BuscaLegis.ccj.ufsc.

br


Viso constitucional do dano moral


Sergio Cavalieri Filho*


1. Configurao do dano moral - ainda a questo nodal
Em tema de dano moral, a questo que se coloca atualmente no mais a de saber se ele
ou no indenizvel nem, ainda, se pode ou no ser cumulado com o dano material, mas sim
o que venha a ser o prprio dano moral. Esse o ponto de partida para o equacionamento
de todas as questes relacionadas com o dano moral, inclusive quanto sua valorao.
Nesse particular, h conceitos para todos os gostos. H os que partem de um conceito
negativo, por excluso, que, na realidade, nada diz. Dano moral seria aquele que no tem
carter patrimonial, ou seja, todo o dano no material. SAVATIER j dizia que dano moral
qualquer sofrimento que no causado por uma perda pecuniria. Para os que preferem
um conceito positivo, dano moral leso de um bem integrante da personalidade; violao
de bem personalssimo, da qual resulta dor, vexame, sofrimento, humilhao, desconforto.
Tenho sustentado que todos os conceitos tradicionais de dano moral tero que ser revistos
pela tica da Constituio de 1988. Assim porque a atual Carta, na trilha das demais
Constituies elaboradas aps a ecloso da chamada questo social, colocou o homem no
vrtice do ordenamento jurdico da nao, fez dele a primeira e decisiva realidade,
transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurdicos. E, ao inserir em
seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituio fez tambm estrutural
transformao no conceito e valores dos direitos individuais e sociais, o suficiente para
permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicao direta de suas normas.
Ningum desconhece que as normas constitucionais, por serem de hierarquia superior,
balizam a interpretao e aplicao de toda a legislao infraconstitucional, de sorte a no
ser possvel aplicar esta em desarmonia com aquelas.
CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS colocam muito bem essa
questo ao dizerem: " lgico que a regra que a Constituio no pode ser interpretada a
partir da legislao infraconstitucional. Trata-se de particularidade prpria da Lei Maior o
no poder ela tomar por referencial outras normas do sistema. Tal fenmeno deflui do seu
carter inicial e inovador. A Constituio o marco a partir do qual erige-se a ordem
jurdica. Seria um contra-senso admitir-se que o que lhe vem abaixo - devendo, portanto,
sofrer o seu influxo - viesse de repente a insurgir-se contra essa ordem lgica, fornecendo
critrio para a inteligncia do prprio preceito que lhe serve de fundamento e validade."
(Comentrios Constituio do Brasil, Saraiva, 1988, 1 vol., pp. 349-350).
Em suma, quem interpreta a lei para aplic-la, deve faz-lo de maneira que esta resulte
conforme a norma constitucional a que est subordinada.

2. Nova feio dada ao dano moral pela Constituio de 1988
Logo no seu primeiro artigo, inciso III, a Constituio Federal consagrou a dignidade
humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrtico de Direito. Temos hoje
o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional dignidade. Ao assim fazer, a
Constituio deu ao dano moral uma nova feio e maior dimenso porque a dignidade
humana nada mais do que a base de todos os valores morais, a essncia de todos os
direitos personalssimos. O direito honra, imagem, ao nome, intimidade, privacidade
ou a qualquer outro direito da personalidade - todos esto englobados no direito
dignidade, verdadeiro fundamento e essncia de cada preceito constitucional relativo aos
direitos da pessoa humana.
Pois bem, dano moral, luz da Constituio vigente, nada mais do que violao do
direito dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da
vida privada, da honra e da imagem corolrio do direito dignidade, que a Constituio
inseriu, em seu artigo 5, incs. V e X, a plena reparao do dano moral. Este , pois, o novo
enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral, que j comeou a ser
assimilado pelo Judicirio, conforme se constata do aresto a seguir transcrito:
Qualquer agresso dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano
moral e por isso indenizvel. Valores como a liberdade, a inteligncia, o
trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade
axiolgica a que todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige
compensao indenizatria. (Apel. Civ. 40.541, Rel. Des. Xavier Vieira, in
ADCOAS 144719.)

3. Mero prejuzo patrimonial no configura dano moral
Que conseqncias podem ser extradas da? A primeira diz respeito prpria configurao
do dano moral. Se dano moral agresso dignidade humana, no basta para configur-
lo qualquer contrariedade, desconforto, mgoa, irritao ou aborrecimento, sob pena de
ensejar a sua banalizao. S pode ser considerado como tal a agresso que atinja o
sentimento pessoal de dignidade, que, fugindo normalidade, cause sofrimento, vexame e
humilhao intensos, alterao do equilbrio psicolgico do indivduo, duradoura
perturbao emocional, tendo-se por paradigma no o homem frio e insensvel, tampouco o
de extrema sensibilidade, mas sim a sensibilidade tico-social comum. Mero
inadimplemento contratual ou prejuzo econmico no configuram dano moral, porque no
agridem a dignidade humana, como bem colocou o eminente Desembargador gacho,
Doutor Dcio Antnio Erpsen em acrdo de sua lavra, prolatado na Apelao n 596.181,
do TJ/RGS:
A prevalecer a tese de que sempre que houver mora ou qualquer
contratempo num contrato, haveria o dano moral respectivo, estaramos
gerando uma verdadeira indstria dessas aes. Em breve, teramos um
Tribunal para decidir causas, e um Tribunal especializado, talvez
denominado Tribunal do Dano Moral. A vida vai ser insuportvel. O direito
existe para viabilizar a vida, e a vingar a tese generosa do dano moral
sempre que houver contratempo, vai culminar em trunc-la, merc de uma
criao artificiosa. Num acidente de trnsito haver dano material, sempre
seguido do moral. No atraso do vo haver a tarifa, mas o dano moral ser
maior. Nessa nave do dano moral em praticamente todas as relaes
humanas, no pretendo embarcar. Vamos atingir os namoros desfeitos, as
separaes, os atrasos nos pagamentos. Ou seja, a vida a servio dos
profissionais do Direito. Se a segurana jurdica tambm valor supremo do
direito, devemos pr em prtica mecanismo tal que simplifique a vida, sem
se estar gerando um estado generalizado de neurose do suspense. (in Jornal
do Comrcio, Porto Alegre, de 31/03/97, p. 23.)
Devemos ter em conta, entretanto, que os efeitos do inadimplemento contratual, por sua
natureza ou gravidade, podem exorbitar o aborrecimento normalmente decorrente de uma
perda patrimonial e repercurtir na esfera da dignidade da vtima, quando, ento,
configuraro tambm o dano moral. Lembro-me de ter sido relator de uma apelao
envolvendo dano moral, que bem exemplifica o que estamos tentando colocar.
Ilustre advogado do Rio de Janeiro, ao comemorar os doze anos de sua filha, contratou os
servios de um hotel cinco estrelas. Mas, aquilo que se esperava ser uma grande festa,
transformou-se num grande e constrangedor fiasco. Faltou bebida, faltou comida, faltou
garom, faltou tudo, deixando o dono da festa em situao desconfortvel e constrangedora
perante seus ilustres convidados.
Ningum pode negar, segundo as regra da experincia comum, que transformar uma festa
de aniversrio em um grande vexame por falta de comida, bebida e de garons, configura
humilhao dolorosa e frustrao profunda do dono da festa e seus familiares em face dos
seus convidados, a merecer reparao pelo dano moral. (Ap. Civ. n 800/95, 2 Cm. Civ.
do TJ/RJ.)
O mesmo deve ser dito de um mero acidente de trnsito, com danos exclusivamente
materiais, e um desastre de grandes propores, com feridos graves e vtimas fatais, como
se depreende do seguinte acrdo:
DANO MORAL. ACIDENTE DE TRNSITO. VTIMAS PRESAS
DURANTE VRIAS HORAS ENTRE AS FERRAGENS AO LADO
DE CADVERES MUTILADOS. OCORRNCIA. Indeniza-se a ttulo
de dano moral o horror sofrido por vtimas de acidentes de grandes
propores presas durante vrias horas entre as ferrragens ao lado de
cadveres mutilados, com medo de a qualquer momento pudesse ocorrer a
exploso de tanque de combustvel. No se pode mensurar o dano moral,
levando-se em conta o prejuzo material sofrido. (TA-RJ, Apel. Civ.
96.001.5844, Juza Relatora Leila Mariano. In ADCOAS 8155193.)
O importante, destarte, para a configurao do dano moral no o ilcito em si mesmo, mas
sim a repercusso que ele possa ter. Uma mesma agresso pode acarretar leso em bem
patrimonial e personalssimo, gerando dano material e moral. No preciso para a
configurao deste ltimo nem mesmo que a agresso tenha repercusso externa, sendo
apenas indispensvel que ela atinja o sentimento ntimo e pessoal de dignidade da vtima. A
eventual repercusso apenas ensejar o seu agravamento.
Esse novo enfoque constitucional, como do conhecimento geral, fez cessar definitivamente
controvrsia outrora existente em torno da reparabilidade do dano moral puro, bem como
sobre a sua cumulabilidade com o dano material, conforme expressamente proclamado pela
smula 37 do Superior Tribunal de Justia.
4. Valorao do dano moral - princpios constitucionais aplicveis
Outra conseqncia que se extrai dos dispositivos constitucionais supracitados a
derrogao dos limites indenizatrios do dano moral at ento previstos na Lei de Imprensa
e outras leis especiais. Se a Constituio no estabeleceu limite indenizatrio para o dano
moral, nenhuma lei infraconstitucional poder faz-lo. Em voto magistral e pioneiro, o
eminente Ministro Carlos Alberto Direito, quando ainda Desembargador integrante do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, enfrentou essa questo na Apelao Cvel
n 5.260/91, com as seguintes colocaes:
"A indenizao por dano moral, com a Constituo de 1988, igual para
todos, inaplicvel o privilgio de limitar o valor da indenizao para a
empresa que explora o meio de informao e divulgao, mesmo porque a
natureza da regra constitucional mais ampla, indo alm das estipulaes da
Lei de Imprensa."
O erudito voto est assim fundamentado:
"A nova Constituio de 1988 cuidou dos direitos da personalidade, direitos
subjetivos privados, ou, ainda, direitos relativos integridade moral, nos
incisos V e X do art. 5, assegurando o direito de resposta proporcional ao
agravo, alm da indenizao por dano material, moral, ou imagem (inciso
V), e declarando inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem
das pessoas, assegurando o direito a indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao (inciso X).
Com essa disciplina, a Constituio criou um sistema geral de indenizao
por dano moral decorrente de violao dos agasalhados direitos subjetivos
privados. E, nessa medida, submeteu a indenizao por dano moral ao
Direito Civil comum, e no a qualquer lei especial. Isto quer dizer, muito
objetivamente, que no se postula mais a reparao por violao dos direitos
da personalidade, enquanto direitos subjetivos privados, no cenrio da lei
especial, que regula a liberdade de manifestao do pensamento e de
informao. No teria sentido pretender que a regra constitucional nascesse
limitada pela lei especial anterior ou, pior ainda, que a regra constitucional
autorizasse tratamento discriminatrio. Diante dessa realidade, inaplicvel,
at mesmo, a discutida gesetzeskonformen versassunginterpretation, isto ,
a interpretao da Constituio em conformidade com a lei ordinria. Dentre
os perigos que tal interpretao pode acarretar, GOMES CANOTILHO
aponta 'o perigo de a interpretao da Constituio de acordo com as leis ser
uma interpretao inconstitucional' (Direito Constitucional, Livraria
Almedina, Coimbra, 5 ed., 1991, p. 242). E tal exatamente o que
aconteceria no presente caso ao se pr a Constituio na estreita
regulamentao dos danos morais nos casos tratados pela Lei de Imprensa."
No mesmo sentido, decidiu a Suprema Corte, agora em acrdo da lavra do eminente
Ministro Marco Aurlio, ao rejeitar a indenizao tarifada prevista na Conveno de
Varsvia, num caso em que se discutia indenizao por dano moral.
"O fato de a Conveno de Varsvia revelar, como regra, a indenizao
tarifada por danos materiais, no exclui a relativa aos danos morais.
Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento,
aborrecimento e humilhao decorrentes do extravio de mala, cumpre
observar a Carta Poltica da Repblica - incisos V e X do artigo 5, no que se
sobrepe a tratados e convenes ratificados pelo Brasil. (Rec. Ex. n
172.720-RJ, RTJ, 162/1093)."
Nessa deciso, como se v, a Suprema Corte no s aplicou diretamente a norma
Constitucional na tutela dos direitos da personalidade, como ainda afastou a indenizao
tarifada para o dano moral.
foroso concluir, portanto, que aps a Constituio de 1988 no h mais nenhum valor
legal prefixado, nenhuma tabela ou tarifa a ser observada pelo Juiz na penosa tarefa de fixar
o valor da indenizao pelo dano moral, embora deva seguir, em face do caso concreto, a
trilha do bom senso, da moderao e da prudncia, tendo sempre em mente que, se por um
lado, a indenizao deve ser a mais completa possvel, por outro, no pode tornar-se em
fonte de lucro indevido. A dor da me que perde o filho no a mesma daquele que tem o
seu nome indevidamente lanado no rol dos maus pagadores (SPC), o que est a indicar que
o juiz no pode se afastar dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, hoje
tidos como princpios constitucionais.
Afinal de contas, jurisprudncia - a obra-prima do juiz -, a juno de duas palavras:
JURIS + PRUDNCIA - Direito e Prudncia -, vale dizer, na base de todas as decises
judiciais h de estar a prudncia.
5. Dignidade humana e liberdade de expresso
A mesma Constituio que consagrou a inviolabilidade da intimidade, da honra, da vida
privada e da imagem, garante tambm a liberdade de pensamento, de expresso e de
comunicao, independente de censura ou licena prvias (art. 5, inc. IV e IX). Isso
evidencia que, na temtica atinente aos direitos e garantias fundamentais, esses dois
princpios constitucionais se confrontam e devem ser conciliados para que se evite conflitos
e decises contraditrias, como vem acontecendo no mbito do Judicirio.
A questo se resume em saber at que ponto, escudada na liberdade de informao, pode
uma empresa de jornalismo invadir a intimidade alheia, divulgar fatos da vida privada e
explorar a imagem de outrem. Tenho como certo que o limite h de ser encontrado no
prprio texto constitucional.
Com efeito, sempre que princpios constitucionais esto em aparente conflito, cabe ao
intrprete encontrar o ponto de equilbrio, porquanto, em face do princpio da unidade
constitucional, a Constituio no pode estar em conflito consigo mesma, no obstante a
diversidade de normas e princpios que contm; deve procurar as recprocas implicaes de
preceitos e princpios at chegar a uma vontade unitria na Constituio, a fim de evitar
contradies, antagonismos e antinomias. Em outras palavras, no possvel analisar-se
uma disposio constitucional isoladamente, fora do conjunto harmnico em que deve ser
situada; princpios, aparentemente contraditrios, podem harmonizar-se desde que se
abdique da pretenso de interpret-los de forma isolada e absoluta.
CELSO RIBEIRO BASTOS, citando WILLOUGHBY, diz que "a Constituio
corresponde a um todo lgico, onde cada proviso parte integrante do conjunto, sendo
assim logicamente adequado, seno imperativo, interpretar uma parte luz das previses de
todas as demais partes." (Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 15 ed., p. 204.)
luz desses princpios, foroso concluir que sempre que direitos constitucionais so
colocados em confronto, um condiciona o outro, atuando como limites estabelecidos pela
prpria Lei Maior para impedir excessos e arbtrios. Nessa tarefa, deve o intrprete atentar
para a hierarquia axiolgica entre eles existentes, dando prevalncia quele que se
encontra em plano superior. o que a doutrina tem chamado de teoria dos interesses
predominantes, ou de princpio da proporcionalidade, e a jurisprudncia espanhola de teoria
dos limites imanantes.
Pois bem, outra conseqncia que se tira do fato de ter a Constituio consagrado a
dignidade humana como um dos princpios fundamentais do nosso Estado Democrtico de
Direito, a de que ter ele preponderncia sobre qualquer outro princpio em caso de
conflito, inclusive sobre o da liberdade de informao. Alis, a prpria Constituio diz isso
em seu artigo 220, 1, ao tratar da liberdade de informao jornalstica por qualquer
veculo de comunicao social. Fixou, ali, com absoluta clareza, os seus limites ao ressaltar,
expressamente, o disposto no seu art. 5, incisos IV, V, X, XII e XIV. Vale dizer, os
direitos decorrentes da dignidade humana - inviolabilidade da intimidade, da honra, da vida
privada, etc. -, funcionam como verdadeiros limites liberdade de informao, pelo que
no podem sofrer agresso de qualquer natureza, sob pena de configurar o dano moral.
J.J. CALMON DE PASSOS, em trabalho publicado na Revista Forense, foi extremamente
feliz ao definir a privacidade como refgio da dignidade pessoal, o ncleo
inexproprivel do indivduo, pelo que somente ele, e exclusivamente ele, pode autorizar
sua desprivatizao. E como tudo que informado se torna pblico, deixa de ser ntimo ou
privativo, conclue o ilustre jurista, nessa rea, permitir a informao eliminar a
privacidade, sacrificar irremediavelmente o direito intimidade. (Rev. Forense, n 324/61-
67.)
Por esse novo enfoque, de se concluir que as decises judiciais, repelindo os excessos dos
rgos de informao na efetiva tutela da intimidade e da prpria dignidade humana, no
constituem censura mas limitaes constitucionais liberdade de informao. Se assim no
fosse, restaria malferido outro princpio constitucional que submete apreciao do
Judicirio toda e qualquer leso ou ameaa a direito. A censura vedada pela norma
constitucional a censura prvia, genrica, de rgo administrativo ou legislativo, e no a
ao judicial destinada a proteger, em concreto, os direitos da personalidade sob ameaa de
violao.
Em concluso, a liberdade de informao, conquanto prevista na Constituio, no pode ser
considerada ilimitada e absoluta, em face da natural restrio resultante do princpio da
covivncia das liberdades, pelo que no se permite que seja ela exercida de modo danoso
ordem pblica e s liberdades alheias. Sempre que h invaso da disciplina constitucional,
e conseqente violao ou ameaa de violao de direito de outrem, o Judicirio
convocado a prestar a jurisdio, no como sensor da liberdade de pensamento do cidado,
mas para que possamos conviver democraticamente.


*Desembargador do TJ/RJ
Professor da Universidade Estcio de S



Disponvel em: http://www.estacio.br/graduacao/direito/publicacoes/dir_artvcdm.asp
Acesso em: 4 de julho de 2007