41.
1508
Vide Enciclopdia Multimdia da Arte Universal. Verso em CD-ROM.
1509
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 2. ed. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 1995, p. 73-5,
alm de emitir tal opinio acrescenta que o direito grego seria produto de uma noo mais ou menos
vaga de justia distribuda na conscincia coletiva.
__________________________________________________________________
842
comisso de patrcios com a finalidade de irem at a Magna Grcia e l ... estudar as leis
gregas em vigor, como base para uma nova redao.
1510
Depois, h abalizada opinio no
sentido de que o surgimento do Estado jurdico ocorreu na Grcia, quando os juzes foram
obrigados a atuar no processo em conformidade com o que prescrevia a lei. Portanto, a
idia de que o direito grego no foi elaborado e no se regeu com base em textos
legislativos, defendida por Gilissen, no parece exata, mormente se contraposta ao
excelente e profundo trabalho de Werner Jaeger revelado em sua Paidia e, mais ainda, se
se levar em conta o direito legal produzido em Gortina.
Por volta do sculo VI a.C, os dricos habitaram a parte central da ilha de
Creta e fundaram a cidade de Gortina. Gortina despertou grande interesse dos estudiosos do
direito havendo inmeros trabalhos doutrinrios devido ao elevado grau de
desenvolvimento de seu sistema jurdico. A descoberta dos registros jurdicos desta cidade
deve-se a uma misso arqueolgica italiana chefiada por Federico Halbherr que a partir de
1884, passou a efetuar escavaes sistemticas e descobriu epgrafes inscritas num muro
circular de uma antiga construo datada por volta do sculo I a.C. Depois descobriu um
outro bloco de construo ainda mais antiga (sculo VI a.C.), contendo um outro muro com
uma grande inscrio. Foram exatamente estas descobertas de leis e decretos insculpidos
nas paredes dos edifcios pblicos, de tribunais, inclusive, que hoje em dia constituem o
que restou do direito de Gortina.
1511

Constatou-se que gortina regeu-se por uma Constituio, no sentido das
Constituies das cidades cretenses, da era aristocrtica. Na poca de sua vigncia a classe
dominante era a nobreza e o direito de cidadania era exercido de acordo com a classe a que
pertencia determinada pessoa. De igual modo a lei era aplicada em conformidade com a
classe social de cada um, a magistratura, por exemplo, s podia ser exercida pelos nobres,
como ocorria na Grcia. Gortina desenvolveu um sistema processual civil baseado no

1510
VIEIRA, Jair Lot. Cdigo de Hamurabi. Cdigo de Manu. Lei das XII Tbuas. So Paulo: Edipro 1
a

reimpresso ano 2000, p. 135.
1511
PAOLI, Ugo Enrico. L'Antico diritto di gortina. Rev. Antologia Giuridica ed Antiquaria, I, A. G.
Milano, 1968, p. 18-20.
__________________________________________________________________
843
princpio do contraditrio e do dispositivo, alm de uma notvel tutela de execuo e de
conhecimento, chegando mesmo a conceber a impenhorabilidade de certos bens.
1512

Para Werner Jaeger o surgimento das normas jurdicas processuais se deu no
momento em que se verificou a necessidade de se regulamentar a atividade de
administrao da justia e isto teria ocorrido na Grcia.
1513
Nada obstante, vimos que,
antecedentemente, os sumrios chegaram a legislar. Na era socrtica o direito era
identificado como a lei do mais forte, e a concepo de um ordenamento positivo
escamoteava um artifcio dos mais fracos cujo fim especfico era o de lhes assegurar uma
previsvel vantagem. Uma idealizao mais rgida do direito grego, na verdade uma ordem
jurdica objetivante, vem defendida por Plato, como uma tentativa de implementao e
realizao da justia. Discorrendo sobre a evoluo do direito grego, Adeodato comprova
que, em seguida, Aristteles vai trabalhar a idia do estabelecimento da eqidade, como
alternativa para a justia do caso concreto. Pensa a justia como potncia a ser
transformada em ato, empreendimento jamais logrado.
1514

O processo grego regia-se pelo procedimento oral, bem como pelo princpio do
dispositivo e com um nus da prova que recaa sobre as partes, mas que em situaes
excepcionais o juiz podia tomar a iniciativa em matria probatria.
1515
Na Grcia a justia
era administrada pelos nobres at que os cidados livres, mas alheios nobreza, passaram a
enriquecer e contestar os abusos cometidos pela magistratura, que era marcada pela
corrupo. Surge ento a idia de que o direito deveria servir luta de classes e de se
estabelecer o princpio de que a atividade jurisdicional deveria obedecer a regras legais
previamente escritas. Nasce o sistema da dike para designar tanto a sentena quanto o

1512
PAOLI, op. cit. p. 27.
1513
JAEGER, Werner. Paidia. A formao do homem grego. Traduo de Arthur M. Parreira. So Paulo:
Martins Fontes, 1995, p. 133-4.
1514
Segundo o autor, esta idia de eqidade de Aristteles representa: ... um dos conceitos jurdicos at hoje
essenciais como processo de integrao do ordenamento positivo. J a idia de justia de Plato
atualmente encontrada nas obras de Nicolai Hartmann e Alfred Whitehead. ADEODATO, Joo
Maurcio. tica e retrica. Para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 19.
1515
THEODORO JNIOR, Humberto. Vide Curso de Direito Processual Civil, 28
a
edio. Forense, p. 10
__________________________________________________________________
844
cumprimento da pena, o seu significado fundamental equivale a dar a cada um o que seu,
Significa ao mesmo tempo, concretamente, o processo, a deciso e a pena.
1516

A princpio os autos dos processos, portanto, eram constitudos em placas de
argila. Depois, as leis passaram a ser insculpidas nas paredes dos prdios pblicos. A
evoluo da historia e a praticidade, contudo, imps o abandono desta modalidade artesanal
de documentao dos atos processuais. Sobreveio, em seguida, a era do pergaminho.
1517

Num momento posterior, em razo da mesma evoluo e da praticidade exigida pelos
novos tempos, a celulose veio a ser a matria prima do instrumento de registro dos
processos judiciais, e o papel substituiu o pergaminho.

3. Do processo civil romano: o direito pr-clssico, clssico, ps-clssico e o
fenmeno da vulgarizao do direito romano.

Os autores no so unnimes quando tratam da periodizao do
direito romano,
1518
mas pode-se adotar o esquema que o subdivide,
historicamente, em direito romano pr-clssico, clssico e ps-clssico.
1519

1516
JAEGER, Werner, op. cit. p.135.
1517
A expresso tem origem no latim: tard. pergaminu, 'de Prgamo'. S. m. 1. Pele de cabra, de ovelha ou de
outro animal, macerada em cal, raspada e polida, para servir de material de escrita, e tambm de
encadernao. [A tcnica, originada no Oriente, foi aperfeioada em Prgamo, da recebendo a
denominao.] 2. Manuscrito em pele assim tratada, e cuja utilizao determinou a forma de cdice
que passou a ter o livro manuscrito.... AURLIO, op. cit.
1518
A esse respeito CRETELA JNIOR d-nos, pelo menos cinco opinies diferentes, vejamos: Gaston
May divide o direito romano em dois perodos: o perodo do jus civile, desde a origem at os ltimos
tempos da repblica e o jus gentium, que abrange a poca imperial. Girard, baseado na histria das
instituies polticas, divide o direito romano em quatro perodos, a realeza, a repblica, o alto
imprio ou principado (diarquia) e o baixo imprio (monarquia). Cuq e Cornil dividem o direito
romano em trs perodos: o antigo ou direito nacional romano, o direito clssico e o direito do baixo
imprio ou direito bizantino. Biondo Biondi divide o direito romano em cinco fases: o direito arcaico
ou quiritrio, o direito republicano, o direito clssico, o direito ps-clssico, o direito justinianeu.
Alguns autores tomando como base o direito de Justiniano, encontram trs perodos: pr-justinianeu,
justinianeu e ps-justinianeu. A diviso que adotamos a do romanista francs Girard,
acrescentando-lhe, porm, um quinto perodo, o bizantino, porque entendemos que a civilizao
bizantina, que se prolonga at 1453, data da tomada de Constantinopla pelos turcos, a continuao
da civilizao romana, cuja queda definitiva se verifica depois do desaparecimento do Imprio
__________________________________________________________________
845
O direito romano pr-clssico, tambm chamado de direito
romano antigo, abrange o perodo que vai desde a fundao de Roma at a
publicao da Lex Aebutia, que ocorreu por volta de 149 e 126 a.C. Neste
perodo o processo civil era regido por um excessivo formalismo, pois se um
demandante invocasse o nome juris equivocado da ao, apenas por isso,
sucumbia no processo. A vontade real do agente ficava relegada a segundo
plano j que o importante mesmo era a formalidade, de modo que se uma
obrigao fosse contrada sob coao ou dolo ela era considerada vlida se
tivesse respeitado respectiva forma. Outra caracterstica dessa era foi a
atuao criativa dos jurisconsultos romanos na formulao de normas jurdicas,
pois o direito iniciou-se, em Roma, atravs de regras costumeiras seguidas de
poucas leis escritas que chagaram a coabitar no mesmo ordenamento jurdico.
Os jurisconsultos monopolizavam a exegese do direito romano interpretando
leis de vrias maneiras: analgica, literal, histrica, etc., e atravs do processo
civil chegaram a criar alguns institutos jurdicos, tais como a figura da in iure
cessio. Quando o proprietrio pretendia reivindicar a posse de determinado bem
devia servir-se de um processo contencioso chamado de rei uindicatio. Partindo
dessa figura processual os jurisconsultos criaram a in iure cessio, que consistia
num meio processual de se adquirir a propriedade de uma coisa por uma
reivindicao simulada.
1520

O direito clssico abrange o perodo que se inicia com a lei aebutia at o fim do
reinado de Diocleciano, por volta do ano 305 d.C. Este perodo caracterizado
pela forte atuao dos magistrados que possuam Jurisdio, principalmente
os pretores urbano e peregrino. Foi aqui que surgiu o jus gentium, um direito

romano do Oriente.. CRETELA JNIOR, Jos. Direito romano moderno. 10. ed. Rio de Janeiro:
Forense, p. 1-2.
1519
Seguindo a doutrina de Moreira Alves.
1520
Neste sentido Moreira Alves escreve que: ... os juristas romanos criaram a in iure cessio, que era um
dos modos de aquisio de propriedade por meio do simulacro de uma reivindicao: diante do
magistrado, o adquirente afirma que a coisa (que ele deseja adquirir) sua, e aquele, em face do
silncio do alienante que, assim,no se defende faz a adjudicao da coisa ao adquirente, que dela
se torna proprietrio.. MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. Vol. I. 11. ed. Rio de
Janeiro: Forense, p. 69.
__________________________________________________________________
846
que se aplicava tanto para romanos quanto para estrangeiros, pois no perodo
anterior o direito (ius civile) s era aplicvel a cidados romanos. O jus
gentium surgiu baseado em regras de comrcio internacional e, ao contrrio
do ius civile, passou a prestigiar mais a inteno do agente do que as
formalidades. Foi na poca do direito clssico que surgiu o ius honorarium ou
ius praetorium, que se constituiu num novo direito coexistindo ao lado do ius
civile.
1521

Os magistrados desempenharam um importante papel na criao do direito, pois
na poca das aes legais os direitos deviam ser postulados por determinados tipos de aes
e na medida em que se negava o direito de ao, por via oblqua negava-se o prprio
direito. A sistemtica era distinta da que atualmente vige no Brasil, pela qual a carncia da
ao no importa na negao do direito. Foram os pretores urbanos as figuras mais
importantes no papel da aplicao e, mormente, no da criao do direito, fazendo, agora,
prevalecer o interesse pblico relevando as regras do ius civile que prestigiavam,
excessivamente, os interesses privados.
1522

Foi na fase clssica que Roma viveu o regime do principado, onde o processo
civil era regido pelo sistema formulrio, ou seja, as demandas deviam obedecer s frmulas
dadas pelos magistrados. Mas, se o ius civile perdeu fora para o ius praetorium, este, sua
vez, teve de ceder a um novo tipo de direito o ius extraordinarium, cuja fonte direta eram
as constituies imperiais.
O direito ps-clssico caracterizado pelo monoplio do Estado romano na
formulao do direito, atravs das constituies imperiais. Roma vive agora a
poca do dominato, na qual o poder restou totalmente centralizado nas mos

1521
Com efeito, ao lado do ius civile (integrado pelos princpios costumeiros e legais, devidamente
ampliados pela interpretao dos jurisconsultos), firma-se o ius honorarium ou praetorium. So duas
ordens jurdicas distintas: de um lado, o ius civile; de outro o ius honorarium ou praetorium.
MOREIRA ALVES, Jos Carlos, op. cit. p. 70.
1522
Ibidem.
__________________________________________________________________
847
do imperador, o direito da cognitio extra ordine passa a constituir um sistema
onde o processo formulrio relegado e cede lugar ao processo nico e
extraordinrio. Este perodo vivenciou a decadncia da cultura jurdica,
fato que acentuou as divergncias do direito estatal em face do direito aplicado
na prtica, que exigia certa adaptao em razo das vicissitudes sociais pelos
aplicadores do direito. A doutrina dissente quanto ao fator que deve
prevalecer como caracterizador da fase ps-clssica do direito romano,
segundo alguns autores ela se notabilizou pela influncia helnica, outros,
porm, apontam a influncia do cristianismo, outros, ainda, indicam a
influncia do oriente j que a capital do imprio foi deslocada para
Constantinopla, dentre outros fatores.
Fato que a decadncia da cultura jurdica romana vez vicejar o que se
denomina de direito romano vulgar.
1523
Este direito vulgar formou-se lentamente e
decorreu de um processo de criao costumeira por parte dos setores mais populares de
todo o imprio. Em razo de sua origem consuetudinria o direito romano vulgar no
possuiu uma caracterstica uniforme em virtude da assimilao que cada localidade lhe
imps. Apesar de ter origem popular e costumeira a legislao de Constantino chegou a
fazer referncia sobre ele.
1524

1523
MOREIRA ALVES, Jos Carlos, op. cit. p. 72. MUOZ-ARRACO tem opinio idntica a de Moreira
Alves no sentido de que o fato propulsor da vulgarizao do direito romano foi mesmo a decadncia da
cultura jurdica romana, vejamos: En realidad , hay manifestaciones de vulgarismo en plena poca
clssica, pero ese vulgarismo se acenta en el Bajo Imperio por la desaparicin de los grandes
juristas clsicos, sin continuadores adecuados. MUOZ-ARRACO, Jos Manuel Prez-Prendes.
Interpretacin Histrica del Derecho. Notas. Esquemas. Prcticas. Publicado pelo servio de
publicaes da Faculdade de Direito da Universidade Complutense, Madri, 1996, p.190.
1524
Jos Manuel Prez-Prendes Muoz-Arraco define o direito romano vulgar da seguinte maneira: Damos
el nombre de vulgarizacin al resultado del processo de transformacin que, en el perodo postclsico
(aproximadamente desde el 230 hasta el fin del Imperio), sufri el Derecho romano. Ibidem, p. 188-
9.
__________________________________________________________________
848
A problemtica da vulgarizao do direito romano se constitui numa das
questes mais polemizadas na doutrina romanista. H, por exemplo, quem conteste que ele
tenha sido resultado de costumes locais ou que fora algo similar a um direito provincial e
que se opunha ao direito de Roma.
1525
Para se confirmar isso suficiente a constatao de
que no se considera direito romano vulgar o conjunto de regras inovadoras introduzidas
pela legislao do perodo posterior a Constantino, no obstante o fato de tais inovaes
terem sido impregnadas de vulgarismo.
1526
Esse vulgarismo impregnou o direito da maioria
dos pases da Europa e o direito romano foi sempre o pano de fundo do direito comum
vigente durante a Idade Mdia, tal como consagrado nas ordenaes espanholas e
portuguesas.

4. Da Escola de Bolonha era da prtica forense (judicialismo), e desta
do procedimentalismo francs (o advento do processo civil moderno).

Antes de o direito processual tornar-se monopolizado pelos praxistas, a Escola
de Bolonha conferiu-lhe a consolidao de um estudo sistemtico. Partindo da idia de
Blgaro, que reconheceu e ordenou, porm de modo limitado, a concepo sistemtica do
processo civil, os processualistas de Bolonha infundiram de modo operacional tal sistema.
Dentre os autores dessa Escola, destacam-se Otn de Paiva, com uma construo terica do
sistema processual seguramente fiel s suas fontes; depois, tivemos Pillio, que procedeu
com adaptaes imprescindveis ao uso das crias; Piacentino, por sua vez, verticalizou os
estudos de taxonomia sobre as aes; Tancredi, com pioneirismo, partindo dos escolsticos,
adentrou na determinao dos princpios processuais; e Guglielmo Duranti, perfilhando e

1525
Neste sentido vai dizer Jos Manuel Prez-Prendes Muos-Arraco que La nocin del Derecho romano
vulgar resulta hoy una de las ms confusas y discutidas por los especialistas, que no logran un
acuerdo acerca de qu debe entenderse por tal ni acerca de cules sean sus factores, elementos e
fuentes. (...) Schupfer entendi por Derecho vulgar la creacin espontnea y popular de nuevas
normas. Estas posturas non encuentram total eco y tampoco se acepta por todos la interpretacin
originaria de Brunner, que crea que equivalia a Derecho de los provinciales o Derecho local..
MUOZ-ARRACO, Jos Manuel Prez-Prendes, op. cit. p. 189.
1526
Esta a opinio do catedrtico espanhol MUOZ-ARRACO, confira-se op. cit., p. 190.
__________________________________________________________________
849
tomando por base esses estudos, organizou uma fabulosa obra resultante de uma extensa
experincia forense intitulada Speculum iudiciale, mas aqui j se vislumbrava uma inegvel
vertente prtica ao processo. O fato que, segundo Chiovenda, a Escola de Bolonha
proporcionou-nos uma idia de processo, que, considerada em seus ntimos nexos, o
tinha como um ...organismo vivente da prpria vida do direito, e que ns nos
acostumamos a resumir com uma idia e com uma palavra: ao.
1527
Mas, quando o
estudo do processo levou em considerao os aspectos exteriores da vida forense, em
detrimento das qualidades intrnsecas do fenmeno processual em si mesmo, a idia de
sistema processual degenerou-se e os prticos dominaram, desde ento, os trabalhos
intelectuais sobre o processo.
1528

At o advento da cincia processual, havia uma ciso entre os acadmicos e os
prticos do processo. De um lado ensinava-se um direito processual sem a menor
preocupao com a sua posterior aplicao. De outro lado, ensinava-se a prtica processual,
desprezando-se a teoria acadmica. Durante os idos dos sculos XVI a XVIII, chegou-se a
vivenciar um paradoxo onde as universidades, tanto americanas quanto europias,
formavam juristas conhecedores do direito romano, mas desconhecedores do direito local
de cada pas.
1529
Entretanto, uma corrente de estudiosos passou a centrar o foco de suas
atenes na realidade prtica local, cujo escopo era o de esquadrinhar o desenrolar dos
processos perante os tribunais locais e de estudar as respectivas decises. Nascia, assim, a
escola prtica ou judicialista do processo, caracterizada, dentre outros fatores, em virtude
de os seus mestres no terem, ao menos a maioria no tinha, formao acadmica.
1530
A

1527
CHIOVENDA, op. cit. p. 07-08.
1528
verdade que este estudo autnomo de um instituto jurdico, que se desenvolve em uma srie de atos
exteriores, pode facilmente degenerar, e a decadncia sobrevm quando o estudo se refere mais ao
fenmeno exterior do que aos nexos ocultos. Destes se apodera, ento, o direito civil; e a doutrina do
processo estritamente entendido cai nas mais dos prticos, e prticos so chamados os estudos que
estes lhe dedicam. Ibidem.
1529
Aunque pueda parecer extrao la fuerza y el prestigio del Derecho romano era tal que se impuso como
materia acadmica praticamente nica, sin dejar que el Derecho especfico de cada llegara a formar
parte del cuadro de sus enseanzas. MOTERO AROCA, Juan. El derecho pocesal en el siglo XX.
Valencia: Tirant Loblanch, 2000, p. 19.
1530
A respeito dessa fase e dessa escola processual, Waldemar Mariz de Oliveira Jnior registra o seguinte:
Esta fase judicialista ou prtica, na verdade, viria a prolongar-se, ainda, por muito tempo, pois os
estudos posteriormente feitos, com algumas excees, eram impregnados por ntida preocupao
forense. a poca do praxismo forense, em que as questes de ordem prtica sobrelevam tdas as
outras, s vindo ceder seu lugar ao procedimentalismo em virtude da promulgao do Code de
__________________________________________________________________
850
vida processual-forense era estudada pelos juzes, advogados e escrives, e as suas obras
destinavam-se no a estudantes universitrios, mas aos prprios juzes, advogados e demais
prticos do direito. Estudava-se no o direito terico difundido por toda a Europa (o direito
romano), mas o direito construdo pelos tribunais locais.
1531

O resultado desse contra-senso foi a ecloso do denominado direito ptrio
judicial -, em finais do sculo XVIII e comeo do sculo XIX, com a caracterstica de que o
direito ensinado nas universidades, o processo, sobretudo, no era mais to somente o
romano. Foi nesta poca que surgiram os manuais destinados ao ensinamento do direito
prtico aos estudantes universitrios.
1532
O sculo XVIII foi deveras importante para o
direito processual, tambm, em razo da mudana da ideologia liberal impingida pela
Revoluo Francesa, resultando na codificao processual. Com ela nascia o processo civil
moderno, caracterizado pela reduo das formalidades inteis herdadas do processo civil
comum medieval. Destaca-se ainda a adoo dos princpios do dispositivo embora com
certa mitigao, pois em relao produo de provas preponderava o inquisitivo -, da
oralidade, e da publicidade.
1533

At ento, o parlamento limitava-se a regulamentar aspectos procedimentais
tendentes abreviao dos processos. A despeito disso no se est aqui a negar a existncia
e menos ainda a importncia das ordenaes, inclusive da francesa de 1667, que serviu
de base para a construo do cdigo de processo civil de 1807.
1534
Pois bem, com a

Procdure Civile, de 1807. OLIVEIRA JNIOR, Waldemar Mariz de. Curso de direito processual
civil. Teoria geral do processo. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 45.
1531
Aroca assinala que a discrepncia entre a realidade acadmica e a realidade prtica era tanta que em 1583
um autor espanhol chamado Gonzalo Surez de Paz escreveu um livro sobre processo civil e cannico
no qual reconhecia que: ... despus de explicar durante ocho aos la teora de los procesos (se
entiende, civil y cannico) se le ocurri que se sera tambin de utilidad explicar la prctica, el estilo,
el modo comn de proceder, impartiendo estas enseanzas en el ao 1572 con gran aplauso de los
asistentes y el aula llena de jueces, abogados y estudiantes. Ibidem, p. 21.
1532
Ibidem, p. 22.
1533
OLIVEIRA JNIOR, Waldemar Mariz de, op. cit. p. 46. Sobre o marco adventista do processo civil
moderno registra este autor na mesma pgina da mesma obra: A formao do Direito Processual Civil
moderno, at ento dominado pelo direito comum, deve-se, sem dvida, vitria da Revoluo
Francesa e ao Cdigo de Processo Civil Francs de 1807.
1534
Nessa construo de um direito processual moderno, tiveram enorme influncia as Ordenaes Rgias
(Ordenances), emanadas do absolutismo monrquico ento dominante, as quais vieram simplificar e
modificar o Direito Processual Civil. Ressaltam os autores a Ordenana Civil de Luiz XIV, de 1667,
que daria as bases e fundamentos para o Cdigo de 1807, vigente na Frana at os dias atuais.
Ibidem, p. 46.
__________________________________________________________________
851
revoluo liberal veio a concentrao do poder poltico nas mos do legislador, que passou
a dispor com verdadeira potestade legislativa sobre matria processual, j que a lei
estabeleceu-se como fonte nica do direito, tal como era considerada pelos cultores do
liberalismo-exegtico francs. E foi nesta ambincia ideolgica que nasceram os cdigos
napolenicos, o de processo civil, inclusive (o code de procdure civile de 14 de abril de
1806-7).
1535
A conseqncia processual da resultante foi que os cultores da escola da
exegese pretenderam desconhecer a prtica dos pretrios, tanto que Robespierre chegou a
propor a supresso da expresso jurisprudncia dos dicionrios franceses.
1536

Os acadmicos passaram a ensinar no o direito, mas sim os cdigos de
Napoleo. E o carter procedimental do direito processual no significava qualquer nfase
da prtica forense. A questo no era esta, mas sim o conjunto de formas prescrito pela lei e
que devia ser observado nos procedimentos judiciais tendentes obteno da justia. A
forma legal derrogava a forma dos tribunais, a forma solene traduzia de modo exauriente o
processo. A predominncia dos exegetas explica o surgimento de inmeras obras
consistentes em comentrios aos cdigos de processo. Este fenmeno constatou-se
tambm na Itlia, com o advento do cdigo de processo civil de 1865, e na Espanha, com a
edio da Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.
1537
At os dias atuais o processo civil
francs visto pela maioria dos autores franceses como um mero apndice do direito
material, no fazendo jus ao ttulo de disciplina cientfica. Na Frana, portanto, o processo
ainda considerado como procedimento, simplesmente, pois h autores a afirmar que a
excessiva valorizao do processo gerou inaceitvel abuso de direito por aqueles que no
possuam direito.
1538

1535
Segundo Aroca a mudana ocorreu quando se considerou: ... que no pueden continuar subsistiendo las
prcticas de los tribunales, correspondindole a l tomar las decisiones sobre como deben realizarse
los procesos. MOTERO AROCA, op. cit. 23.
1536
Ibidem.
1537
... pero estas formas no eran ya las propias de cada tribunal, las que ste tena a bien fijar con base en
su experiencia y la doctrina secular, sino que eran siempre las establecidas por la ley. (...) Esta
describa la forma de los actos procesales y el autor procedimentalista describa, a su vez, como la ley
describa los actos. Todo se reduca, pues, a descripciones de formas legales y el mejor sistema para
ello era, naturalmente, la exgesis. (...) El contenido de las obras que no se sometan loteralmente al
comentario abarcaba la organizacin judicial, la competencia de los tribunales y el procedimiento.
MOTERO AROCA, op. cit. p. 23-4.
1538
Muitos juristas franceses entendem que o Processo se resume a procedimento, no merecendo o
status de cincia. (...) Para os juristas franceses o processualismo interesse de uma minoria
__________________________________________________________________
852

5. A formao do processo civil alemo: a influncia italiana e saxnica.

O direito processual civil alemo consiste na resultante de uma fuso entre o
processo talo-cannico e do processo saxo. Desde o sculo XIV os territrios do sul e do
oeste da Alemanha adotaram o modo italiano de resoluo de conflitos, tendo havido em
1495 a instituio do Tribunal de Cmara do Imprio que j atuava segundo os preceitos do
processo italiano. Este processo era caracterizado pelo princpio da eventualidade: de um
lado o autor devia formular suas pretenses redigidas sob a forma de artigos, ainda que
tivesse de comparecer litis contestatio, sob pena de incorrer em precluso; j ao ru era
imposto o dever de propor, juntamente com a contestao, as alegaes da demanda, bem
como as respectivas excees admitidas; em seguida, o demandante devia apresentar a
provas de suas alegaes apresentadas, bem como contestar as excees opostas e a rplica;
depois, o ru podia requerer simultaneamente a produo de provas destinadas a
demonstrar a veracidade das excees contestadas pelo autor, e, ainda, treplicar. A prova
incidia sobre os pontos fixados pelo juiz e a presena de advogados era obrigatria. Os
procuradores desses Tribunais de Cmara, isto j em fins do sculo XVII, construram um
processo civil com vinte e seis termos, espaados em prazos de quatro semanas. Esta foi a
influncia mais marcante do processo civil italiano sobre o alemo.
1539

A outra parte do territrio alemo era regida pelo processo civil saxnico. Este
processo afastou-se de influncias alheias demonstrando o desenvolvimento de idias
processuais prprias dos germnicos. A demanda era proposta com simples escritos pelos
quais se demonstrava os seus fatos e fundamentos. A contestao tinha de conter a

mnima, quase inexistente. Jean Vincent e Serge Guinchard, em seu Procdure Civile, Dalloz, 1996, p.
1, mostram o conceito em que se tem geralmente o Processo Civil na Frana: O Procedimento Civil,
alguns preferem falar Direito Judicirio Privado, um pouco a criana terrvel da famlia jurdica, em
todo caso este que no tem sempre boa reputao: disciplina rida e complexa ela seria apangio dos
advogados mesquinhos, daqueles de quem se diz que utilizam precisamente todas as armas do
procedimento porque sua causa sem razo. MARQUES Luiz Guilherme. O processo civil francs.
www.amepe.com.br/artigo002.html.
1539
GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil. Tomo I. Traduzido por Lisa Pary Scarpa. 1. ed.
Capinas: Bookseller, 2003, p. 38-9.
__________________________________________________________________
853
explicao dos detalhes fundamentais da defesa e, a partir de 1622, devia ser apresentada
juntamente com todas as excees cabveis. Se o demandado deixasse de comparecer por
trs vezes consecutivas era considerado perdedor da demanda. Da aplicao do princpio da
eventualidade resultou o surgimento da sentena probatria germnica, a qual, segundo
Goldschmidt: regulamentava o onus probandi e a dilatio probatorialis (prazo de prova).
Tratava-se de espcie de sentena interlocutria-probatria, impugnvel, porm, atravs de
apelao tal como sucedia com a sentena definitiva-final, que tinha ainda como
caracterstica o efeito de cindir o processo em duas partes: a das alegaes; e a das provas.
Estava institudo o princpio da separao da prova. Este processo tambm se baseava no
juramento, requerido sobre a veracidade dos fatos deduzidos em juzo.
1540

O processo germnico-saxnico era mais rpido que o talo-germnico dos
Tribunais de Cmaras, tanto que em 1654 os legisladores do Reich utilizaram-se do
procedimento saxo para reformar o processo de inspirao italiana. Editada uma lei neste
ano, o processo alemo passou a possuir as seguintes caractersticas: o libelo passou a ser
apresentado de forma no articulada, mas sumariamente; a exposio dos fatos devia ser
breve e desembaraada; a redao das peas processuais devia ser precisa e clara; o no
comparecimento do ru no impedia o autor de prosseguir com o feito; o ru ausente era
considerado revel;
1541
aplicao do princpio da eventualidade; inadmisso de alegao de
fatos novos aps a instaurao da demanda at mesmo em sede de apelao;
1542
no
admisso da sentena interlocutria probatria; impossibilidade de adoo do sistema de
separao da prova. Todavia, estes dois ltimos institutos volveram cena processual
alem nos sculos XVII e XVIII, por fora da prtica forense. O sistema recursal desse
processo alemo admitia os seguintes recursos: 01- o de restituio, que no possua efeito
devolutivo; 02- o de apelao, dotado de eficcia devolutiva; 03- o recurso de splica,
derivado do processo romano; 04- o de cassao, admitido apenas contra as sentenas

1540
Ibidem, p. 40.
1541
Sobre o procedimento contumacial Goldschmidt ensina que: ... se realiza prescindindo posteriormente
dos meios usados at ento no processo, a saber: da pena de desterro ou a inmissio ex primo vel
secundo decreto. Somente pode facultar ao demandado negar sua comparncia (quer dizer, a litis
contestatio), a oposio de excees declinatrias do foro (dilatrias). Ibidem.
1542
Sobre a alegao de fatos novos, Goldschmidt registra que no eram admitidos nem mesmo para se
modificar o ataque ou a defesa: ... seno somente para aperfeio-los, e isso depois de prestar
juramento novatrio. necessrio ademais, que esses novos fatos ou meios de prova no tenham sido
alegados na instncia anterior por motivos desculpveis. Ibidem.
__________________________________________________________________
854
proferidas pelo Tribunal de Cmara do Reich; 05- o de purificao, sem efeito devolutivo,
originado do processo saxnico-germnico; 06- o de nulidade.
1543

5.1. Do procedimentalismo francs ao cientificismo alemo.

A influncia francesa atingiu toda a Europa continental, de forma que at nas
universidades italianas e espanholas a modernidade-procedimental do processo civil passou
a ser ministrada. Na Alemanha, porm, isto no se verificou de imediato porque a primeira
ordenana processual s surgiu no ano de 1877.
1544
Esta tardana germnica no trato
legislativo do processo proporcionou aos autores alemes poderem livrar-se da servido
procedimental da forma francesa antes dos demais.
1545
Por conta disso os germnicos
aprofundaram, tambm precedentemente, o estudo terico sobre o fenmeno processual.
Enquanto as universidades francesas, italianas e espanholas ensinavam meros
procedimentos judiciais, as alems, ainda no sculo XVIII, ensinavam direito processual.

1543
Ibidem.
1544
Aroca chega a dizer que isso consistiu no fator de sorte para a cincia processual alem: Aunque parezca
una paradoja la doctrina procesal alemana tuvo la suerte en el siglo XIX de no contar con un cdigo
que comentar (por lor menos hasta las Ordenanzas procesales de 1877). MOTERO AROCA, op. cit.
p. 25.
1545
Isso no significa, todavia, que a Alemanha no tenha sofrido a influncia procedimentalista francesa. A
propsito, Goldschmidt, ainda em 1936, fez o seguinte registro: La Ciencia del proceso es la rama
ms moderna de la Ciencia del derecho. Durante mucho tiempo, la Ciencia del proceso se content
con describir los fenmenos procesales. En nesta etapa de desarrollo se mantienen todava las grandes
obras sistemticas de Bayer y de Wetzell, consagradas a la exposicin del Derecho procesal alemn
comn, muy parecido al Derecho espaol vigente. GOLDSCHMIDT, op. cit. p. 14. Com mais
detalhes Waldemar Mariz de Oliveira Jnior anota que: O processo comum teve difcil penetrao na
Alemanha, s se completando sua aceitao no sculo XVI. O processo que ali se formou, sofrendo a
influncia do direito consuetudinrio local, foi impregnado de um formalismo excessivo, do qual s se
libertou no sculo XIX, graas doutrina processual francesa e ao Code de Procdure Civile de
1807, assim como a pela elaborao cientfica de nossa disciplina, que teve a faculdade de modificar e
renovar seus antigos conceitos e institutos. Como resultado dessa renovao cientfica, surge, em 30
de janeiro de 1877, o Regulamento Processual Civil Alemo (Zivilprocessordnung ZPO).
OLIVEIRA JNIOR, op. cit. p. 47. Sem negrito no original.
__________________________________________________________________
855
Foi esta atitude alem que possibilitou o enfrentamento dos verdadeiros problemas
processuais.
1546

At ento no se concebia o processo como uma relao jurdica de direito
pblico e distinta da relao jurdica de direito material nele debatida. Como adiantamos no
captulo 13, foi exatamente neste contexto histrico que Blow distinguiu processo de
procedimento, no ano de 1868. Somente a partir de ento que o processo veio a ser
concebido como relao jurdica, superando-se a idia francesa de ndole
procedimentalista.
1547
Outro fator no menos importante para a superao procedimental do
processo, foi o debate travado entre Windscheid e Muther acerca da ao, tambm ilustrado
no item 02 do captulo 07. Antes disso a ao no era compreendida como sendo um direito
distinto do direito material correspondente pretenso.
1548
Estes dois principais temas: o
processo enquanto relao jurdica de direito pblico; e a ao enquanto direito distinto do
direito material discutido no processo; e ainda a considerao de que o juiz era um sujeito
da relao processual, constituram-se, portanto, na base terica da novel cincia do direito
processual, em finais do sculo XIX. Este o marco definitivo do cientificismo processual
alemo e que rompeu com a doutrina procedimentalista francesa.
1549
Esse novo processo

1546
Podra decirse que si en el siglo XIX los franceses y los italianos explicaban un cdigo ya promulgado,
los alemanes se dedicaban a poner las bases cientficas para elaborar el suyo. Esta orientacin
condujo a los alemanes a plantearse los problemas de fondo, sin quedarse en las formas del
procedimiento. MOTERO AROCA, op. cit. p. 25-6.
1547
FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela da evidncia (fundamentos da tutela antecipada). So Paulo:
Saraiva, p. 27-9. No mesmo sentido: NERY, Nelson Jnior. Princpios do processo civil na
Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 21. Contextualizando historicamente
a obra de Blow, Aroca faz o seguinte registro: Si el procedimentalismo se haba conformado con a
descipcin del desarrollo temporal de los distintos procedimientos, la doctrina alemana compreendi,
a meados del siglo XIX, que el proceso no es un mero devenir fctico, sino jurdico, que non s una
mera relacin fctica, sino jurdica, que afecta a las esferas jurdicas de las partes haciendo surgir
derechos, modificandolos y extinguindolos. De ah el descubrimiento de Blow de que el proceso es
una relacin jurdica de Derecho pblico, que se desenvuelve de modo progressivo entre el tribunal e
las partes. MOTERO AROCA, op. cit. p. 27. A importncia dessa obra de Blow manifestada
tambm por Goldschmidt: El primero que abri el camino para crear una ciencia constructiva del
proceso fu Oscar Blow. Su libro La teora de las excepciones dilatorias y los pressupuestos
procesales, que apareci en 1868, lleg a ser fundamental. GOLDSCHMIDT, op. cit. p. 14.
1548
Esta polmica encontra-se detalhada em: WINDSCHEID, Bernhard e MUTHER, Theodor. Polemica
sobre la actio. Traduo de Toms A. Banzhaf. Buenos Aires: E.J.E.A., 1974.
1549
Autores alemes como Wach, propositadamente, excluram de seus manuais temas relacionados com a
administrao da justia, mormente o contedo poltico, apenas mencionando a organizao judiciria
dos tribunais quando afetava o processo. Goldschmidt, por exemplo, concebia a organizao judiciria
dos tribunais como a base direito poltico do processo. MOTERO AROCA, op. cit. p. 27. Em Pontes
de Miranda, quando comentava o desinteresse da doutrina brasileira de ento por este novo ramo do
direito, encontramos com preciso o ano do advento da cincia processual: No direito brasileiro, alm
__________________________________________________________________
856
civil alemo era orientado pelos princpios: da oralidade, da imediatidade, da concentrao,
da publicidade ampla, da outorga de maiores poderes dirigentes ao processo na conduo
do processo. Os princpios do processo civil alemo foram aprimorados pelo Regulamento
processual austraco de 1895, que elaborado por Franz Klein, foi considerado como sendo a
obra prima do processo civil moderno, com forte ateno para a questo da imediao do
juiz na produo da prova, de modo que apenas por exceo admitia-se a produo de
provas perante outro juiz distinto do que iria proferir a sentena. Alm disso, o cdigo da
ustria conceituou a sentena como sendo as decises pertinentes ao mrito da causa,
apenas. Quaisquer outras decises no se enquadram no conceito de sentena,
conseqentemente, no desafiam o recurso de apelao, pois que exclusivo para os atos
judiciais apreciadores do mrito.
1550
Enquanto isso a Frana continua regida pela escola
procedimentalista.
1551
Ainda hodiernamente, a questo sobre a natureza jurdica do
processo no pacfica, vejamos.

6. Natureza jurdica do processo:
contrato, quase-contrato, relao jurdica; situao jurdica e instituio.

Boa parte da doutrina considera o processo como sendo o conjunto ordenado de
atos tendentes resoluo do conflito de interesses (lide), atravs de uma sentena de
mrito, denotando, pois, uma noo instrumental do processo. Processo instrumento de
realizao do direito (material), sem esquecer que, tambm, o processo em si mesmo se
constitui num direito, tanto que hoje j se fala no num direito processual, mas num direito
jurisdicional.

dos dois livros citados (J. M. F de Souza, Augusto Teixeira de Freitas), pouco, muito pouco, se fez.
Ignorou-se a cincia nova que se formou na Europa, desde 1868. MIRANDA, Pontes de.
Comentrios ao cdigo de processo civil, p. XV.
1550
Detalhe do processo civil austraco consiste no dever que recai sobre os membros dos tribunais distritais
de orientar as partes que litiguem sem a assistncia de advogado. OLIVEIRA JNIOR, op. cit. p. 48.
1551
Francia quedar anclada en el viejo procedimentalismo, del que parece no poder salir ni siquiera en la
actualidad. MOTERO AROCA, op. cit. p. 57.
__________________________________________________________________
857
H vrias teorias que tencionam explicar a natureza jurdica do direito
processual. Inicialmente defendeu-se que processo seria um contrato, nos mesmos moldes
daqueles celebrados entre os particulares. Seus defensores remontam ao perodo formulrio
romano, onde os litigantes compareciam diante de um funcionrio (magistrado) e
formulavam as respectivas intenes, ou pretenses. Se os adversrios acordassem quanto
frmula consolidava-se a litscontestatio e o magistrado, ento, encaminhava-os para o
juiz. Pois bem, grosseiramente, pode-se dizer que a base da teoria contratual acerca do
processo esta. Malgrado isso, tal axioma no logrou xito, pois no conseguia explicar,
com xito, o fato de a atividade do juiz no poder atrelar-se ao acordo dos litigantes.
Depois, critica-se at mesmo a afirmativa de que nem sequer a idia romana chegara a
representar um contrato, pois em vez de corresponder a verdadeiro rito judicial mais se
aproximava do instituto da arbitragem.
1552

Superada esta teoria, vem a que postulava ser o processo um quase-contrato.
No era concebido como contrato porque no se reconhecia a existncia de acordo de
vontades. Todavia, o exerccio de um direito atravs do processo constituir-se-ia num fato
lcito gerador de obrigaes de uma pessoa em relao outra. Enxergava-se a
litiscontestatio como ato bilateral: o fato gerador de uma obrigao. No detinha, porm,
carter de contrato porque a vontade da partes no era totalmente livre e o litigante, ao
provocar o juzo, nada mais faria que exercer direito prprio sem incidir em cometimento
de delito. Na poca do processo formulrio romano o quase-contrato era tido como
indispensvel para a instaurao da instncia e para tornar possvel a prolatao da sentena
pelo juiz. Esta teoria, que assim como a anterior demonstrou-se ineficaz, partia do exame

1552
A este respeito Couture compara que at mesmo nos dias atuais a arbitragem mantm o seu aspecto
contratual, mas no se confunde, todavia, com a atividade estatal jurisdicional. E atividade romana
correlata tambm no era judicial, pois a litiscontestatio verificava-se perante pretores e no perante
juzes do Estado romano. Observa ainda que apesar das crticas que recaem sobre esta teoria, a doutrina
francesa dos sculos XVIII e XIX continuou a supor que o processo consistia numa conveno entre as
partes: ... ambos os litigantes concordavam em aceitar a deciso de sua contenda pelo juiz. Foi
afirmado que o efeito da coisa julgada entre as partes nada mais era que a conseqncia lgica do
princpio de que as convenes somente afetam os contratantes, e que a origem da coisa julgada a
conveno, ou seja, o acordo entre as partes chamado contrato judicial, pelo qual ambos os
litigantes se pem de acrdo em submeter deciso do juiz o litgio que os divide. COUTURE, J
Eduardo. Fundamentos do direito processual civil. Traduo de Benedicto Giaccobini. Campinas:
RED Livros, 1999, p. 90-91. Ainda sobre a natureza contratual do processo veja-se FIDELIS, Ernani.
Manual de direito processual civil. Vol. I (Processo de conhecimento). 5. ed. So Paulo: Saraiva,
1997, p. 27.
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858
de quatro fontes de obrigaes (contrato, quase-contrato, delito e quase-delito) e
considerava que o juzo no era nem um contrato, nem um delito, nem um quase-delito.
Partia de juzo eliminatrio de hipteses equivocadas para acatar a menos imperfeita: tratar-
se-ia de um quase-contrato. Seus cultores, todavia, cometeram um srio equvoco:
centraram-se sobre o estudo das fontes das obrigaes, mas dentre elas no incluram a
principal: a lei, que d ensejo idia de que processo relao jurdica tpica.
1553

A teoria do processo como relao jurdica deve-se a Oskar Blow, que em
1868, em seu livro La Teora de las Excepiciones Dilatorias y los Presupuestos
Procesales, estabeleceu que o processo tem o carter de uma relao jurdica de natureza
pblica entre o Estado e as partes. Foi com base neste princpio que Blow chegou ao
conceito dos pressupostos processuais formais, dentre os quais tem-se a competncia do
juiz e a capacidade das partes como requisitos indispensveis para a formao de uma
relao processual vlida. Este livro de Blow obteve um grande sucesso, inspirando quase
todos os ordenamentos jurdicos processuais modernos e outorgando ao direito processual a
autonomia e o carter cientfico dos quais carecia. A partir da o processo logrou
independncia em relao ao direito material.
1554

Apesar de a doutrina apontar para Blow como criador da teoria que outorgou o
status de cincia ao direito processual, Chiovenda traz o registro de que a idia de que o
processo civil contm uma relao jurdica remonta mesmo fase do iudicium romano. Tal
idia j havia, na verdade, sido posta na Idade Mdia por Blgaro.
1555
Mas de Blow a
formulao das excees e dos pressupostos processuais, como caracterizadores da relao
jurdica verificada entre autor e ru, e destes em face do juiz. Outro ponto importante desta
teoria que ela rompe com a idia da fonte do quase-contrato, pois percebeu nitidamente

1553
At bem recentemente esta teoria ainda encontrava adeptos. Segundo Couture, no apenas a doutrina
francesa, mas tambm os espanhis e americanos ainda fazem uso da expresso quase-contrato-
judicial. Mas ao olvidarem de examinar a lei como fonte de obrigaes deixaram de estudar
exatamente a fonte que resolve o problema da natureza jurdica do processo: E, neste caso, a fonte de
obrigaes, que a doutrina em questo esquece, justamente a que d a verdadeira soluo: o
processo uma relao jurdica tpica regida pela lei. COUTURE, op. cit. p. 93-4.
1554
El libro de Blow tuvo un xito sin precedente. La teora de la relacin jurdica procesal y de sus
persupuestos forma la base de todos los sistemas del proceso, siendo indudable que a partir de Blow,
y no antes, comienza a formarse una Ciencia propia del Derecho Procesal. GOLDSCHMIDT, James.
Teora general del proceso. Barcelona: Biblioteca de Iniciacin Cultural, 1936, p. 14-5.
1555
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. 3. ed. Traduo de j. Guimares
Menegale. Vol. I. So Paulo: Saraiva , 1969, p.56.
__________________________________________________________________
859
que o processo um instituto constitudo sob a forma de relao jurdica configurada no
complexo de direitos e deveres integrantes do processo civil, tendo como fonte a prpria
lei.
1556

Mas alm desta concepo, o processo, consoante alguns, no contrato, nem
quase-contrato, nem relao jurdica, porm configura-se numa situao jurdica
(Rechtslage). Foi Goldschmidt quem contestou a validade da teoria da relao jurdica,
negando a existncia de direitos e obrigaes entre os sujeitos da relao processual (autor,
ru e juiz), pois sobre o magistrado no paira qualquer dever de decidir a lide de modo
vinculado com o direito alegado. O ru, por exemplo, no possui qualquer obrigao, sobre
ele h apenas nus. Por esta teoria, o direito de o credor receber o crdito do devedor, que
um direito pr-processual, est, a partir da instaurao do processo, a depender da sentena
do juiz que tanto pode reconhec-lo quanto neg-lo. A posio das partes diante do direito
subjetivo , de tal forma, que no h que se falar em relao jurdica, mas em situao
jurdica. Aqui, no se admite a existncia de direitos processuais, mas apenas de
expectativas de direitos s quais correspondem os respectivos nus. Relao jurdica, no
processo, somente se pode falar na de direito material, que se faz efetivar pelo processo.
Ser este que a declarar, logo, em relao s partes o que h situao jurdica, no
relao.
1557

1556
A propsito, Couture diz o seguinte: Admitindo que o processo um fenmeno regido pela lei, a
doutrina mais moderna considera que o ordenamento existente para reger a situao do autor e do ru
dentro do processo, um em face do outro, e cada um dles em face do juiz, configura uma relao
jurdica. COUTURE, op. cit. p. 95.
1557
Alis, James Goldschmidt admite a possibilidade de se falar de uma situao jurdica processual at
mesmo antes da instaurao da demanda: Ya antes de que se entable un pleito, puede hablarse, en
atencin a un pleito futuro, de una situacin jurdica procesal. Tal situacin puede nacer solamente de
la existencia de un mdio probatorio, idneo para llevar un hecho importante a la evidencia. Es
verdad, que tambin los actos de causacin verificados antes de que se haya entablado el pleito, ya sea
por las partes, como, por ej., el compromisso o la sumisin expressa a un juez, ya por el juez, como, p.
ej., una sentencia en un pleito anterior, pueden producir una situacin jurdica procesal atendiendo a
actos de obtencin que habrn de verificarse en un possible pleito futuro. Pero como los actos de
causacin que no se hacen en juicio, se atienden solamente cuando se comprueban segn las reglas
procesales, se produce por ellos una situacin jurdica procesal exclusivamente, cuando existe un
medio para comprobarlos. La nica situacin jurdica procesal que se encuentra antes de que se haya
entablado el pleito, y sin que se pressuponga un medio probatorio, es la possibilidad abstracta de
constituir por la pretencin de la demanda la expectativa de que el juez proceda a consecuencia de
ella con arreglo a la ley procesal. GOLDSCHMIDT, op. cit. p. 179-180.
__________________________________________________________________
860
Para desenvolver a sua noo de processo como situao jurdica Goldschmidt
inspirou-se em A decadncia do ocidente, de Spengler, que sugeriu a substituio da
justia esttica dos romanos por outra que fosse dinmica.
1558
Partindo da anlise da guerra
percebe-se que em tempo de paz o direito esttico e representa um domnio intocvel.
Mas, sobrevindo a guerra os direitos mais primordiais e at mesmo o preceito jurdico mais
inttil so agredidos. Neste contexto o direito todo no passa de um mero complexo de
possibilidades, de expectativas. Pois exatamente isso o que se passa com o processo: h
uma reduo da certeza decorrente da esttica jurdica para uma srie de possibilidades
processuais. A propositura da ao gera este estado de incertezas de modo que a
conseqncia de certos nus processuais pode proporcionar o reconhecimento de direitos
inexistentes, tal como ocorre na guerra.
1559

Foi partindo desta metfora que Goldschmidt distinguiu duas grandes classes de
imperativos jurdicos: de um lado, tem-se as normas impondo condutas e denotando o
direito ainda no mbito extrajudicial, cuja funo nitidamente esttica; de outro, os
imperativos que consistem nos requisitos para a prolao da sentena pelo juiz,
sobrelevando o direito no stio judicial, cuja funo claramente dinmica e imposta pelo
processo. A funo dinmica proporcionada pelo processo acarreta uma transformao na
estrutura do direito, posto j no mais se poder falar propriamente de direitos, mas to
somente de possibilidades de reconhecimento de direitos pela sentena, bem como de nus
e obrigaes processuais. Neste contexto no mais teria cabimento falar-se de relaes
envolvendo partes e juiz. A sentena no corresponderia a um direito das partes, mas sim a
um dever funcional e de ordem poltica que recai sobre o juiz. Em vez de relaes entre as
partes o que na verdade existe so estados de sujeies delas em face da ordem jurdica que
as subordina. E tudo isso no importaria em relao jurdica, mas numa situao na qual
estaria configurado o estado de um litigante em face da sentena.
1560

1558
Mas o conceito de situao j havia sido desenvolvido para o direito privado por Kohler. Neste sentido:
COUTURE, op. cit. p. 99.
1559
COUTURE, op. cit. p. 97-99.
1560
O juiz d a sentena, no porque isso constitua um direito das partes, seno porque para le um dever
funcional, administrativo e poltico: as partes no esto ligadas entre si, o que existe so apenas
estados de sujeio delas ordem jurdica, em seu conjunto de possibilidades, de expectativas e de
nus. Ibidem, p. 99.
__________________________________________________________________
861
Esta teoria da situao jurdica no se susteve, dentre outras razes, Fidelis
enumera as seguintes: o juiz estaria fora da situao jurdica, que se daria apenas em
relao s partes; a situao jurdica seria situao das partes ante a relao material e no
processual; no explicaria o processo de execuo, onde no h qualquer incerteza acerca
do direito do exeqente.
1561
Couture ainda acrescenta: descreve o processo em razo de
suas imperfeies concretas e no como tecnicamente deveria ser; depois no seria correto
falar apenas de uma situao, mas de vrias; mitiga os poderes processuais do juiz; destri e
no reconstri, posto que no enxerga o processo em seu conjunto; enfim, so exatamente a
situao ou situaes que demonstram a relao jurdica processual.
1562

Na ordem dos fatos histricos, sobreveio mais uma teoria com o escopo de
explicar a natureza jurdica do processo: a teoria da instituio. O conceito de instituio
foi dado por Guasp como sendo o resultado combinado de atos que tendem a um fim
especfico, e, tambm, de um complexo de atividades relacionadas entre si e unidas por
uma idia comum objetiva que interliga diferentes vontades. integrada por dois
elementos: a idia objetiva que se situa fora e acima da vontade dos sujeitos; e o conjunto
de vontades vinculadas dita idia, cujo fim a sua concretizao. Pois bem, transpassando
o conceito de instituio do campo geral para o especfico do processo, temos que: a idia
objetiva comum consiste na defesa ou contestao da pretenso; as vontades que se
interligam idia comum so exatamente as dos sujeitos do processo; a idia comum, por
sua vez, estabelece entre os sujeitos processuais uma srie de vnculos jurdicos.
1563

Segundo Couture a teoria da instituio merece preferncia em razo de ser mais
abrangente que a da relao jurdica, envolvendo a integralidade do objeto designado. A
idia geral comum abrange todo o conjunto de relaes jurdicas derivadas do processo,
cuja variedade ilimitada, posto que o processo abrange vnculos de ordens diversas, tais
como: o dos litigantes com o Estado; o dos sujeitos processuais com terceiros abrangidos

1561
Neste sentido confira-se FIDELIS, Ernani. Manual de Direito Processual Civil, Vol. I. Saraiva, 1997, p.
29-31.
1562
COUTURE, op. cit. p. 100.
1563
GUASP, ap. COUTURE, op. cit. p. 101, onde este autor demonstra a sua preferncia por esta teoria:
Esta doutrina supera, em nossa opinio, os resultados da conceituao do processo como relao
jurdica. A idia de uma relao jurdica, em que pese as crticas que lhe foram opostas, contribui para
descrever com bastante nitidez o objeto jurdico que se trata de representar.
__________________________________________________________________
862
pela coisa julgada;
1564
o dos sujeitos processuais com os advogados, peritos, testemunhas,
etc. Correta, pois, a afirmao de que da mesma forma que o processo no se constitui
numa nica situao jurdica, mas em vrias, tambm correto que no se resuma a uma
nica relao jurdica, mas que representa e abrange um conjunto dessas relaes. E esse
conjunto constitui-se numa instituio.
1565

De nossa parte, filiamo-nos a idia de que o processo constitui uma relao
jurdica estabelecida pela norma secundria (vide item 14 do captulo 03) que visa dirimir,
ou evitar inibir -, conflito de interesse primrio vinculado a uma relao jurdica material
(primria), a qual se reveste de seu pressuposto ftico para o exerccio do direito postular
em juzo (pretenso tutela jurdica), como esclarecido no item 12 do captulo 03.

7. Evoluo histrico-comparada do processo civil brasileiro em face do europeu.

Quando o Brasil foi habitado pelos portugueses a legislao vigente em
Portugal era as Ordenaes Afonsinas, que positivaram o direito portugus incluindo usos e
costumes, os forais, o direito cannico e o romano, e vigeram durante setenta e cinco anos
at que o rei D. Manuel as revogou no ano de 1521.
1566
Na verdade as ordenaes deste

1564
Sendo certo que no Brasil no se pode desconsiderar a restrio prevista no artigo 472 do CPC, que limita
e adstringe os efeitos da coisa julgada s partes, no prejudicando nem beneficiando terceiros. Observe-
se que este artigo contm uma impreciso ao dizer que se algum (terceiro) for citado no processo na
condio de litisconsorte naquelas aes referentes ao estado e capacidade das pessoas a sentena
produz coisa julgada em relao a terceiros. Ora, bvio que se algum foi citado num processo como
litisconsorte, detm a condio de parte e no de terceiro.
1565
Para Couture o conjunto de relaes jurdicas existente no processo pode ser considerado como
instituio, desde que: ... por tal se entenda, como faz a doutrina francesa, o conjunto das regras
estabelecidas para assegurar a satisfao de intersses coletivos ou individuais; seja sob a forma de
pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, seja em forma de agrupamentos no
personalizados, seja ainda em forma de regime institudo pela lei. Da mesma forma por que, nos
exemplos oferecidos, a famlia, a associao, a comuna, entram, pela multiplicidade das suas relaes,
na categoria de instituies, tambm acertado incluir no gnero o processo. ste , portanto, e em
resumo, uma instituio submetida ao regime da lei, a qual regula a condio das pessoas, a situao
das coisas, e o ordenamento dos atos que tendem obteno dos fins da jurisdio. COUTURE, op.
cit. p. 102-103. Sem negrito no original.
1566
A data de vigncia das Ordenaes Afonsinas no pacfica. certo que o trabalho de sua redao,
iniciado no reinado de Dom Joo I teve continuidade no de Dom Afonso V, e foi concludo por Rui
__________________________________________________________________
863
ltimo rei, bem como as Filipinas, representaram uma reforma do direito das ordenaes
Afonsinas, fato que fica claro pelo detalhe de que as trs ordenaes (Afonsinas,
Manuelinas e Filipinas) contaram, todas elas, com cinco livros e trataram as mesmas
matrias nos mesmos e respectivos livros das anteriores. E quanto ao processo civil isso
fica ainda mais claro posto que, em essncia, pouqussima coisa restou alterada de uma
ordenao para outra.
1567

Assim, os livros de n 01 tratavam de temas referentes organizao judiciria;
os livros n 02 envolviam o direito cannico, as pessoas e os bens da igreja, a jurisdio e o
privilgio dos donatrios; os livros de n 03 dispunham sobre o processo civil; os de n 04
sobre direito comercial e contratos; e, finalmente, os de n 05 sobre direito e processo
penal.
1568
Por questo de ordem metodolgica preciso que se frise que outras compilaes
tambm chegaram a existir como, por exemplo, as do rei D. Sebastio e D. Duarte, mas no
chegaram a vigorar no Brasil e por isso extrapolam o objeto de nossa abordagem.
As Ordenaes Afonsinas, segundo o professor catedrtico da Faculdade de
Direito de Coimbra, Mrio Jlio de Almeida Costa, tiveram como ponto de partida os
pedidos feitos na Corte para que se elaborasse uma coletnea de todo o direito ento
vigente, a fim de se pr fim a grande incerteza jurdica que havia em face da, no menos
complexa, disperso de normas jurdicas que muito prejudicava a administrao da justia.
O trabalho de sua redao,
1569
que se iniciou no reinado de Dom Joo I e se findou no de

Fernandes em 28 de julho de 1446. Depois foi submetido a uma comisso de juristas cujo tempo de
reviso no se sabe ao certo qual foi, assim como tambm no se sabe a data exata de sua vigncia.
Este professor portugus aponta o ano de 1447, como termo inicial da vigncia, que no ocorreu,
todavia, de forma imediata e generalizada posto que suas cpias eram manuscritas e, por isso,
demandou um certo e impreciso tempo at que passasse a ser aplicada em todas as provncias
portuguesas. Elas constituem uma sntese do processo consolidador da autonomia do direito portugus
e as ordenaes Manuelinas e Filipinas pouco mais fizeram do que atualizar as ordenaes Afonsinas.
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de; em prefcio da edio da Fundao Caloustre Gulbenkian (Livro
I), 2. ed. 1998, p. 5-9. Fazendo referncia s Afonsinas CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio e AZEVEDO,
Luiz Carlos de, ratificam o ano de 1446, como o de seu advento. Neste sentido, vide Lies de histria
do processo civil romano. So Paulo: RT, 1996, p 12.
1567
Neste exato sentido encontramos a opinio muito bem fundamentada de Nuno Espinosa: Tm as
Ordenaes Afonsinas lugar primacial na evoluo do Direito portugus; efectivamente, as
posteriores Manuelinas e Filipinas - e estas ltimas estaro vigentes at ao Cdigo Civil - conservam
o plano sistemtico das Ordenaes Afonsinas e, mesmo quanto ao contedo, tm nelas fundamento.
GOMES da SILVA, Nuno J. Espinosa. 3. ed. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 2000, p. 274.
1568
SEGURADO, Milton Duarte. Pequena histria do direito brasileiro. 2
.
ed. So Paulo: Mizuno, p. 29-30.
1569
Referncia s Afonsinas.
__________________________________________________________________
864
Dom Afonso V, foi concludo por Rui Fernandes em 28 de julho de 1446. Depois, foi
submetido a uma comisso de juristas cujo tempo de reviso no se sabe ao certo qual foi,
assim como tambm no se sabe a data exata de sua vigncia. Este professor portugus
aponta o ano de 1447, como termo inicial da vigncia, que no ocorreu, todavia, de forma
imediata e generalizada posto que suas cpias eram manuscritas e por isso demandou um
certo e impreciso tempo at que passasse a ser aplicada em todas as provncias portuguesas.
Elas constituem uma sntese do processo consolidador da autonomia do direito portugus e
as ordenaes Manuelinas e Filipinas pouco mais fizeram do que atualiz-las.
1570
As
Afonsinas constituem, sem qualquer dvida, a fonte mais remota do direito processual civil
brasileiro, embora as Filipinas tenham aqui vigorado por muito mais tempo e logrado maior
influncia.
Para promover a reforma nas ordenaes Afonsinas o rei encarregou o
chanceler-mor Rui Botto que foi assessorado por dois eminentes juristas da poca: Rui da
Gr e Joo Cotrim. A grande obra teria ficado pronta pelos anos de 1512 e 1514, mas sua
vigncia somente viria mesmo no ano em que o rei Dom Manuel I veio a falecer: 1521.
1571

As ordenaes Manuelinas foram o primeiro cdigo impresso de toda Europa e realmente
consistiram numa reforma das Afonsinas, aproximadamente, setenta e cinco anos depois de
sua vigncia. Como no se pode precisar ao certo o ano em que as ordenaes Afonsinas
entraram em vigor, tambm no se pode determinar quanto tempo elas vigeram, o fato
que foram revogadas pelo rei D. Manuel que incumbiu o jurista Rui Botto de tal tarefa. As
manuelinas no passaram de uma segunda edio das Afonsinas mantendo-se a mesma
forma e o mesmo esprito, sendo, ao final, revogadas pelas Filipinas.
1572

1570
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de; em prefcio da edio da Fundao Caloustre Gulbenkian (Livro I),
2
a
edio, 1998, p. 5-9. Fazendo referncia s Afonsinas Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de
Azevedo ratificam o ano de 1446, como o de seu advento. Neste sentido vide Lies de Histria do
Processo Civil Romano, RT, 1996, p 12. O papel atualizador das ordenaes seguintes restar provado
amide mais adiante nos captulos referentes s Manuelinas e Filipinas, onde ser traado um estudo
comparativo das trs ordenaes.
1571
Neste exato sentido e acrescentando ainda que h algumas divergncias doutrinrias quanto autoria da
obra, veja-se ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de, em apresentao de Ordenaes Manuelinas. Livro
I. Caloustre Gulbenkian, Lisboa, 1984, p. 5-6.
1572
No sentido de que as ordenaes Manuelinas no passaram de uma segunda edio das Afonsinas, veja-se
SEGURADO. O Direito no Brasil, p. 60. Maiores esclarecimentos sobre a impresso das Manuelinas
podem ser encontrados em GOMES da SILVA, Nuno J. Espinosa, op. cit. p. 290-296.
__________________________________________________________________
865
As Ordenaes Filipinas vigoraram no Brasil, em matria penal, at o ano de
1830 quando foram revogadas pelo Cdigo Criminal do Imprio, e em matria civil (no
sentido abrangente para representar todo direito no penal) at o ano de 1917, quando o
cdigo civil de 1916 entrou em vigor,
1573
considerando o disposto em seu artigo 1807, que
prescreveu: Ficam revogadas as Ordenaes, Alvars, Leis, Decretos, Resolues, Usos e
Costumes concernentes s matrias de direito civil reguladas neste Cdigo. Mas quanto ao
processo civil vigoraram at a promulgao dos cdigos estaduais de processo civil, eis que
nem a Consolidao das leis processuais civis do Conselheiro Ribas nem o Regulamento
737, as afastaram de todo.
Disso se conclui que o processo civil brasileiro possui suas origens mais
remotas no direito processual portugus Afonsino, mas apesar disso foram as ordenaes
Filipinas que vigoraram por muito mais tempo em nosso pas (mais de trs sculos).
1574
As
Ordenaes Filipinas datam de 11 de janeiro do ano de 1603. Felipe II, rei de Espanha,
tambm era monarca de Portugal (Felipe I) e estendeu a este Estado, e, por conseqncia,
s suas colnias, a vigncia da codificao que imprimia a marca de seu nome.
1575
Nesta
poca, o Brasil havia sido elevado categoria de reino unido, de maneira que, a partir de
ento, as relaes processuais que por aqui tramitavam passaram a ser regulamentadas por
aquelas ordenaes.
Na era napolenica, enquanto a Europa passava a assimilar os preceitos do Cdigo Napoleo, afastando-se do Direito Comum,
Espanha e Portugal mantinham-se avessos a esta influncia. Fenmeno semelhante ocorreu com o Brasil,
conseguintemente, pois aqui o paradigma continuou a ser o do Direito Comum (com forte componente
feudal),
1576
at mesmo aps a nossa independncia de Portugal, que a esta altura j havia revogado o Cdigo

1573
Milton Duarte Segurado afirma que estas ordenaes vigoraram at o ano de 1916, mas assiste razo a
Cretella Jnior que fixa a data final de sua vigncia para o ano de 1917. Vide as duas obras dos autores
acima citados, respectivamente, nas pginas 35 (Segurado) e 01 (Cretella).
1574
Waldemar Mariz de Oliveira Jnior incisivo a esse respeito: Devemos observar que foram, realmente,
as Ordenaes Filipinas a fonte primeira de nosso processo civil, exercendo decisiva influncia no
direito do Brasil colonial. As anteriores Ordenaes, embora tenham, tambm, vigido no Brasil, no
se refletiram de maneira direta em nossa legislao, sendo certo afirmar que seus reflexos aqui se
fizeram sentir, quando muito, indiretamente, atravs do Cdigo Filipino.... OLIVEIRA JNIOR, op.
cit. p. 50.
1575
Mas no se perca de vista que a Espanha tambm criou um direito especfico para vigorar na Amrica
espanhola e que recebeu a denominao de Derecho de las ndias.
1576
SALDANHA chega a fazer referncia classificao de Antonil e Faoro, tendo este ltimo relacionando
um estamento burocrtico vinculado Metrpole e as seguintes classes: a proprietria, a lucrativa e a
social. mas Saldanha nos oferece uma noo extremamente lcida sobre o rela alcance e significado do
feudalismo que existiu, vejamos: Dvida paralela, agora voltando-se ao momento mais recuado do
problema, est em saber-se se houve mesmo feudalismo no Brasil dos sculos XVI e XVII. Se a
__________________________________________________________________
866
Filipino. Waldemar Ferreira foi um dos que registraram o notvel tempo de vigncia das Ordenaes
Filipinas no Brasil, no que se refere ao processo civil, elas vigoraram por mais de trs sculos. Assim,
verifica-se que at mesmo com a vigncia do Cdigo Criminal do Imprio Brasileiro, que tambm continha
normas processuais provisrias sobre a justia civil, bem como quando o Regulamento 737 passou a viger no
Brasil em 1850, ainda assim, na essncia, o modelo processual adotado continuou a ser aquele norteado pelas
Ordenaes Filipinas, ou seja, os preceitos romano-cannicos mantiveram-se como padro.
1577

Os ventos liberais que por aqui sopraram no foram fortes o suficiente para
alterar esta situao. Mesmo assim, o racionalismo aportou no Brasil no sculo XVIII,
embora timidamente proporcionando uma reforma na magistratura impingida pela lei da
Boa Razo de 1769, durante a Administrao do Marqus de Pombal.
1578
Sob a inspirao
do iluminismo europeu tentou-se afastar velhas prticas processuais, instituindo-se a
Mediao do Regedor que atuava em grau de recurso na interpretao das leis, pondo-se a
razo como fonte a ser aplicada nas triagens das regras de direito romano aplicveis em
casos de lacunas do ordenamento.
1579

Mesmo depois da vigncia do Cdigo Criminal do Imprio e do Regulamento
737, inmeros procedimentos cveis passaram a ser regulamentados por leis processuais
esparsas, at que o governo brasileiro de 1876, resolveu incorpor-los numa nica norma.
Surge ento, sob a forma de resoluo administrativa, mas com fora de lei, a Consolidao
das Leis do Processo Civil do Conselheiro Ribas. Observe-se, entretanto, que, malgrado a
existncia desta Consolidao, o processo civil brasileiro continuou a ser regido por

implantao das donatrias e a instituio das sesmarias significou regime feudal realmente, ou se a
semelhana do repartir terras e do dominar gentes com os correspondentes fenmenos no medievo
europeu insuficiente para justificar um termo que conota todo um conjunto de implicaes
especificas. Parece realmente lcito falar em sistema feudal, no tocante a componentes sociolgicos
como o sentimento de rigidez hierrquica nas distncias sociais, ou a averso ao trabalho (...); no
tocante, porm, aos ingredientes histricos e ao sentido global da experincia (incluindo a
comparao das estruturas mentais respectivas), parece necessitado de cuidadosas restries o falar
em feudalismo para o caso. Mas no prefacio da edio de 2001, o autor admite que apesar de o Brasil
no ter passado pela Idade Mdia viveu o feudalismo: No tivemos Idade Mdia (como no geral a
Amrica Latina), embora tendo tido um feudalismo que ainda hoje em parte sobrevive. No tivemos a
experincia especfica da aldeia (apesar da disperso do povoamento e dos povoados perdidos nos
largos espaos): a aldeia que na sia e na Europa preparou nacionalidades e caracteres nacionais.
Temos entretanto, ainda, o latifndio, cuja persistncia coexiste com a destruio das matas e dos
ndios. Ver SALDANHA, Nelson. Histria das idias polticas no Brasil. Senado Federal, 2001, p. 50-4 e
357, respectivamente.
1577
FERREIRA, Waldemar, ap. FUX, Luiz em Tutela de Segurana e Tutela da Evidncia (Fundamentos da
Tutela Antecipada) Ed. Saraiva, p. 180. E tambm: Curso de direito processual civil. Forense, 2001, p.
29-37.
1578
Sobre as repercusses da lei da boa razo no direito portugus veja-se GOMES DA SILVA, Nuno
Espinosa. Histria do direito portugus, p. 392-97.
1579
SALDANHA, Nelson. Histria das idias polticas no Brasil, p. 58-9. No mesmo sentido vide SEGURADO,
Milton Duarte. O direito no Brasil, p. 73-4.
__________________________________________________________________
867
vrias legislaes. As causas de jurisdio voluntria e os procedimentos especiais no
previstos no Regulamento 737 continuavam a ser regidos pelas Ordenaes Filipinas e
somente sobre matrias em que fossem elas omissas, aplicava-se ento a Consolidao das
Leis Processuais Civis.
1580

Em seguida, a regulamentao do processo civil foi atribuda a cada Estado da
Federao brasileira. J no sculo XX, alguns cdigos estaduais de processo civil hauriram
inspirao no diploma processual austraco e no alemo, verificando-se, portanto, que o
procedimentalismo francs no logrou repercusso no Brasil: samos, assim, do processo
das ordenaes diretamente para a influncia do cientificismo alemo, ultrapassando-se
uma etapa da evoluo histrica do processo. Enquanto que na Europa o
procedimentalismo impingira a adoo de importantes princpios processuais visando
agilizao da soluo do conflito como vimos acima -, no Brasil o processo civil das
ordenaes era marcado por um formalismo e por uma morosidade excessiva, de difcil
compreenso e carente de sistematizao cientfica, caractersticas tpicas do processo
comum medieval europeu, mesmo que a despeito de as Ordenaes Filipinas terem
previsto: o procedimento sumrio para algumas causas; e o especial para outras, como
despejo, possessrias, execuo fiscal, etc.
1581

Somente no ano de 1939 que o processo civil do Brasil passou a ser regido
por um cdigo federal, inspirado na excelente concepo austraca, a exemplo do que
fizeram outros pases, tais como: a Hungria, em 1911, Portugal, em 1939, a Bulgria, em
1922, a Noruega, em 1915, a Sucia, em 1942, a Itlia, em 1940.
1582
Dessa vez, estvamos,
finalmente, atualizados com o movimento de ponta do melhor cientificismo do processo
civil. Infelizmente o nosso cdigo de processo civil de 1973 est historicamente superado,
no que tange concepo da ao, na medida em que, tendo adotado a teoria ecltica de
Liebman (artigo 267, VI) continuou a pr a ao no ncleo da cincia processual. Como
esclarecemos no item 09 do captulo 07, isso se explica em virtude de os italianos terem

1580
RIBAS, Antnio Joaquim. Consolidao das disposies legislativas e regulamentares concernentes ao
processo civil. Rio de Janeiro: Typografia Nacional, 1878.
1581
OLIVEIRA JNIOR, op. cit. p. 45. Segundo este autor: O processo portugus que perdurou entre ns
por longo tempo, mesmo depois que Portugal dle tinha se libertado, era um misto de processo
romano-cannico e das opinies dos glosadores. Cf. p. 50 da mesma obra.
1582
OLIVEIRA JNIOR, op. cit. p. 48.
__________________________________________________________________
868
mantido a ao como conceito central do sistema processual, apesar de os alemes a terem
expurgado desse ncleo e de terem vertido-se para a questo do direito de demandar
(Klagerecht), acentuando a ateno ao problema do mtodo processual
(Streitgegenstand). Assim, e como o nosso CPC foi concebido sob a inspirao da Escola
de So Paulo, inicialmente regida por Liebman (italiano), a ao permaneceu com todo
destaque de uma era j pretrita, pode-se dizer mesmo, com emprstimo da percepo de
Cndido Rangel Dinamarco, que: ... a idia da leso, que ainda se v na Constituio
brasileira e no prprio Cdigo de Processo Civil, inerente teoria civilista da ao e
incompatvel com as posturas metodolgicas contemporneas.
1583

Esta a nossa situao atual, que, entretanto, est a sofrer profundas alteraes
com reformas tpicas visando adaptao da nossa lei processual s vicissitudes de rapidez
e de efetividade. A mais recente delas, a impressa pela Lei n 10.444/02 alterou a prpria
sistemtica pensada por Liebman, especificamente no tocante ao processo de execuo.
Atualmente no mais se requer ao executiva autnoma para se efetivar sentenas cujo
provimento determina obrigao de fazer ou de entrega de coisa, em razo das alteraes
impressas nos artigos 461-A, 621 e 644, todos do CPC.

8. Da cincia processual ao advento do direito jurisdicional.

Volvendo evoluo do processo civil europeu, constata-se que a concepo
cientificista alem logo chegou Itlia e Mortara assumiu a dianteira dos autores que
enveredaram pelo cientificismo processual, no que foi seguido por Chiovenda. De ento,
tambm na Itlia, a ao e o processo passaram a ser o centro de todo o sistema
processual e de interesse da doutrina. Como vimos no item 02 do captulo 07, apesar de a
perspectiva privatista de Savigny ter sido superada com aquele famoso debate entre
Windscheid e Muther acerca da ao romana e que redundou na clara diferenciao entre
ao e direito, apesar disso, e tambm do fato de todas as teorias vistas naquele captulo 07

1583
DINAMARCO. A instrumentalidade do processo, p. 46.
__________________________________________________________________
869
terem outorgado autonomia ao, o sistema processual ainda era concebido sob o prisma
liberal-privatista-individualista, pois a jurisdio e os jurisdicionados no integravam o
epicentro gnoseolgico do sistema processual.
1584
Talvez a maior contribuio de Savigny
para a idia de direito tenha sido o estabelecimento da necessidade de uma ordem positiva
como pressuposto fundamental, na qual o direito visto como concebido fruto do esprito
do povo, incluindo a linguagem e os usos sociais.
1585

Assim como a Itlia, tambm a Espanha e Portugal seguiram a orientao
germnica suprimindo da ao e do processo o mrito e a autoridade dantes concedida.
Cappelletti, por exemplo, chega mesmo a propor uma reformulao do sistema processual a
fim de que a sua existncia justifique-se e volte-se para a perspectiva do jurisdicionado
(consumidor jurisdicional, como prefere). Como o seu enfoque centre-se no acesso
justia, o realce de sua teoria requer um processo civil solidrio, ou seja, h de prevalecer o
publicismo em detrimento do superado privatismo.
1586

Resumidamente, pode-se afirmar que os principais aspectos enumerados pela
doutrina como caracterizadores do processo do sculo XX, foram os seguintes:

1584
Comentando a fase privatista do direito processual, Juan Montero Aroca ressalta a excluso da jurisdio
e dos jurisdicionados, nos seguintes termos: Ese derecho procesal constaba de tres partes: la teora
de la accin, la teora de los pressupuestos del proceso y la teora del procedimiento, con lo que la
jurisdiccin y los titulares de la misma slo merecan atencin en tanto que pressupuesto del proceso,
pero non en s mesmos considerados. MONTERO AROCA, op. cit. p. 28.
1585
ADEODATO, op. cit. p. 20-1.
1586
A instrumentalidade e a publicizao processuais encontram em Cappelletti o seguinte contorno: 01-
sobre a instrumentalidade: ... el derecho procesal es un derecho instrumental; un instrumento que
debe adecuarse a la particular naturaleza del objeto (el derecho sustancial) respecto del cual debe
operar; 02-sobre a publicizao: Significa que el proceso civil, aun siendo un instrumento dirigido a
la tutela de decrehos (normalmente) privados, representa, sin embargo, al mismo tiempo una funcin
pblica del Estado. Tratndose de una funcin pblica - al igual que las funciones legislativas e
administrativas hay que considerar que el Estado mismo, y no solamente las partes privadas, est
interesado en un ordenado, rpido, orgnico, imparcial ejercicio de aquella funcin; que est
interesado, en suma, en realizar e imponer el mejor posible entre los modos de llevar a cabo aquella
funcin. La consecuencia prtica ms evidente de esta Idea es la seguinte: que las partes privadas,
aun siendo libres de disponer de los derechos sustanciales deducidos em juicio, o sea del objeto del
proceso, nom son libres, sin embargo, (o, por lo menos, no son completamente libres) de disponer a su
gusto tambin del proceso mismo, o sea del intrumento procesal. En otras palabras, las mismas no son
libres de determinar a su gusto el modo como el proceso debe desenvolverse. CAPPELLETTI,
Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Las grandes tendncias evolutivas. Traduo de
Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1973, p. 44-5.
__________________________________________________________________
870
8.1- Quanto ao mtodo.

Verificou-se a substituio da exegese procedimentalista pela noo de sistema
processual, a mudana acarretou uma nova concepo do direito processual. Antes, o
sistema processual nada mais era que um mero apndice das formas legais, tal como
concebiam os procedimentalistas. Depois, os processualistas inverteram a ordem das
coisas, pois a lei passou a ser considerada como sendo um dos componentes do sistema
processual. O sistema, portanto, representa o mtodo utilizado para a compreenso do
fenmeno processual. No fato de uma obra sobre o processo positivo de determinado
pas ser elaborada sob a forma de comentrios que distingue e denuncia determinado
mtodo. Ao contrrio, possvel que haja comentrios meramente explicativos do
procedimento, bem como tambm possvel que os comentrios no renunciem a
construes hermenuticas divergentes do prprio texto legal;
1587

8.2. Quanto teoria.

O advento da cincia processual alem rompeu com o estigma de que o
processualista no devia transcender forma estabelecida pela lei. Como apropriadamente
ressalvou Aroca, citando Alacal-Zamora, os procedimentalistas estudavam a anatomia do
fenmeno processual ao passo que os processualistas faziam fisiologia processual.
1588
Esta
talvez seja a forma mais esclarecedora da distino entre procedimentalistas e
processualistas: a profundidade dos estudos sobre o direito processual.

1587
Sobre isto, e citando os exemplos da Itlia e da Espanha, Aroca esclarece essa distino da seguinte
maneira: Ejemplos paradigmticos de ello se encuentran en los inicios en el Commentario de
Mortara, sobre todo en el volumen primero, y ya ms tardamente en los Comentarios de Guasp.
Cualquiera que est atento a lo que lee descubrir que el primero es un producto intelectual distinto
de los viejos comentaristas de Codice de 1865 (Itlia) y que el segundo guarda una gran diferencia con
los comentarios de Manresa a le misma Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (Espanha). MOTERO
AROCA, op. cit. p. 30.
1588
Ibidem.
__________________________________________________________________
871

8.3. O processo no mbito do sistema.

No sculo XX o processo logrou situao de cerne e ncleo do sistema, ao lado
de outras categorias como a ao e os pressupostos processuais.
1589
Mas o mesmo sculo
assistiu ao deslocamento do processo para um lugar mais adequado na cincia e no prprio
sistema. De centro foi deslocado para a base que reconhecidamente outorga unidade ao
prprio sistema, contudo, com funo de facilitar o acesso dos jurisdicionados justia,
instrumentalizando, pois, direitos;

8.4. A jurisdio no ncleo sistemtico: o direito jurisdicional.

Como adiantamos no item 16 do captulo 06, a mudana de intensidade e de
importncia, denotada pela importncia mesma outorgada ao estudo e ao interesse pela
jurisdio, fez surgir na doutrina do sculo XX opinies no sentido da adoo da
denominao da expresso direito jurisdicional em detrimento de direito processual. No
se trata simplesmente de uma mera alterao da nomenclatura, com tal variao

1589
De se esclarecer que se atualmente o estudo da jurisdio adquiriu relevo em relao ao processo e ao,
houve um momento (finais do sculo XIX) que alemes e italianos distanciaram-se da jurisdio,
enquanto objeto de estudo cientfico. Para tanto contribuiu Chiovenda, para quem o processo foi
concebido o centro do sistema processual. At mesmo os manuais alemes desse perodo deixaram de
considerar a jurisdio como matria a ser estudada. Sobre a influncia de Chiovenda, Aroca exalta os
seguintes componentes de sua teoria: 1.) Cientfico: En su obra fundamental se advierte que el
proceso es el concepto bsico, en torno al que gira todo el sistema (...) El Derecho procesal constaba
as de tres partes: la teora de la accin, la teora de los pressupuestos del proceso, y la teora del
procedimiento. 2.) Poltico: Lo ms importante, con todo, es que la jurisdiccin en s misma
considerada y las garantas externas de la funccin jurisdiccional y, entre ellas principalmente la
independencia, no pertencen al estudio del proceso ni del Derecho procesal, de modo que el centrarse
en el proceso supuso abandonar el estudio de todos los problemas inherentes al Poder Judicial. Na
Amrica Latina tambm Couture desprezou a jurisdio de seu campo de estudo, pois se deixou para o
direito administrativo a tal problemtica, incluindo a questo sobre o estatuto jurdico dos juzes que
eram considerados como funcionrios pblicos: ... por lo que Couture, en la primera ediccin de sus
Fundamentos ni siquiera se referia a la jurisdicnin. Ibidem, p. 35-6.
__________________________________________________________________
872
terminolgica pretende a doutrina europia conceber: uma nova forma de relacionamento
entre os poderes do Estado; e uma nova maneira de exerccio dos direitos dos cidados em
face de uma dessas funes de poder: a jurisdicional.
1590

Este novo direito jurisdicional baseia-se nos seguintes princpios:

8.4.1. Princpios do direito jurisdicional 01: da independncia do poder
judicirio.

Consiste na necessidade do reconhecimento de uma verdadeira independncia
do Poder Judicirio, sobretudo no que diz respeito ao aspecto poltico-administrativo-
financeiro. O exerccio verdadeiramente independente da jurisdio requer autonomia no
apenas financeira e oramentria. Por incrvel que parea, quanto a esta questo, o Brasil
est, evolutivamente falando, frente de pases como a Espanha, no qual a administrao
do Poder Judicirio confiada a Conselho. No Brasil, ao contrrio, o artigo 2
o
da
Constituio Federal adota como princpio fundamental da Repblica Federativa, que: So
Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio. Este princpio detm natureza normativa, pois no se trata de simples paradigma
orientador das atividades essenciais do Estado brasileiro. a partir dele que o sistema de
freios e contrapesos do exerccio do poder desenvolve-se em todas as demais instncias. A
Constituio prev que o livre exerccio de qualquer dos poderes das unidades da
Federao consiste numa garantia cuja inobservncia pode acarretar a interveno da Unio
(artigo 34, IV). O Poder Judicirio, portanto, resguardado de garantias suficientemente
capazes de lhe proporcionar o exerccio da funo jurisdicional de maneira plena e
independente, soberana, pode-se dizer. Politicamente falando, a instituio do Judicirio
imolada, pois temos uma garantia inaltervel no sistema de direito constitucional positivo,
considerando que o artigo 60, no 4
o
, inciso III, veda que, sequer, se delibere acerca de
proposta de emenda tendente abolio da separao dos poderes. Todas as autoridades

1590
__________________________________________________________________
873
constitudas esto obrigadas a respeitar a autonomia do Judicirio, inclusive o Presidente da
Repblica, de modo que o artigo 85, inciso II, da Constituio considera crime de
responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra o livre exerccio do
Poder Judicirio.
A autonomia financeira encontra-se garantida pelo artigo 99 da Constituio
Federal, devendo a proposta oramentria ser elaborada conjuntamente com os demais
poderes na lei de diretrizes oramentrias. Alis, os vencimentos (subsdios)
1591
dos
ministros do Supremo Tribunal Federal representam o teto do funcionalismo nacional
(artigo 37, XI). Neste particular tambm impera o princpio da publicidade, tal como
prescrito pelo artigo 39 6
o
. Em relao autonomia administrativa, o artigo 37 da Carta
Magna determina que o Judicirio, juntamente com os demais poderes, seja administrado
com a observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia. A eficincia da administrao do Judicirio afervel atravs de mecanismo de
controle externo (artigo 71, IV) e interno (artigo 74).

8.4.2. Princpios do direito jurisdicional 02: da garantia ao acesso efetivo
jurisdio.

Quanto s garantias processuais dos cidados, o ordenamento constitucional
brasileiro avanou tremendamente em comparao com algumas Constituies da Europa.
O artigo 5
o
da Constituio Federal arrolou dezenas de garantias processuais abrangendo as
reas cvel, penal e administrativa. Desde a referente ao direito de petio, proporcionando:
o exerccio da defesa de direitos; a salvaguarda contra ilegalidades; e a proteo contra
abuso de poder, mesmo que cometido nos meandros da legalidade, tudo isto
independentemente do pagamento de taxas, desde isto, passando pela garantia do processo
civil inibitrio, estipulando que nem mesmo a lei pode excluir da apreciao do judicirio

1591
Na verdade apenas dois Estados da Federao remuneram seus juzes pelo sistema dos subsdios:
Pernambuco e Cear. Alis, diga-se de passagem, a instituio do sistema de subsdios depende de lei
federal de iniciativa dos representantes dos trs poderes da Repblica.
__________________________________________________________________
874
leses ou ameaas a direito (XXXV), at o asseguramento do direito adquirido, do ato
jurdico perfeito e da coisa julgada (XXXVI), sem falar da importantssima vedao aos
juzos e tribunais de exceo (XXXVII), bem como o reconhecimento da instituio do jri
(XXXVIII), alm de dezenas de outras garantias processuais, com destaque para o devido
processo legal, a Constituio brasileira criou um verdadeiro sistema de direito
jurisdicional.
O advento de um direito jurisdicional sobreposto ao processual est a requerer
uma instrumentalizao expedita e a superao de discusses processuais estreis, onde o
fim excede e subjuga o meio. Tomando o exemplo de Aroca, necessrio deixar para trs
debates ultrapassados como aquele sobre a natureza jurdica da ao: se concreta ou
abstrata. preciso considerar a no existncia de sditos subordinados ao Estado, mas de
cidados livres e dotados de poder suficiente para fazer com que o Estado respeite e efetive
os seus direitos. Noutras palavras, o direito jurisdicional pe o Estado a servio dos
cidados.
1592
Estes, no Brasil, gozam, ao menos o diz o texto constitucional, da prerrogativa
da dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrtico de Direito
brasileiro (artigo 1
o
, III da Constituio Federal), o que representa mais um fator a sustentar
a nossa proposta no sentido de que j possumos uma estrutura dogmtica constitucional
sedimentada na jurisdio, num direito jurisdicional, portanto.
Esta ambincia jurisdicional reclama, porm, alm da alterao na mentalidade
dos juristas e dos aplicadores do direito, para mais do que acima foi escrito, que o processo
deixe de ser o centro do sistema jurisdicional, bem como que no mais seja considerado
como um fim em si mesmo, mas como um meio de efetivao de direitos.
1593
Que a

1592
Sobre a mutao em curso no direito processual Aroca encontra subsdios inclusive em autores passados:
Este paso est implcito ya en algunos autores de uno y outro lado del Ocano. Cuando Calamandrei
emprendi el estudio del Derecho procesal desde el punto de vista del Estado que administra justicia,
desde la potestad o funccin jurisdiccional, o cuando Allorio prevea que la teora del maaha
buscara apoyo en los conceptos de potestad jurisdiccional o jurisdiccin, o cuando Alsina inici su
exposicin por la funcin jurisdiccional desl Estado y dijo que el Derecho procesal comprende la
organazacin del Poder Judicial, la competencia y la actuacin del juez e de las partes en el proceso,
en todos estos casos, y en muchos otros que podran citarse, estaba implcito el paso que pretende
darse cuando si quiere que la denominacin de la ciencia y de la materia universitaria sea de Derecho
jurisdiccional. MOTERO AROCA, op. cit. p. 37-8. Sem negrito no original. No mesmo sentido veja-
se DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, p. 77-80.
1593
Eis como Aroca resume o fenmeno da jurisdicionalizao do direito processual: La concepccin que se
deriva de estos postulados es la que est en la base del cambio de denominacin y, como es manifesto
__________________________________________________________________
875
jurisdio estabelea-se como conceito subordinante no sistema processual-jurisdicional, e
que a ao e o processo quedem-se como conceitos subordinados, tal qual propugnamos no
item 16 do captulo 06. Neste contexto: o princpio da instrumentalidade das formas assume
papel de extrema relevncia no mbito intrnseco da relao jurdica processual, no
havendo mais como se admitir a decretao de qualquer nulidade processual mesmo que a
despeito da prtica de atos processuais em desconformidade com o apregoado no texto
legal
1594
- sem a respectiva demonstrao de prejuzo aos interessados prejudicados com a
deciso judicial; e a instrumentalidade do processo extrnseca relao jurdica
processual acentua a exigncia da adoo da jurisdicionalizao do direito processual,
assumindo relevante papel na considerao juspublicista e socializante de garantia do
acesso jurisdio, da justia das deises judiciais, e de sua inalienvel efetividade.
1595
A
instrumentalidade do processo, como anotamos no item 14 do captulo 06, detm dupla
eficcia: de um lado, integra-se jurisdio e localizando-se frente ao Estado permitindo
sua autao nos pretrios, ou seja, serve como irradiao de efeitos impossitivos do dever
de prestao da tutela jurisdicional pelo Estado; de outro, constitui-se no elo entre a
jurisdio e o cidado que postula a tutela e que o seu titular.
O processo, pois, evoluiu da seguinte maneira: 01- da idia romana das aes
para o praxismo forense das ordenaes da Idade Mdia; 02- do praxismo medieval para o
procedimentalismo francs do sculo XVIII; 03- do procedimentalismo para a concepo
alem do sculo XIX da relao jurdica processual, enfatizando-se a ao e o processo; 04-
no sculo XX, chegou-se era da publicizao processual, a qual exaltou a jurisdio e os
jurisdicionados;

05- agora, no sculo XXI estamos ingressando numa nova a era do direito
processual: o fenmeno da telematizao e cibernetizao processual. Quanto
denominao da disciplina a evoluo percorreu o seguinte itinerrio: 01- prtica forense;
02- procedimentos judiciais; 03- direito processual; 04- direito jurisdicional.
1596
No Brasil,
frise-se, passamos da primeira direto para a terceira etapa.

se trata, en resumen, de: 1) Concebir al poder judicial como un verdadero poder en el Estado, y 2)
Asumir que no existen sbditos, sino ciudadinos que tienen derechos a ese poder judicial. MOTERO
AROCA, op. cit. p. 38.
1594
Ver item 03 do captulo 13.
1595
DINAMARCO, Cndido Rangel, op. cit. p. 297 e seguintes.
1596
__________________________________________________________________
876
O que se conclui de tudo isso que a evoluo da teoria do processo (partindo da era da
prtica forense at a da jurisdicionalizao) no resolveu o problema crescente da inflao
processual. Na Alemanha, por exemplo, tramitaram no ano de 1980 um milho e trezentos mil
processos, mas j em 1993 passou-se para dois milhes e cem mil. A Frana passa por
problema semelhante, pois nos ltimos vinte anos o nmero de processos em tramitao
triplicou. Na Espanha o acmulo anual chega a dez por cada cem, de modo que em 1996 os
processo civis atingiram o quantitativo de setecentos e setenta mil e setecentos e vinte e sete,
quando em 1975 no ultrapassavam duzentos mil, aproximadamente. certo que um dos
motivos determinantes desse acmulo deriva do acesso ao processo civil de uma considervel
camada da populao de baixa renda: o fenmeno do processo civil de massas, como um
consectrio do estmulo ao acesso. Isso tambm ocasionou um desvio da preocupao dos
rgos gestores do poder judicirio: antes a preocupao recaa sobre a qualidade das sentenas;
hoje ela cinge-se ao nmero de demandas solucionadas por cada juiz.
1597

V-se, portanto, que no basta alterar critrios tericos para solucionar o grave problema do
acesso justia, a justia civil em particular. preciso adotar-se procedimentos jurisdicionais
tecnolgicos visando o fomento da efetividade processual. E neste particular o advento do
processo telemtico demonstra-se mais como uma necessidade de que como uma simples
opo. Passemos, enfim, ao estudo do fenmeno da virtualizao do direito processual-
jurisdicional.

1597
MOTERO AROCA, op. cit. p. 59. Alis, e bem a propsito, este assunto foi objeto de matria veiculada
no Jornal do Commercio, de 25 de maio de 2003, pgina 11, caderno Brasil. Aqui, encontramos um
dado deveras relevante: o Brasil possui um juiz para cada quatorze mil pessoas. Segundo o Ministro do
Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, a mdia mundial de um juiz para cada sete mil pessoas.
Entretanto, a Alemanha, por exemplo, possui um magistrado para cada trs mil e quinhentas pessoas.
Temos uma populao de 176,5 milhes de habitantes e 12,5 mil juzes.

__________________________________________________________________
877

CAPTULO 19

O PROCESSO TELEMTICO:
O FUNDAMENTO DE NOVA TEORIA GERAL DO PROCESSO.

1. Situando a instituio do processo no mbito da teoria geral
jusciberntica do direito processual.

Como adiantado na introduo e no item 16 do captulo 17, o ncleo desta tese
consiste numa proposta de uma nova teoria geral jusciberntica do processo,
consubstanciada no advento do processo virtual. Mas no apenas nisso. Concebemos o
princpio da virtualidade do processo como sendo um super-princpio, que, como ser
demonstrado no decorrer destes dois ltimos captulos, acarreta vrios desdobramentos e
outros tantos sub-princpios. certo que o processo-virtual-eletrnico representa o fato
justificador e embasador de uma nova TGP porque ser com apoio nele que sensveis e
grandes mudanas na atuao da Jurisdio ocorrero, sobretudo, no plano procedimental.
Entretanto, queremos frisar que esta TGP no pode ser compreendida como um retrocesso
histrico-evolutivo da teoria do direito processual. No o fato de ser fundamentada num
novo processo que o processo volver tona como cerne da cincia processual, ao lado da
ao e do procedimento.
1598
Ao contrrio, nossa viso pe o processo no seu devido lugar

1598
Alis, Jones Figueirdo tambm demonstra essa preocupao: De fato, estamos em tempo de adoo do
processo virtual, a permitir o manejo adequado do potencial disponvel pelas modernas tecnologias da
informao (...) A adoo de um processo automatizado de deciso judicial no significa regredir o
__________________________________________________________________
878
histrico no mbito do sistema processual, isto , a ciberntica, a informtica e a telemtica
acentuam o seu carter instrumentalizante e facilitam a sua efetividade, possibilitando,
conseqentemente, uma compactao telemtica das formas processuais. Parece
conseqncia lgica que se o direito ciberntico , em si mesmo, um direito instrumental
por excelncia, a tendncia natural a de que os demais ramos da cincia jurdica por ele
abrangidos ganhem em instrumentalidade, tambm. Um novo processo telemtico
proporcionar, conseguintemente, uma nova e telematizada jurisdio.
1599
Alis, por conta
da informatizao e telematizao do fenmeno processual, Francesco Buffa adverte
quanto necessidade de uma reengenharia da prpria estrutura do processo civil.
1600

direito sua fase exegtica de no interpretao da lei j historicamente rejeitado por excluir a
valorao cultural e jurdica necessria a cada caso individual, decorrente de um ato cognitivo de
compreenso impossvel a um software. Na prtica, implica na correta absoro da tecnologia da
informao para situaes standardizadas, onde no so reclamadas outras solues tpicas, diante
de um inexorvel e nico desate judicial. ALVES, Jones Figueiredo. As tcnicas da informao a
servio da modernizao do judicirio. In: Direito e informtica. Temas polmicos. 1. ed. Livro
coordenado por REINALDO FILHO, Demcrito. So Paulo: Edipro, p. 61-2.
1599
Tanto que Aires Jos Rover escreveu: A introduo de tecnologia de informao muda a natureza da
prtica jurisdicional permitindo que o jurista possa se concentrar sobre os problemas do tipo
criativo, sobre os valores do Direito, deixando para a mquina as tarefas quotidianas e mecnicas.
Dessa forma, a busca da implementao do Direito em computador conduz a um interesse
metodolgico insterdisciplinar em que contedo e forma se pem como tese e anttese. Sem negrito
no original. ROVER, Aires Jos. Uso de tcnicas computacionais inteligentes no domnio do direito.
In: Direito e informtica. Temas polmicos. 1. ed. Livro coordenado por REINALDO FILHO,
Demcrito. So Paulo: Edipro, 2002, p. 231.
1600
Informatizzare un processo, per, ed in particolare il processo civile, non vuol dire solo distribuire
computers e software, n cambiare solo strumenti e supporti (da cartacei ad eletronici) su cui gli
atti vengono compiuti. Vuol dire stabilire le connessioni, riorganizzare strutture e procedure,
reingegnerizzare i processi in funzione dei nouvi strumenti, formare il personale, disciplinare
guiridicamente gli interessi coinvolti dai nuovi sistemi. BUFFA, Francesco. Il processo civile
telematico. Milo: Giuffr, 2002, p. XVII. Sem negrito no orginal. Comentando a realidade (virtual) do
processo telemtico brasileiro, George Marmelstein Lima aponta como caractersticas suas: a)
mxima publicidade; b) mxima velocidade; c) mxima comodidade; d) mxima informao
(democratizao das informaes jurdicas); e) diminuio do contato pessoal; f) automao das
rotinas e decises judiciais; g) digitalizao dos autos; h) expanso do conceito espacial de
jurisdio; i) substituio do foco decisrio de questes processuais para tcnicos de informtica; j)
preocupao com a segurana e autenticidade dos dados processuais; k) crescimento dos poderes
processuais-cibernticos do juiz; l) reconhecimento da validade das provas digitais; k) (no original o k
est repetido) surgimento de uma nova categoria de excludos processuais: os desplugados. LIMA,
George Marmelstein. E-processo: uma verdadeira revoluo procedimental.
www.georgemlima.hpg.com.br. crescente o entendimento pela aceitao do processo virtual aqui no
Brasil. Ainda quando Desembargadora do TRF da 4
a
Regio, a hoje Ministra do STF Ellen Gracie
Northfleet admitiu: O apego ao formato-papel e s formas tradicionais de apresentao das peties
e arrazoados no nos deve impedir de vislumbrar as potencialidades de emprego das novas
tecnologias. NORTHFLEET, Ellen Gracie, ap. ALVES, Jones Figueiredo, op. cit. p. 61.
__________________________________________________________________
879
Nossa inteno a de construir uma TGP consagrada facilitao do acesso
justia no sentido de Cappelletti -, tendo no processo telemtico a sua base instrumental
conferindo unidade ao sistema processual como precisou Aroca e o surgimento de uma
jurisdio tecnolgica.
1601
O processo telemtico, portanto, base. Logra grande
importncia na efetivao dos direitos, mas no centro da teoria processual
jusciberntica.
1602
Sendo o direito e o processo fenmenos histricos e contingentes em
vrios de seus aspectos, porm, constantes noutros, entendemos que a conceituao do
processo telemtico, ou eletrnico, ou e-process, deve guardar respeito s caractersticas
que remanescem, a despeito da evoluo.
1603
Assim, mesmo que os pressupostos do
processo virtual telemtico sejam, como de fato so, a lgica, a informtica e a telemtica,
ainda assim, ele continuar a constituir uma relao jurdica processual angular no sentido
de Vilanova estudado no item 09 do captulo 03. Isto da sua essncia, pois no mbito das
normas jurdicas primrias as relaes jurdicas perfazem-se de maneira linear, no
processual, portanto, ao passo que no das normas secundrias a relao jurdica processual
tpica ser sempre angular. Isto assim porque sempre haver a participao superposta de
um sujeito no integrante da relao jurdica linear precedente discutida no processo
(mbito da norma primria): o juiz. E em alguns casos haver, ainda, a participao de
outro sujeito processual: o ministrio pblico (mbito na norma secundria).
Resta tambm mantida a essncia bimembre da norma jurdica. Dessa forma
continuaro sendo normas primrias as disciplinadoras do direito material, ainda que o

1601
Sobre a localizao do processo na seara do sistema processual, Aroca pe-no como: ... nocin inicial, la
que da unidad al sistema. Los dems conceptos quedan supeditados al de proceso. La jurisdiccin
interessa considerada desde el punto de vista del proceso, y por eso se resuelve en un pressupeusto
procesal, el primero de todos. Hasta la accin se estudia tomando en consideracin su valor
sistemtico para el estudio y manejo de proceso. MOTERO AROCA, op. cit. p. 31-2.
1602
Novamente recorrendo a Aroca, verificamos precisamente que esta idia coaduna-se com a evoluo
histrico-evolutiva do processo verificada no sculo XX: Algo distinto es el intento de construir una
parte general del Derecho procesal que no ha conseguido frutos apreciables, posiblemente por
centrarse unicamente en el proceso mismo, como si ste pudiera explicarse por s slo sin referncia a
la potestad que lo utiliza y a los ciudadanos que encuentran en l la garanta de sus derechos. Sobre
todo en Hispanoamrica se han publicado varias teoras generales del proceso con escaso adelanto
cientifico. Ibidem, p. 31.
1603
... em todo processo de mutao indispensvel a existncia de um ncleo que permanea, sob pena
de no se poder sequer identificar os caracteres acidentais. Com efeito, fosse o direito uma srie de
fatos contingentes em contnua e desordenada sucesso, no haveria possibilidade de erigi-lo em
objeto do conhecimento e conceitu-lo; a identidade da processualidade, caracterstica do ser real.
ADEODATO, op. cit. p. 22. Sem negrito no original.
__________________________________________________________________
880
fenmeno da cibernetizao confira instrumentalidade ao prprio direito material, tal como
demonstramos no item 09 do captulo 17, em relao ao contrato eletrnico. De igual modo
continuaro secundrias as normas de direito processual objetivo. A classificao
bimembre da norma jurdica em primria e secundria no quer significar graus
diferenciados de importncia entre normas. Ao contrrio, como esclarecemos no captulo
03, cada uma dessas normas dependente da outra salvo no caso da ao declaratria
negativa, onde h norma processual com o fim de demonstrar a inexistncia da norma
primria. A norma primria, por exemplo, perderia a juridicidade na ocorrncia de um
conflito de interesses, no fosse a existncia da norma secundria, que tem por misso
solucionar a lide. No sentido inverso, a norma secundria perderia sua razo de ser no
fosse a existncia da norma primria, exceto, repita-se, no caso da ao declaratria
negativa.
As relaes processuais tecnolgicas mantero a estrutura processual tridica:
a norma jurdica tem natureza bimembre, certo; no , porm, menos certo que a norma
processual tem estrutura distinta, pois que exige a participao de, pelo menos trs
personagens processuais: autor, juiz e ru. Nestes termos, o princpio da dualidade das
partes ser uma constante no processo tecnolgico.

2. Compenetrando o jurdico com o tecnolgico:
a compactao processual universalista como opo para a efetividade.

Em Vittorio Frosini constatamos que o problema da Giuritecnica pode ser
traduzido numa compenetrao entre o jurdico e o tecnolgico, impondo uma mutao de
mentalidade dos estudiosos e operadores do direito, impingindo-lhes um afastamento do
esquema mental do formalismo jurdico, ao qual estavam habituados e onde o direito era
considerado como um reduzido universo escrito sobre cdigos. Note-se que, quanto
questo da superao do formalismo, h uma coincidncia entre a proposta do direito
processual-jurisdicional com a do direito ciberntico. Frosini ofereceu-nos um exemplo
__________________________________________________________________
881
deste novo confronto com a realidade, que ora se impe ao jurista da era tecnolgica: o
aspecto documental do processo judicirio. O juiz, como se sabe, esteve sempre
acostumado no trato do processo com o uso de ferramentas que com o progresso foram
quedando-se obsoletadas, a exemplo da substituio da pena pela caneta esferogrfica e
desta, pela mquina de escrever. Com o advento da tecnologia eletrnica, com a real
possibilidade do emprego de recursos telemticos e informticos ao processo, este tende a
uniformizar-se internacionalmente de maneira unitria e compacta, no fragmentada. A
tecnologia apresenta-se como instrumento de conhecimento imediato da realidade, antes
invisvel: tcnica e logos.
1604
Na era tecnolgica a efetividade processual requer
compactao processual, superao mxima das limitaes formais. Isto, todavia, no
lograr resultados satisfatrios se no ocorrer em paralelo uma modelao universal, que
seria o ideal, ou, pelo menos, comunitria. Exige-se que, num primeiro e prximo
momento, o processo seja uniformizado na seara dos grandes blocos comunitrios. A
adoo do cdigo de processo civil modelo para a Amrica Latina ser um exemplo de
superao de barreiras processuais impostas pelas fronteiras legislativas internas de cada
Estado latino-americano. Isto aponta para um futuro processual promissor, pois se a
tecnologia diminui distncias permitindo a celebrao de relaes jurdicas materiais pela
internet com a sobrelevao do espao territorial real pelo espao virtual, preciso que a
norma processual seja dotada do mesmo grau de eficcia, sob pena de termos no futuro um
processo anacrnico, como temos hoje, incapaz de responder a manobras ilcitas como a do
www.cocadaboa.com.
O processo civil brasileiro, por sinal, j vem sofrendo as conseqncias da
exigncia da compactao, como opo para efetividade. Exemplo incontroverso disto foi a
j mencionada extino da ao de execuo de sentena em demandas que versam sobre
obrigaes de entrega de coisa e de fazer e no-fazer. A novel fase de efetivao processual
instituda pela lei n 10.444/02, nestes casos, demonstra a tendncia de se comprimir o
processo civil com louvvel economia temporal na concluso da soluo judicial de
conflitos. Tambm a possibilidade de concesso de cautelares, quando a parte
equivocadamente requer a tutela antecipada inovao introduzida em nosso sistema pela

1604
Frosini Vittorio. Cibernetica, diritto e societ. 4. ed. Milo, Edizione de Cumunit, p. 12.
__________________________________________________________________
882
mesma lei atesta propenso legislativo-processual. Alis, esta verdadeira fungibilidade na
concesso de tutelas cautelares no mbito de demandas que tramitam pelo rito comum
(ordinrio e sumrio, artigo 272), no se constitui em via de mo nica.
1605
Assim, do
mesmo modo que o juiz pode conceder cautelares quando instado a proferir antecipao
dos efeitos da tutela, tambm, em razo da simetria da mesma fungibilidade, torna-se
possvel a concesso de tutelas antecipatrias quando a provocao postular pela concesso
de medidas cautelares incompossveis com a respectiva pretenso. Constata-se, pois, que a
inclinao das alteraes do cdigo de processo civil leva-nos a concluir pela miscigenao
do processo cognitivo com o executivo e cautelar. Aquele o processo de cognio torna-
se tambm satisfativo-preventivo com o intuito de solucionar conflitos mais rapidamente.
Mas a soluo da grande crise de ineficincia do processo civil de massas determina a
adoo de um novo modelo de processo: o processo telemtico, e, qui o processo
ciberntico.
1606
Passemos, pois, ao estudo da telematizao processual civil.

3. Do processo telemtico: origem histrica.

Na Itlia, j em 1990 um grupo de juristas, encabeado por Renato Borruso,
Ettore Giannantonio, Ugo Berni Canani, Vittorio Novelli e Floreta Rolleri, prenunciava a
necessidade de se conceber um complexo sistema informtico-telemtico, pois que seria
mais veloz e mais transparente que os meios processuais de ento, com a finalidade

1605
Em recente congresso de juzes de direito da Zona da Mata e do Agreste do Estado de Pernambuco,
promovido pelo Tribunal de Justia de Pernambuco e pela Associao dos Magistrados, em novembro
de 2002, na cidade de Gravat-PE, o Desembargador Frederico Ricardo de Almeida Neves sustentou a
reciprocidade da fungibilidade, tanto na concesso de cautelares quanto de tutelas antecipatrias.
1606
Discorrendo sobre a simbiose entre tecnologia e justia, Alexandre Mrio Pessoa Vaz firma-se da seguinte
maneira: Este duplo tema (tecnologia e justia) a que vamos dedicar o ltimo Ttulo das nossas
lies constitui o ponto fulcral da plena realizao do sistema das garantias judicirias
fundamentais do cidado no Estado de Direito Social e Democrtico; e representa o instrumento
privilegiado, simples, econmico e seguro da superao da presente crise de ineficcia e da justia,
decorrente da excessiva durao dos processos judiciais e da sobrecarga dos Tribunais, no s em
Portugal como em vrios outros pases europeus e latino-americanos da actualidade. VAZ,
Alexandre Mrio Pessoa. Direito processual civil. Do antigo ao novo cdigo. Coimbra: Almedina,
1998, p. 373, sem negrito no original.
__________________________________________________________________
883
administrar a justia italiana. Para tanto, em 1993, foi dado o primeiro passo concreto para
o estabelecimento do processo telemtico consistindo num projeto piloto concebido em
Bolonha, desenvolvido por advogados e juzes.
1607
Deste trabalho nasceu o sistema Polis,
um sistema experto, isto , um programa de computador baseado no uso da inteligncia
artificial, ou seja, como demonstramos no item 03 do captulo 02, os sistemas expertos so
softwares consistentes no conjunto de atividades informticas que, se realizadas pelo
homem, seriam consideradas produto de sua inteligncia.
1608
Pois bem, o sistema Polis
um desses sistemas idealizado por Pasquale Liccardo, cuja destinao a de possibilitar um
arquivamento informatizado das sentenas do Tribunal de Bolonha, bem como de gerir o
processo civil, administrativo e contbil italianos. A partir de ento, passou-se a falar, na
Itlia, de um modelo de processo civil telemtico.
1609

Em seguida, em Trieste, no ano de 2001, uma conveno organizada pela
Faculdade de Jurisprudncia da Universidade de Trieste e pela Ordem dos Advogados
tratou do tema do processo civil telemtico, resultando na concluso de que o processo
telemtico consiste: num modo diverso, veloce e sicuro di fare la stessa cosa: il processo
civile.
1610
E Floreta Rolleri, por sua vez, acrescenta que o processo civil telemtico no
apenas um slogan mediato, mas sim uma concreta experincia de uma justia em condies
de oferecer uma resposta eficaz expectativa das partes, dos demandantes.
1611

A verificao desse fenmeno alcana abrangncia mundial, pois a ustria, o
Japo e a Finlndia tambm j adotaram o processo telematizado como alternativa de

1607
Il loro obiettivo era rendere, attraverso un complesso sistema informatico telematico, trasparente e
veloce lamministrazione della Giustizia italiana. Uno dei passi cardine verso questa
informatizzazione stato il progetto pilota per la sperimentazione del processo telematico gestito, sin
dal 1993, a Bolonha da avvocati e magistrati appartenenti allUfficio Documentazione Automazione
Informatica (UDAI). RIEM, Glauco. Il processo civile telematico. La nuove frontiere del processo
alla luce del D.P.R. 123/2001. Napoli: Simone, 2002, p. 5.
1608
LUO, em Manual de informtica y derecho, p. 24. E tambm: COELHO, Helder. Inteligncia artificial
em 25 lies. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 1995, p. 20-21.
1609
A Bologna il 26 e 27 novembre 1999 si parlato de Il processo telematico. Nuovi ruoli e nuove
tecnologie per un moderno processo civile. RIEM, Glauco, op. cit. p. 06. No mesmo sentido, veja-se
BUFFA, Francesco, op. cit. p. 150.
1610
Ibidem.
1611
una scommessa non solo tecnolgica ma soprattuto organizzativa e culturale. Impone el cambio di
mentalit da parte di coloro (e non sono ancora tanti) che non riescono a concepire il documento se
non come carta, la firma se non come sottoscrizione a penna (possibilmente stilografica), la
trasmissione se non come invio a mezzo posta. ROLLERI, Floreta, em apresentao obra j
citada de BUFFA, Francesco.
__________________________________________________________________
884
resoluo de conflitos de interesses, sobretudo, nas aes de cobrana de pequeno valor.
1612

Os Estados Unidos da Amrica do Norte vivenciaram uma verdadeira transformao no
direito processual, pois desde 1996 vrios tribunais adotaram o processo virtual. No Estado
da Minnesota, exemplificativamente, instituiu-se um digital case file na Corte de Falncias
pelo qual as peties so escaneadas e publicadas na internet, sendo que a partir de 1999 os
advogados passaram a poder peticionar por via eletrnica, atravs da grande rede. O mesmo
aconteceu, s que desde 1997, com o Tribunal de Falncias do Distrito Oriental de
Washington. Segundo Leonardo Greco, desde 1999, a Corte de Falncias do Distrito
Meridional da Califrnia, em San Diego, j atingia, aproximadamente, o ndice de 40 % de
processos informatizados em todo o seu acervo. Alm disso, a 5
a
Corte de Circuito de
Apelao de Dallas, no Texas, possui um sistema informtico-telemtico que procede com
as intimaes dos advogados pela via do e-mail.
1613

V-se, enfim, que esse fenmeno vem se verificando em vrios pases em
tempo relativamente uniforme, obviamente que cada qual com suas prprias peculiaridades,
mas tendo, todos eles, em comum a mudana do meio da resoluo de lides. A dcada de
noventa, portanto, representa o marco temporal de ruptura com uma estrutura processual
cartcea, arcaica e ultrapassada, que no mais atendia demanda do acesso justia, ao
mesmo tempo em que registra a origem histrica do processo telemtico.

4. O processo telemtico extrajudicial.

1612
o que nos aponta Leonardo Greco: Mas, sem dvida, o mais extraordinrio progresso do processo
eletrnico ser a implantao de um autntico processo virtual, desde a propositura da petio inicial
at a entrega da prestao jurisdicional, que j comea a tornar-se realidade, conforme relato de
Ruessmann. Na ustria, no Japo e na Finlndia j funcionam sistemas de administrao judiciria
que permitem a propositura de demandas por comunicao eletrnica (...) Na Finlndia, a
comunicao escrita entre as partes e o tribunal pode ser feita eletronicamente via e-mail (sistema de
caixa postal), opo que muita gente faz bom uso. GRECO, Leonardo. O processo eletrnico. In:
Internet e direito. Reflexes doutrinrias. Livro coordenado por SILVA JNIOR, Roberto Roland
Rodrigues. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 29.
1613
Ibidem.
__________________________________________________________________
885
A internet, que inicialmente foi criada com a finalidade de proteger os Estados
Unidos contra ataques nucleares soviticos,
1614
ser o ambiente telemtico do processo
civil. Alis, a grande rede mundial vem sendo utilizada para resolver lides nos EUA e na
Inglaterra j h algum tempo, como opo alternativa extrajurisdicional: ADR (Alternative
Dispute Resolution). Algumas controvrsias podem ser resolvidas sem a interferncia do
Poder Judicirio, como, por exemplo, demandas sobre divrcio. De fato existem vrios sites
especializados no oferecimento de servio de mediao de conflitos: www.i-
courthouse.com; www.cybersettle.com; www.divorce-online.co.uk.; www.e-curia.it. Este
ltimo foi o primeiro site experimental de resoluo de controvrsias na Europa, criado pela
Associao Cultural para o Estudo do Direito da Informtica de Pordenone.
1615

Estes sites esto na dianteira do processo civil extrajudicial telemtico. Alguns
deles apenas procedem com as tratativas iniciais, mediao, para, posteriormente, levar o
caso aos pretrios. Outros se baseiam num sistema de resoluo de controvrsias arrimada,
basicamente, sobre breves indicaes acerca da respectiva pretenso enviadas por e-mails,
acompanhados, eventualmente, quando necessrio, de documentos escaneados. Em seguida
permite-se s partes a produo de breves memoriais. A bem da verdade, no se trata de um
processo telemtico em sentido estrito, considerando-se que sua presidncia no recai sobre
uma autoridade judiciria.
1616
A instituio e o funcionamento de sites com a finalidade de

1614
Neste sentido veja-se o captulo II de nosso O direito ciberntico: um enfoque terico e lgico-aplicativo,
onde demonstramos que: O modelo de computador mainframe, que ficava ao centro de um sistema
como uma estrela do mar cujos tentculos interligavam em cada extremidade terminais burros,
noutras palavras, terminais que para processar determinada informao dependiam da inteligncia
da mquina central, da estrela, j no ano de 1969, havia sido superado pelo conceito de rede
telemtica onde muitas mquinas inteligentes podem ser conectadas, de maneira a usufrurem
informaes, compartilhando recursos, sem que no entanto, nada mais fosse centralizado num nico
computador. E isto aconteceu quando o Departamento de Defesa dos Estados Unidos, no citado ano,
criou a ARPAnet (Advanced Research Projects Agency -- Agncia de Projetos de Desenvolvimento
Avanado), com a finalidade de evitar que um ataque nuclear fosse capaz de, uma vez destruindo os
mainframes, aniquilar todas as informaes que os mesmos contivessem. PIMENTEL, Alexandre
Freire, op. cit. p. 44. E sobre a criao da internet veja-se: GLOSSBRENNER, Alfred e Emily.
Internet. Traduo de Roberto R. Tavares. So Paulo: Excel Books, 1994, p. 2- 3.
1615
L'utilizzo di Internet per dirimire le controversie a distanza gi in uso da diverso tempo in Inglaterra
ed America; si tratta, per la maggior parte, di procedure che si svolgono attraverso siti creati da
associazioni, o da singoli studi professionali, che offrono sistemi alternativi direito soluzione delle
controversie. RIEM, Glauco, op. cit. p. 07.
1616
Il sistema di soluzione delle controversie per via telematica si basa, sostanzialmente, su una breve
indicazione del caso, inviata dagli interessati per posta elettronica, alla quale si allegano gli eventuali
documenti utili a allanalisi della fatispecie, acquisiti, magari, in formato digitale attraverso uno
scaner. Le parti possono produre brevi memorie e, quinde, ottenere la soluzione del caso, ma anche le
__________________________________________________________________
886
resoluo de controvrsias so permitidos pelo artigo 17 da Diretiva CE 31/2000. Diz esta
regra comunitria que os Estados-membros da CE devem providenciar que suas legislaes
admitam a instituio de instrumentos extrajudiciais de resoluo de conflitos de interesses
verificados entre prestadores de servios (provedores) e destinatrios (consumidores) da
sociedade da informao, atravs de meios eletrnicos adequados. Devem ainda os
Estados-membros providenciar tambm que os organismos de composio extrajudicial de
litgios referentes ao consumo sejam dotados de independncia, observando-se ainda os
princpios do contraditrio, da transparncia, da eficcia do procedimento, da legalidade
das decises proferidas, da liberdade para as partes e, enfim, da representao
postulacional.

5. O processo telemtico judicial:
os princpios apontados por Glauco Riem e Donato Antonio Limoni.

O processo telemtico propriamente dito, isto , o instrumento da jurisdio
tecnolgica, encontra na doutrina italiana uma base de cientificidade sedimentada em
quatro princpios. Para Glauco Riem, lastreado em dois princpios bsicos: o primeiro
deles impe a aceitao da desnecessidade de deslocamento fsico; o segundo, que mantm
relao de pertinncia com o anterior, determina que no se desperdice tempo (non
sprecare tempo). J Donato Antonio Limoni, ao prefaciar a obra de Francesco Buffa, elenca
tambm dois princpios orientadores do processo civil telemtico: o primeiro impe a
aceitao da validade jurdica do documento eletrnico; o segundo, que se vincula ao
primeiro, pugna pela necessidade do uso da firma digital para garantir o valor jurdico
eletrnico.
1617
De nossa parte proporemos outros princpios a serem examinados no
prximo captulo, sempre com o propsito de demonstrar a existncia de um novo
fenmeno jurdico-processual com atribuio de carter de cientificidade.

indicazioni su come, eventualmente, agire per risolverlo avanti allautorit giudiziaria competente.
Non si tratta, comunque, di un processo telematico vero e proprio gestito da unautorit che pronunci
istituzionalmente giustizia. RIEM, Glauco, op. cit. p. 09.
1617
LIMONI, Donato Antonio, em prefcio obra citada de BUFFA, Francesco, p. VII.
__________________________________________________________________
887
No processo civil telemtico, todos os atos processuais devem ser praticados
atravs de rede telemtica, mas mantendo conformao com as regras processuais
existentes. Entretanto, o procedimento deve desenrolar-se, tambm, de acordo com as
regras teleinformticas de processamento de dados, pois condio inderrogvel o
estabelecimento da segurana quanto procedncia, privacidade e reserva, integridade,
e no possibilidade de repdio ou negao dos dados emitidos ou dos atos produzidos
atravs da informtica ou da telemtica.
1618
Isto implica numa aceitao, ou mais
propriamente, nos parece, deve implicar numa imposio da jurisdio tecnolgica aos
jurisdicionados, advogados, defensores pblicos, representantes do Ministrio Pblico e do
Judicirio, de modo que nenhum ato processual praticado por via teleinformtica possa vir
a ser anulado mediante impugnao das partes. Como j prenunciamos, o princpio da
instrumentalidade das formas ser hipertrofiado no sistema de jurisdio tecnolgica.
Os requisitos acima apontados referentes segurana, procedncia, privacidade
e reserva e integridade das informaes processuais podem ser garantidos. A jurisdio
tecnolgica est a requerer que o juzo ou tribunal tenha segurana de que determinada
petio realmente seja oriunda do sujeito processual que se diz ser o emissor. Ora, quando
discorremos sobre o sistema de criptografia assimtrica no item 9.2, do captulo 17
demonstramos que esta tcnica de escrever em cifra ou em cdigo permite a interlocuo
entre dois usurios da internet de modo particular e privativo, mesmo que se faa uso de um
canal pblico, e, ainda, mesmo que tal canal seja inseguro, mesmo assim, a tcnica
criptogrfica proporciona uma intercomunicao segura. Para tanto, basta que cada tribunal
institua um sistema oficial de assinatura digital, acarretando, portanto, a garantia de
inviolabilidade documental. Dessa forma restam superados os problemas da certeza da
procedncia, privacidade e inviolabilidade processuais. Se as instituies bancrias operam
j h tempo considervel com o sistema de movimentao financeira atravs da internet,
sabendo-se, seguramente, que o usurio detentor de determinada senha de fato o cliente
da respectiva conta bancria, tambm o mesmo sistema pode ser adotado para o processo
telemtico. Basta, para tanto, estabelecer-se a tcnica da criptografia (processual)
assimtrica, tambm j vista por ns no captulo 17, que pode vir associada a outros

1618
RIEM, Glauco, op. cit. p. 10.
__________________________________________________________________
888
requisitos tecnolgicos como a impresso digital digitalizada. Pode-se instituir um sistema
processual no qual cada advogado seja detentor de uma chave particular que ficar sob sua
integral responsabilidade, tal como ocorre com as senhas de nossos cartes de crdito e de
movimentao bancria. Para praticar qualquer ato processual o advogado deve fazer uso
dessa senha ou chave, mas o reconhecimento de seu cdigo ser efetuado pelo sistema de
cada tribunal sistema este que deve ser uniformizado para todos os tribunais. A adoo
dessa tecnologia permitir que somente determinado tribunal possa decodificar o texto
cifrado das peties.
A Itlia, por exemplo, utiliza o D.P.R. 123/2001, que estabelece normas para o
manejo de instrumentos informticos e telemticos para a certificao digital, bem como
notificaes, validaes temporrias e autenticaes de documentos eletrnicos. Isto se
aplica para resolver o problema da outorga de procuraes a advogados. Pela via tradicional
do direito processual civil italiano, conforme o artigo 83 do CPCI, exige-se que para
procurar em juzo o advogado esteja munido de um instrumento de mandato, a exemplo do
artigo 38 do cdigo de processo civil brasileiro. Pois bem, o dispositivo italiano requer
autenticao documental.
1619
Mas com o advento do processo telemtico (D.P.R. 123/2001)
o jurisdicionado apenas subscrever o mandato apondo a sua firma digital no texto
eletrnico que ler na tela do computador do profissional com habilitao para tal, que pode
ser um tabelio, ou o prprio advogado, ou na tela de seu prprio computador. Em seguida
o profissional far a autenticao digital firmando, assim, o mandato. O profissional poder,
pois, firmar instrumentos procuratrios pblicos ou particulares.
1620
E quando a procurao
for conferida em face de instrumento cartceo, o defensor ou advogado constitudos por via

1619
Artigo 83 do CPCI: Procura alle liti Quando la parte sta in giudizio col ministero di un difensore,
questi deve essere munito di procura. La procura alle liti pu esssere generale o speciale, e deve
essere coferita con atto pubblico o scritura privata autentica. La procura speciale pu essere anche
apposta in calce o a margine della ciatazione, del ricorso, del controricorso.... IACOBELLIS,
Marcello, op. cit. p. 62.
1620
Esclarecendo a diferena entre o modo estabelecido pelo artigo 83 do CPCI e o do processo telemtico,
Glauco Riem oferece a seguinte soluo: Si far sempre pi a meno della carta i cui costi di gestione
ed archiviazione sono ormai troppo onerosi. Il cliente sottoscriver il mandato applicando la propria
firma digitale al testo elettronico che legger a video sul computer del professionista o, stando a casa,
sul suo computer. Il professionista appor la propria autenticazione firmando digitalmente il mandato
e l'atto. RIEM, op. cit. p. 10-11.
__________________________________________________________________
889
telemtica devem transmitir a cpia informtica do instrumento procuratrio, asseverando
como estando em conformidade com o original, mediante subscrio com firma digital.
1621

6. O processo telemtico: anlise da experincia italiana.

Resolvemos iniciar a apresentao do processo telemtico italiano pela
demonstrao do procedimento de acesso jurisdio, listando e definindo os rgos
informticos responsveis pela respectiva efetivao. Em seguida, demonstraremos as
espcies de processos que podem tramitar pela via telemtica, bem como ressaltando como
se praticam e se comunicam os atos processuais telemticos. Alm disso, ser realado o
modo de digitalizao, de autuao processual, a reserva cartcea por medida de segurana,
e ainda como se procede com a numerao dessa espcie de autos. Fenmeno relevante, e,
transitrio, assim nos parece, o da produo de prova mediante apresentao de
documentos cartceos atravs do procedimento de digitalizao. Exporemos ainda a
maneira de produo de prova, e, enfim, como se encerra o processo telemtico, isto ,
quais os requisitos da sentena telemtica e como ocorre a sua cientificao.

6.1. O acesso telemtico e os rgos da jurisdio informatizada.

Na Itlia, o trmite procedimental telemtico do envio de um documento
jurdico eletrnico obedece ao seguinte esquema: primeiro ele enviado atravs de um
ponto de certificao eletrnica do advogado, que representa o computador do advogado,
para um ponto de acesso do gestor ou provedor local de internet; da, ele enviado para o
gestor central de acesso do SIC (Sistema Informtico Civil); em seguida remetido para o
juzo endereado. Ao ingressar no sistema do tribunal, automaticamente atribudo um

1621
Vide item 10 da D.P.R. 123/2001.
__________________________________________________________________
890
nmero de ordem de remessa consignando-se o dia, a hora, o minuto e o segundo da
chegada do documento. A secretaria do tribunal, incontinenti, certifica o recebimento da
petio.
1622

Tudo isso requereu a criao de rgos indispensveis efetivao do
procedimento telemtico, vejamos agora alguns. Os gestores de acesso - O D.P.R. 123
quando menciona o gestor do sistema (artigo 1
o
, alnea g) remete para o conceito
estabelecido pelo Decreto Presidencial n 513, de 10 de novembro de 1997, cuja definio
foi acolhida pelo Regulamento Tcnico do inciso III do artigo 3
o
do D.P.R. 123/2001, que
fala em duas espcies de gestores de sistema: um central; e outro local. O gestor central de
acesso consiste na estrutura tcnico-organizativa que no mbito do domnio justia,
fornece os servios de acesso ao SIC proporcionando a transmisso telemtica de
documentos informticos relativos ao processamento de dados entre o SIC e os sujeitos
habilitados. O gestor local de acesso o sistema informtico que fornece os servios de
acesso ao sistema informativo dos juzos oficiais do judicirio N.E.P., bem como os
servios de transmisso telemtica dos documentos informticos pertinentes ao
processamento entre o gestor central e o N.E.P. A sua principal funo a de proceder com
as notificaes, conservar todos os documentos informticos enviados e recebidos, bem
como atestar a tempestividade dos atos.
1623
O domnio justia, por seu turno, designa o
conjunto de hardware e software atravs do qual a administrao da justia trata de todos
os tipos de atividades informticas e telemticas, bem como de todas as espcies de
comunicao e de procedimentos.
1624
O Sistema Informtico Civil definido na alnea f
do artigo 1
o
do D.P.R. 123 como o subconjunto dos recursos do domnio justia mediante
os quais a Administrao da Justia italiana trata o processo civil telemtico. A gesto do

1622
Explicando o trmite seguinte ao recebimento do documento jurdico eletrnico no processo telemtico
italiano, Glauco Riem anota: La cancelleria prelever elettronicamente, dal conto corrente del
professionita, le some corrispondenti ai diritti ed alle marche relative allatto introdoto secondo le
modalit dettate dal capo VI delle regole tecniche sul processo telematico. Ibidem, p. 12.
1623
Vide artigo 2
o
do Regulamento Tcnico do inciso III do artigo 3
o
do D.P.R. 123. Mais adiante, no artigo
23 da mesma norma encontramos os detalhes das atribuies do N.E.P: art. 23 Sistema informtico
di gestione dellufficio N.E.P. 1. Il sistema informatico di gestione degli uffici N.E.P. costituito
dagli applicativi per la gestione del sistema di notifiche. 2. Il sistema informatico di degli Uffici N.E.P.
acquisisce i documenti informatici notificare, procede alla loro notifica e li restituisce con associata la
relata de notifica. 3. Il sistema informatico di gestione degli Uffici N.E.P conserva tutti documenti
informatici inviati e ricevuti e le relative attestazioni temporali associate, secondo quanto previsto
dallarticolo 55 del presente decreto. RIEM, op. cit. p. 235.
1624
Vide item 1, aliena e, do D.P.R. 123/2001.
__________________________________________________________________
891
SIC cometida Direo Geral para sistemas informativos automatizados, que
responsvel tambm pelo gestor central de acesso.
1625
J o ponto de certificao dos
advogados definido na alnea d do artigo 2
o
do Regulamento tcnico do inciso III do
artigo 3
o
do D.P.R. 123/2001, como sendo a estrutura tcnico-organizativa que fornece
servio de certificao para os advogados. Dentre esses servios inclui-se: atestado de
inscrio na lista de profissionais habilitados a litigar pelas vias telemticas, ou seja, os
advogados qualificados e legitimados ao exerccio da defesa dos direitos dos clientes
constitudos, ou, tambm, podem atestar exatamente o contrrio, isto , que determinado
advogado no habilitado.
1626
Os pontos de acessos atravs desses mecanismos que os
advogados habilitados acessam o SIC, e somente podem ser ativados desde um conselho da
ordem dos advogados ou de entidades autorizadas pelo mencionado Decreto. Dentre essas
entidades, o inciso 04 do artigo 6
o
Regulamento Tcnico do inciso III do artigo 3
o
do
D.P.R. 123/2001 menciona o Ministrio da Justia, a Advocacia do Estado italiano, as
empresas estatais ou equiparadas, mas estes ltimos sofrem a restrio de fomentarem o
acesso apenas para os aos profissionais neles inscritos e deles dependentes. Mas o inciso
seguinte admite que empresas privadas, como sociedades por aes e outras, possam gerir
um ponto de acesso desde que obedeam s imposies estabelecidas.
1627

6.2. Espcies de processos telemticos e a telematizao dos atos processuais.

Todo o trmite do processo telemtico italiano baseia-se e, ao mesmo tempo,
deriva do D.P.R. n 123 de 13 de fevereiro de 2001, aplicando-se subsidiariamente o CPCI.
Aquela regra regulamenta e disciplina o uso de instrumentos informticos e telemticos nos

1625
RIEM, op. cit. p. 209 e 233.
1626
RIEM, op. cit. p. 228.
1627
Os requisitos para as empresas privadas poderem oferecer servio de acesso esto descritos na alnea c do
inciso 5 do Regulamento Tcnico do inciso III do artigo 3
o
do D.P.R. 123/2001: impegno a fornire
una qualit dei servizi, dei processi informatic e dei relativi prodotti, sulla base di standard
riconosciuti a livello internazionale. La violazione di tale impegno in un periodo di 2 anni comporta un
avvertimento e, se la violazione si ripete una seconda volta nello stesso periodo, la revoca
dellautorizzazione. RIEM, op. cit. p. 229.
__________________________________________________________________
892
processos: administrativo, das cortes de contas, e no civil. A premissa principal consiste na
possibilidade de que todos atos e providncias processuais inclusive a sentena - possam
ser praticados sob a forma de documentos eletrnicos subscritos com firma digital,
garantindo-se, assim, a segurana jurdica. Quando os atos processuais no puderem ser
praticados pelos modos teleinformticos, admite-se a efetuao pelas vias cartceas
tradicionais. Mas neste caso, logo em seguida, providenciada a digitalizao da pea e
inserindo-a no bojo dos autos telemticos. Os atos processuais verbais devem ser reduzidos
a termo digital mediante subscrio com firma digital da autoridade judiciria presidente da
audincia. Os depoimentos das partes e das testemunhas tambm devem vir secundados
pela chancela digital do respectivo depoente. Da mesma forma quando a subscrio digital
no for possvel os atos processuais devem ser praticados pelas vias tradicionais. Neste
caso, o funcionrio judicial correspondente ao nosso chefe de secretaria deve proceder
com a digitalizao informtica transformando o documento cartceo em eletrnico.
1628

6.3. Da comunicao telemtica dos atos processuais.

A comunicao dos atos processuais telemticos do processo italiano obedece
ao disposto no artigo 6 do mesmo D.P.R. 123, ou seja, praticam-se mediante recibo de
confirmao expedido pela secretaria do juzo, subscrito com firma digital. A comunicao
processual enviada para o endereo eletrnico cadastrado no sistema da ordem dos
advogados, indicado pelo advogado, ou para o apresentado ao tribunal.
1629
Para os demais
sujeitos envolvidos no processo considera-se como endereo eletrnico aquele declarado ao

1628
La cancelleria procede alla formazione informatica del fasicolo dufficio, contenente gli atti del
processo come documenti informatici ovvero le copie informatiche dei medesimi atti quando siano stati
depositati su supporto cartaceo". o que dispe o artigo 12 da D.P.R. n 123 de 13 de fevereiro de
2001, que complementa o artigo 5.
1629
A mesma D.P.R. estabelece no artigo 7, que Ai fini delle comunicazioni e delle notificazioni ai sensi
dellarticolo 6, l'indirizzo elettronico del difensore unicamente quello comunicato dal medesimo
Consiglio dellordine e da questi reso disponibile ai sensi del comma 3 del presente articolo. Per gli
esperti e gli ausiliari del giudice l'indirizzo eletronico quello comunicato dai medesimi ai porpri
ordini professionali o allalbo dei consulenti presso il tribunale
__________________________________________________________________
893
profissional competente para atestar a certificao da firma digital, quando do momento da
interposio da demanda telemtica.
1630

O Regulamento Tcnico do inciso III do artigo 3
o
do D.P.R. 123/2001 dedicou
o captulo segundo ao problema da gesto dos endereos eletrnicos. Instituiu-se uma
caixa postal eletrnica certificada, de modo que para os sujeitos habilitados usufrurem os
servios de transmisso telemtica de documentos informtico-jurdicos devem dispor de
um endereo eletrnico, bem como de uma respectiva caixa postal eletrnica vinculados e
geridos por determinados pontos de acesso. Cada endereo eletrnico deve corresponder a
uma nica caixa postal eletrnica certificada e cada profissional do direito, que interage por
via telemtica com o Judicirio italiano atravs do SIC, deve possuir um nico endereo
eletrnico registrado no gestor central de acesso. As caixas postais eletrnicas certificadas,
por seu turno, podem receber comunicados jurdicos telemticos provenientes unicamente
de outros pontos de acesso habilitados ou do gestor central de acesso.
1631

Para o advogado obter um endereo eletrnico a fim de se habilitar a utilizar o
SIC necessrio que ele tenha registrado-se num ponto de acesso. Para obter o registro o
advogado deve formular um requerimento feito por escrito, que fica arquivado no ponto de
acesso por pelo menos dez anos. So requisitos para o registro a apresentao da identidade
profissional e tambm um cdigo fiscal. Para uma pessoa fsica efetuar um registro local de
endereo eletrnico exige-se: nome, cognome, local e data de nascimento, cdigo fiscal, a
data e a hora da variao do ltimo endereo eletrnico, residncia, domiclio, o estado do
endereo (ativo ou inativo), identidade profissional da ordem dos advogados. Para uma
pessoa jurdica obter o registro, requer-se: a denominao social, o cdigo fiscal, a data e a
hora da variao do ltimo endereo eletrnico, o endereo da sede legal, o estado do
endereo (ativo ou inativo).

1630
BUFFA, Francesco, op. cit. p. 150.
1631
__________________________________________________________________
894

6.4. A digitalizao dos autos processuais e a reserva cartcea.

A digitalizao dos autos processuais feita pela secretaria do respectivo juzo
e deve conter os atos processuais: como documentos informticos; ou como cpias
informticas dos mesmos atos processuais quando tenham sido documentados em suporte
cartceo; so ainda inseridos os atos probatrios. Dado interessante a revelar que o processo
telemtico italiano ainda no se desvinculou do processo tradicional consta do inciso II do
artigo 12 do DPR: La formazione del fascicolo informatico non elimina lobbligo di
formazione del fascicolo dufficio su supporto cartaceo.
1632
Isso est a demonstrar que a
Itlia telematizou o processo civil, o administrativo e o de contas, entretanto, ainda
mantm uma reserva cartcea de autuao.
1633

6.5. A numerao dos autos informticos.

O problema da numerao dos autos informticos resolvido adotando-se a
mesma numerao dos autos de papel, tudo em conformidade com o CPCI. Os autos
informticos devem conter indexao que permita a indicao dos documentos produzidos
na mesma ordem dos autos de papel, deve tambm o ndice ser redigido de forma a permitir
a consulta direta dos atos e dos documentos informticos. Quando um documento for

1632
RIEM, op. cit. p. 211-2.
1633
Aqui no Brasil, Jones Figueirdo d-nos o seguinte prenncio da autuao telemtica: Peties iniciais
sero distribudas mediante o emprego de e-mail, acompanhadas de documentao digitalizada em
sistema de imagem, e com prova eletrnica de recolhimento de custas, afastando a necessidade dos
antigos autos processuais. Os novos autos sero, em verdade, arquivos computadorizados, em
bases de textos, cuja consulta poder ser por simples acesso via Internet ou por aquisio de cpias
via disquete. ALVES, Jones Figueiredo, op. cit. p. 61.
__________________________________________________________________
895
produzido por uma das partes, deve restar esclarecido isto nos autos informticos com a
indicao da respectiva parte a que menciona.
1634

6.6. Documentos em papel e o direito de consulta aos autos informticos.

A norma italiana determina que a secretaria do juzo deve efetuar as
digitalizaes dos documentos produzidos em papel, salvo quando isso representar custo
excessivamente oneroso. Considera-se oneroso o custo quando as cpias superarem o
nmero de vinte. Permite-se, todavia, que, mediante alegao da parte, possa a secretaria
proceder com a digitalizao em nmero superior a vinte.
1635

s partes garantido o direito de consultar os autos informticos tanto por via
telemtica quanto nas dependncias da prpria secretaria do juzo, atravs de um vdeo-
terminal. O serventurio de justia responsvel pela concluso dos autos informticos deve
sempre apor a sua firma digital.
1636

6.7. A produo de prova e a prtica de atos processuais informticos e
telemticos.

O D.P.R. 123 distingue entre: documento informtico, duplicata de documento
informtico, documento probatrio. O documento informtico consiste na representao
informtica do contedo de atos, fatos ou dados juridicamente relevantes. A duplicata de
documento informtico designa a reproduo de um documento informtico realizada
atravs de quaisquer suportes eletrnicos ds que facilmente transportveis. O documento

1634
RIEM, op. cit. p. 211-2.
1635
Ibidem.
1636
Ibidem.
__________________________________________________________________
896
probatrio representa atos dotados de eficcia probatria em conformidade com o cdigo
civil e de processo civil.
1637

A produo de prova e a prtica de atos processuais informticos e telemticos
tanto podem ser feitas atravs de via telemtica quanto pelo depsito na secretaria do
respectivo suporte informtico que contm o ato ou a prova. As partes tm o dever de
produzir atos processuais em conformidade com as regras estabelecidas pelo D.P.R. 123, ou
seja, devem seguir os parmetros tcnicos, como determinado tipo de mdia eletrnica, etc.
Alm disso, os documentos devem conter ndice das matrias pertinentes ao contedo, e o
advogado responsvel deve atestar a respectiva integridade mediante aposio de firma
digital. Uma vez produzido um documento informtico pelas partes, o serventurio
competente deve proceder insero nos autos informticos. Em seguida, o suporte
informtico, que pode ser um disquete, por exemplo, restitudo parte.
1638

6.8. Forma e intimao da sentena.

Aps o julgamento do feito, a sentena deve ser redigida sob a forma de
documento informtico e subscrita com firma digital do juiz, e, em seguida, transmitida por
via telemtica. A correspondncia eletrnica pode conter apenas a minuta
1639
da sentena,
mas devendo-se observar as regras do artigo 119 do CPCI, assegurando-se a correlata
autenticidade e reserva.
1640
Alm de assinada digitalmente pelo juiz, a sentena deve
tambm ser subscrita pelo escrivo com firma digital, a exemplo do estabelecido no artigo
133 do CPCI.
1641
O artigo 49 do Regulamento Tcnico do inciso III do artigo 3
o
do D.P.R.
123/2001, em seu inciso II, previu ainda que se se tratar de sentena proferida por rgo

1637
Ibidem, p. 208. Sobre o valor jurdico dos documentos eletrnicos e da firma digital, veja-se BUFFA,
Francesco, op. cit. p. 150.
1638
Ibidem, p. 212.
1639
A expresso minuta representa a ementa, que na Itlia recebe a denominao de maxima. Mas deve-se
lembrar que as maximas italianas so bem mais minudentes que as ementas brasileiras.
1640
No mesmo sentido, veja-se BUFFA, Francesco, op. cit. p. 149-50.
1641
__________________________________________________________________
897
jurisdicional colegiado, o original deve ser subscrito tambm com a firma digital do
Presidente do rgo e transmitida para o juiz redator ou para o escrivo que efetuou a
redao em formato eletrnico. Em seguida o escrivo faz o ato de depsito pondo a data e
subscrevendo a sentena com a sua prpria firma digital.
1642
Na verdade, quando o CPCI
disps sobre a publicao e comunicao da sentena, estabeleceu: primeiro, que a mesma
considera-se publicada quando ocorrer o seu depsito pelo juiz na secretaria do juzo;
1643

segundo, que o escrivo aponha a data de entrega e a sua firma, depois, dentro de cinco
dias, deve cientificar a parte com missiva contendo a parte dispositiva do julgado.
1644

Esse um retrato, no exauriente, da experincia italiana em relao
telematizao do processo civil. Passemos agora a estudar o projeto de telematizao do
processo brasileiro.

7. O projeto de telematizao do processo brasileiro. O (ante)projeto de lei
da AJUFE: problematizaes iniciais.

No Brasil, a teleinformatizao do processo judicial foi idealizada pela AJUFE,
que apresentou proposta Cmara dos Deputados.
1645
Na Comisso de Participao
Legislativa da Cmara dos Deputados o anteprojeto respectivo teve como relator o
Deputado Ney Lopes. Aqui, encontramos extratos das justificativas da AJUFE para a

1642
Ibidem, p. 243.
1643
Este, alis, o sentido atribudo ao nosso artigo 463: Ao publicar a sentena de mrito, o juiz cumpre e
acaba o ofcio jurisdicional, s podendo alter-la: I - para Ihe corrigir, de ofcio ou a requerimento da
parte, inexatides materiais, ou Ihe retificar erros de clculo; II - por meio de embargos de
declarao.
1644
Artigo 133 do CPCI: La sentenza resa pubblica mediante deposito nella cancelleria del giudice che
l'h pronunciata. Il cancelliere d atto del deposito in calce alla sentenza e vi appone la data e la
firma, ed entro cinque giorni, mediante biglietto contenente el dispositivo, ne d notizia alle parti che
si sono costituite. IACOBELLIS, op. cit. p. 70.
1645
Dentre os participantes do projeto, esto os juzes federais: Srgio Eduardo Cardoso da Seo Judiciria
de Santa Catarina, Walter Nunes da Silva Jnior da Seo Judiciria do Rio Grande do Norte, bem
como o advogado Marcos da Costa, Presidente da Comisso Especial de Informtica Jurdica da OAB-
SP, e Leonardo Alam da Costa, Secretrio de Informtica do Supremo Tribunal Federal. Anteprojeto,
p. 03. www.camara.gov.br
__________________________________________________________________
898
proposio de informatizao do nosso processo. Dentre outros aspectos releva o dado
apontado no sentido de que 92% dos juzes consideram a falta de informatizao dos
servios judicirios um fator grave.
1646
Mas no apenas isto, pois tambm se reala a
necessidade de no se subutilizar as mquinas computacionais restringindo-as, como
acontece at o presente momento na maioria dos nossos pretrios, a funes aprimoradas de
datilografia. E, ainda, consigna-se exigncia de integrao entre todos os sujeitos
participantes da relao processual, a fim de se proporcionar uma utilizao tima da
tecnologia.
1647
A proposta brasileira procura estabelecer princpios processuais gerais
visando legalizao dos procedimentos judiciais teleinformticos, porm, de modo
facultativo, pois que admite a convivncia com a sistemtica atual.
1648
Representa, no dizer
da prpria AJUFE, uma evoluo (no sentido de integralizao) do processo de
telematizao judicial iniciado pelas leis 9800/99 e 10.259/01.
1649

A exemplo do modelo italiano, o brasileiro no possibilita apenas o envio
telemtico de peties processuais, at porque isto j permitido, como vimos no captulo
14, desde a vigncia da lei n 9.800/99,
1650
mas, tambm, o envio de peas processuais,
isto , documentos, entre rgos do Poder Judicirio nacional. Diferentemente do
determinado nesta ltima lei, o projeto da AJUFE dispensa a ratificao posterior dos atos

1646
tambm importante a ressalva de que ... a informatizao aqui no se refere aquisio de
computadores para utilizao como substitutos mais eficientes das velhas mquinas de datilografia.
Alis, esse processo de substituio j se encontra concludo na imensa maioria das unidades
jurisdicionais existentes no pas. Anteprojeto p. 1-2 www.camara.gov.br
1647
Ibidem.
1648
Neste sentido disse o eminente Relator do anteprojeto:Diante destas colocaes e em face das
manifestaes dos participantes (referncia aos autores do projeto da AJUFE) na audincia pblica,
pudemos depreender que os autores procuram estabelecer princpios, linhas gerais, de carter
eminentemente processual, de forma a legalizar os procedimentos digitais, sem obrigar a sua
aplicao, sendo, como hoje j se faz em alguns foros e tribunais, possvel a convivncia entre os
sistemas tradicional e o intentado pelo anteprojeto. Anteprojeto p. 5. www.camara.gov.br
1649
Na dico da AJUFE: O projeto ora apresentado visa evoluir na vereda inaugurada pelas leis
mencionadas, regulando plenamente a informatizao dos procedimentos judiciais, afastando dvidas
acerca da validade de atos processuais assim praticados. A este propsito, pertinente mencionar que
muitos juzes e Tribunais - mesmo sem a existncia de lei expressa - j vm adotando alguns dos
caminhos insertos no projeto, sempre com excelentes resultados. Vide Justificao do projeto de lei
n 5828/2001, apresentada em 24 de outubro de 2001 Comisso de Legislao Participativa:
www.ajufe.gov.br.
1650
Entretanto, com a capacis diminutio em decorrncia de a Resoluo n 179/99, do Supremo Tribunal
Federal, haver restringido a eficcia da lei n 9.800/99 ao processamento de peties enviadas atravs
de fax, como demonstramos no captulo 14, item 12.9.
__________________________________________________________________
899
processuais praticados.
1651
Prev-se o desenvolvimento de um software com o escopo de
concretizar o intercmbio telemtico, e que dever ser distribudo queles credenciados
junto aos rgos jurisdicionais. Nos mesmos moldes do paradigma italiano, este programa
dever registrar a data e a hora de remessa e de recebimento dos atos processuais
telemticos, bem como expedir os respectivos avisos eletrnicos de recebimento.
1652
Outra
semelhana com o processo telemtico da Itlia consiste na previso de comunicao
telemtica entre os tribunais e de instituio de autos processuais eletrnicos. Uma
dessemelhana, quanto ao tratamento legislativo, consiste no fato de o processo italiano ter
sido regulado por Decreto do Presidente da Repblica e o brasileiro por lei.
A relatoria, contudo, demonstrou preocupao com o aspecto tcnico-jurdico
no pertinente segurana jurdica do modelo de telematizao proposto. Falou-se, a
respeito, que os documentos tm um lastro material, o cdigo de processo penal,
exemplo citado, no artigo 232 estabelece que Consideram-se documentos quaisquer
escritos, instrumentos ou papis, pblicos ou particulares. Todavia, no se considerou
que o pargrafo nico do mesmo artigo confere a mesma fora probante fotografia do
documento, devidamente autenticada.... Portanto, independentemente de nova lei,
documentos digitalizados equiparam-se s fotografias, e, conseqentemente, enquadram-se
no dispositivo deste pargrafo nico. Alm disso, mencionou-se tambm o cdigo de
processo civil que no artigo 169 fala: Os atos e termos do processo sero datilografados
ou escritos com tinta escura e indelvel, assinando-os as pessoas que neles intervieram.
Quando estas no puderem ou no quiserem firm-los, o escrivo certificar, nos autos, a
ocorrncia. A preocupao da relatoria deriva do fato de o pargrafo 2
o
do artigo 1
o
do

1651
Neste sentido, e considerando o disposto nos artigos 1
o
e 2
o
da lei 9.800/99, disse a AJUFE: Constata-se,
com a leitura destes dispositivos, que - no obstante a sua importncia - tal diploma legal ainda exige
a ratificao dos atos processuais praticados por fax com a utilizao de "mtodos tradicionais", o
que certamente diminui o seu impacto positivo no tocante agilizao dos processos judiciais. Vide
Justificao do projeto de lei n 5828/2001, apresentada em 24 de outubro de 2001 Comisso de
Legislao Participativa: www.ajufe.gov.br.
1652
O programa disporia de recursos para registrar data e hora de expedio e recebimento de documentos
e para identificar o recebimento de documento expedido eletronicamente, emitindo aviso de
recebimento eletrnico. Anteprojeto p, 2. www.camara.gov.br
__________________________________________________________________
900
anteprojeto ter dispensado a apresentao dos documentos originais, talvez, pensou-se: ...
porque o prprio documento eletrnico seja considerado original.
1653

Outros questionamentos centraram-se sobre as seguintes dificuldades: na
obteno da prova de crimes perpetrados pela internet, em virtude da ausncia de
materialidade; da colheita da prova produzida no processo civil; da interveno de
terceiros, quando optassem em ingressar pelas vias tradicionais em processo digitalizado,
posto que o anteprojeto sugeria a coexistncia entre o modelo atual e o telemtico; na forma
de consulta dos autos virtuais, considerando que o inciso VI do seu artigo 8
o
permite:
armazenamento por meio eletrnico dos atos praticados, bem como dos acessos efetuados
na forma da presente lei, e ainda porque o artigo 9
o
estabelece que A reduo a termo de
atos processuais poder ser efetuada com o emprego de tecnologia de gravao de som,
imagem ou reconhecimento de voz, a critrio do juzo; possvel inconstitucionalidade do
artigo 7
o
, que atentaria contra o sistema federativo, pois: ... busca estabelecer atribuies
a outras pessoas de direito pblico interno: Estado e Municpios, por exemplo, seriam
atingidos pelas disposies do anteprojeto; possvel inconstitucionalidade do artigo 8
o
,
quando impe determinao a outro Poder (o Judicirio), bem como por lhe impingir custos
vultosos.
1654

Nada obstante as preocupaes acima listadas, assentou-se que, em relao ao
problema da segurana, os procedimentos judiciais mais seguros atualmente so
exatamente aqueles j informatizados, como acontece com a distribuio, por exemplo.
Mas o resultado da mencionada audincia pblica foi no sentido de que a prpria AJUFE
procedesse a uma reviso no texto, visando ao aprimoramento.
1655
Em seguida, a AJUFE
procedeu com os ajustes e o Deputado Relator votou pelo acolhimento do anteprojeto,
passando a matria a constituir Projeto de Lei de autoria desta Comisso.

1653
Anteprojeto p. 4. www.camara.gov.br
1654
Ibidem.
1655
De qualquer sorte, do que resultou da proveitosa audincia pblica, e diante das consideraes ali
desenvolvidas, a AJUFE, mediante os seus representantes, Doutores Walter Nunes da Silva Jnior e
Srgio Eduardo Cardoso, assumiu o compromisso de realizar uma reviso no texto. Assim, ao invs
dos parlamentares modificarem a sugesto original, a prpria proponente se encarregaria, em curto
espao de tempo, e de forma a atender os prazos regimentais, em apresentar um novo texto. Ibidem.
__________________________________________________________________
901

8. O projeto de lei n 5828-2001:
aprovado na Cmara dos Deputados e enviado ao Senado Federal.

Superadas as discusses da fase do anteprojeto, o projeto de lei da
telematizao do processo judicial brasileiro, idealizado pela AJUFE, foi tombado na
Cmara dos Deputados sob o n 5828-2001. Em seguida, foi remetido para a Comisso de
Constituio e Justia e de Redao da Cmara, onde recebeu parecer favorvel. O relator
do projeto nesta Comisso, Deputado Jos Roberto Badquio, deixou claro que a
telematizao jurisdicional de ndole facultativa, estando, portanto, a depender do
credenciamento dos interessados junto aos rgos judiciais.
1656

Quanto aos vcios de inconstitucionalidade apontados pelo Deputado Ney
Lopes na Comisso de Participao Legislativa, a Comisso de Constituio e Justia e de
Redao considerou, unanimidade, que o projeto n 5.828/2001 no est a pressupor a
criao de rgos da administrao pblica, mas, apenas, que pessoas jurdicas de direito
pblico estabeleam canais de recepo em seus sistemas informatizados. Dessa forma, no
h que se falar em inconstitucionalidade, pois no se tratava de iniciativa de lei privativa do
Presidente da Repblica (artigo 61, 1
o
da Constituio Federal). No mrito assentou-se
que o projeto facilita o acesso justia e dessacralisa o processo sem agredir aos direitos
dos contendores.
1657

1656
Nas palavras do relator: A presente proposta, de autoria da Comisso de Legislao Participativa,
pretende permitir o uso de meio eletrnico na comunicao de atos e na transmisso de peas
processuais, tais como peties, recursos, cartas precatrias, etc. desde que os interessados se
credenciem junto aos rgos do Poder Judicirio. Parecer do Deputado Roberto Badquio, em:
www.camara.gov.br/Internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=41619
1657
Disse o relator: ... merece acolhida a Proposio. Eis que oportuna e conveniente, moderniza a
tramitao processual, imprime celeridade, dessacraliza o processo, sem ferir os direitos e garantias
das partes. A adoo de meios eletrnicos trar, indubitavelmente, at mesmo maior conforto para os
advogados e para as partes, uma vez que no mais precisaro deslocar-se at o tribunal para aforar
peties, recursos etc. Assim, nosso voto pela constitucionalidade, juridicidade, boa tcnica
legislativa e, no mrito, pela aprovao do Projeto de Lei n. 5.828, de 2001.
www.camara.gov.br/Internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=41619
__________________________________________________________________
902
Depois de aprovado na Cmara dos Deputados, o projeto foi encaminhado ao
Senado Federal, onde recebeu o n PLC 71/02. Vejamos agora alguns aspectos dessa
proposta.

8. 1. Das espcies de processos telematizados:
uma crtica excluso da jurisdio eleitoral e administrativa.

Se aprovado sem emendas o projeto n 5828-2001 (n PLC 71/02) institui um
processo judicial telemtico no mbito das jurisdies civil, penal e trabalhista em todas as
instncias (pargrafo primeiro do artigo 1
o
). Diferentemente da concepo italiana, que no
abrangeu o processo penal, a brasileira, por sua vez, no incluiu os processos:
administrativo, inclusive aquele de competncia dos tribunais de contas, e o eleitoral. Em
relao a este ltimo no se est aqui a referir o procedimento de eleio, que j
informatizado, alis, com elogivel sucesso, mas sim o processo judicial (civil e penal)
decorrente de lides eleitorais.
Como demonstramos no item 03 do captulo 05, o direito processual eleitoral
representa uma disciplina especfica, dotada de princpios prprios. O princpio jurdico,
por exemplo, dispe que o direito processual eleitoral est submetido a um ordenamento
jurdico prprio e especfico, o princpio poltico vincula o direito processual eleitoral a
determinadas tipologias polticas adotadas pelo poder constituinte, constituindo ramo
autnomo da cincia jurdica, e o princpio econmico estabelece ao legislador buscar
atingir o mximo de resultados.
1658
V-se que o direito processual eleitoral est a merecer
incluso no projeto de lei n 5828-2001, pois do contrrio podero ocorrer discusses
evitveis, obviamente, se houver a incluso acerca da juridicidade da tramitao de feitos
digitalizados na justia eleitoral. Estaria o processo judicial eleitoral a reger-se pela lei que
advir do projeto em discusso ou estaria adstrito s disposies da lei n 9.800/99. Alis,
nos parece que a disposio desta ltima lei que determina a apresentao em juzo no

1658
FERREIRA, Pinto. Cdigo eleitoral comentado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 23.
__________________________________________________________________
903
prazo de cinco dias das peties enviadas por via telemtica em meio cartceo estar
revogada, ante a ausncia de exigibilidade do projeto n 5828-2001.
O problema est posto, e a nica alternativa de se aplicar as disposies
advindas da futura lei que telematiza o processo judicial em no se incluindo a jurisdio
eleitoral no contexto do pargrafo primeiro do artigo 1
o
ser a de se conceber que a
expresso processo civil usada no dito dispositivo est a abranger as jurisdies civis
genericamente. Assim, at mesmo os processos administrativos os das cortes de contas,
inclusive tambm poderiam inserir-se nesta hermenutica ampliativa. Isto, todavia, no
parece ser de boa tcnica, mormente quando ainda h tempo para se evitar discusses
futuras, que podem gerar prejuzos com a decretao de nulidades, tudo a depender da
interpretao. Ademais, esta alternativa conspira contra a autonomia cientfica daquelas
disciplinas: direito processual eleitoral e direito processual administrativo. Alm de a
doutrina claramente proceder com a distino entre as jurisdies civil e eleitoral.
1659

Outro problema que o pargrafo primeiro do artigo 1
o
do projeto n 5828-2001
pode suscitar refere-se sua aplicao aos processos judiciais eleitorais penais. que,
como tambm demonstramos no item 03 do captulo 05, o direito processual-penal-eleitoral
detentor de princpios e orientaes especficos outorgantes de sua autonomia cientfica,
conforme demonstrao do professor Nilzardo Carneiro Leo. Em razo de seu contedo
formal, a ao penal eleitoral desenvolve-se nas demarcaes traadas pela Constituio
Federal e pelo cdigo eleitoral, cujo artigo 364 estatui que o cdigo de processo penal
somente ser aplicado na resoluo de lides eleitorais de forma subsidiaria e supletiva,
conforme demonstramos no item 04 do captulo 05. Alis, vimos tambm que Manfredi
Mendes de Cerqueira demonstra a diferena entre o processo penal e o processo penal
eleitoral.
1660
Considerando isso, este professor enumera os princpios da legalidade, da
obrigatoriedade, do contraditrio e da verdade material, como aplicveis ao processo-

1659
So julgadas de acordo com CPC as lides civis, vale dizer, as no penais, no trabalhistas, no
eleitorais e no militares. NERY JNIOR e NERY, Rosa, op. cit. p. 372.
1660
Vale pena recordar os seguintes aspectos: no processo penal o ru deve ser interrogado, no processo
eleitoral no; no processo penal permite-se a figura do assistente do Ministrio Pblico, no processo
eleitoral isso no possvel. MENDES DE CERQUEIRA, Manfredi. Matria eleitoral. 2. ed. Cejup.
1983, p. 130.
__________________________________________________________________
904
penal-eleitoral.
1661
Ento, em sendo isto verdadeiro, seria, conseguintemente, o pargrafo
primeiro do artigo primeiro do projeto em exame extensvel a esta disciplina? Aplicar-se-
iam suas disposies s relaes processuais penais eleitorais? Como j dito, bem melhor
esclarecer no texto da prpria lei que esperar a pacificao pretoriana.
1662

Demonstramos, no item 04 do captulo 05, recorrendo a Manfredi Mendes de
Cerqueira
1663
e a Fvila Ribeiro, que a expresso direito processual (eleitoral) designa um
ramo distinto da cincia do direito, excluindo-se os processos legislativo e administrativo.
De forma que a diferenciao entre o direito processual eleitoral e as outras espcies do
gnero processo no se revela uma distino de contedo temtico.
1664
No mesmo sentido
verificamos com Tito Costa que no o fato de no possuirmos um cdigo de processo
eleitoral que afasta a autonomia cientfica dessa disciplina o processo administrativo
considerado disciplina distinta das demais congneres processuais, mesmo sem possuir um
cdigo de processo administrativo -, pois o cdigo eleitoral, a lei das inelegibilidades, lei
orgnica dos partidos polticos e outras, tm por objeto, ao mesmo tempo, preceitos
materiais e processuais.
1665

Quanto ao processo administrativo verificamos no captulo quatro que a maior
parte dos doutrinadores considera-o como um ramo distinto dos demais pertencentes ao
gnero processo. Mesmo em se considerando o processo administrativo como envolvedor
de uma relao jurdica processual atpica (vide item 11 do captulo 04), no h como
deixar de reconhecer sua autonomia no mbito da cincia processual.
Com base nesses argumentos sustentamos que o pargrafo primeiro do artigo
primeiro o projeto de lei n 5828-2001 deve abranger as demais espcies de direitos

1661
CARNEIRO LEO, Nilzardo, ap. RIBEIRO, Fvila. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p.
550-60.
1662
A recentssima doutrina que se destina a comentar o projeto da AJUFE j conta afirmao no sentido de
se abranger a todos os ramos do direito processual: O que vale dizer, em todos os mbitos do Poder
Judicirio, em todos os nveis de prestao jurisdicional, ser permitida a utilizao do meio
eletrnico voltado a prtica de atos processuais, ficando, pois, definido o carter de abrangncia, de
sorte a universalizar e difundir o e-processo. BRUNO, Gilberto Marques. O e-processo a
iniciativa da associao dos juzes federais do Brasil em busca da informatizao do processo judicial.
www.direitonaweb.adv.br
1663
1664
1665
COSTA, Tito. Recursos em matria eleitoral. 4. ed. So Paulo: RT, 1992, p. 20-1.
__________________________________________________________________
905
processuais. Evitar-se-ia problemas com este dispositivo, simplesmente se sua redao
ficasse da seguinte forma: O disposto nesta lei aplica-se, indistintamente, a todas as
espcies de processos, judiciais e administrativos. Com isto restariam suprimidas as
controvrsias acima apontadas. Registre-se, por fim, que, sequer, mencionamos a excluso
do processo judicial tributrio, para muitos, j tido como ramo autnomo do gnero
processo, bem como do direito processual penal militar.
1666

8. 2. A dispensa de apresentao dos documentos originais.

Consta do 2
o
do artigo 1
o
, simplesmente, que O uso do meio eletrnico
dispensa a apresentao dos documentos originais. Pois bem, preciso delimitar
precisamente o sentido e o alcance deste dispositivo, pois alguns problemas certamente
adviro se no restar precisado, por exemplo, se uma simples cpia escaneada e enviada
como documento de peties eletrnicas deve, ou no, ser considerada como documento
eletrnico. bvio que essas cpias no podem ser envolvidas pelo conceito de documento
eletrnico, pois nos termos da Medida Provisria n 2.200, de 2001, os documentos
eletrnicos devem ser assinados com chaves certificadas por uma Autoridade
Certificadora credenciada pelo Comit institudo.
Este pargrafo deve ser interpretado em conjunto com o artigo 2
o
do projeto n
5828-2001, que diz: O envio de peties, de recursos e demais peas processuais por
meio eletrnico ser admitido queles que se credenciarem junto aos rgos do Poder
Judicirio.
1667

Constata-se que o D.P.R. 123/2001 foi mais cuidadoso com o problema da
certificao da documentao eletrnica, na mediada em que distinguiu entre documento
informtico, duplicata de documento informtico e documento probatrio, como vimos no

1666
NERY JNIOR e NERY, Rosa, por exemplo, distinguem a jurisdio militar das demais, como
apontamos alhures. Vide op. cit. p. 372.
1667
Sem grifos no original.
__________________________________________________________________
906
item 11.7 deste captulo. Elogie-se a norma italiana, pois uma coisa o suporte probatrio
constitudo integralmente com base nos recursos da tecnologia, outra uma cpia
eletrnica de um documento cartceo. Para deter a mesma fora e validade de um
documento cartceo, preciso, portanto, que as cpias eletrnicas sejam certificadas por
autoridades competentes. Alis, essa preocupao foi expressa no artigo 1
o
da Medida
Provisria n 2.220/2001, tendo a ICP-Brasil sido instituda com o escopo de ... garantir a
autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica, das
aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem certificados digitais, bem
como a realizao de transaes eletrnicas seguras.
1668
Ora, esta disposio, frise-se,
no conflita nenhum dispositivo do projeto de lei n 5828-2001, pelo contrrio,
complementa-o. Sendo certo que o credenciamento requerido pelo artigo 2
o
do projeto de
lei n 5828-2001 deve ser exigido em qualquer caso de transporte de documento eletrnico
em processo judicial.
A forma brasileira de credenciamento bem mais simplificada que a italiana.
O D.P.R. 123/2001 prev dois gestores de acesso ao sistema SIC: um central e outro local.
O projeto de lei brasileiro estatui que apenas os tribunais e juzos brasileiros podem
credenciar advogados, ao passo que a realidade telemtica peninsular confere at mesmo a
empresas privadas a prerrogativa de gerirem pontos de acesso ao sistema informtico

1668
Criticando a omisso do projeto n 5.828/2001, em relao problemtica da assinatura digital e
dispensa de envio dos documento originais, Marcos da Costa e Augusto Tavares Rosa Marcacini
assim se manifestam: Com uso das assinaturas digitais, o documento eletrnico o original, sendo
que nele prprio podero ser verificadas a autenticidade e integridade da declarao emitida. A
impresso em papel dessa modalidade de documento que se torna cpia dele. impreciso, portanto,
falar-se em dispensa do original nesse caso, j que original o prprio documento gerado e
transmitido por meios eletrnicos. De outro lado, se o original se apresenta em papel, isto , o
documento foi originariamente produzido assim, com assinaturas manuscritas, jamais ser possvel
dispens-lo totalmente, porque qualquer alegao de falsidade material, ou de divergncia de
contedo com a cpia eletrnica, s poder ser apurada analisando-se o corpo do documento
original, que, no caso, o papel. Em qualquer dos dois casos, portanto, equivoca-se o Projeto de Lei
ao pretender dispensar originais. Na verdade, a prpria Lei n 9.800/99 j permite aquilo que os
autores do Projeto certamente desejam, pois tal diploma exige apenas que sejam apresentados os
originais, que no devem ser confundidos com peties em papel. que a petio eletrnica
digitalmente assinada pelo advogado h de ser considerada original, j que a assinatura digital d
ao documento eletrnico a possibilidade de conferncia de autenticidade e integridade. Logo, uma
petio assim assinada e enviada eletronicamente o original, de modo que a exigncia contida na lei
cumprida imediatamente, no sendo aplicvel, evidentemente, a fixao do prazo de cinco dias para
a prtica de ato j realizado.O substitutivo apresentado pelo Senador Osmar dias, consagrando o uso
de assinaturas digitais, consolida este entendimento e a possibilidade de envio de peties eletrnicas
originais, com assinatura. COSTA, Marcos da e MARCACINI , Augusto Tavares Rosa. Duas ticas
acerca da informatizao dos processos judiciais, p. 4. www.mundojuridico.adv.br
__________________________________________________________________
907
civil.
1669
O 1
o
do artigo 2
o
projeto de lei n 5828-2001, dispondo de modo genrico,
estabeleceu: O credenciamento far-se- mediante procedimento no qual esteja assegurada
a adequada identificao do interessado.
1670
curial que os tribunais podero
regulamentar os requisitos desse procedimento, respeitando-se, obviamente, os limites da
autonomia administrativa prevista no artigo 99 da Constituio Federal. De toda forma os
tribunais e juzos devero proporcionar um registro especfico para o advogado
credenciado, bem como os meios teleinformticos de acesso ao sistema, nos termos do 2
o

do artigo 2
o
do projeto de lei n 5828-2001, que ainda exige a preservao do sigilo,
identificao dos que acessaram o sistema e a autenticidade de cada uma das comunicaes.
Outorgou-se aos tribunais de segunda instncia ( 3
o
do artigo 2
o
) a
possibilidade de estabelecimento de um cadastro nico abrangendo todos os juzos que lhe
estiverem vinculados.
1671
E o artigo 8
o
facultou aos rgos judiciais o desenvolvimento de
sistemas teleinformticos com o objetivo de proporcionar o acesso jurisdio
telemtica.
1672
Os requisitos desses sistemas constam do pargrafo nico do mesmo artigo:
I aviso automtico de recebimento e abertura das mensagens; II numerao
automtica ou outro mecanismo que assegure a integridade do texto; III protocolo
eletrnico das mensagens transmitidas, especificando data e horrio; IV visualizao do

1669
1670
Isto vem gerando protestos por parte dos advogados: A palavra credenciamento, usada no Projeto de
Lei, no tem o contedo de mero cadastramento: tem significado bem mais amplo, que envolve
autorizao, habilitao, capacitao. O que vale dizer: o advogado, para peticionar, precisaria pedir
autorizao ao Poder Judicirio. Isto viola prerrogativa essencial da advocacia, colocando-a, a
pretexto de necessidade tecnolgica inexistente, em posio de subordinao aos Tribunais. No se
diga que o credenciamento ser facultativo. Ser, ao contrrio, obrigatrio, para todos os que
quiserem usar de meios eletrnicos, cada vez mais difundidos e necessrios, para a prtica de atos
processuais. Por outro lado, na medida em que um Tribunal credencia um advogado para exercer sua
atividade por meio eletrnico, assume, para si, responsabilidade que no lhe cabe, a de controlar
quem pode advogar. Isso premissa inafastvel de um credenciamento. Afinal, antes de permitir o
acesso aos seus sistemas de peties, o Tribunal precisar verificar se o solicitante tem ou no
capacidade postulatria. de se perguntar: e se, eventualmente, algum que no for advogado
requerer o credenciamento e o Tribunal o credenciar? Quem ser responsvel por eventual dano que
isso venha a causar a um cidado, que outorgar procurao para defesa de seus direitos a quem,
embora no advogado, tenha sido credenciado por Tribunal a exercer a funo de representao?.
COSTA, Marcos da e MARCACINI , Augusto Tavares Rosa, op. cit. p. 5.
1671
Vejamos a literalidade dos 2
o
e 3
o
do projeto 5.828: 2 Ao credenciado ser atribudo registro e
meio de acesso ao sistema, de modo a preservar o sigilo, a identificao e a autenticidade de suas
comunicaes. 3 Os rgos respectivos de Segunda Instncia podero criar um cadastro nico para
as Justias respectivas.
1672
Caput do artigo 8
o
: Os rgos do Poder Judicirio podero desenvolver sistemas de comunicao de
dados, com distribuio de programa de acesso aos cadastrados nos termos do art. 2, que ser de uso
obrigatrio nas comunicaes eletrnicas de que cuida esta Lei.
__________________________________________________________________
908
arquivo para confirmao de seu teor e forma antes do envio; V proteo dos textos
transmitidos, obstando alteraes dos arquivos recebidos; VI armazenamento por meio
eletrnico dos atos praticados, bem como dos acessos efetuados na forma desta Lei.
Inicialmente constata-se que o caput do artigo 8
o
foi prdigo em relao ao
desenvolvimento de sistemas de acesso jurisdio. O ideal seria a existncia de um
sistema nico que pudesse ser utilizado por toda a magistratura, mediante aderncia de cada
rgo jurisdicional.
1673
O projeto, porm, confere atribuio a todos os rgos integrantes
do Poder Judicirio o desenvolvimento de sistema de acesso, o que pode gerar gravssimos
problemas de incompatibilidade na comunicao entre os tribunais e juzos. No mnimo,
dever-se-ia tomar a cautela de se estabelecer que os sistemas a serem desenvolvidos por
cada tribunal e juzo obedecessem a padres mnimos de compatibilidade informtica.

8.3. Da comunicao dos atos processuais e dos prazos.

O projeto faculta a comunicao dos atos processuais atravs de via telemtica.
No h imposio de que a cincia s partes e interessados d-se de modo exclusivamente
telemtico, pois o artigo 4
o
apenas disps no sentido de que A publicao de atos e de
comunicaes processuais poder ser efetuada por meio eletrnico.... A soluo boa
por no excluir a comunicao por via cartcea. Assim, o projeto permite uma adaptao
paulatina para os rgos jurisdicionais brasileiros virem a se munir do know-how
tecnolgico mnimo a fim de implementarem a plenitude da teletamizao processual.
Vimos que na Itlia o D.P.R. 123 admite a prtica de atos processuais pelo depsito em
juzo do respectivo suporte informtico contendo o ato ou a prova a ser produzida. Mas l,
repita-se, as partes tm o dever de produzir atos processuais em conformidade com os
parmetros tcnico-teleinformticos de mdia eletrnica. A norma legal italiana foi mais

1673
Sobe o assunto, relembre-se a lio de Lzaro Guimares, mencionado no item 5 do captulo 17, que
advertia sobre a implantao de vrios sistemas em diversas cortes de justia do Brasil, porm,
incompatveis entre si, o que ocasionou severa dificuldade no intercmbio entre magistrados do Brasil.
GUIMARES, Lzaro. O computador. Meio de acesso justia. AJUFE Revista da associao dos
juzes federais, 1994, p. 30-31.
__________________________________________________________________
909
rigorosa que a brasileira, quanto imposio de dever processual aos advogados em
atestarem a integridade dos documentos produzidos com a aposio de sua firma digital.
Tambm foi mais minudente ao estatuir que os documentos devem conter ndice das
matrias pertinentes ao contedo e que os autos informticos devem ser numerados. O
projeto brasileiro omisso a esse respeito, possibilitando, portanto, a ocorrncia de atos
atentatrios boa-f processual e dignidade da jurisdio telemtica, salvo se se
aplicarem as regras da MP 2.200-2001, como defendemos.
O projeto nacional prev como data da publicao dos atos processuais a da
disponibilizao dos dados no sistema eletrnico para consulta externa, fluindo o prazo a
partir do primeiro dia til seguinte ao da publicao (artigo 4
o
). Restou mantida a forma de
contagem dos prazos processuais estabelecida no artigo 184 do cdigo de processo civil
brasileiro, tal como examinamos no captulo 12. Impe aos advogados o nus processual de
consultar as pginas eletrnicas dos tribunais de modo semelhante ao que hoje acontece
com os dirios oficiais: considera-se publicado o ato a partir do momento da circulao do
dirio oficial. Embora o projeto tenha sido omisso no h como se deixar de exigir o
requisito constante do 1
o
do artigo 236 do CPC, que considera indispensvel ao ato
publicado no DO mencionar os nomes das partes e de seus advogados, de modo suficiente
respectiva identificao, tudo isso sob pena de nulidade processual.
Resta saber como se proceder com os no raros problemas de acesso aos sites,
s vazes causados por congestionamento na rede telemtica e outras vezes por problemas
internos de manuteno ou de pane nos softwares e hardwares. Nestas situaes claro que
as partes no podem ser prejudicadas, devendo-se considerar publicado o ato a partir do dia
da circulao (no sentido de visibilidade) na rede, e quando houver um destes problemas
com a fluncia do prazo j em andamento, o dia em que a informao processual no puder
ser acessada normalmente deve ser restitudo parte com dever de praticar o ato. E ainda, o
artigo 238 do CPC restar revogado, em parte, pois determina que as intimaes devem ser
feitas s partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio, quando no
estiverem presentes em cartrio, caso em que ser procedida diretamente pelo escrivo ou
chefe de secretaria. Ora, segundo o artigo 238 isso deve ocorrer sempre que a lei no dispor
de modo diverso, e exatamente isso dispor de modo diverso o que faz o projeto da
__________________________________________________________________
910
AJUFE. Assim, o artigo 238 do CPC ficar revogado em relao sua parte inicial, mas
no quanto parte final j que o projeto n 5828-2001 no probe a intimao feita pelo
chefe de secretaria. O mesmo ocorrer com os seguintes dispositivos:
a) 2
o
do artigo 242, que determina a intimao pessoal dos advogados quando
houver antecipao da audincia;
1674
b) 1
o
do artigo 267, que determina a extino do
processo quando a parte autora, intimada pessoalmente, para adotar providncias
pertinentes ao andamento do feito, deixar: o processo ficar parado durante mais de 1 (um)
ano por negligncia, ou no promover os atos e diligncias que lhe competir, abandonando
a causa por mais de 30 (trinta) dias; c) o 1
o
do artigo 343, que estabelece a intimao
pessoal da parte a ser interrogada em audincia de instruo e julgamento; d) o artigo 611,
que requer a intimao pessoal do devedor aps o julgamento da liquidao; e) o 5
o
do
artigo 687, que, impe a intimao pessoal do devedor acerca do dia, hora e local da
arrematao em processo de execuo.
O artigo 5
o
do projeto n 5828-2001 revoga tambm o 2
o
do artigo 236 do
CPC, pois este dispositivo manda que a intimao do Ministrio Pblico, em qualquer caso,
deve ser feita pessoalmente. Aquele dispositivo, todavia, diz: Nos casos em que a lei
processual exigir a intimao pessoal, as partes e seus procuradores, desde que
previamente cadastrados de acordo com o art. 2, sero intimados por correio eletrnico
com aviso de recebimento eletrnico. No apenas o Ministrio Pblico, mas tambm as
autoridades do Poder Executivo e os Defensores Pblicos podero ser intimados pelas vias
telemticas. Nestas situaes, que em conformidade com o princpio da isonomia
processual, deve a norma incidir sempre, independentemente da qualidade ou
prerrogativa da parte, os prazos comearo a fluir no primeiro dia til seguinte ao retorno
do aviso de recebimento. E quando este no retornar em cinco dias a intimao deve ser
feita nos termos determinados no artigo 4
o
.
1675

1674
2 do artigo 242 do CPC - Havendo antecipao da audincia, o juiz, de ofcio ou a requerimento da
parte, mandar intimar pessoalmente os advogados para cincia da nova designao.
1675
Art. 4 do projeto n 5828-2001 A publicao de atos e de comunicaes processuais poder ser
efetuada por meio eletrnico e considerada como data da publicao a da disponibilizao dos dados
no sistema eletrnico para consulta externa.Pargrafo nico. Os prazos processuais tero incio no
primeiro dia til seguinte ao da publicao feita na forma deste artigo.
__________________________________________________________________
911
As cartas processuais, enfim, restaro telematizadas.
1676
Segundo o artigo 6
o
do
projeto todas as comunicaes oficiais que transitem entre rgos do Poder Judicirio, bem
como entre os deste e dos demais poderes, far-se-o preferencialmente por meio eletrnico.
No se excluiu a possibilidade de comunicao cartcea, mas tal como j acontece com o
Tribunal de Justia do Estado da Paraba, as cartas processuais sero processadas atravs de
recursos telemticos. A expresso preferencialmente no texto do artigo 6
o
denota
preocupao com rgos jurisdicionais que ainda no esto tecnologicamente equipados.
Entretanto, o artigo 7
o
do projeto n 5828-2001 imps s pessoas jurdicas de Direito
Pblico, aos rgos da administrao direta e indireta e suas representaes judiciais o
dever de disponibilizar, dentro de cento e vinte dias da publicao da Lei futura, se
aprovada no Senado, servio de recebimento e envio de comunicaes de atos judiciais por
meio eletrnico.
1677

O projeto n 5828-2001 pe fim discusso sobre a controvertida questo da
utilizao da tecnologia na experincia forense. O seu artigo 9
o
permite a reduo a termo
dos atos processuais com o emprego de tecnologia de gravao de som, imagem ou
reconhecimento de voz, a critrio do juzo, no mais permitindo digresses quanto
licitude do emprego de recursos tecnolgicos no processo judicial. Por fim, o artigo 10
faculta conservao total ou parcial dos autos processuais em ambiente digitalizado. E o
artigo 11 sacramenta uma prtica que hoje concretizada atravs de convnios, admitindo
que os juzes possam requisitar, por via eletrnica, dados constantes de cadastros pblicos,
essenciais ao desempenho de suas atividades, observando-se, porm, o dever de se decidir
fundamentadamente.
1678

1676
Isto, alis, foi prenunciado no item 06 do captulo 12.
1677
Mas o pargrafo nico do artigo 7
o
excetua: As regras desta Lei no se aplicam aos Municpios,
enquanto no possurem condies tcnicas de implementao de sistemas eletrnicos.
1678
Para tanto, os trs pargrafos do artigo 11 esclareceram que: 1 Consideram-se cadastros pblicos
essenciais, para os efeitos deste artigo, dentre outros existentes e que venham a ser criados, ainda que
mantidos por concessionrias de servio pblico ou empresas privadas, os que contenham
informaes necessrias a alguma deciso judicial. 2 O acesso de que trata este artigo dar-se- por
meio de conexo direta informatizada, telemtica, via cabo, acesso discado ou qualquer meio
tecnolgico disponvel. 3 Os rgos que mantm os registros de que trata este artigo, no prazo de
noventa dias, contados a partir do recebimento da solicitao, disponibilizaro os meios necessrios
para o cumprimento desta disposio.
__________________________________________________________________
912
Em concluso, constata-se que o processo telemtico brasileiro surgir
trazendo incomensurveis solues para se minorar a crise de efetividade processual,
mitigando o rigor das formas, compactando o processo, instituindo definitivamente a
jurisdio tecnolgica. Por outro lado, e considerando a aprovao legislativa sem mais
alteraes pelo Senado Federal, pecar: por no ter estendido a telematizao para os
processos administrativo, tributrio e eleitoral; por no haver disposto sobre a necessidade
de certificao documental digital; por no instituir a firma digital dos advogados; por no
lhes exigir declarao de veracidade quanto autenticidade documental; por no haver
abolido a necessidade de ser pr o feito em mesa para julgamento, conforme determinam o
CPC e os regimentos internos dos tribunais na atualidade;
1679
por no exigir a subscrio da
firma digital das partes e das testemunhas depois de prestarem depoimento em juzo; por
no exigir que o chefe de secretaria subscreva os atos de concluso com aposio de firma
digital, consignando o dia, a hora e o minuto; por no estipular a indexao dos documentos
apresentados; por no regular o problema da assinatura digital de sentenas e acrdos.
E mais, da forma como est posto o projeto n 5.828/2001, se no forem
observadas as regras da ICP-Brasil, as cpias simplesmente digitalizadas no podero ser
consideradas como documentos eletrnicos.
1680

9. O processo virtual como gnero das espcies:
processo telemtico e processo ciberntico.

1679
No CPC temos os artigos: a) 537 determinando que O juiz julgar os embargos em 5 (cinco) dias; nos
tribunais, o relator apresentar os embargos em mesa na sesso subseqente, proferindo voto; b) 557
O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em
confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal
Federal ou de Tribunal Superior. 1-A - Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com
smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o
relator poder dar provimento ao recurso. 1 - Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao
rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o
processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento..
1680
Sobre a distino entre documento eletrnico e cpias de documentos eletrnicos, veja-se o item 6.7 deste
captulo.
__________________________________________________________________
913
At aqui comprovamos que a telematizao do fenmeno processual j uma
realidade na Itlia e o ser em breve tambm no Brasil. Isso, por si s, j representa
material suficiente para a proposio de uma nova Teoria Geral do Processo, tanto que na
Itlia j comeam a surgir obras histricas para o processo civil, como a de Glauco Riem e
a de Francesco Buffa, ambas com o mesmo ttulo: Il processo civile telematico, esto a
denunciar uma nova era na experincia jurdica. Entretanto, temos razes deveras
convincentes para prever que o emprego da inteligncia artificial ao direito ir instituir, em
paralelo, e com integral compatibilidade com o processo telemtico, o processo ciberntico.
Para arrematar, e a bem de nossa taxonomia, no se deve confundir o processo
digital (eletrnico) com o telemtico e o ciberntico. Processo digital representa o
fenmeno pelo qual uma relao jurdica processual desenvolve-se em ambiente eletrnico-
informtico, consiste na digitalizao de autos cartceos ou na concepo digitalizada de
uma demanda, desde a propositura. No dispensa, pois, o emprego da tecnologia eletrnica.
O estudo das experincias concretas, por sua vez, demonstra que a expresso processo
telemtico designa o fenmeno processual efetivado atravs de meios informticos e
telemticos. Aqui temos processo digital mais transporte telemtico de dados jurdicos.
Poder-se-ia preferir mesmo a expresso processo teleinformtico para designar este fato,
entretanto, a experincia doutrinria italiana surgida neste contexto denomina de processo
telemtico a efetivao do processo por meio de recursos tecnolgicos informtico-
telemtico. Assim, e para no gerar confuses denominativas acerca da mesma temtica
adotamos o jargo processo telemtico, para aquele fim. Por outro lado, no h que se
misturar situaes fticas distintas com a mesma nomenclatura. Por isso, denominamos de
processo ciberntico o fenmeno representativo da efetivao de uma relao jurdica
processual atravs de mtodos informticos, telemticos e cibernticos. Ambos os
conceitos, todavia, integram um nico universo a que chamamos de processo virtual. Tanto
o processo telemtico quanto o ciberntico integram a realidade virtual forense e
cientfica. Mas este representa um plus em relao quele, pois alm do emprego de meios
informticos e telemticos, que proporcionam a digitalizao de peas processuais e o seu
envio por redes computacionais, tambm utiliza a inteligncia artificial na tomada de
decises judiciais. Esta ltima caracterstica restrita ao processo ciberntico.
__________________________________________________________________
914
Passemos a estudar este outro fenmeno, para, ao final, arrematarmos com a nossa
proposio terica que alicerar uma nova TGP.

10. Do processo ciberntico.

A telematizao do processo judicial constitui um grande e irrenuncivel
avano humanitrio. Entretanto, ela representa um fenmeno incompleto da experincia do
direito ciberntico, na medida em que no avanou, ainda, na adoo de programas
expertos concebidos com o recurso da inteligncia artificial na resoluo de casos
concretos, salvo algumas experincias isoladas. A telematizao do processo est para a
TGP jusciberntica assim como o direito teleinformtico est para o direito ciberntico. A
adoo de mtodos cibernticos na dinmica processual redundar num outro fenmeno: o
processo ciberntico, que tambm ser telemtico e digital-eletrnico, mas com o
diferencial da presena de um novo ser social proferindo decises judiciais: o computador
eletrnico inteligente. fato indiscutvel que a aplicao da tecnologia experincia
jurdica pode consistir na processualizao de mtodos ciberntico-wienerianos, tais como
o feedback e a predio. Vejamos.

11. Metodologia ciberntica wieneriana aplicada ao processo: predio,
retroalimentao (feedback) e entropias (materiais e processuais).

Na Europa a aplicao da ciberntica ao direito verteu-se para o direito
processual e iniciou-se sob a orientao do condutivismo prprio da escola behaviorista -
restrio da psicologia ao estudo objetivo dos estmulos e reaes verificadas no mundo
fsico, com desprezo total dos fatos anmicos ou psquicos.
1681
Preocupava-se,
primordialmente, com a anlise quantitativa do comportamento judicial, para, em

1681
AURLIO, Dicionrio Eletrnico.
__________________________________________________________________
915
estabelecendo estatisticamente a eficcia das disposies normativas, chegar-se previso
das decises futuras, as quais deveriam manter uma acentuada aproximao com as
proferidas no passado. Assim, com o emprego dos computadores eletrnicos poder-se-ia
obter ndices do comportamento judicial com uma celeridade e comodidade nunca dantes
vista. Mas no podemos olvidar que Loevinger de certa forma j havia teorizado isto.
Como a aplicao do direito, todavia, no tarefa exclusiva do judicirio,
tambm o processo administrativo foi objeto de estudo da aplicao da ciberntica na
resoluo de lides administrativas. Considerando que o processo administrativo constitui-se
em espcie do gnero processo, ao lado do processo civil, penal, etc, a cibernetizao
processual envolve um conjunto de feedbacks.
1682
Foi Wiener quem formulou a teoria da
realimentao ou feedback, observando que o resultado de uma ao acarreta outra, que,
por sua vez, insufla o nascimento de uma terceira e assim sucessivamente.
1683
Antes da
elaborao da teoria da realimentao Wiener, ao estudar as caractersticas curvilineares
dos vos, primeiramente concluiu sua teoria da predio, significando que a previso do
futuro de uma curva resulta de determinada operao analtica sobre o seu passado.
1684

Limongi Frana usa a expresso retroalimentao com a mesma significao
wieneriana. A retroalimentao implica na presena de um subsistema planejado com o
fito de obter ou manter o controle.
1685
A realimentao, pois, afigura-se como um meio de
controle aonde a verificao de determinado comportamento num dado sistema, norteia-se
atravs de mensagens que visam a instruir a despeito do estado de coisas atuais e sua
conformidade, ou no, com o comportamento-regra. Para Mario Bunge, este processo
afasta-se das sries lineares e unilaterais, constituindo um verdadeiro ciclo causal atuando
nos mecanismos dotados de autocorreo, onde causa e efeito mantm uma relao de
causalidade recproca e que no fluem numa mesma direo. O fator decisivo que converte
este ciclo num sistema auto-regulado encontra-se no fato de as determinantes do sistema

1682
Em relao aplicao da Jusciberntica Administrao Pblica, Georges Langrod fala na existncia de
feed-backs, nos quais a prpria Administrao concebida como ... un complejo mecanismo
compensador cuya accin obedece, en cierto sentido, a una serie heterognea de diversos feed-backs,
mientras la actividad administrativa representa, ante todo, un conjunto de informaciones a
transformar y difundir. Ap. LUO op. cit. pgina 75.
1683
LOSANO. Lies de Informtica Jurdica, p. 9-10.
1684
WIENER, ap. GARCIA, Santis, op. cit. p 26.
1685
FRANA, Limongi. Ciberntica jurdica, revista de direito civil, n 37, p. 120-121.
__________________________________________________________________
916
constiturem-se num ciclo de fatores interdependentes. Com base nesses argumentos Bunge
prope a adoo da expresso ciclo causal em substituio realimentao.
1686

Preferimos, porm, manter a originalidade wieneriana adotando a expresso realimentao
ou mesmo retroalimentao.
Neste contexto, o processo um perfeito ambiente para ser representado pela
tcnica da retroalimentao, e isto pode ser afirmado num duplo sentido: seja quanto ao
aspecto de se corrigir entropias jurdicas materiais, representadas pelas ameaas de violao
ou mesmo pela efetiva violao a direitos subjetivos, a qual denominamos de entropia
jurdica esttico-material, vez que a dialtica processual a apanha num tempo j pretrito;
seja quanto ao aspecto de se corrigir entropias verificadas no mbito da prpria relao
jurdica processual, atravs da atividade sanatria do juzo, a qual denominamos de entropia
dinmico-processual. Ambas so apanhadas pela predio ds que haja possibilidade
processual para sanao da entropia em alguns casos isso no ser possvel, seja por erro
advocatcio, seja por erro judicial, seja pela supervenincia da prescrio ou da decadncia
que impossibilitam o controle jurisdicional.
Ainda merecem apreciao as proposies racionalistas de Knapp e Luo, as quais
passaremos a abordar, vejamos.

12. Pela processualizao da metodologia: o juiz e sua funo retroalimentadora.
Uma anlise do racionalismo de Knapp e de Luo.

A metodologia jurdica aplicada ao direito ciberntico demonstra que suas
instncias fundamentais so: a metodologia da investigao jurdica, - que pretende
aproximar o fenmeno jurdico de sua realidade histrica e social; o mtodo de elaborao,
interpretao e aplicao do direito; e, finalmente, a metodologia dos valores e da

1686
BUNGE, ap. GARCIA, op. cit. p. 60-61.
__________________________________________________________________
917
experincia jurdica. As relaes entre essas trs circunscries afetam sobremaneira o
raciocnio jurdico-ciberntico.
O funcionamento do processo mental humano envolve toda uma cadeia de
neurnios que transmitem impulsos em sucesso, ao passo que as mquinas eletrnicas
(hardware) funcionam segundo o sistema binrio. Para traar o paralelismo entre as duas
formas de raciocinar, podemos, seguindo o exemplo de Luo, recorrer ao dilogo
platnico O sofista. Nele, os protagonistas examinam uma srie de ramificaes
sucessivas acerca de uma definio essencial onde todas as artes so: de produo, ou de
aquisio. Quem pratica pesca, por exemplo, opera uma arte de aquisio. Todavia, a arte
de aquisio subdivide-se em arte de persuaso e arte de captura, a qual pertence o
pescador. A captura, por sua vez, pode concretizar-se atravs de uma luta franca ou de uma
caada. A caada, pode ainda incidir sobre espcies animadas ou inanimadas, etc.
1687

O dilogo segue sempre com uma forma de raciocinar bifurcada, ou seja, para
cada soluo propem-se apenas outras duas interrogaes: respondendo no a uma delas,
a mesma, automaticamente, estar descartada; respondendo-se sim a outra e seguindo-se
prxima dicotomizao que ela sugere. Pois bem, o computador eletrnico, ao executar
uma dada mensagem, raciocina de maneira bastante parecida com a dos interlocutores de
O Sofista, ou seja, diferentemente do homem, ele apenas pode escolher, em nvel de
hardware, entre duas possibilidades: sim ou no, 0 ou 1. A isto se denomina de mtodo
binrio.
Considerando o direito sob o aspecto processual, ou, noutras palavras,
processualizando a metodologia, a interpretao e aplicao da norma pelo juiz oferece-nos
um campo de estudo bastante interessante para uma valorao das possibilidades de
substituio do raciocnio jurdico pelo raciocnio ciberntico, onde o campo para a atuao
da ciberntica favorecido pela mecnica da funo judicante. Esta visa, essencialmente,
averiguar se a hiptese ftica subsume-se hiptese abstrata prevista na norma (princpio
ou regra) regente da matria e, em caso positivo, aplicar as conseqncias jurdicas
estabelecidas no preceito.

1687
LUO, op. cit. p. 93
__________________________________________________________________
918
No resta dvida que a aplicao da ciberntica prtica forense, implica, sob
certo aspecto, numa reduo do raciocnio jurisprudencial limitao dos mtodos
cibernticos. Como demonstra Knapp, se por um lado a interpretao do direito constitui-
se num processo lgico que pode realizar-se nos albores da lgica formal, por outro, a sua
aplicao no pode prescindir do raciocnio dialtico, deveras complexo. Isto no significa
que o raciocnio dialtico desconhea ou possa violar as regras da lgica formal, mas sim
est a indicar que esta insuficiente para a interpretao e aplicao do direito. Com suas
matemticas finitas no capaz de avocar para a circunscrio de seu mbito a concreo
evolutiva dos fenmenos jurdicos na infinitude de seus aspectos, donde se conclui que as
mquinas cibernticas, at ento concebidas, no so capazes de representar o pensamento
jurdico em sua completude dialtica.
1688

Mas tem cabimento a ponderao de que as tcnicas de programao de alto nvel j
permitem o emprego da linguagem natural para descrever determinadas situaes fticas de
maneira compreensvel mquina computacional. Para tanto, socorre-se do sistema de
arquivamento de informaes em bancos de dados ou mesmo arquivos vetoriais, cujos dados
arquivados (gravados em mdia eletrnica) permanecem no seu estado natural e cujos
comandos traduzem-se em expresses idiomticas comuns, observando-se apenas um
formato padro pr-definido. A hiptese formulada por Knapp se constitui num simplrio
exemplo, j ultrapassado pelo advento da programao de alto nvel, de como a ciberntica
pode traduzir a realidade forense numa realidade jusciberntica, atravs de uma linguagem

1688
Viktor Knapp nos oferece um exemplo de como a ciberntica pode ser aplicada jurisprudncia,
transformando a complexa realidade social numa representao analgica e simplificada desse
contexto, tomando-se por base uma sentena de divrcio, onde cada possibilidade ftica representada
por dgitos binrios compreensveis mquina eletrnica, consoante o ordenamento jurdico de seu
pas, vejamos a hiptese:
1-Divorcio.............................................................................................00000000
2-Divorcio en presencia de hijos menores..............................................00000001
3-Divorcio solicitado por el nico cnyuge culpable...........................00000011
4-Separacin...........................................................................................10000000
5-Irrelevancia de la sentencia de divrcio para los hijos
menores...................................................................................................10000001
6-Consentimiento del otro cnyuge........................................................10000011
7-Separacin de larga duracin..............................................................10000111
8-Inters pblico.....................................................................................11111111
A partir desta codificao possvel construir vrias possibilidades processuais atravs de proposies
binrias. KNAPP, ap. LUO op. cit. p. 98-101.
__________________________________________________________________
919
binria, inteligvel para o computador eletrnico. Mas, mesmo assim, deve-se assinalar que a
linguagem compreendida pelo elemento fsico do moderno computador eletrnico continua
sendo a binria, ainda quando se utilize a inteligncia artificial atravs das modernssimas
redes neurais, isto sem prescindir-se, evidentemente, da lgica formal.
A generalizada maioria da doutrina jusciberntica ao mesmo tempo em que
admite o uso do computador eletrnico aplicado ao direito restringe-o, to-somente, quelas
rotinas processuais cujo trabalho do magistrado meramente repetitivo, rechaando-se
qualquer injuno no sentido da substituio do juiz nas fases decisrias de um processo
que exija um raciocnio mais complexo e aprofundado. Nada obstante isto, o uso do
computador com este desiderato possvel e factvel, ds que se discorde, por exemplo, das
malsinaes de Knapp contra a insuficincia da lgica formal como meio solvel e
suficiente na interpretao das normas jurdicas, o que plenamente factvel, reconhea-se.
O paralelismo entre o raciocnio ciberntico e o raciocnio processual pode sim
afetar a atividade judicante no momento da deciso de qualquer processo, por mais
dificultoso que seja. O direito positivo, considerado como um subsistema do sistema social
com o qual se relaciona e do qual deriva, sempre foi concebido pelo brilhante Lourival
Vilanova como uma estrutura social e inseparvel do suporte ftico que o instrui. O
direito, como produto objetivo da cultura, desenhado e fixado atravs de sistemas
lingsticos e exatamente na linguagem onde se encontram as suas estruturas lgicas, ou,
noutras palavras, as suas estruturas formais. Para a Escola do Recife a finalidade do direito
ordenar a conduta humana de maneira racional e, nesse contexto, a lgica constitui-se em
sua expresso mais depurada, onde a forma lgica mais abrangente o ser-sistema.
Inseridos no sistema do direito positivo encontramos os seus elementos componentes e tais
elementos so traduzidos em forma de proposies. Estas, por sua vez, para se constiturem
obedecem s regras regedoras da sua formao. E tal formao, ao concretizar-se, elege
hipteses sociais consideradas como relevantes por quem detm o poder de legislar,
obviamente, respeitando-se os limites estabelecidos pelos princpios jurdico-
constitucionais inspirados pelo direito natural. Entretanto, se por um prisma a escolha
valorativa dos contedos dos preceitos jurisdicizveis livre dentro do campo da
__________________________________________________________________
920
liberdade legislativa e mesmo constituinte -, por outro, a materializao desse mesmo
preceito normativo, invariavelmente, obedecer s estruturas designadas pela linguagem
humana. simplesmente impossvel que deixem de se sujeitar s relaes lgicas, porque
estas relaes determinaro as relaes de implicao entre hipteses e conseqncias.
1689

A princpio, e respeitados os princpios, quem detm o poder de determinar os
contedos dos preceitos normativos do direito , to somente, quem produz a norma, mas
aqui no se nega a possibilidade de criao judicial da prpria norma. Quem aplica a norma
pode recorrer a um direito no necessariamente regrado pelas normas estatais, pois nos
parece que a melhor soluo at ento apontada para sopesar os excessos do positivismo
mesmo a derivada da doutrina alem do ps-guerra a qual concebe a norma como o gnero
envolvedor das regras e dos princpios. Estes representam a instncia mxima do direito
no podendo o legislador confront-los, como vimos detalhadamente no captulo 16.
A funo primordial da lgica ditar a forma e no o contedo das normas, a
temtica do contedo de qualquer preceito normativo jurdico extralgica. As estruturas
lgicas de um sistema jurdico apanham o ser-jurdico-concreto e o formalizam numa
estrutura abstrata. Lgica no ontologia, embora no seja razovel a defesa de um
logicismo dela dissociado. Quando uma proposio elege determinada conduta humana
como sendo juridicamente relevante, opera-se, a partir da, um indisfarvel corte
epistmico entre aquilo que realidade social e aquilo que significa, desde ento, a
realidade jurdica. Mas em casos de anormalidade sistemtica consistentes em ameaa ou
leso efetiva a direito protegido por norma principiolgica, o juzo lgico no pode
sobrepor-se ao juzo justo. E este verificado pelo juiz, ao menos por aqueles que sabem
exercer a prerrogativa do exerccio de sua parcela da soberania. Nesses casos de agresso a
princpio jurdico verifica-se uma entropia sistemtica que requer a atividade
retroalimentadora do juiz para garantir a normalidade do ordenamento.

1689
VILANOVA, Lourival em As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. Max Limonad, 1997,
89-91. J defendemos que o contedo da norma jurdica podia atrelar-se a fatos considerados como
injustos e nem por isso, por esse nico motivo, deixaria de ser jurdica, uma tal norma. Hoje, consigne-
se, a leitura de autores considerados como historicistas-hermeneutas, dentre os quais inclui-se
Radbruch, Perelman, Dworkin, dentre outros, e, principalmente Nelson Saldanha, que nos influenciou
mais de perto, deixamos de lado o apego formalista para admitir que alm de ordem o direito muito
mais hermenutica.
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921

13. Kelsen: dinmica processual e raciocnio jusciberntico.

Considerando a normalidade sistemtica, ou seja, respeitados os direitos e
garantias constitucionais, os de ltima gerao inclusive, a analtica de Kelsen
merecedora de elogios. O exame cientfico da norma, na viso de Kelsen, opera-se sob dois
aspectos: num primeiro, sob o prisma esttico enquanto reguladora da conduta humana de
maneira abstrata e genrica, como por exemplo, o ilcito, a sano, o dever, etc; num
segundo, ela estudada sob o aspecto dinmico a surpreendendo no processo de sua
elaborao ou aplicao, como por exemplo, a validade da norma, a unidade lgica da
ordem jurdica, etc. O sistema jurdico de natureza essencialmente dinmica e as normas
nele existentes prendem-se umas s outras de forma hierrquica. Desse modo, todas elas se
encontram vinculadas em consonncia com a norma de maior hierarquia, ou seja, com a
Constituio. um grande equvoco pensar-se que a viso kelseniana acerca da estrutura do
sistema do direito positivo meramente esttica. preciso entender-se que a viso formal
do direito no veda sua dinmica e nem se incompatibiliza com ela.
1690

Ao considerar a conduta humana regulada pela norma, ou, noutro senso, a
norma regulamentadora da conduta humana, a norma enquanto conjunto sistemtico posto
num dado ordenamento jurdico, e, tambm, por outra ptica, como ato de produo,
aplicao, ou determinao de condutas, possvel distinguir dois diferentes prismas
jurdicos: um esttico e outro dinmico. O direito em seu momento esttico constitui-se
num conjunto de normas em vigor em determinado Estado, apreendido neste momento.
Mas quando se observa o direito em seu momento dinmico, a norma jurdica apanhada
no seu instante de criao ou de aplicao. Mas este processo de criao ou aplicao do
direito no regulado por qualquer outro saber, mas sim, regulamentado pelo prprio
direito e isto lhe atribui uma caracterstica essencial: ele ; e quem o produz ele

1690
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 207.
__________________________________________________________________
922
mesmo.
1691
Eis aqui a viso autopoitica de Kelsen sobre o direito, alis, sempre lembrada
por Lourival Vilanova no sentido de que a teoria da autopoise j havia sido, de certo
modo, imaginada pelo mestre de Viena.
O raciocnio ciberntico possui ntido carter instrumental do tipo lgico-
mecnico, que para substituir o raciocnio jurisprudencial, todavia, pressupe a plena
formalizao da linguagem jurdica normativa. E est a depender das prprias condies da
norma jurdica e do processo de sua elaborao, onde a lgica dentica pode proporcionar
uma anlise sistemtica dos enunciados jurdico-normativos facilitando sua aritmetizao,
noutras palavras, facultando seu tratamento pelos computadores eletrnicos. Isto, porm,
no pode ser interpretado no sentido de que a formalizao propiciada pela lgica dentica
e sua adequao ao plano prescritivo das normas implique numa identificao entre lgica
dentica e o processo operacional fsico do computador. Mas implica sim numa
possibilidade de tal identificao, pois a lgica dentica compatibiliza-se com o processo
operacional-computacional-eletrnico.

14. Nelson Saldanha: metodologia, relativizao da verdade e ideologia.
Processualizao e a superao da ordem (da norma) e da lgica pela hermenutica.

No tocante metodologia, a argumentao de que a ciberntica pode substituir
a poltica legislativa por uma verdadeira cincia da legislao, pretendendo dotar a estrutura
normativa produtora do direito legal de uma fundamentao cientfica, de maneira que a
atividade legiferante estatal transforme-se numa investigao tecnicamente desenvolvida e
ideologicamente neutra aparenta-se irreal.
A problemtica das ideologias vicejou quando se concebeu a relatividade da
prpria verdade, que a partir de ento passou a ser concebida como algo condicionado.
Sempre que um comportamento relacionar-se com algum condicionamento social pode-se

1691
Neste sentido, confira-se Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito. Martins Fontes, 1991. So Paulo, p. 78.
__________________________________________________________________
923
cogitar de ideologia. Desta forma, podemos pensar que sendo o conceito central do direito a
norma jurdica (incluindo a norma principiolgica), e considerando-se que esta sempre
encerra um juzo de valor, refletindo, portanto, um comportamento estatal condicionado
pela sociedade ou por grupos sociais detentores do poder legiferante, pensar numa
neutralidade jurdico-ideolgica constitui-se num verdadeiro contra-senso. O professor
Nelson Saldanha, com seu peculiar brilhantismo, observa que assim como ocorre na vida
econmica e cultural tambm a poltica e o direito obedecem e derivam dos compromissos
sociais e, desde ento, adquirem cunho ideolgico e neste contexto: O poder, as formas de
governo, as doutrinas polticas, bem como os cdigos, a ordem jurdica e seus conceitos,
tudo se torna ideolgico....
1692

Doutro turno, a aplicao do mtodo legimtrico ao processo legiferante
visando a um melhor aprimoramento tcnico das normas, acabando com imprecises,
contradies e ambigidades indesejveis, a exemplo do ocorrido com o nosso CPC, com a
edio da lei n 9245 de 26 de dezembro de 1995, algo indispensvel. Esta lei que alterou
o procedimento sumrio excluiu deste rito a interveno de terceiros, com exceo da
assistncia e do recurso de terceiro prejudicado, como est insculpido no seu artigo 280.
Com isto acarretou infeliz contradio deste artigo com o de n 70 do mesmo cdigo que
considera como obrigatria a denunciao da lide nos casos de evico e isto quer
significar, de acordo com a construo doutrinria e pretoriana alicerada no artigo 1116 do
Cdigo Civil,
1693
que se o evicto no denunciar da lide o evictor no mais ter como reaver
o prejuzo sofrido, exceto se admitirmos, como nos parece acertado, contra a dominante
doutrina e contra texto expresso de lei (caput do artigo 70 do CPC), ao regressiva
posterior e autnoma. Pois bem, imagine-se uma tal demanda onde o evicto seja
demandado pelo procedimento comum sumrio. Neste caso, ele encontrar-se-ia proibido de
denunciar da lide ao terceiro evictor, porque o prprio cdigo veda-o (artigo 280), nem teria
como reaver o prejuzo sofrido posteriormente (artigo 70).
No se pode, entretanto, olvidar que ao mesmo tempo em que a lei processual,
contraditoriamente, assim obriga a proceder, a Constituio Federal, por seu turno, erigiu

1692
SALDANHA, Nelson. Da Teologia Metodologia - Secularizao e Crise no Pensamento Jurdico, p.
90-91.
1693
Atual artigo 456 do novo CC.
__________________________________________________________________
924
condio de clusula ptrea, artigo 5, inciso XXXV que a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Estaremos ento, diante de uma situao
processual inexorvel que obrigar o juiz, para atender ao dispositivo constitucional retro, a
dar uma soluo imprevista para casos dessa natureza, qual seja: convertendo o
procedimento sumrio para o ordinrio; ou admitindo a denunciao no prprio
procedimento sumrio; ou ainda, negando a ambas, admitir a ao regressiva posterior.
Enfim, o que no se pode admitir que um cidado sofra uma leso patrimonial sem que a
mesma possa ser reparada por conta de uma descuidada formulao legal.
Este um tpico exemplo no qual a lgica formal inservvel, pois as
premissas legais so dissonantes com a justia proporcionando conseqncias processuais
injustas. O que orienta o raciocnio jurdico-justo neste caso no a ordem, mas a
hermenutica; no o legal, mas o justo.
Com objetivo de evitar contradies nos textos legais, mas sem o intuito de
neutralizar a ideologia ou despolitizar o processo legislativo, , sem dvida, defensvel a
aplicao das tcnicas e processos metodolgicos prprios da legimetria na formulao ou
reformulao das leis visando ao aprimoramento tcnico da norma. A contradio lgica
dos artigos 70 e 280 do cdigo de processo civil, por exemplo, poderia ser evitada. Com
isso estaramos dentro do que denominamos de normalidade sistemtica, ou seja, o evicto
demandado pelo rito sumrio poderia denunciar da lide e com isso teria plena aplicao da
lgica formal dogmtica, porque a soluo era processualmente e materialmente falando
justa.
O aprimoramento tcnico da lei, frise-se, no apenas defensvel, outrossim,
desejvel. Seu carter ideolgico, no entanto, estar sempre presente, independentemente
de sua formulao provir de parlamentos legtimos ou de cpulas autoritrias, legtimas ou
no, detentores do poder de legislar. Demonstramos em nossa dissertao de mestrado que
em alguns pases o desenvolvimento ciberntico j permite que cada nova lei publicada
possa, seguramente, baseando-se em modernos bancos de dados, explicitar quais as normas
legais anteriores foram por ela revogadas. Mostrou-se que em Quebec o processo
legislativo administrado por um sistema computadorizado capaz de ressaltar todas as
__________________________________________________________________
925
alteraes sofridas por uma lei, fornecendo com segurana o direito vigente. Na ustria, o
Gabinete do Primeiro Ministro possui um setor com a incumbncia especfica de examinar
projetos de lei, para verificar sua compatibilidade com a informtica e de adapt-los, se
necessrio. Caso o projeto venha a sofrer modificaes adaptativas no Gabinete retornar
ao Parlamento para novos debates e, caso no sejam aceitas as modificaes, pode ser
aprovado e transformar-se em lei ante a soberania do parlamento austraco. No entanto, a
aprovao de uma lei incompatvel com a informtica ser sempre uma deciso
consciente.
1694

medida que a humanidade automatiza-se o direito que a regula deve
adequar-se a tal automao compatibilizando-se com ela. E a codificao dos
raciocnios efetuados a partir de informaes unvocas, bem como os resultados
obtidos pelo seu processamento, constituem o contedo fundamental do conhecimento
ciberntico-jurdico. O estudo do raciocnio processual pode ser feito atravs do uso
do raciocnio analgico, cujo funcionamento replica um modelo de retroalimentao,
ou seja, traduz-se na faculdade que tem o computador em processar futuras
informaes comportamentais judiciais, com base em resultados obtidos em decises
pretritas.

* * *

Resta, enfim, verificar os princpios estruturantes dessa nova modalidade
de processo, como fundamento concepo de uma nova teoria geral para o processo
civil: eis a o objetivo do prximo captulo.

1694
LOSANO. A Informtica Jurdica Vinte Anos Depois, p. 358.
__________________________________________________________________
926

CAPTULO 20

OS PRINCPIOS ESTRUTURANTES DA TEORIA GERAL
JUSCIBERNTICA DO PROCESSO

Dissemos alhures (item 1 do captulo 19) que o princpio da virtualidade do
processo logra categoria de super-princpio. Tal decorre de sua natureza normogentica, ou
seja, porque: fundamenta e inspira outros princpios e regras; a base do sistema processual
ciberntico; e a prpria razo de ser das regras processuais telemticas. Isso restou
demonstrado no captulo antecedente com as vrias e, at ento, imprevistas repercusses
processuais que proporcionaram a concepo do processo virtual como gnero abrangedor
das espcies: processo telemtico e processo ciberntico, sem olvidar de outras
denominaes. Neste captulo conclusivo ainda veremos os mencionados sub-princpios.
Na verdade so princpios setoriais situados no mbito normogentico proporcionado por
aquele super-princpio. Iniciemos com o da telematizao dos atos processuais.

1. Princpio da telematizao dos atos processuais: identidade fsico-virtual do juiz, a
escatologia das cartas processuais e a questo da aderncia da jurisdio ao territrio.

At ento cremos haver demonstrado a existncia concreta do processo
telemtico e a possibilidade tecnolgica, lgica e jurdica de concretizao do processo
__________________________________________________________________
927
ciberntico. Considerando, porm, que a outorga de uma nova Teoria Geral do Processo
est a exigir a construo de uma base principiolgica especfica,
1695
resolvemos dedicar
este captulo consecuo desse desiderato.
O primeiro interrogatrio on line do Brasil - indiscutvel preldio da
efetividade deste princpio da telematizao dos atos processuais - ocorreu na cidade de So
Paulo, no ms de maio do ano de 1996, quando o juiz de Direito Luiz Flvio Gomes
interrogou, do seu gabinete, dois rus. Estes respondiam s suas perguntas na Casa de
Deteno, situada h, aproximadamente, quinze quilmetros de distncia do frum onde se
encontrava o magistrado, fazendo uso de dispositivo telemtico: atravs de um
computador, o juiz perguntava, atravs de um computador os rus respondiam, auxiliados
por um escrivo e acompanhados por um advogado.
1696
As vantagens oferecidas pelos
interrogatrios telemticos vo desde a total efetivao do princpio da identidade fsica do
juiz, que poder virtualmente instruir o processo por inteiro, colhendo o depoimento das
partes e a prova testemunhal fora dos limites territoriais da sua comarca, bem como a
reduo dos custos no transporte de rus presos, e ainda no aprimoramento da segurana
evitando-se fugas de presos no trajeto da entidade carcerria at o frum e permitindo que
os policiais designados para garantir o transporte dos presos possam prestar servio noutras
reas. Alm disso, a celeridade eletrnica impulsionar o processo com muito mais rapidez
que os tradicionais meios cartceos.
Quanto ao contedo do artigo 132, parece-nos que restar inalterado.
Competente para proferir a sentena continuar sendo o juiz que encerrar a audincia de
instruo e julgamento. O diferencial, que no processo telemtico a jurisdio e,
conseqentemente, presena (virtual) do juiz ser expendida para alm do territrio de sua
comarca. Teremos, portanto, um problema: o princpio da identidade do juiz ungindo-o a
determinado processo menciona identidade fsica. Entretanto, a colheita da prova realizada

1695
Sobre a importncia da demarcao de princpios especficos para cada ramo da cincia jurdica veja-se:
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil (de 1973), p. XIV. NERY, Nelson
Jnior. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p.
21. SOARES FILHO, Jos. A proteo da relao de emprego. Anlise crtica em face de normas da
OIT e da legislao nacional. So Paulo: LTr, 2002, p. 159. CRETELLA NETO, Jos. Fundamentos
principiolgicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 4-5.
1696
Revista Isto . So Paulo, edio de maio de 1996, p. 17.
__________________________________________________________________
928
atravs de rede telemtica fora dos limites territoriais da comarca no admite a presena
fsica do magistrado. A rigor o juiz estar virtualmente presente, mas no o estar, tambm,
fisicamente presente. Por isso, defendemos que o princpio da identidade fsica do juiz
transmude-se, evolua, adapte-se, realidade digital do processo. A interpretao sobre o
artigo 132 deve considerar a presena do juiz: fsica ou virtual. Da porque propomos a
adoo da nomenclatura: princpio da identidade do juiz, para explicitar que o magistrado
que concluir a audincia colhendo a prova, dentro ou fora da sua comarca, deva ser o
competente para proferir a sentena. Com isso, evitar-se- deprecaes e esse o sentido da
expanso da presena do juiz: a sua participao ser maior, mas a presena fsica ser
substituda por uma presena virtual. Acarretar uma melhora em relao ao aspecto de a
sentena ser de fato proferida pelo magistrado colhedor da prova.
A legalizao da teleconferncia para fins processuais constitui-se em questo
meramente temporal.
1697
Posicionando-se de forma favorvel adoo da telemtica no
processo judicirio brasileiro, o Ministro do Superior Tribunal de Justia, Jesus Costa
Lima, propagou: reconheo que se poderia caminhar com o emprego da informtica para
agilizar o andamento processual, utilizando-se a teleconferncia para se interrogar rus e
testemunhas residentes em outras comarcas, com o que se evitaria, no caso dos rus, as
comuns fugas.
1698
Neste novo cenrio processual parece certo que o conceito do princpio
da aderncia da jurisdio ao territrio dever ser revisitado. Resta indagar como
remanescer o contedo, ou a construo hermenutica, do artigo 200 do CPC, segundo o
qual os atos processuais devem ser cumpridos por ordem judicial ou requisitados por carta,
conforme hajam de se realizar dentro ou fora dos limites territoriais da comarca. De se
recordar que o artigo 6
o
do Projeto de lei n 5.828/2001 prescreve que as cartas processuais
(precatrias e de ordem) devem proceder-se, preferencialmente, por meio eletrnico.
1699

1697
Pois, refrise-se que o artigo 9 do PL 5.828/01 diz: A reduo a termo de atos processuais poder ser
efetuada com o emprego de tecnologia de gravao de som, imagem ou reconhecimento de voz, a
critrio do juzo. Mas no esqueamos que a Medida Provisria n 28, de 04/02/2002, que institua a
legalizao da teleconferncia, foi rejeitada. Vide item n 6 do captulo 12.
1698
INFORMA Prolink Sftwares. Deciso do Superior Tribunal de Justia: 23.08.1995, processo: RHC, n
0004788, ano: 95 UF:SP - Turma:05. Recurso Ordinrio em habeas corpus, fonte: DJ - data:
25.09.1995 pg:31118.
1699
Art. 6 - As cartas precatrias, de ordem e, de um modo geral, todas as comunicaes oficiais que
transitem entre rgos do Poder Judicirio, bem como entre os deste e dos demais poderes, far-se-o
preferencialmente por meio eletrnico.
__________________________________________________________________
929
Cabe, ento, a indagao: a efetivao do princpio da virtualidade do processo no se
chocar com o princpio da aderncia da jurisdio ao territrio?
Bem, a competncia delimita a jurisdio, a jurisdio do juiz brasileiro
estende-se sobre toda a extenso do territrio brasileiro (artigo 1
o
do CPC), porm, o seu
exerccio adere circunscrio de sua comarca. O juiz no tem competncia, que
medida da jurisdio, para alm dos limites territoriais de sua comarca. a falta de
competncia que justifica, tambm, alm de questes de razo prtica, a expedio das
cartas processuais. Se o juiz puder praticar atos processuais fora da circunscrio territorial
da comarca ocorrer, isto sim, uma ampliao territorial da sua competncia. Alis, como
demonstramos no item 11 do captulo 12, o artigo 176 do cdigo de processo civil manda
que a realizao dos atos processuais ocorra ordinariamente na sede do juzo, mas, ao
mesmo tempo, permitiu sua prtica noutros lugares, em razo: de deferncia, como o caso
do artigo 411, permitindo a inquirio de vrias autoridades em sua residncia ou onde
exeram a sua funo; do interesse da justia, pois conforme o artigo 440 o juiz pode
inspecionar pessoas ou coisas, a fim de esclarecer sobre fato relevante deciso da causa,
podendo determinar esta providncia em qualquer fase do processo; e ainda em razo de
obstculo argido pelo interessado e acolhido pelo juiz, porque o artigo 410 possibilita ao
juiz presidente do processo deslocar-se da sede de sua comarca para inquirir testemunhas
que, por doena ou outro motivo relevante, no possam comparecer em juzo.
Tambm no captulo 12, demonstramos que a lei n 10.259/01, instituidora dos
juizados especiais federais, representou tremendo avano na telematizao do processo
judicial,
1700
quando: facultou aos tribunais a organizao de servio de intimao das partes
e de recepo de peties por meio eletrnico (artigo 8
o
, 2
o
); permitiu que no pedido de
uniformizao de interpretao de lei federal a reunio dos juzes federais domiciliados em
cidades diversas deva ocorrer atravs de meio eletrnico (artigo 14, 3
o
); e ainda quando
imps, ao Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal e s Escolas de
Magistratura dos Tribunais Regionais Federais, o fomento criao de programas de

1700
Tanto que nas justificativas do PL 5.828/01, a AJUFE consignou tratar-se de um avano no processo
iniciado pelas leis n 9.800/99 e 10.259/01.
__________________________________________________________________
930
informtica para subsidiar a instruo das causas submetidas aos Juizados visando tambm
ao aperfeioamento dos seus magistrados e servidores.
Este princpio da telematizao dos atos processuais implica no advento do
fenmeno da virtualizao do processo. Representa um marco e um ponto de partida da
sociedade tecnolgica. O advento do processo virtual traduzir uma nova era no direito
processual, encerrando um passado marcado por possibilidades extremamente limitadas se
comparadas hermenutica tecnizada e tecnocincia processual.
1701
Tambm acarretar o
fim das distncias, com advogados fazendo sustentaes orais em cidades e Estados
diferentes e, ao mesmo tempo, presentes (virtualmente) nas sesses de julgamento. Este
princpio tem tambm natureza normativa, no sentido de que a virtualizao processo uma
necessidade imposta pelo avano tecnolgico e no uma simples e discricionria opo,
sem ela ser impossvel atender demanda do desenfreado acesso justia. Mesmo que o
PL n 5.828/2001 estabelea a facultatividade do processo telemtico, pois o artigo 2
o

consigna que sua admisso ser deferida queles credenciados junto aos rgos do
judicirio, ela ter pungncia prtico-forense obrigatria.
1702
A no obrigatoriedade da
telematizao representa meramente outorga de tempo para o aparelho judicirio e
advocatcio adaptarem-se realidade tecnolgica.

2. Princpio da internacionalizao da jurisdio:
necessidade de alterao do artigo 88 do CPC?

1701
Significa reconhecer uma funo cognitiva tcnica. Tecnologia jurdica no concerne somente ao uso da
mquina no mbito da experincia jurdica e, em particular, a utilizao do computador eletrnico para
alcanar uma economia de tempo e de energia. Frosini traduz o problema da Giuritecnica numa
compenetrao entre o jurdico e o tecnolgico, impondo uma mutao de mentalidade dos estudiosos
e dos operadores do direito, impingindo-lhes um afastamento do esquema mental do formalismo
jurdico, ao qual estavam habituados. FROSINI. Cibernetica diritto e societ, p. 173.
1702
Neste sentido, tm razo Costa e Marcacini quando afirmam que o credenciamento previsto no PL sob
comentrio tem carter de obrigatoriedade: A palavra credenciamento, usada no Projeto de Lei,
no tem o contedo de mero cadastramento: tem significado bem mais amplo, que envolve
autorizao, habilitao, capacitao. O que vale dizer: o advogado, para peticionar, precisaria pedir
autorizao ao Poder Judicirio. Isto viola prerrogativa essencial da advocacia, colocando-a, a
pretexto de necessidade tecnolgica inexistente, em posio de subordinao aos Tribunais. No se
diga que o credenciamento ser facultativo. Ser, ao contrrio, obrigatrio, para todos os que
quiserem usar de meios eletrnicos, cada vez mais difundidos e necessrios, para a prtica de atos
processuais. COSTA, Marcos da e MARCACINI, Augusto Tavares Rosa, op. cit. p. 5.
__________________________________________________________________
931

O mundo virtualizado est a exigir que o aparelho judicirio de todos os
Estados esteja dotado de mecanismos processuais capazes de reprimir ilcitos informtico-
telemticos. De nada adiantar, por exemplo, um juiz brasileiro determinar a retirada de
uma determinada pgina da internet, que por ventura esteja a agredir a honra de algum, se
o seu autor puder inseri-la na rede atravs de um provedor situado em outro pas. Neste
caso, a pgina estar disponibilizada (presente) em todos os computadores do mundo, no
Brasil inclusive, e a ordem judicial restar ineficaz, simplesmente porque o juiz brasileiro
no possui jurisdio sobre territrio alheio ao seu, ex vi legis do artigo 1
o
do CPC.
Pelos meios processuais tradicionais (atuais) para que a dita pgina tambm
tenha sua veiculao proibida em outro pas preciso lanar-se mo da expedio de uma
carta rogatria. Mas este procedimento lento e anacrnico em face da mobilidade,
agilidade e inteligncia da delinqncia ciberntica. O tempo demandado enorme e a
pessoa prejudicada com as informaes, ou imagens, veiculadas na grande rede continuar
a sofrer a ilcita agresso. Depois, nada impede, que aps o recebimento e regular
processamento da rogatria no pas rogado, e depois de o juiz aliengena determinar a
retirada de circulao da mencionada pgina da internet, que sua veiculao ocorra por um
provedor situado num terceiro pas, e da por diante. Em concluso: se o delinqente
informtico for suficientemente hbil poder perpetuar o ato ilcito no tempo e no espao
virtual. Tudo isso porque a garantia de acesso aos estabelecimentos virtuais feita atravs
do nome de domnio, mediante a observao do protocolo DNS (Domain Name System). O
endereo telemtico deve possuir um ncleo com o escopo de individualizar o site, seguido
de dois TLDs (Top Level Domains: domnio de primeiro nvel), por exemplo:
www+++++com.br. O primeiro menciona a natureza de seu titular, assim, os rgos
governamentais so identificados por: www+++++.org; j as empresas privadas por:
www++++.com. O segundo TLD indica o pas de origem: br para o Brasil, it para Itlia,
etc.
1703
E alm disso, h ainda o aspecto de a internet ser ajurisdicional.
1704

1703
LUNA FILHO, Eury Pereira. Internet no Brasil e o direito no ciberespao.
http://apriori.com.br/artigos/direito_no_ciberespao.htm. 06/03/2002;
__________________________________________________________________
932
Atravs da Resoluo n 01, de 15/04/1998, o Comit Gestor da
Internet delegou FAPESP Fundao de Amparo Pesquisa do Estado
de So Paulo a competncia para registrar nomes de domnio, o chamado
Registro.br. Mas o ato de assentamento do nome de domnio no possui
natureza constitutiva, tal como o registro da marca no Instituto Nacional da
Propriedade Industrial. Na verdade indica um simples cadastro gerencial
visando a evitar choque de uso de nomes e para facilitar a acessibilidade na
internet.
1705
E no caso do exemplo do www.cocadaboa.com.br, de nada
adiantou o judicirio brasileiro determinar sua retirada da rede, porque
este mesmssimo site continua no espao virtual no Brasil, inclusive
apenas com a supresso do segundo TLD. Basta digitar-se
www.cocadaboa.com e a dita pgina ser acessada, que, alis, oferece
servio de invaso de sites se o internauta comprovar uma doao em
dinheiro para instituies de caridade.
Com a sistemtica processual atual este problema insolvel, pois
simplesmente a mquina judiciria encontra-se em estgio evolutivo-tecnolgico atrasado
em, no mnimo, duas geraes em relao aos hackers, crackers, warez, gamez, lammers,
script kidders e outros personagens do mundo underground da internet.
1706
Estes esto na

1704
... a Internet ajurisdicional, de vez que uma mensagem no tem fronteiras, podendo viajar por
inmeros pases. LEITE, Flamarion Tavares, op. cit. p. 135.
1705
Institudo pela Lei n 5648, de 11 de dezembro de 1970, e regulamentado pelo Decreto n 68104, de 22
de janeiro de 1971, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial uma autarquia federal que
executa as normas referentes propriedade industrial, tendo em vista a sua funo social, econmica,
jurdica e tcnica, processa e examina os pedidos de concesso de privilgio (de inveno, de modelo
de utilidade, de desenho industrial) e de concesso de registros (marcas), sendo vinculado ao
Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio. MORAES, Rafaella Corte Real de, op. cit. p.
27.
1706
Explicando a diferena entre esses personagens, Amaro Moraes e Silva Neto clarifica: O hacker aquele
que atiado exclusivamente pelo desafio intelectual de conhecer as falhas de um sistema operacional
e a se encerra a guerrilha que travava em sua mente. J o cracker o que inicia a sua batalha a
partir do momento em que descobre as falhas do sistema operacional sob anlise, tendo em vista a
obteno de benefcios para si ou para outrem sempre em detrimento de algum ou algo, um site ou
um e-mail. (...) O termo cracker foi cunhado em 1985 pelos prprios hackers, com o inequvoco
objetivo de no serem confundidos com aqueles. Ao contrrio dos hackers, os crackers tm intenes
(ou, quando menos, tendncias) criminosas para o cometimento de fraudes, espionagem, chantagem et
coetera. Com eles surgiram os warez e os gamez, e muitas outras tribos no mundo underground da
Internet. Tambm existem os lammers, ou os script kidders. Esses no criam programas: apropriam-se
dos que os hackers disponibilizam na rede. So meros rapinadores de softwares de hackers e crackers.
__________________________________________________________________
933
era da tecnologia, o judicirio ainda est na era do papel e da excessiva burocracia.
Somente atravs de protocolos internacionais poder-se- atribuir jurisdio aos juzes para
estender a sua competncia, em matrias envolvedoras da delinqncia na rede
internacional de computadores, a territrios estranhos ao seu. E somente com a
virtualizao do processo e com a internacionalizao da competncia poder-se- pensar
em eficcia contra a delinqncia ciberntica. S assim, talvez, alcance-se um mecanismo
judicial repressor eficaz. Delimite-se, no entanto, que, quando defendemos a
internacionalizao da competncia, no estamos a propugnar que o Brasil seja obrigado a
acatar ordens judiciais estrangeiras pertinentes a matrias de jurisdio internacional
exclusiva (artigo 89), mas, a nossa proposta consiste em se ampliar, apenas, as hipteses de
jurisdio internacional concorrente.
Atualmente a jurisdio internacional em matria cvel tratada pelos artigos
88 a 90 do cdigo de processo civil. Como demonstramos no captulo 11, itens: 2 a 2.2, em
alguns casos a jurisdio internacional diz-se concorrente, quando, nos termos do artigo 88:
I - o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil
tiver de ser cumprida a obrigao; III - a ao se originar de fato ocorrido ou de ato
praticado no Brasil. Nestes casos tanto o juiz brasileiro quanto o estrangeiro tm jurisdio
para processar e julgar causas enquadradas neste dispositivo. Mas noutros casos a
jurisdio diz-se exclusiva, quando, nos termos do artigo 89, tratar-se de: I - aes relativas
a imveis situados no Brasil; II - inventrios e partilhas de bens, situados no Brasil, ainda
que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional. Nestes
casos apenas o juiz brasileiro pode julgar, salvo a exceo do inciso XXXI do artigo 5
o
da
Constituio Federal (vide item 2.2 do captulo 11), somente as sentenas brasileiras tm
eficcia no territrio brasileiro.
O artigo 90, por sua vez, apenas tem aplicao nos casos de jurisdio
internacional concorrente, pois admite que a ao intentada perante tribunal estrangeiro no
induz litispendncia, nem obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea da mesma
causa e das que lhe so conexas. No caso, a sentena estrangeira somente ter prevalncia

So sua verso descafeinada, ablica.... SILVA NETO, Amaro Moraes e. Privacidade na internet, p.
64-5.
__________________________________________________________________
934
sobre a brasileira se transitar em julgado em primeiro lugar e for homologada pelo Supremo
Tribunal Federal antes do trnsito em julgado da sentena brasileira. Pois bem, esse o
panorama da jurisdio internacional em matria cvel previsto e regulado pelo
ordenamento processual brasileiro.
1707
Considerando o fenmeno da telematizao do
processo, apresenta-se como indispensvel a necessidade de adoo de mecanismos
internacionais capazes de viabilizar a efetivao do cumprimento de decises judiciais
estrangeiras no Brasil e de decises brasileiras no estrangeiro, atravs dos meios
telemticos. Sem implicar, contudo, em alterao do rol de jurisdio internacional
exclusiva, repita-se. Somente a recorrncia telemtica poder proporcionar tal efetivao.
Isso, contudo, exige uma mudana procedimental e tambm no regime jurisdicional.
No basta recorrer-se ao direito ciberntico para solucionar esse problema. Isso,
por si s, no suficiente. Exige-se a ampliao do campo da jurisdio internacional
concorrente, no sentido de admitir o cumprimento de ordens judiciais estrangeiras
pertinentes a ilcitos informticos. No Brasil, a admisso de eficcia de ordem judicial
estrangeira somente ocorre, como j vimos, nos casos previstos no artigo 88. Mas, e se o
ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, no estiver domiciliado no Brasil; ou se a
obrigao no tiver de ser cumprida no Brasil; ou ainda se a ao no se originar de fato
ocorrido ou de ato praticado no Brasil; ou, enfim, se a ao versar sobre imveis,
inventrios ou partilhas de bens situados no Brasil. Simplesmente nenhuma ordem judicial
estrangeira ser admitida no Brasil? A problematizao consiste exatamente em se
delimitar se o rol do artigo 88 , ou no, taxativo.
certo que quando determinada pgina for admitida na internet atravs de
provedor brasileiro, o ato se pratica no Brasil, logo, a autoridade judiciria brasileira ser
competente. Problema diverso ocorre quando uma pgina for veiculada por provedor
situado fora do Brasil, nesse caso teremos uma situao imprevista pelas leis processuais
civis brasileiras: um ilcito cometido contra algum domiciliado em territrio nacional
virtualmente presente em todos os computadores aqui situados, mas com origem concreta
em outro pas. defensvel a competncia do juiz brasileiro, concorrentemente, pois o

1707
Aqui rapidamente recordado.
__________________________________________________________________
935
ilcito, embora perpetrado fisicamente noutro Estado, virtualmente tambm se perpetra no
Brasil, mesmo a despeito do rol do artigo 88, que no pode ser considerado como taxativo.
O combate delinqncia ciberntica requer, portanto, que os juzes possam
determinar o cumprimento de suas decises sem tanto formalismo, dando-se nfase
instrumentalidade (das formas e do prprio processo). Para tanto, mister que: 01- se
interprete o artigo 88 do cdigo de processo civil de forma ampliativa, para admitir a
jurisdio do juiz brasileiro para alm dos casos ali expressamente previstos sempre que se
verificar a existncia de dano provocado atravs da internet - a pessoa residente no Brasil;
ou, 02- se insira mais um inciso neste dispositivo para explicitamente admitir-se a
competncia do juiz brasileiro nos casos de ilcitos praticados por meios virtuais, mesmo
que o ato seja praticado atravs de provedor situado fora do Brasil, sempre que irradiar
efeitos danosos pessoa ou entidade ainda que no personificada residente ou situada
no Brasil.
A internacionalizao da jurisdio, portanto, adquire status de princpio, pois:
por questo de ordem moral preciso adotar-se providncias para se reprimir com eficcia
a delinqncia ciberntica, hoje praticamente impune; por questo de ordem legal, a
validade dos processos cveis instaurados com base na atual sistemtica estar a depender
da possibilidade de ampliao do rol do artigo 88, sob pena de serem nulos ante a falta de
pressuposto processual (artigo 267, IV).

3. Princpio da eletronicidade documental.

Outro aspecto a demonstrar a possibilidade do advento de uma nova TGP
refere-se ao tratamento eletrnico da documentao. Vimos que j existe no Brasil norma
jurdica a atribuir fora probante aos documentos eletrnicos: a MP n 2.200-2/01. A
eletronicidade documental, na verdade, constitui-se num verdadeiro princpio de nossa
__________________________________________________________________
936
teoria, pois a partir de sua legalizao os meios documentais-processuais tendem a cair em
desuso, ainda que isso se verifique de forma gradual.
A prxis forense brasileira tem demonstra excessiva timidez em relao
aplicao da ciberntica experincia jurdica, no h ainda no Brasil, sequer, lei
regulamentando o uso de documentos eletrnicos, apesar de alguns projetos tramitarem no
Congresso Nacional. Malgrado isso, no se pode invocar a inexistncia de lei especfica
como pretexto contrrio ao uso dos documentos eletrnicos, pois, de lege lata, o
ordenamento atual j contm mecanismos autorizadores de sua admisso no processo.
Neste sentido o artigo 374 do CPC equipara a fora probatria do telegrama e do
radiograma - que segundo o artigo 375, presume-se conforme o original -, bem como de
qualquer outro meio de transmisso, a dos documentos particulares.
Outro dispositivo processual civil favorvel adoo dos documentos
eletrnicos o artigo 384, pois garante que qualquer reproduo mecnica, como a
fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie, faz prova dos fatos ou das
coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. Este
artigo, certo, referiu-se s reprodues mecnicas e no eletrnicas, ditando que uma vez
impugnada a sua autenticidade, o juiz ordenar a realizao de exame pericial. Certo
tambm que aqueles contrrios ao avano tecnolgico do processo civil podem argir esta
restrio literal em detrimento do advento da documentao eletrnica, embora
teleologicamente falando isto represente uma impropriedade. Tal, porm, no se faz
necessrio, pois a lei n 9.800 de 26 de maio de 1999 mesmo a despeito da Resoluo n
179/99 do STF - faculta s partes a utilizao de sistema de transmisso de dados para a
prtica de atos processuais, permitindo, no artigo 1
o
, a utilizao de sistema de transmisso
de dados e imagens tipo fac-smile ou outro semelhante, para a prtica de atos processuais
dependentes de petio escrita. Para extirpar dvidas, o artigo 3 autoriza os juzes a
praticarem atos de sua competncia vista de transmisses efetuadas na forma ditada por
daquela lei. H argumentos, portanto, suficientemente convincentes para a adoo da
documentao eletrnica com base naqueles dois dispositivos do CPC acima referidos, e,
mormente, com fundamento na lei supra, alm de outros que passaremos a recorrer.
__________________________________________________________________
937
Na Itlia, o Decreto n 513 de 10 de novembro de 1997 j definiu o documento
eletrnico como: ... a representao informtica dos atos, fatos e dados juridicamente
relevantes.
1708
Os documentos eletrnicos so meios lcitos de prova, pois o artigo 332
considera como aptos demonstrao da verdade todos os meios legais, bem como os
moralmente legtimos, ainda que no especificados no CPC. A espcie documental
eletrnica hbil para provar a verdade dos fatos da ao ou da defesa, pois se trata de
meio legal previsto pala lei 9.800/99. Esta lei preocupou-se, inclusive, com a f dos
documentos produzidos atravs de sistemas de transmisso de dados, quando no artigo 4
o

responsabilizou quem fizer uso de sistema de transmisso pela qualidade e fidelidade do
material transmitido, acrescentando, ainda, sem prejuzo de outras sanes, que o usurio
do sistema ser considerado litigante de m-f se no houver perfeita concordncia entre o
material remetido e o original entregue em juzo. Infelizmente, a mencionada resoluo n
179/99, do Supremo Tribunal Federal, restringiu a eficcia da lei n 9.800/99 ao
processamento de peties enviadas atravs de fax.
1709
Alm do que, a recorrncia
remessa de peas cartceas no condiz com a plenitude telemtica.

1708
DE LUCCA, Newton. Ttulos e contratos eletrnicos o advento da informtica e seu impacto no mundo
jurdico, publicado em Direito e internet aspectos jurdicos relevantes. Coord. DAOUN, Alexandre
Jean, So Paulo: Edipro, 2000, p. 65.
1709
Vejamos o seu inteiro teor: Resoluo n 179, de 26 de julho de 1999 - DJ de 2.8.99. Dispe sobre a
utilizao, no mbito do Supremo Tribunal Federal, do sistema de transmisso de dados e imagens tipo
fac-smile (fax), para a prtica de atos processuais. O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, no uso das atribuies que lhe confere o art. 13, XVI, combinado com o art. 363, I, do
Regimento Interno, com a redao dada pela Emenda Regimental n
o
1, de 25 de novembro de 1981,
considerando o disposto na Lei n
o
9.800, de 26 de maio de 1999, RESOLVE: Art. 1
o
permitida s
partes a utilizao do sistema de transmisso de dados e imagens tipo fac-smile (fax) para a prtica
de atos processuais que dependam de petio escrita, nos termos da Lei n
o
9.800, de 26 de maio de
1999. Pargrafo nico. As peties transmitidas devero atender s exigncias da legislao
processual. Art. 2
o
Somente sero permitidos, para recepo do sistema de transmisso previsto no
art. 1
o
, os equipamentos localizados na Seo de Protocolo e Informaes Judiciais, da
Coordenadoria de Registros e Informaes Processuais, da Secretaria de Processamento Judicirio,
conectados s linhas telefnicas de nmeros (61) 321-6194 e (61) 321-6707. Pargrafo nico. Os
riscos de no-obteno de linha telefnica disponvel, ou defeitos de transmisso ou recepo,
correro conta do remetente, e no escusaro o cumprimento dos prazos legais. Art. 3
o
Recebidas as
peties, durante o horrio de atendimento ao pblico (das 11:00 s 19:00 horas), a Seo de
Protocolo e Informaes Judiciais adotar, de imediato, as necessrias providncias de registro e
protocolo, admitindo-se, como prova do oportuno recebimento do original transmitido, a autenticao
dada pelo equipamento recebedor, a qual ser anexada aos autos, e, como comprovante da
transmisso, o relatrio do equipamento transmissor do fac-smile (fax). Pargrafo nico. As peties
recebidas somente sero encaminhadas, para posterior concluso ao Gabinetes dos Srs. Ministros,
aps a chegada dos originais ou da certificao do transcurso do prazo para a prtica do ato
processual. Art. 4
o
A pedido do remetente e por este custeado, a Seo de Protocolo e Informaes
Judiciais enviar ao interessado, inclusive pelo sistema tipo fac-smile (fax), se for o caso, cpia da
__________________________________________________________________
938
A restrio administrativa do STF (Resoluo n 179/99), por seu turno, no
se constitui em bice ao uso dos documentos eletrnicos. Como vimos, a partir de 2001, o
documento eletrnico foi regulamentado pela Medida Provisria n 2.200-2/01, apesar dos
ataques impostos pela doutrina em face de no manter pertinncia com as legislaes que
tratam do mesmo tema em outros pases, nem com a proposta da Lei Modelo da
Uncitral,
1710
e, nem mesmo, enfim, com o projeto de lei da OAB-SP. Um dos problemas
desta MP consiste na imposio de que os documentos eletrnicos devam ser assinados
com chaves certificadas por uma Autoridade Certificadora credenciada pelo Comit
institudo. Estes problemas foram solucionados em parte, com a reedio daquela MP, mas
o interessante, enfim, que a admisso dos documentos eletrnicos hoje uma realidade
para alm da faticidade forense, uma realidade jurdica.
Em concluso, a conceituao do documento eletrnico no enfatiza a coisa ou
o meio de armazenamento, mas o pensamento ou o fato designado/representado, pois o seu
contedo no guarda, necessariamente, relao de pertinncia com a sua estrutura fsica
(hardware).
1711
Trata-se de uma seqncia de bits cuja demonstrao em linguagem natural
depende de transmudao lgico-lingstica produzida por programa de computador
representando um fato. Como acrescenta Marcacini, tal qual os documentos fsicos, os
eletrnicos no se restringem a escritos podendo abranger desenhos, fotos digitalizadas,

primeira pgina da petio recebida e protocolizada no Supremo Tribunal Federal, a qual servir
como contra-f. Art. 5
o
A utilizao do sistema de transmisso previsto no art. 1
o
no desobrigar seu
usurio da protocolizao dos originais na Seo de Protocolo e Informaes Judiciais, no prazo e
condies previstos no art. 2
o
e pargrafo nico da Lei 9.800, de 1999. Art. 6
o
Esta Resoluo entre
em vigor no dia 1
o
de agosto de 1999, ficando revogadas as disposies em contrrio. Braslia, 26 de
julho de 1999. Ministro CARLOS VELLOSO. Presidente.
1710
United Nations Commission on International Trade Law.
1711
Assim deve ser pois uma planilha, um texto ou um banco de dados, armazenado inicialmente no disco
rgido de um computador, por ser uma seqncia de bits que representam em linguagem de mquina
aquele documento, no se restringe fisicamente ao computador em que originariamente foi criado,
podendo, tal arquivo (planilha, texto ou banco de dados) ser transferido para outros meios (cd-roms,
fitas streamer, disquetes), sem que sofra alteraes em seu contedo, permanecendo, tal e qual fora
inicialmente gravado.
Documento, ento, deve ser tido como o registro de um fato, e ser to mais aceito como prova quanto
maior for a inalterabilidade de seu contedo. Assim sendo, o registro de um fato submetido ao mtodo
criptogrfico assimtrico (do qual trataremos mais adiante) tambm pode ser tido como documento,
face confiabilidade em ter o referido registro como inaltervel. CABRAL, Evandro de Melo. A
autenticao de documentos eletrnicos assinados atravs do sistema de criptografia assimtrica e sua
equiparao, como meio de prova, aos documentos convencionais previstos em nossa legislao
processual civil o documento eletrnico e sua insero no contexto jurdico. www.infojus.com.br.
__________________________________________________________________
939
sons, vdeos e tudo o quanto mais possa representar um fato, ds que se encontre
armazenado em arquivo digital.
1712

4. O princpio da persona ficta: capacidade computacional; o problema
da capacidade de ser parte e de estar em juzo; a responsabilidade civil.

O computador eletrnico, como j registrou Frosini, assumiu o status de um
novo personagem social.
1713
Pode-se acrescentar que apesar de no lhe ser atribuda pela lei
a personalidade jurdica, o computador um ente dotado de inteligncia artificial e
situado num terceiro e intermedirio gnero entre as pessoas naturais e jurdicas com

1712
MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O documento eletrnico como meio de prova.
http://pessoal.mandic.com.br/~marcacini.
1713
Em nossa dissertao de mestrado j tivemos a oportunidade de ressaltar que a Giuritecnica encontra no
computador eletrnico seu ncleo gerador de interesse e o considera no como um substituto do juiz
nas tarefas decisivas mais complexas, contudo, sem dvida representa um novo personagem social,
una persona ficta, cuja realidade e presena operante obriga-nos a assim consider-lo. O mbito de
estudo da Giuritecnica no deve restringir-se a isto e considerar-se exaurido somente na esfera da
questo atinente ao processamento eletrnico de dados. O problema de ordem metodolgica e
operativa que a Giuritecnica impe ao interesse do jurista contemporneo pode ser definido como o de
uma nova fronteira do direito, agora aberto para uma perspectiva voltada para projetar o novo territrio
que se estende para o futuro. O emprego do computador eletrnico na problemtica jurdica,
questionado como instrumento de controle da vida social, fez vicejar uma notvel literatura sobre o
assunto, na qual evidencia-se a necessidade de um controle jurdico sobre o prprio computador. Isto,
porm, esclarea-se, no um problema de estrita competncia da Giuritecnica, mas sim do direito
da tecnologia, isto , do direito artificial-ciberntico. E tudo isto pe em relevo o ponto de ruptura da
nova fronteira juritcnica, implicando no reconhecimento jurdico da importncia social assumida pelo
computador, na necessidade de se tomar uma adequada conscincia da difuso do seu uso. A
Giuritecnica no se traduz num problema de tcnica jurdica, mas no condicionamento do processo
tecnolgico da convivncia social, com relevncia para a automao eletrnica. Sob o ponto de vista
metodolgico, adentramos no setor mais vasto da classificao automtica de pesquisa e
documentao, que objeto de estudo de vrios saberes: lgica simblica, lexicografia, lingstica,
teoria dos sistemas, mas aqui que se realiza uma nova sntese entre direito e tecnologia. Esses so
certamente os seus aspectos mais relevantes, onde todo o estudo do direito pode ser nos dias atuais,
intenso como o aprendizado de um mtodo operacional de impulso, controle e correo do
comportamento humano, numa relao estrutural da ao e como tal configura-se num termo
tecnolgico. A sua fronteira mais avanada, como defende Frosini, a Giuritecnica, pois se revela
como: una frontiera in movimento, verso la quale rivolto linteresse dei giuristi aperti alle nuove
esperienze intellettuali della civilt tecnologica e solleciti di procedere a passo con il proprio tempo
verso il mondo del futuro. FROSINI. Cibernetica diritto e societ, p. 184-185. A traduo do texto
entre aspas a seguinte: "... uma fronteira em movimento, para qual voltado o interesse dos juristas
abertos s novas experincias intelectuais da civilizao tecnolgica e pronta para proceder a
passagem com o prprio tempo, para o mundo do futuro.
__________________________________________________________________
940
capacidade ftico-virtual para praticar atos jurdicos. O computador , assim, um novo
personagem da atual vida jurdica, sendo, inclusive, capaz de raciocinar de maneira
semelhante ao homem, como prenunciara Wiener partindo das idias de Leibniz -,
tomando suas decises com base nas experincias e dados pretritos.
1714
A
responsabilizao pela prtica de suas aes deve recair sobre o seu proprietrio, sendo
pertinente esclarecer que a responsabilidade ser do tipo objetiva, dispensando dolo ou
culpa do ser humano responsvel pelo seu manuseio, tal como j entendeu o extinto
Tribunal Federal de Recursos.
1715
O dever de indenizar decorre simplesmente da causao
de prejuzo a terceiro conjugado com o nexo de causalidade, excluindo-se to somente os
casos em que o dano computacional decorrente da culpa exclusiva de outrem, caso fortuito
ou fora maior.
1716

1714
Alis, como demonstramos no captulo 04 de nosso O direito ciberntico: um enfoque terico e logico-
aplicativo, Wiener atribua a Leibniz as idias que antecederam o conceito ciberntico: Leibnitz
preocupava-se com sua filosofia em evidenciar a ptica e a mensagem, obtendo papel destacado em
pelo menos duas de suas idias originais: a de Characteristica Universalis, ou linguagem cientfica
universal; e a de Calculus Ratiocinator, ou clculo de lgica. Apesar das imperfeies anotadas por
Wiener, o Calculus Ratiocinator foi o antecessor direto da moderna lgica matemtica. Se por um
prisma as idias de Wiener no podem ser consideradas leibnitzianas, pois sobreleva uma ostensiva
dissonncia quanto ao mtodo cientfico por ambos eleito, por outro, naquilo que respeita aos efeitos
do emprego da linguagem na comunicao os questionamentos wienerianos, so, sem dvida,
leibnitzianos. As mquinas computadoras de Liebnitz eram apenas uma derivao de seu interesse por
uma linguagem de computao, um clculo raciocinante consubstanciando apenas uma extenso da
idia de uma linguagem artificial, suas preocupaes eram essencialmente lingsticas e
comunicacionais. Para Wiener a utilizao da semntica pela ciberntica como disciplina destinada a
controlar a perda do significado da linguagem fez vicejar vrios problemas sendo mister distinguir a
informao que tomada de modo abrupto, daquela onde os seres humanos e a mquina possam,
efetivamente, agir. A quantidade de informao introjetada no , por si s, relevante para
conseqenciar determinada ao, outrossim, deveras importante que a informao captada por um
receptor comunicacional seja suficiente para servir como mecanismo de propulso da ao
respectiva. Uma linguagem adequada sem dvida imprescindvel para a comunicao de dados por
computador. Sob o prisma ciberntico a semntica objetiva definir a extenso e controlar a perda do
sentido e significao das palavras num dado sistema de comunicaes. Alis, propsito da
ciberntica o desenvolvimento de uma linguagem capacitada para resolver o problema do controle da
comunicao.
1715
Sobre a questo da apurao de responsabilidade estatal na ocorrncia de erros informtico-jurdicos,
Daisy de Asper y Valds, adverte que, quer eles aconteam por acrscimo quer por omisses, a
responsabilizao do Estado irrenuncivel. Quanto natureza jurdica de um ato administrativo
contaminado por algumas dessas falhas, o extinto Tribunal Federal de Recursos, em julgado publicado
no dia 26 de novembro de 1981, acordou que a divulgao de resultado de concurso vestibular atravs
de computador se constitui em ato administrativo, passvel, pois, de responsabilizao estatal ds que
agrida direito. VALDS, Daisy de Asper y. A informtica jurdica - a mquina e o homem. Revista de
Informao Legislativa, n 84, 1984, p. 386- 387.
1716
Mas, mesmo nesses casos, se o dano causado por computador estiver vinculado atividade nuclear,
mesmo assim, haver dever de indenizar.
__________________________________________________________________
941
Dizer que o computador detm capacidade ftica para prtica de atos jurdicos,
todavia, no o mesmo que dizer que ele tambm possui a capacidade jurdico-processual
de ser parte ou de estar em juzo, pelo menos ainda no. O computador assemelha-se ao
preposto que pratica atos em nome de determinada empresa, sem, entretanto, constituir-se,
como o preposto, em agente capaz. Estas duas espcies da capacidade jurdica
constituem-se, juntamente com a capacidade postulacional, em pressupostos processuais
subjetivos referentes s partes de uma relao jurdica processual. Sem eles nenhum
processo poder formar-se ou desenvolver-se validamente, pois a ausncia de apenas um
deles traz a conseqncia da no conformao ou desenvolvimento vlidos da relao
processual (artigo 267, IV). Em relao capacidade de ser parte o computador no a
detm, logo parte legtima num processo que vise perquirir acerca da responsabilidade civil
de um ato praticado por um computador, causador de danos patrimoniais ou morais a
terceiros, ser mesmo o seu proprietrio, que pode ser uma pessoa jurdica.
Como vimos no captulo 08, a capacidade de ser parte difere da de estar em
juzo e no raras vezes o detentor daquela pessoa incapaz, ou, sequer, pessoa, tal como
se d com os exemplos de entes fictcios previstos no artigo 12 do cdigo de processo civil:
o condomnio, a massa falida, o esplio, etc. Quando quem detm a capacidade de ser parte
pessoa incapaz deve-se verificar o grau da incapacidade, a fim de se adotar o instrumento
sanador do defeito processual. A pessoa absolutamente incapaz sendo parte num processo
dever ser representada em juzo pelo representante legal. A pessoa relativamente incapaz
deve ser assistida. Mas num caso e noutro quem representa ou assiste deve ser pessoa
absolutamente capaz. Nestes termos, no h como se vislumbrar a possibilidade de um
computador deter a capacidade de estar em juzo: seja como parte, seja como representante
ou assistente da parte, por no ser ele pessoa em sentido estrito. Evidentemente que de lege
ferenda estas restries, talvez, possam vir a ser superadas.
Apesar de o computador no possuir capacidade de ser parte, ou de estar em
juzo, ou ainda de no possuir legitimidade para causa, sua participao na conduo de
processos no assessoramento de juzes constitui-se numa realidade prestes a concretizar-se.
Como j assinalamos, o Desembargador Pedro Vals Feu Rosa j ps em prtica no Esprito
Santo um programa emissor de sentenas em processos que tm por objeto lides sobre
__________________________________________________________________
942
responsabilidade civil por dano decorrente de acidente de veculos e outro denominado de
desembargador virtual com a misso de lavrar acrdos. Em Santa Catarina o professor
Aires Jos Rover tambm desenvolve um software cuja finalidade a elaborao de
sentenas em processos criminais, especificamente na aplicao dosimtrica da pena. De
nossa parte, trabalhamos com um projeto de pesquisa patrocinado pela UNICAP intitulado:
O juiz artificial ciberntico, tendo por finalidade a prolao de decises processuais na
rea cvel especificamente na aplicao do cdigo de processo civil -, acerca de situaes
procedimentais e processuais, tais como: emitir despacho positivo de citao; determinar
emenda de peties iniciais; proferir sentenas de indeferimento de iniciais nos casos do
artigo 295, etc.
Como se constata o computador, enquanto persona ficta, desempenhar papel
processual hbrido: assessorar o juiz, tirando suas dvidas com consulta de jurisprudncia
e de legislao; e decidir, decidir sem a necessidade de interferncia humana. Trata-se,
portanto, de persona processual com funo judicante assessria ficto-virtual. Contudo,
frise-se, sem possuir capacidade de ser parte ou de estar em juzo para assistir diretamente
s partes. Indiretamente, porm, o computador pode auxili-las, quando, por exemplo,
desempenha funo de assessoramento aos advogados.
Na seara da responsabilizao civil do computador, plenamente factvel
traar-se uma analogia entre ele e o ser humano funcionrio pblico - que na prtica de
um ato administrativo cause danos a um particular. Pois bem, assim como o servidor no
parte legtima na respectiva ao visando o ressarcimento de um tal prejuzo, pois apenas o
ser a Administrao ex vi legis do 6 do artigo 37 da Constituio -, o mesmo ocorre
com o computador: ele pratica atos, mas o responsvel ser o seu proprietrio e somente o
proprietrio, pois, diferentemente do que se d com o servidor humano, no ser possvel
falar-se de ao regressiva contra o computador, ante a ausncia da capacidade de ser parte.

5. O princpio da computacionalizao
1717
da prova.

1717
Neologismo para designar a possibilidade de o computador ser sujeito da prova.
__________________________________________________________________
943

O computador pode ainda ser considerado como sujeito da prova. Como ficou
demonstrado no captulo 14, item 3, so considerados sujeitos da prova tanto as pessoas
quanto as coisas (computador inclusive) porque atravs delas (pessoas e coisas) revela-se a
existncia do fato probando. Na conceituao carneluttiana o computador enquadra-se no
gnero: fonte da prova, pois que se funda no prprio fato representativo e tem na sua
representao o prprio objeto da percepo.
1718
Demonstrou-se tambm ser por conta de a
prova ter como sujeitos pessoas e coisas que pode ser classificada em real e pessoal. Pois
bem, para manter coerncia lgica com nossas afirmaes, e considerando que a prova real
consiste na representao inconsciente realizada pela prpria coisa, e que a pessoal
constitui-se numa afirmao cujo propsito conferir f ao afirmado, o computador, a
depender da hiptese, tanto pode enquadrar-se no conceito de prova real como no de prova
pessoal. Mas para comprovarmos esta assertiva, faz-se necessrio esclarecer,
preliminarmente, o conceito de computador. Passemos a esta tarefa necessria.
A Academia Francesa estabeleceu o seguinte conceito de computador: ...
mquina automtica que permite efetuar, no quadro de programas de estrutura
preestabelecidas, conjunto de operaes aritmticas e lgicas com fins cientficos,
administrativos ou contabilsticos.
1719
Esta Academia somente adotou formalmente este
conceito no ano de 1967, contudo, a palavra computador ordinateur no vernculo francs
surgiu na Frana no ano de 1955, quando a International Business Machines Corporation
(IBM) contratou um professor de letras para traduzir a expresso electronic data
processing machine. A partir de ento, adotou-se a expresso ordinateur, a razo desta
inspirao consistiu no fato de na Idade Mdia Deus ter sido considerado como o grande
ordenador, aquele a pr ordem no mundo.
1720
A conceituao francesa preferiu
nomenclatura mais simplificada em relao norte-americana: electronic data processing
machine, que representava uma descrio analtica. Mas este conceito sobreleva o aspecto
fsico da mquina computacional (o hardware), sendo bvio que neste sentido o

1718
CARNELUTTI, Francesco. A prova civil, p. 133.
1719
BIRRIEN, Jean Yvon. Histria da informtica. Porto: Rs editora. Traduzido por Joana Ferreira da Silva,
1996, p. 06.
1720
Ibidem.
__________________________________________________________________
944
computador apenas se enquadra na conceituao de prova real, pois somente representa de
forma inconsciente os fatos pela prpria coisa, pela prpria mquina.
Entretanto, este conceito no envolve o computador em toda a sua plenitude,
pois modernamente est a compreender, invariavelmente, a constituio de uma mquina
eletrnica composta de elementos fsicos e lgicos, capaz de efetuar, com o uso de
linguagem natural, uma notvel multiplicidade de tarefas unindo os pressupostos da
velocidade aos da preciso operacional.
A partir de 1981 surgiu a quinta gerao de computadores, os chamados
computadores inteligentes, tambm conhecidos por computadores KIPS (Knowledge
Information Processing Systems).
1721
Esta concepo computacional possui as seguintes
caractersticas: a) gerenciamento da base de conhecimentos; b) soluo de problemas
mediante inferncias dedutivas ou indutivas; c) possibilidade de intercomunicao,
atravs de linguagem natural entre homem e mquina. Mesmo se mantendo at os dias
atuais com essas caractersticas, a cada momento surgem novidades tanto no campo do
software quanto no do hardware, dentre tais inovaes destacam-se: a inteligncia
artificial; linguagem natural; a altssima velocidade no processamento de dados.
1722
Um
dado relevante para se inserir o computador no conceito de prova pessoal consiste no fato
de os computadores inteligentes poderem, como de fato podem, processar
conhecimentos, ou seja, idias armazenadas em sua memria, em vez de simplesmente
processarem dados. A forma de processamento de dados deixou de ser seqencial, pela
qual a procura de informaes era feita atravs de endereos,
1723
passando a ser

1721
Sistemas para o processamento de conhecimento da informao.
1722
LANCHARRO, FERNANDEZ e LOPEZ demonstram que os computadores atuais, conforme suas
respectivas configuraes, classificam-se em: a)- Computadores Analgicos, que funcionam atravs
de sinais eltricos analgicos proporcionais medidas fsicas do tipo contnuo. Sua programao via
de regra predeterminada pela fiao de seus circuitos e tm uso bastante difundido na rea de
controle de processos; b)- Computadores Digitais, so capazes de manipular sinais eltricos do tipo
digital e podem ser utilizados com sucesso em qualquer tipo de tarefa. Sua disseminao no mercado
atual j abrange 95% dos computadores, devido sua potencialidade de clculo e capacidade de
armazenamento de dados, ainda com as vantagens de poderem obter a forma de mainframe
(computadores de grande porte) at computadores pessoais; e, c)- Computadores Hbridos, mquinas
que se constituem de elementos analgicos e digitais. Em geral, o computador digital com a
capacidade de processar informaes analgicas, razo pela qual necessitam de conversores analgico-
digital ou digital-analgico, em suas entradas e sadas. Confira-se op. cit. p. 25 e seguintes.
1723
Expresso, em geral numrica, que identifica e permite achar uma informao armazenada na memria de
um computador.
__________________________________________________________________
945
associativa: a busca da informao posta em prtica pelo contedo de determinadas
variveis. A partir de ento os computadores, que somente operavam de maneira similar ao
raciocnio silogstico aristotlico, foram capacitados a raciocinar com o uso de lgicas de
vrios valores.
1724

No se pode pensar em computador (mquina computacional) como um
elemento meramente fsico, seu conceito pressupe uma interligao com outros elementos
lgicos, bem como com a informtica, com a telemtica e com a ciberntica.
1725
Os
conceitos pertinentes ao computador constituem-se em matrias jurdicas. A
comprovao desta assertiva vislumbra-se no fato de a informtica moderna basear-se em
trs elementos: o hardware, representando a parte fsica, isto , os elementos materiais
componentes do sistema informtico, noutras palavras, representa o computador em sentido
restrito, - placa-me, memria, placa de vdeo, o monitor, gabinete, etc. -, como tal, repita-
se, pode perfeitamente servir como prova real; o software, elemento lgico a possibilitar a
execuo de tarefas pela mquina, pode sem problemas ser concebido como prova pessoal;
alm desses dois elementos h ainda o firmware, que, sendo pr-gravado no hardware,
tende a modificar a concepo tradicional de que software e hardware so elementos
estanques, ocasionando uma espcie de simbiose facilitadora do uso de lgicas com dois ou
mais valores pelos computadores.
1726

Hardware e software j foram objeto de tratamento legislativo atravs de:
decretos, como o de n 75.225 de 15 de janeiro de 1975, o Dec-Lei n 239, de 28 de
fevereiro de 1967, leis, como a 4131/62, a 5772/71, a de n 8244 de 16 de outubro de 1991,
que aprovou o segundo plano nacional de informtica (PLANIN), dentre outras. A
Constituio brasileira, certo, no seu artigo 22, IV, atribuiu Unio, competncia
privativa para legislar sobre informtica. idia internacional proteger e inserir o suporte

1724
LANCHARRO, FERNANDEZ e LOPEZ, op. cit. p. 25 e segs.
1725
Esta interligao bastante ressaltada por Limongi Frana: ... a Informtica a parte da Ciberntica que
estuda os sistemas determinsticos, com vistas sua execuo em um computador eletrnico,
estudando tambm o modo pelo qual o computador ir process-los. Da concluirmos que o estudioso
de informtica deve estar familiarizado com os princpios da Ciberntica e com as noes relativas ao
processamento eletrnico de dados. FRANA, Limongi. Ciberntica jurdica. Revista de Direito
Civil. So Paulo, v.37, p. 123. As expresses em negrito foram por ns salientadas.
1726
Sobre a simbiose entre os elementos computacionais veja-se o item 11 do captulo 02.
__________________________________________________________________
946
logstico do computador no mbito do direito do autor.
1727
Em 1987, a lei 7646/87
considerou os programas de computadores como direitos relativos propriedade
intelectual.
1728
Em 1994 o Cdigo de Propriedade Industrial introduziu em nosso
ordenamento diretrizes traadas pela Comunidade Econmica Europia, enquadrando os
programas de computador nas disposies regidas pelo direito comum. E mais
recentemente a lei n 9.609/98 garantiu a proteo da propriedade intelectual do software,
fixando em cinqenta anos o prazo de vinculao ao seu criador. A pirataria (cpias no
autorizadas) dos softwares passou a ser considerada crime de sonegao fiscal.
1729

Em resumo, o enquadramento jurdico do software e do hardware constitui
respectivamente: direito do autor e do direito de propriedade industrial, consistindo na
verdade em subdivises dos denominados direitos intelectuais. Neste contexto, certo
afirmar que o computador, agora relevando o seu aspecto lgico, ou seja, agora considerado
enquanto software, subsume-se perfeitamente no conceito de prova pessoal, pois nele pode-
se encontrar uma afirmao cujo propsito conferir f ao que se afirma, isto fica
impassvel de controvrsia, sobretudo a partir do momento em que as informaes
computacionais foram dotadas de f pblica, atravs do mtodo da certificao digital. Em
concluso, e para reforar o nosso entendimento, relembramos que a definio de sujeito da
prova abrange pessoa ou coisa que atesta a existncia de um fato, logo, no h bice algum
em se conceber o computador como sujeito da prova.
1730

1727
BITAR, Carlos Alberto. Enquadramento jurdico do hardware e do software, no plano dos direitos
intelectuais. Braslia, Revista de Informao Legislativa. n 73, jan./mar. 1982, p. 307-26. Este artigo
foi tambm publicado em Revista de Informtica Jurdica, v. 6. Braslia, 1985, p. 7-23.
1728
LAPASTINA, Renata. Plano nacional de informtica e automao. So Paulo: Letras e Letras, 1992, p.
40.
1729
BERTRAND, Andr. A proteo jurdica dos programas de computador. Lael, 1996, p. 36. No mesmo
sentido veja-se: O computador eletrnico a servio do direito aplicado mltiplos recursos da
informtica na segurana e na agilizao da justia pblica. BLUM, Jos Roberto pice. Revista dos
Tribunais, n 576, outubro de 1983.
1730
Sobre a definio de sujeito da prova, veja-se: AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito
processual civil, vol. II, 20. ed., p. 331 e BAPTISTA DA SILVA, Ovdio, Curso de processo civil, vol
I, (Processo de conhecimento), p. 341.
__________________________________________________________________
947

CONCLUSO.

A aplicao da tecnologia ciberntica experincia jurdica ,
indiscutivelmente, uma realidade incontroversa cujos efeitos mais importantes sob o prisma
acadmico importaram no reconhecimento de uma nova disciplina jurdica dotada de objeto
e mtodos de pesquisa prprios e diferenciados dos demais ramos do direito. Isto j fato,
pois inmeras so as faculdades de direito e cursos de ps-graduao brasileiros que j
oferecem esta disciplina em sua grade curricular. Alm disso, o direito ciberntico detm
sobrelevado aspecto no reducionista, tpico das teorias exclusivamente formalistas como
decorrncia do desprezo s questes empricas. Ademais, um dos grandes problemas do
formalismo reside no cancelamento de seu objeto de tudo o que no atenda a moldes
epistmicos pr-determinados, tendncia essa verificada tambm nos empirismos
positivistas que priorizando o tecnicismo afastam-se do humanismo.
1731
Mas o direito
ciberntico, enxergado sob o ponto de vista da teoria jusciberntica preconizada por Losano
estudada no item 16 do captulo 02 -, possui a vantagem de agregar tanto teorias
modelsticas quanto empricas, proporcionando uma viso deveras abrangente do direito,
no lhe sendo apropriadas malsinaes redutoras da realidade, salvo pela prpria limitao
da linguagem e da lgica humanas, j que o problema da reduo da lgica binria do
elemento fsico do computador (hardware) restou superado pelo extraordinrio
desenvolvimento do elemento computacional lgico (software). No item 04 do captulo 02
evidenciamos que a sua insero na cincia jurdica j foi admitida em vrios pases, que o
situam na seara do direito pblico. Vimos, enfim, que tal concluso decorreu de dois

1731
SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito, p. 21.
__________________________________________________________________
948
fatores: primeiro, a essncia, o carter em si mesmo desse direito; segundo, o fim jurdico
do objeto protegido.
1732

No Brasil h, ainda, uma injustificada resistncia em se admitir a autonomia
cientfica do direito ciberntico. Durante dcadas foram os prprios juristas os maiores
opositores efetivao da mecanizao em qualquer atividade relacionada com o
direito.
1733
Defendendo a autonomia dessa nova cincia jurdica, Perez Luo exprime
tratar-se de uma disciplina bifronte na qual se entrecruzam uma metodologia tecnolgica
com o seu objeto jurdico, condicionando as prprias possibilidades ou modalidades da
aplicao dos recursos tecnolgicos ao direito.
1734
Como j tivemos oportunidade de
assinalar, secundando Luo, os juristas devem fazer um esforo para superar a tendncia de
pr o vinho novo das questes emergentes das mudanas sociais e tecnolgicas em velhos
odres conceituais e metdicos da dogmtica jurdica tradicional. Esta atitude embute uma
operao jurdica com coordenadas metodolgicas ultrapassadas pelos mtodos
informticos.
1735
H ainda outro aspecto a fundamentar a autonomia do direito ciberntico:
a existncia de fontes legislativas, jurisprudenciais, doutrinrias e acadmicas. importante
que juristas e legisladores estejam atentos para a necessidade de, ao elaborarem leis visando
regulamentao da aplicao da tecnologia ao direito, evitarem disposies dispersas e
heterogneas de modo a no prejudicar a estrutura normativa dessa inexperta cincia.
1736

1732
AZPILCUETA, Hermlio Toms. Derecho informatico, p. 33.
1733
Es cierto que, durante decenios, han sido los juristas los que ms se han opuesto a la entrada de la
mecanizacin en caulquier actividad relacionada com el Derecho, pues de todos es sabido la negativa
a usar las primitivas mquinas de escribir, el rechazo a las fotocopias, la no admisin de dictfonos,
cintas magnticas y caulquier outro mtodo de reproduccin. Y no digamos nada de caulquier sistema
que permita la comunicacin a distancia en forma instantnea, entre otros, el principio de que no se
acredita la firma del juez o el sello de la oficina que emite el mensaje. AZPILCUETA, Hermlio
Toms. Derecho informatico. p. 53.
1734
1735
LUO. Manual de informtica y derecho, p. 21. Em sua dico: ... realizar un ezfuerzo para superar la
tendencia congnita a escanciar el vino nuevo de las cuestiones que emergen del cambio social y
tecnolgico en los odres viejos conceptuales y metdicos de la dogmtica jurdica tradicional. De no
actuar as se corre el riesgo de operar desde coordenadas metodolgicas condenadas ab initio a la
obsoleescencia. Se halla plena de razn la advertencia sobre: el carater obsoleto de reglas
tradicionales que entran en desuso bajo la presin de la informtica (Linant Belleffonds, 1983, 14).
1736
Ibidem, p. 22. Tambm Mario Losano prostra-se contrrio regulamentao legislativa dispersa do direito
teleinformtico. LOSANO. A informtica jurdica vinte anos depois, p. 361. Indo ainda mais longe,
temos a posio de Dolezalec sustentando a necessidade de comunizao do direito teleinformtico em
toda Amrica Latina representado por regras juscibernticas gerais internacionais. DOLEZALEC,
Gero. Informtica jurdica y derecho romano para la unificacin del derecho en latinoamerica. Sao
paulo: Revista de Direito Civil, n 27, p. 23-24.
__________________________________________________________________
949
Exemplo disso a concepo de um processo judicial telemtico projeto de lei da AJUFE
sem a previso de a certificao digital dos documentos produzidos, fenmeno j
regulamentado pela MP n 2.200-2/01.

1. A proposta de uma nova teoria geral do processo e do direito processual civil.

Foi em considerao falta de preocupao doutrinria com a principiologia
dessa disciplina que elaboramos a construo dos princpios constantes do captulo 17.
Pareceu-nos tratar-se de etapa preliminar propositura de uma nova Teoria Geral do
Processo e do Direito Processual Civil, em particular. Isto porque a instrumentalidade
compe-se em elemento pertencente tanto ao aspecto material do direito ciberntico quanto
ao processual. Quando tratamos da contratao eletrnica, por exemplo, patenteamos essa
sua nota, talvez exclusivista, em conferir dinamicidade ao prprio aspecto normativo e
linear primrio. Tal instrumentalidade quando vertida para as relaes jurdicas processuais,
agora no mbito da norma secundria, proporcionou a edificao de nossa TGP.
Dizemos tratar-se de uma Teoria porque infundimos um conhecimento
especulativo e racional lastreado numa lgica prpria e revolucionria: lgica altica
aplicada ao direito processual em plena compossibilidade com a tradicional lgica dentica,
ousando oferecer uma reengenharia do sistema processual civil. Afirmamos tratar-se de
uma Teoria Nova porque at ento ainda no se cogitou estruturalmente disso no Brasil.
Observamos que a doutrina italiana, hoje situada no top da elaborao cientfica do
processo civil telemtico, chegou a propor o reconhecimento da existncia de um novo
processo civil, mas no de uma nova teoria sobre este mesmo processo, embora Francesco
Buffa tenha reconhecido a necessidade de reestruturao do processo civil.
1737
Vimos que
Glauco Riem at apontou princpios dessa novel relao jurdica processual, mas tambm

1737
BUFFA, Francesco. Il processo civile telematico. Milo: Giuffr, 2002, p. XVII.
__________________________________________________________________
950
no chegou a arquitetar uma nova teoria para reg-la. No h como negar estarmos diante
uma significativa mudana na natureza do direito processual, como declarou Aires
Rover.
1738
No h como fugir a essa mudana, pois o fenmeno da virtualizao do
processo ocorre em mbito mundial.
1739

Esta Teoria Nova tambm Geral, no sentido de que aplicvel a todos os
ramos do direito processual. No Brasil isto em breve vir a ser uma realidade, posto que o
PL n 5.828/2001 possibilitou a telematizao processual indistintamente s espcies: civil,
penal e trabalhista. Ou seja, mesmo com as apreciaes aqui efetuadas contra a excluso do
processo administrativo, eleitoral e tributrio, mesmo assim, parece-nos clara a
generalidade desse processo nascituro. A verificao desse fenmeno na Itlia no teve a
mesma abrangncia generalizante. Da o surgimento de doutrina restrita ao processo civile
telematico, embora o D.P.R. 123/01 permita a aplicao da tecnologia aos feitos
administrativos.
Sustentamos a concepo de uma Nova Teoria Geral do Processo exatamente
porque, indiscutivelmente, o surgimento do processo virtual, gnero das espcies:
telemtico e ciberntico, traz cena fenmeno inexperto nunca dantes visto. Disso nascer
a vicissitude aqui antecipada de reelaborao e reestruturao de inmeros pilares do
processo cartceo tradicional. Dentre eles destacamos: a utilizao de teleconferncia na
tomada de depoimentos civis e criminais; a hipertrofia da publicizao das decises
judiciais; a democratizao da transparncia da prestao jurisdicional permitindo o acesso
imediato ao contedo das decises; a internacionalizao da jurisdio; a telematizao dos
atos processuais em geral, com a escatologia das cartas processuais cartceas, com o perdo
pela tautologia; a computacionalizao da prova, etc.
Nossa TGP embute uma dupla e interligada viso sobre o conhecimento
jurdico: o tratamento lgico, realizado por meio da formalizao e que, transcendendo ao
mbito da metodologia, estrutura a traduo do fenmeno jurdico processual em bits

1738
ROVER, Aires Jos. Uso de tcnicas computacionais inteligentes no domnio do direito. In: Direito e
informtica. Temas polmicos. 1. ed. Livro coordenado por REINALDO FILHO, Demcrito. So
Paulo: Edipro, 2002, p. 231.
1739

__________________________________________________________________
951
tecnolgico-digitais; e o tratamento do jurdico vertido para a Teoria Geral do Direito
Processual Civil. Nosso ponto de partida inicial foi a teoria de Lourival Vilanova, atravs
de quem demonstramos, no item 01 do captulo 01, a compatibilidade entre a lgica e a
TGD, alis, citando Geraldo Ataliba, evidenciamos que a metodologia lograr maior
rendimento terico e cientfico quando se difunde para os domnios da lgica jurdica.
1740
A
possibilidade de valorao do conhecimento jurdico em planos distintos (o transcendental
e o emprico-positivo) no obstaculiza nosso engendro, tanto que fora expressamente
reconhecida como possvel por Miguel Reale, declarando-se, porm, que aquele condiciona
este.
1741
Pois bem, nossa base emprica o processo civil, que com a sua telematizao
restar condicionado pela lgica jusciberntica.

2. Por uma TGP simetricamente generalizada e informaticamente formalizada:
1742

uma nova e estruturante lgica para um novo e telemtico processo.

Como vimos, no item 04 do captulo 01, a informtica conferiu lgica um
contorno pragmtico. Atravs da formalizao atinge-se estruturao proposicional da
lgica. O exerccio de uma jurisdio tecnolgica somente ser possvel mediante a
representao lgico-informtica das relaes processuais. Esta representao jus-
informtica profundamente dependente da formalizao do universo processual. Por ela
atingem-se enunciados lgicos gerais das relaes processuais que sero vlidos para
todo o conjunto de coisas processuais. Servem para todas as hipteses processuais porque
suas constantes proposicionais no so saturadas de contedo material, so invariveis.
Trata-se de uma formalizao jusciberntica embebida na ontologia processual, tal qual
ocorria com a lgica na poca clssica, sem representar, contudo, um mero exerccio

1740
ATALIBA, Geraldo, em prefcio primeira edio de As estruturas lgicas e o sistema de direito
positivo, na p. 17, de VILANOVA, Lourival.
1741
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 27.
1742
Sem desconhecer a inexistncia dos advrbios simetricamente e informaticamente, propomos sua
contextualizao sob a forma de neologismos.
__________________________________________________________________
952
metafsico ou exclusivamente ontolgico.
1743
O reconhecimento de que todo ponto de
partida do conhecimento encontra-se no mundo existencial admitido por Reale
1744
e
Lefebvre.
1745
Ocorre que na realidade jusciberntica do processo telemtico o mundo
fenomenolgico processual virtual-digital, nele que se encontram os sujeitos processuais
cognoscentes. E este mundo virtual representado por notaes lgicas, que, escritas em
linguagem natural, so convertidas por softwares tradutores inteligentes artificialmente
falando em linguagem simblica compreensvel ao hardware.
Propomos, pois, uma TGP baseada numa lgica aplicada, revogando-se o bice
apontado por Piaget e secundado por Vilanova no item 03 do captulo 01.
1746
Importa
reconhecer que a lgica jusciberntica constitui-se numa verdadeira metodologia
processual. Por intermdio de clculos sentenciais, ou seja, da parte da lgica simblica que
visa transformar a linguagem humana equvoca numa linguagem unssona, recorrendo-se a
proposies alticas - verdadeiras ou falsas -, sem que isso constitua bice transposio
de correlatas proposies denticas. Sustentamos que a formalizao do fenmeno
processual no se incompatibiliza com a dialtica tpica das relaes processuais. A
aplicao de rotinas computacionais est a pressupor a formalizao do fenmeno objeto do
respectivo processamento eletrnico. Da a necessidade de se atribuir a esta formalizao
um valor simplificador e isto significa uma restrio inerente lgica formal. Como vimos
com Lefebvre a lgica no se basta e no basta, isso porque apresenta um contedo
apriorstico reduzido ao mnimo estrito e do qual no consegue separar-se. Mas, malgrado
isso, e mesmo que a lgica formal seja esttica quanto ao seu contedo, contrapondo-se ao
real que dinmico, mesmo assim, possvel concili-la com a lgica dialtica.
1747

Como declarado no item 10 do captulo 01, a lgica processual pertence
espcie lgica dialtica, porm, sem se confundir com a dialtica hegeliana. A lgica
processual dialtica, obviamente, patenteia uma derivao da lgica dialtica material,

1743
Sobre a ontologia da lgica clssica, vide MORA, Ferrater, Dicionrio de filosofia. So Paulo: Loyola,
2001, tomo 3, p. 1776.
1744
REALE, Miguel, op. cit. p. 27.
1745
LEFEBVRE, op. cit. p. 49.
1746
... la mthodologie ne fait partie de la logique et rien nest plus quivoque que le terme logique
applique. PIAGET, Jean, ap. VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica, p. 66.
1747
LEFEBVRE, op. cit. p. 24-25.
__________________________________________________________________
953
todavia, guarda uma indiscutvel autonomia em face desta, como ficou comprovado no item
10.2 do captulo 01, quando aventamos o problema da sucumbncia e dos incidentes
processuais. A lgica processual dialtica pode embutir outra lgica processual dialtica do
tipo acessrio e cuja causa encontra-se na prpria relao jurdica processual. o que
acontece com a dinmica de um incidente de impugnao ao valor da causa.
Outra peculiaridade da lgica de nossa TGP tecnolgica refere ao seguinte: a
informatizao do fenmeno jurdico, a concepo do processo telemtico, por exemplo,
requer a sua formalizao. Mas esta formalizao no veda a compatibilizao com a
lgica jurdica tradicional, pois a logicizao jusciberntica no impede a desformalizao
da lgica.
1748
Ao contrrio, a substituio de categoremas e sincategoremas variveis e
constantes lgicas factvel no mbito jusciberntico, ou seja, continuar sendo possvel
traduzir a experincia jurdica em categorias sintticas, s que informticas. Tudo isso
exige uma reestruturao lgica em proposies alticas a fim de torn-las compreensveis
ao computador. Nada, entretanto, vir a alterar o carter dentico da lgica jurdica, mas
apenas acrescentar-lhe o aspecto altico, antes impensado.
1749
Em nossa proposta a norma
continuar a assumir o papel sinttico de termo antecedente, o fator dentico ser a sua
conseqncia. Enfim, e abstraindo o apenas aparente paradoxo, aquela desformalizao
decorrente da juscibernetizao da lgica no suprime o seu carter formal. Mesmo em
ambincia tecnolgica, a jurisdicizao da lgica no afetar o seu carter formal, pois suas
estruturas sero sempre aptas a recepcionar o objeto jurdico: espcie de objeto
dentico.
1750
Como ensinou Vilanova, a lgica s pode ser concebida como lgica jurdica
formal porque formaliza linguagem do direito positivo, vinculando-se, assim, s normas
jurdicas que so o seu objeto.
As linguagens computacionais de alto nvel proporcionaram a escrita de
proposies lgicas em linguagem natural. Ao adquirirem independncia em face do
hardware possibilitaram a utilizao de um mesmo programa em diferentes equipamentos,
mediante o uso de programas compiladores. Estes programas compiladores ou tradutores
tornaram vivel a execuo de softwares em linguagem binria de mquina, de baixo nvel,

1748
Vide item 11 do captulo 01.
1749
Antes da jusciberntica.
1750
Sobre o carter dentico da lgica formal veja-se VILANOVA. Causalidade e relao no direito, p. 70.
__________________________________________________________________
954
tendo como entrada um programa escrito em linguagem simblica: programa-fonte, e como
sada um equivalente escrito em linguagem compreensvel para o hardware.

3. Uma nova teoria para um novo processo.

Um novo processo requer uma nova teoria. Por isso encerramos nossas
consideraes ltimas com as linhas mestras dessa Nova Teoria Geral do Processo e do
Direito Processual Civil. Indiscutivelmente, a aplicao da tecnologia ao processo surtir
efeitos tambm nos processos penal e trabalhista e, qui, nos administrativo, eleitoral e
tributrio, abrangendo, portanto, a todo o gnero processual. Mas, nada obstante isto,
procedemos com a anlise do processo civil de conhecimento deixando de lado maiores
digresses sobre os demais ramos. Isso porque o processo civil constitui-se no carro-mestre
do direito processual, sendo aplicvel subsidiariamente a todas as demais ramificaes.
O que confere unidade a uma TGP o conceber-se o processo como o seu
instrumento de efetivar direitos, e mesmo que se reconhea a existncia de ramos autnomos
a existncia de uma base comum justifica a generalizao da teoria.
1751
Ora, sendo certo que
a teoria geral do processo a parte que estuda as generalidades do direito processual,
1752

no h como negar que a nossa proposta generalizante, pois a virtualizao do processo
com os consectrios sub-principiolgicos aplicvel a todos os ramos do gnero processo.
Por outro lado, tambm nos centramos sobre uma proposio terica particular ao direito

1751
Isto reconhecido inclusive por Frederico Marques, malgrado a sua viso dualista sobre a TGP: Quando
se afirma a unidade do Direito Processual, no se est admitindo que seus dois ramos principais
sejam idnticos. O que se pretende, com a afirmativa, mostrar que existe uma base comum entre o
processo civil e o processo penal, onde pode assentar-se uma Teoria Geral do Direito Processual.
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil, 1. reedio. Vol. I, p. 27
1752
Conceito extrado de MEDEIROS, Hortncio Catunda de. Esquema de teoria geral do processo. 4. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 01, onde o autor secunda entendimento SAUER.
__________________________________________________________________
955
processual civil.
1753
Assim, passemos a enumerar os pontos justificadores do apontamento de
uma nova TGP.

4. A sistemtica processual civil de 1973 e o processo civil de 2003.

Como vimos nos itens 04 a 08 do captulo 06, o cdigo de
processo civil fora concebido com a idia de que cada espcie de tutela
seria regida por um livro especfico, tendo inovado no cenrio legislativo
mundial ao criar um livro somente para o tratamento das cautelares (o de
n III). Tal sistemtica, porm, encontra-se em estado de insofismvel
falncia, tudo em razo do no atendimento efetividade das decises
judiciais. Em 1994 teve incio uma revoluo desconstrutivista da idia
atrial do CPC. Atravs da lei n 8.952, de 13.12.1994, estabeleceu-se a
tutela antecipada no artigo 273, passando-se a conferir eficcia imediata s
decises interlocutrias mistas precipitantes dos efeitos da sentena. O
sistema, porm, tornou-se ilgico! A partir de ento, uma sentena
genericamente considerada - passou a ter menos fora que uma dessas
decises antecipatrias da tutela, mesmo naquelas espcies onde o juiz
tenha cognio plena e exauriente, e, nestas, cognio meramente sumria.
Contra a sentena admite-se recurso de apelao recepcionado nos efeitos
devolutivo e suspensivo, salvo as hipteses descritas no artigo 520. Contra
as decises antecipatrias da tutela somente tem cabimento o recurso de
agravo,
1754
que, de regra, tem efeito meramente devolutivo, salvo quando o

1753
Entende-se por teoria particular do processo: ... a parte da teoria do processo que estuda determinado
ramo do direito processual civil (...) H tantas espcies de teorias particulares do processo quantas
forem as espcies de direitos processuais. Ibidem.
1754
Vamos abstrair o caso de admisso de apelao quando so deferidas no corpo da sentena.
__________________________________________________________________
956
relator entender de lhe conferir eficcia suspensiva mediante a constatao
de uma das situaes do artigo 558. A situao eficacial paradoxal.
Esta ilogicidade adveio de uma sobreposio de razes de
ordem prtica sobre as de ordem terica. Com o advento da lei n
10.444/02, restou modificada a idia mestra de Liebman secundada por
Buzaid, pela qual cada tutela requeria um livro prprio. A alterao dos
artigos 621 e 644 e a instituio do 461-A foram profundas: dispensou-se a
ao autnoma de execuo para o cumprimento do preceito judicial
(sentena) proferido em demandas cujos objetos sejam, respectivamente,
obrigao para entrega de coisa e obrigao de fazer e no-fazer. As
espcies de obrigaes para entrega de coisa agora so executadas, isto ,
efetivadas simplesmente expedindo-se mandado de busca e apreenso
(obrigao de entrega de coisa mvel) ou de imisso na posse (coisa
imvel), ou ainda, com a fixao de astreintes por dia de atraso em se
tratando de obrigaes de fazer ou no-fazer. As de obrigaes de fazer e
no-fazer, na forma j estatuda no artigo 461, isto , com a fixao de
astreintes para convencer o ru a adimplir sem arcar com encargos
indiretos. Esta concluso constava j da exposio de motivos do projeto
da lei n 10.444/02, a idia pertence a Teori Albino Zavascki.
1755
Logo, em

1755
A mesma sistemtica do artigo 461 proposta, por sugesto de Teori Savascki, para as obrigaes
para entrega de coisa, ficando eliminada a ao autnoma de execuo de tais obrigaes nos casos
em que o ttulo for judicial.... SANTOS FERREIRA. Aspectos polmicos e prticos da nova
reforma processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 252. Grifamos.
De fato, consultando o prprio Zavascki constatamos a pertincia dessa idia: ... reala-se a
importncia da adaptao do Cdigo ao novo sistema de tutela jurisdicional das obrigaes de
entregar coisa, agora tambm contempladas, a exemplo das obrigaes de fazer e no fazer, em
ao executiva lato sensu (art., 461-A). Constata-se, assim, a inverso do sistema original: antes as
obrigaes de entregar coisa e de fazer e no fazer s podiam ensejar ao de execuo baseada em
ttulo judicial; agora, ao contrrio, ressalvados os casos excepcionais adiante referidos, s ensejam
ao autnoma de execuo quando fundadas em ttulo extrajudicial. No havendo ttulo
constitudo, o cumprimento dessas obrigaes ocorrer no mbito da mesma relao processual
em que se desenvolver a atividade cognitiva. SAVASCKI. Liquidao e execuo. Comentrio
s reformas do CPC. Jornal da Associao Nacional dos Procuradores Federais ANPAF.
Braslia: Maro/2003, n 35, p. 12. Sem negritos no original.
__________________________________________________________________
957
se tratando de obrigao de fazer e no-fazer, ou para entrega de coisa, a
execuo, na forma de ao autnoma, restringe-se s demandas lastreadas
em ttulos executivos extrajudiciais. A partir da vigncia da Lei n
10.444/02, os artigos 621 a 632 e seguintes limitam-se s execues baseadas
em ttulos executivos extrajudiciais.
1756

A ao autnoma de execuo cedeu lugar para a novel fase de
efetivao da sentena. Isto significa que no mbito da prpria tutela
cognitiva confere-se a satisfatividade da pretenso prescindindo-se da
relao processual de execuo. Com isso se privilegia a parte autora em
detrimento de quem, mesmo no tendo direito, beneficiava-se da lentido
processual, tpica da cognio, e da suspensividade procedimental
proporcionada pelos embargos execuo (artigo 739, 1
o
). Constata-se
uma tendncia em se compactar cada vez mais o processo inserindo-se as
tutelas executivas e cautelares na circunferncia lgico-normativa do
processo de conhecimento.
1757
Hoje, as aes ordinrias tm realmente
pungncia eficacial. Para se confirmar isso basta lembrar do aparecimento
da tutela inibitria do artigo 461, pela qual possvel haver provimento
jurisdicional (em processo de conhecimento regido pelo rito ordinrio)
seguido de efetivao anterior leso a direito. A tutela inibitria, por si
s, j representa o surgimento de uma nova espcie de tutela de cognio.
Auto-executvel ou mandamental,
1758
quando de contedo negativo, no se
confunde com a tutela de execuo de obrigao de no-fazer (artigos 632 e
seguintes). Ali (artigo 461), ter-se- provimento judicial negativo, impondo-
se ao ru uma absteno. Aqui (artigo 632), ter-se- sempre provimento
judicial positivo, impondo-se ao ru um comportamento comissivo, um
desfazer, pois, pressuposto da ao executiva o descumprimento do
preceito contratual pelo ru. preciso que este faa o que no deveria ter
feito.

1756
WAMBIER, Luiz Rodrigues e WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Breves comentrios 2
a
fase da
reforma do cdigo de processo civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 235 e 239.
1757
Alis, essa tendncia do direito processual j havia sido sugerida por FROSINI, cf. op. cit. p. 173.
1758
Ou como preferem alguns: ao executiva lato sensu.
__________________________________________________________________
958
Aquela mesma lei 10.444/02 tambm trouxe para o contorno do
processo de conhecimento as tutelas cautelares. Isto restou facultado pela
insero do 7
o
ao artigo 273. Agora, havendo requerimento para
antecipar a tutela, mas correspondente providncia de natureza cautelar,
deve o juiz conceder a cautelar, sendo verdadeira, tambm, a recproca da
fungibilidade, como j argumentamos. O processo de conhecimento de hoje
est muito distante daquele de outrora, tornou-se hbrido e satisfativo-
efetivo.
Concluindo, temos hoje um processo completamente diferente
daquele sobre o qual se desenvolveu a TGP brasileira tradicional. Como
observa Francisco Cavalcanti, os pilares do cdigo de 1973 esto corrodos
pelas vrias reformas at aqui empreendidas.
1759
A necessidade de
reavaliao dos conceitos e princpios do processo civil tambm
defendida pelo Ministro do STJ Pdua Ribeiro.
1760
Aquela compactao
satisfativo-operacional do processo de conhecimento pede, no mnimo, uma
reformulao j que as idias mestras do cdigo de 1973 foram
sensivelmente abaladas. Ns, porm, cremos que uma nova sistemtica
dogmtica requer uma nova teoria.

1759
O Judicirio brasileiro debate-se em grave crise. Os problemas que o afligem, que dificultam,
retardam e, na prtica, muitas vezes, at impedem a prestao jurisdicional tm trs vertentes. So
elas: a institucional, a estrutural e a relativa aos procedimentos As duas primeiras para serem
efetivamente atacadas necessitam que se tenha uma efetiva reforma do Judicirio, com alteraes
constitucionais. A vertente procedimental tem sido objeto de intervenes pontuais. O Estado
brasileiro tem optado por modificaes em dispositivos especficos do CPC a partir de trabalhos de
grupo de juristas, ao invs de realizar uma grande reviso no Cdigo, j prximo de alcanar trinta
anos de vigncia. As alteraes tpicas se por um lado so menos traumticas, por vezes, tem um
lado negativo que o da corroso dos pilares do cdigo de 1973. CAVALCANTI, Francisco de
Queiroz Bezerra. Inovaes no processo civil em matria recursal.
Consideraes sobre a Lei n 10.352/01. www.jusnavegandi.com.br.
1760
... julgo necessrio repensar conceitos e princpios bsicos do Direito Processual Civil, visando adequ-
los s exigncias dos tempos modernos. RIBEIRO, Antnio de Pdua. As novas tendncias do direito
processual civil. In Revista Eletrnica do Superior Tribunal de Justia. Vide: www.cjf.org.br.
__________________________________________________________________
959
5. Em relao ao.

O advir do cdigo de 1973 perfez-se envolto numa ambincia
ainda privatista da ao e do processo. Hoje, contudo, isso importa em
inadmissvel anacronismo ideolgico- processual.
1761
No item 03 do captulo
07, vimos que quando Liebman ideou sua teoria ecltica da ao concebeu-
a com trs condies: 1
o
- a possibilidade jurdica do pedido; 2
o
- a
legitimao para agir; 3
o
- o interesse de agir. Alfredo Buzaid, que fora
discpulo de Liebman, acatou-a integralmente (inciso VI do artigo 267).
Depois, Liebman redimensionou sua teoria, pondo a possibilidade jurdica
do pedido no contexto do interesse de agir, no mais logrando o status de
condio autnoma da ao.
1762
Ora, s esse fato solicita juzo revisor da
TGP ensinada nos manuais. Tanto que Marinoni chegou a vergastar a
terica ecltica como estando muito prxima da teoria da ao como
direito concreto.
1763
Como j apontamos alhures, a soluo de fuga do
concretismo exige a decretao de carncia logo initio litis. Trouxemos
luz, tambm, no mesmo captulo, o pensamento de Ovdio Baptista e
Araken de Assis, para os quais a extino do processo motivada pela
ausncia de uma condio da ao importa em apreciao do mrito da
causa, sem prejuzo da regular conformao processual.
17641765

1761
Pdua Ribeiro, enfaticamente, posta-se contra a idia privatista do processo, que apesar de ultrapassada
ainda vigora entre ns: O Estado, ao vedar, salvo em casos excepcionais, a autotutela dos direitos,
chamou a si a tarefa de solucionar os conflitos intersubjetivos de interesses, fazendo-o mediante o
processo. Todavia, a doutrina processual, desenvolvida a partir de fins do sculo passado, teve
basicamente uma concepo individualista dos litgios. Por isso, dentre outros princpios, conferir
legitimao para a causa aos titulares do direito subjetivo violado e limitar os efeitos da coisa julgada
s partes da demanda: (...) a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, diz o art. 472
do CPC. Essa concepo individualista do processo ficou superada, mostrando-se insuficiente para
atender s exigncias dos tempos modernos, de uma sociedade de massa cada vez mais consciente dos
seus direitos, embora a grande maioria dos seus membros sinta-se, na prtica, impossibilitada de
exercit-los pela dificuldade de acesso aos rgos componentes do sistema judicirio. Ibidem.
1762
Neste sentido veja-se nota de n 106, do professor Cndido Rangel Dinamarco em LIEBMAN. Manual
de direito processual civil, p. 160.
1763
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 120.
1764
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil. Vol. I. p. 107.
__________________________________________________________________
960
V-se, mais uma vez, que a teoria estruturante da ao tambm
no corresponde realidade processual. Demonstrado, portanto, que a
doutrina brasileira de hoje diverge da de ontem, deveras adequada a
proposio que admite o exame do mrito mesmo quando o pedido for
juridicamente impossvel,
1766
faltar legitimidade para a causa, ou interesse
de agir. Para tanto, faz-se indispensvel que o decreto judicial adentre nos
setores do conflito de interesses (lide) objeto da demanda, ou seja,
recorrendo a uma designao carneluttiana, no contedo do processo;
1767

ou quando a carncia de ao no for detectada e pronunciada no comeo
da relao processual.

6. Quanto interveno de terceiros.

Outra questo chave em nossa construo consiste na defesa
da desconstruo do captulo 06 do ttulo 02 do livro 01: da interveno
de terceiros. O nosso CPC disps de modo minudente sobre este tema.
Logo no item 01 do captulo 10, denotamos que no h uma nica teoria
capaz de envolver o conceito de todas as figuras consideradas como
terceiro. Se a teoria cronolgica falha por no levar em conta a relao
jurdica de material discutida no processo, a da substantividade tambm
erra ao considerar o chamado ao processo (artigo 77) como terceiro,
considerando que nesse caso houve efetiva participao na relao de
direito material. Depois, vimos que o artigo 62 excluiu o possuidor da

1765
ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.
307.
1766
Expressamente admitindo a extino do processo com apreciao do mrito, trouxemos luz, no captulo
07, a postura de THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I. 12. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 55. Nesta ocasio tambm apontamos a jurisprudncia do STJ
firmando-se neste mesmo sentido: Recurso Especial N 1.751-SP -- (Reg. n 89.0012835-3).
1767
CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Traduo de A. Rodrigues Queir. So Paulo:
Saraiva, 1942, p. 93.
__________________________________________________________________
961
tipificao da nomeao autoria, gerando, por isso, a necessidade de
recorrncia hermenutica contra legem a fim de se ampliar as suas
hipteses de incidncia para alm do mero detentor. A soluo de Buzaid,
jogando o caso do possuidor para o inciso II do artigo 70 foi rechaada
pela doutrina.
1768
Sendo oportuno lembrar a lio de Sidney Sanches, para
quem a incidncia deste dispositivo dependente de o possuidor indireto
haver assumido obrigao de garantir a posse direta do outro contratante,
sob pena de no cabimento.
1769
Enfim, so tantos os problemas
relacionados com as espcies interventivas que nem mesmo o legislador
reformador escapou de incorrer em equvoco, gerando a esdrxula
situao apontada no item 5.2 do captulo 10.
Pelo que, propomos uma reconsiderao legislativa dos
institutos reguladores da interveno de terceiros, tal como se deu em
Portugal em 1995, reduzindo-se os numeros clausus legais para hipteses
provocadas e espontneas genricas, devendo o juiz em cada caso examinar
o direito de cada interveniente. Uma TGP tecnolgica reclama facilitao
ao acesso justia, no dificultao. Ento, de lege lata, pugnamos: pela
distino entre litisconsorte facultativo e assistncia litisconsorcial, pois a
confuso entre estes dois institutos acarreta conseqncias processuais
indevidas; pela vinculao ao assistente da fundamentao da sentena em
face do assistido; pela ampliao analgica do tipo do artigo 62 para se
admitir a nomeao autoria tambm ao possuidor, j que a previso
legislativa do inciso II do artigo 70 no o envolve; pela facultatividade
irrestrita da denunciao da lide, pois do contrrio restar prejudicado o
direito de regresso e o direito de acesso aos tribunais, no mais compatvel

1768
1769
SANCHES, Sidney. Denunciao da lide no direito processual civil brasileiro. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984, p. 84-5.
__________________________________________________________________
962
com o direito processual civil atual posto que hoje se encontra atrelado
Constituio Federal.
1770

7. Quanto jurisdio e coisa julgada inconstitucional.

Evidenciamos no item 16 do captulo 06 que o instituto da jurisdio galgou
posio central no sistema processual sobrepondo-se tanto em relao ao quanto ao
processo e, redundando, finalmente, no que, na Europa, j se define como um novo direito
jurisdicional. Neste contexto, tem adequao a lembrana da evoluo histrica do direito
processual aventada no item 07 do captulo 18. Ora: se samos da era da exegese
procedimentalista francesa para a idia de sistema processual, acarretando isso uma nova
concepo do direito processual; se a chegada do cientificismo alemo quebrou o estigma
de que o processualista no devia transcender forma estabelecida pela lei;
1771
se o sculo
XX presenciou o afastamento do processo e da ao do epicentro da teoria processual, para
dar lugar jurisdio; logo, resta obviado o advir de uma nova era processual-jurisdicional.
E acrescentamos: se a tecnologia demonstra-se como supedneo do processo do sculo
XXI, conseqentemente, resta admitirmos o surgimento de um novo direito jurisdicional-
tecnolgico. Esta presena central da jurisdio na teoria processual trouxe como
conseqncia: uma nova maneira nas tratativas entre os poderes estatais; uma inexperta
forma de exerccio dos direitos dos cidados frente funo jurisdicional;
1772
e, sobretudo,
a admisso de um processo civil de massas, um processo civil solidrio onde o publicismo
supera o privatismo, tpico do sculo passado,
17731774
e onde as relaes jurdicas

1770
Sendo pertinente relembrar que vrios autores posicionam-se pela facultatividade irrestrita da denunciao
da lide, dentre eles: Jos Carlos Barbosa Moreira, Jacy de Assis, Paulo Restiffe Netto, como vimos na
referncia a GONALVES, Aroldo Plnio, op. cit. p. 203.
1771
1772
1773
CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Las grandes tendncias evolutivas.
Traduo de Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1973, p. 44-5.
1774
DINAMARCO. A instrumentalidade do processo, p. 77-80.
__________________________________________________________________
963
processuais desenvolver-se-o em autos digitais e os atos do processo praticar-se-o de
forma telemtica.
Doutro turno, a idia de um direito processual-jurisdicional no conseguiu
acompanhar a inflao de demandas na mquina judiciria (vide item 7, subitem 4.2,
captulo 18). A tecnologia, ento, apresenta-se como alternativa resoluo deste
problema. Aqui, pe-se o estabelecimento de nossa TGP com agregao de fundamento
tico giuritecnico,
1775
isto , num ambiente processual no qual o juiz assume o papel de
agente facilitador na efetivao de direitos, preferindo a resoluo dos conflitos em
detrimento da extino de processos por defeitos de forma. Essa TGP escalona a hierarquia
normativa nos moldes preconizados no item 12 do captulo 16, ou seja, admitindo uma
jurisprudencia more geometrico demonstrata termosttica, pela qual se garantem os
princpios de direito natural mesmo quando, eventualmente, no estiverem trivializados,
1776

isto , constitucionalizados ou positivados de qualquer modo. Os princpios de direito
natural, todavia, e sempre bom refrisar, logram funo termosttico-retroalimentadora-
neojusnatural. Prevalecero sobre as demais regras estando, ou no, positivados. Uma TGP
tecnolgica no admite a separao entre moral e direito, mas recorre teoria dos
princpios de Robert Alexy para oferecer um mecanismo processual pelo qual se conceba a
norma enquanto gnero e as regras e os princpios como subespcies.
1777
Valendo-nos
sempre da Constituio como fonte primeira e inderrogvel do processo, concebemos os
princpios em idntico nvel hierrquico, optando para a hiptese de choque entre
princpios pelo critrio da ponderao dando-se prevalncia ao valor mais relevante e
proporcional para o caso concreto (vide captulo 16).
Da admitirmos a existncia da coisa julgada inconstitucional, pois que
enxergamos o exerccio da jurisdio sempre atrelado idia de justia. Logo, sendo bvio
que situaes como a de certos pensionistas que chegam a perceber mensalmente dos cofres
pblicos mais de cinqenta mil reais, porque protegidos pelo manto da coisa julgada,

1775
No sentido de FROSINI, Vittorio. Cibernetica, diritto e societ, p. 12-3.
1776
Meno a FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito tcnica, deciso,
dominao. So Paulo: Atlas, 1990, p. 160-161.
1777
ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. 2. ed. Traduo de Manuel Atienza. Mxico: BEFDP
Biblioteca de tica, Filosofia y Poltica, 1998, p.8. No mesmo sentido: MAIA, Antnio Cavalcanti e
SOUZA NETO, Cludio Pereira, op. cit. p. 84-5.
__________________________________________________________________
964
agridem o senso crtico da moralidade e de justia. A destruio de situaes injustas
como essas - o que fundamenta a aceitao da coisa julgada inconstitucional, tal como
preconizara Dinamarco.
1778
Em concluso, nossa tese traz a teoria de Nelson Saldanha para
o nvel processual, admitindo que o direito ordem, mas tambm, e muito mais,
hermenutica. Esta quem d o sentido daquela - tal como preconizado por Moncada
1779
-
onde o juiz tem o dever de pr a ordem sotoposta hermenutica, a qual deve sempre
aduzir sua irrenuncivel perspectiva historicista.
1780
assim que encerramos nossas
consideraes finais.

1778
DINAMARCO, Cndido Rangel. Coisa julgada inconstitucional. Coord. NASCIMENTO, Carlos Valder
do, p. 39.
1779
Com o perdo pelas repeties: a lei reina mas quem governa a jurisprudncia.
1780
... ao princpio propriamente dito falta a positividade especfica que, em todo ordenamento, cabe
norma como tal. SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, p. 201.
__________________________________________________________________
965

BIBLIOGRAFIA
LIVROS

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. Wach elaborou a teoria da ao como direito concreto

.Os adquirentes de bens, de servios e informaes

. Devero os ofertantes, no prprio espao que

.O prazo para atendimento de notificao ou

. Os sistemas eletrnicos do ofertante devero

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