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RELATRIO FINAL DE ATIVIDADES DO ALUNO DE INICIAO CIENTFICA

(IC) PIBIC/UFPE/CNPq
(Refere-se s atividades realizadas no perodo de agosto 2012 a julho 2013)
IDENTIFICAO
Nome do orientador: Aurlio Agostinho da Baviagem
Nome do aluno: Elaine Vernica Domingues dos Santos
Ttulo do projeto: Aplicabilidade do juzo arbitral nos contratos internacionais firmados por
sociedades de economia mista sob a perspectiva da Unio Europeia.
RESUMO
O objetivo do artigo foi analisar a possibilidade de utilizao do instituto da arbitragem como
forma alternativa de soluo de conflitos internacionais envolvendo contratos firmados por
empresas do Estado no mbito da Unio Europeia. A prpria legislao comunitria pouco
adentra nessa questo, restando omissa quanto a diversas discusses surgidas entre os pases
do bloco. De forma que se restou espao para cada pas adotar sua prpria regulao no
assunto, o que acabou refletindo no surgimento de diferentes maneiras de se conduzir a
arbitragem s empresas pblicas, a depender do Estado e do seu histrico jurdico.
Palavras-chave: Arbitragem. Contratos internacionais. Empresas pblicas
SUMRIO
1. Resumo; 2. Sumrio; 3. Introduo; 4. Objetivos; 5. Metodologia do Trabalho; 6.
Resultados e Discusso; 7. Concluses; 8. Referncias bibliogrficas; 9. Dificuldades
encontradas; 10. Atividades paralelas desenvolvidas pelo aluno.
Sumrio: Analisa-se a possibilidade de aplicao da arbitragem nos litgios advindos de
contratos comerciais internacionais que envolvem empresas sob influncia do Estado,
tomando como ponto referencial a regulamentao na Unio Europeia. Para tanto, utilizou-se
da legislao comunitria, bem como a dos respectivos pases membros e de convenes
internacionais, somado as pesquisas doutrinria e jurisprudencial para, a partir do mtodo
descritivo-dedutivo chegar a uma concluso quanto ao tema. Observou-se que, no mbito da
Unio Europeia, no h uma regulamentao comum para todos os pases sobre a
possibilidade do Estado e suas empresas se submeterem arbitragem. No entanto, a discusso
do tema fervorosa na doutrina dos pases, os quais adotam, cada um a sua maneira, um
regime diferenciado sobre o tema. Notou-se uma divergncia significativa de opinies entre
os pases de origem do Common Law e do Civil Law.
INTRODUO
A Unio Europeia, juntamente com os Estados Unidos, tem sido um dos maiores
precursores e incentivadores da arbitragem e da mediao no mbito comercial, por
entenderem que a velocidade dos negcios inversamente proporcional prestao da tutela
jurisdicional de um Estado, alm da falta de instrumental existente para atender as
especificidades de cada setor e segmento.
Nesse passo, surgiu a necessidade de se rever essa proibio das pessoas de direito
pblico, principalmente aquelas que se encontram inseridas no setor privado e que exercem
funes primordialmente econmicas e/ou industriais, em no poder recorrer ao mtodo de

arbitragem. Inclusive pelo fato de alavancar o crescimento das empresas de domnio pblico
na rea econmica e em outros mercados, inclusive internacional.
De fato, nas relaes internacionais, as pessoas de direito pblico dispem
largamente da faculdade de aceitar ou no a conveno de arbitragem, principalmente quando
se trata de uma relao jurdica regida pelo direito privado, por exemplo, nos contratos, que
perfaz a maioria esmagadora dos casos. Dessa forma, muitos doutrinadores falam na
impossibilidade de arguir prerrogativas de proteo pessoa de direito pblico, como
imunidade, quando esta se encontra em p de igualdade com a outra parte numa relao
jurdica econmica em mbito internacional. Essa a regra geral trazida pela Conveno de
Genebra de 1961 e pela Conveno de Washington de 1965.
OBJETIVOS
Objetivou-se analisar o sistema jurdico comunitrio no que tange possibilidade das
empresas regidas pelo direito pblico em se submeterem ao procedimento de arbitragem
quanto aos litgios surgidos nas relaes contratuais internacionais.
Ao decorrer dos estudos, notou-se a necessidade de adentrar numa melhor explicao
quanto denominao de empresa pblica no mbito da Unio Europeia e nas diferentes
empresas que podem surgir sob influncia do Estado. Essa distino acaba por influenciar a
natureza do direito o qual regula tais empresas e a lei provavelmente aplicada nos litgios que
as envolvem, refletindo na capacidade ou no em se submeterem arbitragem.
Verificou-se tambm a diferenciao trazida no contexto da Unio Europeia quanto
arbitragem interna e a arbitragem internacional.
METODOLOGIA DO TRABALHO
Para o estudo proposto foi feito pesquisa bibliogrfica doutrinria e jurisprudencial,
bem como da legislao dos pases envolvidos no que tange aos elementos do Direito
Internacional, do Direito Administrativo, do Direito Comercial Internacional, a partir de um
mtodo descritivo-dedutivo.
A pesquisa proposta estruturou-se sob a concepo exploratria, baseada em dados
secundrios. Na fase inicial da pesquisa, envolveu de maneira geral mais leitura da
bibliografia coletada, com a produo de fichas de leitura, anlise em peridicos, permitindo
aprofundamento dos posicionamentos mais recentes da matria, comparao e anlise crtica.
Em seguida sistematizaram-se as informaes obtidas, destinadas formao do
arcabouo terico, em anlise dos efeitos de legislao, convenes, doutrinas e
jurisprudncia provenientes dos ordenamentos jurdicos dos pases da Unio Europeia e dos
rgos internacionais.
RESULTADOS E DISCUSSO
A regra de que o Estado e sua coletividade pblica abrangendo as empresas
constitudas por este somente devem ser julgados pela jurisdio estatal, revela princpio do
direito pblico no sentido de que aquelas pessoas jurdicas no poderem se eximir dos ditames
que determinam a competncia de jurisdio nacional, em detrimento deciso de um rbitro,
na soluo de litgios a que elas fazem parte e dizem respeito ordem jurdica pblica interna.
Este o ponto principal tratado neste trabalho. O fato que, apesar de algumas
barreiras existentes na legislao e na relutncia da sociedade jurdica em permitir a expanso
da arbitragem, inegvel a abrangncia progressiva da capacidade sobretudo econmica
das pessoais jurdicas de direito pblico em aceitar as convenes de arbitragem,
principalmente nos litgios que ultrapassem as fronteiras nacionais.

Isto quer dizer, a atual presena e a forte presso de maior crescimento da arbitragem
nos contornos das empresas pblicas esvaziam, de certa forma, as objees existentes na
poltica pblica no que tange aplicabilidade de clusulas/compromissos arbitrais.
Diante disso, inegvel a constatao de que a utilizao da via arbitral como mtodo
alternativo de soluo de conflitos j se consagrou como praxe no mbito do comrcio
internacional. Entretanto, com a crescente participao da iniciativa privada na realizao em
diferentes projetos do Estado, cumpre investigar a questo das arbitragens envolvendo entes
da Administrao Pblica indireta.
As funes de uma pessoa de direito pblico foram evoluindo dentro da nossa
sociedade. Ao mesmo passo que se tm as prerrogativas do poder pblico, essas pessoas
passaram a desenvolver atividades que se aproximam dos negcios multiformes, cada vez
mais prximos do setor privado, no qual o contrato um dos instrumentos principais da
relao jurdica.
H que se fazer uma ressalva quanto abrangncia do objeto do presente artigo no
que tange sociedade de economia mista. Ao se analisar a problemtica no mbito da Unio
Europeia, percebeu-se que seria maia fcil trabalhar com a noo de empresa pblica, no
sentido lato da palavra, do que com a denominao proposta no ttulo do projeto.
Segundo a definio da Comisso Europeia na Diretiva 80/723 de 25 de junho de
1980, utilizada hoje como referncia para toda legislao comunitria aplicvel a estas
empresas, empresa pblica toda empresa sobre aquela o poder pblico pode exercer
diretamente ou indiretamente uma influencia dominante no que tange propriedade, a
participao financeira ou as regras que a regem1.
Na verdade, o termo empresa pblica para a legislao comunitria vai mais alm da
funo estabelecida para a legislao brasileira. Resulta dessa definio europeia que o
principal critrio para enquadramento de uma empresa como pblica no a propriedade
pblica propriamente dita da empresa, mas a influncia dominante de uma autoridade pblica
nas questes concernentes quela empresa, podendo essa influencia ser exercida com ou sem
propriedade, mas por um poder de nomear os principais dirigentes ou pela capacidade de
controlar as grandes decises da empresa, etc.
Em que se nota a grande interferncia de autoridade pblica nas questes da
empresa, imprescindvel mencionar que a empresa pblica no existiria sem certo grau de
autonomia, sem um objetivo econmico, de produzir e vender bens ou servios e de um modo
de funcionamento similar ao das empresas privadas. Verifica-se nesse ponto que o significado
de empresa pblica para o mbito da Unio Europeia se aproxima da definio dada pela
legislao brasileira s sociedades de economia mista e empresas pblicas (no significado
tomado pelo ordenamento jurdico brasileiro).
Dentro do gnero empresas pblicas, faz-se uma distino por questes jurdicas
entre as empresas pblicas que se utilizam de uma legislao pblica, ou, ao mnimo, de uma
legislao especial; e aquelas que so regidas por uma legislao majoritariamente do direito
privado. De certa forma, se aproxima bastante do que dispe o ordenamento jurdico
brasileiro.
Dados mostram que as empresas pblicas representam em torno de 10% 2 da
economia da Unio Europeia. De forma que, mesmo sendo um dado decrescente desde a
dcada de 80 quando houve aumento significativo no movimento de privatizao no setor
1

Traduo livre de toute entreprise sur lequelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou
indirectiment une influence dominante du fait de la proprit, de la participation financire ou des rgles qui la
rgissent . Entreprises publiques et services publics conomiques dans lUnion Europenne Srie conomie
W-21. Em http://www.europarl.europa.eu/workingpapers/econ/w21/sum-toc_fr.htm Acesso em 24/07/2013.
2
Dados retirados do http://www.europarl.europa.eu/workingpapers/econ/w21/sum-1_fr.htm Acesso em
24/07/2013

privado, inegvel a influencia econmica dessas empresas no mercado comunitrio. Abaixo


quadro demonstrativo.
Finlndia

17,6

Grcia

15,4

Frana

14,7

Itlia

14,2

ustria

13,3

Sucia

12,9

Portugal

12,3

Irlanda

11,8

Blgica

10,9

Alemanha (sem antiga Alemanha Oriental)

10,7

Dinamarca

9,7

Espanha

Luxemburgo

6,4

Pases Baixos

5,7

Reino Unido

2,7

Unio Europeia

10,4
Fonte : Site Parlamento Europeu. 27 jul 2013

A arbitragem autoriza o recurso a um terceiro alheio as partes, neutro, prestabelecido e, principalmente, escolhido em virtude das suas competncias tcnicas e
conhecimentos especficos dentro de uma rea determinada, que decidir o litgio conforme
lei ou em igualdade, devendo sua deciso ser acatada por ambas as partes.
Algumas caractersticas intrnsecas da arbitragem fazem desse modo alternativo de
resoluo de litgio muito atrativo e deveras conhecido no mbito comercial. Dentre eles, a
flexibilidade, celeridade e conhecimento tcnico aprofundado so vantagens do recurso
arbitragem. So por esses motivos que muitas empresas privadas as quais frequentemente
firmam contratos com o poder pblico para disponibilizao de know-how, produtos ou
servios, principalmente que atuam em mbito internacional, preferem estar protegidas por
clusula/compromisso arbitral.
(...) as partes de um negcio internacional preferem a arbitragem por quatro motivos: 1) a
relutncia aceitao do tribunal local, o qual poderia no oferecer uma deciso imparcial. (...)
Questes polticas e imunidade de jurisdio seriam evitadas; 2) a possvel insatisfao com o
judicirio tradicional; 3) a natureza litigiosa da soluo judiciria, que tende a abalar a relao
entre as partes e at a impedir futuros negcios; 4) finalmente, a desvantagem da publicidade dos
processos judiciais, em contraposio confidencialidade das arbitragens 3.
Os meios alternativos de soluo de conflito ganham relevncia no Direito Administrativo em
razo da nova roupagem do contrato administrativo, o qual passa a ter como objetivo o
crescimento econmico, com o desenvolvimento da infra-estrutura. Como exemplo, os contratos
para aquisio de tecnologia e transferncia de know-how so fundamentais para o pas, no sendo
mais possvel invocar a figura do Estado autoritrio4.

SANTANNA, Ana Carolina Squadri. Sobre a participao do Estado na arbitragem comercial internacional:
arbitralidade subjetiva e objetiva. In Revista Eletronica de Direito Processual REDP. Vol. VIII., p. 11.
Encontrado em www.redp.com.br Acesso em 26/07/2013.
4
Ibidem, p. 23.

Na verdade, essa proibio das pessoas de direito pblico, em no poder recorrer ao


mtodo de arbitragem j vem h tempos sendo mitigada conforme as empresas pblicas vo
se adaptando s relaes econmicas atuais. Veem-se como exemplo leis francesas que
possibilitaram a utilizao da arbitragem a pessoas de direito pblico como a SNCF Socit
Nationale de Chemin de Fer Franais5, Groupe la Poste6 e RFF Rseau Ferr de France 7, aos
contratos de parceria pblico-privada8.
A Conveno Europeia de 21 de abril de 1961 sobre arbitragem comercial
internacional, mais conhecida como Conveno de Genebra, no seu artigo II 9 prev a
faculdade das pessoas de direito pblico, assim classificadas pelo seu prprio ordenamento
jurdico se submeterem s convenes de arbitragem.
Ou seja, no que tange aos litgios relativos aos contratos comerciais internacionais de
direito privado firmado com sociedades estrangeiras, segundo a Conveno de Genebra, no
se aplica o principio da proibio ao recurso arbitragem pelas empresas pblicas.
Outras convenes especficas j previram a possibilidade de arbitragem para as
pessoas de direito pblico na Europa. Como exemplo tem-se a Conveno franco-italiana de
14 de maro de 1953 com o objetivo da construo do tnel de Mont-Blanc.
Isso quer dizer que no recente a possibilidade de derrogao das prerrogativas das
pessoas de direito pblico a fim de que se submete arbitragem, em questes pontuais, como
apontado acima. No entanto, h ainda um receio da sociedade jurdica em positivar de forma
generalizada tal possibilidade.
Como sabidamente falou em seu discurso10 o ento vice-presidente do Conselho de
11
Estado da Frana, Jean-Marc Sauv, a extenso da arbitragem a fim de englobar as pessoas
de direito pblico resulta da prpria necessidade dessas pessoas, na medida que elas precisam
evoluir para acompanhar o desenvolvimento e a globalizao do mercado.
Sauv ainda em seu discurso aponta algumas adaptaes possveis que poderiam ser
realizadas no procedimento da arbitragem para garantir algumas prerrogativas clssicas da
pessoa de direito pblico e assim possibilitar a aplicao do juzo arbitral as pessoas pblicas
sem necessidade de uma conveno prpria especifica quele objeto.
O ento vice-presidente traz baila, em primeiro lugar, a necessidade de proibir a
anulao ou reforma dos atos ditos unilaterais editados pelas pessoas de direito pblico. Isso
porque, em detrimento do principio da discricionariedade, os atos essencialmente
administrativos das pessoas de direito pblico somente podem ser revisados no que tange ao
mrito pelo prprio Estado, sequer pode ser revisto pelo Judicirio.
Isso quer dizer, haveria uma separao quanto ao objeto de litgio da arbitragem
quanto as pessoas de direito pblico. Somente pode ser objeto do recurso o que concerne aos
contratos firmados por essas pessoas, ou quaisquer negcios jurdicos bilaterais. Porm, estarse-ia impossibilidade de rever ou anular questes discricionrias do Estado realizadas por atos
administrativos unilaterais em virtude da prpria prerrogativa estatal.
Insistimos j que a arbitrabilidade dos litgios com entes pblicos varia consoante o litgio emerge
de uma relao jurdica de Direito privado ou de uma relao jurdica de Direito pblico. No que
respeita aos litgios de Direito privado, o problema de simples resoluo: uma vez que o ente
pblico actua jure gestionis, como qualquer privado, no se compreenderia que eventuais
diferendos surgidos nesse mbito de actuao no pudessem, nos termos gerais, ser submetidos
5

Loi n 82-1153 du 30 dcembre 1982, article 25.


Loi n 90-568 du 2 juillet 1990, article 28.
7
Loi n 97-135 du 13 fvrier 1997, article 9.
8
Lordennance n 2004-559 du 17 juin 2004, article 11
9
Conveno completa em http://www.contentieux-international.net/offres/file_inline_src/358/358_P_7264_3.pdf
10
Em http://www.conseil-etat.fr/fr/discours-et-interventions/larbitrage-et-les-personnes-morales-de-droitpublic.html
11
Conseil dEtat
6

arbitragem, como se de verdadeiro diferendo inter privados se tratasse. (...) Quando em causa esto
litgios relativos a relaes de Direito pblico, a questo assume maior complexidade12.

Outra questo abordada por Sauv a garantia de que o procedimento arbitral


preservar os princpios pblicos fundamentais, os quais so inerentes a prpria existncia e
funcionamento da pessoa de direito pblico. Por exemplo, deve haver uma ponderao quanto
as questes de direito privado liberdade contratual e a legalidade restrita do direito
pblico. Por exemplo, a regra do segredo e da discrio na arbitragem deve ser relevada a fim
de no haver mitigao completa quanto ao principio da transparncia aplicvel as pessoas de
direito pblico.
Imprescindvel mencionar nessa altura que a ampliao da legislao para abarcar a
possibilidade de se submeter arbitragem no quer dizer necessariamente que ser aplicado as
regras de direito privado. Isso quer dizer que recorrer arbitragem uma questo de
derrogao da competncia quanto jurisdio estatal, porm no modificar o direito a ele
aplicvel, uma vez que no ser o procedimento arbitral que indicar o direito aplicvel ao
caso, mas suas partes e a natureza do litgio.
No tocante ao instituto da arbitragem no contexto da Unio Europeia, verificou-se
que foi estabelecida uma distino entre as arbitragens interna e internacional, de modo a
facilitar a submisso de pessoas do direito pblico a esta ltima comparado aqueloutra. A
arbitragem internacional delimitada pelo fato de algum elemento presente na relao
jurdica ter reflexo transfronteirio.
Nas relaes internacionais, as pessoas de direito pblico tem a faculdade de incluir
no negocio jurdico uma clusula de arbitragem, ou firmar um compromisso arbitral a parte,
principalmente ao se tratar de uma relao jurdica regida pelo direito privado. Dessa forma,
muitos doutrinadores falam na afastabilidade de imunidades e prerrogativas de proteo
pessoa de direito pblico, quando esta se encontra atuando como pessoa particular numa
relao jurdica econmica em mbito internacional. Essa a regra geral trazida em linhas
gerais e implicitamente pela Conveno de Nova Iorque de 1958 e expressamente pela
Conveno de Genebra de 1961 e pela Conveno de Washington de 1965.
No entanto, ao analisar a legislao de alguns pases do bloco da Unio Europeia,
deparou-se com algumas disposies diferentes no que se refere a essa imposio dada pelas
Convenes internacionais. Veja-se o caso da Frana, cuja legislao de direito pblico,
notadamente do direito administrativo, intrinsecamente clssica e protetiva ao Estado. Um
estudo13 de maro de 2011, feito por Michel Prada, com suporte do Ministrio da Justia
francs, ressalta a importncia no s da observncia dos princpios ordem pblica
internacional, mas especificamente aos princpios administrativos do direito francs14.
Neste diapaso, o que ocorre no um a impossibilidade completa de aplicao do
juzo arbitral s pessoas de direito pblico, mas uma ponderao de princpios e uma
adaptao do instituto da arbitragem quando uma das partes no litgio Estado ou empresa
pblica. Tanto que, conforme j mencionado em outros trechos, j ocorreu questes pontuais
de aplicao da arbitragem para tais pessoas na Frana. Inclusive h projeto de lei 15 para
possibilitar de forma geral essa submisso arbitragem de pessoas pblicas.
J ao analisar a lei de arbitragem portuguesa, v-se uma amplitude na regra geral, a
qual admitem a ampla participao do Estado em arbitragens, prevendo somente um
12

OLIVEIRA apud SANTANNA. Op. Cit., p. 19.


http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/1_Rapport_prada_20110413.pdf
14
lordre public administratif franais (inalibilit du domaine public, droit de la commande publique, etre
aitres)
15
Proposition de loi n 2887 du 19 octobre 2010 Em http://www.assembleenationale.fr/13/propositions/pion2887.asp
13

princpio. A legislao ibrica, diferentemente do ordenamento positivado francs que probe


expressamente a arbitragem para entes pblicos, segue a tendncia da maioria dos
ordenamentos jurdicos estrangeiros.
No caso do Reino Unido, existe uma lei16 que possibilita a submisso do Estado aos
procedimentos arbitrais. Inclusive dando nfase aos casos de litgios que envolvem relaes
jurdicas comerciais tendo como parte uma pessoa de direito pblico.
CONCLUSO
Concluiu-se, de forma geral, que, na medida que inexiste uma regulao comunitria
nica acerca do tema abordado, restou para cada pas legislar conforme seu direito e
costumes, resultando, assim, em diferentes posicionamentos quanto possibilidade de
aplicao de juzo arbitral as pessoas jurdicas de direito pblico e de que forma a arbitragem
seria conduzida.
Dessa forma, nota-se pelos dados recolhidos, por exemplo, que no caso da Frana o
tema debatido de forma entroncada, devido sua histria do direito e forte ligao com o
direito administrativo mais clssico, tendo sido bero desse ramo jurdico. O que torna mais
difcil a admisso pelo legislativo e tambm para os operadores do direito dessa possibilidade
em derrogar vrios dos princpios de ordem pblica interna e das prerrogativas do Estado e da
Administrao Pblica.
J nos pases de origens anglo-saxnicas, v-se a maior abertura na discusso do
tema e a incluso em meios escritos da faculdade em escolha da via arbitral pelo ente pblico.
O que se percebe ainda a falta de elaborao de uma legislao que torne mais
clara, direta e abrangente a aplicao do juzo arbitral ao poder pblico. Isto porque, inclusive
nos pases ainda mais receosos em permitir essa possibilidade, nota-se a inclinao da
doutrina e, sobretudo, da jurisprudncia em decises pontuais no sentido de abarcar esses
entes de direito pblico no instituto da arbitragem.
Embora haja uma discusso entre os juristas aprofundada acerca do tema, falta
execuo efetiva quanto aos resultados propostos em diversos momentos. Enquanto no sair
do papel as propostas levantadas por muitos, depender sempre da discrio do rgo onde foi
proposto o litgio, bem como do pas onde tramita, ausente segurana jurdica e uniformidade
de decises.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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16

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http://europa.eu/index_fr.htm

DIFICULDADES ENCONTRADAS

Houve um grande entrava no encaminhamento e desenvolvimento do projeto devido


a dificuldade em encontrar material para estudo, uma vez que se analisa questes jurdicas de
pases alm-mar. Bem como o acesso a muitos dos peridicos e artigos via internet era
bloqueado para pessoas estranhas ao servidor da Universidade.
Exceto esse obstculo, o trabalho desdobrou-se de forma tranquila, simples e
acessvel.
ATIVIDADES PARALELAS DESENVOLVIDAS PELO ALUNO
Nesse nterim de evoluo da pesquisa cientifica, frequentei um seminrio e um
curso de arbitragem, mediao e conciliao na sede da OAB-PE, o que acrescentou minha
bagagem de conhecimento j inicialmente adquirida na faculdade acerca do tema.
A monografia de fim de curso tambm ajudou significativamente na evoluo da
pesquisa pelo fato de estar inserida na rea de direito administrativo.
_________________________________________
Data e assinatura do orientador
_________________________________________
Data e assinatura do aluno

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